la prenda flotante (floating charge) como posible esquema de...
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UNIVERSIDAD DE COSTA RICA
SEDE RODRIGO F ACIO BRENES
FACULTAD DE DERECHO
LA PRENDA FLOTANTE (FLOATING CHARGE) COMO
POSIBLE ESQUEMA DE GARANTÍA MOBILIARIA. ANÁLISIS
COMPARATIVO Y RECOMENDACIONES PARA COSTA RICA
Tesis para optar por el grado académico de Licenciatura en Derecho
DONATO RIVAS GARRO
San José, Costa Rica
Febrero, 2014
UNIVERSIDAD DE Facultad de Derecho COSTA RICA Área de Investigación
Dr. Aifi-edo Chirino Sánchez Decano F acuitad de Derecho
Estimado señor:
19 de febrero del 2014 FD-AI-109-2014
Para los efectos reglamentarios correspondientes, le informo que el Trabajo Final de Graduación (categoría Tesis), del (las) estudiante (s): Donato Rivas Garro, carné A64732, denominado: "La prenda flotante (jloatíng charge) como posible esquema de garantía mobiliaria. Análisis comparativo y recomendaciones para Costa Rica" fue aprobado por el Comité Asesor, para que sea sometido a su defensa final. Asimismo, el suscrito ha revisado los requisitos de forma y orientación exigidos por esta Área y lo apruebo en el mismo sentido.
Igualmente, le presento a los (as) miembros (as) del Tribunal Examinador de la presente Tesis, quienes firmaron acuso de la tesis (firma y fecha) de coriformidad con el Art. 36 de RTFG que indica: "EL O LA ESTUDIANTE DEBERA ENTREGAR A CADA UNO DE LOS (AS) MIEMBROS (AS) DEL TRIBUNAL UN BORRADOR FINAL DE SU TESIS, CON NO MENOS DE 8 DIAS HABILES DE ANTICIPACION A LA FECHA DE PRESENTACION PUBLICA".
Tribunal Examinador
Informante Lic. Federico Torrealba Navas
Presidente Lic. Pedro Chaves Corrales
Secretaria (o) MSc. William Bolaños Gamboa
Miembro Dr. Álvaro Meza Lázarus
Miembro Lic. Carlos Carrera Castillo
Por último, le informo que la defensa de la tesis es el 27 de febrero del 2014, a las 4:30 p.m. en la Sala de Replicas, Sto. piso, Facultad de Derecho, Sede Rodrigo Facio.
Atentamente,
Ava Ce: Expediente
Te!; 2511*1547 fax: 2511*4089 correo: [email protected]
Dr. Andrés Montejo Morales
Director del Área de Investigación
Facultad de Derecho
Universidad de Costa Rica
Estimado señor Director:
San José, 18 de febrero, 2014
Reciba un saludo cordial, con las muestras de mi mayor consideración.
En mi condición de director de la presente tesis titulada, La prenda flotante (floating charge) como posible esquema de garantía mobiliaria. Análisis comparativo y recomendaciones para Costa Rica, redactada por el estudiante Donato Rivas Garro, le comunico que he aprobado el trabajo, pues cumple muy sobradamente con los requisitos de forma y de fondo estipulados por esta Honorable Universidad.
El trabajo se enmarca en una de las corrientes más efervescentes del Derecho Mercantil: el Derecho de las Garantías Mobiliarias de Tercera Generación. Demuestra, el trabajo, cómo los esquemas tradicionales de la prenda con y sin desplazamiento posesorio, se revelan como insuficientes para satisfacer las necesidades del comercio, que exige la dación en garantía de bienes rotativos y auto-liquidantes.
La tesis de Donato aborda, con profundidad y rigor, la figura de la prenda flotante, tanto desde el punto de vista teórico, como desde el de su operatividad práctica, y señala el rumbo hacia el que, muy probablemente, se encauzará dicho instituto en el corto y mediano plazo. Resulta, por consiguiente, un valioso aporte al estudio del Derecho mercantil costarricense.
De esta manera, señor Director, me compla exten er la presente carta de aprobación, a fin de que se proceda a la de nsa de la tesis en la fecha y
hora que se sirva fijar.
Cordialmente,
Director
San José, 10 de Febrero de 2014
Señores,
Área de Investigación
Facultad de Derecho
Universidad de Costa Rica
Por este medio hago constar que en mi calidad de lector, he leído y aprobado el trabajo de investigación de tesis para optar por el grado de Licenciado en Derecho que propone DONATO RIV AS GARRO, portador del carné universitario número A64732, titulado "LA PRENDA FLOTANTE (FLOATING CHARGE) COMO POSIBLE ESQUEMA DE GARANTÍA MOBILIARIO. ANÁLISIS COMPARATIVO Y RECOMENDACIONES PARA COSTA RI A' , la cual CUMPLE con los requisitos formales exigidos por el Área de Investigación, e nformidad con el reglamento de trabajos finales de graduación de la Universidad e os
Atentamente,
Lector
Señor Dr Andres Montejo. Director Área de Investigación. Facultad de Derecho Universidad de Costa Rica. s.o.
Estimado señor:
San José, 02 de octubre del 2013.
El suscrito William Alberto Bolaños Gamboa, en mi condición de Profesor de esta
Facultad y como lector del trabajo final de graduación para optar por el grado de Licenciado
en Derecho que propone DONATO RIVAS GARRO, portador del carné universitario número
A64732, titulado "LA PRENDA FLOTANTE (FLOATING CHARGE) COMO POSIBLE
ESQUEMA DE GARANTÍA MOBILIARIO. ANÁLISIS COMPARATIVO Y
RECOMENDACIONES PARA COSTA RICA", la cual cumple con los requisitos formales
exigidos por el Área de Investigación, todo de conformidad con el reglamento de trabajos
finales de graduación de la Universidad de Costa Rica.
Por este medio me permito hacer de su conocimiento que he aprobado esta
investigación; la cual es un aporte al quehacer jurídico de la Facultad de Derecho y de
nuestro país, y aporta elementos de importancia por sus fuentes tanto de leyes así como
doctrinales; por lo que el trabajo realizado se convierte en marco de referencia para la
investigación y análisis en esta rama del Derecho.
Igualmente; la investigación reviste bastante importancia para un tema que es materia de
importantes discusiones en la actualidad.
Sin otro particular, con las muestras de estima y consideración de siempre
(¿~~-Msc. William Alberto~s Gamboa.
Lector
CARTA DE REVISIÓN DEL FILÓLOGO
San José, 27 de febrero del 2014.
Señores UNIVERSIDAD DE COSTA RICA
Estimados señores:
Hago constar que he revisado el trabajo de TESIS del estudiante DONATO RIVAS GARRO denominado LA PRENDA FLOTANTE (FLOATING CHARGE) COMO POSIBLE ESQUEMA DE GARANTÍA MOBILIARIA. ANÁLISIS COMPARATIVO Y RECOMENDACIONES PARA COSTA RICA, para optar por el grado académico de LICENCIATURA EN DERECHO.
He revisado errores gramaticales, de puntuación, ortográficos y de estilo que se manifiestan en el documento escrito, y he verificado que estos fueron corregidos por el autor.
Con base en lo anterior, se considera que dicho trabajo cumple con los requisitos establecidos por la UNIVERSIDAD para ser presentado como requisito final de graduación.
Atentamente,
e-
DEDICATORIA
A mí abuelo, Carlos f, gran educador.
AGRADECIMIENTOS
A mi familia, mami, papi, Daniela y Neto, por todo el apoyo.
A Vicente Lines, por el apoyo y paciencia.
A mis amigos y compañeros de trabajo.
A mi Comité Asesor, licenciados Federico Torrealba Navas, Carlos Carrera Castillo y
William Bolaños Gamboa, por su valioso tiempo.
ii
ÍNDICE
Dedicatoria .................................................................................. .i
Agradecimientos ........................................................................ .... ü
Tabla de contenidos ........................................................................ iii
Tabla de abreviaturas ..................................................................... vi
lles11men .................................................................................... vii
Ficha bibliográfica
INTRODUCCIÓN ........................................................................ . 1
Justificación ......................................................................... 1
Hipótesis ............................................................................. 6
Objetivos generales ..................................................................... 6
Objetivos específicos .................................................................. 6
Metodología ............................................................................. 7
Estructuración ....................................................................... 7
CAPÍTULO I: EL SISTEMA DE GAllANTÍAS VIGENTES EN COSTA
llICA ................................................................................................... 9
TÍTULO I: El Crédito ..................................................................... 9
TÍTULO II: Sistema de Garantías ........................................................ 9
Sección!: Garantías Personales ................................................................ 12
Sección JI: Sobre las Cosas .................................................................. .... 14
Sección 111: Garantías Reales ... ............................................................... .. 15
¡¡¡
Sección IV: Garantías Inmobiliarias ... .................................................... ... 18
Sección V: Garantías Mobiliarias .... ........................................................ ... 18
TÍTULO III: La Prenda en Costa Rica ................................................ 18
Sección 1: La prenda mercantil ................................................................... 19
Sección JI: La prenda flotante ................................................................... 50
CAPÍTULO ll: LAS GARANTÍAS MOBILIARIAS Y LA PRENDA
FLOTANTE EN EL DERECHO COMPARAD0 .......................................... 58
TÍTULO I: Las Garantías Mobiliarias .................................................. 58
Sección 1: Generalidades ......................................................................... 58
Sección 11: Características de las Garantías Mobiliarias .................................. 59
TÍTULO II: Las Garantías Mobiliarias en el Derecho
Comparado ........................................................................................... 61
TÍTULO III: El Artículo Nueve del Código de Comercio Uniforme de los
Estados Unidos (UCC) de América ............................................................... 76
TÍTULO IV: Floating Charge ........................................................... 83
Sección 1: Generalidades ......................................................................... 84
Sección JI: Floating Charge ..................................................................... 85
CAPÍTULO III: ANÁLISIS COMP ARATIV0 .................................... 88
CAPÍTULO IV: PROYECTO DE LEY DE GARANTÍAS
MOBILIARIAS .................................................................................... 9:2
CONCLUSIONES ............................................................................. 100
RECOMENDACIONES ...... ................................. ............................... 103
iv
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS ..............••.............................. 104
V
TABLA DE ABREVIATURAS
Código de Comercio Uniforme de los Estados Unidos de América: UCC
Dirección General de la Pequeña y Mediana Empresa: Digepyme
Envases Comerciales (ENVASA), Sociedad Anónima: Envasa
Intemational Finance Corporation: IFC
Intrapac Packaging, Sociedad Anónima: INTRAP AC COSTA RICA
Ministerio de Economía, Industria y Comercio: MEIC
Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos: OECD
Pequeñas y Medianas Empresas: Pymes
Producto Interno Bruto: PIB
Sistema de Información Empresarial Costarricense: SIEC
vi
RESUMEN
Justificación
De acuerdo con el informe del "Estado de Situación de las Pymes en Costa Rica"
realizado por la Dirección General de la Pequeña y Mediana Empresa del Ministerio de
Economía, Industria y Comercio, las pequeñas y medianas empresas aportan casi la mitad
del empleo nacional y el 30% del producto interno bruto. A pesar de que las Pymes
tienen un gran porcentaje de representación en la economia de Costa Rica, estas empresas
tienen bastantes problemas y obstáculos para su incorporación, operación, desarrollo,
crecimiento y competitividad. Uno de los problemas más grandes que enfrentan, hoy en
día, las Pymes es la dificultad que tienen para obtener crédito. En torno al tema de la
obtención de crédito, la normativa legal vigente en materia de garantías podría estar
afectando a las Pymes y dificultándoles el acceso al crédito. Incluso, podría pensarse que
estas normas vigentes, en Costa Rica, no contemplan las necesidades de los empresarios
y tampoco el dinamismo con el que se llevan a cabo, hoy en día, las transacciones
comerciales.
En el informe del "Doing Business" para el 2013, Costa Rica se encuentra
clasificada en la categoría de obtención de crédito en la posición número 83 de los 185
países. En el índice de fortaleza de los derechos legales Costa Rica tiene tres puntos de
1 O. Es decir, que las leyes de nuestro país solamente cumplen con tres de las 1 O
características mencionadas anteriormente. Cuando el promedio en América Latina y el
Caribe es de 6 puntos de 10 y la de los países que conforman la OCDE es de 7 puntos, en
ambos casos por lo menos, el doble que la puntuación de Costa Rica.
Una de las razones que podría explicar la diferencia entre la posición de Costa
Rica en comparación con la mayoría de los restantes países centroamericanos, es que el
esquema de garantías mobiliarias en otros países ha ido evolucionando. Mientras que en
Costa Rica sigue rigiendo el Código de Comercio de 1964, otros países cercanos al
nuestro han aprobado grandes cambios, que incluyen leyes específicas sobre garantías
mobiliarias.
vii
Adicionalmente, en el sistema de garantías vigentes en Costa Rica todavía
prevalecen las figuras tradicionales de garantía, como son la hipoteca y la prenda
mercantil. Este tipo de garantías no son snficientes para garantizar las nuevas
transacciones comerciales o financiamientos de los bancos. Por la dinámica comercial y
por la naturaleza de los nuevos negocios nacionales e internacionales, es necesario
implementar nuevas garantías y que el ordenamiento jurídico permita constituir garantías
atípicas incluso. Asimismo, existe una limitación a pequeñas y medianas empresas para
que tengan acceso a créditos, ya que no cuentan con bienes snficientes que puedan
garantizar esos créditos.
Hipótesis
La prenda flotante sí puede categorizarse dentro del esquema de las garantías
mobiliarias.
Objetivos Generales
1. Determinar la prenda flotante ("floating charge") como un posible
esquema de garantía mobiliario.
2. Comparar la figura y la aplicación de la prenda flotante en el derecho
comparado y en distintos ordenamientos jurídicos.
3. Determinar las recomendaciones sobre la prenda flotante para Costa Rica.
Metodología
A. Análisis Comparativo: se basará en un estudio comparativo entre la
regulación vigente en Costa Rica legal y el derecho comparado.
B. Análisis Doctrinario: estudio de lo publicado en libros, revistas,
artículos y estudios, así como la información que se encuentra en la red de
Internet sobre el tema.
C. Investigación de Campo: será una investigación de jurisprudencia
nacional.
viii
Conclusiones
Primero, que la prenda flotante está incluida con una mayor o menor flexibilidad
dentro de las garantías mobiliarias y que los sistemas modernos de garantías mobiliarias
son unitarios.
Segundo, que las nuevas regulaciones sobre garantías mobiliarias en el derecho
comparado son uniformes.
Tercero, que el sistema de garantías mobiliarias actual, en Costa Rica, es
tradicional, el cual incluye la prenda y que es uno de esos países que carecen de un
sistema de garantías mobiliarias eficientes tanto para la constitución como para la
ejecución de estas garantías.
Cuarto, que la normativa de prenda y de garantías mobiliarias vigente en nuestro
país, no contempla un abanico amplio de garantías mobiliarias, como lo sería la prenda
flotante.
Quinto, la prenda flotante sí podría considerarse un esquema de garantía
mobiliaria.
Sexto, desde la perspectiva de los acreedores, un nuevo sistema de garantías
mobiliarias, el cual incluya la prenda flotante, facilitaría la ejecución de estas garantías,
ya sea judicial o extrajudicialmente.
Séptimo, desde la perspectiva del deudor, lo principal sería que en una primera
parte se amplíe el abanico de instrumentos de garantía mobiliarias, y se les permitiría un
mayor uso de los bienes que otorga en garantía siempre y cuando sea en el giro ordinario
de sus negocios.
Octavo, desde una perspectiva tanto del acreedor como del deudor, un nuevo
sistema de garantías, eliminaría en gran parte los formalismos que existen para el
otorgamiento de estas garantías, tanto a nivel de contrato como de inscripción.
Por último, la prenda como garantía real en Costa Rica debe evolucionar a un
sistema unitario de garantías mobiliarias.
ix
Ficha Bib lío gráfica
Rivas Garro, Donato. La prenda flotante (floating charge) como posible
esquema de garantía mobiliaria. Análisis comparativo y recomendaciones
para Costa Rica. Tesis de Licenciatura en Derecho, Facultad de Derecho.
Urnversidad de Costa Rica. San José, Costa Rica. 2014. ix-112
Director: Federico Torrealba Navas
Palabras claves: prenda, prenda flotante, garantías mobiliarias, "floating
charge", Pymes.
INTRODUCCIÓN
En Costa Rica, en el 2012, había 10,257 empresas inscritas como pequeñas y
medianas empresas (conocidas como Pymes) en el Sistema de Información Empresarial
Costarricense (SIEC) del Ministerio de Economía, Industria y Comercio (MEIC), en
comparación con el 2011 que las empresas inscritas eran de 4,033. Entre el 2011 y el
2012, lo que se refleja es un aumento de más del cincuenta por ciento de las empresas
inscritas en dichos sistemas. La Ley 8262 "Ley de Fortalecimiento de las Pequeñas y
Medianas Empresa" establece lo que se entiende por Pymes. El artículo número 3 de
dicha Ley señala que "la PYME debe ser una unidad productiva de carácter
permanente y que cotice al menos a dos de las cargas fiscales, sociales y laborales que
existen en el país". Sabiendo lo que se considerará como Pymes para efectos de esta
investigación, cabe destacar que el 95% del parque empresarial del país son Pymes.
Dentro de ese 95%, el 77% del parque empresarial son Pymes del sector de industria,
comercio, servicios y tecnologías de información.
De acuerdo con el informe del "Estado de Situación de las Pymes en Costa
Rica" realizado por la Dirección General de la Pequeña y Mediana Empresa
(Digepyme) del Ministerio de Economía, Industria y Comercio, las pequeñas y
medianas empresas aportan casi la mitad del empleo nacional y el 30% del producto
interno bruto. A pesar de que las Pymes tienen un gran porcentaje de representación en
la economía de Costa Rica, estas empresas tienen bastantes problemas y obstáculos para
su incorporación, operación, desarrollo, crecimiento y competitividad. Uno de los
problemas más grandes que enfrentan hoy en día las Pymes es la dificultad que tienen
para obtener crédito. En torno al tema de la obtención de crédito, la normativa legal
vigente en materia de garantías podría estar afectando a las Pymes y dificultándoles el
acceso al crédito. Incluso, podría pensarse que estas normas vigentes en Costa Rica no
contemplan las necesidades de los empresarios y tampoco el dinamismo con el que se
llevan a cabo, hoy en día, las transacciones comerciales.
Siguiendo la línea del financiamiento de las Pymes, en el 2011, el 8,6% del
crédito total del país se dirigió a los micro, pequeños y medianos empresarios. 1 Durante
ese año, se colocaron en total quinientos veinte mil novecientos setenta y un millones de
'Ministerio de Economía, Industria y Comercio. Estado de Situación de las PYMES en Costa RicaDIEM-INF-066-13. 2013.
1
colones. En el Informe de Oferta de Crédito PYME, realizado por el Ministerio de
Economía, Industria y Comercio en el 2012, los bancos enumeraron las cuatros
principales razones por las cuales se rechazaron las solicitudes de crédito. Las razones
expuestas son las siguientes:
i. Incapacidad de pago o, en algunos casos, el aporte de contrapartida.
ii. Se presentan records de alto riesgo para los inversionistas.
iii. Inexistencia de garantía pertinente al crédito solicitado.
iv. Las Pymes suelen presentar falencias en su capacidad técnica.
Expuesta la problemática que enfrentan las Pymes en nuestro país en relación
con la obtención de crédito, para empezar cabe hacerse las siguientes preguntas:
¿Las micro, pequeñas y medianas empresas en Costa Rica tienen la
infraestructura adecuada para su desarrollo?
¿Existe en Costa Rica la regulación adecuada y suficiente para que las Pymes
puedan competir y crecer?
Para ahondar más en esta problemática, se hará referencia al indicador del
"Doing Business" del Intemational Finance Corporation del Banco Mundial. Según la
página del sitio "Doing Business" este indicador es " ... una medición objetiva de las
normas que regulan la actividad empresarial y su puesta en práctica en 189 economías
y ciudades seleccionadas en el ámbito subnacional y regional".2 El informe del "Doing
Business 2013 "3 engloba 11 grupos de categorías. Para efectos de esta investigación, la
única categoría que se menciona es la de obtención de crédito. En este sentido, el
informe de "Doing Business" indica que la obtención de crédito "mide los derechos
legales de los acreedores y deudores respecto a las transacciones garantizadas a través
de grupo de indicadores, y la transparencia de la información crediticia a través de
otro". 4 La categoría de obtención de crédito está compuesta por cuatro grupos que son:
i. El índice de fortaleza de los derechos legales.
2 http://espanol.doingbusiness.org/about-us consultada el 17/12/2013. 3 De acuerdo con Wikipedia el "Doing Business" es un índice de facilidad para hacer negocios creado por el Banco Mundial. La clasificación de los más altos índices indican el menor, generalmente más simple, las regulaciones para las empresas y mayor protección de los derechos de propiedad. 4http://espanol.doingbusiness.org/methodology/getting-credit#legalRights
2
ii. El índice de alcance de la información crediticia.
iii. La cobertura de registros públicos.
iv. La cobertura de organismos privados.
La página del sitio de intemet de "Doing Business" señala que el índice de
fortaleza de los derechos legales "mide el grado en que las leyes de garantías
mobiliarias y de la quiebra protegen los derechos de prestatarios y prestamistas, y
facilitan así los préstamos". 5 Para efectos de esta investigación, este índice de la
categoría de obtención de crédito será el único que se mencionará. Al respecto, "el
índice de fortaleza de los derechos legales incluye ocho aspectos relacionados con las
leyes relativas a las garantías mobiliarias y dos aspectos relacionados con las leyes de
la quiebra". 6 Para explicar de una mejor forma el índice de fortaleza de los derechos
legales, señalo que para este índice se asigna una puntuación de l para cada una de las
siguientes características de las leyes:
i. Cualquier empresa puede emplear bienes muebles para constituir
garantía, sin perder la posesión de dichos bienes, y cualquier institución financiera
puede aceptar dichos bienes como garantía.
ii. La ley permite que una empresa conceda una garantía sin desplazamiento
sobre una categoría de bienes muebles (como las cuentas por cobrar o el inventario), sin
exigir una descripción detallada de los bienes que conforman la garantía.
iii. La ley permite que una empresa conceda un derecho de garantía sobre
prácticamente la totalidad de sus bienes muebles, sin exigir una descripción detallada de
estos.
iv. Un derecho de garantía puede constituirse sobre bienes futuros o de
futura adquisición, y se extiende automáticamente a los frutos, productos y reemplazos
de los bienes originales.
v. En los contratos de garantía y en los documentos del registro se permite
una descripción genérica de las deudas y obligaciones, de modo que cualquier tipo de
obligación y de deuda puede ser garantizado entre las partes, y el contrato de garantía
puede mencionar un importe máximo por el que se graven los bienes.
5 http://espanol.doingbusiness.org/methodolocy/getting-credit#publicCoverage consultada el 17/12/2013. 6 Id.
3
vi. En la economía opera un registro de garantías mobiliarias unificado
geográficamente y por tipo de bien, y que dispone de una base de datos indexada por
nombre de deudor.
vii. Los acreedores garantizados tienen prioridad sobre la deuda (por
ejemplo, con prioridad sobre reclamaciones tributarias y de índole laboral) cuando se
produce el impago de un deudor ajeno a un proceso de insolvencia.
viii. Los acreedores garantizados tienen prioridad sobre la deuda (por
ejemplo, con prioridad sobre reclamaciones tributarias y de índole laboral) cuando se
produce la liquidación de una empresa.
ix. Las ejecuciones de los acreedores garantizados sobre los bienes
prendados no están sujetas a un moratorio o medida cautelar de embargo, en el caso de
que el deudor se halle inmerso en un procedimiento judicial de reorganización, o
cuando la ley contemple argumentos específicos que le permitan al acreedor garantizado
eximirse del moratorio en cuestión (por ejemplo, cuando el bien mueble se encuentre en
peligro), o cuando se establecen periodos específicos para la duración de la moratoria.
x. La ley permite que las partes acuerden en el contrato de garantía que el
acreedor podrá ejecutar extrajudicialmente la garantía en caso de impago por parte del
deudor.
En el ínforme del "Doing Business" para el 2013, Costa Rica se encuentra
clasificada en la categoría de obtención de crédito en la posición número 83 de 185
países. En el índice de fortaleza de los derechos legales Costa Rica tiene tres puntos de
1 O. Es decir, que las leyes de nuestro país en materia de garantías mobiliarias solamente
cumplen con tres de las 1 O características mencionadas anteriormente; cuando el
promedio en América Latina y el Caribe es de seis puntos de 1 O y la de los países que
conforman la OCDE es de siete puntos. En ambos casos, que la puntuación es el doble
que la de Costa Rica.
¿En qué posición del informe del "Doing Business" se encuentran los países
vecinos de Costa Rica? La posición del resto de los países de Centro América, en la
categoría de obtención de crédito en el informe de "Doing Business" es sobresaliente en
comparación con la de Costa Rica. Es importante destacar que en la categoría de
obtención de crédito El Salvador se encuentra en la posición número 53, y que
Guatemala y Honduras se encuentran en la posición número 12. En América del Norte,
México está en la posición número 40.
4
En razón de lo anterior, surge la siguiente pregunta sobre la posición de Costa
Rica en el informe del Doing Business en comparación con nuestros países vecinos:
¿Qué es lo que hace tan ventajoso en obtención de crédito a países como El Salvador,
Guatemala y Honduras en comparación con Costa Rica?
Una de las razones que podría explicar la diferencia entre la posición de Costa
Rica y la de la mayoría de los restantes países centroamericanos en el indicador del
Doing Business, es que el esquema de garantías mobiliarias en otros países ha ido
evolucionando. Mientras que en Costa Rica sigue rigiendo el Código de Comercio de
1964, otros países que tenían características similares al nuestro han aprobado grandes
cambios, que incluyen leyes específicas sobre garantías mobiliarias.
Así las cosas, ¿contribuye el sistema de garantías vigentes en la República de
Costa Rica a facilitar o a dificultar el acceso al crédito a las empresas y a los
costarricenses?
Sumado a lo anterior, el ordenamiento jurídico costarricense forma parte de lo
que podría llamarse los países tradicionales en materia de garantía mobiliarias. Estos
países tradicionales en el tema de garantías mobiliarios son los que siguen
implementado el sistema jurídico romano, como lo son la mayoría de los países de
Latinoamérica, España e Italia, entre otros. Sin embargo, se reitera que cada vez son
más los países centroamericanos principalmente que están experimentando cambios de
gran magnitud en sus sistemas o esquemas de garantías mobiliarias.
La tendencia moderna en el tema de garantías mobiliarias ha sido implementada
desde hace años en varios países. Esta tendencia ha tenido como base el modelo
anglosajón o también llamado common law, que deriva del derecho inglés, en el cual se
incluiré el modelo inglés y el norteamericano. En el tema de garantías mobiliarias en el
common law, nos indica el autor Carlos de Cores que "en lugar de predominar el
concepto y el formalismo, se admite cierta mayor flexibilidad, basado en un mayor
respeto por la autonomía de la voluntad y se concede a las partes mayor libertad de
movimiento que en el modelo romano-germánico. En general, el sistema está más
basado por el pragmatismo y la observación de lo que, efectivamente, acaece en la
práctica de los negocios. Los aspectos sustanciales predominan hasta cierto punto
5
sobre los formales, observándose unos caracteres en general contrapuesto a los que se
ha detallado respecto del modelo napoleónico". 7
Por su parte, en el sistema de garantías vigentes, en Costa Rica, todavía
prevalecen las figuras tradicionales de garantía, como lo son la hipoteca y la prenda
mercantil. Este tipo de garantías no son suficientes para garantizar las nuevas
transacciones comerciales o financiamientos de los bancos. Dada la dinámica comercial
y la naturaleza de los nuevos negocios nacionales e internacionales, es necesario
implementar nuevos esquemas de mobiliarias garantías y que el ordenamiento jurídico
permita constituir garantías atípicas incluso. Asimismo, existe una limitación a
pequeñas y medianas empresas para que tengan acceso a créditos, ya que no cuentan
con bienes suficientes que puedan garantizar esos créditos.
HIPÓTESIS DEL TRABAJO
La prenda flotante sí puede categorizarse dentro del esquema de las garantías
mobiliarias.
OBJETIVOS
A. Objetivos Generales
l. Determinar la prenda flotante ("floating charge") como un posible
esquema de garantía mobiliario.
2. Comparar la figura y la aplicación de la prenda flotante en el derecho
comparado y en distintos ordenamientos jurídicos.
3. Determinar las recomendaciones sobre la prenda flotante para Costa
Rica.
B. Objetivos Específicos
1. Establecer el sistema de garantías vigente en Costa Rica.
2. Delimitar la normativa vigente en materia de garantías mobiliarias en
Costa Rica.
3. Explicar las características del sistema de garantías vigente en el
ordenamiento jurídico costarricense.
7 De Cores, Carlos y Gabrielli, Enrico. "El Nuevo Derecho de Las Garantías Reales". Reus. Madrid, España, 2008.
6
4. Definir el concepto de garantías mobiliarias.
5. Definir el concepto de Prenda Flotante.
6. Definir los diferentes conceptos de Prenda Flotante en los distintos
ordenamientos jurídicos.
7. Analizar los sistemas de garantías y sus características en el derecho
comparado.
8. Definir el concepto de Floating Charge.
9. Explicar las deficiencias existentes en el sistema de garantías
costarricense.
