la réception par le droit iranien de la loi type de la
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La réception par le droit Iranien de la loi type de laCNUDCI sur l’arbitrage commercial international
Mohammad Mehdi Pour
To cite this version:Mohammad Mehdi Pour. La réception par le droit Iranien de la loi type de la CNUDCI sur l’arbitragecommercial international. Droit. Université de Lorraine, 2017. Français. �NNT : 2017LORR0337�.�tel-01770070�
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Ce document est le fruit d'un long travail approuvé par le jury de soutenance et mis à disposition de l'ensemble de la communauté universitaire élargie. Il est soumis à la propriété intellectuelle de l'auteur. Ceci implique une obligation de citation et de référencement lors de l’utilisation de ce document. D'autre part, toute contrefaçon, plagiat, reproduction illicite encourt une poursuite pénale. Contact : [email protected]
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Ecole Doctorale Sciences Juridiques, Politiques, Economiques et de Gestion
Université de Lorraine
Thèse
En vue de l'obtention du grade de Docteur en Droit
(Doctorat Nouveau régime-Droit privé)
de l'Université de Lorraine
Présentée et soutenue publiquement
Le 14 decembre 2017
Par
Mohammad MEHDI POUR
La réception par le droit iranien de la loi type de la CNUDCI sur l’arbitrage
commercial international
Membres du jury :
M. François-Xavier LICARI Maître de conférences HDR à l'Université de
Lorraine, Directeur de thèse
M. Olivier CACHARD Professeur à l'Université de Lorraine, Examinateur
M. Jochen BAUERREIS Professeur honoraire à l’Université Albert-Ludwig de
Fribourg-en-Brisgau, Rapporteur
Mme Séverine MENETREY Professeur assistant à l'Université de Luxembourg,
Rapporteur
1
L’Universite de Lorraine n’entend donner aucune approbation ou improbation aux propos
tenus dans la presente these. Ceux-ci sont propres à leur auteur
2
A ma mère, pour tous ses vœux de réussite
A mon épouse, pour sa gentillesse et sa patience
A toute ma famille pour son soutien
et
A la mémoire de mon père
3
REMERCIEMENTS
Ma profonde reconnaissance s'adresse en premier lieu à Monsieur François-Xavier Licari,
qui a su tout le long de ces années me donner un espace de liberté, des conseils avisés et sa
disponibilité sans faille pour diriger mes travaux de recherche.
Je tiens également à exprimer mes remerciements à Monsieur le Professeur Olivier
Cachard, Monsieur le Professeur Jochen Bauerreis et Madame le professeur Séverine
Ménetrey pour avoir accepté de juger ce travail.
Je désire aussi remercier Madame Sandrine Cecchi, Gestionnaire administrative de l'Ecole
Doctorale de l'Université de Lorraine, pour son accueil chaleureux et sa particulière
disponibilité dans ces quelques années de doctorat.
Je ne peux enfin manquer de remercier grandement ma famille et l'ensemble de mes amis
pour leur soutien.
4
SOMMAIRE
INTRO DUCTION ………………………………………………………………………………...…..9
PREMIÈRE PARTIE : GENERALITES SUR L'ARBITRAGE ET LA CONVENTION D'ARBITRAGE……19
TITRE PREMIER : LA NO TION D’ARBITRAGE……………………………………………………….....20
CHAPITRE I : L’HISTOIRE DE LA NOTION…………………………………………………………….23
CHAPITRE II: LA DEFINITIONS CONTEMPORAINES DE LA NOTION……………………………………………50
TITRE SECO ND : LA CONVENTIO N D'ARBITRAGE ……………………………………………………..94
CHAPITRE I : LA FORMATION DE LA CONVENTION D'ARBITRAGE ……………………………………….……95
CHAPITRE II: LA LOI APPLICABLE ET LE CONTENU DE LA CONVENTION D’ARBITRAGE ………….….127
SECOND PARTIE: LES MODALITÉS DE L’ARBITRAGE …………………………………….…........147
TITRE PREMIER : ASPECTS INSTITUTIO NNELS DE L'ARBITRAGE ………………………….....………...148
CHAPITRE 1 : STATUT DES ARBITRAGES ……………………………………………………………….................…149
CHAPITRE II : LES DEBUT DE LA PROCEDURE D'ARBITRAGE ET LES PRINCIPES APPLIQUES ……….….220
TITRE SECO ND : LES RESULTATS DE L'ARBITRAGE ………………………………………………….…282
CHAPITRE I : LA LOI APPLICABLE ET CLOTURE LA PRODEDURE …………………………...........…..284
CHAPITRE II : L'OPPOSITION, RECONNAISSANCE ET EXECUTION DE SENTENCES ARBITRALE..............338
5
TABLE DES PRINCIPALES ABREVIATIONS :
AAA Association Américaine d'arbitrage
Adde Ajouter
al. Alinéa
AIDI Annuaire de l'institut de droit international
Am. J. Int’l L. American Journal of International Law
Arb. Int’l Arbitration International
Art Article (d'un code)
Ass. Assemblée
ASABulletin Bulletin de l’Association suisse de l’arbitrage
ASA Association suisse de l’arbitrage
ATF Arrêts du Tribunal Fédéral suisse
BICC Bulletin de la cour de cassation
BO Bulletin officiel
Bull. soc. lég.comp. Bulletin de la Société de législation comparée
CA Cour d’appel (court of appeal)
Cass. Civ. Cour de cassation (Chambre civile)
Cass Cour de cassation
C. Code
C. A. Cour d’Appel
C. assur. Code des assurances
CC Code civil
CCI Chambre de commerce internationale
C. Civ Code civil
C. Com Code de commerce
CE Conseil d'état
6
CE Communauté européenne
CEDH Cour européenne des droits de l'homme
Cf Conférer, consulter
Ch. Chapitre
Ch. Chambre
ch. arb. chambre arbitrale
CIJ Cour internationale de justice
CIRDI Centre international pour le règlement des différends relatifs
aux investissements
Civ Cassation, chambre civile
CJCE Cour de justice des communautés européennes
CNUDCI Commission des Nations Unis pour le Droit Commercial
International
coll. collection
Comm. EDH Commission européenne des droits de l'homme
Conv. Convention
Concl. Conclusion
Conv. EDH Convention européenne des droits de l'homme
Cour EDH Cour européenne des droits de l'homme
CPA Cour permanente d'arbitrage
CPC Code de procédure civile
CPPC. pr. civ. Code de procédure civile
C. sup. arb. Arrêt de la Cour superieure d'arbitrage
Ed. : Edition
Ex. : Exemple
Gaz. Pal. Gazette du palais
D Dalloz, Recueil Dalloz-Sirey
D Decret
DC Décision du Conseil constitutionnel
dec. décision
decr. Décret
Doct. Doctrine
esp. espèce
et a. et autre(s)
et s. et suivantes
FAA United States Federal Arbitration Act
7
ICC Bulletin Bulletin de la Chambre du commerce international
ICCA International Council for Commercial Arbitration
Gaz. Pal. Gazette du palais
Ibid. Au même endroit
ICC International chamber of commerce
Infra ci-dessous
JO Journal officiel
JORF Journal officiel de la République française
JDI Journal du droit international
LDIP Loi suisse sur le droit international privé de 1988
jurispr. Jurisprudence
LCIA : London Court of International Arbitration
min. Ministre
mod. Modifie
Model Law UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration
n. note
NCPC Nouveau code de procedure civile
not. notamment
obs. Observations, commentaires doctrinaux
OMPI Organisation mondiale de la Propriété intellectuelle
Op. cit. Opere citato, cite precedemment
p. page
proc. gen. procureur general
rapp. rapport (ou rapporteur)
Rev. arb. Revue de l'arbitrage
RBDI Revue belge de droit international
RCA Responsabilite civile et assurances
RCADI Recueil des cours de l'Academie de droit international
RCDIP Revue critique de droit international prive
RCJB Revue critique de jurisprudence belge
RCLJ Revue critique de législation et de jurisprudence
RD aff. int. Revue des affaires internationales
RDAI Revue de droit des affaires internationales
RDIP Revue de droit international prive
Req. Arrêt de la chambre des requêtes de la Cour de cassation
rev. revue
8
RGDIP Revue générale de droit international public
RIDC Revue internationale de droit compare
RJC Revue de jurisprudence commerciale
RJDA Revue de jurisprudence de droit des affaires
RTD Civ. Revue trimestrielle de droit civil
RTD Com. Revue trimestrielle de droit commercial
RTD eur. Revue trimestrielle de droit européen
s. suivant S
Supra. Au-dessus.
t. tome
TA Tribunal administratif
T. arb. Tribunal arbitral
TGI Tribunal de grande instance
Th Thèse
TI Tribunal d'instance
UE Union européenne
UNICITRAL United Nations Commission for International Trade Law
UNIDROIT Institut international pour l'unification du droit prive v.
USC United States Code
v. voir
vol. volume
WIPO World Intellectuel Property Organisation
ZPO Code de procédure civile allemand
9
INTRODUCTION
L'arbitrage traduit un paradoxe. Il s'agit du retour à une forme de justice privée entre les
hommes à l'époque moderne. A travers les âges, les différends perdurent mais l'essentiel n'est
pas là. Il a fallu trouver des moyens justes et appropriés pour les résoudre. 1 C'est le pari de
l'arbitrage. Le droit des affaires, en particulier à l'échelle internatio nale, a généré une
demande de souplesse peu compatible avec la lourdeur des tribunaux étatiques.2 Bien loin
d'un affrontement entre les justices arbitrale et judiciaire, les législateurs nationaux, plutôt
que de subir la concurrence de cette nouvelle forme de justice privée, ont décidé de
l'accompagner pour mieux l'encadrer. De son côté, l'institution arbitrale, entendue
globalement, a vu dans cet interventionnisme le moyen de s'affirmer. Sa légitimité n'est plus
discutable.
Si d'ailleurs elle l'est d'un point de vue juridique, l'expansion des relations d'affaires au plan
international n'a fait qu'amplifier le recours à l'arbitrage, ce qui a renforcé la légitimité
économique de l'arbitrage. Le monde des affaires a besoin de spécialistes œuvrant avec
rapidité et précision. Si toute forme de justice étatique n'est bien entendu pas disqualifiée,
force est de reconnaître que l'arbitrage a été, pour ces acteurs, privilégié. 3
Notre thèse souhaite en attester : la procédure même de l'arbitrage, qui repose sur une
1. S-Y. Nourani-Moghadam et A. Eivazi, " Les types de différends et les méthodes de règlement sur le marché
des capitaux de l'Iran er des Etats-Unis", Revue des études du droit comparé, Vol. 7. n° 1, 2016, p. 348. 2. V. M-L. Moses, The Principles and practice of International Commercial Arbitration , Cambridge University
Press, 2012, p. 1. 3. E. Onyema, International Commercial Arbitration and the Arbitrator's Contract , First published by
Routledge, 2010, p. 2.
10
procédure non pas confisquée mais orchestrée par les parties, est la clé de son succès.
Par conséquent, la clause d'arbitrage est devenue pour certains contrats commerciaux un
accessoire naturel.4 Pour accompagner la volonté des parties, des règlements nationaux sur
l'arbitrage commercial international ont été adoptés5 et certaines conventions6 ont été signées
sur cette question. Divers centres d'arbitrages nationaux et internationaux7 ont été établis pour
constituer une nouvelle offre de justice privée.
C est dans contexte ue la Républi ue islami ue d Iran, en se dotant d une loi sur l arbitra e
commercial international, ob et de la présente étude, a voulu s adresser la communauté
internationale et plus particuli rement encore aux investisseurs étran ers et praticiens de
l arbitra e international. Elle compl te ainsi le cadre uridi ue iranien en mati re d arbitra e
ui était us ue l ré i par le Code de procédure civile iranien de 1939. L'iran n'échappe pas
au phénomène mondial d'intensification des éc an es économi ues. Cette nouvelle loi a pour
but de aciliter la conduite de procédures arbitrales internationales en Iran en prévo ant un
mécanisme iable de r lement des litiges, notamment dans le contexte de relations
commerciales croissantes avec les pa s de la ré ion, et, plus particuli rement, avec les pays
d'Asie centrale.
4. L. Joneidi, La véri fication comparée de la loi arbitrage commercial international , Téhéran, Faculté du droit et
science politique, 1er
éd., 1999, p. 5. Idem; E. Onyema, International Commercial Arbitration and the
Arbitrator's Contract, op. cit., p. 2. 5. Parmi ces lois nationales nous pouvons citer : La lo i belge de l'arbitrage de 2013; une nouvelle trans position
de la loi type de la CNUDCI; La lo i français sur l'arbitrage; le Cod de procédure civile français, décret le 13
janvier 2011et la loi fé dérale suisse sur le droit international privé (LDIP) 1987 (Etat le 1er avril 2017). 6. Parmi ces conventions nous pouvons citer : La convention européenne sur l’arbitra e commercial
international, signée à Genève le 21 avril 1961; La convention pour la reconnaissance et l’exécution des
sentences arbitrales étrangères, conclu à New York, le 10 juin 1958. 7. Sur ce point, V. Chambre internationale du commerce (CCI) Fondé en 1923 et situé à Paris; la Cour
d'arbitrage de la CPI est le premier et le plus célèbre institution pour l'administration des cas d'arbitrage
commercial international en France, ainsi que l'Europe dans son ensemble; L'Association américaine d'arbit rage
(AAA) fondé en 1926, l'AAA est le principal organe de l'administration des affaires d'arbitrage aux États -Unis,
et il est la principale institution d'arbitrage en Amérique du Nord, L'Institut d'arbitrage de la Chambre de
commerce de Stockholm (CSC) fondé en 1917; l'Institut d'arbitrage de la CSC est la principale institution
d arbitra e en Su de, ainsi ue la Scandinavie, L Association Française d’Arbitra e (AFA) ondé en 1976,
l'AFA est une organisation basée en France qui gère les deux cas d'arbitrage national et international; La Centre
australien pour l'arbitrage commercial international (ACICA) Fondé en 1985, ACICA est l'organisme leader en
Australie qui gère les deux cas d'arbit rage international et national; La entre internationale pour le règlement des
différends relatifs aux investissements (CIRDI), 1965.
11
En effet, la cible d'une fiabilité accrue en matière d'arbitrage est essentielle.
L'arbitrage devenant un phénomène de masse dans certains secteurs, l'institution a
heureusement composé avec les exigences de transparence et de loyauté dans les affaires. La
confiance des parties à l'arbitrage s'est renforcée en raison de nouvelles revendications.
Consentant à adopter une forme de justice plus libre, cette adhésion des parties n'a pu
perdurer qu'autant que soient assurées la neutralité du mécanisme d'arbitrage et l'impartialité
des acteurs qui y oeuvrent. L'équilibre devient délicat : l'arbitrage doit alors mimer la justice
étatique dans ce qu'elle a de fondamental tout en proposant et en conservant son originalité.
Cette symétrie entre justice étatique et justice arbitrale s'observe à plusieurs niveaux. Il est
indubitable que la procédure d'arbitrage doit obéir à un processus équitable, en laissant la
possibilité aux parties d'échanger sur un pied d'égalité, dans des délais raisonnables. 8 L'égalité
des armes est donc convoquée par le mécanisme arbitral sans quoi les parties s'en méfieraient.
Elle n'aurait d'ailleurs aucun sens l'indépendance des arbitres, également nécessaire en la
matière.9
La justice privée n'expluse donc en rien de son orbite les principes essentiels qui doivent
gouverner toute procédure visant à régler un différend. Ainsi, l'arbitrage doit organiser ses
propres mécanismes correcteurs, préventifs ou curatifs.10 Il en va de l'acceptation de la
sentence rendue in fine, qui devra être parée du sceau de la légitimité.
En effet, un autre débat, auquel nous souhaitons apporter des élements de réponse, porte
sur la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales. Ces dernières bénéficient de
diverses garanties d'exécution, dont certaines sont différentes selon qu'elles sont jugées par
8. Sur ce point V. S. Khedri, "Les principes de la procédure en arbitrage commercial international" , Revue des
études sur droit privé, No. 44(4), 2015, pp. 528-530. 9. A. Amir-Moezi, L'arbitrage international dans les litiges commerciaux , Téhéran, Ed; Dadgostar, 1
er éd.,
2008, p. 25. 10
. V. M. Moses, The Principles and practice of International Commercial Arbitration , op. cit., pp. 140-141.
Idem; M. Tupman, Traducteur M-J. Mirfakhraei, " La récusation et la privation de capacité des arbitres en
arbitrage commercial international", op. cit., pp. 167-169.
12
arbitrage interne ou international.
Différentes conventions, telles que la Convention de New York de 1958 pour la
reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étran res 11, celle de Genève de 1961
sur l'arbitrage commercial international12, ou encore celle de Washington de 1965
internationale pour le règlement des différends relatifs aux investissements13, ont été créées
pour la reconnaissance et l'exécution des sentences.
Malgré l'importance et l'efficacité de l'arbitrage commercial international, l'Iran devra
encore parachever son modèle d'arbitrage. On peut déplorer notamment qu'en Iran, la
publication officielle des procédures et des sentences arbitrales ne soit pas monnaie courante
là où pourtant elles constituent toutes deux un vecteur de communication sur l'arbitrage très
précieux.
Comme nous l'avons toutefois souligné, l'originalité de l'arbitrage doit trouver sa place.
Elle tient avant tout au caractère contractuel de l'arbitrage. Contrairement à la procédure
judiciaire devant les tribunaux, dont l'utilisation n'exige pas un accord préalable entre les
parties, la compétence et la lé itimité des autorités de l’arbitra e sont enracinées dans
l'accord et le consentement des parties au différend. L'utilisation de l'arbitrage en tant que
système de justice privé a un caractère réciproque et l'arbitre tire son pouvoir de la
convention d'arbitrage.14 La volonté et le consentement des parties identifient l'arbitrage en
tant qu'institution juridique contractuelle.15
En effet, le fondement de la création d'un tribunal d'arbitrage est la convention d'arbitrage.
11
. La convention de pour la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étran res, conclu à New
York, le 10 ju in 1958. 12
. La convention européenne sur l'arb itrage commercial international, Genève, le 21 avril 1961. 13
. La convention internationale pour le règ lement des différends relatifs aux investissements (CIRDI), 1965. 14
. E. Onyema, International Commercial Arbitration and the Arbitrator's Contract , op. cit., p. 8. Idem; O.
Cachard, Droit du commerce international, LGDJ, 2ème
éd. 2011, p. 477. Idem; M-L. Moses, The Principles and
practice of International Commercial Arbitration , op. cit., p. 2. 15
. V. H. Mafi, une interprétation sur la loi iranienne de l'arbitrage commercial international , Téhéran,
l'Université des sciences juridiques, 2016, 1er
éd., p. 24.
13
Cet accord exprime l'intention des parties de renvoyer leurs différends à l'arbitrage. Toutefois,
l'accord sur l'arbitrage ne résout pas tous les problèmes. Encore faut- il s'assurer que l'accord
est valable entre les parties et qu'il leur sera opposable si un différend venait à survenir.
D'ailleurs, afin de sécuriser le mécanisme de l'arbitrage, ce dernier a su prendre son
autonomie dans la convention des parties16 ; si celle-ci venait à être annulée, le principe de
l'arbitrage ne doit pas en être affecté. Ainsi, dans la plupart des règles nationales17 et
internationales18, il a été admis que la convention d'arbitrage est indépendante du contrat
principal.
Comme une source supplétive de volonté ou impérative quand est en jeu, notamment,
l'ordre public, la loi applicable à l'arbitrage revêt également une importance particulière. Elle
est un enjeu crucial en matière internationale. En effet, alors que dans les arbitrages internes,
l’arbitre tient compte des lois de l Etat des parties au di érend, la détermination la loi
applicable dans les arbitrages internationaux et transnationaux est une des questions les plus
importantes et les plus controversées. Théoriquement, il est admis que l'arbitre doit d'abord
examiner la volonté des parties au contrat, puis, dans le cas où les parties n'ont pas déterminé
la loi applicable, choisira la loi appropriée à la lumière des principes et des règles de droit.
Par conséquent, la loi applicable au différend sera déterminée soit par les parties, soit par le
tribunal d'arbitrage. Le principe de la liberté de la volonté des parties pour choisir la loi
applicable dans les contrats commerciaux est admis dans de nombreux systèmes juridiques
nationaux19 et internationaux.20
16
. Sur ce point, V. O. Cachard, Droit du commerce international, op. cit., pp. 478-483. 17
. Sur ce point, V. L'art icle 1447 du code de procédure civile français, décret 13 janvier 2011; L'article 178 de
la loi fédérale suisse sur le droit international privé (LDIP) 1987 (Etat le 1er avril 2017). 18
. Sur ce point, V. L'alinéa 1er
de l'article 23 du règlement d'arbitrage de la " CNUDCI de 2010; l'a linéa 1 de
l'art icle 16 de la loi type de la CNUDCI de 1985, revisé en 2006. 19
. Sur ce po int, V. L'article 1509 du code de procédure civile français, décret 13 janvier 2011; Les articles 1700-
170 de la loi belge de l'arb itrage de 2013; les articles 45-46 de la lo i anglaise sur l'arb itrage de 1996; L'article
187 de la loi fédérale suisse sur le droit international privé (LDIP) 1987 (Etat le 1er avril 2017).
14
La Commission des Nations unies pour le droit commercial international (CNUDCI) a
rédigé les règles de la «Loi type sur l'arbitrage» pour servir de modèle aux pays qui veulent
appliquer ou mettre à jour la loi sur l'arbitrage commercial international et appliquer cette loi
modèle. Le principe de l'autonomie de la volonté des parties est la base de cette loi. C'est
pourquoi cette loi est acceptée par de nombreux systèmes juridiques. De 1985 à 2008, la loi
type de la CNUDCI a été acceptée dans le droit national d'environ 55 pays. 21
A présent, bien qu'il puisse y avoir des différences entre les pays et les différents systèmes
juridiques, elles sont pour l'essentiel négligeables. Cela s'explique en grande partie par le
succès des efforts et l'adoption d'instruments internationaux, notamment la Convention de
New York de 1958 pour la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étran res22,
et la loi type d'arbitrage de la CNUDCI de 1985.
L'objectif de la loi type de la CNUDCI était de créer un ensemble de règles sur la question
de l'arbitrage commercial international, qui pourrait être intégré à tout système juridique dans
le monde.23 Le désir d'harmonie dans la législation nationale des pays, en particulier
l'intégration du règlement d'arbitrage de la CNUDCI et de la Convention de New York de
1958, s'est déroulée avec ce même objectif. La Commission des Nations Unies pour le droit
commercial international a été créée par l'Assemblée générale des Nations Unies le 17
décembre 1966 et la Résolution 2205 a eu pour fin de promouvoir l'intégration et la
coordination du droit commercial international.24 Le 11 décembre 1985, l'Assemblée générale
20
. V. L'art icle 35 du règlement d'arbitrage de la CNUDCI de 2010; L'art icle 28 de la lo i type de la CNUDCI de
1985, revisé en 2006; L'article 42 de la convention pour le r èglement des différends relatifs aux investissements
entre Etats et ressortissant d'autres Etats, conclue à Washington le 18 mars 1965. 21
. V. H-R. Nikbakht, L'arbitrage commercial international; la procédure arbitrale, l'institution pour des études
et recherches commerciales, 1ème
éd., 2008, p. 23. Idem; A. Moghadam-Abrishami et M. Mahboub, "Structure juridique de l 'arbitrage ; Système simple ou double", Revue de la recherche du droit privé, Université de
Allameh –Tabatabaei, 2016, p. 12. Pour l'Etats des adhésions, V. égal. [en ligne], http://www.uncitral.org/. 22
. La convention de pour la reconnaissance et l’exécution des s entences arbitrales étrangères , conclu à New
York, le 10 ju in 1958. 23. V. Secrétariat de la CNUDCI, Note explicative relat ive la Loi t pe de la CNUDCI sur l’arb itra e
commercial international de 1985 telle u’amendée en 2006, p. 25. 24
. V. http://www.uncitral.org/uncitral/fr/index.html.
15
des Nations Unies a adopté le document de la loi type de la CNUDCI sur l'arbitrage
commercial international avec la Résolution 72/40 A.
L'un des avantages les plus importants de cette loi type réside dans le fait qu'elle s'appuie
sur des normes et des standards internationalement reconnus. Son utilisation comme loi
applicable à l'arbitrage commercial international peut valoir à la fois dans l'arbitrage "ad hoc"
mais aussi dans l'arbitrage institutionnel.
Aisi, les législateurs nationaux essaient se rapprocher de cette loi type afin d'assurer l'unité
juridique de l'arbitrage dans différents pays.
La loi type de la CNUDCI de 1997 est également entrée dans le système juridique iranien
par l’adaptation de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international. 25 Les effets
favorables de cette loi peuvent être observés en Iran, de sorte que, avant son adoption, la
procédure d'arbitrage international était incertaine, entraînant un manque d'intérêt pour
l'arbitrage et, en particulier, l'arbitrage international. Comme nous souhaitons en faire la
démonstration, l'intégration de l'Iran à ce modèle type est bien entamé mais reste à parfaire.
L'arbitrage a fait son apparition il y a environ un siècle en Iran. La loi de 1910 sur les
principes des procès juridiques et le code de procédure civile de 1939 constituent les premiers
documents écrits dans le système judiciaire iranien en matière d'arbitrage. Il a toutefois fallu
attendre avant que le législateur prenne conscience de l'importance de l'arbitrage. Il s'est
montré progressivement prêt à accepter et à fournir des infrastructures pour attirer sur son
territoire la gestion des différends commerciaux internationaux. 26 Il convient de se réjouir
notamment de l’adoption de deux lois très importantes en matière d'arbitrage commercial
international, telles que la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international en 1997 et
l’ad ésion la Convention pour la reconnaissance et l exécution des sentences arbitrales
25
. Le journal officiel d'Iran, 20 Octobre 1997, n° 15335, p. 4. 26
. V. S-H. Amin, L'histoire du droit iranien, Téhéran, Ed: Iran shenasi, 2er
éd., 2007, pp. 147-163. Idem; H-R.
Nikbakht, L'Arbitrage commercial international; la procédure d'arbitrage, op. cit., p. 20.
16
étrangères en 2001.27
En effet, l'année 1997 a marqué un tournant pour l'arbitrage commercial international en
Iran. L'adoption d'une telle loi est venue mettre au goût du jour les dispositions du Code de
procédure civile de 1939 en matière d'arbitrage, anciennes, incomplètes et particulièrement
inadaptées à l'arbitrage commercial international.
Néanmoins, cela ne signifie pas que la loi iranienne sur l'arbitrage commercial
international de 1997 soit pleinement conforme aux dispositions de la loi type de la
CNUDCI. L'étude démontrera que certaines des règles sont liées mais différentes. 28On
retiendra néanmoins qu'au premier chef, cette loi garantit le respect de l'autonomie de la
volonté des parties dans l'arbitrage international. Aussi, les dispositions majeures contenues
dans la loi sont fortement alignées sur les procédures et les normes internationales. 29 De quoi
rassurer les investisseurs étrangers et favoriser l'attractivité du droit iranien.
Formellement, la loi iranienne sur l’arbitrage commercial international comme la loi type
de la CNUDCI, contient 36 articles, et la construction des chapitres est semblable à celle de
la loi type de la CNUDCI. Au sein des huit premiers chapitres de la loi iranienne sur
l'arbitrage sont abordés les règles générales de l'arbitrage, la convention d'arbitrage, la
composition du tribunal d'arbitrage, la compétence des arbitres, la procédure d'arbitrage, la
fin du procès et la délivrance de la sentence arbitrale, la protestation et l'exécutio n d'une
sentence arbitrale. Le chapitre neuvième de la loi, intitulé «Autres règles» contient un article
36 sur le champ d'application de cette loi, limitée à l'arbitrage commercial international. 30
27
. L Iran a rati ié la convention New York de 1958 pour la reconnaissance et l’exécution des sentences
arbitrales étrangères en 2001. Le journal officiel d'Iran, 19 mai 2001, n° 16734. 28
. Sur cette question, V. égal. F. Khamamizadeh, "Harmonisation ou non-harmonisation de la lo i engluais sur
l'arb itrage commercial international avec la loi type de la CNUDCI", Téhéran, Revue de théologie et de dro it, n°
19, 2005, p. 201. 29
. H. Mafi, une interprétation sur la loi iranienne de l'arbitrage commercial international , op. cit., p. 24. 30
. L'alinéa 1 de l'art icle 36 de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international dispose que : "Arbitrage
des différends commerciaux internationaux mentionnés dans la présente loi, est exclus des règles d'arbitrage
mentionné dans le Code de procédure civile et d'autres règles et règlements."
17
Au plan substantiel, les apports de la loi iranienne sont nombreux. Elle propose d'abord
l'établissement d'un système distinct pour l'arbitrage commercial international, là où la loi
iranienne sur l'arbitrage interne se montrait peu compatible avec les exigences
internationales. Ensuite, le concept de relations commerciales internationales est précisé, la
reconnaissance de la validité des divers types de conventions d'arbitrage est consacrée. Aussi,
l'autonomie dans la détermination de la procédure est reconnue au profit des parties et des
arbitres. Le législateur iranien respecte par là le vent de liberté qui doit souffler sur l'arbitrage
commercial international. De plus, la loi organise la reconnaissance et l'approbation explicite
de l'arbitrage sous la supervision des organisations d'arbitrage, favorisant par là le recours à
l'arbitrage institutionnel. C'est également la confiance dans la procédure qui est en outre
mobilisée : l'accent est mis sur la neutralité de tous les arbitres, leur compétence, la
reconnaissance et l'exécution de la sentence arbitrale.
Pour autant, la plume du législateur iranien témoigne de certaines spécifités que l'on peut
diversement apprécier. Il en va surtout de la place des juridictions étatiques au sein du
mécanisme arbitral. Si la loi type de la CNUDCI ainsi que les législations très avancées en
matière d'arbitrage ont plus au moins tenté d'ostraciser les interventions étatiques, la loi
iranienne est restée bien muette sur ces questions. Il convient même de constater que le
législateur iranien a prévu une intervention large des tribunaux étatiques à la procédure
d'arbitrage.
Ce constat suscite un questionnement : uel a été l’ob ecti suivi par le lé islateur iranien
en omettant de spéci ier l’étendue de l’intervention des tribunaux dans la loi sur l’arbitra e
commercial international ? La faille est-elle ou non volontaire ? Quoiqu'il en soit, ce silence
et la place laissé aux tribunaux étatiques n'est pas un gage de réussite de l'arbitrage sur le sol
iranien. Des propositions seront donc faites en sens inverse.
C'est tout l'enjeu de cette étude qui vise tout autant à faire le bilan des avancées iranienne
18
en matière d'arbitrage que le recensement des lacunes qui perdurent. En effet, la loi iranienne
se doit d'être encore renforcée. Il en va de la place de l'Iran au sein de la communauté
internationale. Aussi, il est indubitable ue la situation éo rap i ue et économi ue de l’Iran,
en tant que pays pétrolifère du Moyen Orient et membre in luent de l’OPEP, exi ent une
réforme de sa législation, pour devenir une référence régionale en matière d'arbitrage. Pour
attirer et encoura er les investissements étran ers, l’Iran devra s’e orcer de ré ormer et aire
adopter de nouvelles ré lementations portant sur l’arbitra e aussi bien au niveau national
u’international.
En somme, l'objectif est de faire reculer les éventuelles craintes des investisseurs étrangers
quant à la teneur des sentences rendues en Iran. Par ailleurs, la présence de juristes et avocats
internationaux auprès des instances arbitrales iraniennes ajouteraient à la qualité des
sentences rendues.
Le bilan et les espoirs à nourrit pour le futur doivent être dressés rigoureusement. Pour ce
faire, nous souhaitons avancer pas à pas en comparant la loi iranienne sur l'arbitrage
commercial international à son modèle de référence, la loi type de la CNUDCI.
Cette progression exige au préalable de revenir sur la notion d'arbitrage et la convention
d'arbitrage, cela pour mieux attester des spécificités iraniennes en la matière (PREMIERE
PARTIE). Ce n'est qu'ensuite qu'une analyse des modalités de l'arbitrage, allant du statut des
arbitres à la procédure arbitrale toute entière, devra prendre place (DEUXIEME PARTIE).
19
PREMIÈRE PARTIE : GÉNÉRALITES SUR L'ARBITRAGE
ET LA CONVENTION D'ARBITRAGE
La notion d'arbitrage est complexe et mérite une attention particulière. Son histoire, son
intégration à la culture judiciaire iranienne et ses modes d'expression sont à étudier (TITRE
PREMIER). Son expression la plus vive ensuite, au sein d'une convention d'arbitrage, dont la
formation et le contenu sont spécifiques, exige que l'on s'y arrête (TITRE SECOND).
20
TITRE PREMIER : LA NOTION D’ARBITRAGE
Les différends sont sans nul doute consubstantiels au développement de l'humanité. Ils ont
pris de l’ampleur avec la croissance de la population ainsi qu'avec la complexité de
transactions commerciales de plus en plus spécialisées.
Ainsi, à côté des tribunaux étatiques traditionnels, une autre institution dénommée
l’"arbitra e" a été créée pour le règlement des différends entre personnes dans divers
systèmes judiciaires. Cette institution également mise en place pour les organisations
internationales se voit chargée de régler les différends relatifs aux transactions commerciales
internationales entre des personnes physiques ou morales et entre des personnes physiques et
morales.31
Selon Monsieur le Professeur Jarrosson, le recours à l'arbitrage est possible à certaines
conditions. S'il faudra d'abord veiller à constater la présence des parties en litige, il faudra
également faire le constat d'une volonté explicite ou implicite de trancher le conflit par la
voie de l’arbitra e. En in et surtout, un tiers c ar é de rendre une sentence arbitrale a ant
autorité de chose jugée devra être mandaté par les parties.32 Les pouvoirs de ce dernier se
trouvent d'ailleurs consacrés, dans un contrat privé. 33
Ainsi, il semble établi que « l’arbitra e est une technique visant à faire donner la solution
d’une uestion, intéressant les rapports entre deux ou plusieurs personnes, par une ou
plusieurs personnes – l’arbitre ou les arbitres – lesquelles tiennent leurs pouvoirs de juger
31
. D. Lev ; T. Tomasi, La récente ré orme du droit brésilien de l’arbitra e l’aune de l’expérience rançaise
Cahiers de l'arbitrage, 01 juillet 2016 n°2, V. égal. Ph. Fouchard, Le système d'arbitrage de l'Ohada : le
démarrage Petites affiches 13 octobre 2004, n° 205. 32
. Ch. Jarrosson, La notion d’arbitrage, Paris, LGDJ, 1998, p. 17. 33
. S-H. Safaei, Droit international et Les arbitrages internationaux, Téhéran, Mizan, 2éme
éd., 2007, p. 84.
21
d’une convention privée et statuent sur la base de cette convention sans être investies de cette
mission par l’Etat.»34
D'autres voient dans l'arbitrage « Une institution par laquelle les parties à un litige
conviennent d’attribuer le pouvoir de tranc er ce dernier un ou plusieurs particuliers c oisis
en raison de leur autorité morale ou technique. »35
Alors que traditionnellement, l’arbitra e sert d’alternative aux tribunaux étati ues dans les
différends internes, les différends commerciaux internationaux ne peuvent être se résoudre
que par la voie de l'arbitrage.36 Il n’existe en e et aucune alternative au pouvoir énéral de
l’arbitra e pour tranc er les liti es commerciaux internationaux. L'importance croissante de
l'arbitrage dans les différends commerciaux internationaux et son développement dans les
différends internes, comporte néanmoins des risques37 quant à son efficacité eue égard au rôle
généralement assumé par le tribunal étatique.38
Aussi, force est de constater que la même nécessité qui a amené à faire de l'arbitrage une
pratique courante dans certains domaines des relations juridiques, y compris les domaines
spécialisés du commerce international, a conduit la création et au développement d’autres
types de règlement de différends hors du tribunal étatique. 39
Nous constaterons en premier lieu ue l’ istoire de la notion d arbitra e, son évolution et
son importance se reflètent à travers les lois internes et internationales pour régler les
différends commerciaux (CHAPITRE PREMIER). En effet, les définitions contemporaines
34
. R. David, L’arbitrage dans le commerce international , op.cit. n° 2. p.9. 35
. L. Cadiet, Droit judiciaire privé, litec, 1998, n° 2000, p. 843. 36
. H.Verbist, J.-F.Bourque et D.Watkiss, Règlement des litiges commerciaux : Arbitrage et règlement alternatif
des différends, Centre du commerce international (ITC) – 2éme
éd., Genève, 2016. p. 11. 37
. L. Dre uss, LE RISQUE ARBITRAL; Arbit ra e et ustice de l Etat, THÈSE de l’université de Strasbour
soutenue le : 08 ju illet 2015, p. 272. 38
. M. Kakavand, Sentences arbitrales du centre d'arbitrage de la chambre arbitrale iranienne , Téhéran,
l'institution d'études et de recherches juridique de Danesh" 2ème
éd., 2011, p. 21. 39
. L. Joneid i, La loi applicable à l'arbitrage commercial international, Téhéran, Dadgostar, 2ème
éd., 1997, p.
21. V. égal., C. Seraglini et J. Ortscheidt, Droit de l'arbitrage interne et international , Montchrestien, Lextenso,
2013, pp. 50-58. Idem; I. FADLALLAH ; LEBEN Charles ; TEYNIER Éric ; ACHTOUK-SPIVAK Laurie ;
BEN HAMIDA Walid ; CAZALA Ju lien ; CREPET DAIGREMONT Claire ; FRAPPIER Mathilde ; DE
NANTEUIL Arnaud, Investissements internationaux et arbitrage, Cahiers de l'arbitrage 01 décembre 2015, n°
4.
22
de l arbitra e, les di érentes ormes u’il emprunte mais é alement son c amp d app lication
sont incorporés dans les lois internes iraniennes sur l'arbitrage commercial international de
1997 et la loi types de la CNUDCI de 1985. (CHAPITRE DEUXIÈME).
23
CHAPITRE PREMIER : L’HISTOIRE DE LA NOTION
Avant la conception des tribunaux étati ues, l arbitra e avait servi d’instrument de
r lement des di érends. L’extension des tribunaux étati ues n’a pas entraîné l élimination de
l'arbitrage, et cette modalité de règlement des différends a toujours eu cours parallèlement
aux tribunaux étatiques.40
La orme ancienne d’arbitra e appelée "Hakamiat"41 en droit iranien représentait un
moyen simple, facile et accessible à des personnes et à des groupes de voir un litige tranché.
A présent, la spécialisation galopante des échanges commerciaux et des contrats
internationaux ont justifié la naissance d'un arbitrage possédant ses propres complexités et
processus.42 Il convient donc de prendre la mesure du développement et de la modernisation
de l’arbitra e commercial (Section I) mais également de se focaliser sur ses processus ou
méthodes (Section II).
Section I : Le développement et la modernisation de l'arbitrage
Parmi les différents moyens de règlement des différends, l'arbitrage commercial
international se présente comme une voie connue et promue des législations nationales et
40
. A-H. Sh iravi, L'arbitrage commercial international, Téhéran, Samt, 1er
éd., 2011, p. 4. 41
. Sur ce point, V. Jacques el-Hakim, "Aspect de l'arbit rage international dans le droit et la prat ique des pays
arabes", Cour de cassation, Paris 13 juin 2007, p. 1. 42
. L. Tamjidi, L'arbitrage international, Téhéran, Farhang, 1er
éd., 2011, p. 17.
24
internationales.43 Au ourd’ ui, il s’a it d’une institution en évolution constante.44
Durant les dernières décennies, les obstacles commerciaux et économiques ont de fait été
levés les uns apr s les autres râce l’arbitra e commercial international ui se voit
unanimement accepté au plan mondial en tant que voie de recours idéale pour la résolution
des différends commerciaux internationaux.45
Dans un contexte de tendance rapide à la mondialisation économique, les instances et les
organes arbitraux ont été amenés à faire face à un nombre croissant de recours entrepris par
les acteurs du commerce international. La complexité croissante des litiges, l'augmentation du
nombre de dossiers traités, la hausse des sommes réclamées ainsi que la multiplicité des
parties impliquées, et enfin l'amplification et la diversité toujours plus constante des requêtes
et de la procédure en sont tous autant les facteurs. 46 Les législations nationales des pays
relatives l’arbitra e ont été actualisées, et les conventions internationales, u’elles aient été
signées ou adoptées par les États, connaissent une large réussite. Le Protocole de Genève de
192747, la Convention de New York de 195848, la Convention Européenne de 196149, la
Convention de Washington de 1965 (portant la création du Centre International pour le
Règlement des Différends Relatifs aux Investissements, dite CIRDI, ou ICSID en anglais-
43
. Herman Verb ist, Jean-François Bourque et David Watkiss, Règlement des litiges commerciaux : Arbitrage et
règlement alternatif des différends, Centre du commerce international (ITC), op. cit., P. 11. 44
. Conférence des Nations Unies sur le commerce et le développement, Règ lement des différends, Arbitrage
commercial international (New York, 2005), p. 23. 45
. V. F-N. Yougoné, Arbitrage commercial international et développement étude du cas des Etats de l'OHADA
et du Mercosur, Thèse de l'université de Montesquieu-Bordeaux IV, soutenue le: 11 septembre 2013, p. 4. 46
. L. Tamjidi, L'arbitrage international, Téhéran, op. cit., p. 18. 47
. Conclue à Genève le 26 septembre 1927, Instrument de ratificat ion déposé par la Su isse le 25 septembre
1930, Entrée en vigueur pour la Suisse le 25 décembre 1930, cette convention ne reste applicable pour la Suisse
que dans les rapports avec les Etats contractants qui ne sont pas parties à la convention du 10 juin New York de
1958 pour la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étran res (RS 0.277.12 art. VII al. 2).
http://www.lexfind.ch/dtah/39920/3/0.277.111.fr.pdf. 48
. Conclue à New York, le 10 juin 1958, adoptée par la Commission des Nations Unies pour le droit
commercial international le 7 juillet 2006 à sa trente-neuvi me session pour la reconnaissance et l’exécution des
sentences arbitrales étrangères, La Convention est entrée en vigueur le 7 juin 1959 (article XII).
http://www.uncitral.org/pdf/french/texts/arbitration/NY-conv/New-York-Convention-F.pdf. 49
. Conclue à Genève, 21 avril 1961, Entrée en v igueur: 7 janvier 1964, conformément au paragraphe 8 de
l'art icle X, à l'exception des paragraphes 3 à 7 de l'art icle IV qui sont entrés en vigueur le 18 octobre 1965 au x
termes du paragraphe 4 de l'annexe à la Convention.
file:///C:/Users/Admin/Downloads/Convention%20europ%C3%A9enne%20sur%20l'arb itrage%20commercial%
20international.pdf
25
International Center for Settlements of Investments Disputes)50 et la réglementation établie en
1976 par la Commission des Nations Unies pour le Droit du Commerce International
(UNCITRAL en anglais- United Nations Commission on International Trade Law)51, font
partie des Conventions les plus importantes adoptées dans ce domaine.
Aussi, le nombre croissant de différends confiés à l'arbitrage entraîne une véritable
concurrence entre les diverses juridictions arbitrales tandis que les conventions
internationales et les réformes législatives, elles, se succèdent, rendant l'arbitrage dans le
commerce international plus efficace et autonome par rapport au droit national. 52
Depuis le début du XXe siècle, et plus précisément dans les décennies postérieures à la
deuxi me uerre mondiale, le succ s croissant de l’arbitrage et la création de bases juridiques
appropriées ont conduit à l'expansion rapide de l'arbitrage international pour régler les
différends commerciaux internationaux.53 La ratification des conventions et des traités
bilatéraux et multilatéraux entre les pays, la préparation des règles sur l'arbitrage commercial
international, la mise en place des organisations internationales arbitrales (A) et la ratification
et la réformation des lois nationales régissant l'arbitrage commercial international (B), sont
autant d’éléments sur le plan national et international ui ont avorisé la croissance de
l'arbitrage.
A. Les instruments internationaux: la loi type de la CNUDCI
Le développement de l arbitra e commercial international (1) a conduit l’adoption de la
50
. Prémices de la Convention le 18 mars 1964, au C ili, us u’á son adoption dé initiv e dans les années 90 à
Washington, V. THÈSE, par Rosa Amilli GUZMAN PEREZ le 17 décembre 2015, Titre : Convention de
Was in ton : l’approc e de l’Améri ue latine Directeur de t se : M. Yves NOUVEL, UNIVERSITÉ PARIS
13 - SORBONNE PARIS CITÉ U.F.R. « DROIT ET SCIENCES POLITIQUES ET SOCIALES » 51
. RÉSOLUTION 31/98 ADOPTÉE PAR L'ASSEMBLÉE GÉNÉRALE LE 15 DÉCEMBRE 1976, 31/98.
Règlement d'arbitrage de la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international,
https://www.uncitral.org/pdf/french/texts/arbitration/arb-ru les/arb-rules-f.pdf. 52
. Ph. Fouchard, "Où va l'arbitrage?", Revue de droit de McGill, vol, 34, McGill Law Journal 1989, p. 435-437. 53
. A-H. Sh irav i, L'arbitrage commercial international, op. cit ., p. 4.
26
loi type de la CNUDCI (2).
1. Le développement de l'arbitrage commercial international
Le développement de l'arbitrage dans les relations internationales et particulièrement dans
le domaine du commerce international est un phénomène relativement nouveau. Si l'arbitrage
a été une institution très ancienne, ce n’est qu’au milieu du XIXe siècle qu’elle a été utilisée
pour régler des différends entre les individus qui ont partagé une vie commune ou ont voulu
maintenir leurs bonnes relations, familiales, de voisinage et de partenariat.54
Contrairement au lointain passé de l'arbitrage interne, le développement de l'arbitrage dans
le règlement des différends commerciaux internationaux a une histoire plus récente. De fait,
par le passé dans certains cas d’arbitra e international, l’on utilisait énéralement les mêmes
règles et procédures que celles de l'arbitrage interne traditionnel, ou encore on les réglait
conformément aux mesures décidées par les arbitres eux-mêmes. Mais cela ne s’avérait
possible que pour des situations qui se trouvaient appropriées. 55 Des commerçants, des
avocats, ont d ailleurs ait des tentatives pour créer une situation avorable l’arbitra e
commercial portant sur ses attributions, la simplification de sa saisine ou sa saisine
systématique.
Les conflits nés des échanges commerciaux internationaux sont en règle générale soumis à
l'arbitrage. Ce moyen de règlement des différends paraît en effet le plus adapté aux échanges
transfrontaliers et bénéficie largement de la faveur des acteurs de la mondialisation.
Cependant, si l'arbitrage international est un concept et une matière essentiellement juridique,
54
. Caflisch Lucius, "L'avenir de l'arbitrage interétatique", In: Annuaire français de droit international, volume
25, 1979. pp. 9-45. V. égale., H. Khazaei, Droit commercial international, Téhéran, Jangale, 2ème
éd., 2013. p.
2. 55
. H. Nikbakht, L'Arbitrage commercial international; La procédure d'arbitrage, l institution pour l’étude et la
recherche commerciales, 1er
éd., 2008, p. 18. Idem; F-N. Yougoné, Arbitrage commercial international et
développement étude du cas des Etats de l'OHADA et du Mercosur, Thèse de l'université de Montesq uies-
Bordeaux IV, soutenue le: 11 septembre 2013, pp. 6-7.
27
sa mondialisation a quant à elle des contours plus vagues, et il convient de le préciser pour
bien comprendre le rôle de l'arbitrage dans ses objectifs spécifiques.56
Les institutions et les organisations internationales et supranationales compétentes pour le
commerce international ont également tenté de rédiger des règles spécifiques pour soutenir et
renforcer l'arbitrage commercial. Elles ont é alement œuvré dans la rédaction des traités
internationaux et régionaux pour faciliter et promouvoir l'arbitrage, assurer la reconnaissance
et l exécution des sentences arbitrales commerciales internationales tout en s’assurant que ces
mesures serviront à faire de l'arbitrage un moyen certain de règlement des conflits en matière
de transactions commerciales .57
De 188958, date du Traité sur le droit de la procédure adopté par le congrès des pays Sud-
Américains, ratifié à Montevideo, contenant les dispositions portant sur l'arbitrage, à
au ourd’ ui, plusieurs instruments internationaux dans le domaine de l arbitra e, l’instar de
ce traité, du projet de traité ou des règles des institutions d'arbitrage, ont été rédigés 59. La
spécificité de ces dispositions ne rentre pas dans le cadre de notre présente thèse. Nous ne
citerons pour seules références que les documents rédigés en collaboration avec
l'Organisation des Nations Unies dans le domaine de l'arbitrage pour développer de manière
équitable et efficace le règlement des différends commerciaux internationaux. Ces documents
ont pour nom : la convention de New York en 1958,60 la convention de Genève en 196161 et
la loi type de la CNUDCI en 1985.
56
. A-M. Roland. " L A ri ue, la mondialisation et l arbitra e international", revue Camerounaise de l’arbit ra e ,
n° 3, novembre et décembre 1998, p. 3. 57
. H. Nikbakht, L'Arbitrage commercial international, op. cit., p. 18. 58
. « C´est en Amérique que se constitua, dès la fin du XIXème siècle, la première organisation internationale
regroupant tous les États d´un même continent. Tandis que l Europe cherchait en vain à édifier un système
permettant une collaboration des États en matière polit ique, les jeunes Républiques américaines échafaudaient
lentement, mais non sans courage, une structure intergouvernementale dont allait naître, en 1948, l Organisation
des États Américains », écrivait François JULIEN-LAFERRIERE, L´Organisation des États américains, coll.
Dossiers Thémis, P.U.F., Paris, 1972, p.5. 59
. Sur ce point, V. égal., L. Joneidi, "Une étude comparative de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial
international, Revue juridique de Faculté de droit et science politique d'Université de Téhéran, 1er
éd., 1999, p.
18. 60. La convention pour la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étran res, conclue New York
le 10 ju in 1958. 61. La convention européenne sur l’arbitra e commercial international, signée à Genève le 21 avril 1961.