METODOLOGÍA
A. Análisis Comparativo: se basará en un estudio comparativo entre
la regulación vigente en Costa Rica legal y el derecho comparado.
B. Análisis Doctrinario: estudio de lo publicado en libros, revistas,
artículos y estudios, así como la información que se encuentra en la red de
Internet sobre el tema.
C. Investigación de Campo: será una investigación de jurisprudencia
nacional.
ESTRUCTURACIÓN
La presente investigación está conformada por la introducción, cuatro capítulos,
las conclusiones, las recomendaciones y la bibliografia.
El primer capítulo desarrolla el sistema de garantías mobiliarias que rige hoy en
día en Costa Rica y la figura de la prenda, a nivel doctrinal, jurisprudencia! y en la
práctica. Cabe destacar de este primer capítulo, el análisis de la sentencia del Tribunal
Primero Civil de Costa Rica en relación con la prenda flotante y la descripción y
análisis de la prenda flotante otorgada mediante escritura pública por un abogado y
Notario Público costarricense.
El segundo capítulo desarrolla la tendencia en materia de garantías mobiliarias
en el derecho comparado, en específico en España, Italia, Argentina, Perú, Uruguay, El
7
Salvador, Honduras y Guatemala, así como el artículo nueve del Código de Comercio
Uniforme de los Estados Unidos de América y su aporte al tema de las garantías
mobiliarias. El último título del segundo capítulo analiza la figura del "floating charge"
(carga flotante) en el derecho inglés.
En el tercer capítulo se hace un análisis comparativo del sistema de garantías
mobiliarias vigente en Costa Rica con las tendencias en el derecho comparado.
El cuarto capítulo se refiere al proyecto de ley titulado Ley de Garantías
Mobiliarias, el cual se encuentra en la Asamblea Legislativa de Costa Rica.
Por último, se emiten las conclusiones de la investigación y las recomendaciones
sobre la prenda flotante y las garantías mobiliarias para Costa Rica.
8
CAPÍTULO 1: EL SISTEMA DE GARANTÍAS VIGENTE EN
COSTA RICA
TÍTULO I: El Crédito
La voz "crédito" deriva del latín "cederé'~, de Hcreer", es decir, de "tener fe",
"tener confianza".
El Vocabulario Jurídico redactado bajo la dirección de Henri Capitant define el
crédito como el "derecho en virtud del cual una persona puede exigir a otra que le dé,
haga o no haga alguna cosa". 8
El crédito bancario, el autor Carlos Gilberto Villegas lo define como "la
transferencia de recursos financieros hecha por un prestamista a un prestatario, por un
tiempo determinado y por un interés convenido". 9 En el crédito bancario, al banco o a la
entidad financiera se le conoce como prestamista o acreedor y es el que le otorga el
crédito al cliente; y a la persona que recibe el crédito se le llama prestatario o deudor.
En el crédito puede que exista o no una garantía. De gran importancia, es la
relación que existe entre el crédito y la garantía en razón de que la garantía podría
disminuir el riesgo del prestamista o acreedor de que el prestatario o deudor no pague el
crédito que se le otorga. Es decir, la garantía llegaría a ser una segunda fuente de pago,
en el caso de un incumplimiento en el crédito por parte del deudor.
TÍTULO II: Sistema de Garantías
La palabra garantía es derivada de garant. El Diccionario de la Real Academia
Española tiene las siguientes definiciones para la palabra garantía:
a) Efecto de afianzar lo estipulado.
b) Fianza, prenda.
c) Cosa que asegura y protege contra algún riesgo o necesidad.
d) Seguridad o certeza que se tiene sobre algo.
8 Capitant, Henry. "Vocabulario Jurídico." Ediciones Depalma Buenos Aires, Argentina, 1986, p. 172. 9 Villegas, Carlos Gilberto. "Las Garantías del Crédito" Tomo l. Tercera edición. Rubinzal -Culzoni Editores. Buenos Aires, Argentina, 2007, p. 10.
9
e) Compromiso temporal del fabricante o vendedor, por el que se obliga a
reparar gratuitamente algo vendido en caso de avería.
j) Documento que garantiza este compromiso. 10
Las definiciones de los puntos a, b y c, son las que podrían aproximarse a la
definición de garantía que interesa para los efectos de esta investigación. En el punto b
se indican dos tipos de garantías, de los cuales la prenda es el punto más importante de
esta investigación.
El Vocabulario Jurídico redactado por profesores de derecho, magistrados y
jurisconsultos franceses bajo la dirección de Henri Capitant, menciona varias
definiciones de garantía, dentro de las cuales se encuentran las siguientes:
a) "En sentido lato y en ciertos contratos. sinónimo de obligación y
responsabilidad.
b) Acción tendiente a hacer consagrar el derecho a la garantía, sea por vía
principal, sea por vía de apelación en garantía.
c) Contrato que tiene por objeto proporcionar al acreedor la obligación de
un deudo accesorio''. 11
Las definiciones anteriores forman parte de la doctrina tradicional del sistema de
garantías, como lo es el caso de Costa Rica.
Asimismo, Luis Diez Picazo y Antonio Gullón en su libro Sistema de Derecho
Civil, indican que "la garantía, en sentido técnico y especifico, es un nuevo derecho
subjetivo o una nueva facultad, según su tipo, que se une al crédito para reforzar la
seguridad del acreedor de que su interés se verá satisfecho". 12 Esta definición de
garantía sigue siendo parte de un sistema tradicional, en donde la garantía es accesoria y
subordinada al crédito que se está garantizado. Bajo este sistema, el crédito sería la
obligación principal, por lo que la existencia de la garantía va a depender directamente
de la existencia del crédito.
10 Real Academia Española "Diccionario de la Lengua Española" Tomo 5. Vigésima Segunda Edición. 2001, p. 757. 11 Capitant, Henry. "Vocabulario Jurídico." Ediciones Depalma Buenos Aires, Argentina, 1986, p. 292. 12 Diez Picazo, Luis y Gullón, Antonio. "Sistema de Derecho Civil" Editorial Tecnos. Madrid, 1978, p. 132.
10
El autor costarricense, Alberto Brenes Córdoba define la garantía de los
contratos como "la facultad que compete al adquirente de un derecho real o personal a
titulo oneroso y traslativo de dominio (la garantía no es efecto general de los
contratos), de exigir de la persona que se lo ha trasmitido, haga cesar la persecuciones
o perturbaciones de que faere objeto de parte de un tercero, relativamente a la cosa
adquirida, o la resistencia que hallare para la posesión y goce pacífico de la mismd'. 13
El concepto de garantía ha ido evolucionando en el derecho, según cada acto
jurídico que se esté realizando y principalmente por la dinámica de las transacciones
comerciales que se llevan a cabo en el mercado. El autor Carlos Gilberto Villegas en su
libro Introducción al Estudio de las Garantías nos dice que el concepto actual de
garantía "gira en torno a la finalidad de acercar la probabilidad de cobro a la
certeza".14 Sobre el concepto de garantía, también indica el autor Villegas que "son ...
aquellas medidas o modos de asegurar el cumplimiento de una obligación mediante la
creación de un derecho subjetivo o de una facultad que se yuxtapone al derecho de
crédito cuya satisfacción se quiere asegurar". 15
De la definición anterior, cabe hacer la diferencia que en la doctrina tradicional,
una garantía está vinculada a la obligación o deuda principal y, como consecuencia, la
nulidad o invalidez de esta obligación trae como consecuencia, la invalidez o nulidad de
la garantía. Esto es así tanto en el Derecho romano como en el Derecho anglosajón. Con
en esta nueva concepción o tendencia moderna en materia de garantías, no son
necesarias las características tradicionales de accesoriedad y subordinación, las cuales
se analizarán más adelante. Es importante aclarar que bajo esta nueva concepción, la
garantía sigue vinculada a la obligación principal, pero la nulidad de esta no conlleva a
la invalidez de la garantía. Al respecto, el autor Villegas nos indica que " ... podemos
definir la obligación de garantía como la obligación accesoria o no, pero vinculada y
coordinada con la obligación principal, que crea un derecho subjetivo a favor del
beneficiario, que se adiciona al derecho de crédito que se quiere asegurar". 16
13 Brenes Córdoba, Alberto. "Tratado de los Contratos". Editorial Juricentro S.A. 6' ed. San José, Costa Rica, 2009, p. 99. 14 Villegas, Carlos Gilberto. "Las Garantías del Crédito" Tomo L Tercer edición. Rubinzal -Culzoni Editores. Buenos Aires, Argentina, 2007, p. 87. 15 Id., p. 87. 16 Id., p. 89.
11
Con base en las definiciones que han sido mencionadas, podría concluirse que
las garantías tienen como finalidad asegurar el cumplimiento de una obligación,
disminuyendo por su medio el riesgo de incumplimiento de la obligación o el no pago
del deudor en el caso de un crédito. De las palabras del autor Villegas, la garantía sería
una "segundafaente de pago", que sería ejecutada por medio de los procedimientos que
establece la ley o los mismos contratos de garantía, dependiendo del grado de
flexibilidad de las leyes de cada ordenamiento jurídico. Otra de las finalidades de la
garantía, sería preservar el derecho del acreedor.
Las garantías tradicionalmente se clasifican según la naturaleza, su fuente, la
persona que garantiza el crédito o la obligación y el ámbito de la garantía. Las que se
clasifican, según la fuente, son las convencionales y legales. Las garantías pueden ser
generales o especiales en relación con su ámbito. La persona que otorga la garantía al
acreedor, podría ser el deudor del acreedor o una tercera persona ajena a la obligación
que se está garantizando. La doctrina extranjera incluye a las garantías mixtas dentro de
la clasificación de garantías. Por esto, se define la garantía mixta en "que una persona
compromete su propia cosa en garantía de la deuda de otra persona, por medio de la
constitución de una prenda o hipoteca. Esa persona es caucionera, porque interviene
para garantizar la solvencia de otra; pero es una garantía real la que otorga al
acreedor, convertido en titular de una prenda o una hipoteca. Este tipo de garantía es
una combinación entre una garantía personal y una real, y se le llama caución reaI". 17
Por último, de acuerdo con su naturaleza, se encuentran las garantías personales
y las reales. De seguido, serán mencionadas las garantías personales y desarrolladas las
garantías reales.
Sección 1: Garantías Personales
Las garantías personales son las que otorga una persona distinta del deudor. Esta
garantía comprende todo el patrimonio, en seguridad del cumplimiento de una o más
obligaciones del deudor. Las garantías personales solamente tienen efectos entre las
partes contratantes. El profesor Brenes Córdoba señala que el derecho personal " ... es el
17 De Cores, Carlos. "El Nuevo Derecho de Las Garantías Reales"._Reus. Madrid, España, 2008, p. 34.
12
que se tiene contra persona detenninada; por ejemplo, el que existe contra el deudor
para el pago de la deuda". 18
El artículo 260 del Código Civil de la República de Costa Rica establece que el
derecho personal solo puede reclamarse de persona cierta y que por un hecho suyo, por
disposición de la ley haya contraído la obligación correlativa.
Los autores Luis Diez Picazo y Antonio Gullón establecen que "las garantías
personales autorizan al acreedor para dirigirse contra un tercero a fin de que ejecute
la prestación que satisface su interés, bien por haberse obligado a ello para el supuesto
de que el deudor no cumpla, bien por haberse obligado en igualdad de posición
jurídica con el propio deudor". 19
Por su parte, el autor Gabriel de Reina Tartiere, indica que las garantías
personales "son aquellas a través de las cuales se logra que otra persona se
comprometa al cumplimiento o a reemplazar al deudor para el caso de que no pueda o
quiera cumplir". 20
Dentro de las garantías personales se encuentran el aval, la fianza y el contrato
de seguro. La sentencia número 655 del Tribunal Agrario del 16 de septiembre del
2004, señala la figura de la fianza como una garantía personal:
"De las garantías reales (prenda, hipoteca) se distinguen las garantías
personales. En estas, una persona garantiza, con su propio patrimonio, el cumplimiento
de una obligación ajena. Figura típica de garantías personales es la fianza: el contrato
en virtud del cual una persona, el fiador, garantiza el cumplimiento de una obligación
qjena, obligándose personalmente con el acreedor. El efecto que produce es la
responsabilidad solidaria, del deudor y del fiador, a favor del acreedor. Este puede, a
su parecer, exigir el pago de uno o del otro, sin necesidad de dirigirse primero contra
el deudor principal. De este modo, el acreedor podrá hacer uso de la responsabilidad
patrimonial de una o de ambas personas, pues encuentra la garantía de su crédito tanto
en el patrimonio del deudor principal como del fiador. El fiador se convierte, al mismo
18 Brenes Córdoba, Alberto. "Tratado de los Bienes". Editorial Juricentro S.A. San José, Costa Rica, 1981, p. 23. 19 Diez Picazo, Luis y Gullón, Antonio. "Sistema de Derecho Civil" Editorial Tecnos. Madrid, 1978, p. 133. 20 De Reina Tattiere, Gabriel. "Sistema de Derechos Reales." Editorial Ad-Hoc. Buenos Aires, Argentina, 2007, p. 12.
13
tiempo, en deudor. Su obligación es subsidiaría respecto a la obligación garantizada,
es decir, es válida solo si la obligación del deudor principal tiene validez. En otros
términos, la causa del contrato de fianza es la garantía de un débito ajeno: si éste falta,
la causa de la fianza desaparece tratándose del contrato de prenda. Por ello, la fianza
no puede exceder lo que es debido por el deudor. El fiador puede oponer al acreedor
las excepciones correspondientes al deudor principal, comprendida la excepción de
compensación. Si el acreedor se dirige contra el deudor principal, y éste paga, se
extingue la obligación principal, y, en consecuencia, la fianza. En sentido contrario, si
el acreedor se dirige contra el fiador, quien cancela la deuda, éste tiene la acción de
regreso sobre el deudor principal para el reembolso de lo que ha pagado". 21
A diferencia de las garantías personales, las garantías reales recaen sobre cosas
determinadas o determinables, como se analizará de seguido.
Sección Il: Sobre las Cosas: Los Bienes Muebles e Inmuebles
Antes de analizar las garantías reales, es importante mencionar la definición de
la palabra cosa, el uso de dicha palabra en el derecho y las diferencias entre los bienes
muebles e inmuebles. El autor Brenes Córdoba nos dice que la palabra cosa" .. . significa
todo lo que existe fisica o moralmente, excepto los seres racionales". 22 Para el autor
Brenes Córdoba la palabra cosa en derecho " ... se usa en sentido menos general:
llámese así lo que es susceptible de apropiación y traspaso por cualquiera de los
medios que la ley tiene establecidos al intento". 23 "Consideradas las cosas no en sí
mismas sino en con relación a la utilidad que de ellas pueden derivar las personas en
cuyo patrimonio entran, reciben el nombre de bienes". 24 Las cosas pueden ser muebles
e inmuebles; corporales e incorporales; principales y accesorias.
Las cosas inmuebles se consideran como tales " ... debido a sus condiciones de
fijeza y estabilidad absolutas". 25 Los artículos 25426 y 25527 del Código Civil señalan
21 Tribunal Agrario. Sentencia número 655.16 de septiembre del 2004. Expediente número 97-000191-0298-AG 22 Brenes Córdoba, Alberto. "Tratado de los Bienes". Editorial Juricentro, S.A., San José, Costa Rica, 1981, p. 13. 23 Id. 24 Id. 25 Id. 26 Artículo 254.- Son inmuebles por naturaleza:
1. Las tierras, los edificios y demás construcciones que se hagan en la tierra.
14
cuáles son inmuebles, ya sea por su naturaleza o por disposición de la ley. Un ejemplo
de inmuebles, por su naturaleza, son las tierras, los edificios y demás construcciones
que se hagan en la tierra.
El profesor Alberto Brenes Córdoba señala que las cosas que se consideran
muebles son "las que pueden transportarse fácilmente sin que su naturaleza o sus
condiciones esenciales se modifiquen". 28 El Código Civil establece en el artículo 256
que son muebles todas las cosas o derechos no comprendidos en los artículos 254 y 255
citados anteriormente. Es decir, con base en los artículos anteriores, cualquier cosa o
derecho podría considerarse un bien mueble, con excepción de las cosas descritas en los
artículos 254 y 255.
A la luz de esta investigación, la distinción entre bienes muebles e inmuebles es
importante para determinar cuáles bienes en principio podrían estar sujetos a una
garantía inmobiliaria o mobiliaria, corno se detallará.
Sección ID. Garantías Reales
El artículo 25929 del Código Civil define corno derecho real el que se tiene en
una cosa, o respecto a una cosa, sin relación a determinada persona. Don Alberto Brenes
Córdoba señala que existen los derechos reales principales y los accesorios: " ... con
arreglo a esta definición hay dos clases de derechos reales: unos principales, como el
de la propiedad, el de usufructo; y otros accesorios, como el de hipoteca y el de
prenda". 30 Las garantías reales son derechos reales accesorios siguiendo la definición de
don Alberto.
En los derechos reales accesorios, la relación entre la persona y la cosa es
indirecta, es decir " ... hay de por medio una obligación cuyo cumplimiento está
2. Las plantas, mientras estén unidas a la tierra, y los frutos pendientes de las mismas plantas.
27 Artículo 255.- Lo son por disposición de la ley: l. Todo lo que esté adherido a la tierra, o unido a los edificios y construcciones, de una
manera fija y permanente. 2. Las servidmnbres y demás derechos reales sobre imnuebles.
28 Brenes Córdoba, Alberto. "Tratado de los Bienes". Editorial Juricentro, S.A., San José, Costa Rica, 1981. p. 16. 29 Artículo 259.- Derecho real es el que se tiene en una cosa, o contra una cosa sin relación a determinada persona Todo derecho real supone el dominio o la limitación de alguno o algunos de los derechos que éste comprende. El derecho real puede constituirse para garantizar una obligación puramente personal. 'º Id., p. 21.
15
garantizado con el valor de la cosa; y solo en caso de que no se cumpla el compromiso
puede el acreedor perseguir la que le fae dada en garantía". 31
A diferencia de las garantías personales, las garantías reales recaen directamente
sobre las cosas. Además, son garantías que son oponibles erga omnes, es decir, frente a
terceras personas. Cabe recalcar lo que señala el profesor Brenes Córdoba sobre la
diferencia entre las garantías personales y reales:
"Los derecho reales se diferencian de los personales, en dos cosas
principalmente: el derecho real se refiere a un objeto fisico determinado en sí mismo o
en su especie, por lo menos; el derecho personal versa acerca de una prestación, de
algo que debe cumplir persona determinada. El primero puede ejercitarse contra
cualquier individuo que posea el objeto, a fin de someter éste al ejercicio del derecho
que él se tiene; el segundo solamente es exigible del obligado o de sus sucesores, en su
caso". 32
Luis Díez Picazo y Antonio Gullón señalan que "las garantías reales conceden
al acreedor el poder de dirigirse contra cosas concretas y especificas, realizando por
los procedimientos legalmente establecidos su valor a fin de satisfacerse con lo
obtenido en caso de incumplimiento por el deudor, o con los frutos o con aquella
realización. Además, son oponibles erga omnes, es decir, cualquiera que sea el titular
de la cosa después de constituida la garantía está sujeto a la acción del acreedor'. 33
En el informe de investigación sobre Derechos Reales y Derechos Personales del
Centro de Información Jurídica en Línea, citando a Manuel Albaladejo se indica que el
derecho real " ... es un poder directo e inmediato sobre una cosa, que concede a su
titular un señorio, bien pleno (propiedad), o bien parcial (derecho real en cosa ajena)
sobre aquélla, de forma que en el ámbito de poder concedido (que varía según el
derecho real de que se trate), tiene la cosa sometida a su dominación". 34
Siguiendo la misma la línea en dicho informe se citan unas sentencias del 21
noviembre de 1929 sobre la naturaleza de los derechos y otra del 18 de marzo de 1959,
31 Id., p. 22. 32 Id., p. 22. 33 Diez Picazo, Luis y Gullón, Antonio. "Sistema de Derecho Civil" Editorial Tecnos. Madrid, 1978, p.132. 34 Centro de Información Juridica en Línea Derechos Reales y Derechos Personales (o de crédito). Junio del 2012, p.9.
16
sin indicar quien fue el juez o tribunal que emitió las sentencias ni a cuál ordenamiento
jurídico pertenecen. Sin embargo, voy a citar las sentencias por la importancia de su
contenido.
En dicha sentencia del 21 noviembre de 1929 " ... se indica que a los derechos
reales se les " ... da la denominación de reales, por llevar el carácter esencial que los
distingue, de recaer directamente sobre la cosa, sin sujeto pasivo individualmente
determinado, dando lugar a una acción eficaz contra cualquier poseedor de la
misma". 35
En dicha sentencia del 18 marzo de 1959, se dice que el derecho real se
caracteriza por " ... la relación inmediata y directa de la persona con la cosa". La
resolución de 1 agosto 1959, que los derechos reales "confieren a su titular un poder
directo e inmediato sobre la cosa, y a la vez imponen a todos un deber de respeto y
abstención". Y la sentencia de 24 abril 1975, que la eficacia de los derechos reales "es
frente a todos, erga omnes". 36
Sobre la naturaleza jurídica de las garantías reales, la Sentencia número 11923,
del 22 de octubre del 2003 de la Sala Constitucional de Costa Rica, nos indica que:
" ... como su nombre lo indica, las garantías reales son derechos reales, y en ese
entendido, que recaen sobre un bien, inmueble, en el caso de las hipotecas, y mueble,
en el caso de las prendas; cuyo objetivo es asegurar el cumplimiento de una obligación
pecuniaria, mediante la concesión de un poder directo e inmediato (real) sobre una
cosa ajena; de manera que se faculta a su titular (el acreedor) para que, en caso de
incumplimiento, promueva la venta del bien dado en garantía, a fin de que pueda
cobrarse la deuda constituida a su favor. Es así como el la obligación se cumple sobre
el precio obtenido por el bien dado en garantía, y exclusivamente sobre la suma a que
ascienda la responsabilidad del incumplimiento. Es característica esencial de los
derechos reales de garantía el ser accesoria de una obligación principal (la
asegurada); de manera que, únicamente, es en caso de incumplimiento de la misma que
el titular (acreedor) puede instar o promover la enajenación de la cosa sobre la que
recae su derecho de garantía, para, sobre el precio obtenido, cobrarse la misma. En
modo alguno puede apropiarse (disponer) de ese bien, precisamente en virtud del
35 Id., p. 9. 36 Id.,p. IO.
17
"principio de responsabilidad patrimonial", por el cual todos los bienes de una persona
responden por el pago de sus obligaciones, entendiendo que únicamente son aquellos
embargables al momento de decretar esa medida de aseguramiento, y que está
recogido en el artículo 981 del Código Civil". 37
Dentro de las garantías reales, se distinguen las que recaen sobre bienes
inmuebles, que son las conocidas como las garantías inmobiliarias y por el otro lado, las
que recaen sobre bienes muebles que son las garantías mobiliarias.
Sección IV. Garantías Inmobiliarias
Las garantías inmobiliarias son aquellas garantías reales que recaen sobre bienes
inmuebles y otorgan al acreedor un derecho real sobre esos bienes en razón de un
crédito o una obligación que contraiga un deudor. Dentro de las garantías inmobiliarias
se encuentran la hipoteca y las cédulas hipotecarias, las cuales serán mencionadas de
seguido. Para efectos de esta investigación, las denominadas garantías inmobiliarias no
serán analizadas.
Sección V. Garantías Mobiliarias
Las garantías mobiliarias en el derecho costarricense se les conocen a las
garantías reales que se otorgan contra bienes muebles. Sin embargo, el concepto de
garantías mobiliarias como tal no tiene una acepción, ni se le conoce como tal. Dentro
de las garantías mobiliarias se encuentran las anotaciones en cuenta, bono de prenda,
carta de crédito, título valores, el fideicomiso de garantía, cédula prendaria y la prenda.
La prenda es el único esquema de garantía mobiliaria que se analizará y desarrollará en
esta investigación.
TÍTULO III: La Prenda En Costa Rica
El Diccionario de la Real Academia Española define la prenda como una "cosa
mueble que se sujeta especialmente a la seguridad o cumplimiento de una
obligación". 38
37 Sala Constitucional. Sentencia número 11923 del 22 de octubre del 2003. 38 Real Academia Española "Diccionario de la Lengua Española" Tomo 8. Vigésima Segunda Edición, 2001, p, 1237.
18
El vocablo prenda viene de prender que conserva el significado del verbo
prendere, asir, coger. En castellano antiguo se dijo peño, término que si bien se aplicaba
a toda clase de seguridad real, se refería especialmente a la de muebles. "Peño", era el
"pignus" de los latinos, que según opinión de Cayo, deriva de "pugnus", el puño,
porque las cosas dadas en prenda se entregaban con la mano, como muebles que son39•
Sección 1: La Prenda Mercantil
A. Antecedentes
I. Código Civil
El Código Civil de la República de Costa Rica fue emitido por la ley número 30,
del 19 de abril de 1885, su vigencia inició a partir del primero de enero de 1888. Los
artículos del 441 al 447 del capítulo III, Título VI, del Libro JI, del Código Civil
regulaban la figura de la prenda. Dicho título fue derogado con la Ley de Prenda
General de 1941, que será analizada de seguido.
El artículo 441 de dicho Código establecía que para garantizar deuda propia o
ajena puede darse en prenda al acreedor una cosa mueble. El Código solamente
regulaba y permitía la prenda con desplazamiento, se establecía que para que la prenda
fuera válida era necesaria la entrega real de la cosa al acreedor o a un tercero que
acuerden las partes. Por ello, no se contemplaba ni permitía la prenda sin
desplazamiento. En relación con la ejecución de la prenda, desde entonces se prohibía el
pacto comisorio. Sin embargo, el mismo artículo 445, que prohibía el pacto comisorio,
establecía un procedimiento extrajudicial para ejecutar la prenda, estableciendo que
puede estipularse que, sin necesidad de procedimientos judiciales, se venda por un
tercero en pública subasta, con las bases que de común acuerdo señalen o hayan
señalado el acreedor y deudor al constituirse la prenda
A pesar de que la prenda se encuentre regulada, hoy en día, en el Código de
Comercio y no en el Código Civil, en este último todavía se encuentran regulados
algunos temas de insolvencia relacionados con la prenda, como lo son los artículos 901,
903, 914, y 916 del Código Civil. Los procesos de insolvencia no son objeto de
39 Brenes Córdoba, Alberto. "Tratado de los Bienes". Editorial Juricentro S.A. San José, Costa Rica, 1981, p. 170.
19
investigación del presente trabajo, por lo que no se hará mención ni se analizarán dichos
artículos.
II. Ley de Prenda General de 1941
La Ley de Prenda General es la Ley número cinco y se aprobó el 5 de octubre de
1941. Esta ley derogó el capítulo III ("De la prenda"), del Título VI, del Libro II, del
Código Civil. Dicha ley fue presentada por Carlos Manuel Escalante, quien fue
Secretario de Estado en el Despacho de Hacienda y Comercio de Costa Rica. El
propósito de dicha ley era unificar en un solo texto la materia que existía sobre la
institución de la prenda general y adecuar la figura de la prenda como garantía a la
dinámica de las transacciones comerciales de los años cuarenta en Costa Rica.
Dentro de la exposición de motivos que hubo para justificar la aprobación de
Ley de Prenda General, se destaca lo mencionado por el Lic. Emique Pinto:
"Facilitar las operaciones al agricultor, al ganadero y a otros industriales es
robustecer la actividad del esfuerzo de los mismos. Hasta hoy se esos empresarios han
logrado obtener recursos para nutrir sus empresas sólo mediante una hipoteca de
bienes raíces o en virtud de un fiador abonado. Ocurre esto por el vacío que al respecto
existe en nuestra legislación. Efectivamente, carecemos de leyes que garanticen su
dinero al agricultor que quiera colocarlo para favorecer los cultivos anuales de la
tierra, para atender el engorde y cría del ganado, para la elaboración de la materia
prima o para el acarreo de maderas desde la montaña al aserradero y de allí al
mercado propicio. Es necesario que el ganado, las cosechas, las materias primas, la
madera, etc., puedan servir al que los explota para obtener el dinero que sirve para
mantener vivas estas faentes de nuestra vida económica; y que los prestamistas
encuentren segura la colocación de su haberes con la garantía de esas especies y del
crédito personal del deudor ... A llenar ese vacío viene el proyecto que acompaña esta
exposición". 40
Sobre la exposición anterior, cabe advertir que nuestro sistema de garantías
actual, se encuentra en una situación similar a la que se vivía en los años cuarenta en
Costa Rica, en la que los pequeños y medianos empresarios necesitan un mayor acceso
4° Congreso Constitucional. República de Costa Rica Proyecto de Ley de Prenda General de 1941. 16 de junio de 1941, p. 2.
20
al crédito y los bancos requieren el otorgamiento de garantías más innovadoras para
garantizar los créditos.
La gran innovación de Ley de Prenda General de 1941, es que, en su artículo 1 O,
introduce la figura de la prenda sin desplazamiento, siempre y cuando el deudor
cumpliera con las obligaciones del depositario judicial. La ley establecía un sistema de
números abiertos en relación con los bienes muebles objeto de prenda general.
La prenda con desplazamiento mantenía las mismas regulaciones que las
derogadas en el Código Civil.