28
2. Dans les instruments internationaux généraux et la loi type
L’arbitra e est la voie de recours la plus ancienne prati uée par les commerçants au niveau
international pour la résolution de leurs différends. Dans le domaine du commerce
international, la plupart des contrats disposent d’une clause compromissoire, ce ui si ni ie
ue les parties aux contrats s’accordent avant tout liti e pour avoir recours l’arbitra e en
cas de di érend dû l’interprétation ou l’exécution du contrat, en prévo ant une
résolution conforme aux réglementations nationales et internationales.
Dans les derni res décennies, mal ré la croissance des activités de l’arbitra e, 62 cette
institution ne se trouve pas encore en passe de devenir une concurrente série use de la
juridiction étatique. Toutefois, dans les activités commerciales et économiques
internationales, l'arbitrage a une place de préférence eu égard à la célérité du procès. 63 De nos
jours, l'arbitrage est devenu une institution inséparable du droit commercial international64 et
certaines institutions65 relatives au droit commercial international se sont développées à partir
62
. Ph. Fouchard, et E. Gaillard et B. Goldman, Traité de l’arbitrage commercial international , Paris, Litec, 1996, N°2. p. 3-4. 63
. V. C. Serag lin i et J. Ortscheidt, Dro it de l'arb itrage interne et internat ional, Montchrestien, Lextenso, 2013,
op.cit., pp. 50-58. 64
. R. David, L’arbitrage dans le commerce international , paris, Economica, 1981. Idem; A. Plantey,
L'arbitrage dans le commerce international, AFDI, 1990, p. 307. 65
. Sur ce po int, V. Chambre internationale du commerce (CCI) Fondé en 1923 et situé à Paris, la Cour
d'arbitrage de la CPI est le premier et le plus célèbre institution pour l'administration des cas d'arbitrage
commercial international en France, ainsi que l'Europe dans son ensemble, L'Association américaine
d'arbitrage (AAA) fondé en 1926, l'AAA est le principal organe de l'administration des affaires d'arbitrage aux
États-Unis, et il est la principale institution d'arbitrage en Amérique du Nord , L'Institut d'arbitrage de la
Chambre de commerce de Stockholm (CSC) fondé en 1917, l'Institut d'arbitrage de la CSC est la principale
institution d'arbitrage en Suède, ainsi que la Scandinavie, L Association Française d’Arbitra e (AFA) fondé en
1976, l'AFA est une organisation basée en France qui gère les deux cas d'arbitrage national et international. La
Centre australien pour l'arbitrage commercial international (ACICA) Fondé en 1985, ACICA est l'organisme
leader en Australie qui gère les deux cas d'arbit rage international et national, Pékin Commission d'arbitrage
(BAC) Établi en 1996, BAC est l'une des plus importantes institutions d'arbitrage en Chine, et Swiss Chambers
Institution d'arbitrage Établi en 2004 par les Chambres suisses de l'Association du commerce pour arbit rage et
de médiat ion, la Cour d'arb itrage de la Chambre de Suisse Institution d'arbitrage est l'organe d'arbitrage le plus
important en Suisse. V. égale. M-L. Moses, The Principles and practice of International Commercial
Arbitration, Cambridge University Press, 2012, pp. 10-13. Idem; https://www.international-arb itration-
attorney.com/fr/arbitral-institutions-and-arbitration-courts/
29
du modèle de l'arbitrage. Le consentement des commerçants et des acteurs économiques dans
le domaine international à transmettre leurs différends à l'arbitrage apparaît comme un acte
habituel et remplace la procédure adoptée devant les juridictions étatiques. 66
La place spéciale de l’arbitra e dans les modes de r lement des liti es est multiple. Des
institutions d’arbitra e du commerce ont été créées. Ces derni res ont élaboré des règlements
d’arbitra e. 67 Certains r lements d’arbitra es68 ont été modifiés pour être adaptés aux
nouvelles lé islations nationales. Ceux ui ne l’ont pas été sont interprétés actualisés par la
jurisprudence. En outre, la conclusion de la convention de New-York de 195869, de la
convention de Genève de 196170 et de la loi type de la CNUDCI de 198571 amendée en 2006
viennent compléter l’évolution du dispositi normati applicable en mati re d’arbitra e. 72 A
côté de ces instruments internationaux, la loi t pe de la CNUDCI s’av re, parmi les
instruments des Nations-Unies, le meilleur contributeur au développement et à la
modernisation de l'arbitrage international à travers le monde. 73 On peut l'observer, le
phénomène de la mondialisation et l'intensification des échanges a eu pour effet de mobiliser
les sources du droit commercial international, le mécanisme se perpétuant avec des impératifs
de prévisibilité et sécurité juridique.
La plupart des pays cherchent ainsi à transformer leur législation sur l'arbitrage
commercial, en suivant le modèle législatif apprécié et intéressant fourni par la loi type sur
l’arbitra e commercial international (rédi ée par la CNUDCI). Ce mod le a été adopté en
66
. A-H. Sh irav i, L'arbitrage commercial international, op. cit., p. 4. 67
. R. David, L’arbitrage dans le commerce international , op. cit., p. 6. 68
. Sur ce point, V. Le règ lement d'arbitrage de la CNUDCI a été adopté à l'origine en 1976 et révisé en 2010; le
règlement d'arbitrage de la chambre de commerce international (CCI) de 1998 et révisé en 2012 et la loi type de
la CNUDCI sur l'arbitrage commercial international de 1985 et rév isé en 2006. 69
.Op. cit. 70
. Op. cit. 71
. Ce modèle a été adopté en 1985 par la Commission des nations pour le droit commercial international. 72. UN Doc. A/40/17, annexe 1, et A/61/17, annexe 1,
<http://www.uncitral.org/uncitral/fr/uncitral_texts/arbitration/1985Model_arb itration. html>. 73
. Roland Amoussou-Guenou, "l'Afrique, la mondialisation et l'arbitrage international", revue Camerounaise de
l’arbitra e, n°. 3, novembre et décembre 1998, p. 4. V. égal. R. David, L’arbitrage dans le commerce
international, op. cit., p. 6.
30
1985 par la CNUDCI apr s des années d’études et de rec erc es d’experts de divers pa s, et
a été recommandé aux États par la résolution de l’Assemblée Générale des Nations Unies du
11 Décembre 1985, en tant que référence pour tendre vers plus d'unité juridique dans le
domaine de l’arbitra e commercial international. La loi t pe de la CNUDCI, ui n’est pas
une loi impérative74, consiste en fait en un document préparé et rédigé par des spécialistes,
ondé sur la science, l’expérience et les rec erc es appro ondies, constituant ainsi, d’apr s
certains juristes, un modèle approprié aux pays désireux de rénover leur législation dans le
domaine du commerce international tout en s’ali nant sur les nouvelles tendances mondiales
en la mati re. Il semble certain ue le r lement des di érends par l’arbitra e con ormément
à cette ré lementation attirerait la con iance des ens d’a aires internationaux, allant même
us u’ aire reconnaître et accepter en tant ue centre d’arbitra e commercial international
les centres se référant à une telle réglementation. 75 Il doit être observé que la loi type de la
CNUDCI, non impérative d'un point de vue strictement juridique, pourrait devenir alors un
impératif économique cette- fois ci, aux mains des acteurs soucieux d'attirer la confiance du
marché.
La CNUDCI76 a été créée le 17 décembre 1966 par l'Assemblée Générale des Nations
Unies pour améliorer et développer les constructions de droit commercial international. La
mission la plus importante de la CNUDCI concerne l'unification et la modernisation du droit
commercial international par les instruments législatifs relativement à divers sujets du droit
commercial international.77 Ceux-ci comprennent le règlement des différends commerciaux,
74. Sur l’adoption de lo i t pe de la CNUDCI, V. p. ex. : S. Lucio, « T e UNCITRAL Model Law on
International Commercial Arbit ration », U. Miami Inter-Am. L. Rev. 17 aux, 1986, pp. 313 - 322. 75. A-H. Shiravi, " Le rôle de la CNUDCI dans le développement du dro it commercial international", Revue de
Sedaye Edalat, 2010, p. 6. V. égal., Note exp licat ive du secrétariat de la CNUDCI relative à la loi type de la
CNUDCI sur l’arbitra e commercial international de 1985 telle u’amendée en 20061, p. 25. 76
. La Commission des Nations Unies pour le dro it commercial international. 77
. V. Verdera Y Tuells Evelio, La nouvelle loi espagnole sur l'arb itrage, Gazette du Palais , 04 décembre 2004
n°339 ; Idem; GAILLARD Emmanuel ; DE LAPASSE Pierre, Commentaire analytique du décret du 13 janvier
2011 portant réforme du droit français de l'arbitrage, Cah iers de l'arbit rage 01 avril 2011 n° 2 ; Idem; A -H.
Shirav i, " Le rô le de la CNUDCI dans le développement du droit commercial international", op. cit., p. 2.
31
des contrats commerciaux, des transports, des faillites, le commerce électronique, les
paiements internationaux, la garantie des transactions commerciales internationales, et la
fourniture de biens et de services.78
Les moyens et les instruments adoptés par la CNUDCI pour la modernisation et
l'unification du droit commercial international peuvent se répartir en trois catégories
générales et sur trois niveaux différents: législatif, contractuel et explicatif.
Sur le plan législatif, la CNUDCI tente de procéder à la modernisation et à l'unification des
lois et des règlements des États concernant les sujets du droit commercial international par la
préparation de la convention, la loi type, et les guides de législation. De nombreuses
conventions sont élaborées par la CNUDCI, dont certaines se voient largement acceptées par
les États. La plus importante de ces conventions est la Convention des Nations Unies sur la
vente internationale de marchandises adopté à Vienne en 1980.79 Outre l’élaboration de
conventions, la CNUDCI avec l’institution de lois mod les aide les États ré ormer et
moderniser leurs lois en fonction des besoins du commerce international. Ces lois sont des
modèles de référence. Grâce à ce procédé, les lois nationales deviennent unifiées au niveau
mondial. La plus importante de ces lois modèles ou "loi uniforme" concerne "la loi type de la
CNUDCI sur l'arbitrage" élaborée par la CNUDCI en 1985 et révisée en 2006. La loi avait
pour objectif d'aider les pays à adoptet une loi moderne pour la pratique de l'arbitrage
commercial international réalisant ainsi l'unification juridique tant attendue au plan mondial.
Certains pa s, contrairement d’autres, ont adopté le texte inté ral de la loi t pe sans
78
. Sur ce point, V. Note bas No. 2, L'alinéa 1 de l'article 1 de la loi type de la CNUDCI de 1985. 79
. A-H. Shiravi, " Le rôle de la CNUDCI dans le développement du droit commercial international", op. cit., p.
2. V. égal., Par SINAY-CYTERMANN Anne, L'application d'office de la Convention de Vienne relative à la
vente internationale de marchandises et le respect du principe du contradictoire Gaze tte du Palais 20 février
2003 n° 51 ; Idem; WITZ Claude, L'ob ligation de minimiser son propre dommage dans les conventions
internationales : l'exemple de la Convention de Vienne sur la vente internationale Petites affiches 20 novembre
2002 n° 232 ; idem; GRANIER Chantal, Dans une vente internationale, choisir le droit français, c'est ch oisir la
convention de Vienne du 11 avril 1980 Petites affiches 10 février 2012 n° 30.
32
procéder presque à aucune modification.80 Plus de 50 pays ont adopté la loi type en tant que
loi nationale.81 L'Assemblée Générale islamique iranienne l’a adoptée avec uel ues
modifications en 1997.82
Il ressort que la CNUDCI est une institution internationale très active dans le domaine de
la modernisation et de l'unification du droit commercial international qui tente par ailleurs de
remplir sa mission par la pratique des divers instruments.
B. Dans le droit interne, dont le droit iranien
Il convient de faire une approche globale du développement de l'arbitrage en droit interne
(1) et de l’évolution de l arbitra e en droit iranien (2).
1. Généralités sur le développement de l'arbitrage en droit interne
Les développements de l'arbitrage qui interviennent à l'échelle internationale sont mis en
80
. Sur ce po int V. The International Commercial Arbit ration Law, 1987 CYPRUS, (LACM) No. 101 of 1987.
V. égale., La loi égyptienne relative à l'arbitrage en matière civile et commerciale & Loi n° 9 de 1997 & Droit
égyptien Loi nº 27 du 21 avril 1994 et la loi belge de l'arbitrage de 2013; une nouvelle t ransposition de la loi
type de la CNUDCI; sur ce poin V. égal., Jean-Matthieu Jonet, "La ré orme du droit bel e de l’arbitrage : une
nouvelle transposition de la lo i type de la Commission des Nations Unies pour le droit commercial
international", Revue d’arb itra e et de médiat ion, Vol. 3, n° 2, 2013, pp. 65-67. 81
. A. Moghadam-Abrishami et M. Mahboub, "Structure juridique de l'arbitrage ; Système simple ou double",
Revue de la recherche du droit privé, Université de Allameh –Tabatabaei, 2016, p. 12. V. égal., H. Navaseri et
G. Mazarei "Le rô le de la CNUDCI dan le développement du droit commercial international", le colloque
national de Science Humaine, en ligne, institution Mess rayan pishro, 2015, p. 4-6.
http://www.civilica.com/Paper-NCIH01-NCIH01_143.html ; idem; Ch. Imhoos, "La loi iranienne sur le droit
commercial international: le point de vue d'un observateur étranger", pp. 1-2. www.imhoos-
law.ch/doc/arbitrageiran.pdf. 82
. Le journal officiel d'Iran, 20 Octobre 1997, n°. 15335, p. 4. V. égal., J. Seifi, "The New International
Commercial Arbitration Act of Iran: Towards Harmony with the UNCITRAL Model Law", Journal of
International Arbitrat ion 15 (2), 1998, p. 5. Idem; G. Eftekhar-Jahromi, " Les changements de l'institution
d'arbitrage dans la loi iran ienne; ses réalisations dans le domaine de l'arbitrage international", Revue de la
recherche juridique, n°. 27-28, 1999, pp. 13-30.
33
œuvre par les Etats di érents niveaux,83 certains précocement tandis ue d’autres ne le font
jamais.84
Durant ces dernières décennies, de nombreux pays ont adopté leurs législations nationales
aux ré lementations internationales relatives l’arbitra e commercial international, ceci a in
de faciliter cette voie de recours, et dans certains pays la procédure judiciaire a été modifié à
cette fin.
Des recherches comparées entre les différents régimes juridiques nationaux dans le
domaine de l’arbitra e (interne et international) ensei nent ue dans la ma orité des pa s du
monde, cette évolution peut être liée à des ruptures de long ou court termes ou encore
temporaires, ruptures dont nous allons expliciter le sens plus après. C’est l l’avis de certains
chercheurs.85 Concernant l’évolution des ré imes uridi ues nationaux liée une longue
rupture, ces derniers citent au titre du premier acteur l’accroissement des échanges
économiques internationaux dans le monde. Grâce à ce développement, les litiges relatifs aux
transactions commerciales internationales sont résolus par les voies du règlement arbitral.
L’arbitra e constitue ainsi une voie courante de r lement des liti es dans le domaine des
transactions commerciales internationales nécessairement reconstruites. 86
A côté de ce dernier, on constate é alement l’e icacité de l’évolut ion des régimes
juridiques nationaux liée à des ruptures temporaires, à propos desquelles les chercheurs
évo uent l’e icacité de l’in luence des conventions internationales (bilatérale ou
multilatérale) notamment de la convention de New-York de 1958 ou de la loi type de la
83
. V. A. Plantey, " De la négociation diplomat ique à l'arbit rage commercial international", in La création du
droit jurisprudentiel, Mélanges en l'honneur de Jacques Boré, Paris, Dalloz, 2007, pp. 373-381. 84. Conférence des Nations Unies sur le commerce et le développement, Règlement des différends, Arbitrage
commercial international (New York, 2005), F.07. V. égal., R. David, Le droit du commerce international
Réflexions d’un comparatiste sur le droit international privé, Paris, Economica, 1987, p. 110. 85
. Parmi ces chercheures nous pouvons citer; Philippe FOUCHARD, Emmanuel GAILLARD et Berthold
GOLDMAN, Traité de l'arbitrage commercial international, Paris, Litec, 1996, p. 83 et suivants. 86
. V. M. Danaei, "Les raisons des développements législatifs et la modernisation de l'arbitrage dans les
structures juridiques iraniennes" Téhéran, Journal de jugement, 2007, n°52, p. 23-24. V. égale. F-N. Yougoné,
Arbitrage commercial international et développement étude du cas des Etats de l'OHADA et du Mercosur,
Thèse de l'université de Montesquies-Bordeaux IV, soutenue le: 11 septembre 2013, pp. 4-8.
34
CNUDCI de 1985.87
Il découle de ce ui vient d’être dit u’en raison de l’intérêt économi ue et «de la
signification sociologique du phénomène,»88 dans les modes de règlement des conflits dans le
domaine commercial international, l’arbitra e occupe au ourd’ ui, une place particuli re.
De nos ours, il existe une concurrence entre les institutions d’arbitra es internationaux
créées partout dans le monde. Ce phénomène de concurrence accroit la législation relative à
l’arbitra e ce ui oblige à modifier et à codifier des lois appropriées aux besoins du
commerce international. La concurrence économique s'est ainsi doublée d'une concurrence au
plan juridique.
La croissance des échanges internationaux et les contrats conclus de manière subséquente,
peuvent conduire l’au mentation des di érends ou tout le moins une nécessité
d'interprétation de ces contrats, par l'arbitrage, en tant que moyen privé de résolutions des
différends.89 Avec les diverses natures de contrats commerciaux, l’ armonisation
indispensable des législations est assurée par les parties ou par les agences du commerce
international ou l'Institut international pour l'unification du droit privé 90.
L étude et l’observation en droit comparé résultant des évolutions larges se révèlent
prometteuses pour la structure uridi ue nationale en termes d’arbitra e en vue tant de la
réalisation des objectifs d'arbitrage et des sanctions consécutives aux sentences rendues par
les arbitres que pour la réduction de l'intervention des tribunaux publics. Ces transformations
87
. Ibid. p. 24. 88
. Ph. Fouchard, E. Gaillard et B. Goldman, Traité de l'arbitrage commercial international, op. cit ., p. 4. 89
. G. Eftekhar-Jahromi, "Les changements de l'institution d'arbitrage dans la loi iranienne; ses réalisations dans
le domaine de l'arbitrage international", Revue de la recherche juridique, n°. 27-28, 1999, p. 15. V. égal., M.
Danaei, " Les raisons des développements législatifs et la modernisation de l'arbitrage dans les structures
juridiques iraniennes" op. cit., p. 1. 90
. L'Institut international pour l'unificat ion du droit privé (UNIDROIT) est une organisation
intergouvernementale indépendante dont le siège est à Rome dans la Villa Aldobrandini. Son objet est d'étudier
des moyens et méthodes en vue de moderniser, harmoniser et coordonner le droit privé - en part iculier le droit
commercial - entre des Etats ou des roupes d Etats et, cette in, d’élaborer des instruments de droit uni orme,
des principes et des règles. http://www.unidro it.org/fr/presentation/presentation
35
des régimes juridiques nationaux ont débuté assez tôt dans certains pays développés tels91
que la France, la Suisse et la Bel i ue, tandis u’elles ont démarré assez tardivement dans
d’autres pa s, notamment ceux en voie de développement dont l’Iran.92
Selon certains auteurs93, cette réformation rapide et évolutive des régimes juridiques
nationaux dépendrait de l’influence internationale du pays. On cite ainsi souvent l'exemple de
certaines lois inflexibles à l' image de la loi anglaise dans le domaine de l’arbitra e ui est
devenue plus souple à la lumière des incidences économiques. Ainsi, une loi libérale relative
au si e de l’arbitra e peut impacter e icacement les acteurs du commerce international en
augmentant leurs revenus. Ainsi assiste-t-on pour diverses raisons à la modification des règles
nationales en matière d'arbitrage.94
Il convient de remarquer que l'arbitrage ne présente pas seulement un intérêt pour les
personnes privées, au premier rang desquels il faut placer les acteurs économiques, mais
encore pour les États qui le considèrent également comme un moyen efficace de règlement
rapide et juste des différends internationaux, à même de dégonfler le contentieux étatique. Si
bien que les Nations- Unies à travers les missions d'un de ses comités spécialisés
(Commission des Nations Unies pour le droit commercial international) se sont sérieusement
penchées sur l'arbitrage commercial international. De longue date, l'institution de l'arbitrage
est connue en droit interne des États. Les États l’ont sou aité côté de leurs institutions
judiciaires pour régler les différends commerciaux et non commerciaux.95 Justice étatique et
justice arbitrale ne fonctionnent d'ailleurs guère sur un modèle étanche puisq ue les
91
. Les transformations des régimes jurid iques nationaux ont été débutées : La suisse en 1969, la Belg ique en
1972, l'Angleterre en 1979 et la France en 1980-1981 (la modification de la loi de procédure civ ile), sur ce point
V. égal., M. Danaei, "Les raisons des développements législatifs et la modernisation de l'arbitrage dans les
structures juridiques iraniennes", op. cit., pp. 1-2. 92
. S-H. Safaei, "Une discussion sur les innovations et les insuffisances de la loi d'arbitrage commercial international iranien", Téhéran, Revue juridique de la Faculté du droit et science politique d'Université de
Téhéran, n° 40, 1998, p. 6. 93
. Parmi ces chercheurs nous pouvons citer : Philippe FOUCHARD, Emmanuel GAILLARD et Berthold
GOLDMAN, Traité de l'arbitrage commercial international, Paris, Litec, 1996, pp. 83- 87. 94
. V. également, M. Danaei, " Les raisons des développements législatifs et la modernisation de l'arbit rage dans
les structures juridiques iraniennes", op. cit., p. 24. 95
. L. Tamjid i, L'arbitrage international, Téhéran, Farhang shenasi, 1er
éd., 2011, p. 20.
36
institutions udiciaires se trouvent dans l’obli ation de proté er les conventions arbitrales et
les sentences rendues par les arbitres, en reconnaissant leur force exécutoire et ainsi leur
incidence au plan de l'ordonnancement juridique. Le droit interne des États s'est également
paré de dispositions spéciales pour résoudre les différends découlant des contrats
internationaux. C'est l'occasion pour nous de souligner encore la loi sur "l'arbitrage
commercial international" a été adoptée en droit iranien en 1997.
2. L’évolution de l'arbitrage en droit iranien
L’ istoire de l arbitra e en Iran (a), nous permet de comprendre son développement et son
évolution vers l’arbitra e commercial international (b).
a. L’histoire de l'arbitrage en Iran
L arbitra e en Iran est in érent son istoire. L’arbitra e s’ est développé
progressivement, parfois de manière instable mais il n’a amais été abandonné.96 Avant
l’instauration du s st me udiciaire public en Iran, les di érends éta ient tranchés par des
savants ui se sont substitués au u e reli ieux. L’on recourrait par ois aux ommes plus â és
de la ville dont les décisions étaient respectées et exécutées.97 Mais de nos jours, ce moyen de
règlement des litiges se révèle moins accepté partout dans le monde. Aussi aujourd'hui, la
clause d'arbitrage devient un élément essentiel et constant de tout contrat commercial.98 Cela
a conduit au développement des échanges commerciaux et à la modification de la nature des
96
. S-H. Amin, L'histoire du droit iranien, Téhéran, Ed. Iran shenasi, 2ème
éd., 2007, p. 147. 97
. G. Eftekhar-Jahromi, " Les changements de l'institution d'arbitrage dans la loi iran ienne; ses réalisations dans
le domaine de l'arbitrage international", op. cit., p. 13. V. égal., S-H. Amin, L'histoire du droit iranien, op. cit.,
2007, pp. 147-148. 98
. A. Plantey, L’arbitrage dans le commerce international , AFDI, 1990, p. 307.
37
contrats, exposant ainsi les Etats à davantage de croissance économique. 99
Si l Iran s’av re un pa s ric e en ressources et produits commerciaux, il a besoin, comme
tout autre pays, de participer aux échanges internationaux dans différents domaines
commerciaux tels que l'exportation et l importation de produits divers tels ue l’a riculture, le
secteur bancaire, les transports, les assurances et cela afin d'attirer des investissements
étran ers. Il en résulte une obli ation pour lui d’utiliser ce mo en de r lement des
différends, afin de ne pas s'exclure de marchés qui pourraient s'avérer prospères. 100 Son
attractivité économique dépend aussi de son attractivité juridique.
Mal ré son développement en Iran, les criti ues reproc aient l’arbitra e d’être une
institution privée et un p énom ne importé de l’étran er.101 Heureusement, ces critiques se
sont atténuées avec l’adoption de deux lois ondamentales, mar uant alors un net tournant en
faveur du mécanisme de l'arbitrage. Il s'agit d'abord de la « loi portant sur l’arbitra e
commercial international » adoptée en 1997 puis de celle portant sur la ratification102 de
la Convention pour la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étran res
conclue à New York, le 10 juin 1958, adoptée par la commission des nations-unies pour le
droit commercial international le 7 juillet 2006 à sa trente-neuvième session.103
En ce qui concerne l'arbitrage interne, durant la première période de l'assemblée du conseil
national iranien, des dispositions détaillées et complètes concernant l’arbitra e urent
intégrées dans la première loi de 1908 portant sur les principes de la procédure et aussi dans
la loi sur les tribunaux et le règlement des litiges, adoptée en 1910-1911 par la même
assemblée.104
99
. H. Nikbakht, L'Arbitrage commercial international ; la procédure d'arb itrage, op. cit., p. 1. 100
. Ibid. 101
. Ibid. 102
. L Iran a rati ié la convention New York de 1958 pour la reconnaissance et l’exécution des sentences
arbitrales étrangères en 2001. Le journal officiel d'Iran, 19 Mai 2001, n°. 16734. 103
. Nat ions Unies, Recueil des Traités, vol. 330, n° 4739. 104
. S-H. Amin, L'histoire du droit iranien, op. cit., 2007, p. 148. V. égal., H. Nikbakht, L'Arbitrage commercial
international; la procédure d'arbitrage, l institution pour l’étude et la rec erc e commerciales, 1er
éd., 2008, p.
38
Ensuite, en mars 1927, une loi concernant exclusivement « l’arbitra e » (la loi
HAKAMIAT) fut adoptée par l'assemblée générale. Cette loi abroge les principes de la
procédure concernant l’arbitra e de la loi de 1908 et impose l arbitra e en tant u’instrument
de règlement des conflits. Dès lors, en l’absence d’une convention d’arbitra e, les
dispositions de la loi HAKAMIAT s’imposent aux parties. En cas de désaccord, le u e
tranchera le litige selon les dispositions de la loi HAKAMIAT. Cette loi a mis la majorité des
mesures d'arbitrage sous la surveillance des tribunaux étatiques. Par ailleurs, la loi
HAKAMIAT a connu une courte durée de vie et a été abrogée et remplacée par la loi sur
l arbitra e d’avril 1928.105
Cin ans plus tard, en évrier 1933, une nouvelle loi portant sur l’arbitra e a été adoptée
par le Conseil national et vient compléter la loi d’avril 1928. Avec uel ues modi ications de
la loi de 1933, la loi de 1939 portant sur l’arbitra e est adoptée et codi iée aux articles 632
680 avec pour sous-titre " l'arbitrage" dans le Code de Procédure Civile iranien.106
En somme, l’évolution istori ue de l’arbitra e en Iran s’est déroulée de mani re
progressive et se veut inhérente aux questions juridiques et judiciaires.
b. Le développement et l'évolution de l'arbitrage commercial international en Iran
En Iran107, l’arbitra e a tou ours été admis et prati ué par le public en tant ue voie de
1. Idem; G. Eftekhar-Jahromi, "Les changements de l'institution d'arbitrage dans la loi iranienne; ses réalisations
dans le domaine de l'arb itrage international", op. cit., pp. 13-16. 105
.Ibid. 106
. G. Eftekhar-Jahromi, "Les changements de l'institution d'arbitrage dans la loi iranienne; ses réalisations dans
le domaine de l'arbitrage international", op. cit., pp. 13-16. 107
. Nous savons tous ue le « Clovis » iranien a pour nom C rus le Grand, ondateur de l’Empire perse et
uni icateur de l’Iran, il a plus de 2500 ans. La volonté de Cyrus fut de fonder un empire cohérent que seuls la
diplomatie, la tolérance en mati re reli ieuse et politi ue, l’inté ration des particularismes des peuples de son
empire et un esprit magnanime permettaient de constituer. Platon dans son dialogue des Lois ou encore
Xénophon, le décrivent comme un « roi juste » dont le règne aurait été synonyme de paix, de prospérité et de
tolérance dans un monde en proie aux tumultes. Puis, l’Iran a été ouverné par une série de d nasties m des,
perses, part es, elléni ues, etc. Ensuite, l’arrivée des arabes en Perse, au milieu du VII me si cle, a sonné le
glas du pouvoir discrétionnaire des rois et a ouvert une nouvelle «ère relig ieuse» qui va façonner profondément
la société persane. Au fil du temps, l’ordre urid i ue musulman s’est établi en Iran. V. H. Bahrami-Ahmadi,
39
règlement des litiges ; d’ailleurs le recours l’arbitra e a été prévu d s la premi re loi, dé
mentionnée, sur les tribunaux et le règlement des litiges, adoptée en 1910-1911. Selon les
dispositions de cette dernière, l'arbitrage repose essentiellement sur le consentement des
parties. En vertu de l'article 757 de cette loi: "toutes les personnes qui ont la capacité
uridi ue, peuvent soumettre leurs liti es l arbitra e d’un ou plusieurs arbitres u’ils auront
choisis."108 Ainsi en avait disposé la loi de 1908 sur les principes de la procédure juridique 109
Puis, par la loi sur la procédure civile en 1939-1940, le législateur iranien entendait
encoura er et promouvoir l’arbitra e au niveau national sans prévoir de disposition
particuli re concernant l’arbitra e international, ce ui impli uait l’application impérative des
dispositions de l’arbitra e national aux cas d’arbitra e internationaux u és sur le territoire
iranien. Il va de soi que les dispositions existantes ne pouvaient régler les besoins liés à la
procédure arbitrale internationale et en conséquence apporter des réponses appropriées aux
complexités, aux détails et aux conditions liées aux échanges internationaux.110
Ce ne ut u’ partir de la Révolution Islami ue d Iran de 1979 ue l’arbitra e it l’ob et
d’un lar e recours pour le r lement des liti es nationaux et internationaux. En e et, les
désordres revant l’exécution des contrats liés la Révolution pouvaient dégénérer en
conflits, les uels ne pouvaient se résoudre sans passer par l’arbitra e au re ard des contrats
contenant des clauses compromissoires.111 La procédure civile iranienne qui, malgré ses
soixante ans de pratique, présentait encore des insuffisances ne fit que souligner davantage le
dé aut d’arbitra e international dans la loi portant sur l’arbitra e en Iran. En e et, les parties
aux contrats internationaux liant l'Iran à un autre pays ne souhaitaient guère accepter que le
L'histoire du droit, Université d'Eimam Sadeque, 1
er éd., Tome. 2, pp. 130-135. Idem; S-H. Amin, L'histoire du
droit iranien, Téhéran, Iran shenasi, 2er
éd., 2007, pp. 18-24. 108
. Loi civ ile iranienne, 1910-1911. 109
. Sur ce point, V. égal., G. Eftekhar-Jahromi, " Les changements de l'institution d'arbitrage dans la loi
iranienne; ses réalisations dans le domaine de l'arbitrage international", op. cit., p. 14. 110
. Ibid., p. 14. 111
. M. Danaei, " Les raisons de développements législatifs et la modernisation de l'arb itrage dans les structures
juridiques iraniennes", op. cit., p. 24.
40
si e de l’arbitra e se situe en Iran en raison de l’insu isance de la loi existante et de
l’absence d’une loi indépendante ré issant les arbitra es internationaux.112
C’est en accord avec les évolutions lé islatives mondiales ue l’Iran, tout en se oi nant
la Convention de New York de 1958,113 ré orma sa lé islation sur l’arbitra e commercial
international, en adoptant en 1997 une loi sur l’arbitra e commercial international rédi é sur
le modèle de la loi type de la CNUDCI, ce ui acilita la reconnaissance et l’exécution des
sentences rendues dans le cadre institué par cette Convention.
Ainsi l’Iran se oi nit au roupe des pa s a ant entamé une rénovation de leur lé islation
sur l’arbitra e. Cette loi mar ua une évolution nouvelle dans la législation iranienne dans la
mesure où elle institua d’importantes r les ali nées sur les tendances récentes en arbitra e
international. Néanmoins, certains y virent des faiblesses et des manques, réclamant de fait
une ré orme de ladite loi ui, de l’avis des uristes, deviendrait cruciale pour la réalisation de
l’ armonisation uridi ue des ré lementations de l’arbitra e commercial international, par
ailleurs l’un des principaux ob ecti s des dispositions internationales. 114
Avec l'évolution et le développement de la législation dans les pays de la région orientale,
certains de ces pa s, savoir l Al érie, l E pte, le Yémen et le Liban, dans l’ob ecti de
stimuler l'investissement étranger ont approuvé les lois sur l'incitation à l'investissement, et
l’arbitra e international. Les nouvelles idées souverainistes apr s la révolution en 1979 ont
in luencé et rendu e iciente la loi iranienne portant sur l’arbitra e commercial
112
. G. Eftekhar-Jahromi, "Les changements de l'institution d'arbitrage dans la loi iranienne; ses réalisations dans
le domaine de l'arbitrage international", op. cit., pp. 14-15. 113
. L Iran a rati ié la convention New York de 1958 pour la reconnaissance et l’exécution des sentences
arbitrales étrangères en 2001. Le journal officiel d'Iran, 19 Mai 2001, n°. 16734. 114
. S-H. Safaei, "Une discussion sur les innovations et les insuffisances de la loi d'arbitrage commercial
international iranien", Téhéran, Revue jurid ique de la Faculté du droit et science politique d'Université de
Téhéran, n°. 40, 1998, p. 6. Sur ce po int, V. égal., Ch. Imhoos, "La loi iranienne sur le droit
commercial international: le point de vue d'un observateur étranger", op. cit., p. 1. www.imhoos-law.ch/doc/arbitrageiran.pdf.
41
international. 115
Selon certains auteurs116, la situation éo rap i ue et économi ue de l’Iran en tant ue l’un
des pays pétroliers du Moyen-Orient, fait de ce pays, un membre important de l'OPEP 117 l’a
conduit à réformer ses lois existantes pour faire face à la concurrence régionale et encourager
l'investissement étran er. Tout cela impose l’Iran de combler les vides uridi ues uant sa
législation régissant le commerce international. Aussi, l'Iran se doit de réduire les
interprétations diverses et variées de certains principes de la loi constitutionnelle tels que
l'article 139118, et l'article 88119 et combattre l'existence d'idées, politiques et économiques qui
font obstacle aux investissements en Iran.120
La proposition de la ré orme de la loi portant sur l’arbitra e en Iran émane de ces auteurs,
qui y voyaient une solution pour réaliser le développement et attirer et protéger les
investissements étrangers en concurrence avec d'autres pays de la région. 121 On peut encore le
115
. B. Akhlaghi, "une discussion sur l'avenir d'investissement en Iran", Téhéran, Revue ju rid ique de la Faculté
du droit et science politique Université de Téhéran, n° 47, 1999. P. 10. V. égale., M. Jafarian, " Une réflexion
sur le projet de la lég islation de la loi d'arbitrage commercial international", Téhéran, centre des recherches de
l'assemblée législative, n°13, 1996. p. 111-112. 116
. Sur ce point V. B. Akhlaghi, "une discussion sur l'avenir d'investissement en Iran", op. cit., n°. 47, 1999, P.
10. V. égale., S-H. Safaei, "Une discussion sur les innovations et les insuffisances de la loi d'arbit rage
commercial international iranien", op. cit., 1998, p. 6. 117
. L'Organisation des pays exportateurs de pétrole (OPEP) ,en anglais Organization of Petroleum Exporting
Countries (OPEC), est une organisation intergouvernementale (un cartel) de pays visant à négocier avec les
sociétés pétrolières pour tout ce qui touche à la production de pétrole, à son prix et aux futurs droits de
concession, créée le 14 septembre 1960, lors de la Conférence de Bgadad,: À l'origine, seuls cinq pays en étaient
membres : l'Arabie saoudite, l'Iran, l'Irak, le Koweït et le Venezuela et d’autres pa s s’ sont oints apr s sa
création, à savoir le Qatar en 1961, la Libye en 1962, l'A lgérie en 1969, les Emirats arabes unis en 1971, le
Ni eria en 1971, l E uateur en 1973, u i s’en retire en 1992 et rev ient en 2007 et l An ola en 2007. 118
. L'article 139 de cette loi d ispose que: "Le règ lement des lit iges concernant les biens publics et
ouvernementaux ou le recours l’arbitra e pour ré ler lesdits lit i es est subordonné, dans c a ue cas,
l’approbation du Conseil des ministres et doit être communi ué l’Assemblée. Dans les cas où la pa rtie adverse
est un étran er, et dans les cas internes importants, il doit é alement être approuvé par l’Assemblée Consultative
Islamique. La lo i détermine les cas importants." 119
.L'art icle 88 d ispose que: "Lorsque, dans chaque cas, une question est posée par un quart au moins de
l’ensemble des représentants à l’Assemblée Consultative Islamique au Président de la République ou par
chacun des Représentants au ministre responsable, au sujet de l’une de leurs attributions, le Président de la
République ou le ministre sont tenus d’être présents à l’Assemblée et de répondre à la question, et cette réponse
ne doit pas être retardée de plus d’un mois en ce qui concerne le Président de la République, et de plus de dix
jours en ce qui concerne le ministre, sauf en cas d’empêchement justifié soumis à l’appréciation de l’Assemblée
Consultative Islamique." 120
. B. Akhlaghi, "Une d iscussion sur l'avenir d'investissement en Iran", op. cit., p. 10. 121
. S-H. Safaei, "Une discussion sur les innovations et les insuffisances de la loi d'arbitrage commercial
international iranien", op. cit., p. 12. V. égal., G. Eftekhar-Jahromi, " Les changements de l'institution d'arbitrage
dans la lo i iran ienne; ses réalisations dans le domaine de l'arbit rage international", op. cit., p. 23.
42
vérifier, le sort économique dépend largement du sort juridique réservé à l'inté gration de
l'arbitrage sur le sol iranien.
On peut se satisfaire de ce que toutes les ruptures ont contribué efficacement au
c an ement de la construction du ré ime uridi ue iranien relati l’arbitra e et son
évolution vers l’arbitra e commercial international.122
C'est d'ailleurs bien pour prétendre à être l'un des sièges des tribunaux des arbitrages
commerciaux internationaux ue le lé islateur iranien a rati ié en 1997 la "loi de l’arbitra e
commercial international", comme nous l'avons déjà exposé. Il se vérifie encore que l'essor
du commerce international est intimement lié au sort réservé à l'arbitrage international en
Iran. Consacrer un moyen efficace de règlement des litiges internationaux a considérablement
renforcé la confiance des opérateurs économiques.123 Par ailleurs, il est à noter que les
di érentes ré ormes n’ont pas prévu de codi ication séparée portant sur l arbitra e ou
l’arbitra e commercial international.124
In fine, l ’adoption de la loi iranienne sur l arbitra e commercial international constitue un
p énom ne si ni icati du processus de modi ication et d’évolution de l’Iran au plan de
l'arbitrage. De manière plus large, elle représente indubitablement une réalisation
substantielle pour le régime juridique iranien. En effet, cette loi enrichit les éléments
fondateurs de l'institution de l'arbitrage en droit iranien. Venant parachever les dispositions
relatives à l'arbitrage interne insérées dans la loi de la procédure civile, elle présente une
image claire et relativement complète de l'institution de l'arbitrage en Iran. Les sources du
droit communiquant entre elles, avec la progression de la jurisprudence qui profite en
parallèle de ces évolutions légales, assistera-t-on probablement de surcroît à des
développements juridiques de l'institution de l'arbitrage.
122
. Ibid. 123
. H. Nikbakht, L'Arbitrage commercial international; la procédure d'arbitrage, l institution pour l’étude et la
recherche commerciales, op. cit., p. 3. 124
. G. Eftekhar-Jahromi, "Les changements de l'institution d'arbitrage dans la loi iranienne; ses réalisations dans
le domaine de l'arbitrage international", op. cit., p. 15.
43
Section II : L'importance et le rôle de l'arbitrage commercial international
Au ourd’ ui, dans le domaine du commerce international, l’arbitra e a une place
considérable et connait un développement remarquable et notable par rapport aux autres
mo ens de r lement des liti es. Il a pris une place d’autant plus rande u’il est devenu la
modalité de droit commun du règlement des litiges du commerce international, et que son
régime juridique a connu une amélioration constante.125
La plupart des réformes, ces dernières années, des lois nationales portant sur l’arbitra e,
notamment la loi française, la loi belge, et la loi suisse, témoignent de la rapidité avec
la uelle le mécanisme s’est imposé et de la volonté de promouvoir le recours l’arbitra e
pour trancher des conflits et cela au plan international.126
L'inflation des moyens de communication, laquelle a provoqué naturellement un
accroissement de la transmission des données est allée de pair avec l'augmentation
permanente des affaires commerciales nationales et internationales. Le progrès technique a
alors imposé une révolution des mœurs uridi ues aiant du recours l’arbitra e la voie
courante du règlement des litiges commerciaux internationaux. Ce sont donc les institutions
arbitrales et les institutions judiciaires qui ont compétence pour trancher les litiges
commerciaux internationaux.127
Les instruments nationaux et internationaux (A) et les avantages présentés par l'arbitrage
(B), expli uent l’importance du recours l’arbitra e en tant ue mode de r lement des
litiges commerciaux. 125
. V. M-L. Moses, The Principles and practice of International Commercial Arbitration , Cambridge
University Press, 2012. Eric-E. Bergsten, Foreword, pp. XIV-XV. V. égal., N. Yougoné, Arbitrage commercial
international et développement étude du cas des Etats de l'OHADA et du Mercosur, op. cit., p. 4. 126
. G. Keutgen et G-A. Dal, L’arbitrage en droit Belge et international , Tome II, Bruxelles, Bruy lant, 2012, p.
678. 127
. M. Mohebi, "Insérer les conditions de l'arbitrage dans les contrats internationaux", Téhéran, Revue de la
chambre de commerce et d'industrie en Iran, n° 1, 1987. p. 5.
44
A. L'importance de l'arbitrage dans les instruments nationaux et internationaux
Nous savons que l'arbitrage est un mode de règlement privé et international. Plus
précisément, son e icacité dépendra de la convention d’arbitra e ui ré it la procédure
d’arbitra e acceptée par les parties au liti e. A cela aut- il ajouter l'incidence de leur
nationalité et des lois ui leur sont applicables. Ces acteurs d’e icacité doivent être choisis
librement par les parties, en vertu de l autonomie de la volonté. Cette derni re en ait l’une
des raisons principales de l'acceptation mondiale de l'arbitrage et de sa propagation en tant
que modalité appropriée et primordiale pour régler les conflits relatifs aux transactions
commerciales internationales.128
Cette même liberté exerce un rôle plus déterminant sur le résultat et le développement des
règles ainsi que sur les procédures véritablement transnationales en matière d'arbitrage
international.
La tendance n'est pas seulement nouvelle. En effet, au Moyen Âge, le recours à l'arbitrage
pour régler les différends entre les villes qui se trouvaient souvent en guerre, était une
pratique traditionnelle et coutumière, déjà utilisée, dans la Grèce antique.129
De nos jours, diverses institutions arbitrales au niveau national et international offrent des
services remarquables pour régler des différends dans ce domaine. 130 Un des instruments
internationaux significatifs portant sur l'arbitrage commercial international concerne la loi
type de la CNUDCI de 1985.
D une part, la nécessité accrue des États d’entretenir ensemble et avec les or anisations et
128
. M. Habib i, "L'arb itrage commercial international comparat if", Revue d'Université de Mofide de Ghom,
2015, p. 1. 129
. L. Tamjidi, L'arbitrage international, Téhéran, Farhang shenasi, 1er
éd., 2011, p. 17. V. égal., N. Yougoné,
Arbitrage commercial international et développement étude du cas des Etats de l'OHADA et du Mercosur, op.
cit., p. 6. 130
. V. L. Joneidi, La véri fication comparative de la loi d'arbitrage commercial international , po. Cit., p. 5.
45
les institutions commerciales internationales ou les organismes efficaces en matière
commerciale internationale des relations commerciales et économi ues et d’autre part
l'inquiétude et l’incertitude uant l issue d un proc s venir, obli ent les États rec erc er
les meilleures méthodes d'arbitrage, en tout particulier au plan international. Il s'agit pour les
Etats de modifier leur système juridique ainsi que la procédure au niveau national et
international, de sorte que dans leurs règles juridiques internes, des transformations
fondamentales, adéquates, nécessaires et des règles juridiques appropriées ont été adoptés. Ils
ont notamment créé des institutions nouvelles et ratifié des mesures internationales. Ces
développements répondent partiellement aux besoins d’une relation commerciale iable. 131
L'acceptation générale de l'arbitrage commercial international au niveau mondial, et
l'utilisation de ce mode de règlement par de nombreux Etats ont eu un écho considérable sur
l'Iran.132 L istoire de l arbitra e du si cle passé et l’évolution de ses proc s en Iran montrent
que ce mode de règlement des différends a eu la faveur des iraniens, y compris du législateur
national qui a su porter une attention particulière à l'arbitrage. Cela implique que l'arbitrage
ou Hakamiat soit connu et ait été utilisé par les iraniens comme moyen usuel de règlement
avant la législation iranienne.133
En réalité, l’Iran est traditionnellement un pa s adepte du recours l’arbitra e, ceci en
raison de la conclusion de nombreux contrats entre des iraniens et des étrangers avant la
révolution iranienne de 1978. Force est de constater que la plupart de ces contrats disposaient
d'une clause d'arbitrage. La tendance s'est amplifiée près la révolution où l'on constate que
pour trancher des différends créés par les transactions commerciales, les parties ont recouru à
131
. A. Moghadam-Abrishami et M. Mahboub, "Structure jurid ique de l'arbitrage ; Système simple ou double",
Revue de la recherche du droit privé, Université de Allameh –Tabatabaei, 2016, p. 12. V. égal., H. Nikbakht,
L'Arbitrage commercial international; la procédure d'arbitrage, l institution pour l’étude et la rec erc e
commerciales, op. cit., p. 17. 132
. L. Joneidi, La véri fication comparative de la loi d'arbitrage commercial international, op. cit., p. 17. 133
. G. Eftekhar-Jahromi, "Les changements de l'institution d'arbitrage dans la loi iranienne; ses réalisations dans
le domaine de l'arbit rage international", op. cit., p. 18. Idem; H. Nikbakht, L'Arbitrage commercial international
la procédure d'arbitrage, op. cit., p. 1.
46
l’arbitra e.
La présentation et la participation prati ue de l Iran dans l’arbitra e commercial
international après la révolution islamique iranienne ne se trouve pas limitée aux cas
mentionnés. Il existe d'autres hypothèses qui dénotent la persistance et la confirmation de
l’utilisation de l arbitra e international. Ainsi, la ondation du centre "Asian-African Legal
Consultative Organization" (AALCO) à Téhéran, traité fondateur entre l'Iran et ce comité
si né en 1978, ne ait u’illustrer la volonté sérieuse de l Iran d’encoura er l arbitra e
international au niveau international et régional. La création de l'association iranienne de
l'arbitrage et la ratification de la nouvelle loi iranienne sur l'arbitrage commercial
international en 1997 représentent deux nouveaux phénomènes dans le domaine de l'arbitrage
international. C’est aussi une volonté et une responsabilité des autorités iraniennes de prévoir
des aranties nécessaires pour l arbitra e international en Iran, u’il s’a isse de l’arbitra e
"institutionnel" ou de l’arbitra e "ad oc".134
L’on peut dire bri vement ue l importance de la rati ication de la nouvelle loi sur
l’arbitra e s’expli ue par le développement rapide et approprié du commerce international et
des relations juridiques qui en découlent.
La rapidité du règlement des différends convenant au commerce de notre temps a des effets
particulièrement appropriés au développement du commerce. Cet instrument de règlement
des litiges commerciaux par rapport à celui des tribunaux publics est tenu pour impartial, ce
qui laisse entrevoir l'un des principaux avantages du recours à l'arbitrage.
B. Les principaux avantages et inconvénients de l'arbitrage
Désormais, la plupart des contrats disposent d’une clause compromissoire, autrement dit
134
. Ibid., pp. 18-19.
47
les parties contractantes s’accordent avant tout liti e pour aire recours l’arbitra e dans les
di érends de tous ordres dus l’interprétation ou l’exécution du contrat, en prévo ant une
résolution conforme aux réglementations nationales et internationales. Par ailleurs, quelques
institutions permanentes d’arbitra e135 et des organismes multiples ont été constitués pour
diri er l’arbitra e, il s’a it des juridictions naturelles du commerce international. 136
L’arbitra e ui représente la voie de recours la plus ancienne pratiquée est de nos jours
prévu dans les contrats avant tout litige, et il peut arriver « u’il ait pour ob et d’éliminer la
compétence des juridictions étatiques. »137 L’arbitra e constitue le seul mode privé de
résolution des con lits ui mette in au di érend en rendant une décision a ant l’autorité de la
c ose u ée, l’on peut donc dire u’au ourd’ ui l’arbitra e exerce un rôle spéci i ue dans le
domaine du commerce international, rôle qui tire sa justification de ses avantages naturels.138
Selon certains auteurs139, la voie de l'arbitrage est la voie la plus raisonnable pour régler un
différend. Cette idée semble rejaillir sur l'ensemble des avantages liés à l'arbitrage.
Depuis le dix-neuvi me si cle, il est entendu ue l’arbitra e commercial international
représente une solution amiable des conflits du commerce international.