La Ley de Prenda General establecía entre otros aspectos:
i. el alcance de los privilegios que se derivan de la garantía prendaria;
ii. un Registro General de Prendas como organismo central que tiene bajo
su jurisdicción y control los registros cantonales y de distrito;
iii. la duración, fuerza, prelación, nulidad y caducidad de las inscripciones;
iv. las condiciones de pago, extinción de la prenda y procedimientos
judiciales para los casos de incumplimiento del deudor;
v. las correspondientes sanciones para el deudor infiel, y
vi. la situación jurídica de las prendas establecidas con anterioridad al entrar
en vigencia la nueva ley.
111. Código de Comercio
El Código de Comercio es el que regula, actualmente, la figura de la prenda. La
prenda comprende el Capítulo Octavo, de los artículos 530 al 581, con excepción de los
artículos del 564 al 577 y el 579, los cuales fueron derogados con el Código Procesal
Civil (Ley Nº 7130 de 16 de agosto de 1989). De seguido será analizada la figura de la
prenda de acuerdo con las regulaciones del Código de Comercio, la doctrina y la
jurisprudencia costarricense.
A. El Concepto de Prenda
La prenda es una garantía real, que recae sobre bienes muebles y le otorga al
acreedor el derecho de eficacia erga omnes.
21
Messineo indica que la prenda es "el derecho (real) de prenda que tiene por
objeto solamente bienes muebles surge, de ordinario, a base de un contrato, llamado,
igualmente, de prenda, que se constituye entre el acreedor y el propietario del bien
dado en prenda". 41
Para el autor Alberto Brenes Córdoba la prenda es "un derecho real establecido
en un bien mueble, para asegurar el cumplimiento de una obligación propia o ajena a
su preferencia en el pago". También se designa con ese nombre el objeto mismo dado
en garantía y aún el contrato en que se establece el mencionado derecho". 42
La prenda hace referencia a los siguientes tres aspectos:
i. Al Contrato de Prenda
Mazeaud define el contrato de prenda corno "el contrato por el cual el deudor o
un tercero, para afectar un bien mueble al pago de la deuda, se desposee de él a favor
del acreedor o de un tercero que conserva la cosa para el acreedor''. 43 En esta
definición del contrato de prenda, Mazeaud menciona la prenda con desplazamiento en
donde el acreedor o un tercero entra en posesión del bien mueble que está siendo
garantizado y no contempla la figura de la prenda sin desplazamiento. La prenda sin
desplazamiento es de gran interés para esta investigación y será desarrollada adelante.
ii. Al objeto de la Garantía
Mazeaud se refiere a la cosa sobre la cual se constituye la garantía.
iii. Al Derecho Real de Prenda
Mazeaud indica que es la garantía que resulta de ese contrato.
B. El Contrato de Prenda.
La prenda debe constituirse por medio de un contrato, a este contrato se le
denomina "Contrato de Prenda". El contrato de prenda es un contrato típico. El Código
41 Messineo, Francesco. "Manual de Derecho Civil y Comercial." Ediciones Jurídicas Europa -América Buenos Aires. Tomo l. 1979, p. 43 42 Brenes Córdoba, Alberto. "Tratado de los Bienes''. Editorial Juricentro, S.A., San José, Costa Rica 1981, p. 170. 43 Mazeaud, Henri, León y Jean. "Lecciones de Derecho Civil''. Garantías. Parte tercera Volumen l. Ediciones Jurídicas Europa-América Buenos Aires, 1974, p. 77.
22
de Comercio de Ja República de Costa Rica, establece, en el artículo 530, lo siguiente
del contrato de prenda:
"El contrato de prenda servirá para la garantía de toda clase de obligaciones
con sujeción a las reglas de los artículos siguientes, excepción de préstamos que hagan
las casas de empeño y montepíos, así como los almacenes generales de depósito, que se
rigen por disposiciones especiales".
El Tribunal Superior Primero Civil en Ja Resolución número 2, 168 de las ocho
horas cinco minutos del 16 de octubre de 1987, señala Jo siguiente sobre el contrato de
prenda:
"El contrato de prenda es un contrato real de garantía que se puede realizar
con desposesión del bien pignorado o sin desposesión. Cuando el bien dado en garantía
no sale de la esfera de poder del deudor, esté asumirá las obligaciones de depositario
conforme lo establece el artículo 537, párrafo segundo, del Código de Comercio y el
documento donde consta el contrato deberá inscribirse en el registro de prendas, para
que exista el privilegio sobre el bien pignorado a favor del acreedor".
El artículo 537 del Código de Comercio, en su primer párrafo, establece la
solemnidad del contrato de prenda, indicando que la prenda sobre vehículos
automotores, buques o aeronaves (aquellos bienes que deben estar inscritos en el
Registro Público), debe constituirse en escritura pública, y que Ja prenda sobre los
bienes muebles de naturaleza distinta de los ya mencionados debe ser otorgada ante un
documento, ya sea público o privado. El artículo 534 del Código de Comercio, también,
hace mención a Ja solemnidad del contrato de prenda, en el caso de que Ja prenda sean
derechos del usufructuario y arrendatario. La solemnidad del contrato de prenda es una
característica típica del sistema tradicional de garantías mobiliarias.
Por su parte, el artículo 554 del Código de Comercio, establece los requisitos
mínimos que deberán contener un contrato de prenda, sus modificaciones, prórrogas,
endosos nominativos o cesiones, novaciones, cancelaciones totales o parciales o
cualquier otro acto jurídico vinculado con este tipo de contrato. Dentro de Jos requisitos
los de mayor importancia para efectos de esta investigación son la descripción exacta de
los bienes dados en garantía, así como la responsabilidad que se refiere a cuál sería el
monto por el cual están respondiendo esos bienes dados en garantía.
23
La sentencia número 125 del diecinueve de febrero 2003 del Tribunal Primero
Civil de Costa Rica señala la solemnidad del contrato de prenda para que se lleve a cabo
su ejecución judicial:
"El presente proceso sumario ejecutivo se fundamenta en un documento
Certificado de Prenda suscrito en formulario al efecto, emitido el seis de marzo del dos
mil uno, que no fae inscrito en el Registro de Prendas, en el cual la deuda se garantizó
con prenda de primer grado sobre un vehículo automotor.
La apelación del demandado lo es de la resolución que cursó la demanda
ejecutiva simple, en la que se alega la falta de ejecutividad del documento por no
haberse hecho en escritura pública.- De acuerdo con el numeral 676 del Código
Procesal Civil, la prenda no inscrita es título ejecutivo. - Sin embargo, para constituir
una prenda sobre un automotor deben ser constituidas en escritura pública como así lo
ordena el numeral 537 del Código de Comercio, reformado por el Código Notarial.
Reforma que rige al caso de autos, pues ésta se dio con anterioridad a la fecha de
constitución del documento. - La jurisprudencia reiterada de este Tribunal, ha
interpretado que el documento prendario para que conserve su condición ejecutiva
debe reunir con todos y cada uno de los requisitos que están establecidos para la
prenda, salvo el de inscripción, y en el caso de autos no se cumplió con un requisito
esencial de constitución, como lo es la escritura pública, razón por la cual el
documento no es de una prenda ni tiene fuerza ejecutiva. - En consecuencia, resolvió
erróneamente el A-quo al dar curso a la demanda planteada con base en ese
documento, por lo que se impone revocar la resolución recurrida, y en su lugar se debe
denegar el curso a la demanda". 44
c. Las Partes del Contrato de Prenda
Las partes en un contrato de prenda son el acreedor y la persona que constituye
la prenda. Como se menciono anteriormente, el constituyente de la prenda puede ser el
deudor o una tercera persona, que sería el llamado dador de prenda. Al dador prenda no
se le considera el deudor de la obligación. Esta persona que va a constituir la prenda o
que va dar el bien en garantía debe ser el propietario del bien mueble de acuerdo con
nuestra legislación.
44 Tribunal Primero Civil. Sentencia número 125 del diecinueve del febrero 2003. Expediente número O 1-100083-0236-CI.
24
D. La Prenda como una Garantía Real
La prenda es un derecho real de garantía que recae sobre bienes muebles. La
Sentencia número 665 del Tribunal Agrario, con fecha 16 de septiembre del 2004,
señala cuales son las características de la prenda como un derecho real de garantía:
"VIL- La prenda, como se ha dicho, es un derecho real de garantía, accesoria e
indivisible, constituida sobre una cosa mueble, universalidad de muebles o derechos de
crédito. Se constituye por contrato escrito. La prenda comercial, para que produzca
efectos contra terceros, requiere su constitución por escrito, en las fórmulas oficiales
de contrato o en documento público o privado, y la presentación de tal documento al
Registro para su respectiva inscripción. Se requiere de dicha inscripción únicamente en
los casos en que la prenda se mantenga en poder del deudor. Las partes pueden
convenir, si se trata de prenda posesoria o con desplazamiento, que la cosa dada en
prenda se mantenga en manos del acreedor o de un tercero. En caso de
incumplimiento del deudor en el pago del crédito, las partes pueden estipular que, sin
necesidad de procedimientos judiciales, la cosa pignorada se venda por un tercero en
pública subasta, con las bases que de común acuerdo señalen. Si se trata de
certificados de prenda, con renuncia de trámites del juicio ejecutivo, el acreedor puede
solicitar la ejecución forzosa del bien". 45
E. Los Bienes Muebles que pueden ser Objeto de Prenda
El artículo 533 del Código de Comercio establece que en principio toda clase de
bienes muebles pueden ser objeto de un contrato de prenda, cori excepción de los que
indica el artículo 532.46
45 Tribunal Agrario. Sentencia número 655.16 de septiembre del 2004. Expediente número 97-000191-0298-AG. 46 ARTÍCULO 533.-Salvo lo dicho en el artículo anterior, puede ser materia de contrato de prenda toda clase de bienes muebles. Pueden serlo especialmente: a) Las máquinas usadas en la agricultura, en fábricas, en talleres o industrias de cualquier naturaleza y las líneas de tranvías, cambia vías, carros, andariveles y demás medios de transporte con sus accesorios, instalados en las fincas para la conducción de personas, materiales o productos. La hipoteca del inmueble no comprenderá esta clase de bienes, salvo pacto en contrario. El deudor, si existiere ese pacto en contrario, deberá advertirlo al acreedor, y si por no hacerlo resultaré perjuicio para éste, será considerado como reo de estafa Deberá también el deudor, al constituir el gravamen hipotecario, poner en conocimiento del acreedor los gravámenes prendarios que existieren sobre los bienes a que se refiere este inciso, y si por no hacerlo se causare daño al acreedor, será
25
El citado artículo 533 del Código de Comercio permite que se constituya una
prenda sobre cualquier clase de bienes muebles, a pesar de que enlista algunos de estos,
no significa que está lista sea taxativa. Por ello, podría considerarse que nuestro
ordenamiento existe un sistema de numerus apertus en cuanto a los bienes muebles que
pueden ser dados en garantía. Sin embargo, cabe cuestionarse la necesidad de que se
hayan enlistado los bienes muebles que pueden ser dados en garantía, cuando el
propósito del artículo 533 mencionado es que cualquier tipo de bien mueble puede ser
sujeto de un contrato de prenda. La crítica anterior es porque en la práctica comercial no
cualquier bien puede ser otorgado en garantía, o en ocasiones, la ejecución de cualquier
tipo de bien otorgado en garantía no siempre será posible.
calificado como reo de estafa b) Las máquinas y medios de transporte, líneas eléctricas y telefónicas, herramientas y demás bienes muebles usados en la explotación de minas, canteras y yacimientos naturales, así como los productos que se obtengan. La prenda de estos bienes no estará sujeta, en caso de acciones judiciales, a las disposiciones del Código de Minería y demás leyes relativas a esta materia, inclusive las que rigen la jurisdicción. El acreedor ejercitará sus derechos de acuerdo con las disposiciones de este capítulo; c) Las máquinas y vehículos de transporte, sin perjuicio del privilegio especial establecido por las leyes y reglamentos del tránsito para los casos de accidentes; d) Toda clase de naves, sus aparejos, maquinarias y demás accesorios, sin perjuicio de los privilegios que existan por causa de accidentes; e) El mobiliario de hoteles, de espectáculos públicos y de toda clase de establecimientos industriales y comerciales, así como el de oficinas o de uso privado; f) Los animales y sus productos; pero en cuanto a estos últimos, el gravamen sólo podrá comprender los correspondientes a una anualidad desde la fecha del respectivo contrato; g) Los frutos de cualquier naturaleza, pero solo los correspondientes al año agrícola en que el contrato se celebra, pendientes o en pie, o separados de las plantas. La hipoteca de un inmueble no afectará el privilegio del acreedor prendario sobre los frutos pendientes, aun cuando su crédito haya nacido con posterioridad a la hipoteca; pero para ello es indispensable que la prenda se presente, para su inscripción en el Registro, antes de que se haya notificado al deudor el establecimiento de la ejecución hipotecaria En este caso, el rematario recibirá el inmueble con sus frutos pendientes, pero sujetos éstos al gravamen prendario. h) Las maderas cortadas y aserradas, en todas sus formas; las mercaderías y materias primas de toda clase; y los productos presentes o futuros de las fábricas o industrias, cualquiera que sea su estado; i) Las acciones o cuotas de sociedades, títulos valores del Estado, Municipalidades o particulares; las cédulas hipotecarias y toda clase de créditos pueden ser dados en prenda, pero para que el contrato tenga pleno valor legal, es preciso la entrega de los títulos al acreedor, que tendrá el carácter de depositario, sin que tenga derecho a exigir retribución por el depósito. Será nula toda cláusula que autorice al acreedor para disponer del título sin consentimiento expreso del propietario o para apropiárselo, pero sí está autorizado para cobrar los intereses o el principal en caso de vencimiento, debiendo hacer tales cobros de común acuerdo con el deudor y liquidando con éste en el mismo acto la cuenta respectiva, a fin de que el propietario perciba sin demora alguna el saldo que pueda quedar a su favor una vez cubierta la obligación e intereses.
26
El artículo 532 del Código de Comercio establece que no se podrán otorgar en
prenda aquellos bienes que no sean susceptibles de embargo o de persecución judicial.
El artículo 984 del Código Civil47 de la República de Costa Rica establece cuáles son
los bienes inembargables. Adicionalmente, el artículo 546 del Código de Comercio
establece que son inembargables las sumas que entregare un banco a los prestatarios y
que estuvieren garantizados con prendas de futuras cosechas, mejoras por hacer o bienes
muebles a cuya adquisición, producción o construcción se hubiere destinado el
préstamo. Sin embargo, el mismo artículo 984 del Código de Civil admite garantía
prendaria sobre los bienes que se describen en los incisos tres, cuatro y cinco, siempre
que el contrato de prenda se encuentre debidamente inscrito. Con respecto al inciso 3,
establece el Código Civil que solo podrán perseguirse por el precio de su adquisición
cuando éste se hubiere efectuado a plazo.
F. Las características de la Figura de la Prenda como Garantía
Real
La prenda como una garantía real tiene características en común con los otros
derechos reales de garantía. Para esto, es importante el siguiente extracto de la sentencia
número 665 del Tribunal Agrario con fecha 16 de septiembre del 2004 mencionada
anteriormente, en cuanto a las características de los derechos reales de garantía que
aplican para la figura de la prenda bajo la legislación costarricense:
"Los derechos reales de garantía, presentan varias características importantes:
inmediatez, absolutez, accesoriedad, especialidad, indivisibilidad,
47 ARTÍCULO 984.-No pueden perseguirse, por ningún acreedor, y en consecuencia no podrán ser embargados ni secuestrados en forma alguna: 1) Los sueldos, en la parte que el Código de Trabajo los declare inembargables. 2) Las jubilaciones, pensiones y beneficios sociales del deudor y las pensiones alimenticias. 3) El menaje de casa del deudor, artículos de uso doméstico y ropa necesarios para uso personal de él, de su cónyuge y de los hijos dependientes que con él vivan. 4) Los libros, máquinas y útiles necesarios para la profesión u oficio del deudor. 5) Los útiles e instrumentos del artesano o agricultor, en cuanto sean necesarios para su trabajo individual y el de los hijos que mantiene. 6) Los alimentos que existan en poder del deudor, en la cantidad necesaria para el consumo de su familia durante un mes. 7) Los derechos puramente personales como .el de uso y habitación y cualesquiera otros bienes que el deudor haya adquirido a título gratuito bajo la condición de que no pueden ser perseguidos por deuda, salvo las mejoras que provengan de su industria No obstante, los bienes indicados en los incisos 3), 4), y 5), pueden ser perseguidos por el respectivo acreedor prendario, siempre que el contrato de prenda se encuentre debidamente inscrito; pero los indicados en el inciso 3) sólo podrán perseguirse por el precio de su adquisición cuando éste se hubiere efectuado a plazo.
27
determinabilidad. La relación entre el acreedor y la cosa sometida a la garantía es
inmediata: para su ejercicio no requiere la cooperación de otro sujeto. Son
derechos absolutos y por tanto oponibles erga omnes. Son accesorios a la obligación
que garantiza: si esta falta o se extingue también se extingue la garantía. Tienen
la especialidad de constituirse solamente sobre bienes determinados. Se trata de
derechos indivisibles: tanto la prenda como la hipoteca se extienden sobre la totalidad
del bien y sus partes, como garantía del entero crédito y de todas sus partes. La
garantía se constituye y desenvuelve su función para responder en forma determinada
al crédito específico por el cual responde". 48
La sentencia del Tribunal Agrario citada enlista dentro de las características de
la prenda la accesoriedad, indivisibilidad, inmediatez, determinabilidad, absolutez,
especialidad. Estas características y otras que son comunes a la prenda serán
desarrolladas a continuación:
i. Accesoriedad. En nuestro ordenamiento jurídico se establece que la prenda es
accesoria a la obligación principal. La prenda nace para garantizar el cumplimiento de
un crédito, esto quiere decir que cuando desaparece el crédito desaparece, también, la
garantía. El artículo 578 inciso e) del Código de Comercio establece que la prenda se
extingue por la extinción de la obligación principal.
En el Informe de Investigación del Centro de Información Jurídica en Línea,
sobre Prenda con Desplazamiento, se cita a Ariana Segnini Chaves quien remarca la
accesoriedad de la prenda, indicando que " ... la prenda es accesoria, porque deriva de
la misma naturaleza de la garantía, nace para la seguridad de un crédito y garantizar
su cumplimiento, por lo que al desaparecer éste, desaparece también la prenda". 49
ii. Naturaleza jurídica mercantil. El artículo 531 del Código de Comercio
establece que el contrato de prenda es de naturaleza mercantit.50
48 Tribunal Agrario. Sentencia número 665 del Tribunal Agrario del 16 de septiembre del 2004. 49 Informe de Investigación CENTRO DE INFORMACIÓN JURÍDICA EN LÍNEA. "Prenda con Desplazamiento". 'ºEl artículo 531 establece que: Todo préstamo que se efectúe con arreglo a las disposiciones de este capítulo será reputado como una operación comercial, independientemente de las calidades de las partes contratantes, pero no dará lugar a la quiebra si el deudor no fuere realmente comerciante.
28
iii. Indivisibilidad. El derecho de prenda es indivisible, lo que quiere decir es
que la prenda afecta al bien en todas sus partes. La Sentencia número 665 del Tribunal
Agrario mencionada indica que " ... se trata de derechos indivisibles: se extienden sobre
la totalidad del bien y sus partes, como garantía del entero crédito y de todas sus
partes. La garantía se constituye y desenvuelve su función para responder en forma
determinada al crédito específico por el cual responde". 51
Se puede hacer la salvedad de que en el contrato de prenda se le asigne la suma,
por la cual respondería cada uno de los bienes dados en garantía, cuando se trata de más
de un bien prendado. En estos casos, podrían realizarse cancelaciones parciales de la
garantía.
Por su parte, el autor Brenes Córdoba se refiere a la indivisibilidad del derecho
de prenda: "El gravamen pignoraticio es indivisible. De ahí que si se refiere a varias
cosas, formen o no colectividad, todas y cada una de ellas, responden por entero al
pago de la deuda, a no ser que este principio resulte derogado por convenio de partes
en virtud del cual a cada uno de los objetos empeñados se asigne por separado la suma
porque responde, pues en ese caso se considera que hay tantos contratos de prenda
independientes unos de otros, cuantas fueren las cosas individualmente dadas en , "52 garantza.
El artículo 545 del Código de Comercio nos señala que la cosa dada en prenda
tiene limitada su responsabilidad a la suma que se garantiza con ella. Si fueren varios
los bienes dados en prenda y no hubiere limitado en el contrato la responsabilidad de
cada uno de ellos, se entenderá que todos y cada uno responden por la totalidad de la
deuda; pero si se hubiere limitado la responsabilidad, cada cosa o grupo de cosas o
bienes responderá por la parte que se le hubiere asignado en la garantía.
iv. Inmediatez. La Sentencia número 665, del Tribunal Agrario mencionada
indica que el deudor o el dador de prenda es el único que debe comparecer para otorgar
la garantía, y que para su ejercicio no requiere la cooperación de otro sujeto.
v. Absolutez. Se refiere a que la prenda es un derecho absoluto y por lo tanto
oponible erga omnes. La oponibilidad erga omnes de la prenda es una característica
51 Tribunal Agrario. Sentencia número 665 del Tribunal Agrario del 16 de septiembre del 2004. 52 Brenes Córdoba, Alberto. "Tratado de los Bienes". Editorial Juricentro S.A. San José, Costa Rica 1981. P. 170.
29
esencial de los derechos reales de garantía, caso contrario de los derechos personales
que no adquieren ese derecho. La prenda inscribible en el Registro Público es oponible
ante terceros hasta la fecha de presentación del certificado o documento al Registro
Público.
vi. Especialidad. La prenda tiene la especialidad de constituirse solamente sobre
bienes determinados, de acuerdo con lo analizado en dicha sentencia.
G. Deberes y Derechos del Deudor eu el Contrato de Prenda
El Código de Comercio establece cuales son los derechos y obligaciones del
deudor en el contrato de prenda. Cabe mencionar, que las partes por el principio de la
autonomía de la voluntad pueden establecer otras obligaciones y derechos en el contrato
de prenda.
Dentro de las obligaciones y derechos del deudor que establece la ley están los
siguientes:
i. Pagar la totalidad de la deuda por capital e intereses y los gastos de
conservación.
ii. Podría obligarse a que el deudor presente periódicamente un informe
descriptivo del estado de los objetos pignorados o de sus generadores, como también la
forma de venta de los semovientes, frutos o productos en las épocas convenidas. Esto
sería una obligación facultativa en el contrato de prenda y en el caso de una prenda sin
desplazamiento.
iii. Exigir la restitución del bien cuando haya pagado la totalidad de la deuda por
capital e intereses.
H. Derechos y Deberes del Acreedor en el Contrato de Prenda
De acuerdo con el Código de Comercio el acreedor tiene los siguientes derechos
y obligaciones:
i. Custodiar el bien, asumiendo el carácter de depositario. Esta obligación sería
en caso de que sea una prenda con desplazamiento.
30
ii. Responder por los deterioros y perjuicios que sufriere el objeto por culpa,
dolo o negligencia suya o de alguno de sus delegados o dependientes. Esta obligación,
también, sería en el caso de que sea una prenda con desplazamiento.
iii. Inspeccionar el estado de los bienes objeto de la prenda o de los campos o
bienes que lo producen. Esta obligación sería en el caso de una prenda sin
desplazamiento.
iv. El derecho de persecución de la prenda. La siguiente jurisprudencia
desarrolla el derecho de seguimiento y de prelación del acreedor:
"V.- El acreedor, llamado acreedor pignoraticio en el caso de la prenda y
acreedor hipotecario en el caso de la hipoteca, adquiere sobre el bien un doble
derecho: el derecho de seguimiento y el derecho de prelación. El primero se refiere al
derecho de proceder a la ejecución forzosa del bien aunque se encuentre en manos de
un tercero adquirente; en otros términos, la prenda y la hipoteca siguen la cosa -por
ello se habla de derecho real- en todos los sucesivos traspasos de propiedad, siempre y
cuando el crédito no se haya extinguido. Se trata de derechos reales de garantía -
contrapuestos a otros derechos reales en cosa ajena que son derechos reales de goce
porque su función no es atribuir a su titular formas de goce del bien sino ofrecerle la
garantía de su crédito. El derecho de prelación consiste en la facultad del acreedor de
satisfacerse sobre el precio, obtenido de la venta forzosa del bien, con preferencia
respecto de otros acreedores del mismo deudor. Si el crédito, por ejemplo, es un millón
y la cosa dada en prenda o hipoteca en la ejecución forzosa, alcanza dicha suma o un
precio inferior, la totalidad corresponderá al acreedor pignoraticio o hipotecario, con
total exclusión de otros acreedores; al contrario, si de la venta forzosa se obtienen dos
millones, el millón restante, luego de la satisfacción del acreedor pignoraticio o
hipotecario, será distribuido entre eventuales acreedores; el remanente, una vez
satisfechos todos los acreedores, corresponde al propietario de la cosa dada en prenda,
sea que se trate del propio deudor o de un tercero". 53
Respecto de la prelación del acreedor o a la prioridad, el artículo 50 del
Reglamento Organización del Registro Público de la Propiedad Mueble, establece que
53 Tribunal Agrario. Sentencia número 665 del Tribunal Agrario del 16 de septiembre del 2004.
31
la prioridad entre dos o más solicitudes de inscripción o anotaciones relativas al mismo
bien se establecerá por el orden de presentación.
v. El acreedor tendrá un derecho de preferencia para cobrar su crédito con el
bien garantizado en relación con otros acreedores del deudor. El artículo 540 del Código
de Comercio indica que:
Los bienes afectados por prenda garantizarán al acreedor, con privilegio
especial, el importe de la operación y los intereses, comisiones y gastos, y ambas costas,
en los términos que indique el contrato y las disposiciones de este capítulo.
vi. El acreedor tiene el derecho de pedir la venta de la cosa prendada, para que
se le pague.
vii. El acreedor tendrá derecho de ser pagado por los gastos, expensas y
mejoras. Esta obligación sería en el caso de una prenda con desplazamiento.
El derecho de persecución, el derecho de preferencia y el derecho de pedir la
venta de la cosa prendada aplican tanto para la prenda con desplazamiento como para la
prenda sin desplazamiento, ambas serán analizadas en los siguientes puntos.
De igual forma, bajo el principio de autonomía de la voluntad de las partes, se
pueden establecer otros derechos y deberes en el contrato de prenda.
l. La Prenda con Desplazamiento
Tradicionalmente, nuestro ordenamiento jurídico desde el Código Civil hasta el
Código de Comercio ha regulado la figura de la prenda con desplazamiento. Este tipo de
prenda se perfecciona cuando hay entrega del bien dado en garantía al acreedor o
cuando se nombra a un tercero como custodio o depositario del bien.
En la prenda con desplazamiento, el deudor le tiene que entregar el bien al
acreedor y este debe ostentar la posesión sobre la cosa, para que el derecho real de
garantía se constituya. Por ello, la prenda con desplazamiento se perfecciona cuando el
bien le fue entregado al acreedor. De esta forma, el deudor no puede enajenar el bien a
otro sujeto y puede ejecutar la prenda como se analizará. Sin embargo, en la prenda con
desplazamiento existe una limitación al deudor en el uso y disfrute del bien que se está
otorgando en garantía. Asimismo, se priva al deudor de la explotación del bien en caso
32
que la hubiere, para cumplir con sus obligaciones con el acreedor, salvo algunas
excepciones que se detallarán.
En el Informe de Investigación del Centro de Información Jurídica en Línea,
sobre "Prenda con Desplazamiento", se cita a Ariana Segnini Chaves, la cual define la
prenda con desplazamiento como " ... un contrato y derecho real por el cual una cosa
mueble se constituye en garantía de una obligación, con entrega de la posesión al
acreedor y teniendo éste el derecho para enajenarla en caso de incumplimiento y poder
así hacerse el pago correspondiente a la deuda". 54
Alberto Brenes Córdoba señala la entrega del bien como característica
fundamental de la prenda con desplazamiento indicando que " ... el pacto, por sí solo,
carece de eficacia aun con relación a las partes contratantes. Requiérase, para su
perfección, la entrega al acreedor o a un tercero que ellas elijan como depositario, de
la cosa misma que se da en prenda o del título respectivo, si se trata de crédito ... " 55
En relación con la publicidad y la eficacia de la prenda con desplazamiento,
Messineo indica que " ... por la mayoría se considera que la desposesión y la
consiguiente entrada en posesión del bien dado en prenda, ejerce una función de
publicidad, en el sentido de que la posesión del bien en manos diversas de las del
propietario, sirve para poner en sospecha a los terceros, eventuales y a los otros
acreedores del deudor, y para preservar, así, el derecho del acreedor pignoraticio". 56
El artículo 538 del Código de Comercio hace referencia a la prenda con
desplazamiento:
Pueden convenir las partes en que la cosa dada en prenda se mantenga en manos
del acreedor o de un tercero. El acreedor o el tercero asumirán, en ese caso, el carácter
de depositarios, y responderán de los deterioros y perjuicios que sufriere el objeto por
culpa, dolo o negligencia suya o de alguno de sus delegados o dependientes.
El Código de Comercio establece varios supuestos o ejemplos de bienes
que pueden ser dados en prenda con desplazamiento. El artículo 533, inciso i, del
54 Informe de Investigación del Centro De Información Juridica En Línea "Prenda con Desplazamiento". 55 Id., p. 171. 56 Messineo, Francesco. "Manual de Derecho Civil y Comercial." Ediciones Jurídicas Europa -América Buenos Aires. Tomo l. 1979, p. 43.