Ainsi, peut-on assister à un mouvement permanent d'ostracisassions des juridictions
étatiques au profit des institutions arbitrales.140
On explique ce processus principalement par la volonté pour les parties de faire trancher
leur différend par un expert en matière de justice commerciale internationale. Il s'agit encore
de favoriser un lien de confiance entre les parties en présence. Pour permettre une
135
. Pour ce point, V. égal., Les Institutions d'arbitrage et tribunaux d'arbitrage: https://www.international-
arbitration-attorney.com/fr/arbitral-institutions-and-arbitration-courts/ 136
. R. David, L’arbitrage dans le commerce international , paris, Economica, 1981, n° 1. p. 5. 137
. Ibid. 138
. R. David, "Arbitrage commercial- Dro it international", LexisNexis, 01 juin 2006, p. 3. 139
. Parmi ces auteurs nous pouvons citer. M-L. Moses, The Principles and practice of International
Commercial Arbitration, op. cit., p. 3. Idem; R-A. Pepper, " Why Arbitration?: Ontario's Recent Experience
With Commercial Arbitration", Osgoode Hall Law Journal, Vol. 36, No. 4, 1998, pp. 815-821. Idem; R. David,
"Arbitrage commercial- Dro it international", op. cit., pp. 4-5. V. égal., G. Keutgen et G-A. Dal, L’arbitrage en
droit Belge et en international, Tome I, Bruxelles, Bruylant, 2006, n°41. pp. 10-13. Et G. Keutgen et G-A. Dal,
L’arbitrage en Belge et international, Tome II, op. cit, n° 701. pp. 721-722. 140
. G. Keutgen et G-A. Dal, L’arbitrage en droit Belge et international, Tome I, op. cit., n° 41. p. 51.
48
composition amiable des r lements par l’arbitra e les parties peuvent pour ce aire con érer
ce pouvoir aux arbitres.141
Aussi et surtout, le recours l’arbitra e arantit ue « le secret des affaire se trouve
sauvegardé. »142 , principe qui ne vaut pas pour les tribunaux publics pour lesquels « la
publicité de la justice est un principe excellent »143.
On loue également l'efficacité de la procédure d arbitra e ui s’op re en une seule étape.144
L'arbitrage représente souvent pour les parties un gain de temps et d'argent considérable.
Lors ue la loi applicable n’existe pas ou u’elle est inadaptée, les arbitres ont le pouvoir de
créer une norme ou une règle applicable.145 Comme le souligne le Professeur David .R :
«lorsqu’on parle d’arbitrage on est toujours ou presque toujours, avant le droit ou à côté du
droit. »146 Il permet également de choisir une loi quelconque applicable au litige.
L’arbitra e laisse aux parties le c oix d’une ou plusieurs lan ues à leur convenance
commune, soit la lan ue de l’une des parties, soit la lan ue étran re d’un pa s tiers.147 Or le
choix de la langue devant les tribunaux publics n'est pas libre, ce qui impose souvent la
nécessité du recours à un interprète, rendant le recours devant ces tribunaux plus
contraignant.
Aussi, le mécanisme de l'arbitrage offre la possibilité de connaître la sentence rendue et son
exécution dans différents pays.148
Comme cela a dé été mentionné, les avanta es de l’arbitra e pour le devenir du
141
. R-A. Pepper, " Why Arbitration?: Ontario's Recent Experience With Commercial Arbitration", Osgoode Hall
Law Journal, Vol. 36, No. 4, 1998, p. 816. 142
. G. Keutgen et G-A. Dal, L’arbitrage en droit Belge et international, Tome 1, op. cit., p. 11. 143
. Ibid., n°11. p. 18. 144
. G. Keutgen et G-A. Dal, L’arbitrage en droit Belge et international, Tome 2, op. cit, n° 701. pp. 721-2. V.
égal., R-A. Pepper, "Why Arbitration?: Ontario's Recent Experience With Commercial Arbitration ", op. cit., p.
818. 145
. G. Keutgen et G-A. Dal, L’arbitrage en droit Belge et en international , Tome1, op.cit. n° 13, p. 10. 146
. R. David, "Arbitrage et droit comparé ", Revue internationale de dro it comparé, vol. 11, 1959. p. 5. 147
. G. Keutgen et G-A. Dal, L’arbitrage en droit Belge et en international, Tome II, op. cit., p. 722. 148
. H. Kenfack, Droit du commerce international, Paris, Dalloz, 2002, p. 39.
49
commerce international s’av rent multiples l aune de la ustice étati ue. 149
Malgré tout, le recours à ce mode de résolution des conflits connaît également certains
inconvénients.
Le coût de la procédure se montre fréquemment élevé et peut s'avérer prohibitif.150 Aussi,
bien ue l’audience se tienne devant la c ambre du conseil tenue de arantir le secret de
toutes les informations concernant les données du litige, l'on éprouve parfois certaines
difficultés à appréhender la qualité de l'arbitrage tel qu'il sera rendu. Certains cas de
procédure d’arbitra e connaissent é alement un p énom ne de lenteur doublé d un man ue
d'organisation.151
Reste ue le recours aux uridictions publi ues se rév le possible en cas de re us de l’une
des parties d’exécuter la sentence arbitrale.152
149
. J-B. Racine et F. Siiriainen, Droit du commerce international, Paris, Dalloz, 2007, 1er
éd., n°615. p. 358-
59. 150
. G. Keutgen et G-A. Dal, L’arbitrage en droit Belge et international , Tome II, op. cit., p. 723. 151
. R-A. Pepper, " Why Arbitration?: Ontario's Recent Experience With Commercial Arbitration", op. cit., p.
819. 152
. M-L. Moses, The Principles and practice of International Commercial Arbitration , op. cit., p. 3.
50
CHAPITRE II: LES DEFINITIONS CONTEMPORAINES DE LA
NOTION
Grâce au développement exponentiel des relations commerciales internationales, de
nombreux contrats sont conclus entre des agents commerciaux dans différents domaines tels
que l'achat, la vente, le transport, la coopération, le payement, l'exportation, etc. Il s'agit de
contrats qui ont leur propre régime juridique mais qui sont exécutés dans des conditions
culturelles, sociales, économiques particulières. C'est justement pour cette raison que la
probabilité d’un di érend entre les parties uant l interprétation des stipulations du contrat
ne demeure pas exclue. Le contenu d’un contrat normal en mati re commerciale porte sur :
- l’ob et du contrat ;
- les droits et obli ations des parties, l’une l é ard de l autre ;
- le moyen de payement et la réception (facturation) de prix;
- les conditions de vente ;
- la loi applicable ;
- les conditions de résiliation ;
- la force majeure etc.
Un liti e peut naître de l’interprétation de l’un de ces éléments constituti s du contrat
commercial.153
Sans nul doute certains de ces éléments paraissent plus essentiels ue d’autres. Mais
lorsque survient un litige au début de la négociation commerciale, au moment de sa
153
. A-H. Sh irav i, L'arbitrage commercial international, Téhéran, Samt, 1er
éd., 2011, p. 7.
51
conclusion ou de son exécution, tous les éléments constitutifs du contrat seront
interdépendants, pour trancher ledit litige par les tribunaux publics ou les arbitres
con ormément au r lement d’arbitra e. En cas de silence sur le probl me litigieux, la
manière de le résoudre sera abordée plus tard. Et la sentence arbitrale sera exécutoire à
l’instar d’une décision des tribunaux publics.
La clause compromissoire ou le compromis peut aire l’ob et d’un autre contrat
indépendant. Un ou plusieurs arbitres peuvent être désignés avant ou après la survenance du
litige. Par leur recours à l'arbitrage, les parties limitent l'intervention du tribunal étatique pour
le règlement de leurs litiges.154
La notion d'arbitrage concerne l'arbitrage interne et international, et cette notion reste la
même.155 Dans ce c apitre, nous expli uerons les dé initions de l’arbitra e citées dans
l’introduction de la présente t se ainsi ue son expression littérale idiomati ue (Section I).
Nous énoncerons en second lieu de mani re intrins ue les di érentes caté ories d’arbitra e,
notamment l'arbitrage interne et international, l'arbitrage institutionnel et ad hoc, l'arbitrage
optionnel et forcé et l'arbitrage commercial et non-commercial. (Section II), enfin nous
aborderons du champ d'application de l'arbitrage (Section III).
Section I : La définition et les caractères de l'arbitrage dans les
instruments internationaux et les droits internes
L'arbitrage désigne en fait une sorte de jugement rendu par un arbitre. Ce jugement est
appelé "sentence", une décision ui est revêtue de la orce contrai nante, de l’autorité de la
c ose u ée, donc exécutoire de açon strictement identi ue celle d’une décision udiciaire
154
. R. David, L’arbitrage dans le commerce international , op. cit., p. 5. 155
. R. David, "Arbitrage commercial- Dro it international", op. cit., p. 1.
52
et qui met fin à la procédure de règlement du litige, conférant de la sorte un effet juridique à
la sentence.
L'arbitrage permet ainsi d'obtenir une décision de nature juridictionnelle finale et
exécutoire à l'échelle internationale tout en respectant la confidentialité des dossiers et
l'accord entre les enjeux et les coûts.156
L arbitra e s’apparente par consé uent un proc s lors du uel les parties un liti e
donnent le pouvoir et la compétence à une personne ou à des tiers qui vont trancher leur litige
et rendre une sentence l’instar d’un u e la in de la procédure. Dans ce mode de
règlement des différends, l'accord des parties est formé dans une convention d'arbitrage et
chaque partie reste libre du choix de son arbitre. Les arbitres choisis sont indépendants dans
la procédure arbitrale.157
Si un litige a été soumis à l'arbitrage, il est aussitôt exclu de toute justiciabilité par la
juridiction étatique même si nul ne peut être obli é d’avoir recours un arbitra e pour
trancher son litige relatif à une transaction commerciale, à la validité du contrat commercial,
à son exécution ou inexécution.
La notion d'arbitrage est à distinguer d'autres notions parfois voisines.
Il se distingue d'abord de l’expertise ui traite un cas spéci i ue au sein du uel l opinion de
l’expert n'est pas décisive et ne correspond guère à une sentence qui mettrait fin à la
procédure, comme en matière d'arbitrage.
L'arbitrage s'écarte encore de la conciliation qui, contrairement à la sentence rendue à
l issue de l arbitra e, n’a pas d’e fet juridique entre les parties.
Malgré ces tentatives d'approche de la notion, il paraît difficilement envisageable de
trouver une dé inition compl te de l’arbitra e. Pourtant, oser une dé inition ui pourrait
156
. V. H. Mafi, une interprétation sur la loi iranienne sur l'arbitrage commercial internatio nal, Téhéran,
l'Université des sciences juridiques, 2016, pp. 27-29. 157
. Ph. Fouchard, E. Gaillard et B. Goldman , International Commercial Arbitration , Kluwer Law International,
1999, pp. 9-11. V. égal., M-L. Moses, The Principles and practice of International Commercial Arbitration, op.
cit., pp. 2-3.
53
cerner de manière schématique le sujet et son concept s’av re utile. Aussi dans cette section,
vérifierons-nous la définition de l'arbitrage en tant que moyen de règlement de litiges dans les
instruments internationaux tel que la loi type de la CNUDCI, et en droits internes, notamment
la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international (A). En outre, nous expliquerons les
spéci icités de l’arbitra e qui le différencient d'autres types de règlements des litiges (B).
A. La définition de l'arbitrage dans les instruments internationaux e t le droit interne
L'arbitrage dans le commerce international est un moyen de règlement des différends qui a
été développé au niveau international, séparément et indépendamment du système public de
règlement des différends avec un régime juridique généralement séparé du système du droit
national.158
En pratique, dans le cadre- là, ce sont les parties et les arbitres qui dirigent et contrôlent le
procès de l'arbitrage et en règle générale ils le font en dehors des critères ou des standards
nationaux.
Les organisations internationales du commerce ont également contribué à l'efficacité, à
l’évolution et au développement des dispositions de l arbitra e international. Ce caract re
d’indépendance de l arbitra e par rapport au système juridique national et aux tribunaux
publics exige de bien connaitre ce sujet et de bien préciser le modus operandi de sa
procédure. Un bon arbitrage développé au niveau mondial159 et efficace pour le règlement de
différends impose que soient établis les attributs et les compétences de l’arbitre.160 D’où la
nécessité de bien connaitre l'arbitrage et sa définition.
L'arbitrage comme solution de règlement des différends a été défini différemment dans les
158
. A. Moghadam-Abrishami et M. Mahboub, "Structure jurid ique de l'arbitrage ; Système simple ou double",
Revue de la recherche du droit privé, op. cit., pp. 10-11. 159
. V. A. Plantey, L’arbitrage dans le commerce international, AFDI, 1990, p. 307. 160
. H. Nikbakht, L'Arbitrage commercial international; la procédure d'arbitrage, op.cit . p. 19.
54
droits nationaux et les instruments internationaux. Mais il n’existe pas encore de définition
uni orme de l’arbitra e commercial international dans les documents internationaux.
Cependant, certaines conventions internationales contiennent des définitions de ce concept.
II en va ainsi de la Convention européenne sur l’arbitra e commercial international de
1961,161 conformément au paragraphe 8 de l'article X, qui prévoit en son article premier que :
«a) aux conventions d’arbitrage conclues, pour le règlement de litiges nés ou à naitre des
opérations de commerce international, entre personnes physiques ou morales ayant au
moment de la conclusion de la convention, leur résidence habituelle ou leur siège dans des
Etats contractants différents ;
b) aux procédures et aux sentences arbitrales fondées sur les conventions visées au par. 1er,
a), de cet article ».
Aussi, le règlement d'arbitrage de l'Organisation mondial de la propriété intellectuelle
(OMPI)162 entré en vigueur 1 juin 2014 également prévoit en son article premier que la
notion de "“convention d’arbitrage” correspond à l’accord en vertu duquel les parties ont
convenu de soumettre à l’arbitrage tous les litiges, ou certains des litiges, nés ou à naître
entre elles; la convention d’arbitrage peut prendre la forme soit d’une clause compromissoire
insérée dans un contrat, soit d’un contrat indépendant;"
Quant à la loi type de la CNUDCI, elle ne définit pas exactement l'arbitrage mais elle
combine largement les critères objectifs et subjectifs de l'arbitrage international dans son
premier article, dans lequel elle a qualifié les caractères internationaux de l'arbitrage. 163 Et
161
. La convention européenne sur l’arbitra e commercial international, si née Gen ve le 21 avril 1961, entrée
en vigueur : 7 janvier 1964. 162
. Le Centre d’arbitra e et de médiat ion de l’OMPI est une institution de règlement extrajudiciaire des litiges
neutre, internationale et sans but lucratif qui propose des procédures de règlement des litiges rapides et
économiques. Les procédures de médiation, d'arb itrage, d'arbitrage accéléré, et d'expertise de l’OMPI
permettent aux parties privées de régler efficacement leurs litiges nationaux ou transfrontières en matière de
propriété intellectuelle et de technologie sans recourir aux tribunaux. V. égal., http://www.wipo.int/amc/fr/ 163
. L'art icle 1 de la lo i type de la CNUDCI dispose que: " 1) La présente Loi s’applique à l’arbitrage
commercial2 international; elle ne porte atteinte à aucun accord multilatéral ou bilatéral en vigueur pour le
présent État. 2) Les dispositions de la présente Loi, à l’exception des articles 8, 9, 17 H, 17 I, 17 J, 35 et 36, ne
s’appliquent que si le lieu de l’arbitrage est situé sur le territoire du présent État. 3) Un arbitrage est
55
dans son deuxième article qui concerne les définitions de l'arbitrage, elle explique les
différents types d'arbitrage sans pour autant préciser la nature de l'arbitrage. Nous
expliquerons le débat sur ces deux articles dans la section suivante.164
Le recours à l'arbitrage résulte nécessairement du consentement exprès des deux parties.
Ce consentement peut s’exprimer soit sous orme d’une clause dans le contrat appelée "clause
compromissoire", soit par la si nature d’un "compromis" suite l’apparition du liti e. 165
Messieurs Guy KEUTGEN et Georges-Albert DAL, pour leur part affirment que :
« L’arbitrage est donc bien une institution autonome, dotée d’un régime original à concilier
l’efficacité nécessaire avec les garanties que les parties sont en droit d’exiger. C’est la
condition même de son développement ultérieur ».166
Monsieur Pierre LALIVE a également posé une définition de l'arbitrage international. Pour
lui un arbitrage est international « lorsqu'’il ne relève pas, a tous les points de vue, d’un seul
état, par la nature du litige, la personne des parties ou des arbitres, le lieu ou la
procédure »167.
Un certain nombre de pays, dont la France168 et la Suisse169, font une distinction dans leur
définition entre arbitrage international et arbitrage interne. Selon J. F. Poudert et S. Besson,
« cette distinction est pour les raisons internes et non pour des raisons liées à la spécificité du
international si: a) Les parties à une convention d’arbitrage ont, au moment de la conclusion de ladite
convention, leur établissement dans des États différents; ou b) Un des lieux ci -après est situé hors de l’État dans
lequel les parties ont leur établissement: i) Le lieu de l’arbitrage, s’il est stipulé dans la convention d’arbitrage
ou déterminé en vertu de cette convention; ii) Tout lieu où doit être exécutée une partie substantielle des
obligations issues de la relation commerciale ou le lieu avec lequel l’objet du différend a le lien le plus étroit; c)
Les parties sont convenues expressément que l’objet de la convention d’arbitrage a des liens avec plus d’un
pays. 4) Aux fi ns du paragraphe 3 du présent article, a) Si une partie a plus d’un établissement, l’établissement
à prendre en considération est celui qui a la relation la plus étroite avec la convention d’arbitrage; b) Si une
partie n’a pas d’établissement, sa résidence habituelle en tient lieu." 164
. V. pp. 55 à 61 de ce chapitre. 165
. M. Collot et D. Laurent, " L'arbitrage international", annale des mines, novembre 2000.pp. 4-7. 166
. G. Keutgen et G-A. DAL, L’arbitrage en droit Belge et en international , Tome I, op.cit., p. 52. 167. V. P. Lalive, « Problèmes relat ifs à l’arb itra e international commercial », Recueil des cours de l’Académie
de droit international de La Haye, Martinus Nijhoff, 1967, Tome 120, p. 569 à 714, spéc. p. 580. 168
. V. L'article 1504 du code de procédure civile français de 2011. 169
. V. L'article 176 de la loi fédérale suisse sur le droit international privé (LDIP) 1987 (Etat le 1er avril 2017).
56
commerce international».170
Cependant, en droit comparé, l’on ne perçoit pas de diver ences tr s notables pour ce ui
concerne la notion d’arbitra e international.171 D’ailleurs, certains pa s comme la Bel i ue
consid rent ue l’arbitra e interne peut béné icier des r lements de l’arbitra e
international.172
Selon le premier article de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international, les
termes employés dans la présente loi donnent les définitions suivantes: « a. Arbitrage
comprend le règlement des différends entre les parties au litige en dehors du tribunal par les
arbitres mutuellement acceptés ou nommés étant une personne physique / s ou entité morale
/s."
Cette définition présente, nous semble-t- il, plusieurs inconvénients. Le lé islateur n’a pas
traité l’aspect udicaire de la procédure arbitrale et d’autre part se pose la uestion de son
coût. Cette définition englobe également les autres modes de règlement des litiges tels que la
réconciliation et la médiation, en niant leurs différences là où précisément le médiateur met
fin au litige sans prononcer la sentence alors que l’arbitra e poss de une nature judiciaire.
Par ailleurs, cette dé inition n’a pas traité des modalités de r lement des liti es ui
doivent être basées sur des principes juridiques.
De plus, la définition n éclaire pas sur l’obli ation de mise exécution de la sentence
arbitrale.
Dans la mesure où l’adoption d’une définition exhaustive de l’arbitra e se rév le
complexe, la mise en œuvre des traités d’arbitra e pourrait le distin uer d’autres mét odes de
r lement des liti es ui nous aideraient bien cerner l’arbitra e.
Comme nous l’avons dé mentionné, contrairement au premier article de la loi t pe de la
170
. G. Keutgen et G-A. Dal, L’arbitrage en droit Belge et international, Tome II, op.cit., p. 697. 171
. Ph. Fauchard, Emmanuel Gaillard, Berthold Goldman, Traité de l’arbitrage commercial international,
op.cit., p. 12. 172
. G. Keutgen et G-A. Dal, L’arbitrage en droit Belge et en international , Tome II, op.cit., p.697.
57
CNUDCI qui porte sur le champ d'application, la loi iranienne sur l’arbitra e commercial
international dans son article 1(a), a dé ini l’arbitra e en insistant sur son aspect
extrajudiciaire, car elle indique « régler les litiges entre les parties en dehors du tribunal ». Il
aurait peut-être fallu que la loi insiste davantage sur l’aspect contractuel de l’arbitra e dans la
détermination du fond de celui-ci.173
L’article 2 de la loi t pe de la CNUDCI174 dispose dans son alinéa (a) sur ce point que le
terme "arbitrage" désigne tout arbitrage confié ou non à une institution d'arbitrage. Ce point a
été supprimé de la définition de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international, mais
on peut déduire des autres articles (comme article 3 (a)175 et 6 (2)176 ui traitent de l’arbitra e
institutionnel, l’application de la loi sur ce enre d’arbitra e.
B .Les caractères de l'arbitrage commercial international
L’institution de l’arbitra e trouve son ori ine dans une convention et la sentence rendue
par les arbitres é uivaut un u ement. La conception de l’arbitra e présente ainsi des
avantages certains au niveau international. Il en résulte que l'arbitrage comme moyen de
règlement des litiges dans le domaine du commerce international possède certaines
caractéristiques qui le distinguent d'autres instruments de règlements des différends. Au
nombre de ces caract res spéci i ues l’on peut citer la mission uridictionnelle de l arbitra e
(1) et le fondement conventionnel de l'arbitrage (2).
173
. L. Joneidi, La véri fication comparée de la loi d'arbitrage commercial international , op.cit. p.36 174. L'alinéa a de l'article 2 de la loi type de la CNUDCI précise que : "Le terme “arbitrage” désigne tout
arbitrage que l’organisation en soit ou non confi ée à une institution permanente d’arbitrage ;" 175. L'alinéa (a) de l'article 3 de la loi iranienne sur l'arb itrage dispose que : "Dans l'arbitrage institutionnel, la
mode de service doit être en conformité avec la réglementation de l'institution concernée ." 176. L'alinéa 2 de l'art icle 6 de la loi iranienne sur l'arbitrage dispose que : " Dans l'arbitrage institutionnel,
l'exécution des obligations stipulées dans les aliénas 2 et 3 de l'article 11, alinéa 3 de l'article 13 et aliéna 1 de
l'article 14 doit être à la responsabilité de l'institution d'arbitrage concerné ."
58
1. La mission juridictionnelle de l’arbitre et l’arbitrage
Dans le commerce internationa l, l’arbitra e est devenu le mode normal de r lement des
litiges.177 Et l’arbitre ui est un u e privé, est investi d’une mission uridictionnelle d’ori ine
contractuelle.178
La doctrine et la jurisprudence ont qualifié de mission juridictionnelle celle confiée à
l’arbitre pour caractériser l’arbitra e.179 L’arbitra e est un mode non étati ue sinon
juridictionnel de règlement des conflits. On peut dire que celui-ci possède une nature
uridictionnelle car l’arbitre dési né par les parties tranc e le liti e pareillement au juge. Il
s’a it d’un u e privé non investi du pouvoir ou de l’autorité de u er dans une uridiction
publique. Il tranche le litige en rendant un jugement180 appelé "sentence" qui a la même
valeur u’un u ement rendu par un tribunal public. En conséquence, « l’arbitre est un vrai
juge dans la mesure où il exerce une fonction juridictionnelle ».181
D’apr s le Pro esseur Fouc ard, « pour caractériser le pouvoir uridictionnel de l’arbitre,
deux éléments sont indispensables : d’abord, la décision de l’arbitre est obli atoire, c est-à-
dire, il aut ue la décision rendue s’impose aux parties, il aut en second lieu u’elle tranc e
une contestation. Ce sont ces principes, finalement assez simples, qui permettent, en matière
internationale, de dire si l’on en est présence d’un véritable arbitra e ».182
C’est le caract re uridictionnel de l arbitre et de l arbitra e ui rapproc e ce mode de
r lement des liti es de la ustice publi ue et ui permet de distin uer l arbitra e d’autres
177
. Ph. Fauchard, E. Gaillard, B. Gold man, Traité de l’arbitrage commercial international, op.cit., p. 3. 178
. G. Keutgen et G-A. Dal, L’arbitrage en droit Belge et en international , Tome I, op.cit., p. 50. 179
. V. J-B. Racine, F. Siiriainen, Droit du commerce international, op. cit. n° 594- 597, pp. 347 -349. 180. Sur cette définit ion V. J. Salmon (dir.), Dictionnaire de Droit International Public , Bruxelles,
Bruylant/AUF, 2001, p. 76. 181
. V. J-B. Racine, F. Siiriainen, Droit du commerce international, op. cit. n° 594- 597, pp. 347 -349. 182
. Ph. Fauchard, E. Gaillard, B. Goldman, Traité de l’arbitrage commercial international, op.cit., p. 15. V.
égal., F. Nammour, Droit et pratique de l’arbitrage interne et international , Paris, Bruylant, 2er
éd., 2005, p. 12.
59
mécanismes voisins comme la conciliation, la médiation,183 la transaction, l’expertise184 et le
mandat commun.185
La nature uridictionnelle de la mission de l’arbitre est universellement reconnue par les
systèmes juridiques nationaux, comme il en va en Angleterre et en France, qui reconnaissent
une large autonomie à cette justice privée. Dans leurs systèmes juridiques, ils gardent un
étroit contrôle des tribunaux par rapport l’activité arbitrale. 186 Et en matière internationale,
toutes les conventions, l’exemple de la convention de la New York du 10 juin 1958187 et de
la loi type de la CNUDCI188, comprennent de açon explicite ou implicite l’arbitra e en tant
que mode juridictionnel.
L'article 32 de la loi type de la CNUDCI précise dans son alinéa 1 la manière dont se
clôture la procédure arbitrale avec une sentence rendue par les arbitres; «1) La procédure
arbitrale est close par le prononcé de la sentence définitive ou par une ordonnance de clôture
rendue par le tribunal arbitral conformément au paragraphe 2 du présent article… »
La loi iranienne sur l’arbitra e commercial international admet aussi la nature
juridictionnelle de la fonction arbitrale, ce critère juridictionnel de l'arbitrage a été affirmé
dans l'article 31 de cette loi. Selon cet article inspiré de l'article 32 de la loi type de la
CNUDCI: « La procédure arbitrale prend fin lors de rendre la sentence finale… »
Par consé uent l’on retrouve cet aspect uridictionnel de l’arbitra e tant dans l’article 32 de
la loi type de la CNUDCI que dans l’article 31 de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial
183
. Sur cette distinction V. Ph. Fauchard, E. Gaillard, B. Goldman,, op.cit., pp. 16-20. 184
. Sur cette distinction V. R. David, L’arbitrage commercial dans le commerce international , op.cit, pp. 10-11. 185
. Laure. Bernheim- Van de Casteele, Les principes fondamentaux de l’arbitrage, Bruylant, 2012, n°16, p. 186
. V. Ph. Fauchard, E. Gaillard, B. Goldman, Traité de l’arbitrage commercial international, op.cit., p. 30. 187
. L'art icle 1, alinéas (1) et (2), de la convention pour la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales
étrangères de New York de 1958 dispose : "1. La présente Convention s’applique à la reconnaissance et à
l’exécution des sentences arbitrales rendues sur le territoire d’un Etat autre que celui où la reconnaissance et
l’exécution des sentences sont demandées, et issues de différends entre personnes physiques ou morales. Elle
s’applique également aux sentences arbitrales qui ne sont pas considérées comme sentences nationales dans
l’Etat où leur reconnaissance et leur exécution sont demandées. 2. On entend par «sentences arbitrale s» non
seulement les sentences rendues par des arbitres nommés pour des cas déterminés, mais également celles qui
sont rendues par des organes d’arbitrage permanents auxquels les parties se sont soumises." 188
. Sur ce point, V. égal., Les art icles: 28, 29, 30 et 31 de la lo i type de la CNUDCI de 1985.
60
international sous le titre "la clôture de la procédure". Et ces lois ont tous deux états d’une
sentence rendue à titre exécutoire à la fin de la procédure arbitrale.
2. Le fondement conventionnel de l’arbitrage
Ainsi u’il en a dé été ait mention, l’arbitra e représente une alternative la ustice
étati ue du r lement des liti es par l’intermédiaire d’une personne privée appelée arbitre,
le uel tire son pouvoir d’une convention d’arb itrage acceptée par les parties du litige. Par
consé uent l’arbitra e se onde tout d’abord sur la volonté commune des parties. Hors de la
convention d’arbitra e, l’arbitre ne poss de ni pouvoir ni ualité. 189
En ait, c’est la convention d’arbitra e ui confère à l'arbitre la mission de régler un litige.
Il existe néanmoins des cas d’arbitra e orcé mais ils restent mar inaux. (Par exemple, la
commission arbitrale des journalistes).190 Donc, en principe, c’est le consentement mutuel des
parties qui confère l’arbitre l’autorité de u er. C’est pour uoi l’arbitra e est une ustice
privée et non étatique.191
Le ondement conventionnel de l’arbitra e est admis par certains auteurs en droit interne192
et a également été affirmé par la jurisprudence en droit international. Ainsi, on a pu affirmer
que « La convention des parties est l’élément ondamental de l’arbitra e international.»193 En
mati re d’arbitra e international, comme en droit interne, « c’est le consentement mutuel des
parties »194 dont résulte le pouvoir juridictionnel de juger des arbitres. En raison de
l’importance du rôle ue oue cette volonté, il aut ue cette volonté soit connue pour préciser
189
. Sur ce point, V. Beyrouth 3e ch., arrêt n°686, 8 juin 2000, Revu. Lib. Arb. 2001, n°20, p. 24
190. V. L'article 761-5 du code du travail français, Ordonnance n°2007-329 du 12 mars 2007 - art. 12 (VD) JORF
13 mars 2007 en vigueur au plus tard le 1er mars 2008. 191
. J-B. Racine, F. Siiriainen, Droit du commerce international, op. cit., p. 349. 192
. Parmi ces auteurs nous pouvons : Ph. Fouchard, E. Gaillard, B. Goldman, Traité de l’arbitrage commercial
international, op.cit., pp. 30 - 35. V. égal., O. Diallo, le consentement des parties à l’arbitrage international ,
Paris, PUF, 2010, n° 59- 68. 193
. O. Diallo, le consentement des parties à l’arbitrage international , op. cit., n° 59- 68. 194
. Ibid.
61
les r les applicables la convention d’arbitra e. Sur le ondement conventionnel, « c’est la
r le d’autonomie qui est prépondérante.»195
Au sein de la convention d’arbitra e et de la sentence, c’est le consentement mutuel ui lie
dé initivement les parties, ce ui autorise l’une des parties aire exécuter la clause
d arbitra e en dépit de l’opposition de l’autre et obli e cette derni re l’exécuter.
La convention d’arbitra e doit déterminer les dispositions de r lement des liti es, dont
des conditions de orme, de capacité, de consentement et d’ob et. Ce sont aussi les intéressés
qui désignent les tierces personnes habilitées à être leurs arbitres.
En e et, l’arbitre tient son investiture du contrat librement consenti et si né par les parties.
Il s’a it l de la primauté de l’élément contractuel et l’arbitre ne peut pas se prononcer sur sa
compétence.196 Pour autant, l’on ne peut pas ré uter la onction de u e de l’arbitre ui a ré lé
un litige. Quand le tribunal arbitral rend sa décision, le litige est définitivement tranché entre
les parties, la sentence a l’autorité de la c ose u ée d s u’elle est noti iée c a ue partie.197
Selon la convention de New-York de 1958, la volonté des parties est primordiale dans la
procédure arbitrage.198
L’arbitra e est une consé uence du consentement mutuel des parties, con orme ce dernier
avec la convention de l‘arbitra e. Donc, ce libre consentement des parties détermine la loi
applicable.199
L’aspect contractuel de l’arbitra e est précisé dans l’article 7 de la loi t pe de la CNUDCI
sous le titre « Définition et forme de la convention d'arbitrage», qui dispose que: «Une
"convention d'arbitrage" est une convention par laquelle les parties décident de soumettre à
l'arbitrage tous les différends ou certains des différends qui se sont élevés ou pourraient
195
. Ibid. 196
. G. Keutgen et G-A. Dal, L’arbitrage en droit Belge et international, Tome 1, op.cit., pp. 47-48. 197
. Ibid., p . 49. 198
. V. L article 5 de la convention de New York pour la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales
étrangères, conclue à New York le 10 ju in 1958. 199
. J. Rubellin-Devichi, L’arbitrage, nature juridique, droit interne et droit international privé , LGDJ, Paris,
1965, n°. 117, p. 88.
62
s'élever entre elles au sujet d'un rapport de droit déterminé, contractuel ou non contractuel.
Une convention d'arbitrage peut prendre la forme d'une clause compromissoire dans un
contrat ou d'une convention séparée.»
La Loi iranienne sur l’arbitra e commercial international, pareillement la loi type de la
CNUDCI, en acceptant l'aspect contractuel de l'arbitrage dispose dans son article 1 (c) que :
« Convention d'arbitrage est une entente entre les parties en vertu de laquelle tout ou partie
des différends qui peuvent survenir en relation avec une ou plusieurs relations juridiques soit
contractuelles ou non contractuelles, sera soumise à l'arbitrage. La convention d'arbitrage
peut être sous la forme d'une clause d'arbitrale dans le contrat ou sous la forme d'un accord
distinct.».
Pour plus de lisibilité, cette disposition aurait mérité de figurer sous le chapitre de la loi
iranienne consacrée la convention d’arbitra e.
C. L'arbitrage et les autres modes de règlement de différend
En de ors de l’arbitra e, il existe d’autres modes alternatifs de règlement des litiges. Mais
en raison de certains caract res de l’arbitra e tels ue sa nature uridictionnelle et son
ondement contractuel, il convient de distin uer l’arbitra e des notions ui s’ apparentent et
ne s’en di érencient pas mo ins.200
1. La médiation et la conciliation
Ils concernent deux modes de règlement des litiges très usités de nos jours et
principalement dans le domaine du commerce international. L’arbitra e a pour onction de
200
. J-B. Racine, F. Siiriainen, Droit du commerce international, op. cit., p. 349.
63
régler un litige en situant les droits et les obligations respectives des parties. Or, la
conciliation et la médiation peuvent toutes deux et dans le même temps faire office de modes
de prévention et de solution des liti es. Il s’a it d’une tec ni ue de prévention lors ue le
di érend n’est pas encore entièrement advenu, période durant laquelle les parties désignent
un tiers c ar é de aire des propositions a in d’éviter l’apparition du di érend ou de le
trancher.201
La solution que le médiateur ou le conciliateur propose doit être admise par les parties.
Autrement dit, leur proposition n’a de valeur ue si les intéressés l’acceptent, or la décision
rendue par l’arbitre s’impose aux parties.202
En vertu de la nature uridictionnelle de l’arbitra e, l’arbitre dispose d’un pouvoir
uridictionnel, alors ue le médiateur et le conciliateur n’en ont pas, de sorte u’ils ne peuvent
rendre aucune sentence et ne peuvent rien imposer aux parties.
La sentence arbitrale a la aveur de l’autorité de la c ose u ée et, dé aut d’une exécution
volontaire, elle peut aire l’ob et d’une exécution orcée. Par rapport leur mission, le
médiateur ou le conciliateur essa e d’aider les parties trouver un a rément amical. Aussi
ces modes de résolution du litige finissent-ils parfois par devenir un préalable au recours à
l’arbitra e.203
Ainsi, en matière internationale, la conciliation constitue un mécanisme complètement
autonome par rapport au mode arbitrage.204
2. L’arbitrage et l’expertise
201
. G. Keutgen et G-A. Dal, L’arbitrage en droit Belge et international , Tome 1, op.cit., p. 14. V. égal. Ph.
Fauchard, E. Gaillard, B. Goldman,, op.cit., pp. 16-20. 202
. R. David, L’arbitrage dans le commerce international , paris, Economica, 1981, pp. 11-12. 203
. J-B. Racine, F. Siiriainen, Droit du commerce international, op. cit., p. 350. 204
. V. Ph. Fauchard, E. Gaillard, B. Goldman, Traité de l’arbitrage commercial international, op.cit., pp. 15-
20.
64
L’arbitra e est dissocier de l’expertise, car contrairement l’arbitre ui a une mission
uridictionnelle, l’expert ne dispose d’aucune autorité uridictionnelle. Cette derni re
prononce un rapport non obli atoire. En ait, le rapport de l’expert dési ne un avis
pro essionnel ui aide l’arbitre ou le juge à prendre une décision ou à rendre une sentence.
Ce rapport n‘a rien à voir avec une décision ou une sentence. 205 On a pu résumer les choses
ainsi : « L’expertise exprime seulement une opinion; l’arbitre, au contraire, prend une
décision qui s’impose aux intéressés. »206 Cependant, dans la pratique, il peut arriver que
l’expert prenne une décision obli atoire. Dans cette pot se, les experts sont uali iés
d’« arbitre » en mati re udiciaire. C’est le cas en France des arbitres rapporteurs aux uels les
tribunaux demandent des expertises pour faire un rapport contenant leur décision207. C'est à
ce sujet qu'il a été question d'identifier la problématique de la « justice des experts ».
3. L’arbitrage et la transaction
L’arbitra e doit se voir différencier de la transaction. Cette dernière représente également
un mode des résolutions des conflits. La transaction concerne un contrat destiné à mettre fin à
un con lit. «Elle est conclue soit la in d’une né ociation directe entre les parties soit à
l’issue d’une médiation ou d’une conciliation réussie.»208 En vertu de l'article 2052 du code
civil rançais, la transaction entre les parties a l’autorité de la c ose u ée. La transaction
produit ainsi certains e ets du u ement. L’on ne doit pas la con ondre avec l’arbitra e ui
est un acte juridictionnel qui donne lieu à une procédure et rend une décision exécutoire par
un ou plusieurs arbitres qui tranchent le litige.
205
. J-B. Racine, F. Siiriainen, Droit du commerce international, op. cit., p. 351. V. égal., Gerald Aksen,
Albitrage et expert ise, International Chamber of Commerce, Institute of International Business Law and
Practice, 1994, 182 pages. 206
. R. David, "L’arbitrage dans le commerce international", op.cit . p. 10. 207
. Ibid. 208
. J-B. Racine, F. Siiriainen, Droit du commerce international, op. cit., p. 350.
65
4. L’arbitrage et la justice publique
Il y a lieu de faire une distinction entre l’arbitra e et la ustice publi ue, pourtant «La
distinction entre l’arbitra e conventionnel et ustice publi ue n’est pas tou ours acile, »209
comme cela a été mentionné dans les précédents para rap es, l’arbitre est une simple
personne privée, ui tire son pouvoir de u er de la convention de l’arbitra e ui a été si née
par les intéressés. Autrement dit, il n’est pas un u e public, ui est un onctionnaire, diplômé
de l’école de la ma istrature. Toute ois, l’arbitre et le u e public statuent sur un problème de
droit soulevé par les parties.210
Section II : Les différents types d'arbitrage commercial international
Lors ue les parties décident de con ier l’arbitra e le r lement de leur liti e existant ou
à venir ou lorsqu’elles décident de conclure la convention d’arbitra e, la uestion de son
contenu et de sa orme se posent. En e et, cela dépend du t pe d’arbitra e. Dans certains
pa s comme l’Iran et la France, l’arbitra e est adopté con ormément aux ormes imposées
par le droit interne et les conventions internationales. L’on peut é alement classer l’arbitra e
sous les ormes "ad oc" et "institutionnel". L’aspect interne ou international résulte des
éléments d’internationalité ou non de l’arbitra e et de la loi applicable, mais la détermination
entre la orme "ad oc" et la orme "institutionnelle" dépend de l’instance arbitrale et du
contenu de l’accord des parties. Il en ressort ue, lors ue les parties décident de s’adresser
l’arbitra e pour le r lement des liti es, elles doivent en déterminer la forme, à savoir soit
209
. R. David, "L’arbitrage dans le commerce international", op.cit . p. 11. 210
. Ibid. pp. 11-12.
66
l arbitra e interne et international (A), soit l’arbitra e « ad hoc » ou institutionnel (B).
A. L'arbitrage interne et international
L’internationalité de l’arbitra e ne modi ie pas le concept de l’arbitra e mais puis ue le
régime international a des règles différentes et originales, de nombreux pays 211 ont modifié
leur ré ime uridi ue pour l’adapter au ré ime international. 212 On doit distin uer l’arbitra e
international de l’arbitra e interne (1) de même qu'on le fait entre l'arbitrage interne et
l’international dans la loi t pe de la CNUDCI et loi iranienne sur l arbitra e commercial
international (2).
1. L'arbitrage interne et international en général
L’un des classements importants de l’arbitra e a trait la distinction entre l’arbitra e
interne et international. Dans certains pa s comme l’Iran et la France 213, deux régimes
distincts s’appli uent aux arbitra es interne et international. En Iran, l’arbitra e interne i ure
aux articles 454 à 501 du Code de procédure civile214, l’arbitra e international dans les
dispositions de la loi iranienne sur l’arbitra e international adoptée en 1997.
La procédure de contrôle de l’arbitra e interne se montre plus précise ue celle de
l’arbitrage international car tous les éléments du litige et de la procédure demeurent sur le
plan national alors ue dans le cadre d’arbitra e international, l’on peut dési ner le lieu
211
. Parmi ces pays nous pouvons citer : La France, les articles 1442 à 1527 du code de procédure civile français
de 2011; La suisse, Les art icles 176 à 194 de la lo i fédéral suisse sur le droit international p rivé (LDIP) 1987
(Etat le 1er avril 2017) et L'Iran, la lo i iranienne sur l'arbitrage commercial international d e 1997. 212
. R. David, "Arbitrage commercial- Dro it international", LexisNexis, 2006. p. 1. 213
. V. La nouvelle loi française de l'arbitrage interne et international, décret n° 2011 -48 du 13 janvier 2011
portant réforme de l'arbit rage, publié au Journal Officiel le 14 janvier 2011. 214
. Le code de la p rocédure civile iran ienne, 2000.
67
d’arbitra e comme le si e de l’arbitra e sans ue ce lieu nécessite de présenter un lien
propre ou efficace avec le contenu du litige. De plus les différences culturelles, linguistiques
et lé islatives nationales exi ent d’avoir des lois plus lexibles. 215 Aussi, en matière
d arbitra e international, il s’a it davanta e de sociétés et de commerçants de différents pays
disposant d'une certaine puissance économique et qui ne requièrent donc pas la protection du
législateur national. C'est la raison pour laquelle dans les arbitrages internationaux, la liberté
contractuelle se voit beaucoup plus respectée ue dans l pot se de l’arbitra e interne.216
Ainsi, les r lements applicables l’arbitra e international di rent de ceux de l’arbitra e
interne. A titre d’exemple, selon l’article 481 du Code de procédure civile iranien217, si dans
les arbitra es internes l’une des parties du liti e déc de ou est pupille de l’Etat, cela entraîne
l’annulation de l’arbitra e, contrairement ce ui se produit avec l’arbitra e international. 218
Pour l'identification de l'élément donnant lieu à un arbitrage "international" ou "
transnational", il n‘existe pas de conver ence entre les pa s pas plus ue relativement aux
systèmes d'arbitrages. En particulier, il n'existe pas de critère unique pour différencier la
sentence arbitrale "transnationale" de la sentence "interne".
Dans les pa s où sont applicables deux ré imes di érents pour les deux t pes d’arbitra e
interne et international, l’on appli ue plusieurs crit res pour les distin uer l’un de l’autre.
Quasiment tous les régimes juridiques ont accepté la règle selon laquelle si dans le cadre de la
procédure arbitrale, l’élément d’extranéité n a pas existé, telle la nationalité ou le domicile
des parties, la nationalité des arbitres, l’ob et du liti e, le lieu d’arbitra e, et la loi applicable
tous les éléments de l’arbitra e proviennent d’un pa s uni ue, cet arbitra e est
qualifié : « d’arbitra e interne ». Mais d s u’un élément d’extranéité existe dans le
215
. A-H. Sh irav i, L'arbitrage commercial international, op.cit ., p. 13. 216
. A. Redfern and M. Hunter, Law and practice of International Commercial Arbitration , Sweet and Maxwell,
2004, p. 12. 217
. L'article 481 du code de la procédure civile iranienne de 2000. 218
. V. égal., A-H. Shiravi, L'arbitrage commercial international, op.cit., p. 13.
68
processus arbitral,219 et que la question de l'internationalité de l'arbitrage divise les différents
pays, l’existence de cet élément d’extranéité su it doter l’arbitra e d’un caract re
d'internationalité de l'arbitrage.220
Certains régimes nationaux221 prennent pour critère "d'internationalité" de l'arbitrage un
domicile diffèrent ou un lieu commercial situé dans des pays autres que le national, tandis
ue d’autres prennent en compte l aspect international de la relation uridi ue pour doter
l arbitra e du uali icati d’international. Selon l article 176 de la loi internationale privée en
Suisse, l arbitra e est international lors u’au moment de la conclusion de la convention
d arbitra e, la résidence abituelle d au moins l’une des parties se situe en de ors de la
Suisse.222 Dans certains pays comme la Bulgarie les deux critères sont acceptés. En vertu de
l'article 1 (2) de la loi d'arbitrage international de Bulgarie, l'arbitrage est international
lors u’au moment de la conclusion de la convention d arbitra e, le domicile abituel d au
moins l’une des parties se situe en de ors de la Bul arie ou u’un liti e survenu lors de
relations commerciales internationales ait l’ob et de l arbitra e. 223
On peut dire ue la distinction entre l’arbitra e international et l’arbitra e interne rel ve du
droit national. C’est le cas dans de nombreux pa s dont la France, l'Iran, la Suisse, qui
différencient cependant les arbitrages considérés comme internes de ceux tenus pour
219
. F-N. Yougoné, Arbitrage commercial international et développement étude du cas des Etats de l'OHA DA et
du Mercosur, op. cit., p. 7. 220
. R. David, "Arbitrage commercial- Droit international", LexisNexis, 2006, pp. 2-3. Idem ; Ph. Fouchard, E.
Gaillard, B. Goldman, International Commercial Arbitration, Kluwer Law International, 1999, pp. 45-49. Idem
; A-H. Shiravi, L'arbitrage commercial international, op.cit., p. 14. 221
. V. L'art icle 1504 du code de procédure civile français, décret du 13 janvier 2011; L'alinéa 1 de l'art icle 176
de la loi fédéral suisse sur le droit international privé (LDIP) de 1987 (Etat le 1er avril 2017); L'article 3 de la loi
égyptienne relative à l'arbitrage en matière civ ile et commerciale & Loi nº 9 de 1997 & Dro it égyptien Loi nº 27
du 21 avril 1994. 222
. L'alinéa 1 de l'art icle 176 de la loi fédéral suisse sur le droit international privé (LDIP) de 1987 (Etat le 1er
avril 2017) dispos que : "Les dispositions du présent chapitre s'appliquent à tout arbitrage si le siège du
tribunal arbitral se trouve en Suisse et si au moins l'une des parties n'avait, au moment de la conclusion de l a
convention d'arbitrage, ni son domicile, ni sa résidence habituelle en Suisse." 223
. Bulgarian Law on International Commercial Arbitration, 1988. Act 1(1) " This Law shall apply to
international commercial arbitration, based on arbitration agreements when t he place of the arbitration
proceedings is on the territory of the Republic of Bulgaria. (2) International commercial arbitration shall
resolve civil property disputes resulting from international trade relations as well as disputes for filling gaps in
contracts or their adaptation to newly established facts when the domicile or seat of at least one of the parties is
not in the Republic of Bulgaria ." http://www.bcci.bg/arbitrat ion/lawofarb itr.htm.
69
internationaux.
Toute ois, dans les lois d’arbitra e modernes, les parties sont libres de c oisir le lieu
d'arbitrage, et par- là même le droit d'arbitrage applicable, par conséquent une telle distinction
s’avérerait d s lors super lue.224
Il convient par ailleurs de ne pas confondre l’arbitrage international avec l’arbitrage
étranger. Un arbitrage qui se déroule dans un État A se verra considéré comme un arbitrage
étranger dans un État B.225
Par rapport au caract re international du liti e, deux approc es s’av rent envisa eables : la
première juridique, la seconde économique. Le concept juridique est majoritairement accepté
en droit interne et également par la loi type de la CNUDCI. Le caractère économique fondé
sur la mise en cause des intérêts du commercial international se révèle lui aussi largement
retenu.226
2. L'arbitrage interne et international dans la loi type et la loi iranienne
Le caract re international est l’élément ma eur, parce ue c’est précisément ce caract re
ui détermine l’application du droit interne ou international de l’arbitra e portant sur le
litige.227
La loi type de la CNUDCI offre une large définition des critères du caractère
« international » de l’arbitra e. Cette loi dans son article premier prévoit ue l arbitra e est
international si l'une des hypothèses suivantes se présente :
« a) les parties à une convention d’arbitrage ont, au moment de la conclusion de ladite
224
.H. Mafi, Une interprétation sur la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international, Téhéran,
l'Université des sciences juridiques, 1er
éd. 2016, pp. 37.38. 225
. V. H. Mafi, Une interprétation sur la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international , op. cit., p. 38.
Idem ; R. David," Arb itrage commercial- Dro it international", op. cit., p. 2. 226
. Ibid. 227
. Ibid.
70
convention, leur établissement dans des États différents. » Dans son quatrième alinéa de cet
article, cette règle se trouve modifiée pour stipuler que « si une partie a plus d'un
établissement, l'établissement à prendre en considération est celui qui a la relation la plus
étroite avec la convention d'arbitrage »
« b) un des lieux ci-après est situé hors de l’État dans lequel les parties ont leur
établissement :
i) le lieu de l’arbitrage, s’il est stipulé dans la convention de l’arbitrage ou déterminé en
vertu de cette convention. »
En vertu de cette disposition, les deux parties qui ont la même nationalité ou le même
établissement pourront convenir d'un arbitrage dans un autre État. Si cet État a adopté la Loi
type de la CNUDCI, l'arbitrage est alors international. Le crit re du si e d arbitra e s’av re
criti uable lors u une relation commerciale interne, avec l accord des parties, s’ad u e la
uali ication d’internationale concernant le si e d arbitra e.
« ii) tout lieu où doit être exécutée une partie substantielle des obligations issues de la
relation commerciale ou le lieu avec lequel l’objet du différend a le lien le plus étroit ;
Il apparait que la loi type de la CNUDCI indiquant le lieu des affaires o u le centre de
l’activité en tant u’élément d’extranéité s’inspire de la Convention des Nations Unies sur les
contrats de vente internationale de marchandises228 (Vienne, 1980) qui dispose que « La
présente Convention s’applique aux contrats de vente de marchandises entre des parties
ayant leur établissement dans des États différents… ».229
Dans les cas où aucune des dispositions mentionnées ne s'applique :
c) les parties sont convenues expressément que l’objet de la convention d’arbitrage a des
228
. Convention des nations unies sur les contrats de vente internationale de marchandises, adoptée le 11 avril
1980 à Vienne, entrée en vigueur ; le 1er
janvier 1988. 229
.L'alinéa 1 de l'art icle 1 de la convention des nations unies sur les contrats de vente internationale de
marchandises, adoptée le 11 avril 1980 à Vienne, entrée en vigueur ; le 1er
janvier 1988.
71
liens avec plus d’un pays ».230
Dans les di érents crit res u’utilise la loi t pe de la CNUDCI, l’on observe des crit res
non pertinents tant sur le plan uridi ue u’économi ue. Il demeure néanmoins une pot se
controversée, celle de la question de savoir pourquoi, lors de la relation commerciale interne
entre des parties, seule la volonté des parties peut ixer le lieu de l’arbitra e l’étran er et
pour uoi cela su it internationaliser l’arbitra e. 231 Il semble qu'un tel effet peut représenter
une voie intéressante pour les parties pour permettre d’étendre le c amp d’application du
droit interne.
Certains auteurs ont également critiqué le critère objet de l'alinéa (c) de l'article 1 de la loi
type de la CNUDCI, expliquant que ce critère a pris une position excessive sur le plan de
l'autonomie de la volonté et donne lieu à une sorte d'internationalisation artificielle de
l'arbitrage.232 En effet les parties ne devraient pas être compétentes pour conférer un aspect
international à l'arbitrage ou pour choisir la loi applicable, car, ce faisant, elles pourraient
empêc er suivant leurs intérêts d’établir la loi appropriée. Pour ces raisons, les pa s n ont pas
opté pour ce critère et dans d'autres conventions et documents internationaux, 233 le domicile
ou le lieu de résidence ordinaire se voient également pris pour critère. 234
Bien ue la loi iranienne sur l’arbitra e commercial international se soit inspirée de la loi
type de la CNUDCI, elle en diffère, y compris quelque peu par rapport au critère de
"l'internationalité" de l'arbitrage. Dans la loi iranienne, les critères mentionnés dans la loi type
de la CNUDCI se voient ignorés, et un nouveau critère d'internationalité de l'arbitrage prend
230
. L'article 1 de la lo i type de la CNUDCI de 1985, modifié en 2006. 231
. Ph. Fouchard, E. Gaillard, B. Goldman, International Commercial Arbitration, op. cit., n° 103, pp. 52-53. 232
. V. M-A. Bahmaei, L'arbitrage international, Téhéran, Université de Shahid Beheshti, Faculté de Droit,
2014, p. 12. 233
. A titre d'exemple, on peut se référer à l'Article 1 (a) de la Convention européenne sur l'arbitrage commercial
international de 1961, qui d ispose: " a) "aux conventions d'arbitrage conclues, pour le règlement de litiges nés
ou à naître d'opérations de commerce international, entre personnes physiques ou morales ayant, au moment de
la conclusion de la convention, leur résidence habituelle ou leur siège dans des contractants différents; " 234
. V. égal., L. Joneid iI, Vérification comparée de la loi arbitrage commercial international , op.cit., p. 38.
72
leur place. L’article 1(b) de cette loi dispose ue : « L'arbitrage international signifie que
l'une des parties n'est pas ressortissant iranien en vertu du droit iranien au moment de la
conclusion de la convention d'arbitrage.»
Selon cet article, le seul critère pouvant rendre l'arbitrage international est la nationalité.
Ce qui paraît critiquable sur le plan de la place de cette règle ainsi que sur le fond.
Concernant la loi type de la CNUDCI, cette disposition objet de l'article 1(3) est formulée
sous le titre "C amp d’application". Bien ue l on puisse a irmer que la définition de la
"qualification internationale de l'arbitrage" objet de l'article 2 de la loi iranienne, est motivée,
la méthode de la loi type de la CNUDCI apparait davantage justifiée et défendable car
comme cela a déjà été dit, lorsque la loi d arbitra e consacre le c amp d exécution de l’ ob et
aux relations commerciales internationales, et dans le cadre de l'article 2 (1) pose
implicitement la qualification de la commercialité, il y a lieu de définir dans le même temps
l'internationalité qui est considérée comme une des contraintes des cas arbitrables afin que le
c amp d exécution de l’ob et des r les s éclaircisse. 235
D’autre part cet article est criti uable é alement sur le ond. Dans cet article,
"l’internationalité" de l’arbitra e est expressément liée à la différence de nationalité des
parties selon la uelle si, au moment du consentement, au moins l’une d’elles est de
nationalité non- iranienne, l’arbitra e se voit uali ié d’«international». Il nous parait ue ce
critère reposant sur la différence de nationalité ne peut convenir pour déterminer
"l’internationalité" de l’arbitra e.
Premièrement, de nos jours, un grand nombre de ressortissants iraniens font des affaires
dans les pays étrangers tels de la région du Golfe Persique et ils réalisent régulièrement des
transactions avec des ommes d’a aires installés en Iran. Or l’arbitra e interne ne peut pas
235
. L. Joneidi , Véri fication comparée de la loi d’arbitrage commercial international, op.cit., p. 36. V. égal., Ch.
Imhoos, " La loi iranienne sur le dro it commercial international : le point de vue d'un observateur étranger", p. 2.
www.imhoos-law.ch/doc/arbitrageiran.pdf.
73
être appliqué à leurs relations commerciales.
Ensuite, pour certains ommes d’a aires d’autres pa s, l’exemple de l’A anis tan ou de
la Tur uie, ui vivent et travaillent en Iran, les contrats u’ils concluent avec les Iraniens
devraient être soumis l’arbitra e international, car ils sont de nationalité di érente.
En in, le crit re de nationalité s’appli ue davanta e aux personnes physiques qui illustrent
l’aspect politi ue d appartenance de la personne un pa s donné alors ue dans la sp re du
commerce international, la ma eure partie des activités commerciales est l’œuvre de sociétés
et de personnes morales de droit privé dont la nationalité se révèle parfois délicate à cerner.
Concernant les personnes morales de droit privé, le lieu de commerce ou le domicile servent
plus souvent de acteurs pour déterminer la nationalité et si même le lieu d’immatriculation
de la société constitue l’élément déterminant de nationalité, il existe des sociétés dont la
ma eure partie des activités commerciales s’e ectuent dans un pa s autre ue celui du lieu
d’immatriculation.236
L’on peut ainsi constater ue la loi iranienne sur l arbitrage commercial international ne
dispose, parmi tous les éléments d’extranéité ui con rent un caract re international
l’arbitra e, ue du seul élément de nationalité étran re ui rel ve plutôt d’un crit re
personnel.237
Il semble que, la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international, éventuellement en
raison de certaines uestions scienti i ues, tente de limiter le caract re d’internationalité des
arbitrages. A vrai dire, cette loi agit en fonction des limites des griefs au sujet desquels les
contractants pourraient se servir de la cause de la compétence lé ale pour uir l’arbitra e. Par
contre, sur le plan anal ti ue, les éléments ou acteurs d’extranéité donnant lieu
236
. Comme mentionné plus haut, l'art icle 1 de la Convention des Nations Unies sur les contrats de vente
internationale de marchandises (CVIM), de 1980, le critère de la nationalité est celui du lieu commercial. 237
. S-H. Safaei, "Une discussion sur les innovations et les insuffisances de la loi d'arbitrage commercial
international iranien", op.cit., p. 6. V. égal., Ch. Imhoos, "La loi iran ienne sur le droit commercial international :
le point de vue d'un observateur étranger", p. 2. www.imhoos-law.ch/doc/arbitrageiran.pdf.
74
l’internationalité de l’arbitra e se rév lent plus nombreux. 238
Toutefois, la loi type de la CNUDCI, en comparaison avec la loi iranienne sur l'arbitrage
international, n’a ue peu restreint les éléments d’extranéité. A cet e et, comme mentionné,
l’article 1 alinéa 3 (c) de la loi t pe de la CNUDCI parle d’arbitra e international lorsque les
parties ont expressément conclu que l'objet de la convention d'arbitrage concerne plus d'un
pa s. D’autre part, l’article 1 alinéa 3 (b) i, de la même loi dispose ue « i) le lieu de
l’arbitrage, s’il est stipulé dans la convention d’arbitrage ou déterminé en vertu de cette
convention », rend l’arbitra e international.
Il ressort que la loi iranienne sur l'arbitrage arbitrage commercial international se montre
plus ri oureuse et demeure moins avorable l’application de l’arbitrage international pour
régler les différends commerciaux internationaux. 239 Même si elle n’est pas applicable aux
relations commerciales entre les Iraniens qui résident dans des pays étrangers ou à ceux qui
habitent en Iran mais qui travaillent à l’étran er. Cela n’encoura e pas les Iraniens
l’investissement et au commerce international dans et avec leur pa s d’ori ine. Cet article
exclut é alement les Iraniens titulaires de la double nationalité car selon l’article 989 du Code
civil d’Iran240, une telle nationalité n’est pas reconnue par le lé islateur iranien. Le dé aut
principal de cette loi tient au ait u’elle né li e le lieu des a aires des parties.
Ainsi la loi iranienne sur l’arbitra e commercial international, ui ait ouer le seul crit re
de la nationalité va à l'encontre de plusieurs conventions et instruments internationaux241 et
nationaux,242 s’av re-t-elle indé endable. Il semble u’il audrait procéder la modi ication
238
. V. N. A lmassi, Le conflit des lois, Téhéran, centre d'édit ion universitaire, 8ème
éd., 2004, pp. 4-6. 239
. Ch. Imhoos, " La loi iranienne sur le droit commercial international : le point de vue d'un observateur
étranger", p. 2. www.imhoos-law.ch/doc/arbitrageiran.pdf. 240
. Le Code civ il iranien de 1933. 241
. Parmi ces instruments : la convention des Nations Unies sur les contrats de vente internationale de
marchandises (CVIM), de 1980, la lo i type de la CNUDCI de 1985. 242
. Comme l'article 176 (1) de la Loi du droit international privé de Su isse certain s critères dont le lieu du
commerce a été disposés, bien u’il n’ait pas été donné e et la nationalité. Selon cet article: "Les dispositions
du présent chapitre s'appliquent à tout arbitrage si le siège du tribunal arbitral se trouve en Suisse et si au
75
de ces dispositions.
B. L'arbitrage ad hoc et institutionnel
Bien que la forme d'arbitrage ait beaucoup évolué dans le temps et se transforme de plus en
plus en une institution déterminée avec des éléments précis, il existe toujours des arbitrages
"ad hoc" organisés à l'initiative des parties et qui prennent fin une fois le litige tranché.243
La nature de l'institution d'arbitrage dépend du choix des parties. La désignation de
l'instance arbitrale en dehors de tout système organisé constitue l'arbitrage "ad hoc", et si un
système organisé prend en charge le rè lement du di érend, il s’a it d’un arbitra e
"institutionnel".244 Ainsi, conformément à l'intention des parties en ce qui concerne
l'utilisation ou la non-utilisation des services et des possibilités d'une organisation, l'arbitrage
prend ces deux configurations, "l'arbitrage ad hoc"(1) et "l'arbitrage institutionnel"(2).
1. L'Arbitrage ad hoc
L'arbitrage ad hoc est organisé pour un différend spécial ou pour des litiges spéciaux et une
ois le di érend tranc é, l instance arbitrale n’a plus cours.245 Dans le cadre de l'arbitrage "ad
moins l'une des parties n'avait, au moment de la conclusion de la convention d'arbitrage, ni son domicile, ni sa
résidence habituelle en Suisse." M. BLESSING, "International Arbitrat in Law in Switzer", Journal of
international arbit ration, V .5, N° .2, 1988, p. 19. 243
. A-H. Mortazavi, La procédure d'arbitrage commercial international en Iran , Téhéran, Javedaneh, 1er
éd.,
2012, p. 16. 244
. M-L. Moses, The Principles and practice of International Commercial Arbitration , op. cit., p. 9. V. égale.,
H. Khazai, Droit commercial international, op.cit., p. 21. 245
. Ch. Imhoos, J-F. Bourque, Arbitrage et règlement alternatif des différends : Comment régler un différend
commercial, Série ; Dro it des affaires, Manuel rédigé, Centre du commerce international, 2003, p. 9. Idem ; J.
Seifi, "l'importance de l'arbit rage institutionnel en différends commercial international"; dans les différends
76
hoc", tout dépend de la volonté des parties, car ce genre d'arbitrage n'a pas de structure
déterminée avant et après l'instance arbitrale. En effet cet arbitrage prend naissance et fin
avec l'accord des parties, ainsi toutes les conditions donnant lieu à la constitution, à la gestion
et à la dissolution de l'arbitrage sont fixées par les parties, y compris la langue de l'arbitrage,
le lieu, le nombre des arbitres et toute chose constituant la procédure arbitrale. Une grande
souplesse caractérise ce t pe d arbitra e. Ainsi, l’arbitra e ad oc o re plus de sécurité ue
l’arbitra e institutionnel.246
Généralement, ce genre d'arbitrage est choisi lorsque les parties désirent diminuer les frais
d'arbitrage et profiter de la possibilité de déterminer toutes les règles applicables à
l'arbitrage.247
Lorsque les parties optent pour l'arbitrage "ad hoc" comme mode de règlement de leur
liti e, il arrive u’elles ne prennent pas de décisions relatives aux détails et aux modalités
d or anisation ou u’elles ne s’en tiennent u’ la précision du lieu de l arbitra e. Dans les
cas où les parties gardent le silence sur le type d'arbitrage, il est de fait de type "ad hoc". 248 Si
les parties décident de mettre au point l'arbitrage "ad hoc", et ne décident toutefois pas des
autres détails, elles doivent, et à défaut les arbitres, doivent en décider. En cas de détails
restés méconnus, il en résulte l'application des réglementations complémentaires d'arbitrage
et l'ingérence des tribunaux publics.249
En résumé, on pourrait définir l'arbitrage "ad hoc", comme celui dans le cadre duquel les
commerciaux internationaux ou dans le différend commercial, Téhéran, "l'arbitralité 1", Arbitration Centre of
the Iran Chambre, (ACIC), 2003, p. 128. 246
. J-B. Racine et F. Siirianen, Droit du commerce international, op.cit., pp.351-2. V. égal., M-L. Moses, The
Principles and practice of International Commercial Arbitration , op. cit., p. 9. 247
. Ch. Imhoos, J-F. Bourque, Arbitrage et règlement alternatif des différends, op. Cit., p. 10. Idem; H-R.
Nikbakht , L'Arbitrage commercial internationa: l'aprocédure d'arbitragel, op.cit . p. 53. Idem ; A-H.
Mortazavi, La procédure d'arbitrage commercial international en Iran, op.cit ., p. 17. 248
. Sur ce point, V. H-R. Nikbakht , L'Arbitrage commercial international; l'aprocédure d'arbitragel, op.cit . p.
53. Idem ; Herman Verbist, Jean-François Bourque et David Watkiss, Règlement des litiges commerciaux :
Arbitrage et règlement alternatif des différends, Centre du commerce international (ITC), 2éme
éd., Genève,
2016, pp. 53-54. 249
. A-H. Shiravi, Le droit commercial international, op.cit ., p. 17.
77
parties s accordent sur le renvoi de leur di érend l arbitra e sans u’il s’a isse d un
arbitrage institutionnel".250 Cette forme d'arbitrage a pour caractéristi ue d’être totalement
indépendante de toute institution permanente d arbitra e et d’avoir des r les spéci i uement
définies pour le même différend et les mêmes parties. 251
Par ailleurs dans le cadre de cet arbitrage, comme cela a été dit, les parties peuvent
soumettre le fond de leur différend aux dispositions d'une institution permanente d'arbitrage
sans l'y renvoyer, comme celles du " règlement d'arbitrage de la CNUDCI de 2010"252 ou du
"règlement d'arbitrage de la CCI de 1998 révisé en 2012253". Une fois que les parties se sont
adressées à ces règlements, elles appliquent leurs règles de procédure à l'instance arbitrale.
Mais elles peuvent prendre une partie des dispositions d un r lement donné, l’instar du
"Iran-United States Claims Tribunal (IUSCT)", qui correspond à un arbitrage "ad hoc", dans
le cadre duquel les parties ont pris le règlement d'arbitrage de la CNUDCI dans ses grandes
lignes, mais en ont modifié certaines dispositions.254
2. L'Arbitrage institutionnel
Sur la scène internationale, il existe des organes ou des institutions d'arbitrage
international. Dans les années récentes, outre les organes existants, un nombre important
d’institutions arbitrales ont vu le our suite l initiative de di érents pa s et de certains
centres majeurs de commerce qui offrent des services d'arbitrage. 255 Ces institutions ont
250
. S. Rajoo, "Institutional and Ad hoc Arbitration: Adantages and Disadvantage", the Law Review, 2010, p.
548. 251
. H-R. Nikbakht , L'Arbitrage commercial international; l'aprocédure d'arbitragel, op.cit . p. 53. 252
. Le règlement d'arb itrage de la CNUDCI de 2010. 253
. Le règlement d'arbitrage de la Chambre de commerce internationale de1998 révisé en 2012. 254
. V. A-H. Shiravi, Le droit commercial international, op.cit., P. 19. 255
. Parmi Les plus connues on peut citer ; la Cour international d’arbitra e de la CCI ondé 1923, L’Association
américaine d’arb itra e (AAA) ondé en 1926, la London court of International Arbitration (ICIA), la chambre
de commerce de Stock olm (CCS) ondé 1917, la Commission internationale de l’arbitra e commercial
78
généralement leur propre règlement d'arbitrage et sont spécialisées dans le domaine d'offre de
services d'arbitrage, ou une partie de leurs activités y est consacrée et, en fonction de leurs
organigrammes, jouent un rôle dans la gestion de l'arbitrage et le facilitent. 256
L'arbitrage institutionnel prend naissance lorsque les parties s'accordent sur le renvoi de la
résolution de leur différend à une institution permanente d'arbitrage ou mettent la gestion et le
contrôle de l'arbitrage entre les mains d'une telle institution. 257
Dans le cadre de l'arbitrage institutionnel, les parties se servent des assistance et services
de l'organe arbitral afin de trancher un différend donné. Cet organe est titulaire de ses propres
règles de procédure selon lesquelles le déroulement de l'arbitrage est effectué et contrôlé.258
Un tel organe maintient sa compétence d'arbitrage après chaque instance arbitrale et n'est pas
dissous une fois après avoir organisé une instance arbitrale et tranché un différend dans le
cadre de l’arbitra e.259
Les institutions d'arbitrage ne doivent pas être comparées avec les Complexes judiciaires
dans le cadre de la procédure d'arbitrage et d'orientation des plaintes. Ces complexes
udiciaires se composent de plusieurs c ambres ui c acune dispose d’un nombre précis de
juges. Les organes ou les institutions d'arbitrage ne jugent pas directement la requête, et n'ont
pas par avance une chambre précise déjà formée à laquelle le différend des parties puisse être
adressé.260
(CIAAC) et le Centre international pour les règlements des différends relatifs à l'investissement (CIRDI). Ces
institutions élaborent des r lements d’arbitra e. V. égale., M-L. Moses, The Principles and practice of
International Commercial Arbitration , Cambridge University Press, 2012, pp. 10-13. Idem;
https://www.international-arbitration-attorney.com/fr/arbitral-institutions-and-arbitration-courts/ 256
. Ch. Imhoos, J-F. Bourque, "Arbitrage et règlement alternatif des différends" : Comment rég ler un différend
commercial, op. cit., p. 3. Idem ; J. Seifi, "L'importance de l'arbitrage institutionnel en différends commercial
international", op.cit., p. 128-129., et H-R. Nikbakht, L'Arbitrage commercial international, op. cit . P. 57. 257
. H. Kenfack, Droit du commerce international, Dalloz 5er
éd., 2015, p.40 258
. J. Seifi, "l'importance de l'arbitrage institutionnel en différends commercial international", op.cit., p. 141.
Idem ; A-H. Shirav i, Le droit commercial international, op.cit., p. 20. 259
. Ch. Imhoos, J-F. Bourque, "Arbitrage et règlement alternatif des différends" : Comment rég ler un différend
commercial, op. cit., pp. 3-6. Idem ; A-H. Mortazavi, La procédure d'arbitrage commercial international en
Iran, op.cit., p. 17. 260
. H. Sh irav i, Le droit commercial international, op.cit., p. 21.
79
Une fois le différend adressé à l'institution d'arbitrage, un tribunal arbitral est constitué
sous contrôle et gestion de cette institution pour trancher le différend qui lui est soumis. Ce
tribunal arbitral prend en charge le règlement du différend sous le contrôle de l'institution
d'arbitrage. Le tribunal arbitral mentionné est annulé, pareillement à l'arbitrage "ad hoc", une
fois le différend tranché.
L'arbitrage "institutionnel" offre divers avantages dont l'assistance d'expertise, un
déroulement régulier, des règles déjà édictées et l'offre de services facilitant la procédure
arbitrale. L’arbitra e "ad oc" sans recours l avis d expert, d ailleurs di icile trouver et ui
peut l’être parfois via une décision d'un tribunal, nécessite beaucoup de temps, ce qui ne
convient pas dans le cadre de l’arbitra e institutionnel. 261
Toutefois que la loi type de la CNUDCI prévoit expressément des arbitrages "ad hoc" et
"institutionnel" dans l'article 2(a)262, la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international à
son article premier sur la définition de l'arbitrage n'en dispose pas, mais elle les accepte dans
les articles 3(a) et 6(2) qui inclut cette double classification de l'arbitrage, "ad hoc" et
"institutionnel". De ce qui précède, l'article 3(a) dispose que : « Dans l'arbitrage
institutionnel, la mode de service doit être en conformité avec la réglementation de
l'institution concernée.» et l'article 6(2) dispose que : « Dans l'arbitrage institutionnel,
l'exécution des obligations disposées dans les aliénas 2 et 3 de l'article 11, alinéa 3 de
l'article 13 et aliéna 1 de l'article 14 doit être à la responsabilité de l'institution d'arbitrage
concerné.»
261
. F. Nammour, Droit et pratique de l’arbitrage interne et international", Paris, Bruylant, 2er
éd., 2005, pp. 31-
32. Idem; S-H. Safaei, Droit international et Les arbitrages internationaux , Téhéran, Mizan, 2éme
éd. 2007, p.
130. Idem ; L. Tamjid i, L'arbitrage international, op.cit., p. 31. 262
. L'alinéa (a) de l'article 2 de la lo i type dispose que " Le terme "arbitrage" désigne tout arbitrage que
l’organisation en soit ou non confiée à une institution permanente d’arbitrage ;"
80
C. D’autres types d'arbitrage
Un autre mode de classification de l'arbitrage concerne l'arbitrage "optionnel" et
"obligatoire" ou forcé qui tient compte de la volonté des parties ou non à s'engager dans le
processus d'arbitrage (1). Il convient également de distinguer l'arbitrage commercial de
l'arbitrage non-commercial qui a trait à l'objet du différend. (2)
1. L'arbitrage optionnel et forcé
Le trait principal de l'arbitrage réside dans son aspect optionnel. L'arbitrage représente une
modalité choisie par les parties pour le règlement de leurs litiges. D'ailleurs, selon le
Professeur Jarrosson, « l’arbitra e orcé n’a pas sa place dans le concept d’arbitra e car il lui
man ue l’élément « volontaire » ui est essentiel dans l’arbitra e ».263
L'arbitrage est en effet traditionnellement basé sur la convention d'arbitrage264 et toute
donnée de traitement arbitral en dehors de ceux déterminés dans cette convention d'arbitrage,
n'est pas valide et en passe d’être annulé.265 Encore se référant au principe de l'effet relatif des
conventions, la convention d arbitra e n’est u’obli atoire pour les parties et non pour le
tiers.266
Lorsque suite à l'accord des parties, celles-ci s'adressent à l'arbitrage pour le règlement de
leur litige, l'arbitrage est volontaire, même si pour déterminer les arbitres l'intervention d'une
uridiction s’av re nécessaire. Le crit re de l aspect optionnel ou non de l arbitra e traduit la
263
. Ch. Jarrosson, La notion d’arbitrage, op cit, n°.26, p. 32. 264
. Laure Bernheim- van de Casteele, Les principes fondamentaux de l’arbitrage, Bruylant, 2012, n°16, p. 18. 265
. Sur ce point, l'alinéa 2 (a) de l'article 34 de la lo i type de CNUDCI d ispose que : "La sentence arbitrale ne
peut être annulée par le tribunal visé à l’article 6 que si: iii) Que la sentence porte sur un différend non visé
dans le compromis ou n’entrant pas dans les prévisions de la clause compromissoire, ou qu’elle contient des
décisions qui dépassent les termes du compromis ou de la clause compromissoire" 266
. Sur cette question l'article 231 du code civile iranien de 1933 d ispose que : "Article 231 - Undertakings or
contracts are only binding on the two parties concerned or their legal substitutes except in cases coming under
Article 196."
81
volonté des parties au moment du renvoi du litige à l'arbitrage. 267
Dans certains pays, l'arbitrage obligatoire ne peut être adopté par le législateur car cela va à
l'encontre de leur Constitution.268 Récemment, la Cour d'appel d'Athènes a jugé que
l arbitra e orcé s’oppose la Constitution, au moti ue le droit, par ailleurs aranti par la
Constitution grecque, de s'adresser au système judiciaire serait dès lors violé. 269
Le recours à l'arbitrage est optionnel et volontaire, sauf dans les cas bien précisés par la loi.
Parfois les lois remplacent la volonté des parties et les renvoient, malgré elles, à l'arbitrage.
Dans ce cas l'arbitrage est obligatoire. Dans le cadre de l'arbitrage obligatoire, les arbitres qui
ne sont pas des autorités étatiques, tranchent le litige. Ce genre d'arbitrage se pratique
rarement.270
Dans cette pot se on parle d’« arbitra e orcé », car dans ce cas, les parties aux litiges
sont tenues d’avoir recours l’arbitra e. Selon Laure Bern eim, « l’arbitra e est dit orcé
lors u’il résulte d’une obli ation lé ale ou de source conventionnelle, indépendant de la
volonté des litiges. »271 On observe ce t pe d’arbitra e dans certaines pro essions, le
ournalisme ou la pro ession d’avocat, ui obli ent leurs membres avoir recours cette voie
pour le règlement de leurs conflits.272
En Iran, l'arbitrage obligatoire se présente sous un double aspect.
En premier lieu, certains litiges sont obligatoirement renvoyés à travers la prescription de
la loi, à l'arbitrage. En second lieu, les parties d'un contrat donné sont tenues par la loi
d'inscrire la clause compromissoire dans leur contrat principal.
Dans le premier cas, la loi d'arbitrage de 1928 prévoit cet arbitrage obligatoire. Dans ce
267
. Ch. Jarrosson, La notion d’arbitrage, op cit, n°26, p. 32. Idem ; A-H. Mortazav i, La procédure d'arbitrage
commercial international en Iran, op.cit., p. 5. 268
. Sur ce point, V. A-H. Shiravi, Le droit commercial international, op.cit., p. 24. 269
. V. G, Zekos I, International Commercial and Marine Arbitration , Routledge-Cavendish, New-York, USA,
2008, p. 301. 270
. A-H. Mortazavi, La procédure d'arbitrage commercial international en Iran, op.cit ., p. 6. 271
. Laure Bernheim- van de Casteele, "Les principes ondamentaux de l’arb itra e", op.cit., n°16, p. 18. 272
. V. A-H. Shiravi, Le droit commercial international, op.cit., pp. 24-25.
82
cadre, les arbitres n’ont pas l’obli ation de respecter le code de procédure civile mais ils ne
peuvent cependant pas agir contre les lois en vigueur et les dispositions de la clause
compromissoire. Bien que ce genre d'arbitrage ait été modifié puis une nouvelle fois
transformé par le Code de procédure civile adopté en 1939, cet aspect a été également
repris.273
Concernant le deuxième cas de figure, certaines lois iraniennes exigent elles aussi la
rédaction de la clause compromissoire dans le contrat principal. Ainsi l'article 23 de la loi
pétrolière de 1974 disposait que : " La Société Nationale de Pétrole d'Iran et les contractants
conviennent que tout litige susceptible de naître du fait du présent contrat, relèvera d'une
procédure d'arbitrage, si le litige ne se tranche pas à l'amiable."274 Il en va de même dans le
cas des litiges portant sur des transactions boursières. Dans le cadre de la facilitation de
l'exécution des politiques de l'article 44 de la Constitution iranienne, sur le règlement des
différends liés aux fonds d'investissement, "le collège d'arbitrage" objet de la loi du marché
des titres adoptée en novembre 2005 se voit reconnu en tant qu'autorité unique dans le
règlement des litiges sur le marché de l'investissement. 275
Les deux lois majeures adoptées sur l'arbitrage après la victoire de la révolution islamique
en Iran, à savoir la section d'arbitrage du Code de procédure civile de 2000 et la loi sur
l'arbitrage commercial international de 1997, ont mis en avant l'aspect optionnel de
l'arbitrage.
Ces deux lois insistent sur l’aspect acultati de l’arbitra e. En application de l’article 454
du Code de procédure civile iranien ; « Toutes personnes et parties ayant la capacité de
former la plainte peuvent confier via l’accord des parties, le règlement de leur différend,
qu’il soit déjà formulé devant les tribunaux dans toutes les phases de la procédure ou non, à
273
. V. G. Eftekhar-Jahromi, " Les changements de l'institution d'arbitrage dans la lo i iranienne; ses réalisations
dans le domaine de l'arb itrage international", op. cit., p. 20. 274
. La loi pétro lière iranienne de 1974. 275
. V. A-H. Mortazavi, La procédure d'arbitrage commercial international en Iran, op.cit ., p. 7.
83
l’arbitrage d’un ou plusieurs arbitres »276. Aussi, é alement en application de l’article 2(2)
de la loi d’arbitra e commercial international, « Toute personne ayant la capacité juridique
d'intenter une action peut être autorisée à soumettre ses différends commerciaux
internationaux à l'arbitrage, par consentement mutuel en conformité avec les dispositions de
cette loi que ces conflits aient été soulevés ou non dans les tribunaux, et s'ils sont soulevés à
n'importe quel stade, il pourrait être »277 Les deux lois imposent l’accord des parties pour
s’adresser l’arbitra e.
2. Arbitrage commercial et non commercial
L’arbitra e commercial dési ne l’arbitra e des liti es survenus l’occasion d’un rapport
de commerce.278 Un tel rapport n'existe pas en cas de litige entre des personnes privées sur
des biens, l'engagement éventuel de leur responsabilité civile, la violation de leur vie privée,
les réclamations des propriétaires et des locataires par rapport à l'immobilier résidentiel, les
différends entre mari et femme, les litiges entre travailleur et employeur ainsi que les litiges
nés des accidents de la circulation.279 Le mot « Commercial » ne comprend pas non plus les
litiges entre pays portant sur les frontières et la souveraineté des Etats. 280
Dans certains régimes juridiques l’instar de ceux de la France281 et de la Belgique282, l’on
établit une distinction entre ces deux types de rapports, le commercial et le non-commercial
(civil) tous deux soumis des ré imes di érents. Dans le droit interne iranien, il s’a it du
même et les actions civiles sont différenciées des commerciales et soumises en partie à des
276
. Le Code de procédure civile d'Iran de 2000. 277
. La loi iranienne sur l'arbitrage commercial international de1997. 278
. Ph. Fouchard, E. Gaillard, B. Gold man, International Commercial Arbitration, op. cit., p. 35. 279
. Ibid., pp. 35-37. Idem; A-H. Sh iravi, Le droit commercial international, op.cit., p. 33. 280
. S-H. Safaei, Droit international et Les arbitrages internationaux, op. cit., p. 147. 281
. L'article 1504 du code procédure civile français, décret du 13 janvier 2011. 282
. L'article 1676 de la lo i belge de l'arbitrage de 2013; une nouvelle transposition de la loi type de la CNUDCI.
84
lois distinctes. Dans le cadre de l’article 2 du code de commerce iranien283, les transactions
commerciales se trouvent limitées à dix catégories qui ne comprennent pas par co nséquent un
rand nombre d’activités.284 Cet inconvénient est ré lé en partie par l’article 3 de cette loi.
D’ailleurs la loi iranienne sur l’arbitra e commercial international ne s’occupe ue des
arbitrages commerciaux.
La loi iranienne sur l'arbitrage commercial international qui est inspirée de la loi type de la
CNUDCI ré it uni uement les liti es commerciaux internationaux, mais elle se sert d’un
crit re particulier pour uali ier la "commercialité". Dans l’article 2(1) de cette loi, la relation
commerciale consiste en des activités diverses. Selon cet article : « L’arbitrage des différends
dans les relations commerciales internationales, y inclus l’achat et la vente de marchandises
et de services, le transport, l’assurance, les affaires financières, les services consultatifs,
l’investissement, la coopération technique, la représentation, l’intermédiation, les contrats
d’entreprise et les activités similaires, sera conduit conformément aux dispositions de la
présente Loi ». Dans le cadre de la présente t se nous n’étudierons pas les dispositions des
articles 2 et 3 du code de commerce iranien285 ui donnent une vision d’ensemble de ce ue
ce code entend par commerce.
La loi type de la CNUDCI ne donne pas de définition de la "commercialité", 286 toutefois
dans la note de bas de pa e n° 2 de l’article 1, elle dispose ue : «Le terme “commercial”
devrait être interprété au sens large, afin de désigner les questions issues de toute relation de
caractère commercial, contractuelle ou non contractuelle. Les relations de nature
commerciale comprennent, sans y être limitées, les transactions suivantes:Toute transaction
commerciale portant sur la fourniture ou l’échange de marchandises ou de services; Accord
de distribution; représentation commerciale; Affacturage; crédit-bail; Construction d’usines;
283
. Le code du commerce iranien, 1942. 284
. M. Mehdipour, Droit du commerce, Téhéran, Majd, 2ème
éd., 2011, PP. 36-37. 285
. V. les articles 12 et 2 du code de commerce iranien de 1938. 286
. V. égal., Ph. Fouchard, E. Gaillard, B. Goldman, International Commercial Arbitration, op. cit., pp. 36-37.
85
Services consultatifs; Ingénierie; Licences; Investissements; Financement; Transactions
bancaires; Assurance; Accords d’exploitation ou concessions; Coentreprises et autres formes
de coopération industrielle ou commerciale; Transport de marchandises ou de passagers par
voie aérienne, maritime, ferroviaire ou routière. ».
Il ressort de ce qui précède que dans la loi iranienne sur l'arbitrage commercial
international ainsi que dans la loi type de la CNUDCI, il existe différents types d'arbitrage, de
manière implicite ou explicite. La loi type de la CNUDCI, à l'article 1(1) a prescrit
l’application de cette loi dans les rapports commerciaux et la commercialité de l’arbitra e et
l’alinéa(3) de cet article é alement dispose des cas d’internationalité de l arbitra e.287 La loi
iranienne d’arbitra e commercial international, reprend les mêmes disposions. L article 1 (a)
de cette loi dé init les di érents t pes d’arbitra es, "interne" ou "international". L article 2(a)
définit la "commercialité" de l’arbitra e et son application aux rapports commerciaux. 288
La loi type de la CNUDCI prévoit également des arbitrages "ad hoc" et "institutionnel" à
l article 2(a), la loi iranienne de l arbitra e a ait de même dans l’article 3(a) et dans le 6(2)
qui inclut cette double classification de l'arbitrage289.
Section III: Le champ d’application de l'arbitrage
A travers le c amp d application de l’arbitra e, l’on consid re davanta e l’arbitrable sous
un prisme « objectif ». En effet se pose la question de savoir ce qui peut objectivement
relever de l arbitra e. Cependant, il arrive ue l’arbitra e soit envisa é sur le plan uni ue du
consentement. Cela n'est pas sans interoger le rôle de la volonté des parties face à une
demande d'arbitrage et plus largement la capacité ou non des personnes physiques et morales
287
. V. Les articles 1 et 2 de la loi type de la CNUDCI de 1985, révisé en 2006. 288
. V. Les articles 1 et 2 de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international de 1997. 289
. V. Les article 3(a) et 6(2) de la lo i iranienne sur l'arbitrage commercial international de 1997.
86
de s’adresser l’arbitra e.
L’étude des dispositions nationales et internationales ré issant l’arbitra e commercial
international, des conventions d’arbitra e et des r lements des or anes d’arbitra e
internationaux, enseigne que dans le domaine du champ d'application concernant les
personnes, l’autonomie des parties se rév le essentielle et remar uable. 290 Pourtant dans
certains systèmes juridiques, il existe des limitations concernant le recours l’arbitra e pour
les personnes morales de droit public, comme en atteste l’article 139 de la Constitution
iranienne291. Mais ces limitations restent exceptionnelles et applicables que dans le seul droit
interne et ne concerne pas le commerce international, selon la jurisprudence dominante de
l’arbitra e commercial international.292 Ces restrictions l’encontre de l’ordre public
transnational peuvent être tenues pour négligeables. En conséquence, le sujet du champ
d'application de l'arbitrage est vérifiable dans deux domaines, le champ objectif (A) et le
champ personnel (B).
A. Le champ objectif
Le traitement du c amp ob ecti dans l’arbitra e commercial international selon les lois
nationales et internationales sur l’arbitra e ré it les rie s et les ob ets arbitrables.
Alors ue le droit interne sur l’arbitra e de nombreux des pa s293 établissait une distinction
290
. V. H. Elmi, M. Shahbazin ia, M. Eissaei –Tafreshi et M-H. Sadeghimoghadam, "la capacité des personnes
pour recours à l'arbitrage commercial international: en cas du droit iranien", Téhéran, Revue des recherches du
droit comparé, Université de Tarb iat Modares, 2013, n° 16, p. 126. 291
L’ art icle 139 de la loi constitution iranienne dispose ue: "Le r lement des liti es concernant les biens
publics et gouvernementaux ou le recours à l’arbitrage pour régler lesdits litiges est subordonné, dans chaque
cas, à l’approbation du Conseil des ministres et doit être communiqué à l’Assemblée. Dans les cas où la partie
adverse est un étranger, et dans les cas internes importants, il doit également être approuvé par l’Assemblée
Consultative Islamique. La lo i détermine les cas importants ." 292
. V. H. Elmi, M. Shahbazinia, M. Eissaei –Tafreshi et M-H. Sadeghimoghadam, "la capacité des personnes
pour recours à l'arbit rage commercial international: en cas du droit iranien", op. cit., p. 126. 293
. Pour exemple, V. L'art icle 2 de la loi iran ienne sur l'arbitrage commercial international de 1997, les article 1
et 2 de la loi égyptienne relative à l'arbit rage en mat ière civile et commerciale & Loi nº 9 de 1997 & Droit
égyptien Loi nº 27 du 21 avril 1994.
87
importante entre les matières civile et commerciale, en matière internationale cette même
distinction ne s’av re plus u re importante parce ue les conventions internationales sur
l’arbitra e embrassent un domaine plus lar e ue le droit interne. 294
De nos ours, l’arbitra e se montre en e et plus con orme aux besoins du commerce
international, et la plupart de documents concernant l’arbitra e évo uent l arbitra e
commercial, même s’ils ne ont aucune ré érence une notion uelcon ue de
« commercialité ».295
Reste à savoir ce que recouvre la notion de commerce international. Une approche
universelle connue nous servira de guide en la matière : le commerce international concerne
toutes les activités et les éc an es économi ues ui traversent les ronti res et c’est le recours
l’arbitra e ui apparaît caractéristi ue du commerce international. Dans les documents
internationaux, la loi type de la CNUDCI a également observé cette approche au caractère
universel.296
Alors que la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international porte sur des différends
découlant des rapports commerciaux, elle ne précise pas explicitement ce que sont les
rapports commerciaux internationaux. Elle donne néanmoins une liste non-exhaustive des
activités entrant dans ces rapports dans son article 2297 qui porte sur le champ d'application de
l'arbitrage.
Cet article désigne le domaine d'application de cette loi sous une double perspective
ob ective et personnelle. Ainsi concernant la premi re, cette loi n’est applicable u’aux seuls
294
. R. David, "Arbitrage commercial- Dro it international", op. cit. p. 2. 295
. H. Mafi, Une interprétation sur la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international , Téhéran,
l'Université des sciences juridiques, 1er
éd. 2016, p. 64. 296
. Ph. Fauchard, Emmanuel Gaillard, Berthold Goldman, Traité de l’arbitrage commercial international,
op.cit., p. 38. 297
. Article 2 (1) de la loi iran ienne d'arbitrage commercial international dispose que: "L’arbitrage des différends
dans les relations commerciales internationales, y inclus l’achat et la vente de marchandises et de services, le
transport, l’assurance, les affaires financières, les services consultatifs, l’investissement, la coopération
technique, la représentation, l’intermédiation, les contrats d’entreprise et les activités similaires, sera conduit
conformément aux dispositions de la présente Loi".
88
arbitrages régissant les différends dans le domaine des relations commerciales. Cette
définition va en partie l’encontre de l’article 1(1) de la loi t pe de la CNUDCI qui se
concentre sur le caract re d’internationalité de l’arbitra e, et non sur la nature
commerciale.298 Si la loi type de la CNUDCI donne une définition de la commercialité in fine
de la note de bas de pa e n° 2 de l’article 1(1), 299 la loi iranienne de l'arbitrage se borne à
établir une liste d’exemples des rapports commerciaux dans son article 2(1). En e et, la loi
iranienne sur l'arbitrage commercial international tout comme la loi type de la CNUDCI
insiste pour circonscrire davantage la commercialité autour de la description de la relation
juridique nouée entre les partenaires commerciaux.300 D'où l'on peut observer que ces lois ont
pré éré traiter de l’ob et des di érends par rapport aux personnes physiques ou morales
en a ées dans le cadre d’une relation commerciale. En d’autres termes, l’on a mis l’accent
sur la réalisation des transactions ou opérations spéciales pour appliquer les règles de
l’arbitra e commercial international et non sur la qualité professionnelle ou non de leurs
auteurs. L'arbitrage en ressort objectivisé.
B. Le champ personnel
La r le énérale pour s’adresser l’arbitra e se onde sur l’autonomie de la volonté. Il
s'agit là d'un principe déjà évoqué et qui trouve sa place dans la plupart des lois internes et
internationales ré issant l’arbitra e, compris l’article 454 de Code de procédure civile
298
. J. Safaei, "The New International Commercial Arbitrat ion Act of Iran : Towards Harmony with the
UNCITRAL Model Law", op. cit., p. 12. 299
. La note 2 de bas de page de l'article 1 (1) de la lo i type dispose que : "toute relation de caractère
commercial, contractuelle ou non contractuelle. Les relations de nature commerciale comprennent, sans y être
limitées, les transactions suivantes: toute transaction commerciale portant sur la fourniture ou l’échange de
marchandises ou de services; accord de distribution; représentation commerciale; affacturage; crédit -bail;
construction d’usines; services consultatifs; ingénierie; licences; investissements; financement; transactions
bancaires; assurance; accords d’exploitation ou concessions; coentreprises et autres formes de coopération
industrielle ou commerciale; transport de marchandises ou de passagers par voie aérienne, maritime,
ferroviaire ou routière." 300
. L. Joneidi, La véri fication comparée de la loi arbitrage commercial international, op.cit., pp. 41-44.
89
d’Iran. L immense ma orité des lois internes et internationales re l tent l’intention du
législateur de donner la primauté cette volonté et la capacité de tout omme de s’adresser
l’arbitra e. La condition essentielle est l’établissement de la « capacité ».301
Se posent dès lors ces questions : uelle place occupe l’application du principe de
l’autonomie de la volonté dans le domaine du commerce international et de l’arbitra e
commercial international? L’autonomie de la volonté sert-elle toujours de règle générale pour
s’adresser l’arbitra e?
Nous référant aux lois internes et internationales sur l’arbitra e international, il nous
semble ue l’autonomie de la volonté a it tou ours, pareillement ue dans l’arbitra e
interne, en tant ue r le énérale pour s’adresser l’arbitra e en vue de tranc er tout liti e.
Et pour l'arbitrage commercial international, l’essentiel réside dans l’établissement de la
« capacité » ou de « la capacité à formuler la requête ». Concernant ce sujet, l'article 2(2) de
la loi iranienne sur l arbitra e commercial international, comme les dispositions de l’article
454 de code de procédure civile d’Iran dispose ue : « 2. Toute personne ayant la capacité
juridique d'intenter une action peut être autorisée à soumettre ses différends commerciaux
internationaux à l'arbitrage, par consentement mutuel en conformité avec les dispositions de
cette loi que ces conflits ont été soulevés ou non dans les tribunaux, et s'ils sont soulevés à
n'importe quel stade, il pourrait être».302 Il apparaît nettement que les dispositions de cette loi
ont mis l’accent sur le principe d autonomie de la volonté pour avoir recours à l'arbitrage, en
insistant sur le critère personnel.
Dans le domaine de l’arbitra e commercial international, le principe de l’autonomie de la
volonté et de la capacité à formuler la requête prévaut également pour to ut recours à
l arbitra e, en dépit du ait u’il existe des limitations et des réserves l’exemple des
« conditions essentielles de l’aut enticité des transactions » et des réserves applicables aux
301
. V. H. Elmi, M. Shahbazin ia, M. Eissaei –Tafreshi et M-H. Sadeghimoghadam, "la capacité des personnes
pour recours à l'arbit rage commercial international: en cas du droit iranien", op. cit., p. 127. 302
. L'article 454 du code de la procédure civile iranien de 2000.
90
personnes morales de droit privé ou public.303
L’on peut d’ailleurs di icilement trouver une loi ou un r lement limitant de açon
particuli re les personnes morales de droit privé, même si dans certaines lois l’on observe des
r les énérales du t pe de celles de l’article 588 du code de commerce iranien disposant
que : « La Personne morale peut jouir de tous les droits et subir toutes les obligations
applicables pour les personnes physiques, sauf ceux qui doivent être naturellement accomplis
par les hommes.»304. Ce qui supprime toute les incertitudes sur la capacité de ces personnes à
avoir recours à l'arbitrage.305
L’on peut a irmer ue, concernant la possibilité pour les personnes morales de droit public
d’avoir recours l arbitra e commercial international, il existe é alement le principe
d'autonomie de la volonté et la capacité pour ces personnes de trancher leurs différends. Il
nous semble l’examen des dispositions uridi ues de di érents pa s ue le c amp de ce
principe de l’autonomie de la volonté n est pas identi ue. 306
En droit iranien, l’article 139 de la loi Constitution dispose que: «Le règlement des litiges
concernant les biens publics et gouvernementaux ou le recours à l’arbitrage pour régler
lesdits litiges est subordonné, dans chaque cas, à l’approbation du Conseil des ministres et
doit être communiqué à l’Assemblée. Dans les cas où la partie adverse est un étranger, et
dans les cas internes importants, il doit également être approuvé par l’Assemblée
Consultative Islamique. La loi détermine les cas importants.»307 Autrement dit, le législateur
iranien a prescrit certaines limitations qui permettent de contrôler les litiges à soumettre à
l'arbitrage.308 Il va de soi que sur le sujet de ces limitations conditionnées, il existe une
divergence entre les auteurs. Certains estiment que la condition de réserve à cet article pour le
303
. H. Elmi, M. Shahbazinia, M. Eissaei –Tafreshi et M-H. Sadeghimoghadam, "la capacité des personnes pour
recours à l'arb itrage commercial international: en cas du droit iranien", op. cit., p. 129. 304
. L'article 588 du code de commerce iran ien de 1927. 305
. V. M. Mehdipour, Droit du commerce, op. cit., p. 32. 306
. R. Eskini, Des objets du droit commercial international, Téhéran, Ed. Etudiant, 1er
éd. 1992, p. 152. 307
. La loi constitution iranienne de 1979. 308
. S-M. Hashemi, La loi constitution iranienne, Téhéran, Université de Shahid Beheshti, Tom II, 1997, p. 256.
91
renvoi de ces liti es l’arbitra e ne réside pas dans le fait que les litiges procèdent de contrats
qui contiennent une clause compromissoire.309
Pour l’essentiel, ces réserves ne constituent pas des bloca es, exceptés quand le législateur
prévoit des mesures de prévention pour conclure le contrat et soumettre des litiges à
l’arbitra e. Ainsi peut-on en déduire ue le droit iranien n’a pas totalement exclu l État et les
or anes étati ues du recours l’arbitra e, mais l’a conditionné pour certains cas des r les
ui s’apparentent un eu vert accordé au Parlement pour contrôler ce recours de l’État et de
ses or anes l’arbitra e.310
En résumé, selon la loi iranienne, le principe premier pour permettre aux personnes
p si ues et personnes morales de droit privé ou public d’ avoir recours repose sur la
volonté des parties; car, d’une part la r le énérale de l’article 588 du Code de commerce
iranien suggère la capacité générale des personnes physiques et morales et d’autre part, selon
les r les d’arbitra e, "la capacité seule ormuler la re uête" arantit la possibilité de
s’adresser l’arbitra e pour tranc er les liti es, sans nécessité d opérer une distinction entre
personnes physiques et morales.
Il nous encore relever ue l’étude de l’article 2 de la loi iranienne sur l arbitra e
commercial international311 révèle de nombreuses faiblesses concernant le champ
d'application par rapport à sa source, la loi type de la CNUDCI. Ainsi, concernant le champ
objectif donnant lieu l’application de cette loi, celle-ci donne une définition de la
309
. V. K. Kaviani, " Le principe de 139 de la loi constitution et la clause d'arbitrage dans les contrats", Téhéran,
Trimestriel de recherche du droit et politique, Université d'Allame-Tabatabaei, 2007, n° 5, p. 152. V. égal., M.