33
Código de Comercio establece cinco supuestos. Para estos supuestos que se dirán es
precisa la entrega de los títulos al acreedor para que el contrato de prenda tenga pleno
valor legal.
El primer supuesto, son las acciones de una sociedad anónima. El artículo 137
del Código de Comercio establece que las sociedades anónimas llevarán los registros de
los gravámenes que afecten las acciones. Asimismo, el artículo 139 bis del Código de
Comercio señala que en caso de pignoración de acciones, el derecho de voto
corresponde al socio, tanto en asambleas ordinarias como extraordinarias, salvo pacto
en contrario, al acreedor pignoraticio en asambleas ordinarias y al socio de las
extraordinarias. Adicionalmente, cabe destacar que bajo este supuesto el deudor tendría
el derecho de continuar ejerciendo su derecho al voto en las asambleas de la sociedad, y
que, incluso, salvo un pacto en contrario ese derecho de voto lo podría seguir ejerciendo
el deudor en asambleas extraordinarias.
En un proceso ejecutivo prendario de las acciones de una sociedad anónima, el
Tribunal Primero Civil enfatizó en la necesidad de que se aporten los certificados de
acciones para rematar la prenda. De esta forma, el juez puede verificar que el otorgante
de la prenda es el legítimo poseedor de las acciones. La Sentencia número 1212, del
Tribunal Primero Civil de las ocho horas treinta cinco minutos del once de diciembre de
1996 sobre dicho proceso ejecutivo prendario establece que:
"En un pronunciamiento reciente el Tribunal resolvió: " ... en nuestro país, la
acción de una sociedad anónima es un título nominativo de acuerdo con lo dispuesto en
los artículos 120, 140 y 687 del Código de Comercio, y como tal sólo es transmisible
por endoso nominativo más inscripción del endoso en el Registro del emisor (artículo
688 ibídem). Para hacer valer los derechos incorporados en el título su tenedor debe
demostrar esa doble legitimación. En ese entendido, el juez llamado a rematar un bien
de la naturaleza de los dados aquí en prenda debe cerciorarse que lo anterior se
cumple, máxime que estamos ante una prenda no inscrita en el Registro respectivo, y
así poder asegurarle al presunto rematante o comprador que el bien le pertenece al
ejecutado o a quien válidamente lo dio en prenda, porque sólo así podrá ejercitar los
derechos que están incorporados en el título que se adjudique. Es una obligación
entonces para el juzgador revisar las acciones emprendadas para constatar si le
pertenece a quien la dio en prenda, para así garantizarle al comprador en la subasta
34
que el título proviene del legítimo poseedor de ella; de lo contrario se vendería un bien
ajeno y lo estaría cohonestando al juzgador. En el caso de autos, las veinte acciones de
la sociedad Canasol S.A. no consta que su legítimo poseedor sea el demandado que las
dio en prenda porque no están endosadas nominativamente a su favor, ni se ha
presentado constancia del Registro del emisor en ese sentido. No basta entonces que el
deudor haya dicho en la prenda que él es su propietario, porque no basta ser tenedor
del documento porque no son al portador. En estos documentos es necesario no sólo la
tenencia del documento, debe haber endoso nominativo y registro de esa propiedad.
Por otro lado, la anotación denegada también es correcta porque no se está en los
casos del 468 del Código Civil, y tampoco se demanda a las sociedades propietarias de
los inmuebles que a ellas les pertenece, ni hay razón para anotar tampoco en el
Registro Mercantil, cuando sólo las acciones son las que se pretenden rematar". 57
El segundo supuesto, son las cuotas de una sociedad de responsabilidad
limitada. El artículo 95 del Código de Comercio establece que los socios no perderán su
derecho a votar por haber pignorado sus cuotas o haber sido embargadas. Bajo este
supuesto, el deudor puede seguir ejerciendo el derecho a votar aún y cuando las cuotas
hayan sido pignoradas. Contrario al artículo 139 bis, que aplica para el supuesto de las
acciones en una sociedad anónima, en el caso de las cuotas de una sociedad de
responsabilidad limitada no se prevé pacto en contrario en relación con el ejercicio del
voto. La sentencia número 97 del seis de marzo del dos mil uno del Tribunal Segundo
Civil, Sección Segunda, establece que en caso de embargo de las cuotas de un socio en
una sociedad de responsabilidad limitada, estas deberán estar anotadas en el libro de
registro de cuotistas de la sociedad para poder practicarse el embargo. De seguido, el
extracto de dicha Sentencia número 97 del seis de marzo del dos mil uno del Tribunal
Segundo Civil, Sección Segunda:
"De lo anterior se deduce sin ninguna duda que para tener por practicado un
embargo sobre las cuotas de un socio en una sociedad de responsabilidad limitada,
como lo es aquella en que se dice que el causante es socio, es necesario que el embargo
esté debidamente anotado en el libro de actas o registro de socios de la sociedad, como
lo señala el citado artículo 78, porque es un acto que eventualmente originará un
traspaso de cuotas y afectará a terceros, ya que el embargo puede desembocar en un
57 Tribunal Primero Civil. Sentencia número 1212 de las ocho horas treinta cinco minutos del once de diciembre de 1996.
35
remate judicial de las cuotas y consecuentemente originar un traslado de dominio sobre
ellas. En el caso bajo examen no consta que esa anotación se haya efectuado, pues en
el documento de folio 497 no se señala esa circunstancia en forma expresa, y esa es la
razón por la cual no se puede tener por practicado el embargo como se pretende, y por
ello la resolución recurrida debe ser confirmada". 58
El tercer supuesto, son los títulos-valores que emite el Estado, las
municipalidades o particulares. El artículo 674 del Código de Comercio establece que la
reivindicación, embargo, gravamen o cualquier otra afectación del derecho consignado
en un título valor, o sobre las mercaderías por el representadas, no surtirán efecto si no
se llevan a cabo sobre el título mismo. Dicho artículo 674 del Código de Comercio
aplica también para el primer supuesto que es la pignoración de acciones de una
sociedad anónima.
El cuarto supuesto, son las cédulas hipotecarias. Las disposiciones del Código
Civil sobre las cédulas hipotecarias no establecen nada en específico sobre la
pignoración de estas. Por ello, el único requisito específico que debería de cumplir es
con la entrega de las cédulas al acreedor o a un tercero, para la perfección de la garantía.
El quinto supuesto, son toda clase de créditos. En un contrato de prenda sobre
este tipo de bien se requiere la entrega del título al acreedor para el perfeccionamiento
de la garantía. El artículo 442 del Código Civil, el cual se encuentra derogado, regulaba
la prenda de crédito y además de la entrega del título establecía que se requería la
notificación al deudor para que la prenda surtiera efectos. Sobre la entrega del título al
acreedor, la sentencia número 639 del Tribunal Agrario de las diez horas diez minutos
del ocho de octubre de 1997 indica que:
"Por esa circunstancia, la entrega efectiva del bien o del título, es un contrato
real: la realidad de la prenda comporta la desposesión del propietario y cumple la
función de poner a los terceros, a los cuales el propietario quiera vender el bien, en la
condición de hacerse sabedores de que se trata de una cosa de la cual el vendedor,
estando privado de la posesión, no tiene su plena disponibilidad Igualmente, la
notificación de la prenda de un crédito al deudor del crédito sirve para impedir que el
58 Tribunal Segundo Civil, Sección Segunda. Sentencia número 97 de las nueve horas diez minutos del seis de marzo del dos mil uno.
36
deudor pague en las manos del propio acreedor, frustrando así la función de garantía
de la prenda". 59
Existe un sexto supuesto que se encuentra en la Ley Reguladora del Mercado de
Valores y es la prenda con desplazamiento de valores de oferta pública
desrnaterializados y representados por anotaciones electrónicas en cuenta, eso sí con
una modalidad diferente de desplazamiento. La Ley Reguladora del Mercado de
Valores establece en su artículo 123 que la constitución de cualquier clase de gravamen
sobre dichos valores deberá inscribirse en la cuenta correspondiente. Es de gran
importancia que la inscripción de la prenda en la cuenta correspondiente equivale al
desplazamiento posesorio del título o su entrega fisica al acreedor. La prenda bajo esta
modalidad será oponible frente a terceras personas desde que se haya practicado la
inscripción. Al respecto, en los comentarios del autor Williarn Sanchez al artículo 123
de esta Ley, nos indica que "de conformidad con el Reglamento sobre el Sistema de
Anotación en Cuenta, la inscripción de gravámenes, prenda o embargo, implica la
inmovilización de los respectivos valores. "Esto significa que los valores afectados no
puede ser objeto de ningún acto de disposición ulterior, hasta tanto no sea liberado el
gravamen". 60
Existe un séptimo supuesto que son las prendas que se otorgan a las casas de
préstamos de acuerdo con la Ley sobre Casas de Préstamos número 40. Esta Ley fue
promulgada el 16 de julio de 1887, antes de que entrara en vigencia el Código de
Comercio e incluso la ya derogada Ley de Prenda General de 194 !. El artículo 530 del
Código de Comercio establece corno excepción los préstamos de las casas de empeños.
Por lo que, en los contratos de prenda aplicaría la normativa de dicha ley y
supletoriarnente el Código de Comercio. El Dictamen C - 126 - 96 del 31 de julio de
1996 de la Procuraduría General de la República señala que esta ley regula "la actividad
de las casas de préstamos sobre prendas. Establece los requisitos que deben cumplirse
para el normal fancionamiento de aquéllas, las condiciones para la celebración de los
remates, las obligaciones de sus propietarios, las respectivas penas en casos de
incumplimiento de esas disposiciones, etc". 61 Dichas prendas que se otorgan a las casas
59 Tribunal Agrario. Sentencia número 639 de las diez horas diez minutos del ocho de octubre de 1997. 6° Chinchilla Sánchez, William A. Ley Reguladora del Mercado de Valores. Con antecedentes normativos, comentarios y explicaciones. Pág. 188. 61 Procuraduría General de la República Dictamen C- 126-96 del 31 de julio de 1996.
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de préstamos son prendas con desplazamiento, en las cuales el objeto pignorado queda
bajo la posesión y custodia del acreedor, que para estos casos sería la casa de préstamos.
Para un octavo supuesto, hay que referirse a la Ley Orgánica del Banco Popular
y de Desarrollo Comunal, la cual establece en su artículo 38 que el Banco Popular
tendrá un Departamento de Pignoración que asumirá las funciones de las actividades del
Monte Nacional de Piedad. Las actividades de dicho Departamento de Pignoración son
las conocidas como "Créditos sobre alhajas, las cuales permite empeñar oro, plata y
diamantes. Bajo este supuesto el Banco Popular y de Desarrollo Comunal otorga un
crédito y como garantía del crédito el deudor debe entregar sus alhajas, lo cual
constituye una prenda con desplazamiento sobre ese tipo de bienes.
Por último, de conformidad con el principio de autonomía de voluntad y el
sistema de numerus apertus de la prenda, las partes podrían pactar la constitución de
una prenda con desplazamiento sobre cualquier otro bien no mencionado.
J. La Prenda sin Desplazamiento
La figura de la prenda sin desplazamiento fue introducida en nuestro
ordenamiento jurídico desde la Ley de Prenda General de 1941, la cual fue derogada por
el Código Comercio, manteniéndose vigente este tipo de prenda.
La prenda sin desplazamiento o también conocida con registro se da cuando el
bien que se otorga en garantía se mantiene en posesión del deudor. En la prenda sin
desplazamiento no se da la "traditio". La prenda sin desplazamiento debe ser inscrita en
el Registro General de Prenda, para que esta sea oponible frente a terceras personas y de
esta forma adquiera su prioridad o prelación frente a otros gravámenes.
El artículo 537 del Código de Comercio establece el marco base de la prenda sin
desplazamiento en nuestro ordenamiento jurídico:
El deudor conservará, a nombre del acreedor pignoraticio, la posesión de la cosa
empeñada y asumirá las obligaciones y responsabilidades de un depositario; además,
responderá por los daños que sufran las cosas y no provengan de caso fortuito, fuerza
mayor ni de la naturaleza misma de los objetos. Como prueba del depósito, servirá el
documento o certificado que acredite la constitución de la prenda o la certificación del
Registro de Prendas.
38
En los casos de una prenda sin desplazamiento, dicho artículo establece que el
deudor tendrá las siguientes obligaciones:
a. conservar, a nombre del acreedor pignoraticio, la posesión
de la cosa empeñada,
b. asumir las obligaciones y responsabilidades de un
depositario,
c. responder por los daños que sufran las cosas y no
provengan de caso fortuito, fuerza mayor ni de la naturaleza misma de
los objetos.
El autor Carlos Gilberto Villegas señala una visión más moderna de la prenda
con registro, ya que indica que " ... el deudor prendario conserva la tenencia del bien de
su propiedad que ofrece en garantía, a efectos de poder continuar con su actividad
empresarial, industrial o explotación comercial o económica en plenitud'. 62
Por su parte, el artículo 533 del Código de Comercio cita algunos supuestos de
prenda sin desplazamiento, a los cuales se hará referencia de seguido.
El primer supuesto es la prenda sobre vehículos de transporte, la cual se describe
en el inciso c, del artículo 533. Estos vehículos deben estar inscritos en el Registro de
Bienes Muebles para otorgarlos en garantía. La prenda sobre vehículos es la más
utilizada en nuestro país.
El segundo supuesto son los incisos b y e del artículo 533, que son la prenda sin
desplazamiento sobre máquinas usadas en la agricultura, en fábricas, en talleres o
industrias de cualquier naturaleza y el mobiliario de hoteles, de espectáculos públicos y
de toda clase de establecimientos industriales y comerciales, así como el de oficinas o
de uso privado. Bajo este supuesto, la prenda recae sobre bienes que son necesarios para
las operaciones y el, día a día, de las personas o empresas que se dedican a actividades
agrícolas, comerciales o industriales.
El tercer supuesto es la prenda sobre las máquinas y medios de transporte, líneas
eléctricas y telefónicas, herramientas y demás bienes muebles usados en la explotación
de minas, canteras y yacimientos naturales, así como los productos que se obtengan, que
62 Villegas, Carlos Gilberto. "Las Garantías del Crédito" Tomo l. Tercer edición. Rubinzal -Culzoni Editores. Buenos Aires, Argentina, 2007, p. 339.
39
describe el inciso b, del artículo 533. Como bien se indica, en este supuesto, dichos
bienes son utilizados para la explotación de este tipo de actividades, por lo que el
deudor podría seguir usando estos bienes, salvo que se establezca lo contrario.
El cuarto supuesto es el inciso h, del artículo 533, que es la prenda sobre las
mercaderías y materias primas de toda clase; y los productos presentes o futuros de las
fábricas o industrias, cualquiera que sea su estado. Bajo este supuesto, cabe destacar la
posibilidad de otorgar una prenda sobre bienes futuros.
Por último y de suma importancia, es el inciso g, del artículo 533, que es la
prenda sin desplazamiento que puede gravar los frutos de cualquier naturaleza, pero
solo los correspondientes al año agrícola en que el contrato se celebra, pendientes o en
pie, o separados de las plantas. El inciso g del artículo 533, indica que se entiende por
cultivos anuales los que deben ser sembrados periódicamente durante el año agrícola, y
que una vez que han dado sus frutos, desaparecen. Es importante destacar que el
artículo 543 establece que para este tipo de bienes el privilegio del acreedor durará solo
un año, sin perjuicio de prorrogarlo por convenio de partes.
En relación con este último supuesto, cabe destacar que en la práctica
normalmente estos productores o empresas agrícolas lo que otorgan como garantía de
sus préstamos es una hipoteca sobre su finca o fincas en el caso, que, además, cubre los
frutos por disposición legal del artículo 411 del Código Civil.63 Esto se da, porque,
normalmente, esa es la garantía que exigen y aceptan los bancos y demás entidades
financieras o prestatarias para poder otorgarles un crédito. Desde mi punto de vista, esta
práctica de los bancos y demás entes podría ser razonable, ya que lo lleva a uno a
analizar bajo que esquema acepto otorgar un préstamo con una prenda sin
desplazamiento sobre frutos como garantía, tratándose, en la mayoría de los casos, de
productos perecederos, si la ley no permite mecanismos que sirvan para la ejecución de
una garantía como estas, ya que prohíbe el pacto comisorio y no prevé un proceso de
63 ARTÍCULO 411- La hipoteca de una finca abraza: lº- Los frutos pendientes a la época en que se demande la obligación ya exigible. 2º- Las mejoras y aumentos que sobrevengan a la finca, así como las agregaciones naturales. No se podrá otorgar una reunión cuando las fincas estuvieren hipotecadas independientemente en favor de diferentes acreedores. Cuando solo uno de los inmuebles a reunir fuere el gravado, se entiende ampliada la garantía, a menos que en el mismo acto se estipule lo contrario. 3°- Las indemnizaciones que pueda cobrar el propietario por causa de seguro, expropiación forzosa y de perjuicios. 4°- En los edificios y desarrollos sometidos al régimen de propiedad en condominio, el derecho que sobre los bienes comunes corresponda al propietario de una finca filial.
40
ejecución extrajudicial expedito, bajo el cual se disminuye el riesgo de no pago del
deudor.
La Ley Forestal (Nº7575) establece en su artículo 3264 que los árboles en pie
plantados en esas tierras, propiedad de particulares, servirán para garantizar préstamos
prendarios. Bajo este supuesto, la Ley Forestal establece que la inscripción de este
gravamen prendario será en el Registro Público de la Propiedad al margen del inmueble
afectado, en lugar de autorizar la inscripción en el Registro General de Prenda. Sin
embargo, en el Decreto Ejecutivo 25, 734 se establece que será el Registro General de
Prendas, por lo que existe una contradicción entre la Ley Forestal y su reglamento con
respecto al Registro en el cual deben ser inscritas este tipo de prendas.
Respecto de la pignoración de árboles en pie, existe el Decreto Ejecutivo 25, 734
que reglamenta la constitución, inscripción y eventual ejecución de prendas sobre
árboles en pie otorgadas en garantía de pago de créditos. En relación con el alcance de
esta prenda, el artículo 3 del Decreto establece que solo podrán pignorarse los árboles
en pie, maderables, de especie con valor comercial presente o futuro y contrariamente
los árboles frutales, los forestales sin valor comercial no podrán ser objeto de
pignoración.
Este tipo de prenda es considerada sin desplazamiento. Adicionalmente, este
decreto establece un proceso de constitución, inscripción y ejecución de este tipo de
prenda. Asimismo, supletoriamente rige el Código de Comercio.
Pese a que, el artículo 533 del Código de Comercio enlista (no taxativamente),
en su gran mayoría, prendas sin desplazamiento con el propósito de abarcar cualquier
tipo de bien mueble, a la figura de la prenda sin desplazamiento como tal se le
establecen muchas limitaciones en nuestro ordenamiento jurídico.
K. Registro de Prendas
El artículo 551 del Código de Comercio creó el Registro General de Prendas,
ente encargado de registrar todos los movimientos de los contratos garantizados con
64 ARTICULO 32.- Gravámenes Los terrenos con plantaciones e individualmente los árboles en pie plantados en esas tierras, propiedad de particulares, servirán para garantizar préstamos hipotecarios y prendarios, respectivamente. Con este fm, se autoriza al Registro Público de la Propiedad para anotar, al margen, esos gravámenes sobre el inmueble afectado.
41
prenda. El Registro General de Prenda fonna parte del Registro Nacional de
confonnidad con el artículo 2, de la Ley de Creación del Registro Nacional.
Freddy Gólcher Carazo y Adolfo Hidalgo Agüero en su tesis "El Registro
General de Prendas Problemática Jurídica Actual, sobre el Registro General de Prendas
señalan que: "Desde el punto de vista jurídico es una institución pública, adscrita al
Ministerio de Justicia, cuya función es brindar protección a los derechos de los
acreedores que han promovido la inscripción de los documentos en que consten los
créditos prendarios. Además, la de avisar a eventuales adquirentes o terceros, acerca
de los gravámenes que en relación con determinados bienes muebles pesan". 65
El artículo 551 del Código de Comercio establece la creación de un registro de
prendas, encargado de controlar y dirigir, en fonna exclusiva, la anotación e inscripción
de prendas que se constituyan sobre bienes muebles. Señala el mencionado artículo:
"El Registro General de Prendas tendrá su asiento en la capital de la República
y forma una dependencia del Ministerio de Gobernación. En los libros del Registro
deberá constar todo el movimiento de los contratos garantizados con prenda,
celebrados en el país. El Registro General tendrá el control de todos los Registros de
prendas establecidos. Cada Registro de Prendas llevará un libro diario en el que se
consignarán los asientos de la anotarlos al diario".
Es importante concordar el artículo 551 con el artículo 236 del Código de
Comercio, ya que establece que el Registro de Bienes Muebles actuará conjuntamente
con el Registro de Prendas. Es por esto que en la práctica los contratos prendarios son
inscritos en el Registro de Bienes Muebles. Adicionalmente, el Reglamento de
Organización del Registro Público de la Propiedad Mueble, Decreto Ejecutivo número
2688 -J y su refonna Decreto Ejecutivo número 27904-J establece en su artículo 41 que
los contratos prendarios sobre bienes inscritos, los contemplados en el artículo 533 del
Código de Comercio y los que afecten cualquier otro bien o derecho no inscribible se
inscribirán en el Registro Público de la Propiedad Mueble.
Es importante señalar lo que se entiende por calificación registra! y el ámbito de
aplicación de la calificación de los documentos en el Registro de la Propiedad Mueble,
65 Freddy Gólcher Carazo y Adolfo Hidalgo Agüero en su tesis "El Registro General de Prendas Problemática Jurídica Actual.
42
para efectos de inscripción de una prenda. El artículo 19 del Reglamento de
Organización del Registro Público de la Propiedad Mueble define la calificación de la
siguiente forma:
La función calificadora consiste en realizar el examen previo y la verificación de
los títulos que se presenten para su registración, con el objeto de que se registren
únicamente los títulos válidos y perfectos. Los asientos deben ser exactos y
concordantes con la realidad jurídica que de ellos se desprende. La calificación de los
títulos consiste en el examen, censura ucomprobación de la legalidad de los títulos
presentados que debe hacer el Registrador antes de proceder a la inscripción, con la
facultad de suspender o denegar los que no se ajustan a las disposiciones del
ordenamiento jurídico.
Respecto del ámbito de calificación de los documentos, el artículo 20 de dicho
Reglamento señala lo siguiente:
Al momento de calificar, el Registrador se atendrá tan solo a lo que resulte del
título y en general a toda la información que conste en el Registro. Sus resoluciones no
impedirán ni prejuzgarán sobre la validez de éste, o de la obligación que contenga.
El propósito del Registro de Prenda debería ser únicamente la publicidad de este
tipo de garantías. El Registro de Prenda no debería de calificar o someter a su revisión
los contratos prendarios que se suscriben entre las partes.
El procedimiento para la inscripción, modificación y cancelación de contratos de
prendarios en el Registro es el siguiente:
i. La prenda podrá constituirse en documento público o privado, o en las
fórmulas oficiales pre-impresas para contratos. En los dos últimos casos deberá
consignarse al contrato la razón de fecha cierta a la que se refiere el artículo 380 del
Código Procesal Civil. 66
66 Artículo 73 del Reglamento de Organización del Registro Público de la Propiedad Mueble, Decreto Ejecutivo número 26883-J y su reforma Decreto Ejecutivo número 27904-J.
43
ii. Toda solicitud de modificación al contrato prendario inscrito, deberá venir
suscrito por las partes y traer sus firmas debidamente autenticadas por Notario Público,
debiendo aportarse la Boleta de Seguridad correspondiente. 67
iii. Los bienes muebles objeto de prenda deberán estar plenamente identificados
conforme lo dispuesto en este Reglamento. A falta de elementos de identificación de los
bienes deberán las partes manifestar que se carece de estos y liberar al Registro de la
responsabilidad en que pudiera incurrir al practicar la inscripción. 68
iv. Toda cancelación de un gravamen prendario requerirá autorización expresa
del acreedor y deberá hacerse constar en el título original, debiendo traer su firma
debidamente autenticada por Notario Público. Si no se presentare el título original se
deberá presentar una solicitud firmada por el acreedor y autenticada por Notario Público
con indicación de las citas de inscripción del gravamen de que se trate, y acreditarse
debidamente la personería, en los casos en que la parte acreedora sea una persona
jurídica. 69
v. Haber cancelado mediante entero bancario la totalidad de los derechos de
inscripción.70 Las cancelaciones de prenda no pagan derechos de inscripción.
vi. Haber cumplido las condiciones de seguridad que el Registro establezca,
especialmente lo que concierne a la boleta de seguridad de los Notarios.71
Una vez inscrita la prenda, se deberá anotar en un asiento de inscripción en el
Registro, para lo.cual el artículo 71 del Reglamento señala lo siguiente:
De toda inscripción que se haga de un gravamen prendario sobre un bien mueble
inscrito, se practicará la anotación en el asiento de inscripción respectivo. Si el
gravamen afectare bienes no inscribibles o aún inscribibles, pero cuya registración no se
solicite, se practicará el gravamen y se incluirá en un índice de deudores, clasificando el
mismo según el tipo de garantía otorgada.
De lo anterior, cabe destacar que en el Registro de Prendas por medio del
Registro de Bienes Muebles, debe de inscribir prendas sin desplazamiento como
67 lbid. Artículo 74. 68 !bid. Artículo 75. 69 !bid. Artículo 80. 70 !bid. Artículo 12. 71 !bid.
44
prendas con desplazamiento, así como prendas cuyo objeto sean bienes inscribibles o no
inscribibles.
Analizado lo anterior, se puede observar que el proceso de inscripción actual de
una prenda es muy formalista y tiene como base la inscripción del documento
contractual completo. En la mayoría de los casos, se tiene que realizar el contrato de
prenda en escritura pública, la cual debe incluir una descripción exacta y precisa de los
bienes dados en garantía.
L. Prohibiciones en el Contrato de Prenda
El Código de Comercio establece cuáles son las prohibiciones tanto para el
acreedor como para el deudor en el contrato de prenda. Entre las prohibiciones
establecidas en el Código de Comercio están el pacto comisorio, el uso del bien gravado
y la prohibición de gravar los bienes prendados sin ninguna advertencia.
Adicionalmente, bajo el principio de la autonomía de la voluntad las partes podrían
pactar cualquier otra prohibición en el contrato de prenda.
i. Prohibición del Pacto Comisorio. El artículo 536 del Código de
Comercio prohíbe el pacto comisorio.
El profesor Brenes Córdoba señala que en el pacto comisorio " ... es prohibida la
estipulación que otorgue al acreedor el derecho de quedarse con la prenda o de
disponer de ella por sí mismo, si el deudor no cumple su compromiso a su debido
tiempo". 72
El autor Brenes Córdoba justifica la prohibición del pacto comisorio de la
siguiente forma:
"La razón es, que dada la situación desventajosa y con frecuencia apurada, del
deudor, al celebrar el contrato, de ordinario abusaría el acreedor imponiéndole una
condición que no puede menos de conceptuarse gravosa, si se considera que el mueble
siempre se da en prenda por mucho menos de lo que vale". 73
72 Brenes Córdoba, Alberto. "Tratado de los Bienes". Editorial Juricentro S.A. San José, Costa Rica 1981, p. 170. 73 Id., p. 171.
45
El artículo 536 del Código de Comercio establece un procedimiento
extrajudicial para que el acreedor pueda cobrar su crédito por medio del remate de los
bienes. El procedimiento que establece dicho artículo es el siguiente:
" ... en el momento de celebrar el contrato puede autorizarse al acreedor para
sacar a remate los efectos dados en garantía por medio de un corredor jurado y sin
necesidad de procedimientos judiciales. En este caso será obligación del corredor
jurado encargado de la subasta, publicar por una sola vez en el Diario Oficial el aviso
del remate con ocho días de anticipación, contando entre ellos el de la publicación y
remate. El aviso deberá contener por lo menos los siguientes requisitos: día, hora y
sitio en que haya de celebrarse el remate; descripción lacónica de la naturaleza, clase y
estado de los bienes objeto de la subasta; base del remate; expresión de si la subasta se
hace o no libre de gravámenes o anotaciones. La fecha del remate debe notificarse por
escrito al deudor con diez días de anticipación por lo menos. La base para el remate
será la fijada en el contrato respectivo, y si no se hubiere previsto, servirá de base el
precio corriente en el mercado el día en que se solicite la venta bajo la responsabilidad
del corredor jurado.
ii. Prohibición de usar la cosa. El acreedor no puede usar o usufructar el bien
dado en garantía, salvo que tenga autorización por parte del deudor. La regla de esta
prohibición es el no uso del bien otorgado en garantía.
iii. Prohibición de gravar los bienes prendados. El artículo 541 del Código de
Comercio 74 establece la prohibición de que el deudor pueda gravar los mismos bienes
para garantizar otra deuda sin advertir en el nuevo contrato de prenda que existen
gravámenes anteriores.
74 El artículo 541 establece que: El deudor que hubiere contraído una obligación con garantía prendaria, no podrá gravar los mismos bienes para garantizar otra deuda, sin advertir en el nuevo contrato que existen el o los gravámenes anteriores. Si el deudor omitiere esa advertencia al constituir la garantía prendaria en el nuevo documento, no expresare que existen otros gravámenes de orden preferente, será considerado reo de estafa y castigado conforme a las disposiciones del Código Penal. El Registro no inscribirá documento alguno en que se constituya un gravamen de prenda, sin revisar previamente bajo su responsabilidad los libros de la oficina, para ver si existe inscrito o presentado algún contrato anterior sobre los mismos bienes. En caso de duda en cuanto a la identificación, el Registro exigirá antes de practicarse la inscripción, la aclaración necesaria de parte de los contratantes.
46
N. La Prenda y la Cesión de Derechos
El artículo 556 del Código de Comercio establece que el documento o título en
el que conste una prenda inscrita podrá ser transmisible por endoso nominativo o
cesión. Para que el "endoso" o cesión sean válidos es necesaria la notificación al deudor
y la inscripción en el Registro de Prendas.
La jurisprudencia de los tribunales costarricenses, ha sido clara en indicar que el
certificado prendario no es un título valor. Aunque el artículo 556 del Código habla del
endoso se ha entendido de que lo que se debe tramitar es una cesión del contrato.
Adicionalmente, es importante mencionar que el artículo 1109 del Código Civil
establece que la venta o cesión de un crédito comprende sus accesorios, corno las
prendas.
O. La Extinción de la Prenda
El artículo 578 del Código de Comercio establece bajo cuales supuestos se
extingue la prenda. Los supuestos de extinción son los siguientes:
i. La prescripción, cuyo término es de cuatro años a partir del vencimiento de la
obligación principal. El artículo 984 inciso b del Código de Comercio establece que los
intereses prescriben en un año.
ii. El pago total del capital, los intereses y cualquier otro gasto o rubro que se
establezca en el contrato de prenda.
iii. La resolución del derecho del constituyente, en los casos en que conforme a
la ley, las acciones resolutorias perjudican a terceros.
iv. La venta judicial en los casos en que el comprador deba recibir la cosa libre
de gravámenes.
v. La extinción de la obligación principal.
P. La Ejecución de la Prenda
Antes de referirme la ejecución judicial de la prenda, es importante reiterar que
el artículo 536 del Código de Comercio establece un procedimiento extrajudicial para
sacar a remate los efectos dados en garantía, por medio de un corredor jurado. El
47
acuerdo para someterse al procedimiento extrajudicial debe establecerse en el contrato
prendario.
La normativa de la Ley de Cobro Judicial aplica para la ejecución judicial de la
prenda. Esta ley establece dos procedimientos por los cuales podría ejecutarse un
contrato de prenda. El primero sería el proceso de ejecución prendaria cuando la prenda
sea un título ejecutorio y el segundo sería a través de un proceso monitorio, en caso de
no se pueda llevar a cabo una ejecución prendaria. El proceso monitorio procede
siempre y cuando exista una obligación de pago líquida y exigible ya sea en un
documento público o privado.
El autor Jorge Méndez Zamora en sus comentarios a la Ley de Cobro Judicial
define la prenda como " ... la prenda es un crédito real privilegiado, donde el deudor
otorga en garantía de cumplimiento un bien mueble que responde por el pago de lo
adeudado. La prenda inscrita, al igual que la hipoteca, persigue al bien
independientemente de en cuales manos se encuentre". 75
El proceso ejecutivo prendario se encuentra regulado en el Capítulo II Sección I
de la Ley de Cobro Judicial, publicada en la Gaceta del 20 de Noviembre de 2007 y de
manera supletoria el Código Procesal Civil.
El artículo 876 de la Ley establece que la prenda inscrita debidamente o aquella
prenda que por disposición legal no requiera de inscripción constituye un título de
ejecución, el cuál le otorga derecho a la parte actora para solicitar el embargo de bienes.
Por su parte, el proceso monitorio se encuentra regulado en el Capítulo I Sección
de la Ley de Cobro Judicial. El proceso monitorio se lleva a cabo cuando se trata de una
prenda no inscrita, para lo cual el artículo 2 establece que la prenda no inscrita es un
título ejecutivo. El artículo 1 de la Ley de Cobro Judicial establece que mediante el
75 Méndez Zamora, Jorge. "Ley de Cobro Judicial Comentada". Editorial Investigaciones Jurídicas, S.A. segunda edición. San José, Costa Rica, 2008. 76 El artículo 8 de la Ley de Cobro Judicial establece que: Las hipotecas comunes y de cédula, así como la prenda inscritas debidamente, constituyen títulos de ejecución para hacer efectivo el privilegio sobre lo gravado o, en su caso, sobre la suma del seguro, así como para hacer efectivas todas las garantías personales, las cuales se entenderán limitadas al saldo en descubierto. Las hipotecas y prendas que por disposición legal no requieran inscripción, tienen la misma eficacia. Para tales efectos, constituyen documentos idóneos los originales de cédulas hipotecarias y sus cupones de intereses, las certificaciones de las escrituras de las hipotecas comunes y prendas inscritas, siempre que en ellas conste que las inscripciones no están canceladas ni modificadas por otro asiento.
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proceso monitorio se tramitará el cobro de obligaciones dinerarias, líquidas y exigibles,
fundadas en documentos públicos o privados, con fuerza ejecutiva o sin ella.
El artículo 2 de dicha Ley, señala las características del documento para
ejecutarlo en un proceso monitorio, estableciendo que:
El documento en el que se funde un proceso monitorio dinerario deberá ser
original, una copia firmada certificada cuando la ley lo autorice, o estar contenido en un
soporte fisico, en el que aparezca, corno indubitable, quién es el deudor, mediante la
firma de este o la firma a ruego con dos testigos instrumentales o cualquier otra señal
equivalente.
Q. El Estelionato
El estelionato es un delito que se encuentra tipificado en el artículo 217 del
Código Penal de la República de Costa Rica, en la Sección IV de Estafas y otras
defraudaciones. De acuerdo con el Informe de Investigación "La Estafa y el
Estelionato" del Centro de Información Jurídica en Línea del Colegio de Abogados de
Cosa Rica y la Universidad de Costa Rica, la Sala Tercera ha definido al estelionato
corno " ... un delito de naturaleza patrimonial, caracterizado porque las conductas que
tipifica tienen un impacto en el patrimonio de la víctima, concreto -daño efectivamente
ocasionado- o potencial pes, en esencia, se trata de un tipo especial de estafa".
El artículo 217 del Código Penal establece que:
Se impondrá la pena señalada en el artículo anterior, según la cuantía de lo
defraudado, en los siguientes casos:
1) Al que recibiendo una contraprestación, vendiere o gravare
bienes litigiosos, o bienes embargados o gravados, callando u ocultando tal
circunstancia;
2) Al que tornare imposible, incierto o litigioso el derecho sobre un
bien o el cumplimiento de una obligación referente a este, acordados a otro por
un precio o corno garantía, ya sea mediante cualquier acto jurídico relativo al
mismo bien, aunque no importe enajenación o removiéndolo, ocultándolo o
dañándolo;
49
3) Al dueño de una cosa mueble que privare de ella a quien la
tenga legítimamente en su poder, o la dañare o inutilizare, frustrando así, en todo
o en parte, el derecho de otro. La misma pena será aplicable al tercero que obre
con asentimiento y en beneficio del propietario; y
4) Al deudor, depositario o dueño de un bien embargado o
pignorado que lo abandone, deteriore o destruya, con ánimo de perjudicar el
embargante o acreedor, o que, después de prevenido, no lo presente ante el Juez.
En el Informe de Investigación "El Delito de Estelionato" del Centro de
Información Jurídica en Línea del Colegio de Abogados de Cosa Rica y la Universidad
de Costa Rica, se cita al autor Reyes Mónico que se refiere a las modalidades del delito
de estelionato, indicando que " ... el delito de estelionato, en el Código Penal de Costa
Rica, se regula bajo cuatro modalidades diferentes, donde cada una de ellas se
presenta con características particulares que tipifican conductas diversas de
defraudación. Algunas requieren para su concretización de elementos materializadores
del delito de estafa con sutiles diferencias, otros, sin embargo, no son más que meras
defraudaciones". De acuerdo con ese mismo autor, los y bienes jurídicos tutelados son
la propiedad y el deber de veracidad en el tráfico jurídico patrimonial.
Sección 11: La Prenda Flotante
A. Definición de la Prenda Flotante
Rodrigo Herrera Fonseca en su Manual sobre títulos de Crédito define la prenda
flotante como aquella que " ... se traba sobre la totalidad de un grupo de mercaderías y
materias primas de un establecimiento mercantil, sin que cada artículo quede prendado
individualmente; el propietario tiene la libertad de disponer de ellas en venta y queda
gravada la nueva mercadería que entre en el establecimiento por un efecto de
subrogación legal. La prenda se da sobre un genérico y bienes fungibles de fácil
transmisión. Se debe indicar la transformación o venta de los bienes al Registro de
Prendas". 77
El Código de Comercio vigente no regula ni menciona nada relacionado con la
prenda flotante, tampoco la normativa costarricense ha desarrollado la figura de la
77 Herrera Fonseca, Rodrigo. 1967. "Manual sobre Títulos de Crédito: fundamentos legales del crédito y cobro, con jurisprudencia San José, Costa Rica. Editorial Investigaciones Jurídicas, S.A.
50
prenda flotante. La única excepción que existe es la Sentencia número 00947 del
Tribunal Primero Civil con fecha 13 de septiembre del 2006. La sentencia número
00947 del Tribunal Primero Civil, con fecha 13 de septiembre del 2006 hace mención
vagamente a la figura de la prenda flotante, en un proceso ejecutivo simple. La
sentencia no desarrolla la figura de la prenda flotante pero si admite la validez de esta
siempre y cuando esté acorde con las regulaciones del Código de Comercio. Dicha
sentencia será desarrollada y analizada a continuación.
B. La Sentencia Número 00947 Del Tribunal Primero Civil
Se trataba de un proceso ejecutivo simple. Las partes de dicho proceso son la
compañía Centenario Internacional Sociedad Anónima y la compañía Libertadores
Dorados de Costa Rica S.A., y otro. La compañía Centenario Internacional Sociedad
Anónima era acreedora de un crédito por sesenta millones quinientos mil colones que le
concedió a la compañía Libertadores Dorados de Costa Rica, S.A. Dicho crédito se le
otorgó exclusivamente para ser usado en la compra de mercadería que distribuye la
acreedora. En razón del crédito, la compañía Libertadores Dorados de Costa Rica S.A.
le otorga un "Certificado de Prenda Flotante" a favor del acreedor sobre bienes
fungibles de su propiedad, para garantizar el pago del crédito otorgado. En dicho
"Certificado de Prenda" aparece la siguiente descripción de los bienes que se otorgan en
garantía:
MARCA
Whisky
Passport
Ron Centenario
Ron Ronrico
Vodka Nikolai
RedBull
LISTA DE BIENES
CANTIDAD EN
CAJAS
140_de_12_und.
400_de_l2_und.
300_de_l2_und.
300 de 12 und. - - -
300_de_24_und.
DESCRIPCION
PRODUCTO
DEL
Botellas de l,OOO_ml
Botellas de __ 0,75_ml
Botellas de __ 0,75_ml
Lata Bebida energética ·
Botellas de __ l,OOO_ml
51
Vodka 5 80 de 12 unds. Botellas de l,OOO_ml - - - --
Estrellas
Whisky 100 10 de 12 und. Botellas de l,OOO_ml - -
Pipers
Whisky Prince 20 de 12 und. Botellas de __ l,OOO_ml - - -
Charli
Nikolai NK-8 300 de 24 und. Botellas de __ 0,355_ml - - -
Centenario 300 de 24 und. Botellas de __ 0,355 mi - - -
Hard-Kola
En el certificado se indica que los bienes se encuentran ubicados en una
dirección exacta y se específica que los bienes se hallan en poder del deudor y que
permanecerán en su domicilio. Asimismo, dicho Certificado de Prenda indica que " ... el
deudor se compromete a que en caso de venta parcial o total de los bienes fungibles
dados en prenda, deberá reponerlos en su mismo número, género y especie, en caso de
incumplimiento y remate de los bienes". Este Certificado de Prenda Flotante que se
otorgó se trata de una prenda sin desplazamiento, en la cual se autoriza al deudor a que
siga disponiendo de los bienes que está otorgando en garantía, siempre y cuando sea en
el giro ordinario de su negocio.
En el proceso que se interpone, la compañía Centenario Internacional Sociedad
Anónima como acreedora interpuso ante el Juzgado Civil de Mayor Cuantía
del Segundo Circuito Judicial de San José un proceso ejecutivo simple en contra de la
compañía Libertadores Dorados de Costa Rica S.A., la cual era su deudora se indicó. La
actora pretendía ejecutar el citado documento "Certificado de Prenda sobre Bienes
Fungibles", el cual era considerado una prenda flotante y el cuál la actora hace
referencia en la demanda como un título ejecutivo de prenda no inscrita. El a qua
rechazó de plano la demanda ejecutiva por considerar que dicho documento " ... no
corresponde a un contrato de prenda carente de inscripción por considerar ausencia de
certeza del saldo adeudado". En términos generales, se indica en el considerando de la
sentencia que el a qua determinó que el documento en donde constaba la prenda
52
flotante no tenía una naturaleza de contrato prendario, al respecto cito lo que se indica
en la sentencia" .. . es un contrato de naturaleza atípica, mediante el cual el vendedor le
presta una determinada suma de dinero al comprador con la finalidad de que éste
último adquiera mercancía de la primera, sin embargo bajo ningún concepto se puede
equiparar a un contrato con garantía prendarid'.
Adicionalmente, el Juzgado hace la distinción en que el crédito concedido por el
acreedor es en realidad una apertura de crédito y no un préstamo, considerando que
" ... lo pactado no obedece a un préstamo puro y simple. En el plano crediticio es
menester distinguir el préstamo de dinero de la apertura de crédito. Normalmente en el
primero el objeto es propiamente el dinero, mientras que en el segundo, la concesión de
un crédito como bien económico. "
Es importante mencionar la conclusión del a quo en la sentencia de primera
instancia en cuanto a la naturaleza del documento:
" ... que se trata de un contrato de naturaleza atípica, mediante el cual el
vendedor le presta una determinada suma de dinero al comprador con la finalidad de
que éste último adquiera mercancía de la primera sin que se pueda equiparar a un
contrato de prenda al existir constantes intercambios de mercadería y dinero entre
ambas partes que impide el estado actual del crédito de la acreedora". El subrayado no
es del original.
Por lo tanto, es necesario determinar y recapitular los dos factores por los cuales
el a quo rechazó de plano la demanda. El primero es que considera que el "Certificado
de Prenda Flotante" es un contrato de naturaleza atípica al cual no se podría considerar
como un contrato de prenda. El segundo factor es que lo que el acreedor concedió al
deudor fue una línea de crédito y no un préstamo como tal.
Dado a la sentencia de primera instancia, la parte actora interpone el recurso de
revocatoria con apelación en subsidio ante el Juzgado. En el recurso se argumenta que
no comparte la desestimación de la demanda ejecutiva por la invalidez que el a quo le
da a la prenda flotante. El Juzgado rechaza el recurso de revocatoria y eleva la apelación
al Tribunal Primero Civil.
Una vez revisada la apelación, el Tribunal por su parte, considera que la
prenda flotante es admisible y válida, de ahí la importancia de esta sentencia para esta
53
investigación. El Tribunal realiza el siguiente análisis de la figura de Ja prenda flotante
que cabe destacar:
"No encuentra reparo legal el Tribunal respecto a la admisión y validez de la
prenda flotante, al no contravenir las previsiones sobre garantías prendarias que sobre
la materia regula nuestra normativa mercantil que resulta flexible y adaptable a los
requerimientos del entorno empresarial moderno y a la necesidad de facilitar a los
empresarios, ahorristas e inversores medios más sencillos y efectivos con vías de
ejecución más idóneas según la actividad económica de los contratantes. Bajo
ese entorno, la prenda flotante surge como una alternativa viable y útil en cuanto a
empresarios prestadores de servicios cuyos créditos se encuentran precisamente
representados respecto a las mercaderías o materias primas que distribuyen a través de
sus establecimientos comerciales. Recordemos que en modo alguno resultaría
impeditivo la constitución de garantías prendarias de naturaleza "fungible" que
corresponde al prototipo configurativo de las prendas flotantes".
De gran importancia, es que el Tribunal mencione Ja " .. flexibilidad y
adaptabilidad de las garantías prendarias al entorno empresarial moderno y a la
necesidad de facilitar a los empresarios, ahorristas e inversores medios más sencillos y
efectivos con vías de ejecución más idóneas según la actividad económica de los
contratantes". El problema de fondo es que nuestras regulaciones sobre garantías
mobiliarias están provistas de formalismos y no se enfocan en las nuevas transacciones
comerciales y en la realidad económica de este tipo de transacciones.
Continúa argumentando el Tribunal:
Tal circunstancia descarta cualquier cuestionamiento sobre indeterminación del
objeto garantizado con relación a la eventual preferencia pignoraticia y en modo
alguno se antepone a las previsiones contempladas en el Código de Comercio. En lo
que respecta a la eventual indeterminación del crédito garantizado, debe descartarse
en vista de que al momento de la efectiva concreción del monto garantizado en caso de
incumplimiento del deudor ante un eventual traspaso de la prenda su régimen de
circulación previsto en el artículo 556 del Código de Comercio -endoso nominativo o
cesión- ambos supuestos exigen en la citada norma, la necesaria notificación al
deudor. En esencia su régimen de circulación corresponde al régimen tradicional de la
cesión de créditos que permiten al deudor discutir la relación subyacente que justificó
54
la suscripción de la prenda y por consiguiente invocar pagos o cancelaciones
parciales en caso de existir a pesar del traspaso del documento. En síntesis, si es
posible la constitución de prendas flotantes en contraposición a lo acordado por el a
quo.
A pesar de la posibilidad de constituir prendas flotantes y de la flexibilidad y
adaptabilidad que menciona el Tribunal, en la sentencia el Tribunal considera que a
pesar de que la prenda flotante sea válida, este contrato de prenda carece de
ejecutividad. El razonamiento del Tribunal es con base a que la prenda no fue inscrita y
la firma del deudor no fue autenticada. En la sentencia del Tribunal es evidente el
sistema de garantías que rige actualmente en nuestro país, en el cuál formalismo y
rigurosidad, hacen que la garantías que se acoplen a las necesidades del mercado no
puedan ser ejecutadas, ni siquiera a un nivel judicial.
C. Escritura de Otorgamiento de una Prenda Flotante
De la investigación jurisprudencia] y de varias consultas a abogados practicantes
en el área del derecho comercial, en especial en temas de financiamientos, determine
que en la práctica legal, la prenda flotante no es una figura común ni utilizada
usualmente por los abogados costarricenses. Esto se da porque la prenda flotante es una
figura que no se encuentra regulada en nuestro Código de Comercio y por el sistema de
garantías tan formalista y rígido que se encuentra vigente en nuestro país. Además, en la
práctica se suelen usar otro tipo de garantías. Sin embargo, el socio Carlos Oreamuno de
la firma de abogados Facio & Cañas, me facilitó la constitución de una prenda flotante
que se otorgó en una escritura pública en su protocolo. De seguido se detallará y
analizará la prenda que se otorgó y los elementos de esta.
Los antecedentes de dicha prenda flotante son los siguientes:
l. la compañía GE Canada Finance Holding Company, otorgó un
crédito mediante un contrato de préstamo a Intrapac Canada;
2. El crédito fue otorgado para que el deudor:
a. adquiriera unas sociedades localizadas en el exterior;
b. financiara sus necesidades de capital de trabajo; e
c. hiciera ciertas capitalizaciones para su operación y las de
sus compañías relacionadas.
55
3. Dentro de las garantías que se establecieron en dicho contrato de
crédito se encuentra una prenda flotante sobre el inventario de Nevasa e Intrapac
Costa Rica, compañías inscritas y existentes de conformidad con las leyes de
Costa Rica.
Con base en los antecedentes anteriores, Intrapac Canada otorgo una garantía
prendaria a favor de GE Canada Finance Holding Company, por un monto de diez
millones de dólares USD ($10.000.000,00). Tanto Envasa e Intrapac Costa Rica
imponen la prenda sobre el inventario de materia prima, producto en proceso y producto
terminado, con un valor aproximado de dos mil millones cuarenta y dos millones
novecientos noventa y cinco mil ciento treinta colones con quince centavos de dólares
(CRC 2042, 995,130,15.) y de tres millones novecientos quince mil novecientos
noventa y nueve dólares (USD $3.915.999). Dicha prenda flotante que se otorga es de
primer grado. Nótese que en el derecho comparado la prenda flotante es utilizada
normalmente para gravar materia prima, como se da en este caso.
En esta escritura pública se establecen las condiciones bajo las cuales se regula
la prenda flotante que se está otorgando. Dentro de dichas condiciones, se indica en
donde se encuentra ubicado el inventario y en donde se mantendrá este.
Una característica esencial de esta prenda flotante y que es afín a la práctica de
las garantías mobiliarias y a la figura de la prenda flotante en el derecho comparado, es
que la garantía incluye todo el producto futuro que Envasa y/o Intrapac Costa Rica
lleguen a tener, independientemente de cuál sea su estado. La disposición anterior la
justifican con base en el inciso h del artículo 533 del Código de Comercio, que permite
que materia prima presente o futura pueda ser materia de contrato de prenda. Es
importante recalcar que los bienes que se encuentran gravados se encuentran
identificados por medio de un número de código y que en la escritura manifiestan que
" ... se hace constar que los bienes aquí pignorados no tienen más identificación que la
indicada y que sobre estos no existen otro gravamen". Lo anterior es en razón de la
descripción de los bienes que establece el Código de Comercio.
En relación con la ejecución de la prenda, se establece que la acreedora se
reserva el derecho de rematar todos los bienes dados en garantía en conjunto, o
mediante varios remates de lotes separados de productos o productos individualizados.
Asimismo, el acreedor podrá optar por la venta extrajudicial de los bienes pignorados
56
sin necesidad de procedimientos judiciales de acuerdo con lo que establece el artículo
536 del Código de Comercio.
En cumplimiento con el Código de Comercio, se dispone que Envasa e Intrapac
Costa Rica asumen las obligaciones y responsabilidades de un depositario judicial sobre
los bienes que cada una de ellas da en garantía.
El fin primordial de la prenda flotante, es que los bienes puedan ser utilizados
por el deudor corno parte de la operación diaria de las compañías, para con esto
producir y obtener recursos para el pago del crédito. Para este caso, dentro del principio
de autonomía de la voluntad, el acreedor autoriza la venta del producto gravado. Se
reconoce que parte de la operación ordinaria de Envasa incluye la venta de productos.
Por otra parte, se establece que Envasa se compromete a dejar de vender el
producto en el momento que GE Canada Finance Holding Cornpany, se lo comunique.
En una entrevista el 17 de octubre del 2012 con el socio Carlos Oreamuno, me
comentó que esta prenda flotante fue otorgada porque así estaba establecido en el
contrato de préstamo que se encuentra garantizado en Costa Rica mediante esta figura.
Sin embargo, don Carlos me indicó que él le había advertido a su cliente de la falta de
flexibilidad en nuestro sistema de garantías para que una prenda flotante como esta se
utilizará en Costa Rica. Incluso, menciono su ardua labor para lograr que el Registro de
Bienes Muebles inscribiera esta garantía, lo cual incluyo varias conversaciones con
registradores y coordinadores antes de que se llevará a cabo la inscripción. En palabras
del señor Oreamuno, esta prenda flotante es "un saludo a la banderd'. Es decir, una
prenda flotante que se otorgó en un sistema de garantías mobiliarias con características
que no permiten la implementación de estas figuras, a pesar de que no existe una
prohibición expresa en la normativa vigente.
57
CAPÍTULO II: LAS GARANTÍAS MOBILIARIAS Y LA PRENDA
FLOTANTEENELDERECHOCOMPARADO
En este capítulo se analizará el desarrollo de las garantías mobiliarias en el
derecho comparado. Asimismo, cual ha sido el desarrollo de la figura de la prenda
flotante en otros ordenamientos jurídicos. También, se analizará el "floating charge"
que deviene del derecho inglés y ha sido aplicado por el modelo del "common law".
TÍTULO 1: Las Garantías Mobiliarias
Sección l. Generalidades
El ordenamiento jurídico costarricense forma parte de los países tradicionales en
materia de garantía mobiliarias que, en gran parte, han ímplementado el sistema jurídico
romano, al igual que la mayoría de los países latinoamericanos, Francia, España e Italia,
entre otros.
Las características de los derechos reales de garantía que se analizaron en el
capítulo anterior derivan de los principios de los derechos reales de garantía del modelo
romano. En relación con el desarrollo de las garantías reales en el modelo romano, el
autor Carlos de Cores atinadamente indica que "Ello ha dado como resultado la
conformación de sistemas formalistas, rígidos, conceptualistas, fandados en algunos
principios irreductibles de los cuales se deducen consecuencias en forma lógica, sin
demasiada atención por los problemas de la practica negocia!". 78
De lo citado por el autor, concluyó y coincido, en que en su mayoría, son
ordenamientos jurídicos en los cuales ha prevalecido el formalismo y la inflexibilidad
sobre la práctica de los negocios, desde que otorgan este tipo de garantías hasta que se
ejecutan.
No obstante, dentro de los países de tradición romano existen países que han
hecho reformas fundamentales en el tema de las garantías mobiliarias. En estas
reformas, se incluyen los principios que han sido creados en el modelo anglosajón,
específicamente características similares a las establecidas en el artículo nueve del
" De Cores, Carlos y Gabrielli, Enrico. "El Nuevo Derecho de Las Garantías Reales". Reus. Madrid, España, 2008.
58
Código de Comercio Uniforme de los Estados Unidos de América. Entre esto países, se
encuentran México, Perú, Guatemala, El Salvador y Honduras.
Por otra parte, se encuentra el modelo anglosajón o también llamado "common
law", que deriva del derecho inglés, en el cuál se puede incluir el modelo alemán, suizo,
holandés y el modelo ínglés y norteamericano. En el tema de garantías mobiliarias en el
common law, nos indica Carlos de Cores que "en lugar de predominar el concepto y el
formalismo, se admite cierta mayor flexibilidad, basado en un mayor respeto por la
autonomía de la voluntad y se concede a las partes mayor libertad de movimiento que
en el modelo romano-germánico. En general, el sistema está más basado por el
pragmatismo y la observación de lo que efectivamente acaece en la práctica de los
negocios. Los aspectos sustanciales predominan hasta cierto punto sobre los formales,
observándose unos caracteres en general contrapuesto a los que se ha detallado
respecto del modelo napoleónico". 79
Dentro de las razones por las que esta concepción pragmática que caracteriza a
las garantías mobiliarias en el modelo anglosajón y que existen ordenamientos jurídicos
de tradición romano como los que se analizarán que han optado por adoptar estos
principios y aprobar leyes de garantías mobiliarias. Estas leyes de garantías mobiliarias
tienen como finalidad la flexibilidad para otorgar este tipo de garantías y el buscar
uniformidad dentro de los diferentes tipos de garantías mobiliarias que existen.
Sección II: Características de las Garantías Mobiliarias
Entre los príncipios que rigen las garantías reales en el modelo romano, se
encuentran los siguientes:
i. El carácter absolnto de la propiedad. Se parte de que el derecho de
propiedad es absoluto, por lo que las limitaciones y modificaciones a ese derecho deben
ser excepcionales. Nos indica el autor Carlos de Cores que " ... en particular, los
derechos reales de garantía no pueden consistir en la transferencia de la propiedad,
puesto que dado que ésta es un derecho absoluto y las garantías reales no lo son, existe
una incongruencia de finalidades. 80
79 Id., p. 67. 'º Id., p. 64.
59
ii. Son garantías que limitan la libre circulación de los bienes que están
siendo gravados.
iii. Numerus clausus de los derechos reales. El autor Carlos de Cores,
menciona que " ... la creación de derechos reales es por tanto de resorte exclusivamente
legislativo, y las partes no tienen ninguna posibilidad no solo de crear derechos reales
atípicos o innominados, son de alterar los perfiles taxativamente dados por el
legislador". 81
iv. La garantía real confiere derechos específicos de preferencia y de
persecución.
v. Principio de especialidad del crédito y de la garantía. "Se requiere en
un principio que tanto el crédito como la cosa objeto de la garantía se encuentren
especifica y concretamente determinados, so pena de invalidez de la garantía, Los
derechos de garantía sobre muebles se moldean sobre el modelo de los inmuebles,
requiriéndose una concreta identificación de los bienes prendados, no admitiéndose la
subrogación real y de la garantía genérica o flotante". 82
vi. Principio de accesoriedad. La garantía se encuentra sujeta a la
obligación principal.
vii. Fuerte Judicialización de la ejecución, no admitiéndose formas de
ejecución extrajudicial. En los ordenamientos jurídicos no se admiten formas de
ejecución extrajudicial o privada
Por otra parte, en el common law, especialmente los norteamericanos han
desarrollado el principio de equivalencia funcional de los negocios de garantía. El autor
Carlos de Cores señala que el principio de equivalencia funcional " ... es consistente en
atender primordialmente a la función del negocio, a la función de garantía, en lugar de
prestar excesiva atención a la forma". 83 También nos menciona el mismo autor, que
"se admite una utilización más amplia de la propiedad con fanción de garantía de
acuerdo con la autonomía de la voluntad. Más que derecho de persecución y de
81 Id., p. 66. 82 Id., p. 67. 83 Id., p. 67.
60
preferencia en concurso, se admiten formas de garantía real que quedan fuera del
concurso y dan al acreedor un poder de disposición". 84
Asimismo, cabe señalar las siguientes características primordiales de las
garantías reales en el common law:
i. Existe una mayor aceptación a la "segmentación patrimonial y a
la admisión de patrimonios de afectación a fines más amplia que en el modelo
napoléonico',s5, como lo menciona el autor Carlos de Cores.
ii. "Se admiten negocios abstractos, esto quiere decir que se
incluyen esquemas amplios para la regulación de los negocios de garantía,
"sobrepasando la valla de la típicidad rígida de los sistemas napoleónicos,
basada en la idea de causa.
iii. Existe un abanico más amplio de instrumentos de tutela del
crédito". 86
iv. "Existen una mayor facilidad en la ejecución de la garantía. Se
maneja extrajudicialmente". 87 El autor de Cores hace la excepción a la
desposesión de los bienes dados en garantía.