Hashemi, La loi constitution iranienne, op. cit., p. 256. 310
. H. Elmi, M. Shahbazinia, M. Eissaei –Tafreshi et M-H. Sadeghimoghadam, "la capacité des personnes pour
recours à l'arb itrage commercial international: en cas du droit iranien", op. cit., p. 129. 311
. Article 2 de la loi iranienne d'arbitrage commercial international dispose que: «1) L’arbitrage des
différends dans les relations commerciales internationales, y inclus l’achat et la vente de marchandises et de
services, le transport, l’assurance, les affaires financières, les services consultatifs, l’investissement, la
coopération technique, la représentation, l’intermédiation, les contrats d’entreprise et les activités similaires,
sera conduit conformément aux dispositions de la présente Loi, 2) Toute personne ayant la capacité juridique
d'intenter une action peut être autorisé à soumettre ses différends commerciaux internationaux à l'arbitrage,
par consentement mutuel en conformité avec les dispositions de cette loi que ces conflits ont été soulevés ou non
dans les tribunaux, et s'ils sont soulevés à n'importe quel stade, il pourrait être. ».
92
commercialité dans le paragraphe 1 de cet article, mais elle sépare inutilement la description
de l’internationalité en la renvo ant dans le cadre de la dé inition donnée dans l’article 1 ui
s’av re par ailleurs incompl te et, ui plus est, comme il a été mentionné plus aut, nécessite
des modifications. Or dans la loi type de la CNUDCI, cette ambiguïté ne se présente pas car
cette derni re ait la description de l’internationalité dans l’article 1(3) et le c amp
d'application de la loi est précisé.
Aussi, bien ue l’article 2 de la loi iranienne sur l arbitra e commercial international ait
pour onction de déterminer le c amp d application de l’arbitra e, il ne le dé init pas
géographiquement tandis que la loi type de la CNUDCI dans son article 1 (2) dispose
que : « Les dispositions de la présente loi, à l'exception des articles 8, 9, 17 H, 17 I, 17 J, 35
et 36, se s'appliquent que si le lieu de l'arbitrage est situé sur le territoire du présent État. »
Dans la loi de certains pa s, le lieu d’arbitra e a été dé ini. Par exemple, l’article 176 de la
loi suisse sur le droit international privé dispose ue le lieu d’arbitra e doit être situé sur le
territoire de ce pays.312
Toutefois, le silence de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international pourrait être
comblé par le recours au principe de la territorialité des lois. L’on pourrait alors dire ue cette
loi ne s’appli ue u’aux arbitra es tenus en Iran, compte tenu de l’exi ence de l’accord des
parties (l ob et de l’article 20 de la même loi)313. Cependant, du fait que cette loi régit les
différends liés aux relations commerciales internationales, elle concerne également les autres
pays, sous réserve d'obtenir le consentement des parties. Il en résulte que la modification de
l’article 1 de cette loi se rév le de même nécessaire.
En ré érence ce ui vient d’être souli né relativement aux dispositions lé ales ré issant
312
. L'article 176 de la loi fédéral suisse sur le droit international privé (LDIP) de 1987 dispose que : "Les
dispositions du présent chapitre s'appliquent à tout arbitrage si le siège du tribunal arbitral se trouve en Suisse
et si au moins l'une des parties n'avait, au moment de la conclusion de la convention d'arbitrage, ni son
domicile, ni sa résidence habituelle en Suisse." 313
. L'alinéa 1 de l'article 20 de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international dispose que : "
L'arbitrage aura lieu dans un lieu convenu. En cas d'absence d'accord, le lieu de l'arbitrage sera déterminé par
l'arbitre en tenant compte des circonstances et les conditions de l'affaire et un accès facile pour les parties."
93
le c amp d’application de la loi iranienne sur l arbitra e, l’on se propose de modi ier l’article
1 de cette loi comme suit :
L'article 1: Le champ d'application
«1) L'alinéa de cet article 1 reste sans modification,314
2) L’arbitra e international s’appli ue lors u’au moins l’une des parties, au moment de la
conclusion de la convention d'arbitrage est non- iranienne ou que son domicile ou son siège se
situe en de ors de l ’Iran. S’il existe plusieurs établissements, celui qui a un lien plus étroit
avec la convention d’arbitra e est son lieu de commerce.
3) L'alinéa 2 précèdent soit maintenu comme l'alinéa 3.315
4) Les dispositions de la présente loi, à l'exception des articles 8, 9, 35, s'appliquent que si le
lieu de l arbitra e est situé sur le territoire de l’Iran ou sous réserve de l’acco rd explicite des
parties.» Au re ard de ce ui vient d’être mentionné, l alinéa (b) de l article 1 devra être
supprimé.
314
. L'alinéa 1 de l 'article 1 de la loi iranienne sur l 'arbitrage commercial international dispose que : " Arbitrage comprend le règlement des différends entre les parties au litige en dehors du tribunal par les arbitres mutuellement acceptés ou nommé étant une personne physique / s ou entité morale / s. " 315
. L'alinéa 2 de l 'article 1 de la loi iranienne sur l 'arbitrage commercial international dispose que : "L'arbitrage international signifie que l'une des parties n'est pas ressortissant iranien en vertu du droit iranien au moment de la conclusion de la convention d'arbitrage."
94
TITRE DEUXIÈME : LA CONVENTION D'ARBITRAGE
Pour recourir l’arbitra e, l accord des parties est obli atoire. Généralement cet accord est
écrit et s’exprime dans un contrat, appelé convention d’arbitra e. La convention d’arbitra e
sert de support principal l’arbitra e.316 Par cette convention, les parties à un litige décident
de s’en remettre, pour le traitement de leur di érend, un arbitre u’elles dési nent et dont
elles fixent la mission. Il s’a it de l’acte ondateur de la compétence de l’arbitre ou des
arbitres qui leur permet de juger les litiges et de rendre des sentences relatives à ces litiges.317
Cette convention détermine également la modalité de la procédure du règlement du litige. En
bref, « Elle porte donc engagement et réglementation du recours à l’arbitrage. »318
L’importance de la portée de la convention d’arbitra e se rapporte ses conditions de
formation qui détermineront sa validité (CHAPITRE PREMIER) en fonction de la loi
applicable à ladite convention (CHAPITRE DEUXIÈME).
316
. M-L. Moses, The Principles and practice of International Commercial Arbitration, op. cit., p. 17. V. égal.,
H. Verbist, J-F. Bourque et David Watkiss, Règlement des litiges commerciaux : Arbitrage et règlement
alternatif des différends, Centre du commerce international (ITC) – 2éme
éd., Genève, 2016. P.37. 317
. V. Ph. Fouchard, E. Gaillard, B. Goldman, International Commercial Arbitration, op. cit., pp. 193-194.
Idem; A. Moghadam-Abrishami et M. Mahboub, "Structure juridique de l'arb itrage ; Système simple ou double",
Revue de la recherche du droit privé, op. cit., pp. 14-15. 318
. G. Keutgen et G-A. Dal, L’arbitrage en Belge et international, Tome I, op. cit., p. 55.
95
CHAPITRE PREMIER : LA FORMATION DE LA CONVENTION D'ARBITRAGE
La convention d’arbitra e dési ne un accord écrit par lequel les parties expriment leur
volonté de se soumettre à l'arbitrage afin de trancher leur litige. 319 Plus directement, les
parties cherchent à faire produire à la convention un effet redoutable: la convention
d’arbitra e rend incompétentes les uridictions étatiques qui auraient dû connaître du litige.
En raison de cette nécesssité impérieuse pour les parties, la convention d'arbitrage, par
certains aspects, obéit à un régime qui lui est propre. Cependant, le contenu du régime
juridique d'une telle convention n’est pas identi ue et varie en onction de la loi applicable
celle-ci.320
Pour ue la convention d’arbitra e soit valablement ormée, elle doit être établie
conformément à sa définition en demeurant autonome (Section I). Outre ce premier constat,
des conditions de fond (Section II) et de formes (Section III) doivent être respectées.
Section I: La définition et l’autonomie de la convention d’arbitrage
"La convention d'arbitrage" ou "le contrat d'arbitrage" constitue le pivot principal des
sujets arbitrables.321 D'après cette convention, les arbitres ont l'autorisation de trancher le
liti e et de rendre une sentence de sorte u’elle rend les uridictions étati ues
319
. H. Verbist, J-F. Bourque et David Watkiss, Règlement des litiges commerciaux : Arbitrage et règlement
alternatif des différends, Centre du commerce international (ITC) – 2éme
éd., Genève, 2016. P.37. 320
. A-H. Sh irav i, L'arbitrage commercial international, op. cit ., p. 75. 321
. Ibid., p. 74. V. égal., Ph. Fouchard, E. Gaillard, B. Goldman, International Commercial Arbitration, op. cit.,
pp. 193-194.
96
incompétentes.322 Cette convention détermine également la mesure de la compétence des
arbitres et la procédure de règlement du litige.323
L’une des mét odes courantes visant re eter la validité de la convention d arbitra e
consiste dans l'exercice d'une action en nullité du contrat principal. Le plaignant a alors pour
objectif, en faisant tomber le contrat principal, de fair échec à la clause d'arbitrage qui s'y
trouve.324
Mais c'est là faire fi d'un principe consubstantiel au domaine de l'arbitrage international
qu'est celui de l'autonomie de la convention d'arbitrage par rapport au contrat. Le droit
français peut être cité en exemple sur ce point. Procédant par renvoi l’article 1447 du Code
de procédure civile, l’article 1506 du même code prévoit u’en mati re internationale, la
convention d’arbitra e dispose d’une autonomie l’é ard du contrat principal dans le uel
elle est éventuellement introduite. Par conséquent, la nullité de ce dernier ne saurait affecter
la validité de la convention d’arbitra e. Au del du droit rançais, c’est une r le
fondamentale du droit de l'arbitrage international.325
L'étude comparée portant sur l'autonomie de la clause d'arbitrage par rapport au contrat
principal montre que l'autonomie de la convention d'arbitrage se trouve aujourd'hui illustrée
non seulement par de nombreuses lois nationales et par la jurisprudence des tribunaux
étatiques dans de nombreux Etats, mais également par les règlements d'arbitrage
international.326 Nous apprécierions la définition de la convention d'arbitrage dans ces
instruments et la loi interne, notamment la loi iranienne, (A) ainsi que son autonomie par
rapport au contrat principal. (B)
322
. V. F. Nammour, Droit et pratique de l’arbitrage interne et international", Paris, Bruylant, 2er
éd., 2005, pp.
34-35. 323
. A-H. Shiravi, L'arbitrage commercial international, op. cit ., p. 74. 324
. R. Eskini , La base théorique du principe de l'autonomie de la convention d'arbitrage du contrat principal en droit comparé, Faculté du droit et science politique Université de Téhéran, 1eme édition, 1999, p. 2. 325
. G. Keutgen et G-A. DAL, L’arbitrage en droit Belge et en international, Tome II, op. cit., p. 764. 326
. Sur ce point V. égal. G. Keutgen et G-A. DAL, L’arbitrage en droit Belge et en international, Tome II, op. cit., p. 7.
97
A. La définition de la convention d'arbitrage
La convention d'arbitrage est le document principal de la formation du tribunal arbitral,
elle est rédigée et enregistrée par les parties. Cette convention dans son acception générale est
un contrat qui déclare le consentement et l'accord des parties pour soumettre leur litige à
l'arbitrage. Donc toute convention d'arbitrage doit au moins contenir l'accord des parties de se
soumettre à l'arbitrage. La spécification de plus de détails, tels la procédure arbitrale, le
nombre d’arbitres, le lieu de l arbitra e, la lan ue d arbitra e, l exécution de la sentence
arbitrale ne se révèlent pas nécessaires au constat qu'il existe un accord de principe sur
l'arbitrage et dépendent, de manière secondaire, de la volonté des parties. 327
Le Pro esseur Gu KEUTGEN, pour sa part, envisa e la convention d’arbitra e comme :
« l’accord par lequel deux ou plusieurs personnes physiques ou morales conviennent de
soumettre les différends déjà nés ou à naître découlant d’une relation juridique déterminée, à
un ou plusieurs arbitres. »328
La convention de New York de 1958,329 n’a pas davanta e dé ini la convention d arbitra e,
elle en a cependant déterminé ses différents types. L'alinéa 2 de l'article 2 de cette convention
énonce que : « On entend par «convention écrite» une clause compromissoire insérée dans
un contrat, ou un compromis, signés par les parties ou contenus dans un échange de lettres
ou de télégrammes. »330
Celle-ci l’article 7(1) de la loi de t pe de la CNUDC, la décrivait comme « une
327
. Ph. Fouchard, E. Gaillard, B. Goldman, International Commercial Arbitration, op. cit., p. 193. Idem; A-H.
Mortazavi, La procédure de l'arbitrage commercial international en Iran , op. cit., p. 72. 328
. G. Keutgen et G-A. Dal, L’arbitrage en droi Belge et en international , T. I, op. cit., P. 55. 329
.Conclue à New York, le 10 juin 1958, adoptée par la Commission des Nations Unies pour le droit
commercial international le 7 juillet 2006 à sa trente-neuvi me session pour la reconnaissance et l’exécution des
sentences arbitrales étrangères, La Convention est entrée en vigueur le 7 juin 1959 (article XII).
http://www.uncitral.org/pdf/french/texts/arbitration/NY-conv/New-York-Convention-F.pdf 330
. L'article 2 de la convention de New York de 1958 sur l'exécution et la reconnaissance de sentences arbitrales
étrangères.
98
convention par laquelle les parties décident de soumettre à l’arbitrage tous les différends ou
certains des différends qui se sont élevés ou pourraient s’élever entre elles au sujet d’un
rapport de droit déterminé, contractuel ou non contractuel ». La même disposition précise
u’ « une convention d’arbitrage peut prendre la forme d’une clause compromissoire dans un
contrat ou faire l’objet d’une convention séparée ».331
Jusqu'à présent, les lois internes iraniennes ne comportaient pas de définition complète de
la convention d'arbitrage et les auteurs ont pallié ce manque par des explications. 332 Mais la
loi iranienne sur l'arbitrage commercial international notifie à l'article 1er alinéa (c) que la
convention d'arbitrage équivaut à : « une entente entre les parties en vertu de laquelle tout ou
partie des différends qui peuvent survenir en relation avec une ou plusieurs relations
juridiques soit contractuelle ou non contractuelle, sera soumis à l'arbitrage. La convention
d'arbitrage peut être sous la forme d'une clause d'arbitrale dans le contrat ou sous la forme
d'un accord distinct. » Cette définition a été inspirée par l'alinéa 1er de l'article 7 de la loi
type.
Par conséquence, la définition de la convention d'arbitrage, ainsi mentionnée dans la loi
iranienne sur l'arbitrage commercial international, a été acceptée et celle-ci ressemble à
l’identi ue celle contenue dans la loi t pe de la CONUDCI. La seule différence tient au fait
que, sur le plan de la forme, la loi type de la CONUDCI a présenté la définition de la
convention dans son article 7 alors ue la loi iranienne l’a insérée l article 1er sous le titre
«Définitions». Ce changement de forme apparaît logique, car l'article 1er de la loi iranienne
sur l'arbitrage a pour titre «Définitions», et en vertu de la lo i ue lé islative, il s’av re
prati ue et nécessaire ue toutes les dé initions s’int rent l article 1er. Lors des discussions
finales relatives à la loi type de la CONUDCI, le Mexique a également proposé de transférer
331
. L’article 7(1) de la loi de t pe de la CNUDCI, 1985, modi ié en 2006. 332
. V. S-M. Sadrzadeh-Afshar, La procédure civile et commercial, Téhéran, Institution dictionnaire d'université,
1992, p. 412. Idem; M. Jafarian, "Une réflexion sur le projet de la législation d'arbitrage commercial
international", Téhéran, centre de recherche de l'assemblée législative, 1996, n° 1, p. 113.
99
la place de la définition de la convention sous l'article 2 qui a trait aux définitions. 333
Il y a lieu de porter une attention particulière à certains points remarquables des définitions
évoquées ci-dessus.
Pour ce ui concerne le premier point, la convention d’arbitra e peut porter sur des
di érends dé nés ou éventuellement naître. Deuxi me point, le liti e soumis l’arbitra e
peut être contractuel ou pas. Troisi me point, la convention d’arbitra e peut être une partie du
contrat principal334 ou une convention séparée.335
B. L’autonomie de la convention d'arbitrage
L'autonomie de la clause d'arbitrage par rapport au contrat principal qui la contient est une
question toujours discutée. La clause d'arbitrage doit-elle être soumise au contrat principal ou
peut-elle être indépendante ?
Il faut considérer la convention d'arbitrage comme un des contrats accessoires (sorte de
sous-contrat) toujours conclu avec un contrat principal en matière de vente, transport,
assurance, etc.336 En cela, elle a tou ours été dépendante de la conclusion d’un contrat
principal.
Ce caract re accessoire de la convention d arbitra e pose le probl me de l’impact de la
nullité ou de la résiliation du contrat principal. Quel est l’e et de cette annulation et de cette
résiliation du contrat principal sur la convention d'arbitrage ? Si la nullité ou la résiliation du
contrat principal est nécessaire à la vie de la convention d'arbitrage, la nullité du contrat
333
. Sur ce point V. Yearbook of UNCITRAL, Vol, XVI. 1985, United Nation, p. 411-423. 334
. Cela si ni ie ue dans un contrat un ou certains articles sont attribués l’arbitra e. Les parties déterminent
la façon et dans uel ordre sera e ectué l’arbitra e. V. A-H. Mortazavi, La procédure de l'arbitrage commercial
international en Iran, op. cit., p. 74. 335
. Cela si ni ie ue uand le contrat principal est établi son contenu ré ule la mét ode de l’arbitra e entre les
parties. V. A-H. Mortazavi, La procédure de l'arbitrage commercial international en Iran , op. cit., p. 74. 336
. V. Ph. Fouchard, E. Gaillard, B. Goldman, International Commercial Arbitration, op. cit., pp. 198-199. V.
égal., Y.Batmani, " L'autonomie de la clause d'arbitrage", 2010, p. 3. http://yaserziaee.blogfa.com/cat-22.aspx.
100
principal provoque également la nullité de la convention d'arbitrage. Ainsi, est nulle la
sentence rendue con ormément une convention d’arbitra e nulle. 337
Pour éliminer ce problème, des Etats ont développé l’idée selon la uelle la convention
d'arbitrage serait indépendante du contrat principal de sorte que la nullité du contrat principal
n’entraînerait pas la nullité de la convention d arbitra e. 338
Dans certains Etats, l'autonomie de la clause d'arbitrage se voit également reconnue par la
jurisprudence des juridictions étatiques. C'est le cas notamment aux Etats-Unis depuis la
jurisprudence "Prima Paint " de 1967,339 dans laquelle la Cour suprême a admis qu' "au
regard du droit fédéral les conventions d'arbitrages sont séparables du contrat dans lequel
elles sont incorporées".340
Par ailleurs, de nombreuses sentences arbitrales ont accepté l'autonomie de la clause
arbitrale par rapport au contrat principal comme un principe général de l'arbitrage commercial
international.341 Ainsi, dans la sentence rendue à Copenhague le 14 janvier 1982 dans l'affaire
Elf / NIOC l'arbitre,342 B. Gomard, déclarait que "l'autonomie d'une clause arbitrale est un
principe de droit international qui a été régulièrement appliqué dans les décisions rendues
dans des arbitrages internationaux, dans des écrits des auteurs les plus compétents en
arbitrage international, dans des règlements d'arbitrage adoptés par des organisations
337
. R. Eskin i , La base théorique du principe de l'autonomie de la convention d'arbitrage du contrat principal
en droit comparé, op. cit., p. 2. 338
. G. Keutgen et G-A. DAL, L’arbitrage en droi Belge et en international , T. II, op. cit., P. 764. Idem; R.
Eskini , La base théorique du principe de l'autonomie de la convention d'arbitrage du contrat principal en droit
comparé, op. cit., p. 2. 339
. Prima Paint Corp. v. Flood & Conklin Mfg. Co. 388 U.S. 395 (1967).
https://supreme.justia.com/cases/federal/us/388/395/case.html 340
. V. G. Keutgen et G-A. DAL, L’arbitrage en droi Belge et en international, T. II, op. cit., P. 765. 341
. In French Law; In its 1963 Gosset decision, the Cour de cassation held that : in international arbitrat ion
agreement, whether concluded separtely or included in the contract to which it relates, shall, save in exceptional
circumstences… ave ull le al autonom and s all not be a ected b t e act t at t e a orementioned contract
may be invalid. Cass, le civ., May 7, 1963, Ets. Raymond Gosset v. Carapelli, JCP, Ed . G., Pt. 11, No. 13, 405
(1963), and B. Goldman's note; 91 J.D.I. 82 (1964), and J-D. Bredin's note; 1963, Rev. CRIT, DIP 615, and H.
Motulsky's note; Dalloz, Jur. 545 (1963), and J. Robert's note. V. Ph. Fouchard, E. Gaillard, B. Goldman,
International Commercial Arbitration, op. cit., pp. 198-199. 342
. Sentence rendue à Copenhague opposant Elf c. ...... Sentence Elf Aquitaine Iran c/ N.I.O.C., 14 janvier 1982.
101
internationales et dans des traités ».343
Par ailleurs, le principe de l'autonomie de la convention d'arbitrage signifie que celle-ci
peut être soumise à un droit différent de celui qui s'applique au contrat principal. La liberté
des parties se veut totale à cet égard.344
Ainsi, l'autonomie de la convention d'arbitrage se trouve aujourd'hui proclamée non
seulement par de nombreuses lois nationales et par la jurisprudence de nombreux Etats, mais
également par des règlements d'arbitrage.345
Le sens de l'autonomie de la convention d'arbitrage par rapport au contrat principal est
relativement moderne. Jusqu'aux années 1950, des régimes juridiques nationaux ont soutenu
l'idée contraire et ont accepté que la validité de la clause arbitrale soit dépendante du contrat
principal.346 A présent, alors que le principe d'autonomie de la convention d'arbitrage a été
accepté et inséré dans la loi nationale de certains pays, le degré d'autonomie est différent, et
exige des conditions précises.347
Dans les années précédentes, l'objet de l'autonomie de la convention d'arbitrage se trouvait
en discussion. Selon les opposants à l'autonomie de la convention d'arbitrage, la nullité du
contrat principal entraîne toujours la nullité de la clause compromissoire. Ils déclarent que la
clause arbitrale est une partie du contrat principal, mais par contre, ils acceptent l'autonomie
du compromis d arbitra e par rapport au contrat principal, parce u’ils consid rent u’en
réalité, il s’a it de deux contrats séparés.348
Concernant l'autonomie de la convention d'arbitrage dans la loi type de la CNUDCI,
343
. V. égal., G. Keutgen et G-A. Dal, L’arbitrage en droi Belge et international , Tom II, op. cit., P. 765. 344
. Ibid. p. 766. 345
. Sur ce point, l'alinéa 9 de l'article 6 du règlement d'arbitrage de la Chambre de commerce internationale de
2012 dispose que :" à moins qu’il n’en ait été convenu autrement, l’allégation de nullité ou d’inexistence du
contrat n’entraîne pas l’incompétence du tribunal arbitral dès lors que ce dernier retient la validité de la
convention d’arbitrage. Le tribunal arbitral reste compétent, même en cas d’inexistence ou de nullité du
contrat, pour déterminer les droits respectifs des parties et statuer sur leurs demandes et moyens. 346
. V. M. Jafarian, "Une réflexion sur le projet de la législat ion d'arbitrage commercial international", op. cit., p.
128. 347
. Ph. Fouchard, E. Gaillard, B. Goldman, International Commercial Arbitration, op. cit., pp. 198-199. 348
. V. M. Jafarian, "Une réflexion sur le projet de la législat ion d'arbitrage commercial international", op. cit., p.
129.
102
l'alinéa 1er de l'article 16 de cette loi qui concerne la compétence du tribunal arbitral pour
prendre une décision concernant sa compétence, dispose que: "1. Le tribunal arbitral peut
statuer sur sa propre compétence, y compris sur toute exception relative à l'existence ou à la
validité de la convention d'arbitrage. A cette fin, une clause compromissoire faisant partie
d'un contrat est considérée comme une convention distincte des autres clauses du contrat. La
constatation de nullité du contrat par le tribunal arbitral n'entraîne pas de plein droit la
nullité de la clause compromissoire."
De même, l'alinéa 1er de l'article 23 du règlement d'arbitrage de la " CNUDCI" se prononce
sur l'autonomie de la convention d'arbitrage et énonce que: 1"… une clause compromissoire
faisant partie d’un contrat est considérée comme une convention distincte des autres clauses
du contrat. La constatation de la nullité du contrat par le tribunal arbitral n’entraîne pas de
plein droit la nullité de la clause compromissoire." 349
Ces deux articles font valoir (16 et 23) que la clause arbitrale va compter comme un contrat
indépendant et que la nullité du contrat principal n'aura pas d'effet sur la clause arbitrale.
Reste la question de l'objet de la convention d'arbitrage mentionnée à l'alinéa 1er de l'article
16. S’a it- il du compromis d arbitra e ou de la clause compromissoire? Notons u’ la
deuxi me p rase de l alinéa mentionné, il n’est ait mention ue de la seule clause
compromissoire et non du compromis d'arbitrage. Il semble que les auteurs de cet article
cherchaient à appréhender les deux types de conventions d'arbitrage, (c'est-à-dire la clause
compromissoire et le compromis d arbitra e). Une telle déduction découle du ait u’en droit
commercial international, l'autonomie du compromis d'arbitrage est majoritairement
acceptée, raison pour laquelle il n'est pas mentionné. 350
Reconnaître l'autonomie de la convention d'arbitrage permet de considérer que la
convention d'arbitrage n'est pas une partie du contrat principal. Ainsi, sa validité n’est pas
349
.L'art icle 23 du règlement d'arb itrage du CONUDCI, 2010. 350
. A. Amir-Moezi, L’arbitrage international dans les litiges commerciaux, op. cit., p. 108.
103
conditionnée à celle du contrat principal. Donc, même en cas de nullité du contrat principal,
cette dernière n'aura aucun effet sur la validité de la convention d'arbitrage. En conséquence,
chacun de ces contrats (le contrat principal et la convention d'arbitrage) doit être considéré
comme un contrat indépendant.351
En droit interne iranien, il faut en premier lieu répondre à cette question : la clause
d'arbitrage est-elle incluse dans le contrat, conformément à la loi iranienne et compte-t-elle
parmi les clauses du contrat ?
Pour ce aire, l’on doit établir une distinction entre les arbitra es interne et international.
Car la législation iranienne a une solution double. Si la loi iranienne sur l'arbit rage
commercial international a accepté l'autonomie de la clause d'arbitrage par rapport au contrat
principal (article 16), la loi de procédure civile de 2000 (article 461) 352 retient la solution
traditionnelle ancienne et se prononce pour la non-indépendance de la clause.
Cette solution double est criti uable et il conviendrait d’ remédier. Mais uelle solution
choisir? L'étude comparée de l'autonomie de la clause d'arbitrage par rapport au contrat
principal montre ue le principe d’autonomie a été lar ement accepté dans les systèmes
juridiques353 et il a en outre été souligné dans les arbitrages internationaux par des arbitres
célèbres.354 L'article 16 de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international a, en
accord avec ce constat, et en inspiration de l'article 16 de la loi type de la CNUDCI accepté le
principe mentionné. Pourtant, comme mentionné, dans la loi de la procédure civile iranienne
(article 461), alors que celle-ci a été entérinée après la ratification de la loi arbitrale sur le
351
. H. Verbist, J-F. Bourque et David Watkiss, Règlement des litiges commerciaux : Arbitrage et règlement
alternatif des différends, Centre du commerce international (ITC), 2éme
éd., Genève, 2016. P.38. Idem; A. Amir-
Moezi, L’arbitrage international dans les litiges commerciaux, op. cit., p. 108. 352
. L'article 461 du code de procédure civile iranienne de 2000. 353
. V. L'alinéa 3 de l'article 178 de la lo i fédérale suisse sur le droit international privé (LDIP) 1987 (Etat le 1er
avril 2017); L'article 1447 du code de procédure civile français, décret 13 janvier 2011. 354
. V. R. Eskini , "La base théorique du principe de l'autonomie de la convention d'arbitrage du contrat principal
en droit comparé", op. cit., p. 3.
104
commerce international (2000), ce principe a été ignoré.355
Ainsi l'autonomie de la clause d'arbitrage au contrat principal demeure un sujet de fond
cité l’alinéa 1er de l'article 16 de loi iranienne sur le commerce international. Conformément
à cet article: "1… Une clause d'arbitrage faisant partie d'un contrat peut être considérée
comme un accord indépendant aux fins de la présente loi. La décision du tribunal arbitral
concernant l'annulation d'un tel accord, en soi, ne peut être interprétée comme l'annulation
de la clause d'arbitrage prévu par un contrat."
Aussi la loi iranienne, id le sa source d’inspiration (la loi t pe de la CNUDCI) a-t-elle
accepté l'autonomie de la clause d'arbitrage par rapport au contrat principal.
Sans nul doute la volonté de la législation iranienne de ratifier des règlements propres sur
l'arbitrage commercial international, à côté des règlements régissant à l'arbitrage interne,
revêt de l’importance. Pourtant, concernant l autonomie de la clause d arbitra e par rapport au
contrat principal, il n'existe aucun fondement justifiant une divergence. La législation
iranienne doit donc laisser de côté sa solution paradoxale pour retenir le seul principe
d’autonomie. L acceptation de l autonomie de la clause d arbitra e par rapport au contrat
principal dans les arbitra es internationaux avait d’ailleurs acilité l’adoption de cette
solution dans les arbitrages internes.356
Section II : Les conditions de fond de la validité de la convention
d’arbitrage
355
. M-A. Movahed, Les cours des arbitrages pétroliers," Téhéran, bureau du service de droit international, Vol
1, 1995, p. 179. 356
. R. Eskin i , La base théorique du principe de l'autonomie de la convention d'arbitrage du contrat principal
en droit comparé, op. cit., p. 4.
105
La convention d'arbitrage est un contrat. En conséquence, la validité de ce contrat obéit à
des conditions générales que l'on retrouve globalement dans les systèmes juridiques étudiés
même si des spécificités nationales se rencontrent.
En vertu des droits nationaux et internationaux, la vérification de la validité de la
convention d’arbitra e, comme d’autres aspects de son ré ime uridi ue, dépendent de la loi
qui lui est applicable.357 Par exemple, lorsque la convention d'arbitrage est soumise aux lois
iraniennes, il faut adopter les conditions générales de la validité des transactions exprimées
par l'article 190 du code civil358 et é alement d’autres conditions propres stipulées par la loi
définitive iranienne.
De manière générale, l’existence et la validité de la convention d’arbitra e se trouvent
soumises au respect de certaines conditions de fond et de forme. 359 En vertu de ces lois,
l'exigence du consentement des parties (A), la capacité de compromettre (B) et le caractère
arbitral du litige (C) sont autant de conditions relatives à la validité d'une convention
d'arbitrage.
A. L’exigence du consentement des parties
Comme dans tous les contrats, l’exi ence du consentement des parties pour recourir
l’arbitra e est la premi re condition de validité de la convention d’arbitra e. En énéral, les
parties expriment leur consentement par la conclusion d’un contrat appelé la convention
d’arbitra e.
On doit toute ois rappeler ue l’acte de la conclusion d’une convention d’arbitra e ne
357
. J-M. Jacquet, Ph. Delebecque et S. Corneloup, Droit du commerce international, Dalloz, 2e éd., Paris, 2010,
p. 839, V. égal., A-H. Sh iravi, L'arbitrage commercial international, op. cit ., p. 75. 358
. L'article 190 du code civil iranien de 1933. 359
. G. Keutgen et G-A. Dal, L’arbitrage en droit Belge et en international , Tome I, op. cit., p. 57.
106
représente pas l’uni ue voie de recours l’arbitra e.360 Surtout, le consentement exprimé
dans la convention d’arbitra e par les parties doit être clair et sans ris ue aucun
d’ambi uïté.361
La Cour permanente de Justice Internationale a rendu un avis dans l’a aire de la Carélie
Orientale en se prononçant sur un mode des plus classiques : « il est bien établi en droit
international qu’aucun Etat ne saurait être obligé de soumettre ses différends avec les autres
Etats soit à la médiation, soit à l’arbitrage, soit enfin à n’importe quel procédé de solution
pacifique sans son consentement. »362
Les tribunaux étati ues re useront d’examiner un liti e uand il est établi ue les parties se
sont dé en a ées recourir l’arbitra e.
Il en ressort ue, dans l’arbitra e en tant que justice fondée par un accord de volonté des
parties, il faut exprimer un consentement.363 En conséquence, en cas de défaut de
consentement, la convention d’arbitra e est nulle. La cour d’appel de Paris rappelle ue
l’arbitra e est une ustice d’ori ine conventionnelle ui a nécessairement besoin d’un accord
de volontés.364
Pour mani ester leur volonté de se soumettre l’arbitra e, les parties ont le c oix entre
plusieurs pot ses pour déclarer leur consentement l’arbitra e.
Comme susmentionné dans la loi t pe de la CNUDCI, l’expression du consentement des
parties s’exprime sous deux ormes de convention d’arbitra e, la clause compromissoire et le
compromis d arbitra e. L’on se trouve d s lors en présence de deux t pes de conventions
d’arbitra e.
360
. « Une précision rappelle ue l’expression du consentement n’aboutit pas nécessairement la ormat ion d’un
contrat. On peut voir dans certaines situations, les parties donner leur consentement de sorte u’un lien arbitral se forme entre elles en dehors de tout cadre contractuel. » V. O. Diallo, Le consentement des parties à
l’arbitrage international, Paris, PUF, 2010, p. 85. 361
. Ibid., p. 83. 362
. CPJI, Série B, n°5, p. 25., Et Ph. Pazartzis, "Les engagements internationaux en matière de règlement
pacifique des différends entre Etats", paris, L.G.D.I, vol. 104, 1992, p. 2. 363
. Ph. Fouchard, E. Gaillard, B. Goldman, Traité de l’arbitrage commercial international, op. cit., p. 251. 364
. Paris, 1er
ju in 1991, Rev. arb. 2000, p. 493.
107
Concernant cette forme, l'alinéa 1er de l'article 7 de la loi type de la CNUDCI dispose que:
«… une convention d’arbitrage peut prendre la forme d’une clause compromissoire dans un
contrat ou faire l’objet d’une convention séparée ».365 La clause compromissoire désigne un
contrat par le uel les contractants s’accordent l’avance de soumettre l’arbitra e tous les
litiges éventuels qui pourraient naître entre eux relativement à ce contrat. En revanche, le
compromis équivaut à un contrat par lequel les parties à un litige déjà né décident de recourir
l’arbitra e pour tranc er celui-ci.366
M. Carabiber donne quant à lui cette définition de la clause compromissoire : « la clause
compromissoire est l’engagement aux termes duquel les parties conviennent, avant la
naissance de tout différend, de soumettre à des arbitres ce qui pourrait les opposer
éventuellement ».367
Ces définitions comportent certaines précisions.
En vertu des définitions susmentionnées, le moment auquel a lieu le consentement et le
t pe de convention d’arbitra e se montrent di érentes selon ue le liti e tranc é par les
arbitres est né ou pas encore, lors ue les parties s’accordent pour se soumettre l’arbitra e.368
Ainsi le critère principal de distinction porte sur la date de conclusion de la convention et de
la survenance du litige. Autrement dit, « Si la convention précède le litige, on parle de clause
compromissoire, si elle lui est postérieure, on est en ace d’un compromis d’arbitra e. »369
L’expression idéale du consentement l’arbitra e s’exprime par le compromis puis ue
celui-ci est conclu apr s la survenance du liti e. Mais au ourd’ ui, les contractants donnent le
plus souvent leur consentement au moment où ils concluent le contrat en insérant une clause
365
. L'article 7 de la lo i type de la CNUCI de 1985, révisé en 2006. 366
. H. Verbist, J-F. Bourque et David Watkiss, Règlement des litiges commerciaux : Arbitrage et règlement
alternatif des différends, Centre du commerce international (ITC), 2éme
éd., Genève, 2016. pp. 37-38. Idem; R.
David, "Arbitrage commercial- dro it international", Lexis Nexis , 2006, p. 9. V. égal., L. Joneid i, La vérification
comparée de la loi arbitrage commercial international, op. cit., p. 45. 367
. C . Carabiber, "L’évolution de l’arb itra e commercial international", le de, Vol. 99, 1960, p. 167. 368
. R. David, "Arbitrage commercial- dro it international", op. cit., p. 9. 369
. Ibid. Idem; O. Diallo, Le consentement des parties à l’arbitrage international, op. cit., p. 86.
108
compromissoire370, ce dernier s’av re de ait plus ré uent en prati ue ue le compromis
arbitral.
La distinction entre compromis et clause compromissoire joue un rôle aussi important en
droit interne que dans les instruments internationaux. Certaines législations nationa les, à
l’exemple de celles de l Iran ou de l É pte371 connaissent également deux sortes de
conventions d’arbitra e et op rent une di érence entre le liti e dé né et celui ui ne l’est
pas au moment où les parties ont convenu de recourir l’arbitra e.
En effet, le législateur iranien a légiféré dans le même sens en matière d'arbitrage, ce dont
témoi ne l’article 1er (c) de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international : «… La
convention d'arbitrage peut être sous la forme d'une clause d'arbitrale dans le contrat ou
sous la forme d'un accord distinct. »
Il en ressort que le moment du consentement joue un rôle majeur car, il détermine « le
caractère facultatif ou obligatoire de recourir à une procédure de règlement.»372
Relativement au consentement l’arbitra e, il re uiert un accord sur la distinction entre les
di érents t pes de conventions d’arbitra e. Celle-ci n’est en e et pas sans incidence, « car si
le consentement soulève peu de difficultés dans le cadre de compromis, il peut devenir très
problémati ue lors u’il s’exprime l’avance, au mo en de la clause compromissoire. »373
B. La capacité de compromettre
370
. Ibid., p. 83. 371
. L'alinéa 2 de l'article 10 de la lo i égyptienne relative à l'arbitrage en matière civile et commerciale & Loi nº
9 de 1997 & Dro it égyptien Loi nº 27 du 21 avril 1994, dispose que : " (2) La convention d'arbitrage peut être
antérieure à la naissance du litige: elle peut être autonome ou contenue dans un contrat déterminé et concerner
tout ou partie des litiges qui peuvent naître entre les deux parties; dans cette dernière hypothèse il convient de
délimiter l'objet du litige dans la requête visée à l'article 30, paragraphe 1 de cette loi. La convention
d'arbitrage peut aussi être conclue après la naissance du litige, même si une instance est en cours à son sujet
devant une juridiction judiciaire. " 372
. Ph. Pazartzis, Les engagements internationaux en matière de règlement pacifique des différends entre Etats,
paris, L.G.D.I, vol. 104, 1992, p. 2. 373
. O. Diallo, Le consentement des parties à l’arbitrage international, op. cit ., p. 88.
109
La validité de tous les contrats réside dans la capacité de conclure des contrats, ce que
précisent certaines lois, telle la loi iranienne l’article 190 du code civil iranien. 374 La
capacité est l’une des conditions essentielles de la validité d’une convention. 375 Il s'agit de
sonder cette condition essentielle que l'on définit comme « l’aptitude être titulaire d’un droit
et l’exercer. »376
Plus largement, la capacité juridique « constitue l’attribut qui permet à toute personne de
faire des actes juridiques. »377
Pour avoir la capacité de conclure un contrat, il faut que les contractants soient majeurs,
sains d'esprit et en capacité d'administrer avec responsabilité leurs biens. 378
Certaines lois nationales o rent une réponse appropriée, l’exemple de la loi é ptienne379
et la loi iranienne. L alinéa 2 de l’article 2 de la loi iranienne sur l arbitra e commercial
international dispose en effet que : « Toute personne ayant la capacité juridique d'intenter
une action peut être autorisée à soumettre ses différends commerciaux internationaux à
l'arbitrage, par consentement mutuel en conformité avec les dispositions de cette loi que ces
conflits aient été soulevés ou non devant les tribunaux, et qu'ils soient soulevés à n'importe
quel stade de la procédure.»380
En vertu de cette loi, la convention d’arbitra e est par consé uent subordonnée à la règle
générale d’exi ence de la capacité uridi ue. Sa validité, semblablement celle de tous les
374
. D'après les articles 190 (2) et 210 du code civil iran ien de 1933 : " Article 190 - For the validity of a contract
the following conditions are essential: I - The intention and mutual consent of both parties to the contract 2 –
The competence of both parties. 3 - There must be a definite thing which forms the subject-matter of the contract
4- The cause of the transaction must be lawful. Et l'art icle 210 de cette loi dispose: " Article 210- Both parties
should be competent to transact the business ".
375. N. Ilkhani, "Conclusion d'une convention d'arbitrage selon le droit de l'arbitrage commercial international
iranien", Revue de Barreau, 2007, n° 198, p. 49. 376
. D. Alland, et S. Rials , Dictionnaire culture juridique, paris, PUF, 1er édit ion, 2010, p. 160. 377
. S. Godelain, La capacité dans les contrats, paris, L.G.D.J, 2007, p. 9. 378
. A-H. Shiravi, "Conclusion d'une convention d'arbitrage selon le droit de l'arbitrage commercial international
iranien", Revue d'Etudes Supérieures Complex de Ghom, 1999, p. 67. 379
. L'article 11 de la loi égyptienne relative à l'arbitrage en mat ière civ ile et commerciale & Loi nº 9 de 1997 &
Droit égyptien loi n° 27 du 21 avril 1994, dispose que : " La convention d'arbitrage ne peut être conclue que par
une personne physique ou morale qui a la capacité de disposer de ses droits. L'arbitrage n'est pas permis dans
les matières pour lesquelles il n'est pas permis de compromettre . " 380
. L’article 2 de la loi iran ienne sur commercial international, 1997.
110
contrats, exi e ue les parties au liti e soumis l’arbitra e aient "la capacité d’ester en
justice ".381
La nullité d’une convention peut donc découler d’un dé aut de capacité dans l’aptitude des
personnes à compromettre. Mais en cas de défaut de capacité que se passe-t- il pour la
convention d’arbitra e ?
Le dé aut de capacité d ester en ustice d’une partie est dé ini dans les lois nationales ainsi
que dans certaines conventions internationales.382
Dans l'article 2 alinéa 2 de la loi iranienne sur l'arbitrage mentionné, toutes les personnes,
u’elles soient p si ues ou morales, ui ont la capacité uridi ue, peuvent soumettre leur
di érends l arbitra e. Si l’incapacité de l’une des parties est mise our apr s le prononcé
d’une sentence, la convention d arbitra e sera annulée par le tribunal public. 383 Cette loi
compl te é alement cette r le (de l article 2) par l’article 33, alinéa 1er qui énonce que : « La
sentence arbitrale peut être annulée par le tribunal visé à l'article (6) ci-dessus, sur une
demande par l'une des parties dans les cas suivants: a. Si une partie n'a pas de capacité
juridique… ».
En vertu de ces articles de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international (art. 2 et
art. 33), si une des parties n’a pas la capacité, c acune des parties peut demander l’annulation
de la convention d’arbitra e au tribunal étati ue. Dans l’ pot se où l’annulation de la
convention n’est pas demandée, si les arbitres mènent à terme la procédure arbitrale, chacune
des parties peut demander l’annulation de la sentence arbitrale au tribunal étati ue
compétent.384
Pourtant, dans la loi t pe de la CNUDCI, il n’existe pas de r le é uivalente pour avoir la
381
. Ch. Imhoos, " La loi iranienne sur le dro it commercial international : Le point de vue d'un observateur
étranger", p. 3. www.imhoos-law.ch/doc/arbitrageiran.pdf. 382
. V. L alinéa 1(a) de l article 5 de la convention pour la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales
étrangères, conclue à New York le 10 juin 1958, et l'a linéa 1(a) de l'article IX de la convention européenne sur
l'arb itrage commercial international, Genève, le 21 avril 1961. 383
. L'article 2 de la lo i iran ienne sur l'arb itrage commercial international de 1997. 384
. V. égal., A-H. Shiravi, L'arbitrage commercial international, Téhéran, Samt, 1er
éd., 2011, p. 80.
111
capacité, hormis le fait que dans cette loi, l’arbitra e souscrit par une partie ui n’a pas la
capacité uridi ue se voit é alement considéré comme nul. Con ormément l’article 34,
alinéa 2 (a) de la loi t pe de la CNUDCI l’incapacité de l’une des parties constitue un des
moti s usti iant la demande de nullité. Con ormément cette loi, si une des parties n’avait
pas la capacité de compromettre, chacune des parties peut faire une demande en nullité de la
sentence arbitrale au tribunal étatique compétent.385
Par conséquence, dans la loi type de la CNUDCI, ainsi que dans la loi iranienne, pour que
la convention d'arbitrage soit valable, il faut que les contractants aient la capacité juridique
pour soumettre leur litige à l'arbitrage. Et le défaut de capacité d'une partie ou d'une personne
figurant au procès en tant que représentant d'une personne morale ou d'une personne atteinte
d'une incapacité d'exercice, peut avoir une influence juridique sur les conventions conclues de
même que sur les sentences rendues.386
Il en résulte que la situation ne se révèle pas différente si le contrat en question concerne
une convention d'arbitrage, cet acte juridique est soumis à la règle générale et sa validité
juridique est reconnue lorsque les parties ont la capacité juridique d'intenter une action.387
Cette capacité a trait une capacité d’aptitude exercer des droits et une personne en ouit
moins u’elle ne soit déclarée incapable par la loi. Autrement dit, il s’av re obli atoire
d’être capable uridi uement pour pouvoir agir en justice.388 Mais alors, quelle loi est-elle
applicable à la capacité ?
Selon les articles 6 et 7 du code civil iranien, 389 la détermination de la capacité d'une
385
. L'alinéa 2 de l'article 34 de la lo i type de la CNUDCI d ispose que : " La sentence arbitrale ne peut être
annulée par le tribunal visé à l'article 6 que si : a) La partie en faisant la demande apporte la preuve : i) Qu'une
partie à la convention d'arbitrage visée à l'article 7 était frappée d'une incapacité… ". 386
. N. Ilkhani, " Conclusion d'une convention d'arbitrage selon le droit de l'arbitrage commercial international
iranien", op. cit., p . 50. Idem; F. Nammour, Droit et pratique de l’arbitrage interne et international, op. cit ., p.
215. 387
.V.http://www.memoireonline.com/07/12/6022/m_Portee-d-une-sentence-arbitrale-en-Dro it-international-
13.html 388
. A-H. Mortazavi, La procédure de l'arbitrage commercial international en Iran, op. cit., p. 74. 389
. L'art icle 6 du code civil iranien de 1939 d ispose que : "The laws relating to personal status, such as
marriage, divorce, capacity and inheritance, shall he observed by all Iranian subjects, even if resident abroad."
112
personne relève de la loi nationale de son pays. Elle dépend généralement de l’un des deux
crit res ue sont la nationalité et le domicile. Certains pa s comme l’Iran ont accepté le
crit re de nationalité dans leurs lois et d’autres comme les pa s An los- saxon ont adopté le
critère du domicile.390
La détermination de la capacité est en général précisée par la loi nationale des parties. 391 Il
n’ a u re de di iculté pour ce ui concerne la détermination de la capacité des personnes
p si ues. Toute ois, en ce ui concerne la personne morale, il aut veiller s’assurer ue
cette dernière et son représentant ont la capacité et le pouvoir de soumettre leurs différends à
l'arbitrage. Le problème existant concerne les Etats, les entreprises et les organisations
publiques qui connaissent des limites pour mettre leurs différends à l'arbitrage. La loi
constitutionnelle iranienne dans son article 139 a fixé ces limites " Le règlement des litiges
concernant les biens publics et gouvernementaux ou le recours à l’arbitrage pour régler
lesdits litiges est subordonné, dans chaque cas, à l’approbation du Conseil des ministres et
doit être communiqué à l’Assemblée. Dans les cas où la partie adverse est un étranger, et
dans les cas internes importants, il doit également être approuvé par l’Assemblée
Consultative Islamique. La loi détermine les cas importants."
Ainsi, malgré la teneur de l'article 2 de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial
international selon laquelle toute personne ayant la capacité juridique peut soumettre son
différend à l'arbitrage, lorsque l'objet du différend concerne les biens publics et
ouvernementaux, le recours l arbitra e doit être approuvé par l’Assemblée Consultative
Et l'article 7 de cette loi également dispose que : "Foreign nationals resident territory shall within the limits laid
down by treaties, be bound by the laws and decrees of the Government to which they are subject in questions
relating to their personal status and capacity. and similarly in questions relating to rights of inheritance ". 390
. V. N. Almassi, Droit international privé, Téhéran, Association juridique de Mizan, 6ème
éd. 2006, pp. 229-
242. 391
. Ibid., p. 246.
113
Islamique.392 En conséquence, la loi iranienne dispose que pour les biens publics et étatiques
iraniens, outre la preuve d'une autorisation individuelle, la convention d'arbitrage doit être
approuvée par le parlement.
En résumé, conformément aux lois nationales et internationales, comme l'article 2 et 33 de
la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international, l'article 34 de la loi type de la
CNUDCI, l'article 5 de convention New York de 1958393, et l'article 1(a) de la convention de
Genève de 1961,394 l’absence de capacité de l une des parties est une cause d’annulation par
le tribunal public de la sentence qui a été rendue pour ces parties, ce tribunal peut aussi
refuser la reconnaissance et l'exécution de ladite sentence. Il faut que la capacité des parties
soit précisée avant de conclure la convention d'arbitrage.
C. Le caractère arbitrable du litige
Le caractère arbitrable du litige est un sujet important, abstrait, délicat et mal cerné. En
e et, ce concept s’av re un peu complexe, parce ue par rapport aux autres caract res des
litiges, il est protéiforme.395
Le caractère arbitrable est défini comme le caractère des litiges pouvant faire l'objet d'un
arbitra e. Il détermine la capacité d’une mati re être ré lée par voie d’arbitra e et constitue
392
. On peut inférer ce sujet de l'alinéa 2 de l'article 36 de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international
qui précise: " Cette loi n'aura aucune incidence sur les autres règlements de la République islamique d'Iran sur
la base de laquelle certains différends ne peuvent pas être renvoyés à l'arbitrage." 393
. Dans la convention pour la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étran res de New York de
1958, ( l’article 5 alinéa 1(a),) le tribunal compétent du lieu de la reconnaissance et de l’exécution de sentence
arbitrale peut re user la reconnaissance et l’exécution de cette sentence, si l’une des parties en vertu de la loi
elle applicab le est rappée d’une incapacité. Con ormément cet article, dans cette hypothèse, la reconnaissance
et l’exécution de la sentence sera re usée par le tribunal la demande de l’une des parties. 394
. La Convention européenne sur l'arb itrage commercial international, Genève, 21 avril 1961, on observe la
même r le l’art icle I (a) et l a linéa 1(a) de l art icle IX ind i ue u’en présence de dé aut de capacité d’une
partie contractante, la sentence arbitrale ne peut pas être connaissable et exécutable dans les pays membres de la
convention. 395
. Ch. Jarroson, "Arbitrabilité : Présentation méthodologique", RJ. Com. 1996. n°1. p. 1.
114
une condition de la validité de la clause d’arbitra e. 396
On ne doit pas confondre ce caractère avec la détermination de la portée de la convention
d’arbitra e, issue de la volonté des contractants. En revanc e, le caract re arbitrable du liti e
confine à ce qui licitement peut être ou non tranc é par voie d’arbitra e.397 Si une convention
d’arbitra e porte sur un con lit non arbitrable, elle ne peut aire l’ob et d’un arbitra e. 398 Si
les parties décident toute ois de soumettre leur liti e l’arbitra e, les arbitres ne sont pas
compétents pour le trancher. Autre conséquence logique : si malgré tout, les arbitres rendent
une sentence sur ce litige, cette sentence peut être annulée399 dans les Etats concernés par cet
arbitrage.400 L’on peut en e et concevoir ue lors ue le liti e n’est pas arbitrable, la
compétence des arbitres n’a plus sa place pour ré ler ce liti e. 401 L’on peut d s lors affirmer
que la violation du caractère arbitrable du litige entraîne la nullité de la convention
d’arbitra e et des actes de la procédure illé alement en a ée.
Dans les mati res d’arbitra e, la notion du caract re arbitrable du liti e représente le
premier élément préciser. Certains auteurs l’instar de M. Bouc er soutiennent cette
approche. Ce dernier affirme que le caractère arbitrable indique « l'aptitude d'une cause à
constituer l'objet d'un arbitrage. »402 Et pour M. Ch. Jarrosson est arbitrable « le fait d'être
arbitrable et est arbitrable ce qui est susceptible d'être arbitré. »403
Aussi, les Etats entendent garder un contrôle très concret sur un certain type de litige et cela
396
.H. Verbist, J-F. Bourque et David Watkiss, Règlement des litiges commerciaux : Arbitrage et règlement
alternatif des différends, op. cit.. p. 39. Idem; G-E. Tat iana, "L’extension de l’arbitrabilité dans l’arbit ra e
commercial international", pp. 1-2. ,http://www.warvarbitrat ion.com/pdf/Arbitrabilit%C3%A9_art.pdf. V.
égale., Ph. Fouchard, E. Gaillard, B. Goldman, International Commercial Arbitration, op. cit., pp. 312-314. 397
. Ph. Fouchard, E. Gaillard, B. Goldman, International Commercial Arbitration, op. cit., pp. 312-313. Idem;
H. Khazai, Droit commercial international, Téhéran, Jangale, 2ème
éd., 2013, p. 122. 398
. H. Verbist, J-F. Bourque et David Watkiss, Règlement des litiges commerciaux : Arbitrage et règlement
alternatif des différends, op. cit.. p. 39. 399
. La convention de New York de 1958 pour la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales
étrangères stipule expressément à l'alinéa 2(a) de l'article V que la reconnaissance et l’exécution d’une sentence
arbitrale pourront être re usées si « l’ob et du di érend n’est pas susceptible d’être ré lé par vo ie d’arb itra e ». 400
. G. Keutgen, et G-A. Dal, L’arbitrage en droit Belge et international, Tom II, op. cit., P. 790. 401
. J-M. Jacquet, Ph. Delebecque et S. Corneloup, Droit du commerce international, op. cit., p. 386. 402
. A. Boucher, "Le nouvel arbitrage international en Suisse", Helbing & Lichtenhahn, Bâle et Francfort-sur-le-
Main, Théorie et pratique du droit, 1988. p. 37. 403
. Ch. Jarroson, Arbitrabilité : Présentation méthodologique, op. cit , p. 1- 2.
115
dans un souci de préservation de l’ordre public. 404 Pour régler de tels litiges, il faut recourir
au tribunal étati ue ou d’autres voies lé ales de r lement des liti es. Toute ois, la liste de
ces litiges varie en fonction des Etats. Cependant, un critère commun se dégage : ces conflits
touc ent tous l’ordre et l intérêt public, raison pour la uelle d’ailleurs, il n’existe pas de
possibilité de règlement de tels litiges par des voies privées. 405
En principe, le caract re arbitrable d’un liti e dépend de sa mati re. En temps normal,
chaque État décide des mati res susceptibles de aire l’ob et d’un arbitra e sur son territoire
et quand les parties ont la possibilité de choisir la loi applicable à cet arbitrage de leur litige.
Il s’av re donc important ue les parties véri ient si leur liti e est arbitrable dans le droit
qu'ils souhaitent choisir ou non.406
Il ressort de l’étude des instruments internationaux ui ne prévoient pas le caract re de ce
ui est arbitrable u’en mati re d’arbitra e international aucun texte uasiment ne précise ce
critère.407 En revanc e, l’ob et de ce ui est arbitrable est traité par les États, d’où
l’importance du renvoi aux s st mes lé islati s nationaux.
Il aut constater ue la uestion du caract re arbitrable d’un liti e est restée incertaine dans
les conventions internationales, et notamment en mati re d’arbitra e commercial
international.
Ainsi, si a loi t pe de la CNUDCI ne dé init pas le caract re arbitrable d’un liti e, l alinéa 5
de son premier article dispose que : " La présente Loi ne porte atteinte à aucune autre loi du
présent État en vertu de laquelle certains différends ne peuvent être soumis à l’arbitrage ou
ne peuvent l’être qu’en application de dispositions autres que celles de la présente Loi."408
Toutefois, cette loi ne précise pas le caractère ce qui est arbitrable, mais elle autorise les Etats
404
. H. Verbist, J-F. Bourque et David Watkiss, Règlement des litiges commerciaux : Arbitrage et règlement
alternatif des différends, op. cit.. pp. 39-40. 405
. V. égal., A-H. Shiravi, L'arbitrage commercial international, op. cit ., p. 82. 406
. H. Khazai, Droit commercial international, op. cit., p. 123. 407
. Ph. Fouchard, "La loi type de la CNUDCI, sur l'arb itrage commercial international", J.D.I., n° 4, 1987, p.
861. 408
. L'article 5 de la lo i type de la CNUDI, 1985.
116
acceptants à préciser ce caractère dans leur lois.
La loi iranienne sur l’arbitra e commercial international ne ait pas mention du caract re
arbitrable du litige en tant que condition certaine de la validité de la convention d’arbitra e.
Mais con ormément l’alinéa 1er de l’article 34 de cette loi, lors u’en vertu des lois
iraniennes, le su et principal du liti e n’est pas arbitrable, la sentence rendue par l’arbitre ou
les arbitres est annulée et inexécutable. Selon cet article la « sentence arbitrale doit être
annulée et inexécutable dans les cas suivants: 1. Au cas où le litige ne pouvait pas être réglé
par l'arbitrage en vertu des lois iraniennes. »409
En droit iranien il n’existe ue peu de cas ne pouvant aire l’ob et d’un arbitra e. Ainsi,
selon l’article 496 du code de procédure civile, sont exclus de l arbitra e : les liti es sur la
faillite et les litiges relatifs au mariage, au divorce, à l'annulation du contrat de mariage et à
l'ascendance.410 Par conséquent, en vertu de cette loi, le seul différend commercial qui
éc appe l’arbitra e concerne le contentieux sur la aillite. Une telle déro ation se conçoit
aisément en tant qu'elle vise à garantir le maintien d'un ordre public économique là où la
faillite présente de plus des effets systémiques en terme d'emplois notamment. C'est donc
pour des raisons tout à fait impérieuses que la matière ne relève pas de l'arbitrage.
Il convient de la même manière de remarquer logiquement que les litiges sur les biens
publics et gouvernementaux ne peuvent être généralement tranchés par voie d'arbitrage. Le
droit iranien ait preuve ici d une indéniable ori inalité en ce ue l’article 139 de la loi
constitutionnelle411 n'interdit pas mais conditionne le recours à l'arb itrage dans une telle
matière.412
409
. L'article 34 de la lo i iranienne sur l'arbitrage commercial international, 1997. 410
. L’article 496 du code de procédure civile iranien de 2000. 411
. La loi constitutionnelle d’Iran, Adoptée le 24 Octobre 1979, entrée en vi ueur le 3 Décembre 1979, révisée
le 28 Juillet 1989. 412
. L'article 139 de la lo i constitutionnelle iranienne de 1979, d ispose que : " Le règlement des litiges concernant
les biens publics et gouvernementaux ou le recours à l’arbitrage pour régler lesdits litiges est subordonné, dans
chaque cas, à l’approbation du Conseil des ministres et doit être communiqué à l’Assemblée. Dans les cas où la partie adverse est un étranger, et dans les cas internes importants, il doit également être approuvé par
l’Assemblée Consultative Islamique. La loi détermine les cas importants "
117
Or si la loi iranienne sur l’arbitra e commercial international ne mentionne évidemment
pas l article 139 de la loi constitutionnelle, l’alinéa 2 de l article 36 dispose ue : « Cette loi
n'aura aucune incidence sur les autres règlements de la République islamique d'Iran sur la
base de laquelle certains différends ne peuvent pas être renvoyés à l'arbitrage. » Cet article
prévoit de ait l’exclusion de l’arbitra e dans certaines mati res.
L’étude des droits nationaux indi ue u’il existe certaines limites l’arbitra e international.
Les principales mati res concernées ont trait au droit de la consommation, l’arbitra e en
droit de la concurrence et l’arbitra e en droit de la propriété intellectuelle. 413
Section III : La forme de la convention d’arbitrage
La convention doit traduire la volonté des parties de soumettre leurs liti es l’arbitra e.
L’existence d’un tel ob ecti ou du consentement de soumettre l’arbitra e s’av re donc
nécessaire.414
Afin d’éviter ou de réduire autant ue possible la survenue d’éventuelles protestations
portant sur l’existence ou la validité de cet accord, mieux vaut rédi er un document. 415
Par le passé, concernant la orme de la convention d’arbitra e, certains auteurs soutenaient
ue l’écrit se montre indispensable la validité de la convention d’arbitra e. 416 Mais
au ourd’ ui, pour la ma orité des auteurs l’écrit n’apparaît plus nécessaire.417 En fait, grâce à
l’extension des mo ens de communication, tout document ui représente la volonté des
parties peut d'avérer efficace. Dans certaines lé islations, en l’absence d’un écrit, aucune
413
. Sur ce point, V. A-H. Mortazav i, La procédure de l'arbitrage commercial international en Iran , op. cit., pp.
72-83. 414
. A. Amir moezi, L’arbitrage international dans les litiges commerciaux , Téhéran, Dadgostar, 1er
éd., 2008,
p. 102. 415
. O. Diallo, Le consentement des parties à l’arbitrage international, op. cit ., p. 137. 416
. Sur cette question, V. L. Joneidi, Véri fication comparée de la loi arbitrage commercial international, op.
cit., p. 46. 417
. Ibid.
118
disposition ne prévoit la nullité de la convention d’arbitra e. 418
Toute ois, l’exi ence d’un écrit se retrouve dans certains droits nat ionaux et dans des
conventions internationales. C’est ce ue l’on véri iera dans cette section avec les
conventions internationales et la loi t pe de la CNUDCI (A) ainsi u’avec les droits internes
dont la loi iranienne (B).
A. Dans les conventions internationales et la loi type
Un document écrit de la convention d’arbitra e est exi é dans la plupart des instruments
internationaux419 en vue de la reconnaissance d’une clause d’arbitra e. 420 Généralement, ces
instruments internationaux n'ont qu'un rôle de contrôle et sont applicables aux conventions
d’arbitra e ui se présentent sous orme écrite.421
La convention de New York de 1958422 ainsi que la loi type de la CNUDCI de 1985,423
l’énoncent expressément : la convention d’arbitra e doit « être sous forme écrite ». Il va sans
dire ue l’exi ence d’un écrit ne constitue pas le seul crit re de ces deux conventions.
La convention de New York de 1958, conclue avant la loi type de la CNUDCI, précise
dans son article 2(1) que ; « Chacun des États contractants reconnaît la convention écrite par
laquelle les parties s’obligent à soumettre à un arbitrage tous les différends ou certains des
différends qui se sont élevés ou pourraient s’élever entre elles au sujet d’un rapport de droit
déterminé, contractuel ou non contractuel, portant sur une question susceptible d’être réglée
par voie d’arbitrage ».
418
. V. G. Keutgen, G-A. Dal, L’arbitrage en droit Belge et International", op.cit ., Tome I. p. 138. 419
. Par exemple; l art icle 2 de la convention pour la reconnaissance et l’exécut ion des sentences arbitrales
étrangères de New York de 1958. 420
. V. G. Keutgen, G-A. Dal, L’arbitrage en droit Belge et International", op.cit ., Tome II. p. 729. 421
. V. égal., L. Joneid i, Véri fication comparée de la loi arbitrage commercial international, op. cit., p. 48. 422
. La convention pour la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étran res de New York du 10
juin 1958. 423
. L'alinéa 2 de l'article 7 de la loi type de la CNUDCI de 1985.
119
Et encore u’ «On entend par «convention écrite» une clause compromissoire insérée dans
un contrat, ou un compromis, signés par les parties ou contenus dans un échange de lettres ou
de télégrammes ».424
En vertu de cet article, l’on consid re la convention écrite s’il s’a it de la si nature par les
parties d’un document séparé ou d’une clause compromissoire ou encore de la demande et de
l’acceptation de la convention travers un éc an e de lettres ou de télé rammes. D’apr s
l’énoncé de cet article, les cas écrits se restrei nent ces uatre possibilités.
D’autre part, con ormément l’article 5, alinéa 1 de cette convention, dé aut d’un écrit,
les tribunaux publics sont tenus de refuser toutes les demandes des parties qui renvoient à
l’arbitra e et ils s’opposent la reconnaissance et l’exécution d’une sentence si le contrat
d’arbitra e ou la clause compromissoire n’est pas rédi é par écrit. 425
La loi type de la CNUDCI, sans reprendre la distinction entre clause compromissoire et
compromis, a prévu dans sa version initiale de 1985, l’article 7 sur la orme de la
convention d’arbitra e, s’inspirant du libellé du para rap e 2 de l’article II de la convention
de New York de 1958, une même approche que la convention de New York, à savoir que la
convention d’arbitra e doit se présenter sous orme écrite. 426 Selon alinéa 3 de cet article :
«… une convention est sous forme écrite si elle est consignée dans un document signé par les
parties ou dans un échange de lettres, de communications télex, de télégrammes ou de tout
autre moyen de télécommunications qui en atteste l'existence, ou encore dans l'échange d'une
conclusion en demande et d'une conclusion en réponse dans lequel l'existence d'une telle
convention est alléguée par une partie et n'est pas contestée par l'autre. La référence dans un
contrat à un document contenant une clause compromissoire vaut convention d'arbitrage, à
condition que ledit contrat soit sous forme écrite et que la référence soit telle qu'elle fasse de
424
. Les alinéas 1 et 2 de l'article 2 de la convention de New York de 1958, op. cit. 425
. V. l'art icle 5 de la convention pour la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étran res de
New York de 1958. 426
. V. Secrétariat de la CNUDCI, Note explicative relat ive la Loi t pe de la CNUDCI sur l’arbit rage
commercial international de 1985 telle u’amendée en 2006, p. 26.
120
la clause une partie du contrat. »427
Aussi pouvons-nous relever ue la convention d’arbitra e doit être un document si né par
les parties. L’éc an e d’une demande et d’une réponse par tout moyen de communication
électroni ue, condition u’il soit conservable, tient lieu de demande et d’acceptation écrite.
Il suffit par conséquent que la convention et que les communications électroniques soient
enregistrables pour avoir valeur de forme écrite.428
Au regard du développement des moyens de télécommunications et l'utilisation de plus en
plus généralisée des communications électroniques, la CNUDCI a modifié cet article VII, le 7
juillet 2006, dans sa trente-neuvième session.429 L’Assemblée générale des Nations Unies,
lors de sa 61ème session le 4 décembre 2006, a elle aussi adopté une recommandation relative
l’interprétation du para rap e 2 de l’article II et du para rap e 1 de l’article VII de la
Convention de New York de 1958. Elle a recommandé aux pays membres de ne pas prendre
seuls en considération les cas cités dans l’alinéa 2 de l’article 2 de la convention. Autrement
dit, les cas qui se trouvent énoncés dans ces articles ne sont pas exhaustifs. 430 Certes, dans
cette recommandation, les « autres cas » ne sont pas déterminés, et c’est le tribunal du lieu de
reconnaissance et de l’exécution de la sentence ui a compétence pour le véri ier. 431
La recommandation préconise encore tous les États d’adopter l’article 7 révisé de la Loi
type de la CNUDCI, avec les interprétations adoptées concernant cet article. 432
Après la première modification du 7 juillet 2006, deux nouvelles versions (deux définitions
de la convention d arbitra e) de cet article ont été adoptées sur l’arbitra e commercial
international, permettant aux Etats de choisir celles qui leur convient le mieux, avec les deux
427
.L'alinéa 3 de l'art icle 7 de la loi type de la CNUDCI de 1985. 428
. V. égal., A. Amir moezi, L’arbitrage international dans les litiges commerciaux, op. cit., p. 102. 429
. UN Doc. A/40/17, annexe 1, et A/61/17, annexe 1,
<http://www.uncitral.org/uncitral/fr/uncitral_texts/arbitration/1985Model_arb itration. html>. 430
. V. Note exp licat ive du secrétariat de la CNUDCI relative la Loi t pe de la CNUDCI sur l’arbit ra e
commercial International de 1985 telle u’amendée en 2006, p. 25. 431
. A-H. Sh irav i, L'arbitrage commercial international, op. cit., p. 78. 432
. Secrétariat de la CNUDCI, Note exp licative relative la Lo i t pe de la CNUDCI sur l’arbit ra e commercial
International de 1985 telle u’amendée en 2006, pp. 25-26.
121
options suivantes : que l'option I donne de la convention d'arbitrage une définition qui porte
non seulement sur le fond mais sur le forme, alors que l'option II se limite à la définition
stricto sensu de la convention d'arbitrage.433
La première qui suit la structure détaillée du texte initial de 1985 précise à l'alinéa 2
que : «La convention d’arbitrage doit se présenter sous forme écrite. » puis ensuite, l’alinéa
3, que : « Une convention d’arbitrage se présente sous forme écrite si son contenu est
consigné sous une forme quelconque, que la convention elle-même ou le contrat aient ou non
été conclus verbalement, du fait d’un comportement ou par d’autres moyens. »434
Il en ressort u’, « elle confirme la validité et l’effet de l’engagement pris par écrit par les
parties de soumettre à l’arbitrage un différend existant (“compromis”) ou futur (“clause
compromissoire”)».435
Quant à la seconde, la commission dé init la convention d’arbitra e en ces termes : « une
convention par laquelle les parties décident de soumettre à l’arbitrage tous les différends ou
certains des différends qui se sont élevés ou pourraient s’élever entre elles au sujet d’un
rapport de droit déterminé, contractuel ou non contractuel.»436
Ici, il n’est aucunement uestion d’une uelcon ue exi ence de orme pour la convention
d’arbitra e. Par ailleurs, la commission n’a donné priorité aucune des deux options, et les
Etats adoptant la loi t pe de la CNUDCI, peuvent c oisir l’une des deux options selon leurs
nécessités et le contenu de leur ordre juridique.437
Cette modi ication de l’article 7 de la loi t pe de la CNUDCI a conduit l’abandon de
l'exigence d'un écrit lié à la convention d arbitra e et cette nouvelle r le peut au ourd’ ui se
433
. Jean-Matthieu. Jonet, La réforme du droit Belge de l'arbitrage: une nouvelle transposition de la loi type de la
CNUDCI", Revue d'arbit rage et de médiation, Vol. 3, n° 2, 2013, p. 78. 434
. L'article de la loi type de la CNUDCI, « tel u’adopté par la Commission sa trente-neuvième session en
2006 ». 435
. V. Secrétariat de la CNUDCI, Note explicative relat ive la Loi t pe de la CNUDCI sur l’arbit ra e
commercial International de 1985 telle u’amendée en 2006. 436
. L'article de la loi type de la CNUDCI, « tel u’adopté par la Commission sa trente-neuvième session en
2006 », 2006. 437
. Jean-Matthieu. Jonet, La réforme du droit Belge de l'arbitrage: une nouvelle transposition de la loi type de la
CNUDCI", op. cit. , p. 78.
122
révéler importante pour la communication commerciale internationale puis u’elle n’exi e
plus ni signature ni échange de messages des parties. 438 Il en résulte que la clause écrite ne
demeure plus une condition de la validité de la convention d’arbitra e. 439
B. En droit interne, dont la loi iranienne
La plupart des systèmes juridiques nationaux faisaient de la forme écrite de la convention
d'arbitrage la condition essentielle de sa validité.440 Mais, grâce aux progrès technologiques
dans le domaine commercial, comme dans la loi type de la CNUDCI, dans la plupart des
droits internes441 la condition relative à la forme écrite ne constitue plus une condition de
validité de la convention d’arbitrage. Désormais, pour de nombreux États, il n’est re uis u’
titre de preuve et le dé aut d’écrit n’a ecte pas la validité de la convention. 442
Ce constat s'opère même si dans certains droits internes tout comme dans les conventions
internationales, l’exi ence de l’écrit de la convention occupe une place de taille. Il s’a it du
droit allemand (§1031, (1), ZPO), néerlandais (art.1021 WBR) et suisse (art. 6, CIA et art.
178, par 1, LDIP).443
Toutefois, cette exigence ne se retrouve pas dans toutes les législations nationales, car il en
existe certaines, telle celle de la France, ui n’exi e d’écrit ue pour l’arbitra e interne (art.
438
. V. égal., A. Amir moezi, L’arbitrage international dans les litiges commerciaux, op. cit ., p. 104. 439
. G. Keutgen, G-A. Dal, L’arbitrage en droit Belge et International, op.cit., Tome II. p. 731. 440
. V. Le droit des États suivants: l’allemand (§1031, (1), ZPO), La suisse (L'art icle 178 (1) LDIP), ainsi que la
loi belge qui disposait que : "Toute convention d'arbitrage doit faire l'objet d'un écrit signé des parties ou
d'autres documents qui engagent les parties et manifestent leur volonté de recourir à l'arbitrage." (Code
judiciaire Belge: sixième partie - L'arbit rage, 19 Mai 1998.) 441
. L'article 1681 du code judiciaire belge retient une définition de la convention d'arbitrage conforme à l'article
7 de la loi type de la CNUDCI de 2006, définition qui permet de considérer que la convention d'arbitrage ne doit
pas nécessairement être écrite pour être valide. V. Jean-Matthieu. Jonet, La réforme du droit Belge de
l'arb itrage: une nouvelle transposition de la loi type de la CNUDCI", op. cit. , p. 78. Et d'après l'article 1681 du
code judicaire belge de 2013 : " Une convention d’arbitrage est une convention par laquelle les parties
soumettent à l’arbitrage tous les différends ou certains des différends qui sont nés ou pourraient naître entre
elles au sujet d’un rapport de droit déterminé, contractuel ou non contractuel ." 442
. O. Diallo, Le consentement des parties à l’arbitrage international, op. cit ., p. 141. 443
. Le suisse (art. 6, CIA et art. 178, par 1, LDIP) du 18 décembre 1987 (Etat le 1er avril 2017) qui d ispose :
"Quant à la forme, la convention d'arbitrage est valable si elle est passée par écrit,… "
123
1443 CPC)444, mais non pour l’arbitra e en mati re internationale ui, lui, n’est soumis
aucune condition de forme (art. 1507 CPC)445.
En droit de l’arbitra e commercial international iranien, pour ce ui a trait la orme de la
convention d’arbitra e, l’article 7 de cette loi ui s’inspirait de la version initiale de la loi
type de la CNUDCI de 1985, dispose que : « La convention d'arbitrage doit être conclue par
les deux parties par voie de signature d'un document ou par l'échange de lettre, télex,
télégramme ou par l'acceptation attestant de l'arbitrage par les deux parties. En outre, il peut
être possible qu'une partie affirme l'existence d'un accord concernant l'arbitrage par le biais
d'une demande ou d’un avis et que l'autre partie accepte en pratique. Une clause d'arbitrage
dans un contrat prévoyant l'arbitrage doit être considéré comme une convention
indépendante d'arbitrage. »446
Par comparaison avec sa source d’inspiration, l’alinéa 2 de l’article 7 de la version initiale
de la loi t pe de la CNUDCI sur la orme de la convention d’arbitra e, l’article 7 de la loi
iranienne révèle de nombreuses similarités. Toutefois, deux différences remarquables
apparaissent. L’une tient au ait ue dans la loi t pe de la CNUDCI, la orme écrite de la
convention se voit expressément exi ée. Alors ue tel n’est pas le cas dans la loi iranienne sur
l'arbitrage commercial international.447 L’alinéa 2 de l’article 7 de la version initiale de la loi
type de la CNUDCI a été ignoré dans cette loi.
Dans la mesure où cet article de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international ne
stipule pas l’exi ence d’une orme écrite de la convention, les cas mentionnés indiquent que
le législateur iranien a accepté ses propres critères par rapport à ceux inscrits dans la loi type
444
. L'article 1443 du code de procédure civile français de 2011 dispose que : " A peine de nullité, la convention
d'arbitrage est écrite. Elle peut résulter d'un échange d'écrits ou d'un document auquel il est fait référence dans
la convention principale." (Décret n°2011-48 du 13 janvier 2011 - art. 2 - NOR: JUSC1025421D ) . 445
. L'art icle 1507 du code de procédure civile français de 2011 d ispose que : " La convention d'arbitrage n'est
soumise à aucune condition de forme". (Décret n°2011-48 du 13 janvier 2011 - art. 2 - NOR: JUSC1025421D) 446
. L'article 7 de la lo i iran ienne sur l'arb itrage commercial international de 1997. 447
.V. égal., Ch. Imhoos, " La loi iranienne sur le droit commercial international : Le point de vue d'un
observateur étranger", op. cit., p. 4.
124
de la CNUDCI de 1985.
L’on peut toute ois in érer de l’article 7 de la loi iranienne la condition de l’exi ence d’un
écrit. Car cette loi dispose également que la convention d'arbitrage doit être signée par les
parties. De même tous les cas énoncés dont l'échange de lettres, télex, télégrammes
représentent des hypothèses de conventions sous forme écrite, excepté un cas u’il convient
de détailler pour ce qui touche à la seconde différence. 448
La deuxi me distinction entre l’article 7 de la loi iranienne et l’article 7 de la loi t pe de la
CNUDCI concerne l'échange de conclusion ; le ait d’exi er une conclusion en demande et
en réponse. Dans la loi t pe de la CNUDCI, en cas d’« échange de conclusions (en demande
et en réponse), dans le uel l’existence d’une telle convention est allé uée par une partie et
n’est pas contestée par l’autre »449, la convention d’arbitrage est considérée comme conclue
sous forme écrite. Or en droit iranien sur l'arbitrage commercial international, il est précisé
que : « …il peut être possible qu'une partie affirme l'existence d'un accord concernant
l'arbitrage par le biais d'une demande ou un avis et que l'autre partie accepte expressément
»450.
Il ressort du texte de loi iranienne sur l'arbitrage commercial international que le cas de
l’acceptation non écrite est accepté. Il s’a it de celui dans le uel une des parties revendi ue
l’existence d’un accord sur l’arbitra e par le biais d’une demande ou d’un avis, et ue l autre
partie l’accepte. Or dans cette pot se, la convention dans la loi t pe de la CNUDCI est
considérée comme conclue sous orme écrite si la demande allé uée n’est pas contestée par
l’autre partie. Autrement dit, dans la loi t pe de la CNUDCI, le silence ou la non ob ection de
l’autre partie a valeur d’accord. Or en droit iranien, le silence ne tient pas lieu d’accord, et
l’existence de la convention d’arbitra e n’est pas présumable. Il aut ue le dé endeur accepte
448
. L. Joneidi, Vérification comparée de la loi arbitrage commercial international, op. cit., p. 47. 449
. V. L'article 7 de la loi type de la CNUDCI de 1985. 450
. L'article 7 de la loi iranienne sur l 'arbitrage commercial international de 1997.
125
expressément l’existence de la convention.
Si les conditions indi uées dans l’article 7 de la loi iranienne sur l arbitra e commercial
international ne se réalisent pas, par exemple si la convention est verbale, conformément au
droit iranien sur l arbitra e commercial international elle n’est pas valide. 451 Toutefois,
puisque les dispositions du code de procédure civile iranienne sur l'arbitrage n'ont pas exigé
cette condition pour l'arbitrage, la convention d arbitra e verbal sous l’application de cette loi
(la CPC iranienne) est valide et jugeable conformément aux dispositions de cette loi. 452
L’on peut observer ue concernant la orme, la loi iranienne reprend lar ement les termes
de la loi type de la CNUDCI tout en s’en di érenciant uel ue peu. 453
Toutefois, selon certains auteurs iraniens,454 la solution retenue dans la loi iranienne
s’av re plus pertinente car dans ce droit, le seul silence ne vaut pas acceptation.
De l’ensemble de ces dispositions mentionnées, il résulte ue l’importance et la place de la
orme écrite de la convention d’arbitra e se ont moindres dans les conventions
internationales et dans les droits nationaux.
Il s’a it d’une nécessité pour des pa s comme l’Iran, dans leurs rapports avec d'autres pays
et avec les conventions internationales sur l'arbitrage commercial international, de modifier
ou de mettre our leurs lois des ins d’ armonisation ainsi ue l Assemblée énérale des
Nations Unions l’a préconisé.
Il doit donc être remarqué qu'en matière internationale, l'écrit semble conserver moins
d'importance. Sans doute est-il là pour protéger en matière interne. Une telle exigence se
451
. V. égal., A-H. Shiravi, L'arbitrage commercial international, op. cit ., p. 79. 452
. L'article 454 du code de procédure civile iranienne de 2000, qui précise: Toutes personnes et parties ayant
la capacité de former la plainte peuvent confier via l’accord des parties, le règlement de leur différend, qu’il soit déjà formulé devant les tribunaux dans toutes les phases de la procédure ou non, à l’arbitrage d’un ou plusieurs arbitres." 453
. Ch. Imhoos, " La loi iranienne sur le droit commercial international : Le point de vue d'un observateur
étranger", op. cit., p. 4. 454
. Sur ce point, V. L. Joneidi, "La vérification comparée de la loi arbitrage commercial international", op. cit., pp.46- 47.
126
dilue certainement au plan international, car les opérateurs sont plus puissants et avertis.
Toutefois, il est certain qu'en dépit de cette souplesse et de ce libéralisme affichés, l'écrit
conserve une importance non pas au titre de la validité de la convention d'arbitrage, mais au
plan probatoire.
127
CHAPITRE DEUXIÈME : LA LOI APPLICABLE ET LE CONTENU
DE LA CONVENTION D’ARBITRAGE
Il aut ue la convention d’arbitra e contienne au minima l’accord des parties, basé sur la
volonté de soumettre l’arbitra e l’inté ralité ou certains des liti es relatifs à une ou
certaines relations juridiques.455 Cet accord intervient soit à l'avance, dans un contrat à travers
la clause compromissoire, soit à l'occasion d'un litige (avant ou durant l'instance judiciaire via
le compromis d'arbitrage). Cette convention couvre donc deux types d'accords : la clause
compromissoire ou le compromis d’arbitra e. Cette mesure de l’accord est la condition
nécessaire pour chaque arbitrage.456
Les contractants peuvent s’accorder sur un certain nombre de détails de l’arbitra e dans la
convention, mais les exprimer ne se révèle pas indispensable. Aussi, lorsque les parties ne
précisent pas plus de détails dans leur accord, les règles de la loi régissant la convention
compléteront le silence de leur accord.457 Par exemple, si les contractants n’ont pas déterminé
le nombre d’arbitres, la loi ré issant leur convention spéci ie ce nombre, ce ui permet dans
cette pot se de mener terme la procédure de l’arbitra e. 458
Dans un contrat d’arbitra e, ce ue les contractants doivent déterminer dépend du type et
de l’importance de l’ob et du contrat et é alement de la nature de l’arbitra e, "institutionnel"
ou "ad oc". Si les contractants veulent ue l’arbitra e soit ad oc, ils doivent prévoir plus
455
. N. Ilkhani, "Conclusion d'une convention d'arbitrage selon le droit de l'arbitrage commercial international
iranien", op. cit., p . 52. V. égal., A-H. Sh iravi, l'arbitrage commercial international, op. cit., pp. 97-98. 456
. Ch. Imhoos, et J-F. Bourque, Arbitrage et règlement alternatif des différends : Comment régler un différend
commercial, Série ; Dro it des affaires, Manuel réd igé, Centre du commerce international, 2003, p. 30. 457
. V. H. Verb ist, J-F. Bourque et David Watkiss, Règlement des litiges commerciaux : Arbitrage et règlement
alternatif des différends, op. cit.. p. 39. 458
. A-H. Shiravi," Conclusion d'une convention d'arbitrage selon le droit de l'arbitrage commercial international
iranien", Revue d'études Supérieures Complex de Ghom, 1999, p. 8.
128
d’éléments relati s l’arbitra e, et notamment la procédure.459
Au vu de l'importance de la loi applicable à la convention d'arbitrage, du contenu de la
procédure de l'arbitrage et de la place de la loi applicable à la procédure de l'arbitrage, il sera
question, dans ce chapitre, de la loi applicable par rapport à la validité de la convention
d'arbitrage (Section I), et du contenu de la convention d'arbitrage (Section II)
Section I : Loi applicable à la validité de la convention d’arbitrage
La lecture du droit des contrats nous enseigne que la loi applicable au contrat, pour la
majorité des systèmes juridiques des Etats, obéit à des critères communs. En fait partie cet
accord, prévalant normalement en droit de ces Etats, qui veut que la loi applicable est le droit
des contractants. Puis en général et conformément au principe de la souveraineté de volonté,
les contractants ont eux-mêmes le droit de déterminer la loi applicable au contrat. 460
Lors ue les lois de nombreux Etats sont relatives l’arbitra e, et ue c acun de ces Etats
revendi ue la souveraineté de l’arbitra e, si les r les desdits Etats sont di érentes, il aura
con lit entre les lois applicables la convention d’arbitra e. 461
Aussi, pour éviter ou régler ce conflit de la loi applicable, faut- il déterminer la loi régissant
la convention d’arbitra e au moment de l accord. En vertu du principe de l’autonomie de la
volonté, les contractants peuvent alors s’accorder pour déterminer une loi applicable la
validité de la convention.462
Ainsi, pour que cet accord d’arbitra e soit e icace, il aut en premier lieu ue les
459
. L. Tamjid i, L'arbitrage international, Téhéran, Farhang shenasi, 1eme
éd., 2011, p. 39. 460
. V. Ch. Imhoos, et J-F. Bourque, Arbitrage et règlement alternatif des différends : Comment régler un
différend commercial, op. cit., pp. 30-33. 461.
H. Mafi, Une interprétation sur la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international , Téhéran,
l'Université des sciences juridiques, 2016, p. 64. 462
. L. Joneidi, La véri fication comparée de la loi arbitrage commercial internationa, op. cit ., p. 77.
129
contractants déterminent précisément la loi applicable à la convention, et en second lieu, que
cette dernière soit valable.463 Reste la question de savoir en vertu de quelle loi elle devrait
être valable. Les législations des États disposent de solutions diverses. Le point de vue
dominant est u’il n’est pas nécessaire ue la convention d’arbitra e soit soumise la loi
nationale des contractants, il suffit pour conclure la convention que les parties aient la volonté
de le faire.464
Pour anal ser la loi applicable la convention d’arbitra e, on anal sera ici deux points.
L’on évo uera tout d’abord la t éorie existante dans le procédé arbitral, le principe de la
souveraineté de volonté (c’est-à-dire, la loi choisie par les parties) (A) pour en venir ensuite à
l’explicitation du droit positi iranien avant et apr s la rati ication de la nouvelle loi iranienne
sur le droit commercial international par rapport à la loi type de la CNUDCI (B).
A. Le principe de la souveraineté de la volonté
L‘anal se des lois récentes de certains Etats465 et des règles des organisations
internationales concernées ont apparaître ue "la liberté" et "l‘autonomie de la volonté des
parties" s’av rent prédominantes.466 Bien entendu, aucun s st me uridi ue n’a accepté ce
principe sans condition, et dans ces différents Etats, il existe des limitations diverses pour
appli uer cette r le. En e et, au ourd’ ui, « l‘autonomie de la volonté» est un principe
essentiel. Mais comme en matière de règles de conflit des lois dans les obligations
463
. Ch. I mhoos, et J-F. Bourque, Arbitrage et règlement alternatif des différends : Comment régler un différend commercial, op. cit., p. 30. L’on peut aisément appréhender ce sujet à propos de certaines sentences de
ICC tel que; Dow Chermical France et al v. Lsover Saint Gobain, IX Yearbook, 1984, p.31. 464
. A. Amir moezi, L’arbitrage international dans les litiges commerciaux , op. cit., p. 388. 465
. Par exemple : l 'article 1511 du code de procédure français sur l 'arbitrage international dispose que : " Le tribunal arbitral tranche le l itige conformément aux règles de droit que les parties ont choisies ou,… " (Décret n°2011-48 du 13 janvier 2011 - art. 2 - NOR: JUSC1025421D). Idem; L'article 187 de la loi fédérale suisse sur le
droit international privé (LDIP) de 1987 (Etat le 1er
avril 2017) dispose que : " Le tribunal arbitral statue selon les règles de droit choisies par les parties ou,…" 466
. R. David " Arbitrage commercial - droit international", op. cit., p. 12.
130
contractuelles, des limitations sont apportées pour adapter la r le et concilier d’une part les
avantages en faveur des parties aux contrats internationaux et d'autre part la nécessité de ne
pas porter atteinte aux intérêts des pays.467
Toutefois, certains pays n'acceptent pas cette règle commune et ne reconnaissent pas ce
droit pour les contractants. Par exemple, dans le droit iranien468 et les pa s d’Améri ue
Latine, le critère territorial est dominant dans le contrat, autrement dit le contrat est soumis à
la loi du lieu de sa conclusion.469 Cependant, les dispositions de la majorité des pays
acceptent que la loi applicable soit celle que les contractants ont souhaitée. 470 L’on peut dès
lors a irmer ue le principe de l’autonomie de la volonté des parties représente normalement
un principe ou une règle universelle quant à la détermination de la loi applicable à la
convention d’arbitra e, mais cela ne si ni ie pas u’il ou u’elle n ait pas d’exceptions.471
En droit international privé et en matière de conflit de lois, la souveraineté ou l'autonomie
de la volonté des parties qui implique une liberté de choix représente un aspect de la volonté
entière. Autrement dit, conformément la doctrine de la souveraineté ou de l’autonomie de la
volonté, la liberté et la volonté du contractant ne président pas seulement à la conclusion ou
au choix du type de contrat, mais également à la détermination des conditions de contrat dont
la loi applicable au contrat.472
En consé uence, le caract re contractuel de l’arbitra e entraîne l’application du principe de
l’autonomie de la volonté dans la plupart des domaines d’arbitra e, notamment concernant la
467
. H-R. Nikbakht, "La loi applicable aux obligations contractuelles et le principe de la souveraineté de volonté"
Téhéran, Revu jurid ique de la faculté du droit de l'Université de Beheshti, n°. 32, 2005, pp. 185 -186. 468
. L'art icle 5 du code civil iran ien de 1939 dispose que : "All inhabitants of Iran, whether of Iranian or of
foreign nationality, shall he subject to the laws of Iran except in cases which the law has accepted " 469
. Sur ce point V. H-R. Nikbakht, " La loi applicable aux obligations contractuelles et le principe de la
souveraineté de volonté", op. cit., pp. 204-205. 470
. Sur ce point V. L'Egypt., l'article 25 de la lo i égyptienne relative à l'arbitrage en matière civ ile et
commerciale & Loi nº 9 de 1997 & Droit égyptien Loi nº 27 du 21 avril 1994, le Su isse., L'art icle 187 de la loi
fédérale suisse sur le dro it international privé (LDIP) de 1987. 471
. H-R. Nikbakht, "La loi applicable aux obligations contractuelles et le principe de la souveraineté de volonté"
op. cit., p. 205. 472
. N. Almassi, Droit international privé : le conflit des lois, Téhéran, centre d'édition universitaire, 8ème
éd,
2004, p. 74.
131
loi applicable à la convention.473 La loi applicable la convention d’arbitra e, pareillement
la loi applicable la procédure d’arbitra e et la nature du liti e, est en premier lieu soumise
à la volonté des parties. Autrement dit, les parties sont libres de déterminer la loi applicable à
la convention d’arbitra e.474
Comme tou ours, si les parties n’ont pas c oisi de loi applicable leur convention
d’arbitra e, il aut recourir aux r les supplétives de la loi. De ait l’arbitre pourra avoir
recours à la loi désignée par la règle de conflit de la loi nationale u’il estime appropriée, ou
procéder directement l’application de r les matérielles. 475
Toutefois, la liberté des contractants dans le domaine de la détermination de la loi
applicable leur convention d’arbitra e n’est pas illimitée. Il y a des exceptions et des
limitations au principe de la liberté des parties, tenant des préoccupations d’ordre public.476
Nous l'avons étudié, l'une de ces limites porte sur le caractère écrit de la convention
d’arbitra e ui est une des conditions de forme de la convention.477 Une autre limite concerne
la capacité des contractants et l'arbitrabilité d'objet du litige. 478
Certains auteurs proposent de fixer la limite portant sur la loi applicable au caractère
arbitrable du litige. Pour certains, le caractère arbitrable du litige est soumis à la loi
applicable au contrat original.479 D’autres estiment que le caractère arbitrable du litige est
soumis à la loi applicable à la procédure arbitrale480 et en in pour d’autres le caract re
473
. Ibid. 474
. V. égal., A. Amir- Moezi, L’arbitrage international dans les litiges commerciaux, op. cit., p. 386. 475
. H. Verbist, J-F. Bourque et David Watkiss, Règlement des litiges commerciaux : Arbitrage et règlement
alternatif des différends, op. cit.. p. 39. V. égal., L. Joneidi, La loi applicable à l'arbitrage commercial
international, Téhéran, Dadgostar, 2ème
éd., 1997, p. 87. 476
. H. Nikbakht, "La loi applicable aux obligations contractuelles et le principe de la souveraineté de volonté",
op. cit., p. 22. 477
. L. Joneidi, La véri fication comparée de la loi d’arbitrage commercial international, op. cit., p. 78. 478
. V. H. Verb ist, J-F. Bourque et David Watkiss, Règlement des litiges commerciaux : Arbitrage et règlement
alternatif des différends, op. cit.. p. 39. Idem; H. Nikbakht, " La loi applicable aux obligations contractuelles et le
principe de la souveraineté de volonté", op. cit., p. 24. 479
. V. H. Batiffo l, Annuaire de l'institut de droit international , 1962, p. 48., cited by H. K. Bôckstiegel, pubilic
policy and arbitrability, Comparative arbitrat ion practice and public policy in arbitrat ion, 1986, p. 184. 480
. V. P. Sanders, NTIR, 1965, p. 220. Cited by Bôckstigele, ibid.
132
arbitrable du litige est soumis à la loi applicable à l'objet de litige. 481 Aussi, la loi applicable
au caractère arbitrable du litige pourrait être d'après une doctrine que nous partageons, la loi
applicable à la convention d'arbitrage.482 En acceptant cette opinion, il ne faut pas considérer
la loi applicable au caractère arbitrable du litige comme une limitation du principe de
souveraineté de la volonté pour la détermination la loi applicable à la convention
d'arbitrage.483 Cependant, en pratique, et particulièrement en cas de silence des parties, afin
de vérifier le caractère arbitrable du litige, les arbitres portent attention aux lois nationales des
pays qui deviendront vraisemblablement le lieu d'exécution de la sentence. 484
B. L’approche du droit iranien et la loi type
Le droit iranien, avant la rati ication de la nouvelle loi sur l’arbitra e commercial
international, ne disposait d’aucun article précis concernant la loi applicable la conclusion
des contrats et à leurs conditions fondamentales. Aussi le principe de territorialité des lois
énoncé l’article 5 de la loi civile iranienne485 se trouvait- il en général appliqué. Mais en
vertu de l’article 968 de la loi civile iranienne,486 les effets des contrats conclus en Iran, dont
les conventions d’arbitra e, restaient soumis de la loi iranienne.
Le point remarquable tient en ce que la règle de conflit, de par sa nature impérative ou
facultative, est soumise à la loi de fond, et les lois concernant les effets des contrats sont
481
. V. P. A. Lalive, "Prob lèmes relatifs à l'arb itrage commercial international", Recueil de cours de l'Académie
de droit international de la Haye, 1967-I, p. 602. 482
. B. Goldman, " Les conflits de lois dans l'arbitrage international de droit privé", Recueil de cours, 1963 -II, p.
468. 483
. L. Joneidi, La véri fication comparée de la loi d'arbitrage commercial international , op. cit., p. 79. 484
. V. Ibid., p. 80. 485
. L'article 5 du code civ ile iranien de 1939 dispose que : " All inhabitants of Iran, whether of Iranian or of
foreign nationality, shall he subject to the laws of Iran except in cases which the law has accepted ." 486
. L'art icle 968 du code civile iranien de 1939 dispose que : "Obligation arising out of contracts subject to the
laws of the place of the performance of the transaction except in cases where the parties to the contract are both
foreign nationals and have exp licit ly or implied ly declared the transaction to be subject to the laws of another
country."
133
typiquement facultatives. En conséquence, l’article 968, en vertu de ladite r le, poss de un
caractère facultatif.487 Il découle toute ois de cette anal se ue l’article 5 de la loi civile ne
peut avoir aucune flexibilité, les lois relatives à la conclusion des contrats et aux conditions
de leur validité, n’étant pas acultatives sinon impératives. 488 En résumé, avant la ratification
de la nouvelle loi sur l’arbitra e commercial international, concernant la loi applicable la
validité des contrats en énéral, et la convention d’arbitra e en part iculier, le principe de
souveraineté de la volonté n’avait aucune place en droit iranien.
Ni la loi type de la CNUDCI, ni la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international, à
l’instar de sa source, la loi t pe, ne contiennent d’article indépendant dans le chapitre relatif
aux r les de la convention, sur la loi applicable. Mais par l’acceptation de la r le
d’autonomie de la clause d’arbitra e du contrat principal, dans l’alinéa 1er de l’article 16 de la
loi iranienne sur l'arbitrage commercial international489 qui concerne les bases de la
séparation du ré ime uridi ue ré issant la clause d’arbitra e par rapport au contrat principal
et en vertu de l’alinéa 1er de l’article 33 de cette loi, l’on peut déduire de cette loi de
nouveaux effets concernant la loi applicable la convention d’arbitra e.
L’article 33, alinéa 1 (b) de la loi iranienne sur l arbitra e constitue l’une des pot ses de
demande d’annulation de la sentence. Ainsi, « Si la convention d'arbitrage n'est pas valable
en vertu d'une loi que les parties ont choisie et en cas de silence de la loi la régissant, elle est
en contradiction expresse avec la loi iranienne. », à savoir que cette loi a accepté en premier
lieu le principe de la souveraineté de la volonté, mais à condition que les parties aient
précisément déterminé la loi régissant la convention. En deuxième lieu, comme la convention
487
. L. Joneidi, La véri fication comparée de la loi d'arbitrage commercial international, op. cit., p. 80. 488
. Ibid. 489
. L'alinéa 1 de l'at icle 16 de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international dispose que : "le tribunal
arbitral peut décider sur sa propre compétence et sur l'existence et / ou validité de la convention d'arbitrage. La
clause d'arbitrage faisant partie d'un contrat doit être considérée comme un accord indépendant aux fins de la
présente loi. La décision du tribunal arbitral concernant l'annulation d'un tel accord, en soi, ne peut être
interprétée comme l'annulation de la clause d'arbitrage prévu par un contrat."
134
de New York de 1958,490 elle a accepté la loi du lieu (la loi iranienne) où est rendue la
sentence comme source de limitation.
La loi type de la CNUDCI dans son article 34, alinéa 2(a), concernant une des hypothèses
d’annulation de la sentence dispose ue: « La partie en faisant la demande apporte la preuve
: i)Qu’une partie à la convention d’arbitrage visée à l’article 7 était frappée d’une
incapacité; ou que ladite convention n’est pas valable en vertu de la loi à laquelle les parties
l’ont subordonnée ou, à défaut d’une indication à cet égard, en vertu de la loi du présent
État; ou … »491
La comparaison entre ces articles soulève un point important. L’article 33 de la
loi iranienne sur l arbitra e commercial international semble sou rir d’un dé aut. En e et,
l’insertion de l’ pot se suivante : « en cas de silence de la loi la régissant » lors de la
préparation du texte de l’alinéa 1(b) de cet article crée une incertitude sur l’ pot se visée.
La inalité d’une telle insertion demeure obscure.
La règle selon laquelle tout régime juridique peut être choisi par des parties comme loi
applicable la convention d’arbitra e, a certainement des limites et rencontre des obstacles
par rapport la validité de la convention d’arbitra e. La convention est valable si elle répond
toutes les conditions et éc appe tous les obstacles. S’il existe une incertitude par rapport
aux conditions ou aux obstacles in luant sur la validité de la convention d’arbitra e, le
principe est de ne pas mettre en cause la validité. Ainsi, si une hésitation naît sur la validité de
la convention d’arbitra e en raison d’une incertitude sur des conditions ou des obstacles de la
loi choisie par les parties, le principe consiste à retenir la validité de cette convention. De fait
l’a out de l’expression « silence de la loi régissant » la convention rend la phrase
490. L'alinéa 1(a) de l'article 5 de la convention de New York pour la reconnaissance et l'exécution des sentences
arbitrale étranger de 1958, d ispose que : " Que les parties à la convention visée à l’article II étaient, en vertu de
la loi à elles applicable, frappées d’une incapacité, ou que ladite convention n’est pas valable en vertu de la loi
à laquelle les parties l’ont subordonnée ou, à défaut d’une indication à cet égard, en vertu de la loi du pays où
la sentence a été rendue; ou " 491
. L'article 34, alinéa 2 de la loi type de la CNUDCI de 1985.