TÍTULO 11: Las Garantías Mobiliarias en el Derecho Comparado: Europa,
América Latina y América Central
A. Código Civil español
Las regulaciones de la prenda se encuentran en el Código Civil español. Al
respecto, el autor Carlos Gilberto Villegas indica que "el Código de Comercio español
no regulo sobre el contrato de prenda, pero como lo señala la doctrina tal omisión no
obsta a que ella pueda tener carácter mercantil, aplicándose las reglas generales del
Código Civil". 88
84 Id., p. 68. 85 !bid. 86 Ibid. 87 Id, p. 69. 88 Villegas, Carlos Gilberto. "Las Garantías del Crédito" Tomo l. Tercer edición. Rubinz.al -Culzoni Editores. Buenos Aires, Argentina 2007, p. 290.
61
Según el Código Civil español, son exigencias exclusivas de la prenda las
siguientes:
1) la entrega en posesión al acreedor de la cosa prendada o a un tercero, de
común acuerdo, ya que solo se pueden dar en prenda todas las cosas muebles que estén
en el comercio y sean susceptibles de posesión
2) que la prenda se constituya por instrumento público para que tenga efectos
respecto a terceros.
Las anteriores características son comunes al desarrollo que ha tenido la figura
de la prenda en el derecho costarricense.
B. Código Civil italiano
La prenda se encuentra regulada en el Código Civil italiano de 1942, el cual se
divide en tres secciones que contienen disposiciones generales, de la prenda de los
bienes muebles y de la prenda de créditos y otros derechos.
Al igual que en el derecho costarricense, la prenda "la puede constituir el
deudor o un tercero en su lugar y pueden darse en prenda los bienes muebles, las
universalidades de muebles, los créditos y otros derechos que tengan por objeto bienes
muebles". 89
La prenda sin desplazamiento fue admitida en 1985 y solo en relación con la
producción de jamón.
En relación con el sistema de garantías mobiliarias en Italia, el autor Carlos de
Cores indica que "el régimen italiano de las garantías mobiliarias dista de ser
sistemático y el abanico de instrumentos es relativamente restringido". 90
C. Garantías Mobiliarias en México
México es uno de los países que ha implementado reformas fundamentales en el
tema de la prenda como un esquema de garantía mobiliaria. En el derecho mexicano se
han aplicando e implementado principios y características del modelo de garantías
89 De Cores, Carlos y Gabrielli, Enrico. "El Nuevo Derecho de Las Garantías Reales". Reus. Madrid, España, 2008, p. 87. 90 Id., p. 267.
62
mobiliarias desarrolladas en el artículo nueve del Código de Comercio Uniforme de los
Estados Unidos de América.
La prenda se encuentra regulada en la Ley General de Títulos y Operaciones de
Créditos, la cual fue publicada en el Diario Oficial de la Federación el 27 de agosto
1932. Esta ley regula los títulos de crédito91 en la legislación mexicana. Dicha ley ha
sido reformada en varias ocasiones, siendo la última reforma publicada el nueve de
agosto de 2012. La ley mexicana contiene la regulación de las garantías sobre bienes
muebles de forma unificada. Al respecto, el citado autor Carlos de Cores menciona que
" ... el derecho mexicano es, entre los latinoamericanos, aquel que ha recibido en forma
más acabada la nueva perspectiva propia de los derechos reales de garantía
mobiliaria". 92
La Ley General de Títulos y Operaciones de Créditos regula la prenda con
desplazamiento y sin transmisión de la posesión, que sería lo equivalente a la prenda sin
desplazamiento.
La prenda con desplazamiento en la que " ... el acreedor prendario está obligado
a la guarda y conservaciones de los bienes o títulos dados en prendd'93 se encuentra
regulada en la Sección Sexta, del Capítulo IV (De los Créditos), del Título II, de la Ley
General de Títulos y Operaciones de Crédito, de los artículos 334 al 345. El artículo 334
de dicha ley establece que se puede constituir prenda con desplazamiento por los
siguientes:
"!- Por la entrega al acreedor, de los bienes o titulas de crédito, si estos
son al portador;
JI- Por el endoso de los títulos de crédito en favor del acreedor, si se
trata de titulas nominativos, y por este mismo endoso y la correspondiente
anotación en el registro, si los títulos son de los mencionados en el articulo 24;
111.- Por la entrega, al acreedor, del titulo o del documento en que el
crédito conste, cuando el titulo o crédito materia de la prenda no sean
91 El artículo 5 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Créditos establece que son títulos de crédito, los docwnentos necesarios para ejercitar el derecho literal que en ellos se consigna 92 De Cores, Carlos y Gabrielli, Enrico. "El Nuevo Derecho de Las Garantías Reales". Reus. Madrid, España, 2008. p. 217. 93 Ley General de Títulos y Operaciones de Créditos. Artículo 338.
63
negociables, con inscripción del gravamen en el registro de emisión del título o
con notificación hecha al deudor, según que se trate de títulos o créditos
respecto de los cuales se exija o no tal registro;
IV.- Por el depósito de los bienes o títulos, si estos son al portador, en
poder de un tercero que las partes hayan designado y a disposición del
acreedor;
V.- Por el depósito de los bienes, a disposición del acreedor, en locales
cuyas llaves queden en poder de este, aun cuando tales locales sean de la
propiedad o se encuentren dentro del establecimiento del deudor;
VI.- Por la entrega o endoso del título representativo de los bienes
objeto del contrato, o por la emisión o el endoso del bono de prenda relativo;
VIL- Por la inscripción del contrato de crédito re/accionario o de
habilitación o avío, en los términos del artículo 326;
VIII.- Por el cumplimiento de los requisitos que señala la ley general de
instituciones de crédito, si se trata de créditos en libros".
Por otro lado, la prenda sin transmisión de la posesión, se encuentra regulada
ampliamente en la Sección Sexta, del Capítulo IV ("De los Créditos"), del Título II
("De las Operaciones de Crédito"), de la Ley General de Títulos y Operaciones de
Crédito, de los artículos 346 al 380. En el artículo 346 de la ley se establece que "la
prenda sin transmisión de posesión, constituye un derecho real sobre bienes muebles
que tiene por objeto garantizar el cumplimiento de una obligación y su preferencia en
el pago, conservando el deudor la posesión material de tales bienes. Excepcionalmente,
podrá pactarse que el acreedor o un tercero tenga la posesión material de los bienes
pignorados". El concepto de prenda sin transmisión de posesión sería similar al de
prenda sin desplazamiento en el derecho costarricense, pero con una basta regulación y
flexibilidad en la aplicación y alcance de esta garantía. A diferencia de Costa Rica, al
ser una prenda sin transmisión de la posesión, en el sistema de garantías mobiliarias en
México se tiene la ventaja de permitirle al deudor que:
"i) hacer uso de los bienes así como combinarlos con otros y emplearlos en la
fabricación de otros bienes;
64
ii) percibir y utilizar los frutos y productos de los bienes pignorados, y
iii) enajenar los bienes pignorados, en el curso normal de su actividad
preponderante, en cuyo caso cesaran los efectos de la garantía prendaria y los
derechos de persecución con relación a los adquirentes de buena fe, quedando en
prenda los bienes o derechos que el deudor reciba o tenga derecho a recibir en pago
por la enajenación de los referidos bienes.
El derecho otorgado al deudor para vender o transferir, en el curso ordinario
de sus actividades preponderantes, los bienes pignorados quedará extinguido desde el
momento en que reciba notificación del inicio de cualquiera de los procedimientos de
ejecución en su contra, previstos en el Libro Quinto, Título Tercero Bis del Código de
Comercio" 94
Adicionalmente, la Ley General de Títulos y Operaciones de Créditos:
1. autoriza a que el monto de la garantía se pueda determinar al momento
de constituírse la garantía o al momento de ejecutarla.
11. Sobre los bienes que pueden ser objeto de garantía se establece que toda
clase de derechos y bienes muebles puedan ser dados en prenda sin
transmisión.
iii. En relación con la oponibilidad a teceros, esta surte efectos hasta la
inscripción en el Registro, de igual forma que en el derecho
costarricense.
Para la inscripción de garantías mobiliarias, México cuenta con un Registro Único de
Garantías Mobiliarias, que es una sección del Registro Público de Comercio. Este
Registro funciona en línea y está a cargo de la Secretaría de Economía.
D. Ley de Garantías Mobiliarias en Perú
La Comisión Permanente de la República de Perú aprobó la Ley de la Garantía
Mobiliaria (Ley 28677), la cual fue publicada el primero de marzo del 2006 en el Diario
Oficial. Esta Ley tiene por objeto " ... regular la garantía mobiliaria para asegurar
obligaciones de toda naturaleza, presentes o futuras, determinadas o determinables,
94 Artículo 356 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Créditos.
65
sujetas o no a modalidad'. 95 En el artículo 3 de dicha Ley se define que la garantía
mobiliaria es:
" ... la afectación de un bien mueble mediante un acto jurídico, destinada a
asegurar el cumplimiento de una obligación. La garantía mobiliaria puede darse con o
sin desposesión del bien mueble.
... Puede constituirse garantía mobiliaria abierta para asegurar obligaciones
propias o de terceros, presentes o faturas. El monto de las obligaciones garantizadas
puede ser variable, siempre que sea determinable. No será exigible la indicación de un
monto determinable cuando se acuerde que garantiza todas las obligaciones presentes
o faturas asumidas con el acreedor garantizado".
De igual forma, se requiere que la garantía sea inscrita en el Registro Mobiliario
de Contratos. Este Registro reemplazó y eliminó al Registro Prendario que existía. La
inscripción de la garantía es para que esta se oponible frente a terceras personas, de
acuerdo con lo que indica el artículo 4 de dicha ley.
La descripción de los bienes que pueden ser objeto de garantía es a través de una
lista no taxativa, similar a la establecida para la prenda en el artículo 533 del Código de
Comercio de la República de Costa Rica. Sin embargo, el artículo 4 de dicha ley de
Perú establece la posibilidad de que se constituya garantías mobiliarias sobre categorías
genéricas de bienes muebles, sean presentes o futuros, corporales o incorporales.
A pesar de que la finalidad de la Ley de la Garantía Mobiliaria vigente en Perú
fuese uniformar las garantías mobiliarias en un solo texto, dicha Ley ha sido criticada
por su ambigüedad y la falta de definición en sus regulaciones. El señor Boris
Kozolchyk en el artículo "Modernización del Derecho Mercantil. Uniformidad
Internacional y Desarrollo Económico", señalo que " ... está ley ya está siendo criticada
por abogados, jueces y comentaristas peruanos". La ley de Garantías Mobiliarias
Peruana contiene serias lagunas normativas, tales como la falta de protección al
comprador de buena fe, quien adquiere (para su consumo) y en el curso ordinario de
95 Artículo 1 de la Ley de la Garantía Mobiliaria (Ley 28677).
66
los negocios de detallistas o mayoristas, bienes parte de su inventario que han sido
gravados a favor de un acreedor garantizado"%
En Perú, además de la Ley de la Garantía Mobiliaria, la Ley General del Sistema
Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y
Seguro (Nº 26702), regula en su artículo 231 el contrato de prenda global y flotante. La
definición de contrato de prenda global y flotante que contempla la ley es el siguiente:
"Por el contrato de prenda global y flotante se establece un gravamen sobre el
bien mueble fungible afecto a la garantía, que permite al constituyente disponer del
bien para sustituirlo por otro u otros de valor equivalente. El constituyente de esta
prenda o el representante de la persona jurídica queda constituido en depositario del
bien o bienes, y obligado a devolver otro u otros de la misma especie y cantidad, o, en
su defecto, su valor en dinero. El depositario que incumpliere con esta obligación se
encuentra incurso en el delito tipificado en el artículo 190º del Código Penal.
Podrá constituirse prenda global y flotante sobre cualquier tipo de activo
fungible, para garantizar operaciones objeto de seguro de crédito, de las facturas
coriformadas o de otras operaciones de crédito.
La prenda global y flotante deberá ser inscrita en el registro especial que se
abra en la Central de Riesgos que, al efecto, organice la Superintendencia. El acreedor
tiene preferencia absoluta sobre el valor de la prenda global y flotante, y excluye a
todos los demás acreedores del constituyente, ya se encuentre este último, o no, afecto a
un proceso de reestructuración o concursar'.
A la Ley 26702 se someten solamente las empresas que operan en el sistema
financiero y de seguros, así como aquellas que realizan actividades vinculadas o
complementarias al objeto social de dichas personas.
E. Ley de Garantías Mobiliarias en Guatemala
El Congreso de la República de Guatemala aprobó mediante el decreto números
51-2007 la Ley de Garantías Mobiliarias, la cual fue publicada el 16 de noviembre de
96 Boris Kozolchyk. Modernización del Derecho Mercantil. Uniformidad Internacional y Desarrollo Económico. Revista Jurídica Boletín Mexicano de Derecho Comparado. http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/boletin/cont/125/art/art7.htm Consultado el 08/11/13.
67
2007. En el Decreto número 46-2008, con fecha 12 de septiembre de 2007, se hizo una
reforma a dicha Ley. La Ley de Garantías Mobiliarias aprobada en Guatemala fue con
base en la Ley Modelo de la OEA.
La definición de garantía mobiliaria que establece el artículo tres de la Ley
indica que:
"La garantía mobiliaria es el derecho real de garantía constituido por el deudor
garante a favor del acreedor garantizado, para garantizar el cumplimiento de una o
varias obligaciones del deudor principal o de un tercero. Consiste en la preferencia que
le otorga al acreedor garantizado para la posesión de los bienes muebles dados en
garantía. La garantía mobiliaria se constituye en la forma en que establece esta ley:
a) Sobre bienes muebles corporales, incorporales o derivados;
b) Sobre bienes inmuebles por incorporación o destino; o,
c) Sobre los derechos que recaen en los mismos.
El concepto de garantía mobiliaria comprenderá, además, aquellos contratos,
pactos o cláusulas comúnmente utilizados para garantizar obligaciones respecto de
bienes muebles, tales como la venta con reserva de dominio, los fideicomisos en
garantía, la prenda flotante de establecimiento comercial o de fondo de comercio, ... y
cualquier otra garantía mueble contemplada en la legislación con anterioridad a la
presente ley". 97
De acuerdo con dicha ley, cualquier bien puede ser objeto de una garantía
mobiliaria, incluyendo categorías genéricas de bienes muebles, sobre la totalidad los
bienes muebles del deudor garante, sobre bienes muebles de cualquier tipo, ya sean
presentes o futuros, corporales o incorporales, determinados o determinables,
susceptibles de valoración pecuniaria al momento de la constitución o con
posterioridad.
Al igual que el artículo nueve del Código de Comercio Uniforme de los Estados
Unidos de América, esta Ley establece el " ... concepto genérico y unitario de garantía
mobiliaria, a todas las garantías sobre bienes muebles regidas hasta ahora en forma
dispersa por la legislación de la República de Guatemala". Siguiendo la línea del
97 República de Guatemala Ley de Garantías Mobiliarias. Artículo 3.
68
artículo 9 del Código de Comercio Uniforme, como bien lo indica el profesor Boris
Kozolchyk en su artículo Modernización del Derecho Mercantil. Uniformidad
Internacional y Desarrollo Económico, el artículo 7 de la ley de garantías mobiliarias en
Guatemala establece que:
"La presente ley regula, bajo el concepto genérico y unitario de garantía
mobiliaria, a todas las garantías sobre bienes muebles regidas hasta ahora en forma
dispersa por la legislación de la República de Guatemala. En consecuencia, el término
garantía mobiliaria comprenderá todas las garantías sobre bienes muebles, incluyendo
enunciativa pero no limitativamente a la prenda común o civil; prenda agraria,
ganadera e industrial; prenda sobre certificados de depósito, bonos de prenda, cartas
de porte o conocimientos de embarque, facturas cambiarías, cédulas hipotecarias,
vales, bonos bancarios, certificados fiduciarios, títulos valores, saldo a favor en crédito
en cuenta corriente y el valor de rescate de una póliza de seguro". 98
La propia ley indica que la garantía mobiliaria comprende todas las garantías
sobre bienes muebles, incluyendo la prenda flotante. Sin embargo, la prenda flotante no
se define ni desarrolla en ningún capítulo en específico de la Ley de Garantías
Mobiliarias, sino solamente se menciona como un esquema más de garantía mobiliaria.
De manera general, entre sus características, se encuentran que este tipo de
garantías se constituye mediante contrato de garantía y que los derechos conferidos por
la garantía mobiliaria serán oponibles frente a terceros solo cuando se ha cumplido con
el requisito de publicidad.
Bajo la Ley de Garantías Mobiliarias existe la posibilidad de crear garantías
mobiliarias con posesión o garantías mobiliarias sin posesión. El artículo 11 de dicha
ley se refiere a la publicidad del contrato de la garantía mobiliaria sin posesión:
"Efectos de la garantía mobiliaria sin posesión. En caso de garantía mobiliaria sin
posesión, el contrato por el cual se constituye deberá constar por escrito y surtirá
efectos entre las partes, salvo pacto en contrario, desde el momento de su firma. La
garantía mobiliaria sin posesión adquiere publicidad cuando se inscribe el formulario
respectivo en el Registro de Garantías Mobiliarias o por medio del control. "
98 República de Guatemala Ley de Garantías Mobiliarias. Artículo 7.
69
Si la garantía mobiliaria es sobre bienes faturos o por adquirir, los derechos del
deudor garante respecto de tales bienes quedarán gravados a partir del momento en
que adquiera dichos bienes o derechos sobre los mismos". 99
Adicionalmente, el deudor garante, tiene el derecho de usar, disponer, preservar,
conservar los bienes muebles en garantía y los bienes muebles derivados en el curso
normal de los negocios del deudor.
Cabe destacar la importancia del funcionamiento del Registro de Garantías
Mobiliarias, al cual se le limita en lo posible a cualquier verificación y evaluación sobre
la suficiencia de su contenido por parte de los registradores. De esta forma, se evita la
calificación registra!.
F. Ley de Garantías Mobiliarias en Hondnras
Al igual que Guatemala y El Salvador, Honduras es uno de los países en
Centroamérica que han aprobado una Ley de Garantías Mobiliarias. El 24 de agosto del
2009 el Congreso Nacional de Honduras aprobó la Ley de Garantías Mobiliarias
mediante el Decreto. 182-2009, el cual entró en vigencia el jueves 28 de enero del 2010
por su publicación en La Gaceta.
La implementación de esta Ley generó reacciones positivas, uno de los
diputados del Congreso manifestó en un diario Hondureño la importancia de aprobar
una ley de esta magnitud:
"Es incrementar el acceso al crédito a través de la ampliación de bienes,
derechos o acciones que pueden ser objeto de garantía y a su vez simplificar la
constitución, publicidad y ejecución de las mismas. En resumen, esta ley viene a
permitir al sector empresarial hondureño acceder al crédito en condiciones
competitivas, para así maximizar las oportunidades que el comercio local, regional e
internacional de la economía global moderna ofrece". 100
Al igual que la Ley de Garantías Mobiliarias guatemalteca, la Ley de Garantías
Mobiliarias de Honduras establece en su artículo dos el concepto de garantía mobiliaria:
99 República de Guatemala Ley de Garantías Mobiliarias. Artículo 11. 100 El Heraldo. "Ley de Garantías Mobiliarias permite acceso al crédito." http://archivo.elheraldo.hn/content/view/full/244349 consultado el 02/08/2012.
70
"Las garantías mobiliarias a que se refiere esta Ley pueden constituirse
contractualmente o por disposición de la ley sobre uno o varios bienes muebles
específicos, sobre tipos genéricos o sobre la totalidad de los bienes muebles del deudor
garante, ya sean estos presentes o faturos, corporales o incorporales, susceptibles de
valoración pecuniaria al momento de la constitución o posteriormente, con el fin de
garantizar el cumplimiento de una o varias obligaciones, presentes o futuras sin
importar la forma de la operación o quién sea el titular de la propiedad'.
La garantía mobiliaria comprenderá toda operación cuyo propósito o efecto sea
el de constituir una garantía mobiliaria, independientemente de su forma o
nomenclatura. El concepto de garantía mobiliaria incluye, entre otros, aquellos
contratos, pactos o cláusulas comúnmente utilizados para garantizar obligaciones
respecto de bienes muebles, tales como los fideicomisos en garantía, la prenda flotante
de establecimiento comercial o de fondo de comercio, las garantías y transferencias
sobre cuentas por cobrar, incluyendo, compras, cesiones en garantías y factoraje, las
garantías mobiliarias con desplazamiento y cualquier otra garantía mueble
contemplada en la legislación con anterioridad a la presente Ley. 101
Asimismo, la ley establece en su artículo dos que cuando en otras disposiciones
legales se haga referencia a las normas sobre prenda comercial, prenda global y flotante
y demás derechos de análoga naturaleza, se entenderán referidas a la garantía mobiliaria
regulada por la presente ley. Para efectos de esta investigación, no fue posible
determinar si existían disposiciones previas a la Ley de Garantías Mobiliaria de
Honduras sobre prenda global y flotante y de existir cuales eran el alcance de esta figura
en el sistema de garantías mobiliarias hondureño.
Entre los aspectos importantes para esta investigación, cabe recalcar que dicha
Ley de Garantías establece que la garantía mobiliaria:
a. Debe constituirse mediante un contrato entre el deudor garante y
el acreedor garantizado.
b. Debe inscribirse en el Registro para establecer su prelación, por
medio del formulario de inscripción registra!. La prenda es
101 República de Honduras. Ley de Garantías Mobiliarias. Artículo 2.
71
oponible frente a terceros a partir del momento en que se publica
su inscripción.
c. Podrá ser ejecutada judicial o extrajudicialmente.
Adicionalmente, se establece la posibilidad de que el acreedor se
apropie directamente o reposea los bienes garantizados cuando
esto se haya pactado.
d. El contrato de garantía mobiliaria tendrá el valor de un título
ejecutivo.
e. En los derechos del deudor garante, se incluye que en la garantía
mobiliaria sin desplazamiento, el deudor garante o cualquier
persona que adquiera los bienes sujetos a la garantía, pueda
disponer de los bienes garantizadores en el curso normal de las
operaciones mercantiles del deudor garante.
El eje central de dicha ley es su Registro con un sistema electrónico y
automatizado. Cabe resaltar que dentro de las características establecidas en el artículo
42 de la ley, el Registro en donde deberán ser inscrita las garantías " ... permite las
inscripciones con mínima calificación registral que se limitará únicamente a la
verificación por parte de los registradores o del sistema registra!, de que cada uno de
los campos de los formularios de inscripción tenga algún tipo de contenido, pero no
verificará si el contenido es correcto o no... Este derecho es preferente respecto del
acreedor garantizado, para la posesión y ejecución y ejecución de los bienes muebles
dados en garantía, sin perjuicio de los créditos privilegiados previstos en la
Constitución". 102
G. Ley de Garantías Mobiliarias en El Salvador
La Asamblea Legislativa de la República de El Salvador aprobó recientemente
el 14 de octubre de 2013 la Ley de Garantías Mobiliarias, con base en la Ley modelo
sobre Garantías Mobiliarias de la Organización de Estados Americanos. Dentro de los
considerandos expuestos por la Asamblea Legislativa de El Salvador para aprobar la
Ley de Garantías Mobiliarias se destaca el siguiente:
1º2 República de Honduras. Ley de Garantías Mobiliarias. Artículo 42.
72
"Que para lograr una economía más sólida y dinámica, combatir la pobreza y
fomentar el desarrollo productivo, se debe establecer una política integral que
comprenda la modernización de la legislación, creando un marco jurídico ágil y
moderno que potencie el valor económico de los bienes muebles de diversa índole, para
que puedan ser objeto de garantía y respaldar adecuadamente las obligaciones de toda
naturaleza que contraigan los diversos sectores de la economía del país,
principalmente, los micro, pequeños y medianos empresarios''. 103
Al igual que la Ley de Garantías Mobiliarias guatemalteca, la salvadoreña define
en su artículo 4 la garantía mobiliaria como " ... el derecho real constituido por un
deudor garante y a favor de un acreedor, para garantizar el cumplimiento de una o
varias obligaciones suyas o de un tercero". 104
La Ley de Garantías Mobiliarias de El Salvador no hace ninguna referencia
específica ni menciona a la prenda flotante. Sin embargo, por el principio de autonomía
de la voluntad y las características de las garantías mobiliarias contempladas en esta ley,
la constitución de una prenda flotante sería totalmente viable. Lo anterior, es tanto desde
el punto de vista de la inscripción de una prenda flotante como de su ejecución, incluso
por medios extrajudiciales.
Las principales innovaciones de la Ley de Garantías Mobiliarias son la creación
de un sistema unitario para garantías mobiliarias, la creación de un Registro de
Garantías Mobiliarias y su acceso al público en general, la posibilidad de que una
garantía mobiliaria se ejecute notarialmente, y la posibilidad de que la venta de los
bienes se lleve a cabo en subasta no judicial o en subasta privada.
H. Regulación sobre prenda flotante en Argentina
El autor Gabriel de Reina Tartiere, se refiere a la prenda flotante, " ... como
fluctuante, rotativa, la prenda sin desplazamiento que no coarta la disposición por
parte del pignorante de los bienes comprometidos". 105
En relación con la regulación de la prenda flotante el autor de Reina Tartiere
manifiesta que: " .. .la prenda flotante es una garantía condicionada y suspensiva que va
io3 República de El Salvador. Ley de Garantías Mobiliarias. p. 1. 104 República de El Salvador. Ley de Garantías Mobiliarias. Artículo 4. 105 De Reina Tartiere, Gabriel. "Sistema de Derechos Reales." Editorial Ad-Hoc. Buenos Aires, República Argentina 2007. P. 181.
73
rotando sobre el patrimonio del deudor sin ser éste tocado y sin vincular a terceros, de
forma que mientras no suceda uno de los hechos previstos y determinados en la ley, el
incumplimiento o impago, se acota, solo en ese momento, la garantía recién descenderá
"sobre el patrimonio del deudor, como una rueda de engranaje mantenida separada del
mecanismo; y que de pronto se liga y se encaja en el movimiento común". 106
El autor Carlos Gilberto Villegas señala que " ... el antecedente de la prenda con
registro es la ley 9644, de creación de la llamada "prenda agraria", que autorizó la
constitución de este gravamen sobre maquinarias, herramientas e implementos
agrícolas, sin necesidad de tener que entregar el bien al acreedor, para permitirle al
productor agropecuario su utilización en la tareas de labranzd'. 107
En Argentina, la Ley de Prenda con Registro, Decreto - Ley 15,348/46,
ratificado por la Ley 12.962 y sus modificatorias (t.o. Decreto Nº 897/95) regula en su
capítulo III la prenda flotante. En el artículo 14 se establece sobre que bienes puede
constituirse prenda flotante, limitándose mercadería y materias primas en general y
dejando por fuera otros bienes muebles que podrían estar sujetos al otorgamiento de una
prenda flotante. El artículo 14 de la ley 12.962 indica que:
"Sobre mercaderías y materias primas en general, pertenecientes a un
establecimiento comercial o industrial, puede constituirse prenda flotante, para
asegurar el pago de las obligaciones. Este tipo de prenda, agrega, afectará las cosas
originariamente prendadas y las que resulten de su transformación, tanto como las que
se adquieran para reemplazarlas; y no restringe la disponibilidad de todas ellas, a los
efectos de la garantía".
El contrato de prenda flotante " ... puede ser celebrado por el deudor,
propietario del bien o bienes objeto de la prenda, o por un tercero, y ampara
obligaciones de dinero y, en general, el cumplimiento de cualquier otra obligación, sea
de dar cosas ciertas, de hacer y de no hacer. Se trate de obligaciones preexistentes,
presentes y faturas, aun eventuales".
106 De Reina Tartiere, Gabriel. "Sistema de Derechos Reales." Editorial Ad-Hoc. Buenos Aires, República Argentina. 2007, p. 184. 107 Villegas, Carlos Gilberto. "Las Garantías del Crédito" Tomo l. Tercer edición. Rubinzal -Culzoni Editores. Buenos Aires, Argentina. 2007, p. 351.
74
Por su parte, el artículo 15 108 establece los requisitos del contrato en el que se
constituya una prenda flotante.
Con respecto a la inscripción del contrato, el artículo 16 establece que deberá
hacerse en los registros correspondientes al domicilio del deudor.