135
insignifiante et sans portée.492
Il conviendrait que la partie (b) de l’article 33 de la loi iranienne sur l arbitra e commercial
international soit formulée de la manière suivante: «Si la convention d'arbitrage n'est pas
valable en vertu d'une loi que les parties ont consenti et en cas de silence des parties
concernant la loi régissant la convention, elle est en contradiction expresse avec la loi
iranienne. »
Section II : Le contenu de la convention d’arbitrage
La convention est un document écrit, résultat d’une né ociation entre les parties pour
soumettre leur liti e l’arbitra e, ui doit comporter un certain nombre d’accords. En
consé uence, le contenu de la convention dési ne l’ensemble des consé uences uridi ues
qui ont été librement consenties et explicitées par les parties. 493
Concernant le contenu de la convention d’arbitra e, il convient de remar uer ue la
spécification de certains effets juridiques dans la convention est nécessaire alors que pour
d’autres cela reste acultati . Nous avons eu l occasion de le préciser, les parties peuvent au
nom de la liberté contractuelle s’accorder sur un plus rand nombre de détails d arbitra e et
cela pour affiner le processus d'arbitrage.494 La mesure de ce qui doit être spécifié dans la
convention d'arbitrage dépend du type de convention et de son importance et également du
t pe d’arbitra e, "ad oc" ou "institutionnel".
Si les parties désirent le recours à l'arbitrage "ad hoc", elles doivent donner plus de
précisions sur l'arbitrage et la modalité de la procédure. 495 Dans l’arbitra e "ad oc", l'accord
492
. V. égal. L. Jonedi, La vérification comparée de la loi d'arbitrage commercial international, op. cit., p. 80. 493
. A-H. Mortazavi, La procédure de l'arbitrage commercial international en Iran, op. cit., p. 72. 494
. V. A-H. Shiravi, l'arbitrage commercial international, op. cit., p. 98. 495
. V. H. Verb ist, J-F. Bourque et David Watkiss, Règlement des litiges commerciaux : Arbitrage et règlement
alternatif des différends, op. cit.. p. 42.
136
sur les détails entraine tou ours de l’in uiétude par rapport au ait ue les parties pourraient
éventuellement prévoir les cas par erreur ou que les dispositions prévues resteraient vagues
ou que certains cas importants seraient oubliés. 496 C'est pourquoi la majorité des parties
pré re ne pas préparer de procédure en propre et opter pour l’utilisation des dispositions dé
rédi ées, comme il est recommandé, l’exemple du r lement d arbitrales de la CNUDCI de
2010. Ce règlement contient les règles pertinentes et nécessaires à la bonne conduite des
procédures d'arbitrage.497 En cas de besoin, les parties peuvent insérer certaines réformes
dans les dispositions mentionnées.498
Il existe de nombreux modèles de convention d'arbitrage. Afin d'éviter les conventions
d'arbitrage vagues ou incomplètes, elle comprend a minima les points suivants :
-la description des liti es ui seront soumis l’arbitra e ;
-la détermination de l’arbitre ou des arbitres, soit directement soit indirectement ;
- la détermination de la loi ré issant au ond, la procédure de l’arbitra e ;
-les dispositions sur la orme de l’arbitra e ;
-la détermination du lieu d’arbitra e ;
-la détermination de la lan ue d’arbitra e, et etc.
L’étude de certaines conventions d arbitrages et des dispositions nationales et
internationales relati s la convention d arbitra e démontre u’il est re uis de préciser et
insérer certains éléments (A), d’autres demeurant acultati s (B).
496
. H. Mafi, Une interprétation sur la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international , Téhéran,
l'Université des sciences juridiques, 1er
éd. 2016, p. 42. Idem; A-H. Shiravi, l'arbitrage commercial
international, op. cit., p. 98. 497
. H. Verbist, J-F. Bourque et David Watkiss, Règlement des litiges commerciaux : Arbitrage et règlement
alternatif des différends, op. cit.. p. 42. 498
. A la convention d'arbitrage sur les différends entre l'Iran et Les Etats -Unis, les dispositions arbitrales de la
CNUDCI, ont été choisies et les réformes ou les discussions nécessaires sous ces dispositions ont été accordées par les parties. V. égal., A-H. Sh iravi, l'arbitrage commercial international, op. cit ., p. 98.
137
A. Les éléments requis
L’élément important inclure dans le contrat a trait l’ob et du liti e soumettre
l’arbitra e, car la base de la compétence de l’arbitre repose sur le consentement des parties, et
si celles-ci ne déterminent pas la compétence de l’arbitre par rapport l’ob et u’il doit
véri ier, l’arbitre n’aura pas la compétence pour véri ier ce liti e. 499
La convention d'arbitrage doit préciser clairement la façon dont les parties ont l'intention
de voir régler leur différend par l'arbitrage. A défaut, se posera la question de sa voir si tous
les liti es ui sont relati s de la convention ou ne le sont u’incidemment, sont de la
compétence de l’instance arbitrale, ou si cette compétence se veut limitée certains liti es. 500
Les différends et les litiges qui éventuellement proviennent d’un contrat sont divers et
nombreux. Savoir si tous ces di érends ou si seulement certains d’entre eux rel vent de
l’ob et de l’arbitra e dépend de la ormation utilisé dans le contrat d’arbitra e. Il s’av re
possible ue le contrat d’arbitra e couvre tous les différends et les litiges ou seuls certains
d’entre eux.501
Con ormément l’alinéa 1er (e) de l’article 33 de la loi iranienne sur l’arbitra e
commercial international, si les arbitres rendent une sentence hors de leur compétence ou
hors de l’ob et de l’arbitra e, la sentence rendue deviendra annulable. 502
Ce sujet est précisé également dans la loi type de la CNUDCI, dont l'article 34, alinéa 2
(a,i) dispose : « Que la sentence porte sur un différend non visé dans le compromis ou
n’entrant pas dans les prévisions de la clause compromissoire, ou qu’elle contient des
décisions qui dépassent les termes du compromis ou de la clause compromissoire, étant
499
. V. H. Verb ist, J-F. Bourque et David Watkiss, Règlement des litiges commerciaux : Arbitrage et règlement
alternatif des différends, op. cit.. p. 42. Idem; M. Jafarian," Une réflexion sur le projet de la législation
d'arbitrage commercial international", op. cit., p. 119. 500.
Ibid. 501
. N. Ilkhani, Conclusion d'une convention d'arbitrage selon le droit de l'arbitrage commercial international
iranien, op. cit. p. 55. 502
. L'alinéa 1 (e) de l'article 33 de la loi iran ienne sur l'arb itrage commercial international de 1997.
138
entendu toutefois que, si les dispositions de la sentence qui ont trait à des questions soumises
à l’arbitrage peuvent être dissociées de celles qui ont trait à des questions non soumises à
l’arbitrage, seule la partie de la sentence contenant des décisions sur les questions non
soumises à l’arbitrage pourra être annulée. »
Ainsi, le point important et essentiel dans la rédaction d’une convention d’arbitra e porte
sur la détermination de la compétence des arbitres et de l’ob et soumis l’arbitra e. Par
exemple, si dans une convention d’arbitra e, les parties s’accordent sur le ait ue c a ue
di érend, ui éventuellement provient du contrat, sera soumis l’arbitra e, il peut
s’envisa er ue le tribunal, adoptant une interprétation restrictive de la clause
compromissoire, n’accepte pas le di érend portant sur la conclusion de contrat ou sur la
validité de contrat en tant ue di érend issu du contrat. Il consid rera en e et ors de l’ob et
de la convention d’arbitra e la sentence rendue sur ce point. Or si dans le contrat, il a une
clause selon laquelle tous les différends relatifs au contrat rel vent de l’arbitra e, alors son
champ se trouvera plus étendu.503
Toute ois, si la convention d’arbitra e prévoit ue les di érends relati s au trans ert de
marc andises rel vent de l’arbitra e mais u’une des parties soumet l’arbitra e un di férend
lié au paiement du prix des marchandises, dans cette hypothèse le différend relatif au
paiement ne peut pas être tranc é par l’arbitre. Il va de soi, u’en dépit du ait ue les parties
n’ont pas prévu de s’en remettre l’arbitra e, si ces derni res s’accordent, le di érend peut
être ré lé par l’arbitre puis ue le socle de la compétence de l’arbitre repose sur le
consentement des parties, et dans le cas cité, les parties peuvent exprimer leur consentement,
certes tardi , la compétence de l’arbitre.504
Nous l'aurons compris, il est recommandé de rédiger les éléments de la clause d'arbitrage
503
. V. égal. N. Ilkhani, Conclusion d'une convention d'arbitrage selon le droit de l'arbitrage commercial
international iranien, op. cit. p. 56. 504
. V. M. Jafarian," Une réflexion sur le projet de la législation d'arbitrage commercial international", op. cit.,
p. 120.
139
avec précision.505
Pour régler ce problème, les organisations arbitrales internationales dont la «CNUDCI»506
et la « CCI»507, ont rédigé un modèle de clause et conseillent aux cocontractants de l’insérer
dans leur contrat.
B. Les éléments facultatifs
Il convient de noter qu'il n'existe pas de notables dissemblances entre les différents
systèmes juridiques nationaux, concernant les éléments à mentionner dans la convention
d’arbitra e. Dans la mesure où souvent dans la convention d arbitra e, le lieu d’arbitra e, la
langue de la procédure, les lois régissantes le fond et la forme, la nationalité et les caractères
des arbitres, ne sont pas spécifiés par les parties, il est recommandé d’inclure ces précisions
dans la convention.508
Comme il a été précisé dans l'introduction de cette section, la mention de tous les éléments
relatifs à la convention d'arbitrage n'est pas nécessaire, autrement dit la spécificatio n de
certains des éléments de la convention d'arbitrage est facultative et les parties peuvent choisir
de ne pas notifier ces éléments dans la convention d'arbitrage. Mais s'ils le font, la procédure
arbitrale peut se dérouler plus aisément et de surcroît les éléments concernés se doivent d’être
analysés.
C est d abord le t pe d’arbitra e ui peut être indi ué à savoir si les parties souhaitent un
arbitrage « ad hoc » ou recourir à un arbitrage « institutionnel » et la procédure d'arbitrage.
Il est à noter ue l’utilisation de l’arbitra e « institutionnel » a le vent en poupe et se
505
. H. Verbist, J-F. Bourque et David Watkiss, Règlement des litiges commerciaux : Arbitrage et règlement
alternatif des différends, op. cit.. p. 42. 506
. La Commission des Nations Unies pour le Droit du Commerce International. 507
La Chambre internationale du commerce (CCI) Fondé en 1923. 508
. M. Jafarian," Une réflexion sur le projet de la lég islation d'arbit rage commercial international", op. cit., p.
121.
140
montre plus ré uent ue l’arbitra e « ad hoc », cela pour des raisons de sécurité juridique
évidentes. En effet, l'arbitrage institutionnel propose aux parties de faire l'économie de leur
temps de négociation pour s'en remettre à un modèle prédéfini, qui aura pour lui l'avantage de
la sécurité et de la prévisibilité.509
La loi type de la CNUDCI510 et la loi iranienne sur l’arbitra e commercial international,511
autorisent les parties c oisir le t pe d’arbitra e et déterminer la loi applicable
l’arbitra e, le nombre d’arbitres et le règlement du litige sur la base "ex aequo et Bono" ou en
ualité d’amiable compositeur.
Le lieu d'arbitrage est lui aussi essentiel.
Dans l’arbitra e « ad hoc », la détermination du lieu de l’arbitra e apparaît importante et
nécessaire, car contrairement l’arbitra e « institutionnel » le lieu de l’audience n’est pas par
pot se déterminé. En mati re d’arbitra e « ad hoc », les parties en vérifiant toutes les
conditions concernées, décident du lieu d’arbitra e.
Si la convention d’arbitra e ne précise pas le lieu de l’arbitra e, les arbitres déterminent un
lieu selon la loi ui est applicable l’arbitra e. Cela serait usti ié par le fait que celui-ci
semble représente la solution la plus proche de la demande des parties. 512
Aussi, la détermination des règles de procédure doit faire partie du processus contractuel.
Les parties peuvent choisir également la loi régissant la convention sur le fond pour définir
la procédure de r lement du di érend. Elles peuvent é alement utiliser d’autres sources que
cette loi. En revanche, si les parties ne précisent pas la loi régissant leur litige au fond, les
arbitres prennent en considération les r les de l’arbitra e applicable et les r les du droit
509
. V. égal., H. Verb ist, J-F. Bourque et David Watkiss, Règlement des litiges commerciaux : Arbitrage et
règlement alternatif des différends, op. cit.. p. 42. 510
. L'article 28 de la lo i type de la CNUDCI de 1985. 511
. L'article 27 de la lo i iranienne sur l'arbitrage commercial international de 1997. 512
. K. Guy et George-Albert Dal, L’arbitrage en droit Belge et International, Tome II, op. cit., pp. 874. V.
égal., A. Amir -Moezi, L’arbitrage international dans les litiges commerciaux, op. cit., p. 125.
141
privé international du lieu de l’arbitra e, pour déterminer la loi applicable. 513
La lan ue de l’arbitra e est une donnée ui ne doit pas éc apper aux parties dili entes.
Certains auteurs soutiennent que la langue utilisée pour le contrat sera automatiquement
considérée comme lan ue de la procédure d’arbitra e. Or certains autres auteurs estiment
que la langue de la procédure et également la langue de la traduction et de la présentation des
instruments doivent être notifiées dans la convention d'arbitrage. 514
En vertu de l’article 20 du r lement d arbitra e de la « CCI »515, si les parties ne
déterminent pas la lan ue utiliser dans la procédure concernant la convention d’arbitra e,
elle le sera par les arbitres, hormis dans le cas où la loi du lieu de la procédure en prévoit une
autre.516
En pratique, la détermination de plus d'une langue n'est pas monnaie courante, car elle
entraînerait certains problèmes dont l'augmentation des frais de traduction. De plus, il paraît
probable u’en cas d interprétation nécessaire des di érentes traductions, les di icultés s’en
trouveraient majorées. Mais dans tous les cas de figure, si cela leur paraît pertinent, les parties
et, le cas échéant, l'arbitre, gardent la possibilité de déterminer plus d'une langue pour la
procédure.517 C est encore la preuve ici ue la liberté contractuelle est au cœur du processus
arbitral, même si certaines décisions comme celles de multiplier les langues retenues
pourraient échapper à l'entendement.
Section III: Les effets de la convention d’arbitrage
513
. V. A-H. Mortazav i, La procédure de l'arbitrage commercial international en Iran , op. cit., pp. 72-77. 514
. Sur ce point, v. H. Mafi, Une interprétation sur la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international , op.
cit. p. 101. 515
. Le règlement d'arb itrage de la Chambre de commerce internationale (CCI) de 2012. 516
. V. égal., J-B. Racine et F. Siirianen, Droit du commerce international, op. cit., p. 123. 517
. A-H. Sh irav i, L'arbitrage commercial international, op. cit ., p. 102.
142
Nous avons vu que la convention d'arbitrage était le résultat de la volonté commune des
parties à une relation juridique, et en effet, leur volonté remplace la référence juridique.
Conformément à la loi type de la CNUDCI et à la loi iranienne sur l'arbitrage commercial
international, cette convention, u’il s’a isse d’une clause compromissoire ou d’un
compromis d'arbitrage, produit certains effets.
En premier lieu, les parties au contrat sont obligées de soumettre leur litige à l'arbitrage.
En deuxième lieu, la convention d'arbitrage est le fondement de la compétence de l'arbitre.
En in, la convention d’arbitra e rend les uridictions étati ues incompétentes.518
Les e ets de la convention témoi nent d’une certaine ori inalité en cela u‘ils portent sur
un droit de nature processuelle.519 Nous classerons ces e ets en deux parties, l’un concernant
les e ets positi s (A), et l’autre les e ets né ati s (B).
A. Les effets positifs
Il découle de la nature de la convention d arbitra e u’elle produit des e ets divers dans la
procédure juridique. Il faut indiquer l'obligation des parties de recourir à l'arbitrage. 520 De
même, l obli ation u’a le tribunal arbitral d’arbitrer vient de ce ue la convention d arbitra e
constitue le fondement de la compétence de l'arbitre.521
Un des principaux effets en droit international et en droit de l'arbitrage commercial a trait
au principe de l'exécution forcée découlant du principe "pacta sunt servanda".522 La
convention d'arbitrage, u’elle soit une clause compromissoire ou un compromis d arbitra e,
correspond à un contrat, et à ce titre, aucune des parties ne peut en temps normal le résilier
518
. A-H. Mortazavi, La procédure de l'arbitrage commercial international en Iran, op. cit ., p. 140-146. 519
. J-B. Racine et F. Siirianen, Droit du commerce international, op. cit., p. 376-378. 520
. Cass. civ. 1re, 14 mai 1996, Rev.arb. 1997.534 lié à l'art icle de Daniel Cohen dans la même revue:
Arbitrage et groupes de contrats, p. 471. 521
. Ph. Fouchard, E. Gaillard, B. Goldman, International Commercial Arbitration, op. cit., pp. 381-382. 522
. V. A-H. Mortazavi, La procédure de l'arbitrage commercial international en Iran, op. cit ., p. 144.
143
unilatéralement. Elles ont pour obligation de respecter le contrat et chacune d'elles doit, dans
la prati ue, mettre en œuvre ses obli ations. Ces obli ations sont doubles : la détermination
de l'arbitre et le fait de porter leur litige devant l'arbitre .523
Après la naissance du con lit, s’il a une convention d arbitra e, les parties sont tenues de
prendre des mesures pour résoudre leurs différends par l'arbitrage à moins que la question ne
soit renvoyée à l'arbitrage par un commun accord de renonciation. Si une partie refuse de
participer à l'arbitrage, le tribunal arbitral peut tout de même se constituer et trancher le litige,
et la sentence qu'il rendra sera parfaitement valable. 524
Un autre effet positif tient au fait que la convention d'arbitrage sert de fondement à la
compétence de l'arbitre.525 L'arbitre est le juge élu des parties, et il tire sa compétence de la
convention d'arbitrage conclue par les parties. D'une part la convention d'arbitrage instaure la
compétence de l'arbitre, d'autre part elle impose au tribunal a rbitral de régler les litiges visés
dans la convention d arbitra e. Ces deux obli ations encadrent les obli ations de l’arbitre
issues de la convention d'arbitrage.526
Par la même convention d'arbitrage, l'arbitre a la compétence pour statuer sur certaines
mesures provisoires et conservatoires. Il peut même se prononcer sur sa propre compétence.
Il s’a it du ameux principe "de compétence-compétence".527 La convention d'arbitrage
développe également des effets négatifs entre les parties.
B. Les effets négatifs
Le principal e et né ati de la convention d arbitra e réside dans l’incompétence des 523.
Ph. Fouchard, E. Gaillard, B. Goldman, International Commercial Arbitration, op. cit., pp. 382-383. 524
. J-B. Racine et F. Siirianen, "Droit du commerce international", op. cit., p. 378. V. égal., R. Eskini, la
sentence n°. 36/86/17/173, centre d'arbit rage de la chambre d'Iran. 525
. Ph. Fouchard, E. Gaillard, B. Goldman, International Commercial Arbitration, op. cit., p. 393. 526
. A. Amir- Moezi, L’arb itra e international dans les liti es commerciaux, op. cit., p. 165. V. égal., Ph.
Fouchard, E. Gaillard, B. Goldman, International Commercial Arbitration, op. cit., pp. 394-395. 527
. J-B. Racine et F. Siirianen, "Droit du commerce international", op. cit., p . 378.
144
juridictions étatiques à l'égard des litiges visés par la convention d'arbitrage. 528
Cet effet est le corollaire de l'obligation des arbitres de juger le litige prévu par la
convention d'arbitrage, renforcée par l'incompétence de la juridiction classique. La
soumission du litige à l'arbitrage et l'obligation des arbitres de juger le litige entrainent
l'incompétence du juge étatique, et conformément à la convention d'arbitrage, l'arbitre devient
le juge naturel du litige. Cet effet est consacré par la Convention de New York, 529 la
convention de Genève530 et également dans les droits nationaux.531
L'article 8 de la loi type de la CNUDCI porte sur un aspect important des relations
complexes entre la convention d’arbitra e et le recours aux tribunaux étati ues. Le
para rap e 1 de l’article 8 de la loi t pe de la CNUDCI, cal ué sur le para rap e 3 de
l’article II de la convention de New York de 1958, obli e le tribunal étatique à renvoyer les
parties l’arbitra e s’il est saisi d’un di érend sur une uestion visée par une convention
d’arbitra e. Le renvoi doit être demandé par l’une des parties, au plus tard lors u’elle soumet
ses premières conclusions quant au fond du différend.
En vertu de l'alinéa 1 de l'article 8 de la loi type de la CNUDCI; " 1) Le tribunal saisi d’un
différend sur une question faisant l’objet d’une convention d’arbitrage renverra les parties à
l’arbitrage si l’une d’entre elles le demande au plus tard lorsqu’elle soumet ses premières
conclusions quant au fond du différend, à moins qu’il ne constate que ladite convention est
caduque, inopérante ou non susceptible d’être exécutée."
528
. Ph. Fouchard, E. Gaillard, B. Goldman, International Commercial Arbitration, op. cit., p. 402. Idem; G.
Keutgen, G-A. Dal, L’arbitrage en droit Belge et International, op.cit., Tome II. p. 799. 529
. L'alinéa 3 de la Convention de New York pour la reconnaissance et l'exécution des sentences de 1958
dispose que : " 3. Le tribunal d’un Etat contractant, saisi d’un litige sur une question au sujet de laquelle les
parties ont conclu une convention au sens du présent article, renverra les parties à l’arbitrage, à la demande de
l’une d’elles, à moins qu’il ne constate que ladite convention est caduque, inopérante ou non susceptible d’être
appliquée. " 530
. L alinéa 3 de l art icle VI de la convention européenne sur l’arb itra e commercial inte rnational, signée à
Genève de 1961 d ispose que: " 3. Lorsque, avant tout recours à un tribunal judiciaire, une procédure
d'arbitrage aura été introduite, les tribunaux judiciaires des Etats contractants, saisis ultérieurement d'une
demande portant sur le même di fférend entre les mêmes parties ou d'une demande en constatation de
l'inexistence, de la nullité ou de la caducité de la convention d'arbitrage, surseoiront, sauf motifs graves, à
statuer sur la compétence de l'arbitre jusqu'au prononcé de la sentence arbitrale.". 531
. V. L'article 179 de la loi fédérale suisse sur le droit international privé (LDIP) 1987 (Etat le 1er avril 2017);
L'article 1682 du code judiciaire Belge de 2013.
145
Conformément à cet article, la convention d'arbitrage peut également avoir une déclinaison
d'effets négatifs sur la procédure judiciaire avec l'obligation du tribunal étatique de se
déclarer incompétent et l'obligation du tribunal de renvoyer le litige à l'arbitrage.
Aussi, dès lors qu'existe une convention d'arbitrage valable, si un tribunal étatique est saisi
pour u er un liti e, le u e étati ue saisi doit se déclarer incompétent et pour u’il soit statué
sur la compétence de l'arbitre, il doit le renvoyer à l'arbitrage.
La loi iranienne sur l'arbitrage commercial international, semblablement à la loi type de la
CNUDCI, précise les effets positifs et négatifs de la convention d'arbitrage. Leur sens est
identique, selon l'article 8 de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international.
Cet article précise que "le tribunal renvoie les parties en litige à l'arbitrage, si cela est
demandé par l'une des parties. Une telle demande peut être faite jusqu'à la fin de la première
audience même si le tribunal estime que la convention d'arbitrage est nulle ou ne peut pas
être exécutée. Porter les actions devant le tribunal n'empêche pas le début ou la poursuite de
la procédure arbitrale et la délivrance de la sentence arbitrale."
En vertu de cet article, la convention d'arbitrage s'impose aux tribunaux publics, lorsque
ceux-ci sont saisis d'un différend faisant l'objet d'une convention d'arbitrage, ils sont obligés
de se priver d'exercer leurs pouvoirs usuels et de renvoyer les parties à l'arbitrage.
Toutefois, selon ces deux articles, même si la convention d'arbitrage entraîne
l'incompétence du juge public, cette incompétence doit être soulevée par l'une des parties. A
défaut, le juge public pourra juger le litige.532 La limite temporelle de la demande contestant
la compétence du tribunal étatique se situe au plus tard, lors de la communication de la
première conclusion dans la loi type de la CNUDCI, et en droit iranien sur l'arbitrage
commercial international, à la fin de la première audience.
Cependant, l'incompétence des tribunaux publics n'est pas écartée dans les trois cas
532
. A. Amir- Moezi, L’arbitrage international dans les litiges commerciaux, op. cit., p. 165.
146
suivants : l'aide à la mise en place du tribunal arbitral, la prise de mesures provisoires ou
conservatoires et le contrôle de la sentence arbitrale par lesdits tribunaux. 533
533
. V. égal., A-H. Shiravi, L'arbitrage commercial international, op. cit., p. 191-192. V. égal., L'article 6 de la loi type de la CNUDCI ainsi l 'article 6 de la loi iranienne sur l 'arbitrage commercial international.
147
SECONDE PARTIE : LES MODALITÉS DE L’ARBITRAGE
Les aspects institutionnels de l'arbitrage, qui concernent tout autant le statut des arbitres et
le commencement de la procédure arbitrale constituent des enjeux majeurs pour le futur de
l'arbitrage commercial international en Iran (TITRE PREMIER). Bien entendu, cette étude
doit trouver son prolongement à travers le prisme des résultats de l'arbitrage, autrement dit la
sentence et les divers recours qui s'offrent aux parties en cas d'insatisfaction (TITRE
DEUXIEME).
148
TITRE PREMIER : ASPECTS INSTITUTIONNELS DE L'ARBITRAGE
L'étude du statut des arbitres est fondamentale. Il en va de la confiance que l'on peut avoir
dans le mécanisme arbitral (CHAPITRE PREMIER). Le début de la procédure arbitrale est
tout aussi fondamental. Il est l'occasion de revenir sur les principes qui régissent la procédure
arbitrale ainsi que sur les pouvoirs du tribunal arbitral (CHAPITRE DEUXIEME).
149
CHAPITRE PREMIER : STATUT DES ARBITRES
L’arbitra e a pour but essentiel la résolution des litiges par une ou des tierces personnes qui
tirent leur autorité d'un contrat privé entre les parties. Cette personne ou ces personnes tierces
sont appelées arbitre. Un arbitra e sans arbitre pour examiner un liti e n’aurait pas de sens.
Dans la procédure judiciaire, les juges d'un tribunal sont prédéterminés et organisés
statutairement par les autorités du pouvoir judiciaire, sans que cela nécessite une désignation
du juge par les parties litigieuses. Or, en matière d'arbitrage, les arbitres doivent être choisis
et nommés, et sans cette nomination, il devient impossible de mettre en place une cour
arbitrale pour délibérer.
L'arbitrage des litiges et différends dépend donc de l'établissement d'une cour arbitrale. À
l'opposé des tribunaux étatiques crée préalablement à l'instruction d'un litige, la cour arbitrale,
hormis les cours arbitrales institutionnelles, ne dispose en principe d'aucune organisation
régulière et en fait, ce sont les parties qui ayant envisagé un éventuel litige ont désigné par
anticipation l'autorité de recours ainsi que les modalités de mise en place et de formation de
cette autorité. Il en ressort que l'établissement et la mise en place de l'arbitrage se fondent
obligatoirement sur l'existence de la volonté des parties.534
Par ailleurs, l'arbitrage autorise à recourir à un arbitre indépendant et impartial. En réalité,
le fait que les parties s'accordent sur la résolution des litiges entre elles, par un mécanisme de
délibération privée, ne signifie pas pour autant un déni des protections acceptées
universellement à titre du droit fondamental humain. L'arbitrage constitue une forme de
534
. A-H. Mortazavi, La procédure de l'arbitrage commercial international en Iran , op. cit., p. 61.
150
justice, même s'il s'agit d'une justice privée et à ce titre il convient que sa conclusion
représente le produit d'une procédure neutre apr s l’audition é uitable des prétentions des
parties. La procédure devrait donc être équitable en tant que telle par la partie condamnée. 535
Dans tous les cas d’arbitra e, les parties attendent principalement et essentiellement une
neutralité réelle et unique de la cour d'arbitrage en tant qu'autorité auprès elles, se concluant
par une sentence é uitable, et cela ne pourrait s’opérer u avec une cour ormée d un ou
plusieurs arbitres pertinents, compétents et neutres. 536 L'arbitre joue par conséquent un rôle
ma eur et capital en mati re d’arbitra e.
Au nombre des particularités d une cour d arbitra e l’on peut mentionner, le caract re non
permanent de la cour qui en fait un avantage de l'arbitrage, car les parties à un litige peuvent
elles-mêmes choisir le ou leurs arbitres en fonction des conditions et spécialisations
nécessaires. A l'opposé de la procédure judiciaire, elles peuvent décider d'elles-mêmes du
nombre, des modalités et des conditions de désignation de l'arbitre. En outre, la question du
caractère provisoire de la cour d'arbitrage, est un désavantage pour le moyen d'arbitrage, car
il n'existe pas aucune autre autorité compétente qui peut juger d'un litige avant que la cour ne
soit constituée.537 Chaque cas d'arbitrage nécessitant une Cour d'arbitrage particulière, toutes
les normes d'arbitrage et les législations concernent la nomination des arbitres et disposent
d'une règlementation détaillée relative à cette nomination.
Ceci posé, tant les parties que les régimes juridiques cherchent à s'assurer qu'un litige sera
examiné par des arbitres qui remplissent un minimum de conditions nécessaires et
compétences requises.538 Il faut que subsiste une possibilité de récuser les arbitres au cas où
l'arbitre ou les arbitres ne satis ont pas aux conditions nécessaires ou u’ils viendraient les
535
. Ch. Koch, "Standard and Procedures for Disqualify ing Arbitrat ion", Journal of international Arb itration,
Vol. 20. No. 4. August 2003, p. 325. 536. H. Nikbakht, L'Arbitrage commercial international; la procédure d'arbitrage, op. cit., p.89. 537
. M. Bagheri, "Le mesure de la liberté des parties pour la détermination de la compétence juridict ion
internationale: la p lace de l'arb itrage commercial international", Trimestril juridique, n° 37, 2006, p. 65. 538
. Ibid.
151
perdre. Si les arbitres se trouvaient dans l'incapacité d'arbitrer pour diverses raisons, telles la
mort, la démission, l'incapacité, la récusation et d'autres raisons du même genre, ou qu' ils
manifestaient leur refus d'assurer ce travail, alors un autre ou d'autres arbitres devraient les
remplacer.539
Sur la question de l'arbitre dans cette partie, il pourrait s'agir aussi bien d'un arbitre unique
que d'un collège arbitral. L'alinéa (b) de l'article 2 de la loi type de la CNUDCI précise que,
"L’expression “tribunal arbitral” désigne un arbitre unique ou un groupe d’arbitres;
L'alinéa 4 de l'article 1 de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international confirme
également cette disposition.540 A présent, nous étudierons les différents aspects des sujets
concernant l'arbitrage dans le cadre de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international
et la loi type de la CNUDCI.
Aussi dans le présent chapitre allons-nous étudier le nombre, les termes (Section I) et les
modalités de désignation des arbitres (Section II) ainsi que la récusation de l'arbitre (Section
III), la fin de sa mission et sa substitution dans la loi iranienne et la loi type de la CNUDCI
(Section IV), lors des deux derniers débats en la matière.
Section I : Le nombre d'arbitres et leur nomination
L une des spéci icités de l arbitra e ui s’av re la plus importante, a trait au c oix de
l'arbitre par les parties engagées. De fait, les premières personnes à pouvoir nommer un
arbitre sont les parties concernées.541 En outre les parties litigieuses peuvent elles aussi
539
. S-M. Assadinegead, l'arbitrage commercial international en Iran et CNUDCI , Université de Gilan, 1er
éd. 1998, pp. 103-106. Idem; A-H. Shiravi, L'arbitrage commercial international, op. cit., pp. 141-142. 540. L'alinéa 4 de l'article 1 de la loi iranienne sur l'arb itrage dispose que : un' "arbitre inclut, à la fois, un
arbitre unique ou un groupe d'arbitres". 541
. A-H. Mortazavi, La procédure de l'arbitrage commercial international en Iran , op. cit., p. 103.
152
présider au c oix du nombre d’arbitres et dési ner une ou plusieurs personnes en tant
qu'arbitres.542
Une brève étude enseigne que de nombreux documents543 portent sur la question du
nombre d’arbitres. Lesdits textes ont plani ié des dispositions r lementaires en cas d absence
de désignation d'arbitre par les parties. Ces dispositions en ont prévu un nombre impair, et
l'autorité prévue pour désigner l'arbitre diffère selon les textes.544 Il s'agit tantôt d'une autorité
udiciaire tantôt d un comité spécial ou, encore, titre d exemple, l’on propose le président de
la c ambre de commerce du pa s de la partie se re usant a ir en tant u’autorité en charge
de la nomination de l'arbitre.
Le nombre des arbitres se montre iné al d’un dossier l’autre, un dossier pouvant compter
us u’ plusieurs arbitres. D une mani re énérale, il revient aux parties de dési ner le
nombre d’arbitres sans précision d’aucune limitation. Cette liberté des parties est prévue dans
de nombreuses règles et législations sur l'arbitrage545 même si certaines d'entre elles ont
imposé des limites au c oix des parties concernant le nombre pair ou impair d’arbitres. 546
Dans la plupart des cas, les parties appliquent leur droit de nomination et fixent le nombre
des arbitres dans leur convention d'arbitrage avant ou après l'incidence d'un litige. Ce choix
peut être effectué explicitement et directement ou implicitement et indirectement par le choix
de règles d'arbitrage particulières. Au cas contraire, le nombre des arbitres est déterminé par
la loi régissant l'arbitrage.
542
. L'alinéa 1 de l'art 10 de la loi type de la CNUDCI dispose que: " Les parties sont libres de convenir du
nombre d’arbitres." 543
. Parmi ces documents, V: l'art 10 (1) de la lo i type de la CNUDCI de 2010, l'art 10 (2) de la CCI de 1998,
l'art 7 (1) du règlement d'arbitrage de la lo i type de la CNUDCI et l'art 10 de la lo i iranienne sur l'arbit rage
commercial international. 544
. L. Joneidi, La véri fication comparée de la loi d’arbitrage commercial international, op. cit ., p. 51. 545
. Par exemple; L'article 15(1) de la lo i anglaise sur l'arbitrage de 1996, L'art icle 1026(2) de la loi hollandaise
sur l'arbitrage de 1986, L'article 179 (1) de la loi suisse en droit international privé de 1987, (la lo i sur
l arb itra e international), l article 12 de la lo i suédoise sur l’arb itra e, l a rticle 10(1) de la loi type de la
CNUDCI de 1985, l'article 14(1) de la règle sur l'arb itrage de l'organisation mondiale de la propriétaire
intellectuelle et l'article 5 de la règ le arb itrale de l'institution d'arbitrage américain. 546
. Par exemple; l'art icle 15(2) de la loi égyptienne sur l'arbitrage de 1995, l'article 1026(2) de la loi hollandaise
sur l'arbitrage de 1986 ou l'article 37(2)(a) de l'ICSID de 1965 disposent que le nombre des arbitres doit être
impair. V. égal., H. Nikbakht, L'arbitrage commercial international; la procédure d'arbitrage, op. cit., p.91.
153
Ainsi, en fonction du sujet du débat, nous examinerons en premier lieu la question du
nombre des arbitres tout d’abord en cas d accord entre les parties (A), avant d en venir au
règlement de la situation devant le silence des parties (B).
A : Le nombre des arbitres en cas d'accord des parties
En cas d’arbitra e, le tribunal arbitral représente l'autorité qui dans la pratique examine le
litige. D'après la loi type de la CNUDCI (art. 2), ainsi la loi iranienne sur l'arbitrage
commercial international (art. 1) le tribunal arbitral peut être composé d'un ou de plusieurs
arbitres.
Dès lors, pour nommer les arbitres, les parties se trouvent confrontées à ces différentes
questions.
Combien d’arbitres au minimum et au maximum? (1) Leur nombre doit-il être pair ou
impair ? (2) Et finalement, faut- il opter davantage pour un arbitre unique ou pour un co llège
d'arbitres? (3)
1. Le nombre minimum et maximum d’arbitres
Les réglementations internationales et les législations nationales concernant l'arbitrage, un
"tribunal arbitral" re uiert pour se constituer la présence d’au moins un arbitre, autrement dit
"un arbitre unique".547 Les parties au litige prouvent s'accorder sur l'arbitre unique. La
nomination de l'arbitre unique a été acceptée par les instruments internationaux dont la loi
547
. V. égal., A-H. Shiravi, l'arbitrage commercial international, op. cit ., p. 143.
154
type de la CNUDCI548 ainsi que par la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international.
D'après l'article 1(d) de cette loi, le tribunal arbitral peut se composer aussi bien d'un arbitre
unique que d'un groupe d'arbitres.549
Le tribunal arbitral peut comprendre plus d'une personne, ce que l'alinéa (b) de l'article 2
de la loi type de la CNUDCI550 ainsi que l'alinéa (d) de l'article 1 de la loi iranienne sur
l'arbitrage commercial international qualifie de "groupe d'arbitres". 551 Ces articles n'ont prévu
aucune limite quant au nombre maximum d'arbitres, les parties au litige pouvant donc
nommer autant d'arbitres qu'elles le souhaitent. Cette même autorisation se retrouve dans
l'article 454 du Code de procédure civile iranien disposant que toute personne ayant la
capacité d'ester en justice pourrait par accord mutuel remettre leur différend et leur litige à un
ou plusieurs arbitres.552 Il semblerait u‘en utilisant l expression "plusieurs personnes", cette
loi n'a envisagé aucune limite quant au quota de personnes; toutefois, le nombre ne doit pas
être tel qu'il se trouve en contradiction avec les termes "plusieurs arbitres". 553
Lorsqu'une institution est nommée pour l'arbitrage, la plupart des institutions 554 arbitrales
ne permettent pas aux parties de s'accorder sur plus de trois arbitres. Ainsi, l'alinéa 1 de
l'article 12 du règlement d'arbitrage de la Chambre de Commerce international (CCI), dispose
que " Les différends sont tranchés par un arbitre unique ou par trois arbitres" .555 Certes,
l'article 8 du règlement d'arbitrage du Centre d'arbitrage de la région de Téhéran a remis aux
parties un accord sur le nombre d’arbitres et il semblerait u elles ne lui ont noti ié aucune
548
. L'alinéa (b) de l'article 2 de la loi type de la CNUDCI dispose que ; "L’expression “tribunal arbitral”
désigne un arbitre unique ou un groupe d’arbitres". 549
. Selon l'article 10 de la lo i iranienne; "La détermination du nombre d'arbitres sera de la responsabilité des
parties au différend. Si celui-ci n'est pas déterminé, le collège d'arbitres sera composé de trois membres." 550
. L alinéa (b) de l article 2 de la lo i t pe de la CNUDCI dispose ue: "L’expression “tribunal arbitral” dési ne
un arbitre uni ue ou un roupe d’arbitres". 551
. L'alinéa (b) de l'article 1 de la lo i iran ienne sur l'arb itrage commercial international dispose que; " le tribunal
arbitral inclut à la fois un arbitre unique ou un groupe d'arbitres." 552
. L'article 454 du code de procédure civil iranien de 2000. 553
. S. Khedri, "Les principes de la procédure en l'arbit rage commercial international", op.cit., p. 541. 554
. L'alinéa 1 de l'art icle 7 du règlement d'arbitrage de la CNUDCI de 2010 précise que : " Si les parties ne sont
pas convenues antérieurement du nombre d’arbitres et si, dans les trente jours de la réception par le défendeur
de la notification d’arbitrage, elles ne sont pas convenues qu’il n’y aura qu’un seul arbitre, il sera nommé trois
arbitres." 555
. L'alinéa 1 de l'article 12 du règlement d'arbitrage de la Chambre de Commerce de 2012.
155
limite. Néanmoins, par la suite, elles n'ont prévu de dispositions d'observation que pour les
choix de l'arbitre unique et de celui des trois arbitres, avec une absence de dispositions
réglementaires relatives à la situation de plus de trois arbitres. 556
Certes, con ormément la loi iranienne sur l arbitra e commercial international ainsi u’
la loi type de la CNUDCI, le nombre des arbitres pourrait excéder plus de trois personnes, ce
qui survient rarement dans les litiges commerciaux internationaux, et il conviendrait de
s’abstenir de dépasser le uota de trois arbitres tant ue n’existent pas d irrévocables preuves
justifiant la nécessité d‘élever le nombre des arbitres.557 A titre d’exemple, un "tribunal
général" et plusieurs cabinets ont été nommés pour les différends irano-américains en
considération du fort volume de litiges engagés. Le tribunal général se composait de neuf
arbitres, trois iraniens, trois américains ainsi que trois venants des pays tiers. Outre le tribunal
général, figuraient également un certain nombre de cabinets constitués de trois membres du
tribunal général (comprenant un arbitre iranien, un arbitre américain et un arbitre des pays
tiers). Certains litiges étaient examinés par le tribunal général, d'autres par ces cabinets. 558
Il en ressort que, tant dans la loi type de la CNUDCI que dans la loi iranienne sur
l'arbitrage commercial international, le nombre minimum d'arbitres prévu pour l'organisation
d'un tribunal arbitral est d'une personne, et concernant le nombre maximum aucune limite n'a
été prévue. Pour la constitution du tribunal arbitral, les parties peuvent s'accorder soit sur au
moins une personne soit sur un nombre à leur convenance. Cependant, en fonction des frais et
des problèmes liés au nombre élevé d'arbitres, à défaut d'un arbitre unique, elles s'accordent
généralement sur la nomination de trois arbitres.
556
. L'article 8 du règlement d'arbitrage du centre d'arbit rage de la région de Téhéran de 2005. 557
. A-H. Sh irav i, l'arbitrage commercial international, op. cit ., p. 146. 558
. F. Etemadi, Le tribunal arbitral des différends irano-américains, Téhéran, Ganj Danesh, 1er
éd. 2005, p. 126
156
2. Le nombre pair ou impair d'arbitres
Un autre point à clarifier porte sur le nombre impair ou pair des arbitres. Ni la loi type de la
CNUDCI559 ni la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international n'ont explicitement
disposé du nombre impair ou pair d’arbitres. D apr s l article 29 de la loi iranienne sur
l'arbitrage commercial international, "Dans les arbitrages pratiqués par plus d'un arbitre, les
décisions du collège d'arbitres doivent se faire à la majorité des voix des membres du collège
sauf si les parties en ont convenu autrement." L'article 30 (1) de cette même loi dispose que
"…dans les cas où il y a plus d'un arbitre, la signature de la majorité des arbitres sera
suffisante…". Le code iranien de la procédure civile présente une situation similaire, sans
parler explicitement d un nombre impair d’arbitres. Cependant il a été prévu dans certains
cas qu'au cas où le nombre des arbitres excédait plus d'une personne, l'avis ou la signature de
la majorité des arbitres serait tenu pour principe de base. 560
Toutefois, si la loi type de la CNUDCI et la loi iranienne sur l'arbitrage commercial
international ardent le silence sur le nombre d’arbitres, ce silence ne si ni ie pas ue les
parties pourraient se choisir un nombre pair d'arbitres. L'alinéa (d) de l'article 1 de la loi
iranienne sur l'arbitrage commercial international ne tranche pas impérativement pour un
nombre impair ou pair d’arbitres.561 Cependant, l'article 10 de cette loi précise que: " La
détermination du nombre d'arbitres sera de la responsabilité des parties au dif férend. Si ce
n'est pas déterminé, le tribunal sera composé de trois membres.", nous pouvons en déduire
que le présent article en se référant au chiffre "trois" pour la composition du collège
d arbitra e, accepte implicitement un nombre impair d’arbitres. 562
559
. L'alinéa 1 de l'art icle 10 de la loi type de la CNUDCI dispose que: "Les parties sont libres de convenir du
nombre d’arbitres." 560
. L'article 474 du code de la procédure civile iranienne de 2000. 561
. L'alinéa (d) de l'art icle 1 de la loi iran ienne dispose que: "Le tribunal arbitral inclut à la fois un arbitre
unique ou du groupe d'arbitres." 562
. V. égal. A. Amir- Moezi, L’arbitrage international dans les litiges commerciaux, op. cit., p. 182.
157
Il semblerait que dans la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international, au cas où
les parties nomment un nombre pair d’arbitres, sans avoir réussi se concilier, le principe de
base annoncé par l'alinéa 3 de l'article 11 de cette loi pourra it alors être appliqué. D'après cet
alinéa, au cas où les parties ou les arbitres nommés ne pouvaient s'accorder sur un autre
arbitre, chaque partie pourrait demander au tribunal compétent de nommer un autre arbitre.563
Dans la loi anglaise, il a été disposé que " la nomination d'arbitres pairs par les parties
signifierait que ces arbitres devraient choisir une tierce personne à titre d'arbitre président".564
Certaines législations nationales disposent que leur nombre devrait obligatoirement être
impair565 et ont même prévu une garantie exécutoire en cas d'opposition à cette règle. À titre
d'exemple, la loi indienne de 1996 sur l'arbitrage et la conciliation, dans son article 10,
dispose ue les parties ont toute liberté pour c oisir le nombre d’arbitres mais sous condition
ue ce nombre reste impair. Au cas où les parties c oisiraient un nombre pair d’arbitres, ce
choix serait assimilé à une absence de nomination d'arbitre et, un arbitre unique examinerait
leur litige.566 De même en Thaïlande, le législateur a explicitement disposé que le tribunal
arbitral devrait être composé d'arbitres en nombre impair. 567
Néanmoins, certaines conventions internationales indiquent expressément un nombre
563
. L'alinéa 3 de l'article 11 de la lo i iranienne sur l'arbitrage commercial international d ispose que: " Si une
partie omet de se conformer à la méthode de l'accord commun pour la nomination de l'arbitre et / ou les parties
ou les arbitres élus ne viennent pas à un accord et / ou un tiers, soit personne morale ou personne physique, ne
parvient pas à assumer sa responsabilité confiée à cet égard, chacune des parties peut être autorisée à se
référer à l'autorité mentionnée à l'article 6, pour prendre une décision à moins qu'une autre méthode n’ait été
convenue par les parties." 564
. Article 15 o f Arbitrat ion, Act 1996: " (2) Unless otherwise agreed by the parties, an agreement that the
number of arb itrators shall be two or any other even number shall be understood as requiring the appointment of
an additional arbitrator as chairman of the tribunal. Availab le at:
http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1996/23/data.pdf 565
. Par exemple; l'article 15(2) de la loi égyptienne sur l'arbitrage de 1995; L'art icle 1026(2) de la loi
hollandaise sur l'arbitra e de 1986 ou l article 37(2)(a) de l ICSID de 1965 ui disposent ue le nombre d’
arbitres doit être impair. 566
. Article 10 of Arb itartion and Conciliation Act, 1996: " (1) The parties are free to determine the number of
arbitrators, provided that such number shall not be an even number. (2) Failing the determination referred to
in sub-section (1), the arbitral tribunal shall consist of a sole arbitrator." Available at;
http://www.wipo.int/edocs/lexdocs/laws/en/in/in063en.pdf 567
. Section 17 of arbit ration Act, 2002: "The arbitral tribunal shall compose of arbitrators in an odd number. In
the case where the parties determine the number of arbitrators in an even number, those arbitra tors shall jointly
appoint another arbitrator to be the Chairperson of the arbitral tribunal." Available at;
http://www.thailawforum.com/database1/arbitration-act-2.html
158
impair d’arbitres,568 la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international ainsi que la loi
type de la CNUDCI sur l'arbitrage n'énoncent aucune mention impérative dans ce domaine,
excepté les articles 10 de deux lois qui, en cas de silence, fixent le nombre des arbitres à trois
personnes.569
Par ailleurs, la possibilité de nommer un nombre impair d'arbitres est prévue pour certaines
organisations d'arbitrage spécialisées. Ces organisations arbitrales se trouvent souvent
attac ées des associations pro essionnelles, l’instar de l Association de transport maritime
ou des Associations des biens (biens de type blé, riz et coton). Ces réglementations insistent
surtout sur l'aspect de résolution à l'amiable de l'arbitrage. Cependant, dans ces
réglementations, il a été prévu que si les arbitres nommés en nombre pair ne parvenaie nt pas
un accord la ma orité, une tierce personne serait dési née titre d’"Umpire" 570 pour les
départir.571
Cependant il faudrait dire que de nos jours, les parties au litige étant elles-mêmes bien
conscientes des problèmes posés par un nombre pair de membres du collège d'arbitrage,
agissent de manière à ne pas choisir un nombre impair d'arbitres; or, si les parties au litige
convenaient d’un nombre pair de membres du coll e d arbitra e, cela si ni ierait u’en dépit
de leur connaissance des difficultés rencontrées, elles ont consenti en con iance. Il s’ensuit
que l'acceptation de l'avis des parties au litige est nécessaire. Au cas où les parties au litige ne
s'accordaient pas sur le nombre des arbitres, conformément à la dernière partie de l'article 10
de la loi iranienne sur l arbitra e commercial international, ainsi u’ l alinéa 2 de l article 10
de la loi type de la CNUDCI, le nombre des arbitres se porterait à trois. Il n'y aurait par
568
. L'art icle 37 (2) de la convention de Washington de 1965 d ispose que: " (2) a. Le Tribunal se compose d'un
arbitre unique ou d'un nombre impair d'arbitres nommés conformément à l'accord des parties. b.A défaut
d'accord entre les parties sur le nombre des arbitres et leur mode de nomination, le Tribunal comprend trois
arbitres; chaque partie nomme un arbitre et le troisième, qui est le président du Tribunal, est nommé par accord
des parties." 569
. L'art icle 10 de la loi type de la CNUDCI et l'article 10 de la loi iranienne sur l'arbit rage commercial
international. 570
. L'Arb itre ou le Juge. 571
. V. A. Redfern and M. Hunter, Law and practice of International Commercial Arbitration, op. cit ., p. 184.