I. Legislación nrnguaya
En relación con la prenda sin desplazamiento, el autor Carlos Gilberto Villegas
indica que " ... está regulada en las leyes 5649 del 21 de marzo de 1918 sobre prenda
rural, 8292 del 24 de setiembre de 1928 sobre prenda industrial y 12.367 del 8 de enero
de 1956 sobre prenda de automotores y máquinas o aparatos que se venden en el
comercio". 109
El artículo 2 de la Ley 8,292 establece sobre cuales bienes puede recaer el
contrato de prenda industrial: "sobre cosas muebles afectadas a la explotación de un
establecimiento industrial, como las construcciones o instalaciones separables sin
detrimento de la finca o terreno, galpones y maquinarias; sobre los derechos de
propiedad industrial, como patentes, marcas, privilegios y exenciones, seguros y demás
indemnizaciones; sobre las cosas que sustituyan a a las originarias por inutilización o
desgaste; sobre los útiles de trabajo industrial o manual".
J. Legislación chilena
En la prenda bajo las regulaciones de Chile, " ... la ley 5687 de 1935 regula
sobre el contrato de prenda industrial. Este contrato tiene por objeto constituir una
108 El artículo 15 de la Ley de Prenda con Registro, Decreto - Ley 15.348/46 establece lo siguiente: En el contrato son esenciales las siguientes especificaciones que deberán constar en la respectiva inscripción: a) Nombre, apellido, nacionalidad, edad, estado civil, domicilio y profesión del acreedor; b) Nombre, apellido, nacionalidad, edad, estado civil, domicilio y profesión del deudor; c) Cuantía del crédito y tasa de interés, tiempo, lugar y manera de pagarlo; d) Particularidades tendientes a individualizar los bienes prendados, especificando si son o no fungibles, determinando en el primer caso su especie, calidad, graduación y variedad; e) Especificación de los privilegios a que están sujetos los bienes en el momento de celebrarse el contrato de prenda; f) Especificación de los seguros que existan. 109 Villegas, Carlos Gilberto. "Las Garantías del Crédito" Tomo l. Tercer edición. Rubinzal -Culzoni Editores. Buenos Aires, Argentina 2007 P. 348.
75
garantía sobre cosas muebles, para caucionar obligaciones contraídas en el giro de los
negocios". 11º
El artículo 24 de la ley 5687 establece que "pueden gravarse las materias
primas, los productos elaborados, maquinarias, vasijas, productos agrícolas destinados
a la industria, herramientas y útiles, animales de trabajo industrial, maderas,
elementos de transportes, como carros, camiones, naves y embarcaciones, acciones,
bonos y otros valores. Y en general todos los bienes muebles que formen parte
integrante o accesoria de una industria (art. 24)". 111
Adicionalmente, la ley establece que el contrato debe hacerse por escritura
pública o en un contrato privado y que este se deberá inscribir en el Registro Especial
de Prenda. El contrato de prenda industrial debidamente inscrito da acción ejecutiva de
cobro.
TÍTULO ID. Artículo Nueve del Código de Comercio Uniforme de los
Estados Unidos de América
El Código de Comercio Uniforme de los Estados Unidos se promulgó como una
Ley Uniforme o Ley Modelo. La Ley Modelo es la que se aprueba por cierta mayoría de
Estados y que, normalmente, cada Estado adopta sin ningún cambio al texto original.
Una Ley Uniforme busca uniformidad entre todos los estados.
Estados Unidos es de los países pertenecientes al "comrnon law", que han
regulado de forma extensa las garantías reales mobiliarias. Las garantías reales sobre
bienes muebles o garantías reales mobiliarias se encuentran reguladas y son el objeto
del artículo nueve del Código de Comercio Uniforme de los Estados Unidos. Las
garantías inmobiliarias no se encuentran reguladas en dicho artículo. Las regulaciones
del artículo nueve del UCC han sido un modelo por seguir por parte de otros
ordenamientos jurídicos, incluso, ha sido base para adoptar ciertos principios del
artículo nueve del UCC en países con un sistema tradicional en materia de garantías
mobiliarias.
110 Id., p. 351. 111 Id., p. 351.
76
En relación con la práctica de las garantías reales mobiliarias "Señala Fleisig
que aproximadamente la mitad del crédito ofrecido en los Estados Unidos... es
garantizado por alguna clase de bien mueble". 112
El autor Carlos de Cores señala que el sistema de garantías mobiliarias que se ha
creado con el artículo 9 del UCC rompió paradigmas ya establecidos: " ... se negaron a
seguir aplicando mecánicamente el derecho tal como les había venido impuesto,
analizaron sistemáticamente la naturaleza de las cosas, los negocios, las prácticas
comerciales, e intentaron elaborar racionalmente un sistema de garantías reales
basado en ciertos principios, buscando ser coherentes y fancionales". 113
El autor Carlos de Cores indica que " ... el objeto del artículo 9 son las garantías
reales sobre bienes muebles (personal property) y sobre los fzxtures (expresión que
pudiera traducirse por inmuebles por accesión), quedando fuera de su ámbito las
garantías inmobiliarias (real estate mortgages)"n4 Dentro del sistema de garantías
mobiliarias del artículo 9 del UCC, cualquier clase de bien puede constituirse en
garantía, ya sean bienes tangibles o corporales e intangibles o incorporales.
Para entender la regulación del artículo nueve del UCC y la importancia que
tiene en el desarrollo de las garantías mobiliarias modernas, esta investigación incluye
de forma general, una referencia a como se encuentran reguladas las garantías reales
mobiliarias en el Código de Comercio Uniforme.
Para iniciar, el artículo nueve del UCC se divide en cinco partes:
P ART I - DEFINITIONS
PART II-ATTACHMENT
PART III-THIRD PARTIES
PARTIV-FILING
PARTV-DEFAULT
112 De Cores, Carlos y Gabrielli, Enrico. "El Nuevo Derecho de Las Garantías Reales". Reus. Madrid, España, 2008, p. 148. 113 Id., p. 148. 114 Id., p. 151.
77
Respecto a uno de los creadores del artículo 9 del UCC, el autor De Cores
señala que "la idea genial de Gilmore fae crear un instituto único, (a single unitary
device), o mejor dicho, una regulación única y sistemática, (regardless of the form), es
decir, atendiendo a la funcionalidad y a la utilidad, y no a las sutilezas formales. Se
trata de la unificación del security interest created by contract in personal property and
fixtures (en español). El derecho real de garantía sobre bienes muebles y accesiones se
encuentra pues regulado unitariamente, bastando que la intención de las partes haya
sido la creación de un derecho real de garantía". /15
A continuación, se hace referencia a los conceptos y definiciones más
importantes del artículo nueve del UCC para entender o bien para tener una idea general
de cómo funciona el sistema de garantías mobiliarias bajo esta Ley Uniforme.
i. Attachment
El attachment es lo equivalente a un vínculo que se crea entre la partes por el
otorgamiento de la garantía pero que no conlleva a la creación del derecho real. "El
artículo 9 regula el derecho real de garantía mobiliaria creado por convención. En
consecuencia, cuando las partes convienen en la creación de un derecho real de
garantía (security interest) se dice que se produce el attachment de ese derecho real de
garantía. El efecto es que la garantía resulta ejecutable forzadamente contra el
deudor". 116 En Costa Rica, no existe una figura equivalente al "attachrnent".
El autor Carlos Gilberto Villegas define el "attachment" como "los derechos de
las partes a la prenda sin desplazamiento surgen a través de la figura del attachment,
que ocurre cuando se suscribe un contrato, se describe la cosa y se le otorga a ésta, un
valor". 117
ii. Security Agreement
El "security agreement" es el documento en donde consta la intención de
constituir una garantía real sobre bienes muebles. Carlos de Cores, indica que el efecto
jurídico del "security agreement" es que "en caso de incumplimiento, el acreedor puede
115 De Cores, Carlos y Gabrielli, Emico. "El Nuevo Derecho de Las Garantías Reales". Reus. Madrid, España, 2008, p. 156. 116 Id., p. 152. 117 Villegas, Carlos Gilberto. "Las Garantías del Crédito" Tomo l. Tercer edición. Rubinzal -Culzoni Editores. Buenos Aires, Argentina, 2007, p. 342
78
realizar el bien para satisfacer la deuda". 118 Entre los requisitos esenciales del
"security agreement" se encuentran los siguientes:
i. "Authentication, el cual puede ser la firma o
cualquier medio tangible.
ii. Que el deudor o garante tengan el derecho sobre
el cual se da la garantía.
iii. Que el acreedor haga un préstamo". 119
Asimismo, menciona ese mismo autor que "el security agreement no contiene
palabras sacramentales (words of grant) como si las tiene el contrato de prenda en
Francia". Lo importante del security agreement es que se desprenda la intención del
deudor de transferir un interés en bienes muebles como garantía de una deuda". 120 De
esta forma, se puede determinar como el "security agreement" no exige las formalidades
del contrato de prenda, que se encuentra vigente en Costa Rica. Contrariamente, la
simplicidad y la mera intención de constituir una garantía son suficientes y lo razonable
para que se pueda constituir y sea válida una garantía real mobiliaria.
Una traducción libre de la cláusula central de un "security agreement", traducida
por el auto Epstein y citada por el autor Carlos de Cores es que:
" ... el deudor por el presente constituye a favor del acreedor . . . un derecho
real de garantía sobre, y prenda y cede al acreedor, las siguientes propiedades, activos
y derechos del deudor, donde sea que se encuentren situados, que el deudor posea
actualmente o adquiera o surjan en el futuro, y sobre todo el producido y los
productos de los mismos, sobre todo los bienes muebles y accesiones de cualquier
clase y naturaleza, incluyendo, entre otros, todos los bienes (incluyendo el stock, los
equipos y maquinarias y sus accesiones), títulos valores (incluyendo vales y notas
promisorias) documentos, cuentas (incluyendo créditos exigibles como consecuencia
de prestaciones sanitarias cubiertas por seguros) derechos de crédito evidenciados por
documentos cubiertos por reserva de la propiedad o garantías reales, ya sea
materiales o electrónicos, cuentas bancarias de depósito, derechos sobre cartas de
crédito, escritas o no, créditos por reclamos comerciales, valores y derechos de
ll& De Cores, Carlos y Gabrielli, Enrico. "El Nuevo Derecho de Las Garantías Reales". Reus. Madrid, España, 2008, p. 154. 119 !bid. 12º !bid.
79
inversión, garantías accesorias y cualquier otro derecho contractual o derecho al
pago de dinero, reclamos de seguros y dinero, y cualquier derecho incorporal
(incluyendo el derecho al cobra de sumas de dinero). 121
iii. Perfection
El "perfection" es lo equivalente a la eficicacia erga omnes, para que surtan los
efectos de la garantía ante terceras personas y se adquiere la prioridad. Es cuando el
derecho real de garantía se perfecciona. El autor Carlos de Cores, menciona que la
perfección ("perfection") se da por alguno de los siguientes métodos:
"a. El registro (filing} de la garantía, que sería la regla general para las
garantías reales mobiliarias.
b. En relación con los bienes tangibles se admite la posesión.
c. En relación con los bienes intangibles financieros se da por medio de control.
d Excepcionalmente, el Código establece un perfeccionamiento automático del
derecho real de garantía''. 122
Aunado a lo anterior, el autor Carlos Villegas nos indica que: "para que la
garantía tenga plenos efectos respecto de terceros y el acreedor goce de los derechos
inherentes a las garantías reales, es decir los derechos de persecución y preferencia,
frente a los demás acreedores, en caso de embargo o de quiebra del deudor, es
necesario que la security interest se haya "peifeccionado". 123
iv. Financing Statement
El artículo 9 del UCC establece que debe incorporarse un segundo documento
denominado el "financing statement" en adición al "security agreement". El autor De
Cores define el "financing statement" como" .. . un documento esquelético (skeletal) que
contiene información sumaria en el sentido de que un derecho de garantía puede existir
en ciertos bienes (colateral), e indica al lector dónde buscar más información". 124 Este
121 De Cores, Carlos y Gabrielli, Enrico. "El Nuevo Derecho de Las Garantías Reales". Reus. Madrid, España, 2008, p. 160. 122 Id., p. 155. 123 ViUegas, Carlos Gilberto. "Las Garantías del Crédito" Tomo l. Tercer edición. Rubinzal -Culzoni Editores. Buenos Aires, Argentina, 2007, p. 342. 124 Id., p. 155.
80
autor indica que el "financing statement" " ... resulta ser algo parecido a una ficha
registral". 125 El "financing statement" es un documento para efectos meramente de
publicidad, dando de esta forma, información general de la garantía que se está
constituyendo. Asimismo, el "financing statement" no está sujeto a criterios de
calificación registra!, como lo es la inscripción de un contrato de prenda en el Registro
de Prendas del Registro Nacional de Costa Rica. Dado lo anterior, en los registros de
prenda o de garantías mobiliarias, lo que debería de prevalecer es la intención de
advertirles a otros acreedores que un deudor otorgo una garantía para satisfacer cierta
deuda y bajo ciertas condiciones.
v. Posession
A través de la posesión, el derecho real de garantía sobre ciertos bienes se podría
perfeccionar. El "possession" o la transferencia de la posesión del bien es lo equivalente
al desplazamiento, con la finalidad se lleve a cabo el perfeccionamiento del derecho real
de garantía. Cuando la garantía lo permita " ... la transferencia de la posesión es un
mecanismo sin duda idóneo para la creación del derecho real de garantía". 126 Es decir,
debe haber un desplazamiento del bien al acreedor o privarle al deudor la posesión del
bien para que la garantía se perfeccione bajo este método.
Por otra parte, el derecho real de garantía sobre los derechos de crédito que no se
encuentran incorporados en un documento, que no constituyen títulos valores
("accounts & general intangibles"), admiten dos modos de perfeccionamiento: "filing" y
"control".
vi. Filing
El artículo 9 del UCC crea un Registro Único de Garantías Mobiliarias. En
relación con el Registro Único, indica el autor de Cores que se trata de un " ... registro
único, de alcance nacional (estataV, sobre la base la identidad del deudor, y no de la
ubicación de los bienes, donde se indica solamente un documento abreviado que remite
al interesado a donde buscar ulterior información". 127
125 De Cores, Carlos y Gabrielli, Enrico. "El Nuevo Derecho de Las Garantías Reales". Reus. Madrid, España, 2008, p. 155. 126 Id., p. 170. 127 Id., p. 171.
81
El "filing" es el registro de la garantía, como se mencionó. El "filing" tiene las
siguientes dos características principales de acuerdo con Carlos de Cores:
J. "Se inscribe un skeletal documenten vez del security agreement.
2. No es local, sino estatal con oficina en la capital del Estado". 128
vii. Control
Se indica que el control es un método privilegiado de perfeccionamiento del
derecho real de garantía mobiliaria. El autor Carlos de Cores nos explica que "hay
activos que se gravan sólo por control o en que los que el control tiene prioridad sobre
cualquier otro método de perfeccionamiento ( deposit accounts, letter of credit
rights)". 129
De acuerdo con el autor Carlos de Cores, "el control se considera constituido si
ocurre alguna de las siguientes hipótesis:
l. El acreedor garantizado se convierte directamente en el titular de la cuenta.
2. El intermediario acordó cumplir las instrucciones del tercero, sin el acuerdo
del titular de la cuenta.
3. También si el propio intermediario vende participaciones con saldo de
precio, él tiene control. La técnica del control se aplica a cuentas bancarias (Deposit
accounts); derechos emergentes de contratos (electronic chatel paper), valores
mobiliarios (investment property) y cartas de crédito bancarias (letter of credit
rights)". 130
viii. Prioridad
El autor Carlos de Cores, citando a EPSTEIN, indica que" ... si bien la prioridad
no es absoluta, es el alma de la garantía real mobiliaria (heart and soul of the secured
transaction)''. 131 Adicionalmente indica el autor que la mayor parte de los pleitos son en
tomo a la prioridad. Es decir, el privilegio de cobro o la oponibilidad frente a terceras
128 Id, p. 171. 129 Id., p. 174. 130 Id., p. 175. 131 Id., p. 177.
82
personas es uno de los puntos que más causan disputa en el sistema de garantías
mobiliarias regulado en el artículo 9 del UCC.
Sobre el tema de la oponibilidad, se recalca que el tercer adquirente de los
bienes gravados, adquiere estos bienes libre de todo gravamen, siempre y cuando ese
comprador u adquirente sea en el curso ordinario de los negocios del deudor.
ix. Incumplimiento
Bajo este sistema, el incumplimiento es lo que las partes definan como tal en el
"security agreement".
"Sobre los derechos del acreedor garantizado y el deudor, nos indican que el
acreedor garantizado tiene "derecho a tomar posesión y derecho de disponer", en caso
de un incumplimiento (default) y ejecución forzada de la garantia". 132
Por otra parte, el deudor tiene " ... derecho de redimir la garantía, y de reclamar
responsabilidad si el acreedor garantizado cometió un ilícito".
La regla del artículo nueve del UCC es que el acreedor puede tomar o retomar la
posesión del bien incluso en forma totalmente extrajudicial siempre que sea sin el
quebrantamiento de la paz ("without breach of the peace"). En el sistema
norteamericano, este sistema se aplica a todo tipo de bien prendado.
x. Ejecución
La ejecución de la garantía mobiliaria puede darse de forma judicial y
extrajudicial. Adicionalmente, de acuerdo con el autor Carlos Villegas la Sección 9-503
del UCC establece que " ... a menos que se convenga otra cosa, un acreedor puede, ante
el incumplimiento del deudor, tomar posesión de los bienes prendados sin proceso
judicial, si esto puede ser efectuado sin quebrar la paz, es, sin violencia o amenaza de
violencid'. 133
TÍTULO IV: Floating Charge
132 Id., p. 179. 133 Vi1legas, Carlos Gilberto. "Las Garantías del Crédito" Tomo L Tercer edición. Rubin:zal -Culzoni Editores. Buenos Aires, Argentina, 2007, p. 344.
83
Para efectos de esta investigación, va entenderse el "floating charge" corno el
instituto de garantía flotante regnlado en el derecho inglés.
Sección 1: Generalidades
En el sistema jurídico del "cornrnon law" se ha regulado el "floating charge",
llamada en español corno garantía flotante. El "floating charge" es un instituto que se
creó y se ha desarrollado en el derecho inglés.
Para entender un poco más el ternas de las garantías o las cargas corno también
se le conoce en el derecho inglés, el autor Enrico Gabrielli indica que la carga
" ... representa el resultado de una entre acreedor y deudor, en base al cual el acreedor
tiene derecho de satisfacer, hasta la concurrencia de su crédito, sobre el producido de
la venta de los bienes del deudor, con privilegio sobre los acreedores quirografarios y
sobre los titulares de un derecho de garantía nacido sucesivamente a la constitución
del vínculo". 134
En el derecho inglés existen la "fixed charge" que en español sería la carga fija y
el "floating charge". La "fixed charge"135, Enrico Gabrielli la define corno " ... el bien
objeto de la garantía del cual el deudor no puede disponer sin el consentimiento del
acreedor, es especifico e identificado e identificable, o bien futuro, y se encuentra ya
presente en el patrimonio del deudor, o bien están por ingresar". Ese mismo autor hace
mención al derecho de garantía real de la carga fija: " ... las ventajas de la fixed charge
se concretan, para el acreedor, en la posibilidad de adquirir inmediatamente un real
right sobre los bienes dados en garantíd'. 136
De la definición de "fixed charge" en inglés, se desprende que esta podría ser
una garantía personal o real, con el objeto de garantizar un crédito o una obligación.
Asimismo, el bien que va ser objeto de la carga debe ser presente y no futuro.
Es de suma importancia establecer las diferencias entre la "fixed charge" y el
"floating charge". En la primera no hay transferencia del objeto dado en garantía. La
"fixed charge" sería lo equivalente a la prenda sin desplazamiento.
134 De Cores, Carlos y Gabrielli, Enrico. "El Nuevo Derecho de Las Garantías Reales". Reus. Madrid, España, 2008, p. 449 135 El autor Gabrielli indica que "la fixed charge ha sido definida: the appropriation real or personal property for the discharge of a debt or other obligation." 136 Id., p. 445.
84
Algunos ejemplos sobre Jos cuales puede otorgarse la "fixed charge", son el
"stockin trade", y los "book debts" (cuentas bancarias), sin perjuicio de que sobre estos
bienes se pueda otorgar una "floating charge".
Sección II: Floating Charge
La carga flotante o "floating charge" en el derecho inglés se caracteriza por la
rotatividad y Ja fluctuación de Ja garantía. La carga flotante no constituye un derecho
real de garantía per se. El mismo autor Gabrielli señala que la garantía flotante " ... no
atribuye al acreedor ningún efecto real inmediato, aun cuando el derecho de garantía
produce efecto ex tune, desde el momento de su constitución - el objeto de garantía
puede ser constituido por un complejo (o bien por una parte) de bienes unitariamente
considerado (tal como un establecimiento, el patrimonio o el conjunto del propio activo
de la empresa) y por tanto puede comprender tanto bienes presentes, como bienes
futuros, de propiedad de la sociedacf'. 137
La "floating charge" se trata de una garantía presente y futura. En
relación con el objeto de la garantía flotante " ... en efecto recae sobre bienes
indeterminados y oportunamente sustituibles, "from time to time". 138 En Ja carga
flotante se permite que el deudor utilice Jos bienes que está otorgando para garantizar el
crédito o Ja obligación en el giro ordinario de su negocio. El fin de esta autorización al
deudor, pertinentemente indica el autor Gabrielli que " ... evitando en tal modo la
paralización de la actividad de la empresa, hasta el momento en que se extinga el
crédito Ó' por tanto la garantía) o hasta que se verifique la "crystallisation"139. Muchas
veces bajo Ja normativa de prenda y de garantías mobiliarias que rige en Costa Rica, se
le imposibilita al deudor otorgar garantía sobre cierto tipo de bienes y,
consecuentemente, tener acceso al crédito, porque bienes que podrían ser objeto de
prenda Jos necesita para su actividad económica y nuestra normativa es muy restrictiva
en cuanto a Ja utilización de estos bienes.
Los bienes objeto de Ja "floating charge" se denominan el "undertaking de una
sociedad", es decir el patrimonio del deudor. El autor Gabrielli indica al respecto que
" .. .los bienes sobre los cuales se crea una jloating charge son generalmente definidos
137 Id., p. 444. 1'8 , Id., p. 445. 139 !bid.
85
como el undertaking de una sociedad, es decir, el patrimonio del deudor, incluyendo las
participaciones accionarias en otras sociedades. Alternativamente, la garantía puede
gravar solo una parte de los assets". 140
Para la constitución de una "floating charge" es suficiente que el acuerdo
exprese la intención de crear una carga sobre los bienes presentes y futuros del deudor o
sobre una parte de su patrimonio.
Es importante mencionar que el instituto de la "floating charge" se ha analizado
y desarrollado en el derecho inglés por el gran aporte de la jurisprudencia, característica
típica de los sistemas del common law. Dentro de esta jurisprudencia y doctrina, han
prevalecido dos teorías en relación con la garantía flotante las cuales se mencionarán.
La primera teoría se basa en el caso Evans v. Rival Granite Quarries Ltd. y el
análisis desarrollado por Buckley L.J. en tomo a este caso. En este caso, se analiza el
floating charge " ... como garantía que no grava de manera específica ningún bien del
deudor hasta el momento en el cual no se verifique un determinado evento, que provoca
su cristalización como garantía específica sobre el complejo de los bienes sometidos al
vínculo". 141
La segunda teoría se basa en el caso Re Borax Co., Foster v. Borax Co., la cuál
desarrolla que " ... el derecho a disponer de los bienes gravados por la carga como una
implied licence concedida por el acreedor". 142
La estructura de la floating charge debe comprender los siguientes aspectos:
J. Que la garantía comprenda bienes incluidos en el patrimonio, ya
sean presentes o futuros
2. Que estos bienes sean mutables en el curso de la actividad
empresarial (materias primas, maquinarias, etc)
3. Que hasta el momento en el cual no se verifique determinado
evento, la empresa pueda continuar disponiendo de tales bienes con plena
libertad. 143
140 Id., p. 447. 141 Id., p. 449. 142 Id., p. 449. 143 Id., p. 451.
86
El autor Gabrielli enfatiza en la esencia de la "floating charge", por lo que indica
que " ... la característica fundamental de la jloating charge es por tanto la de dejar al
deudor la posibilidad de disponer de los bienes de la empresa como si no estuvieran
gravados por garantía. Tal poder, sin embargo, no es limitado. 144 Dicho poder se
encuentra, implícitamente, limitado en el ámbito del "ordinary course ofbusiness".
En el sistema de garantías del derecho inglés, para el instituto de la "floating
charge" se incorpora una figura denominada "crystallization", la cual se ha mencionado
en esta sección. El "cristallization" " ... representa el aspecto patológico del caso, que se
verifica cuando a causa de determinadas circunstancias, la garantía, de flotante, se
transforma en fija, cristalizándose sobre todos los bienes objetos del vínculo - vuelve
ineficaces todos los actos de disposición de los bienes que forman el objeto de la
garantía perfeccionados sucesivamente a la cristalización e implica que el deudor no
pueda ya gestionar, organizar y dirigir su empresa". 145
De acuerdo con el autor Enrico, la palabra "crystallization" se refiere al
congelamiento y desposesión de los bienes de la sociedad deudora "En términos
generales se puede afirmar que la cristalización marca el límite dentro del cual el
deudor puede disponer de los bienes dados en garantía. En concreto se vendrá a
constituir una fzxed charge sobre todos los assets gravados por un interest de la
sociedad deudora". 146
El autor indica que pueden clasificarse los eventos que determinan la
cristalización del vínculo en tres grandes categorías que serían:
a. El cese de la actividad comercial.
b. Las intervenciones del acreedor garantizado que priven al deudor del control de
sus bienes.
c. Las situaciones previstas por el acuerdo entre las partes.
En relación con el orden jerárquico entre las garantías que gravan sobre uno o
más bienes ("priorities") es dictada por algunas reglas establecidas por el "common
law" y por la "equity".
144 Id., p. 452. 145 Id., p. 445. 146 Id., p. 456.
87
CAPÍTULO III: Al~ÁLISIS COMPARATIVO DE LAS GARANTÍAS
MOBILIARIAS EN LOS DISTINTOS ORDENAMIENTOS JURÍDICOS Y EN
EL DERECHO COMPARADO
En los capítulos anteriores, se ha desarrollado en un primer plano el sistema de
garantías vigente y la figura de la prenda en la legislación costarricense. En un segundo
plano, se han desarrollado los diversos sistemas de garantías y en específico las
garantías mobiliarias que rigen en el derecho comparado, así como las regulaciones de
la figura de la prenda en diferentes países y ordenamientos jurídicos, tales como España,
Italia, México, Perú, Guatemala, El Salvador, Honduras, Argentina, Estados Unidos,
entre otros. Por último, y en un tercer plano, se ha mencionado el sistema de garantías
que rige en el derecho inglés y su figura conocida como floating charge o carga flotante.
Así las cosas, es importante comparar y mencionar nuevamente las diferencias
sustanciales que existen entre las regulaciones sobre las garantías mobiliarias en Costa
Rica y en el derecho comparado. A pesar de las diferencias que se dirán, cabe señalar
que en la presente investigación se han analizado las nuevas tendencias de las garantías
mobiliarias en países como Guatemala, El Salvador y Honduras. Estas nuevas
tendencias se enfocan en la importación y tropicalización de principios y características
de las garantías mobiliarias creadas en el derecho anglosajón. Estos principios se han
utilizado como guía o base en la creación de las nuevas regulaciones sobre garantías
mobiliarias, que lo que buscan es la uniformidad de este tipo de garantías. Lo anterior,
ha causado que existan países que conforman parte del derecho romano, que han creado
normativa con tendencias a los principios y figuras establecidas por países que
conforman el derecho anglosajón; en específico por Estados Unidos y sus regulaciones
sobre el artículo 9 del UCC.
Dentro de los países que conforman el derecho romano, al día de hoy existen
varias tendencias en el tema de las garantías mobiliarias. Las tendencias que se han
logrado determinar son:
1. Regulación de las garantías en el Código Civil.
ii. Regulación de las garantías y específicamente de la prenda en el
Código de Comercio.
m. Creación de una Ley de Garantías Mobiliarias.
88
La tendencia de aprobar una Ley de Garantías Mobiliarias ha sido innovadora y
como lo mencione recoge principios o bases de sistemas como el de los de los Estados
Unidos de América. Algunos países que recientemente han aprobado una Ley de
Garantías Mobiliarias son Honduras, El Salvador Guatemala, México y Perú.
Contrariamente, Costa Rica es uno de los países que regula la prenda de forma sesgada
en su Código de Comercio y supletoriamente en su Código Civil y en leyes especiales.
Por otra parte, ordenamientos jurídicos como el de España e Italia continúan
regulando las garantías reales en su Código Civil.
Dado el estudio de las garantías mobiliarias en Costa Rica y en el derecho
comparado, se podrían establecer las diferencias entre el cuerpo normativo de una Ley
de Garantías Mobiliarias y las tradicionales regulaciones de la figura de la prenda en los
Códigos Civiles y Códigos de Comercio.
Para responder a esta pregunta, lo primero que se tiene que entender es que las
llamadas y novedosas leyes de Garantías Mobiliarias lo que buscan es uniformar todo el
sistema de garantías mobiliarias existente y la mayoría de figuras o esquemas que
pueden contemplarse dentro de un mismo cuerpo normativo.
Segundo, son leyes creadas con el objetivo de que ciertos sectores de la
economía como las PYMES tengan un mayor acceso al crédito, previendo instrumentos
de garantía mucho más flexibles y teniendo en cuenta la realidad de las transacciones
comerciales de hoy en día. Es decir, parten de un principio de realidad económica, en él
cuál existen sectores partícipes en la economía de un país que no están logrando tener
un acceso al crédito o se les obstaculiza dicho acceso, como en el caso de las PYMES.
La prenda como derecho real de garantía en la legislación costarricense y en los
países con un sistema tradicional de garantía reales tiene ciertas características en
común, como lo son los principios de inmediatez, absolutez, accesoriedad, especialidad,
indivisibilidad, determinabilidad, los cuales se analizaron en el primer capítulo. En
comparación con las nuevas tendencias en materia de garantías mobiliarias, en las
cuales: i. la garantía ya no es una obligación accesoria a su obligación principal, y ii. los
bienes los cuales son objeto de la garantía no deben ser necesariamente determinables al
momento de constituir la garantía, estos podrían ser indeterminados hasta cierto punto.
89
En Costa Rica una de las grandes críticas al sistema de garantías mobiliarias que
rige hoy en día es la limitación que otorgan estas garantías al deudor para la libre
circulación y uso de los bienes que son dados en garantía. Asimismo, se crítica la fuerte
judicialización en la ejecución de las garantías, no admitiéndose formas de ejecución
extrajudicial, con excepción del artículo 536 del Código de Comercio.
Para el caso específico de Guatemala, El Salvador y Honduras en
Centroamérica, la ley modelo de garantías mobiliarias aprobada por la Organización de
Estados Americanos ha sido la base para aprobar este tipo de leyes.
De seguido una comparación entre las regulaciones de la prenda en Costa Rica
con las nuevas tendencias de las garantías mobiliarias.
Primero, la prenda como una garantía real en Costa Rica debe recaer sobre
objetos o bienes determinados, mientras que en el derecho anglosajón puede haber una
mayor indeterminación en los bienes sujetos a garantía. Asimismo, en Costa Rica debe
haber una descripción de los bienes que se están otorgando en garantía. Eso sí tanto en
la regulación costarricense como en el derecho comparado, es importante que a la hora
de ejecutarse la garantía, los bienes se encuentren individualizados
Segundo, como bien se indicó nuestro Código de Comercio contempla la
posibilidad de que se otorguen prenda sin desplazamiento. Sin embargo, la prenda sin
desplazamiento en el sistema de garantías reales tiene muchas limitaciones, en especial
la libre disposición de los bienes que se otorgan en garantía. En cambio, en el derecho
anglosajón la prenda sin desplazamiento y el "floating charge" son figuras que tienen un
campo de acción más extenso, en especial para el deudor.
Tercero, en el derecho anglosajón cabe la posibilidad de otorgar garantías
genéricas o abiertas, contrario al sistema de garantías en el derecho romano en los que
las garantías deben ser específicas, derivada de un principio de especialidad. Ligado a
este punto, bajo el sistema de garantías reales en Costa Rica al otorgarse la garantía
sobre un conjunto de bienes, cada uno de estos responderá individualmente y con un
monto limitado. Por otra parte, en el sistema anglosajón, la universalidad de bienes es
susceptible de garantías reales.
90
Cuarto, en el derecho anglosajón se contemplan procesos extrajudiciales para la
ejecución de las garantías reales; en contraste, con el sistema de garantías en Costa
Rica, en el cual la ejecución de la garantía se conoce, en la mayoría de los casos, en la
vía judicial. Esto, a pesar de que el Código de Comercio en Costa Rica, contempla un
procedimiento de remate extrajudicial en el artículo 536.
Quinto, en el caso de los procedimientos concursales existe un mayor riesgo a la
no ejecución de una garantía real en los sistemas de garantías reales tradicionales que en
los sistemas anglosajones.
Sexto, en el derecho inglés, el "floating charge" o la prenda flotante no es
considerada un "real right" (garantía real), hasta que no se de la "cristallization". En la
cual el "floating charge" se convierte en "fixed charge". Por el contrario, la mayoría de
las leyes de garantías mobiliarias contemplan la figura de la prenda flotante como una
garantía real.
Séptimo, tanto en los sistemas de garantías del derecho inglés con el "floating
charge" como en las regulaciones del artículo 9 del Código de Comercio Uniforme con
el "floating líen", dichas figuras se encuentran ampliamente desarrolladas, ya que de
una u otra forma han respondido a las necesidades de esos países. Ligado a esto, las
nuevas leyes de garantías mobiliarias hacen una referencia a la prenda flotante en sus
cuerpos normativos. En Costa Rica, por su parte, la prenda flotante podría considerarse
un esquema de garantía que no ha sido desarrollado, ni por la ley, ni por la doctrina y
tampoco la jurisprudencia. Lo anterior, pese a que ha si sea una figura conocida por
algunos abogados.
91
CAPÍTULO IV: PROYECTO DE LEY DE GARANTÍAS MOBILIARIAS
Actualmente, en la Comisión Permanente de Asuntos Económicos de la
Asamblea Legislativa de Costa Rica se encuentra en la posición número 30 el
expediente 8709 que es un proyecto de ley sobre "Ley de Garantías Mobiliarias". El
proyecto de Ley fue publicado el viernes 1 de marzo del 2013 en el Diario Oficial La
Gaceta 43. En la sesión número 33, del 23 de octubre del 2013 fue aprobado un texto
sustitutivo del proyecto de ley. Dicho proyecto fue preparado por el Ministerio
Economía, Industria y Comercio. Se pretende derogar con este proyecto de ley la
regulación vigente de la prenda en el Código de Comercio, que incluye los artículos
desde 530 al 581. El proyecto "Ley de Garantías Mobiliarias" lo conforman ocho
títulos.
El propósito del proyecto de ley es " ... incrementar el acceso al crédito,
ampliando las categorías de bienes que pueden ser dados en garantía y al alcance de
los derechos sobre los mismos, creando un régimen unitario y simplificado para la
constitución, publicidad, prelación y ejecución de garantías mobiliarias, y del Registro
de Garantías Mobiliarias que por ella se crea". 147
El punto medular del texto del proyecto Ley de Garantías Mobiliarias es que
establece un sistema unitario de garantías mobiliarias. El artículo tres establece el marco
del sistema unitario de la siguiente forma:
"La garantía mobiliaria incluye a todas las garantías contractuales
preexistentes incluyendo aquellas constituidas por contratos bilaterales, o por
declaraciones unilaterales de la voluntad del deudor garante, por leyes, decretos,
reglamentos o por decisión judicial cuyo efecto sea el de constituir o hacer efectiva una
garantía mobiliaria en la forma definida en esta ley". 148
A diferencia de las regulaciones vigentes en el Código de Comercio e incluso la
jurisprudencia y doctrina costarricense, en el proyecto se define la garantía mobiliaria.
En el derecho positivo, solamente se hace referencia a garantías que recaen sobre bienes
muebles, pero nunca ha existido un concepto ni un desarrollo del término garantía
mobiliaria. Según lo establecido en el artículo 2 de este proyecto ley, la garantía
147 Artículo 1 del Proyecto de Ley "Ley de Garantías Mobiliarias". 148 Artículo 3del Proyecto de Ley "Ley de Garantías Mobiliarias".
92
mobiliaria es " ... un derecho real preferente conferido al acreedor garantizado sobre
los bienes muebles dados en garantía, según lo establecido en el artículo 7 de esta
ley.149
Bajo el proyecto de ley cualquier tipo de bienes muebles pueden ser otorgados
para constituir garantías mobiliarias. La gran diferencia entre la regulación del Código
de Comercio y el proyecto de Ley en relación con los bienes objeto de una garantía
mobiliaria, es que se autoriza a que puedan ser grupos genéricos de bienes muebles o
derechos reales o contractuales. La única salvedad en el proyecto de ley son aquellos
bienes " ... cuya venta, permuta, arrendamiento, pignoración o utilización como
garantía mobiliaria esté prohibida por ley o por el orden público". 150 Asimismo, en el
texto sustitutivo del proyecto de ley, se excluyeron de las Ley de Garantías Mobiliarias
los:
(i) vehículos de todo tipo que requieran circular por las vías públicas y
que para ello se haga necesario su inscripción en el Registro Público.
(ii) Bienes muebles tales como las aeronaves, motores de aeronaves,
helicópteros, equipo ferroviario, los elementos espaciales y otras
categorías de equipo móvil reguladas por Convenios y Tratados
Internacionales ratificados por Costa Rica.
(iii) Valores intermediarios o instrumentos financieros regulados por la
Ley Reguladora del Mercado de Valores en un régimen de anotación
en cuenta.
149 El artículo 7 del proyecto de ley "Ley de Garantías Mobiliarias" establece que: "Las garantías mobiliarias pueden constituirse por aquella persona fisica o jurídica que tenga su posesión legítima, o quien tenga un derecho a tal posesión, o el derecho a transferir o transmitir los bienes dados en garantía o, en el caso de bienes incorporales, por quien tenga e derecho a transferir o transmitir los mismos. Para efectos de la constitución de garantías mobiliarias sobre bienes muebles que no sean susceptibles de ser inscritas en un registro especial, la posesión del deudor garante del bien dado en garantía equivale a su título y su transferencia al acreedor garantizado constituye la garantía mobiliaria" 150 El artículo 4 establece que: "(!)Las garantías mobiliarias de las que trata esta ley podrán constituirse sobre cualquier bien mueble o derecho sobre los mismos, salvo aquellos cuya venta, permuta, arrendamiento, pignoración o utilización corno garantía mobiliaria esté prohibida por ley o por el orden público." (2) ... En lo no dispuesto por esta ley, se estará a lo contemplado por la voluntad de las partes y el uso y la costumbre, nacionales e internacionales de los sectores involucrados, a lo establecido por la legislación, y a lo regulado por la jurisprudencia
93
Por ello, ciertos artículos del Código de Comercio quedarían vigentes para la
regulación de la prenda sobre vehículos. El Registro Nacional fue el que solicitó que se
excluyeran a este tipo de vehículos en el proyecto de ley. Sin embargo, el texto
sustitutivo de dicho proyecto de ley prevé procedimientos extrajudiciales y de
reposesión para prenda sobre vehículos.
La garantía mobiliaria deberá ser constituida mediante contrato entre el deudor
garante y el acreedor garantizado. Este contrato deberá ser por escrito o por medio
electrónico. El artículo 11 del proyecto establece el contenido mínimo de contrato de
garantía mobiliaria. 151
En el proyecto de ley se establece la garantía sin desplazamiento y la garantía
con desplazamiento. La garantía sin desplazamiento es válida ante terceras personas con
la inscripción en el Registro. Por su parte, la garantía con desplazamiento surte efectos
contra tercero, cuando el acreedor o depositario obtiene la posesión de los bienes dados
en garantía.
En relación con la garantía sin desplazamiento y la disposición de los bienes en
el curso ordinario de sus negocios, es muy relevante lo que establece el artículo 15 del
proyecto en su primera oración:
"Si la garantía mobiliaria es sin desplazamiento, el deudor garante salvo o disposición
legal en contrario, tendrá el derecho de usa, transforma, vender, permutar, constituir
151 El artículo 11 del proyecto de ley "Ley de Garantías Mobiliarias" establece que: "El contrato de garantía deberá otorgarse por escrito o por su equivalente electrónico siempre y cuando preserve su contenido en forma reproducible por escrito y deberá contener al menos: 1) La cláusula de constitución de la garantía mobiliarias; 2) Datos y firmas que permitan la identificación de los contratantes; 3) El monto máximo garantizado por la garantía mobiliaria o la forma de de determinarse dicha cantidad; 4) Indicación del domicilio contractual para atender futuras notificaciones judiciales y extrajudiciales; 5) La mención expresa de que los bienes descritos servirán de garantía a la obligación garantizada; 6) Una descripción que puede ser bien genérica o específica de las obligaciones garantizadas, sean presentes o futuras, o de los conceptos, clases, cuantías o reglas para su determinación; 7) La autorización por parte del deudor garante al acreedor garantizado para que presente el formulario de inscripción registra! inicial y demás formularios de inscripción posteriores, según lo dispuesto en el artículo 43 de esta ley; 8)Mención expresa del consentimiento para ejecutar las garantías en sede extrajudicial en caso de acordarse por las parte y, 9) Fecha y lugar de celebración.
94
otras garantías mobiliarias, arrendar y efectuar cobros de cuentas por cobrar en relación
a los bienes dados en garantía y sus bienes derivados o atribuibles en el curso normal de
sus negocios".
Respecto de la primera oración del artículo 15 citado anteriormente, el proyecto
de ley establece una protección al comprador o adquirente en el curso normal de los
negocios del deudor, en la cual el comprador adquiere los bienes muebles libres de
cualquier gravamen constituido, aun y cuando se encuentren inscrito en el Registro de
Garantías Mobiliarias. 152
De suma importancia es que el proyecto prevé procedimientos de ejecución
extrajudicial de las garantías mobiliarias. La falta de procesos extrajudiciales para
ejecutar este tipo de garantías es una de las grandes deficiencias del sistema de garantía
que aplica hoy en día en nuestro ordenamiento jurídico. El proyecto de ley incluye un
capítulo con un procedimiento para la ejecución extrajudicial. La inclusión de este
procedimiento es un mecanismo muy útil para el acreedor garantizado y, además, no es
de ninguna forma abusivo para los intereses del deudor. En caso de aprobarse el
proyecto de ley en la ejecución judicial seguiría, aplicándose lo establecido en la Ley de
Cobro Judicial.
El proyecto de Ley prevé la creación de un Registro de Garantías Mobiliarias, el
cual será administrado por la Dirección de Registro de Propiedad Mueble. Un gran
avance al permitir las inclusiones de garantías mobiliarias sin calificación registra!. El
artículo 41 del proyecto establece lo siguiente:
"El Registro es un sistema de archivo de acceso público a la información y de
carácter nacional, que tiene por objeto publicitar en formato electrónico los formularios
de inscripción y documentos relacionados a las garantías mobiliarias, su inscripción
inicial, modificación, prórroga, cancelación y ejecución para efectos contra terceros".
Otra de las novedades relacionadas con la inscripción de la garantía mobiliaria,
es la incorporación del formulario de inscripción registra! electrónico para la
inscripción de este tipo de garantías.
Por otra parte, el proyecto establece la posibilidad de que las partes acuerden un
pacto de procedimiento especial de reposesión, para que el acreedor garantizado tome
152 Artículo 51 del proyecto de ley "Ley de Garantías Mobiliarias".
95
posesión de los bienes dados en garantía que se encuentren en posesión del deudor
garante.
Por último, el proyecto de ley contempla capítulos para garantías sobre créditos
y cuentas por cobrar, obligaciones no dinerarias, créditos documentarios, títulos-valores
y títulos representativos de mercaderías, bienes en posesión de un tercero depositario y
otros bienes materiales e inmateriales. Dichos capítulos específicos no serán
desarrollados para efectos de esta investigación.
Adicionalmente, como parte de un trabajo que había preparado en la oficina en
la que laboró, de seguido reproduzco unas observaciones que se habían realizado al
proyecto de ley "Ley de Garantías Mobiliarias":
l. Normas relativas al régimen de prenda civil, comercial o cualquier otra
normativa (Artículo 1)
En el artículo 1 se debería indicar cuáles son las normas relativas al régimen de prenda
civil, comercial o cualquier otra normativa que sería afectada por la Ley de Garantías
Mobiliarias.
2. Inscripción del contrato de garantía sin desplazamiento en el Registro
(Artículo 13)
En el artículo 13 debería indicarse que la garantía sin desplazamiento surte efectos
respecto de terceros desde el momento de la inscripción del formulario de inscripción.
La redacción actual del artículo da a entender que lo que se debe inscribir es el contrato.
3. El Sistema de Garantías Mobiliarias (Artículos 41, 42, 47 y 48)
En el nombre del Título Cuarto (Registro y Disposiciones Relacionadas) y en los
artículos 41 (El Registro), 42 (Características del Registro), 47 (Administración del
Registro y Derechos de Registro) y 48 (Acceso al Registro) se hace referencia a la
palabra "Registro", cuando en su lugar debería hacerse referencia al "Sistema de
96
Garantías Mobiliarias". Lo anterior para armonizar dichos artículos con las
Definiciones y el resto de la Ley.
4. Protección al Comprador o Adquirente (Artículo 51)
El artículo 51 señala que "un comprador o adquirente en el curso normal de los
negocios del deudor garante recibirá los bienes muebles adquiridos libres de cualquier
gravamen constituido sobre los mismos, aun y si ese gravamen aparece registrado en el
Sistema de Garantías Mobiliarias". Si bien esta disposición favorecería al deudor
garante y al adquirente, las garantías mobiliarias que incluyan esta disposición no
constituirían un derecho real sobre los bienes que se están gravando, ya que se pierde la
oponibilidad frente a terceras personas.
5. Formulario de Ejecución como Título Ejecutivo (Artículos 9 y 54)
En los artículos 9 y 54 se hace referencia a "título ejecutorio" cuando lo correcto sería
que se refiera a "título ejecutivo".
6. Ejecución Judicial (Artículo 59)
En el artículo 79 se debería indicar cuál es la normativa aplicable, debiendo ser la Ley
de Cobro Judicial.
7. Ejercicio Abusivo de los Derechos del Acreedor (Artículo 65)
En el artículo 65, sería importante limitar los abusos por parte del acreedor garantizado,
para evitar diversas interpretaciones sobre los abusos que podrían acontecer y para
evitar un desequilibrio entre la igualdad del acreedor garantizado y el deudor garante.
8. Suspensión del Derecho de Venta o Transferencia de Bienes Dados en
Garantía (Artículo 67)
El artículo 67 debería ampliarse para que " ... el derecho del deudor garante de vender o
de transferir bienes en garantía quede suspendido desde el momento" en el que haya un
incumplimiento al contrato de garantía mobiliaria y este le sea notificado al deudor
garante.
9. Autoridad correspondiente (Artículo 79)
97
En el artículo 79 debería indicarse cuál es la autoridad que le corresponde aprobar el
Reglamento del Sistema de Garantías Mobiliarias, por un tema de seguridad jurídica.
10. Daños y Perjuicios por Iucumplimieuto de Obligaciones (Título Sexto
(Ejecución - Incluir Nuevo Artículo)
En el título sexto (ejecución) debería incluirse un artículo sobre responsabilidad, en el
cual si una de las partes incumple con las obligaciones establecidas en las disposiciones
relativas a la ejecución, estará sujeta al pago de los daños y perjuicios ocasionados. Lo
anterior, de conformidad con la Recomendación 136 de la Guía Legislativa de la
Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional sobre las
Operaciones Garantizadas.
11. Reglas Especiales para la Ejecución de las Garantías Prendarias sobre
Vehículos (Artículos 72 y 73)
Los artículos 72 y 73 del Capítulo II (Reglas Especiales para la Ejecución de las
Garantías Prendarias sobre Vehículos) del Título Séptimo deberían ser incluidos en el
Título Sexto (Ejecución) de la Ley, por tratarse de procesos de ejecución de garantías.
12. Aplicación de la Ley en el Tiempo (Incluir Nuevo Artículo)
En el Capítulo II (Aplicación de la Ley en el Tiempo) del Título Octavo (Disposiciones
Finales) del Proyecto de Ley, debería incluirse un artículo que disponga que la presente
ley no sea aplicable a las cuestiones que estén siendo dirimidas en el marco de un litigio
o de otro procedimiento vinculante de solución de controversias antes de la fecha de
entrada en vigor. Si la ejecución de una garantía real ha comenzado antes de la fecha de
entrada en vigor, podrá continuar en virtud del régimen vigente antes de la fecha de
entrada en vigor ("normativa legal anterior"). Lo anterior, de conformidad con la
recomendación número 129 de la Guía Legislativa de la Comisión de las Naciones
Unidas para el Derecho Mercantil Internacional sobre las Operaciones Garantizadas.
13. Plazos Establecidos en los Artículos 78 y 79 (SUMA IMPORTANCIA)
98
El plazo de tres (3) meses otorgado en el artículo 78, para la inscripción en el Sistema
de Garantías Mobiliarias de todas las garantías mobiliarias que hayan sido constituidas
previamente a la entrada en vigencia de esta ley para efectos de mantener la prelación
!!Q es proporcional ni consecuente con el plazo de seis (6) meses que se otorga en el
artículo 79 para que la autoridad correspondiente apruebe el Reglamento del Sistema de
Garantías Mobiliarias. Siendo que el funcionamiento, la administración y demás
detalles del Sistema que no incluye la ley, serán regulados en el Reglamento del Sistema
de Garantías Mobiliarias, de conformidad con el artículo 41 y 42 del Proyecto de Ley.
Por ello, dentro del plazo de tres (3) meses establecido en el artículo 78 no habría
seguridad ni una garantía de que el Sistema de Garantías Mobiliarias vaya a estar
operando, para que sea posible proceder con las inscripciones.
Adicionalmente, la no inscripción de las garantías mobiliarias constituidas previamente
a la ley, dentro del plazo de tres (3) meses, podrían ocasionar que haya acreedores que
pierdan su prelación sobre garantías mobiliarias, por atrasos en la operación del Sistema
de Garantías Mobiliarias.
La recomendación ideal sería que se establezca que las garantías mobiliarias que hayan
sido constituidas previamente a la entrada en vigencia de esta ley conservarán su
eficacia frente a terceros hasta el momento en que dejen de ser oponibles en virtud de la
normativa legal anterior
En caso de que no se acepte la recomendación anterior, se recomienda que el plazo del
artículo 78 se amplié a seis (6) meses o un (1) después de que entre en vigencia el
Reglamento del Sistema de Garantías Mobiliarias.
99
CONCLUSIONES
En la presente investigación se analizaron: (i) las garantías mobiliarias y en
específico la prenda en el ordenamiento jurídico costarricense; (ii) el escaso o casi nulo
desarrollo de la figura de la prenda flotante en Costa Rica; (iii) el desarrollo y la
tendencia en materia garantías mobiliarias en el derecho comparado y las regulaciones
existentes en materia de prenda y prenda flotante; (iv) la figura del "floating charge"
(carga flotante) en el derecho inglés. Por último, se compararon el sistema de garantías
mobiliarias aplicable en Costa Rica y el aplicado en el derecho comparado, en especial
la comparación fue de las regulaciones de la prenda como garantía real en Costa Rica en
comparación con las nuevas tendencias de las garantías mobiliarias en el derecho
comparado.
Las razones de analizar profundamente las garantías mobiliarias en el derecho
comparado, son para comprender: i) que la prenda flotante está incluida con una mayor
o menor flexibilidad dentro de las garantías mobiliarias y ii) que los sistemas modernos
de garantías mobiliarias son unitarios, en los cuales incluyen a la prenda flotante como
parte de este sistema. Las nuevas regulaciones de garantías mobiliarias son uniformes,
esto quiere decir que aplican para cualquier tipo de garantía que se otorgue sobre bienes
muebles, no existiendo la necesidad de que en diferentes leyes se regulen los posibles
esquemas que podrían caber como una garantía mobiliaria.
Asimismo, en la presente investigación se determinó que el sistema de garantías
mobiliarias actual en Costa Rica es tradicional, el cual incluye la prenda y que es uno de
esos países que carecen de un sistema de garantías mobiliarias eficientes tanto para la
constitución como para la ejecución de estas garantías. La normativa de prenda y de
garantías mobiliarias vigente en nuestro país no contempla un abanico amplio de
garantías mobiliarias, como lo sería la prenda flotante.
Respecto a la prenda flotante, la prenda flotante sí se podría considerar un
esquema de garantía mobiliaria. El ordenamiento jurídico costarricense no prohíbe el
otorgamiento de esta prenda, es más bajo el principio de la autonomía de la voluntad
sería viable legalmente otorgar una prenda flotante. Sin embargo, las características de
la prenda en nuestro sistema, imposibilitan que esta figura sea utilizada como garantía
por los prestamistas y que sea aprovechada de forma eficiente en nuestro sistema de
garantías mobiliarias. Lo anterior no obsta a que existan acreedores que hayan aceptado
100
o utilizado esta figura con las consecuencias que esto conllevaría para los efectos de
inscripción y ejecución de la garantía. No obstante, el análisis de la presente
investigación determinó que la prenda flotante es una figura sin ningún tipo de
desarrollo en las regulaciones de Código de Comercio ni en la doctrina y jurisprudencia
costarricense. Lo único que se encontró fue la Sentencia número 0094 7 del Tribunal
Primero Civil que admite y valida la figura de la prenda flotante, pero que termina
privando los formalismos para constituir la prenda y la imposibilidad de ejecutarla ni
siquiera en la vía judicial. A pesar de la crítica al Tribunal por esta sentencia, cabe
reconocer lo que el Tribunal Primero Civil menciona en relación con la flexibilidad y
adaptabilidad a los requerimientos del entorno empresarial moderno y la necesidad de
facilitar a los empresarios, ahorristas e inversores, medios más sencillos y efectivos con
vías de ejecución más idóneas, según la actividad económica de los contratantes -
aunque estas palabras no se apliquen a la realidad de nuestro país en materia de
garantías mobiliarias. Asimismo, es importante que enfatice una vez más en las
palabras del Tribunal Primero Civil en el tanto la prenda flotante " ... surge como una
alternativa viable y útil en cuanto a empresarios prestadores de servicios cuyos
créditos se encuentran precisamente representados respecto a las mercaderías o
materias primas que distribuyen a través de sus establecimientos comerciales".
Así las cosas, la prenda como garantía real en Costa Rica debe evolucionar y
formar parte de un sistema unitario de garantías mobiliarias. En ese nuevo sistema de
garantías son necesarias las leyes sencillas y claras; un registro de garantías eficientes y
de bajo costo; y una ejecución de las garantías pronta y expedita. De esta forma, podrían
otorgarse garantías que sean pertinentes a los créditos que se otorgan y en las cuales se
disminuya el riesgo crediticio que tienen los prestamistas, razón por la cual en especial a
los bancos les dificulta el otorgar créditos a Pymes.
Desde la perspectiva del acreedor, un nuevo sistema de garantías mobiliarias, el
cual incluya una aceptación doctrinaria y jurisprudencial la prenda flotante, facilitaría la
ejecución de estas garantías, ya sea judicial o extrajudicialmente.
Desde la perspectiva del deudor, lo principal sería que en una primera parte se
amplía el abanico de instrumentos de garantía mobiliarias, y se les permitiría un mayor
uso de los bienes que otorga en garantía siempre y cuando sea en el giro ordinario de
sus negocios. Asimismo, parece fundamental la libertad de disposición sobre los bienes
101
otorgados en garantía, siempre y cuando se lleve a cabo dentro del giro ordinario del
negocio.
Desde una perspectiva tanto del acreedor como del deudor, un nuevo sistema de
garantías, debería dejar por un lado los formalismos que existen para el otorgamiento de
estas garantías, tanto a nivel de contrato como de inscripción. Asimismo, que exista un
Registro Público más expedito y que eventualmente pudieran bajar las tasas de registro.
Bajo este sistema moderno de garantías mobiliarias podría utilizarse la prenda
flotante sin ningún problema sin encontrarnos con un Registro Público que imposibilite
la inscripción de este tipo de garantías o con jueces que no ejecuten esta figura como
una garantía real.
102
RECOMENDACIONES
Para finalizar es necesario realizar las siguientes recomendaciones. La primera
recomendación sería que se apruebe el Proyecto de Ley "Ley de Garantías Mobiliarias",
Expediente 18,709, presentado por el Ministerio de Economía y Comercio, el cual sigue
un modelo como lo son las leyes de garantías mobiliarias en Guatemala, El Salvador y
Honduras.
La segunda recomendación sería que una vez aprobado el proyecto de ley, se
trabaje en un reglamento a la "Ley de Garantías Mobiliarias", que establezca claramente
la labor del Registro de Garantías Mobiliarias. Este Registro deberá preocuparse
únicamente por darle publicidad a las garantías mobiliarias. La publicidad debe ser el
fin primordial de un Registro de este tipo y debe dejarse por un lado la calificación
registra! que llevan a cabo, hoy en día, nuestros registradores. Es más, considero que la
calificación registra! podría entorpecer y obstruir en ocasiones el principio de autonomía
de la voluntad de las partes en un contrato de prenda flotante, por ejemplo.
La tercera y última recomendación es respecto a la ejecución de las garantías. El
Poder Judicial debe ser un participante activo y un promotor de la aprobación del
proyecto. La participación del Poder Judicial debe ser con los fines de capacitar a los
jueces que estarían ejecutando este tipo de garantías y de que los procesos de ejecución
llegaren a ser más expeditos.
Siguiendo las recomendaciones anteriores, Costa Rica podría unirse a los países
que, hoy en día, son ejemplo en materia de garantías mobiliarias. Sin embargo, la
aprobación del proyecto de ley, no solamente debe venderse como una mejora en la
calificación de Costa Rica en un indicador como lo es el informe del "Doing Business".
Una nueva norma que regule el tema de las garantías mobiliarias debe analizarse desde
una perspectiva macroeconómica, bajo la cual se crean y se fortalezcan mejores y
nuevos mecanismos y herramientas para que las Pymes de Costa Rica que representan
un 30% del PIB y las grandes empresas tengan un mayor acceso al crédito y que el
crédito, en nuestro país, pueda llegar a ser, eventualmente, más económico. De esta
forma, también, se mejoraría el ambiente para hacer negocios en nuestro país y el
crecimiento y desarrollo de las pequeñas y medianas empresas, las cuales cada día son
un porcentaje más alto.
103
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