159
conséquent aucun problème en cas d'absence de désignation du nombre des arbitres par les
parties au litige.
De ces différences nous concluons qu'il serait préférable que les parties déterminent le
nombre d’arbitres au moment de la conclusion de l accord sur l arbitra e et ne reportent pas
cette question à une décision ultérieure. Cette procédure se voit généralement respectée dans
les contrats commerciaux et au moment de la conclusion du contrat et de la mention de la
réserve sur l'arbitrage (soit arbitrage ad hoc, soit arbitrage institutionnel) les parties y
notifient le nombre des arbitres.
3. Arbitre Unique ou Collège d'Arbitres
Que l arbitra e soit "ad oc" ou institutionnel, c’est sous une or anisation d arbitra e telle
la Chambre de Commerce International (CCI), que les parties peuvent dans les deux cas de
figure par une convention d'arbitrage s'accorder sur un arbitre unique ou un collège
d arbitres. Si elles se mettaient d’accord sur un arbitre uni ue, une personne doit délibérer sur
les différends entre elles et celles-ci devraient se soumettre à ses injonctions, décisions et
sentences.572 Il se pourrait que malgré un accord sur un arbitre unique, elles ne s'accordent
pas sur la désignation d'une personne unique, dès lors, d'après la loi iranienne sur l'arbitrage
commercial international (art. 11 (2)), l'autorité de contrôle (tribunal compétent de l'article 6
de cette loi) nommera un arbitre unique.573
Ainsi, l'autorité arbitrale pourrait comprendre une ou plusieurs personnes. Concernant le
nombre des arbitres, l'article 10 de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international,
572
. A. Amir- Moezi, L’arbitrage international dans les litiges commerciaux , op. cit., p. 41. V. égal. S-M.
Assadinegead, l'arbitrage commercial international en Iran et CNUDCI, Université de Gilan, 1er
éd. 1998, p.
106. 573
. L'alinéa 2 (b) de l'art icle 11 de la loi iranienne sur l'arbit rage précise que: "En cas de l'arbitre unique, si elles
n'arrivent pas à s'entendre sur la nomination d'un arbitre, il peut être nommé par l'autorité mentionnées à
l'article 6 ci-dessus, à la demande de l'une des parties."
160
stipule que: "La détermination du nombre d'arbitres sera de la responsabilité des parties au
différend. Si ce n'est pas déterminé le tribunal arbitral sera composé de trois arbitres" . Cet
article est une reprise de l'article 10 de la loi type de la CNUDCI. Deux alinéas de l'article 10
de la loi type de la CNUDCI sur l'arbitrage y sont consacrés qui précisent que: "1) Les parties
sont libres de convenir du nombre d’arbitres. 2) Faute d’une telle convention, il est nommé
trois arbitres".
En fait, l'article 10 de loi iranienne sur l'arbitrage commercial international correspond à
une fusion des alinéas 1 et 2 de l'article 10 de la loi type de la CNUDCI.
Il se pourrait qu'une objection soit émise concernant l'interprétation de l'article 10 de la loi
type de la CNUDCI qui laisse sous-entendre que les parties au litige ont le pouvoir de choisir
un nombre pair d'arbitres, tandis que dans les assemblées où il y a parité du nombre de
membres, la votation s’e ectue souvent bien plus difficilement. Il conviendrait par
conséquent que l'article 10 de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international subisse
une rectification dans le sens d'un nombre impair d'arbitres.
L’avanta e pour les parties de dé érer leur litige devant un arbitre unique ou devant un
groupe d'arbitres dépend de nombreux facteurs. Les frais engendrés par un arbitre unique se
révéleraient moindres que ceux d'un collège d'arbitres. Car plus le nombre des arbitres
s’accroît, et plus les onoraires, frais et dépenses personnels, les frais d'hôtel, de
déplacements et autres dépenses annexes vont se multiplier. 574 Les séances d'examen et
d'audition du litige se dérouleraient plus aisément avec un arbitre unique alors que la
coordination entre divers arbitres apparaît plus malaisée. L'arbitre unique conviendrait
davantage aux différends minimes et entraînerait moins de dépenses et de formalités.
Lors ue l’on u e u’une personne uni ue poss de une uali ication et une e icacité
satisfaisantes, et ce avec l accord des parties sur un seul individu, l arbitre uni ue s’av re
574
. A-H. Mortazavi, La procédure de l'arbitrage commercial international en Iran, op. cit., p. 103. V. égal. M.
Bagheri, "Le mesure de la liberté des parties pour la détermination de la compétence juridict ion internationale:
la place de l'arbitrage commercial international", op. cit., p. 68.
161
préférable.575
D'après la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international (Art. 11(5)) si après
l av nement du di érend, les parties découvrent u un arbitre uni ue n’a pas capacité à
résoudre les différends moyens de défense, leur nature et leur quantité, dans ce cas elles
peuvent s'accorder par accord mutuel sur un nombre plus élevé d'arbitres. 576
Au départ, pour la désignation d'un arbitre unique, les parties devraient préalablement
décider d'accorder leur litige à un arbitre unique. Dans ce cas, soit elles s'accordaient
également sur la manière de le nommer et elles désignaient l'arbitre ou la personne habilitée
pour sa nomination, soit en l’absence d accord dans ce domaine, les tribunaux nationaux
étaient saisis de l’a aire.577
Quant aux liti es de rande ampleur, il semble pré érable d’avoir trois arbitres. La
présence de trois arbitres permettrait de pouvoir bénéficier de la qualification et du savoir de
plus d'une personne, en réduisant le ris ue de l éventualité d’une aute individuelle. 578 En
outre, concernant l'arbitrage à trois, avec la nomination d'au moins un arbitre par chacune des
parties, ledit arbitre informerait la partie au litige du processus d'arbitrage ce qui, dans le
cadre de la procédure de l'arbitrage, installerait un meilleur climat entre les parties. 579
Le Professeur Sandres, l'un des maîtres à penser en matière d'arbitrage international, estime
que le tribunal d'arbitrage à trois personnes représente le type d'arbitrage le plus fréquent dans
575
. G. Eftekgar-Jahromi, " Les avantages de l'arbitrage comme un alternative de tribunaux étatiques", Téhéran,
Article du Colloque sur l'arbitrage commercial interne et international, Centre d'arb itrage de la chambre d'Iran,
2003, p. 118. 576
. L'alinéa 5 de l'art icle 11 de la lo i iranienne sur l'arb itrage commercial international sur cette question dispose
que: "Lorsque les parties conviennent, dans la convention d'arbitrage, que certaines personne / s arbitreront en
cas d'occurrence des différends et telle personne / s refuser ou être incapable de traiter le cas, alors la
convention d'arbitrage doit être considérée comme nulle et non avenue à moins que les parties s'entendent sur
l'arbitrage d'une autre personne / s ou en conviennent autrement". 577
. L'alinéa 1 de l 'article 11 de la loi iranienne dispose que: Les parties à un différend se mettent d'accord,
dûment respecter les dispositions des articles 3 et 4 du présent article, sur la mode de nomination des arbitres…" et à la suite, dans l 'alinéa 2(b) de cette article également précise que: " En cas de l'arbitre unique, si elles n'arrivent pas à s'entendre sur la nomination d'un arbitre, il doit être nommé par l'autorité mentionnées à l'article 6 ci-dessus, à la demande de l'une des parties ". Dans la loi type de la CNUDCI à l 'alinéa 1 et 2 de l 'article
11, il y a le texte similaire sur cette question. 578
. H. Nikbakht, L'Arbitrage commercial international, op. cit., p. 117. 579
. A-H. Shiravi, L'arbitrage commercial international, op. cit ., p. 146.
162
le domaine du commerce international.580 Ainsi, l'arbitrage unique et le collège d'arbitrage
possèdent leurs bienfaits spécifiques.
En matière de commerce international, le collège d'arbitrage à trois personnes demeure le
plus usité: car avec le tribunal arbitral composé à trois personnes, chacune des parties au
litige nomme souvent pour arbitre une personne plus proche de ses idées et de sa vision des
faits. Il se pourrait même que l'arbitre nommé par chaque partie soit un compatriote de l'une
des parties, ayant donc une bonne connaissance du régime juridique du pays de l'une des
parties au litige, ceci valant également pour l'arbitre choisi par l'autre partie. 581 L'arbitre
président choisi par ces deux arbitres est souvent un national d'aucun des Etats des arbitres.
Ainsi, la composition du tribunal d'arbitrage équivaudrait à la combinaison d’avis de uristes
de divers régimes juridiques, l'avis de collège d'arbitrage n'étant plus uniquement basé sur le
régime juridique de l'une des parties au litige, assurera de fait une meilleure éventuelle
satisfaction des deux parties au litige.
Le groupe d'arbitrage présent par ailleurs d'autres atouts. Pour certains dossiers, la charge
du dossier est trop lourde à porter par une personne. Aussi, vu la nomination de l'arbitre
président par les arbitres des parties, la neutralité de la sentence émise serait mieux assurée.582
B : Le nombre d'arbitres en l’absence d'accord
Si les parties s'accordaient dans leur convention ou clause d'arbitrage uniquement sur le
recours du litige à l'arbitrage ceci du fait de leur ignorance ou d'un oubli, sans faire mention
du choix d'un ou des arbitres, il appartiendrait à la loi applicable de corriger ce défaut dans la
convention d'arbitrage sur la base de la volonté supposée des parties. A cet égard, le
580
. M. Jafarian, " Une réflexion sur le projet de législation de la loi d'arbitrage commercial international", op.
cit., p 101. V. égal., Sarcevic, Peatr, "Eays on International Commercial Arbitration", p. 67. 581
. G. Jahromi, "Les avantages de l'arbit rage comme un alternative de tribunaux étatiques", op. cit., , p. 118. 582
. R. David, Arbitration in International Trade, Paperback, Springer, 1985, pp. 224-225.
163
législateur s'intéresse davantage au principe de l'imparité du nombre des arbitres. 583 Ce sujet,
dont nous avons déjà discuté plus haut, est expressément repris aussi bien dans l'article 10 de
la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international que dans l'article 10 de la loi type de
la CNUDCI.
Il en ressort ue c a ue ois ue les parties ne se concilient pas sur le nombre d’arbitres ou
font silence sur ce point, les lois nationales régissant la procédure d'arbitrage, les lois
internationales et les réglementations institutionnelles de l'arbitrage, ont opté pour trois
modalités en vue de corriger ce vide: l'arbitre unique(1), un collège composé de trois arbitres
(2) et la mét ode binaire (3), ue l’on abordera bri vement par la suite.
1. L'Arbitre Unique
Si la convention d'arbitrage garde le silence sur le nombre des arbitres et que par la suite,
les parties ne s'accordent sur le nombre des arbitres du tribunal d'arbitrage, alors par
présomption " uris et de ure", l’on passerait un arbitre uni ue; dans ce contexte, les parties,
en cas d'accord, l'autorité chargée de nomination en cas contraire désigneraient un arbitre
unique.
Certaines législations nationales et des réglementations internationales584 ont notifié que
l'arbitrage serait assuré par un arbitre unique, si les parties ne se prononçaient pas sur le
nombre des arbitres. L'alinéa 3 de l'article 16 de la loi anglaise sur l'arbitrage, 585 dispose qu’:
"en cas d'absence d'accord sur le nombre des arbitres, le tribunal arbitral serait composé
d'un arbitre unique." Cette même disposition a été adoptée par le législateur en Inde, à
Singapour, et en bien d'autres Etats.
583
. A. Amir- Moezi, L’arbitrage international dans les litiges commerciaux, op. cit., p. 184. 584
. V. L'alinéa 2 de l'art icle 12 du règlement d'arbitrage de la CCI de 2012. 585
. L'article 16 de la lo i anglaise sur l'arbit rage de 1996.
164
De même l'alinéa 2 de l'article 12 du règlement d'arbitrage de la Chambre de Commerce
Internationale (CCI) de 2012, sur la question du nombre des arbitres déclare que: " Si les
parties n'ont pas fixé d'un commun accord le nombre des arbitres, la Cour nomme un arbitre
unique,…" . Le tribunal d'arbitrage de la Chambre de Commerce Internationale a donné la
priorité à la rapidité de la procédure et au bas niveau des coûts engagés. Cependant, tel que
nous le verrons plus loin, en cas d'absence d'accord, l'article 10 de la loi iranienne sur
l'arbitrage commercial international et l'article 10 de la loi type de la CNUDCI s'arrêtent sur
le nombre de trois arbitres.
2. Le collège d'arbitrage à trois arbitres
D'après certaines règles internationales sur l'arbitrage, 586 quand les parties ne déterminent
pas le nombre des arbitres, un tribunal d'arbitrage avec trois arbitres se voit dès lors constitué.
La plupart des auteurs inclinerait également pour le choix de trois arbitres. 587 Il faut savoir
qu'en cas d'absence de détermination du nombre des arbitres par les parties, certaines des
législations sur l'arbitrage font preuve de flexibilité concernant cette détermination et la
considèrent dépendante de l'état et des termes de chaque cas particulier. 588
Certaines lois nationales589 disposent qu'en cas d'absence d'accord des parties ou de leur
silence, le tribunal d'arbitrage se composerait de trois arbitres. Les pays influencés par la loi
type de la CNUDCI, ont opté pour cette méthode. L'article 10 de la loi type de la CNUDCI
dispose que: "1) Les parties sont libres de convenir du nombre d’arbitres. 2) Faute d’une
586
. V. L'alinéa 2 (b) de l'article 37 de la convention de Washington de 1965 pour et l'alinéa 1 de l'article de
l'art icle 7 du règlement d'arbitrage de la CNUDCI de 2010. 587
. V. égal., A. Redfern and M. Hunter, Law and practice of International Commercial Arbitration , Sweet and
Maxwell, 3ème
éd. 1999, p. 194. 588
. Par exemple, art icle 2 de la lo i néerlandaise sur l arb itra e de 1986, ui stipule u’au cas où les parties ne
peuvent s'accorder sur la détermination du nombre des arbitres, celu i-ci serait fixé par le p résident du tribunal de
la circonscription." 589
. V. L'alinéa 3 de l'article 1684 du code judiciaire belge de 2013 d ispose que : " à défaut d’accord entre les
parties sur le nombre d’arbitres, le tribunal arbitral est composé de trois arbitres."
165
telle convention, il est nommé trois arbitres" . Cette même disposition a été reprise par l'article
10 de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international comme il a été mentionné plus
haut.590 Le règlement d'arbitrage de la CNUDCI de 2010 a également adopté cette position et
dans son article 7 alinéa 1 elle noti ie u’au cas où les parties ne s accordaient sur un arbitre
unique, le tribunal d'arbitrage comprendrait trois arbitres. 591
Donc, l'article 10 de la loi iranienne sur l'arbitrage ainsi que la loi type de la CNUDCI (art.
10), tout en acceptant la libre volonté des parties dans la désignation du nombre des arbitres,
ont aussi prévu qu'en cas de silence de leur part, le tribuna l arbitral se composerait de trois
membres.
De ce qui précède plus haut concernant la composition du tribunal arbitral de trois arbitres,
compte tenu de l'importance de cette méthode en matière de commerce international, la loi
type de la CNUDCI et la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international la préfèrent par
rapport à l'arbitre unique en absence d'accord des parties.
3. La Méthode Binaire
Suivant la méthode binaire, en cas d'absence d'accord entre les parties concernant le
nombre des arbitres, l'une des solutions ci-dessus mentionnées serait appliquée, toutefois dans
les cas particuliers, il resterait possible de faire le choix d'une autre méthode. L'article 12 de
la loi Malaisienne sur l'arbitrage prévoit qu'en cas d'absence d'accord des parties, le tribunal
590
. L'art icle 10 de la lo i iranienne sur l'arb itrage dispose que: " Détermination du nombre d'arbitres sera de la
responsabilité des parties au différend. Si ce n'est pas déterminé, le tribunal d'arbitres sera composé de trois
membres." 591
. L'article 7 du règlement d'arb itrage de la CNUDCI de 2010 dispose que: " 1. Si les parties ne sont pas
convenues antérieurement du nombre d’arbitres et si, dans les trente jours de la réception par le défendeur de
la notification d’arbitrage, elles ne sont pas convenues qu’il n’y aura qu’un seul arbitre, il sera nommé trois
arbitres."
166
serait constitué de trois arbitres pour l'arbitrage international et d'un arbitre s'il était interne.592
Relativement au nombre des arbitres Il y a divers avis exprimés selon les autres
dispositions internationales. Ainsi conformément à l'article 12 des règlements d'arbitrage de
l'Institut d'Arbitrage de la Chambre de Commerce de Stockholm: " Dans le cas où les parties
n’ont pas convenu du nombre d’arbitres, le Tribunal arbitral sera composé de trois
arbitres,..".593 L'article 8 du règlement d'arbitrage de Centre d'arbitrage de la région Téhéran,
au cas où les parties n’ont pas convenu du nombre d’arbitres, principalement le tribunal sera
composé à trois arbitre au moins que l'état ou la nature du litige est attribuable à un arb itre
unique.594
Section II : La nomination des arbitres
L'un des sujets sur lesquelles les parties doivent s'accorder avant de faire recours à
l'arbitrage afin que le tribunal d'arbitrage puisse s'organiser sur cette base même, porte sur la
désignation de l'arbitre ou des arbitres. Durant cette étape, les parties doivent se mettre
d’accord sur les qualités, le nombre, les honoraires et la capacité de l'arbitre ou lors de leur
nomination, se pencher sur certains interdits légaux. Certes, l'absence d'indication de l'identité
précise de l'arbitre ne saurait aboutir à la résiliation de la convention d'arbitrage. 595
La dési nation de l arbitre peut s’e ectuer en deux étapes, en même temps ue la rédaction
de la convention d'arbitrage, auquel cas les indications relatives l’identité de l arbitre
nommé ou son nom seront mentionnés dans la convention d'arbitrage. Parfois, les parties ne
592
. L'article 12 de loi Malaisienne sur l'arbitrage de 2011 précise (Act 646, Arb itration act 2005) : " 12. (1) The
parties are free to determine the number of arbitrators. (2) Where the parties fail to determi ne the number of
arbitrators, the arbitral tribunal shall— (a) in the case of an international arbitration, consist of three
arbitrators; and (b) in the case of a domestic arbitration, consist of a single arbit rator." 593
. L'article 12 des règlements d'arbitrage de l'Institut d'Arbitrage de la Chambre de Commerce de Stockholm de
1999. 594
. L'article 8 du règlement d'arbitrage de Centre d'arb itrage de la région Téhéran de 2005 595
. A-H. Mortazavi, La procédure de l'arbitrage commercial international en Iran , op. cit., p. 100.
167
notifient pas la désignation des arbitres dans la convention d'arbitrage, mais précisent les
modalités de leur nomination, et une fois le litige survenant, elles agissent pour la nomination
de l'arbitre. Pour la nomination des arbitres, soit avant ou après l'incidence du litige, les
parties, une tierce personne, une institution d'arbitrage ou le tribunal étatique s'impliquent.596
Les arbitres peuvent ainsi être nommés par les parties avant ou après la réalisation d'un
liti e. Le c oix des arbitres avant l incidence du liti e s’av re uel ue peu complexe
puis u’il n existe encore aucun liti e ui am nerait un arbitre approprié à se voir nommé pour
y remédier. Et lorsqu'il y a litige, les parties se trouvent dans une situation ne leur permettant
pas de parvenir facilement à un accord; il faudrait donc trouver une méthode adaptée sur la
base de laquelle les arbitres seraient nommés.597
La manière de choisir les arbitres revêt une grande importance pour la suite de l'arbitrage
au moment de l'incidence d'un litige. De même le choix des arbitres joue un rôle majeur
lorsque l'on se retrouve en présence d'une condition d'arbitrage dite "pathologique". La règle
principale dans ce cas de figue repose sur la règle de la souveraineté de la volonté des parties
qui peuvent décider librement du choix de l'arbitre ou des arbitres ou de la manière de les
désigner.598
A ce propos, l'arbitre ou les arbitres ou leur mode de désignation seraient déterminés par
les parties à travers une convention d'arbitrage, ceci conformément aux législations nationales
et aux réglementations internationales sur l'arbitrage. 599 La Convention européenne sur
l'arbitrage commercial international de 1961 (article 4, alinéa 1 (b)) et la Convention de New
York de 1958 sur la reconnaissance et l'exécution de la sentence arbitrale étrangère (article 5,
alinéa 1) ont aussi exprimé la règle de la souveraineté de la volonté des parties.
596
. Ch. Imhoos et J-F. Bourque, Arbitrage et règlement alternatif des différends : Comment régler un différend
commercial, Série ; Dro it des affaires, Manuel réd igé, Centre du commerce international, 2003, p. 12. 597
. Ibid. 598
. G. Keutgen, G-A. Dal, L’arbitrage en droit Belge et International , Tome II, op. cit., p. 763. 599
. A cet égard la loi française se montre claire: selon l'art 1508 du code de procédure civile, décret du 13
janvier de 2011: "La convention d'arbitrage peut, directement ou par référence à un règlement d'arbitrage ou à
des règles de procédure, désigner le ou les arbitres ou prévoir les modalités de leur désignation ."
168
Eu égard à l'objet de notre discussion, conformément à la loi iranienne sur l'arbitrage
commercial international et la loi type de CNUDCI, nous allons tout d'abord traiter de la
désignation des arbitres avant et après la réalisation du litige par les parties (A).Puis nous
étudierons la désignation des arbitres après la réalisation du différend et l'absence d'accord
entre les parties (B). In fine, nous examinerons la désignation des arbitres en cas de multitude
de parties à un litige (C).
A : La nomination des arbitres par les parties
Le principe de la liberté et de l'autonomie de la volonté des parties détient le rôle principal
dans la nomination de l'arbitre et la désignation de son mode d'action, la plupart des règles et
lois d'arbitrage ayant généralement reconnu cette liberté. 600 Cette mesure se voit directement
réalisée par la mention de l'accord des parties dans la convention ou la clause d'arbitrage.
La désignation de l'arbitre par les parties reste la meilleure des solutions.601 Dès lors, le
tribunal arbitral serait composé d'individus qui bénéficieraient de la confiance des parties, ce
qui aurait pour effet un arbitrage coordonné avec une meilleure coopération, et une sentence
qui serait acceptée plus facilement et donc mieux exécutée par la partie condamnée. Les
parties elles-mêmes savent mieux que quiconque choisir des arbitres qui seraient appropriés
au conflit et au dossier.602
Ainsi, d'après le principe de la liberté de la volonté des parties, tel que reconnu par les
législations nationales et les réglementations internationales les parties peuvent choisir les
600
. V. Au niveau législatif : les articles 16(1) et 18 de la lo i d'arbit rage anglaise de 1996; l'article 1027(1) de la
loi de procédure civile néerlandaise et la loi d'arbitrage néerlandaise de 1986; l'article 1035(1) de la loi de
procédure allemande; l'art icle 1452 de la loi de procédure civile français e de 2011; l'art icle 11 de la loi iranienne
sur l'arbitrage commercial international de 1997, et au niveau conventionnelle : l'art icle 8 du règlement
d'arbitrage de la CNUDCI de 2010, les articles 12 et 13 de du règ lement d'arbit rage de chambre de commerce
international (CCI) de 2012 et l'article 11(2) de la loi type de la CNUDCI de 1985. 601
. S-M. Assadinegad, "l'arbitrage commercial international en Iran et CNUDCI", op. cit., p. 118. 602
. H. Nikbakht, L'Arbitrage commercial international; la procédure d'arbitrage, op. cit., p. 108.
169
arbitres avant la réalisation d'un litige et au moment de l'accord sur l'arbitrage (1) ou après la
réalisation du litige. (2)
1. La nomination des arbitres par les parties avant la survenance du litige
Il va de soi ue l obtention d un accord paraît plus aisé uand un liti e n’a pas encore eu
lieu.603 Néanmoins, la désignation des arbitres avant l'incidence d'un litige se confronte à de
deux problèmes et défis.
Premièrement, il peut arriver que lors de la réalisation du litige, les arbitres ne puissent ou
ne veuillent accepter l'arbitrage générant ainsi des problèmes à la procédure d'arbitrage.
Notamment concernant les contrats portant sur une longue durée et pour lesquels un litige
pourrait se produire des années après la conclusion de la convention d'arbitrage, avec une
éventuelle modification dans son intégralité des arbitres durant cette période.
Deuxièmement, il se pourrait que lors de la réalisation du litige les arbitres choisis pour la
résolution du litige ne se révèlent pas le bon choix. 604
Outre les di icultés d’ordre prati ue évo uées ci-dessus, dans certains régimes juridiques à
l’exemple de la loi iranienne sur l arbitra e commercial international, le choix des parties de
se choisir des arbitres avant la réalisation du litige se voit confronté à davantage de limites.
Conformément à cette loi (alinéa 1 de l'article 11), la liberté de la volonté des parties pour
l'accord sur les arbitres se trouve limitée dans son exercice, et il ne peut en être autrement vu
que cette disposition fait partie des règlementations impératives de cette loi. 605 Il apparaît
clairement que si un litige avait cours, cette limite ne serait plus valable. No us éclaircirons le
sujet dans la troisième section du présent chapitre.
603
. M. Moses, The Principles and practice of International Commercial Arbitration , Cambridge University
Press, 2012, p. 40. 604
. A-H. Sh irav i, l'arbitrage commercial international, op. cit ., p. 150. 605
. V. L'art icle 11 de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international de 1997.
170
Quant à la question de la constitution du tribunal arbitral, la loi type de la CNUDCI en
acceptant la liberté de la volonté des parties, 606 précise des dispositions et veille sur la
nomination des arbitres dans son article 11. L'article 11 de la loi iranienne sur l'arbitrage du
commerce international ressemble en tous points à l'article 11 de la loi type de la CNUDCI,
autrement dit, cette loi reprend de manière très large les disposit ions de la loi type de la
CNUDCI en matière de la nomination des arbitres. 607 Toutefois, des rectifications ont été
apportées concernant certains alinéas et dispositions ainsi que relativement à l'ordre. Les
dispositions des alinéas de ces deux articles diffèrent les uns des autres. Pourtant l'alinéa 1 de
l'article 11 de la loi iranienne sur l'arbitrage fait la synthèse entre les alinéas 1 et 2 de l'article
11 de la loi type.
Il nous apartient de nous consacrer à l'examen des méthodes de nominations des arbitres à
la lumière de l'article 11 de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international et de la loi
type de la CNUDCI.
L'alinéa 1 de l'article 11 de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international
concernant la nomination de l'arbitre dispose que: "Les parties peuvent se mettre d'accord de
la procédure de nomination d'arbitre ou des arbitres, en respectant les dispositions des
articles 3 et 4 du présent article." Ainsi, le principe général concernant la manière de la
désignation de l'arbitre ou des arbitres, se fonde sur l'accord des parties au litige.
Cependant la liberté des parties n'est pas illimitée et elles ne peuvent conclurent un accord
contraire aux dispositions impératives des alinéas 3 et 4 de l'article 11 de la loi iranienne sur
l'arbitrage commercial international. L'alinéa 3 veille sur l'envoi de la désignation de l'arbitre
à l'autorité vue par l'article 6 de la présente loi et, l'alinéa 4 dispose que l'arbitre président ne
606
. L'alinéa 2 de l'article 11 de la loi type dispose que: " Les parties sont libres de convenir de la procédure de
nomination de l’arbitre ou des arbitres, sans préjudice des dispositions des paragraphes 4 et 5 du présent
article." 607
. Ch. Imhoos, "La loi iranienne sur le droit commercial international : le point de vue d'un observateur
étranger", p. 6. www.imhoos-law.ch/doc/arbitrageiran.pdf
171
devrait pas être le national du pays de l'une ou l'autre des parties.608
En suivant l'alinéa 1 de l'article 11 de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial
international dispose que: " tant que le différend n'est pas né, la partie iranienne ne peut pas,
d'une manière ou d'une autre, s'engager à soumettre le différend à naître à l'arbitrage d'une
ou de plusieurs personnes ayant la même nationalité de l'autre ou des autres parties". Il
semble que cette restriction été emportée de la règle appliquée par le droit international privé
iranien, de l'article 454 du code de procédure civile iranien.609
La dernière phrase de cet alinéa (alinéa 1 de l'article 11), comprend cette condition que tant
qu'il n'y a pas de réalisation d'un litige, la partie iranienne ne peut référer la résolution du
différend à l'arbitrage dont l'arbitre ou les arbitres sont de la même nationalité que la partie
opposée à la partie iranienne.
L’on peut opposer cet alinéa l’ar ument u en cas d incidence de liti e, la partie iranienne
peut désigner en tant qu'arbitre une personne de la même nationalité que la partie adverse.
Cependant la partie iranienne ne pourrait agir en ce sens avant la survenue du. Autrement dit,
l'alinéa 1 de l'article 11 de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international veille à la
restriction du choix de l'arbitre au regard de sa nationalité.
Dans certaines législations nationales, telle la loi iranienne sur l'arbitrage commercial
international, les étrangers ne peuvent être nommés arbitres ou qu'ils sont soumis à des
608
. L'alinéa 3 de l'art icle 11 de la lo i iran ienne sur l'arbitrage dispose que: "Si une partie omet de se conformer à
la méthode de l'accord commun pour la nomination de l'arbitre et / ou les parties ou les arbitres élus ne
viennent pas à un accord et / ou un tiers, soit personne morale ou personne physique, ne parvient p as à assumer
sa responsabilité confiée à cet égard, chacune des parties peutt être autorisée à se référer à l'autorité
mentionnée à l'article 6, pour prendre une décision à moins qu'une autre méthode a été convenue par les
parties. Et l'alinéa 4 de cet article dispose: "L'autorité de nomination est tenue de respecter toutes les conditions
convenues par les parties pour la nomination d'arbitre et de maintenir l'indépendance et l'impartialité de
l'arbitre. En tout état de cause, l'arbitre président doit être élu parmi les ressortissants d'un tiers pays. L'arbitre
de la partie adverse ne doit pas être élu parmi les ressortissants du pays de la partie adverse ." 609
. L'article 633 de l'ancien code de procédure civile iranienne et aussi l'article 456 de nouveau code de
procédure civile de 2000 dispose que : "Concernant les opérations entre les nationaux iraniens et les nationaux
étrangers, la partie iranienne, tant qu'il n'y a pas de litige, ne peutt s'engager à ce qu'en cas d'incidence de
litige, la résolution de celui-ci soit référée à l'arbitrage d'une ou plusieurs personnes ou à un conseil d'arbitrage
et dont la nationalité de cette personne ou ces personnes ou du tribunal, serait la même que celle de la partie à
l'opération, et toute convention contraire à cette règle serait nulle et sans effet en la partie produisant
contradiction."
172
limitations du fait de leur nationalité. L’alinéa 1 de l article 11 de la loi t pe de la CNUDCI,
l'opposé des dispositions de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international, ne
considère pas la nationalité des personnes comme l'un des obstacles à la nomination et au
choix de l'arbitre et déclare: "Nul ne peut, en raison de sa nationalité, être empêché d’exercer
des fonctions d’arbitre, sauf convention contraire des parties." L'alinéa 1 de l'article 11 de la
loi type de la CNUDCI vise à émanciper les parties des exceptions imposées à l'arbitrage
commercial international.610
Considérant la différence flagrante entre la loi iranienne sur l'arbitrage commercial
international et la loi type de la CNUDCI, ainsi que la plupart des législations nationales dans
ce domaine611, l’on peut ormuler certaines ob ections cet alinéa (alinéa 1 de l'article 11 de
la loi iranienne sur l'arbitrage) ui méritent d’être rappelées : con ormément la loi iranienne
sur l'arbitrage commercial international, le domicile de l'arbitre n'est pas considéré comme
l’une des limitations au c oix de l arbitre, alors ue dans plusieurs pa s dont ceux de la
Common Law, la loi régissant le statut personnel des personnes dépend de la loi du domicile
de celui-ci.
En dépit de cet état de fait, le droit international privé iranien et la loi iranienne sur
l'arbitrage commercial international ne s'intéressent guère au facteur de la résidence. Et
pourtant les relations sentimentales et personnelles avec le pays de domiciliation ont un
impact parfois bien plus fort que celles avec le pays de nationalité. Cela étant, si l'arbitre
soutenait l'une des parties au litige ou s'il manifestait des affinités avec l'une d'elles, il
pourrait être récusé et remplacé pour atteinte à son indépendance et à sa neutralité. Toute fois,
si les limites imposées par la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international avaient
610
. A. Broches, "Commentary on the UNCITRAL Model Law", inter Handbook on Commercial Arbitrart ion",
Supplement II, 1990, p. 56. 611
. L'alinéa 1 de l'article 1685 du code judiciaire belge de 2013 dispose que: " Sauf convention contraire des
parties, une personne ne peut, en raison de sa nationalité, être empêchée d’exercer la fonction d’arbitre". V.
égal. L'alinéa 2 de l'art icle 16 de la loi égyptienne sur l'arbitrage en matière civile et commerciale & Loi nº 9 de
1997 & Droit égyptien Loi nº 27 du 21 avril 1994.
173
pour inalité de circonscrire les acteurs susceptibles d’in luencer l arbitre en aveur de l une
des parties au liti e, alors il paraîtrait sou aitable d’ intégrer, outre la nationalité de l'arbitre,
son domicile et tout autre facteur susceptible de peser sur sa neutralité et son indépendance.
Sinon, l'arbitre pourrait être récusé pour toute atteinte portée par son action à son
indépendance et impartialité, même sans indication du facteur de la nationalité. En
consé uence, la limite imposée la dési nation de l arbitre du ait de la nationalité ne s’av re
pas justifiée.
Il y a lieu de savoir que dans les législations nationales, dont le droit internatio nal privé
suisse, aucun obstacle n'est stipulé quant à la nomination d'un arbitre de même nationalité que
les parties au litige.612
Par ailleurs, la rédaction de l'alinéa 1 de l'article 11 de la loi iranienne sur l'arbitrage
commercial international sou re d’ambi uïté. Il semble évident u une loi motivée et orte
doit se fonder sur des motifs bien argumentés et uniformes afin de convaincre toutes les
personnes concernées par cette loi.613
Conformément à cette dernière phrase de l'alinéa 1 de l'article 11 de la loi iranienne sur
l'arbitrage commercial international, un privilège a été accordé à la partie iranienne qui tient
au fait qu'avant la réalisation d'un litige.
Cependant, pourquoi les nationaux des autres Etats ne peuvent- ils bénéficier d'un tel
avantage? Cela va sans dire que la partie étrangère n'a aucune obligation d' accepter les règles
d'arbitrage commercial international iraniennes et le seul fait que ces règles iraniennes en
arbitrage se montrent raisonnables ne suffirait pas à encourager les étrangers à appliquer les
lois iraniennes pour la résolution de leurs différends. Il paraît certain que si un étranger
relevait que les législations iraniennes accordent de tels avantages unilatéraux aux Iraniens, il
612
. L'article 4(3) du nouveau règlement Suisse d'arbitrage de 2004 dispose que : " Les parties sont libres de
désigner les arbitres…" 613
. M. Sadeghi, "La vérificat ion de la procédure dans les moyens alternatives de règlements du différend",
Téhéran, Revue du droit comparé, No.1, 2004, p. 48.
174
hésiterait à accepter les lois iraniennes sur l'arbitrage commercial international à titre de loi
régissant l'arbitrage.
Afin d'éviter un refus de l'application des lois iraniennes sur l'arbitrage commercial
international par les nationaux des autres Etats, il convient de supprimer les avantages
spéciaux accordés aux iraniens et d'adopter dans la mesure du possible des lois d'arbitrage
uniformes tant pour les iraniens que pour les étrangers.
De même, l'alinéa 1 de l'article 11 de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial
international ne concerne que la limitation du choix d'un arbitre de même nationalité que la
partie adverse avant l'incidence du litige. Or si l'imposition d'une telle limite se fonde sur la
crainte de voir l'arbitre manifester de la sympathie envers son compatriote, celle-ci aurait
d’autant plus lieu de s’exprimer apr s la réalisation du liti e. Ainsi l arbitre uni ue ou l arbitre
président ne doit pas posséder la nationalité de l'une des parties au litige même après la
réalisation du conflit. Or le texte de l'alinéa 1 de l'article 11 de la loi iranienne sur l'arbitrage
commercial international ne se soucie u re d’une telle interprétation et l alinéa 4 de l article
11 de cette loi porte aussi sur le choix de l'arbitre président par l'autorité objet de l'article 6.
Par ailleurs l accord des parties reste l’élément de ré érence du con lit l arbitra e. Ainsi
uand les parties au liti e s accordent sur la nomination d un individu, u’il soit ou non de
nationalité de l'une des parties, l'imposition d'une limite deviendrait inappropriée. L’on se
propose par conséquent de procéder à la rectification de l'alinéa 1 de l'article 11 de la loi
iranienne sur l'arbitrage commercial international en ces termes: "Article 11. La nomination
des arbitres : 1.Sous respect et conformément aux dispositions des alinéas 3 et 4 du présent
article, les parties au litige peuvent s'accorder sur la procédure de nomination de l'arbitre".
Néanmoins s il a volonté de maintien d’une limitation concernant le c oix de l arbitre en
fonction de sa nationalité, l'alinéa 4 de l'article 11 de la loi iranienne sur l'arbitrage
commercial international devrait dès lors subir les modifications allant dans le sens de
175
l'article 13 du règlement d'arbitrage de la chambre de commerce Internationale de 2012614: "4.
L'autorité chargée de la nomination devrait respecter toutes les dispositions conclues par les
parties lors de la convention pour la désignation de l'arbitrage, et mentionner l'indépendance
et l'impartialité de l'arbitre. D'ailleurs, l'arbitre président devrait être le national d'un état tiers
et l'arbitre de la partie absente ne devrait pas être désigné parmi les nationaux de l'Etat de
l'autre partie. En outre, il faudrait également prendre en considération le domicile des arbitres
et leurs autres relations avec les Etats dont les parties au litige ou les autres arbitres sont les
nationaux."
L'autre restriction porte sur la nullité de la convention d'arbitrage imposée par l'alinéa 5 de
l'article 11 de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international.615 D'après cette alinéa,
en cas d'accord sur l'arbitrage d'un ou plusieurs individus déterminés, si lesdits individus ne
voulaient ou ne pouvaient assurer l'arbitrage, la convention d'arbitrage deviendrait sans effet
sauf si les parties disposaient autrement ou qu'elles s'accordaient mutuellement sur l'arbitrage
d'un autre ou d'autres individus. L'objectif poursuivi par le législateur dans cet article semble
à peu près clair. Les législateurs ont la conviction que toute convention d'arbitrage q ui est
conclue sous la condition de l'arbitrage d'un individu désigné par avance, au cas où
l indisposition de ce dernier l empêc erait d’accomplir sa mission, la convention d arbitra e
serait nulle et non avenue pareillement à tout autre contrat dépendant d'une personne. Et cela
d’autant plus ue la compétence de l autorité d arbitra e étant une compétence exceptionnelle,
il faudrait se référer à la compétence générale des tribunaux judiciaires en cas de doute. 616 Il
faut noter que cette disposition n'a pas été prévue par la loi type de la CNUDCI. Toutefois,
614
. L'alinéa 1 de l'article 13 du règlement d'arbitrage de la chambre de commerce international de 2012 dispose
que : "1. Lors de la nomination ou confirmation d'un arbitre, la Cour tient compte de sa nationalité, de son lieu
de résidence et de tout lien avec les pays auxquels ressortissent les parties et les autres arbitres ainsi que de la
disponibilité et de l'aptitude de l'arbitre à conduire l 'arbitrage conformément au présent règlement . 615
. L'alinéa 5 de l'article 11 de la loi iranienne sur l'arbitrage dispose que: "lorsque les parties ont convenu dans
la convention d'arbitrage qu'en cas de différend une ou plusieurs personnes déterminées arbit reront, et que la
ou les personnes ainsi déterminées ne veulent pas ou ne peuvent pas agir en tant qu'arbitre, la convention
d'arbitrage sera caduque, à moins que les parties s'accordent sur l'arbitrage d'une ou d'autres personnes, ou en
conviennent autrement" 616
. L. Joneidi, La véri fication comparée de la loi d’arbitrage commercial international, op. cit., p. 53..
176
conformément aux règles générales, il faudrait l'accepter.
Le fait que la loi type de la CNUDCI n'ait pas prévu des dispositions similaires à celles de
cet alinéa peut s'expliquer par l'évidence de l'objet; car la base de l'institution de l'arbitrage
repose sur l'accord de la volonté des parties.617
Ainsi, si les parties du litige nommaient un ou des arbitres avant l'incidence du conflit, et
que l'arbitre ou les arbitres ne voulaient ou ne pouvaient assurer la charge des affaires
d'arbitrage, alors la convention d'arbitrage serait considérée comme nulle. Car il paraît
évident que la volonté des parties consistait à faire résoudre tout conflit par l'arbitre ou les
arbitres désignés. Et si l'arbitre devait être quelqu'un d'autre et que les parties du litige ou, au
moins l'une d'entre elles, ne consentaient pas à cet arbitrage, alors la base même de l'accord
des parties en serait altérée, entraînant l'annulation de principe de la convention d'arbitrage.618
Sauf accord des parties du litige pour désigner un autre ou d'autres arbitres. Dans ce cas de
figure, le nouvel accord des parties au litige concernant la nomination de l'arbitre ou des
arbitres se substituerait à l'accord précédent.
2. La nomination des arbitres par les parties après la survenance du litige
La liberté des parties pour la nomination des arbitres apparaît conforme à la philosophie de
l'arbitrage d'après laquelle les parties au litige référent leur conflit à de s juges qui sont des
individus privés choisis à cette fin.619 Dans les contrats de commerce international,
généralement les arbitres ne sont pas désignés lors de l'accord sur la clause d'arbitrage mais
après l'incidence d'un litige.
617
. V. M. Jafarian, " une réflexion sur le projet de la législat ion de la loi d'arbitrage commercial international",
op. cit., pp. 112-113. 618
. V. H. Nikbakht, L'Arbitrage commercial international; la procédure d'arbitrage, l institution pour l’étude et
la recherche commerciales, op. cit., p. 108. 619
. Ch. Imhoos et J-F. Bourque., "Arbitrage et règlement alternatif des différends" : Comment régler un
différend commercial, op. cit., p. 22.
177
Considérant un tribunal arbitral constitué d'un arbitre unique, les parties doivent s'accorder
sur la nomination d'un individu unique. Au moment de la réalisation d'un conflit, les parties
s'opposent pour cause de conflit d'intérêts et leur accord sur un individu unique se fait avec
difficulté.620 Le mode de désignation n'est soumis à aucune formalité particulière et peut
s’opérer selon divers modes et apr s consultation aupr s d experts et de centres d arbitra e.
L'une des solutions à envisager consisterait à ce qu'une liste soit établie par chacune des
parties comprenant plusieurs arbitres, avec indication de leur identité, antécédents et
expériences, et présentée à l'autre partie. Ceci dans l'idée de pouvoir s'accorder sur une
personne après échange de ces listes.621 Au cas où les parties ne parviendraient pas à un
accord sur un arbitre commun, le processus d'arbitrage ne serait pas arrêté et l'arbitre devrait
être désigné par la procédure. Ainsi, d'après l'alinéa 3 (b) de l'article 11 de la loi type de la
CNUDCI: " En cas d’arbitrage par un arbitre unique, si les parties ne peuvent s’accorder sur
le choix de l’arbitre, celui-ci est nommé, sur la demande d’une partie, par le tribunal ou
autre autorité visé à l’article 6." La loi iranienne sur l'arbitrage commercial international a
disposé sur le même sujet dans l'alinéa 2 (b) de l'article 11, d'après cette loi: "b. En cas de
l'arbitre unique, si les parties n'arrivent pas à s'entendre sur la nomination d'un arbitre,
celui-ci est nommé par l'autorité mentionnée à l'article 6 ci-dessus, à la demande de l'une des
parties."
Chaque fois que le tribunal arbitral est composé de trois arbitres, il se présente deux
solutions: la première, que chacune des parties nomme un arbitre et que, conformément à ce
qui est dit plus haut pour l'arbitre unique, le troisième arbitre soit choisi par les parties ; la
seconde, que chacune des parties nomme un arbitre, et que ces deux arbitres choisissent le
troisième.622 La seconde solution présente plus d'avantages que la première en ce qu'elle offre
620
. H. Khazaei, Droit commercial international, Téhéran, Jangale, 2ème
éd. 2013, p. 95. 621
. A. Amir- Moezi, L’arbitrage international dans les litiges commerciaux, op. cit., p. 188. 622
. Sur cette question, l'alinéa 1 (b) de l'art icle 17 de la loi égyptienne sur l'arbitrage en matière civile et
commerciale (& Loi n° 9 de 1997 & Droit égyptien Loi nº 27 du 21 avril 1994), dispose que : " si le tribunal
178
aux arbitres la possibilité de s'accorder aisément sur un troisième arbitre, du fait de l'absence
d intérêt personnel. A l’inverse dans la premi re pot se l accord sur le troisi me arbitre se
montrerait plus difficile à obtenir en raison du conflit d'intérêt des parties.
La loi type de la CNUDCI ainsi que la loi iranienne sur l'arbitrage commercial
international ont retenu la deuxième solution. D'après l'alinéa 3 (a) de l'article 11 de la loi
type de la CNUDCI: " En cas d’arbitrage par trois arbitres, chaque partie nomme un arbitre
et les deux arbitres ainsi nommés choisissent le troisième arbitre." Certes, cette solution n'a
pas de caractère impératif et les parties pourraient en convenir autrement.
La loi iranienne sur l'arbitrage commercial international, en spirant de la loi type de la
CNUDCI, dans l'alinéa 2 (a) de son article 11 dispose ainsi: "a. Pour la désignation des
membres du tribunal arbitral, chaque partie nomme son arbitre préféré. Les arbitres élus
choisissent alors un arbitre président."
Ainsi concernant les dispositions de la nomination des arbitres après l'incidence d'un litige
par des parties (voir ci-dessus), il n'y aurait pas de différence entre la loi iranienne sur
l'arbitrage commercial international et la loi type de la CNUDCI, et le législateur iranien a
repris mot pour mot l'article 11 de la loi type de la CNUDCI.
B: La nomination des arbitres après la survenance du litige et en l’absence d'accord
des parties
Selon les faits ci-dessus mentionnés, l'alinéa 2 de l'article 11 de la loi type et également
l'alinéa 1 de l'article 11 de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international investissent
les parties du pouvoir de s'accorder sur le mode de nomination de l'arbitre. Le mode de choix
de l'arbitre concerné inclut des points d'après lesquels elles peuvent se choisir un mode
arbitral est composé de trois arbitres, chaque partie choisit un arbitre et les deux arbitres ainsi désignés se
mettent d'accord sur le choix du troisième. "
179
particulier ou consentir mutuellement à l'arbitrage institutionnel ou même se référer par la
convention d'arbitrage aux règlementations spéciales, telles le règlement d'arbitrage de la
CNUDCI.
Le problème principal se pose quand les parties, après la survenue du litige, ne veulent ou
ne peuvent choisir un arbitre unique, un arbitre spécial ou un arbitre commun. Dans ce cas de
figure, il faudrait qu'il existe une modalité pour permettre que les arbitres soient nommés et la
procédure de l'arbitrage poursuivie.
Dans les différents régimes juridiques,623 une liberté nécessaire a été accordée aux parties
pour convenir de la détermination du mode approprié. Cette liberté accorde aux parties le
temps de pouvoir appliquer l'un des modes indiqués dans les règlements de l'arbitrage
institutionnel ou le mode adopté par les lois existantes telles les règlements d'arbitrage de la
CNUDCI.
Ainsi donc lorsque chacune des parties lors du choix de l'arbitre unique, l'arbitre spécial ou
l'arbitre commun ferait défaut, ledit arbitre serait choisi d'après les modalités convenues par
les parties. Si pour toute cause celles-ci ne permettaient pas de finaliser avec la nomination
d’un arbitre ou s’il ne s agissait pas du mode choisi par les parties, le cas serait référé au
tribunal du lieu de l'arbitrage.624
Compte tenu de l'importance de ce sujet, ainsi que du rôle des parties dans la nomination
des arbitres et le mode de désignation des arbitres, cette question est différent dans l'arbitrage
"institutionnel" et l'arbitrage "ad hoc".
Si toutefois, les parties choisissaient l'arbitrage "institutionnel", la désignation des arbitres
reviendrait en ait l institution concernée; autrement dit, en l’absence de désignation des
623
. V. L'art icle 1452 de la loi de procédure civile français e de 2011, l'art icle 1027(1) de la loi de procédure
civile néerlandaise et la lo i d'arb itrage néerlandaise de 1986, l'art icle 1035(1) de la lo i de procédure allemande,
les articles 16(1) et 18 de la lo i d'arbitrage anglaise de 1996, l'article 11 de la loi iran ienne sur l'arbit rage
commercial international de 1997. 624
. V. égal., L'article 11 de la loi type de la CNUDCI, l'art icle 11 et les article 8 et 9 du règlement d'arbitrage de
la loi type de la CNUDCI de 2010.
180
arbitres par les parties, le tribunal arbitral serait mis en place avec des arbitres nommés par
les règles d'arbitrage de ladite institution.625
En c oisissant l arbitra e institutionnel, il s’a it en ait indirectement du c oix de l’arbitre
par les parties. Les règles de l'arbitrage de ladite institution déterminent les modalités de la
nomination de l'arbitre. Ainsi par exemple, conformément aux règlementations du centre
d'arbitrage régional de Téhéran de 2005, chaque fois que l'une des parties refuse de nommer
un arbitre particulier, un arbitre unique ou un arbitre commun, l'institution agirait d'elle-même
pour la désignation de l'arbitre.626
Concernant l'arbitrage "ad hoc", le sujet se révèle un peu plus complexe à traiter. Car
l'arbitrage n'est plus géré sous le contrôle et la direction d'une institution particulière. De sorte
u’il aut d abord véri ier si les parties respectent des r lementations particuli res ou non, et
dans le cas contraire, se demander si elles se sont accordées ou pas sur l'autorité chargée de la
nomination.
Au cas où les parties auraient accepté l'application de règlementations particulières telles le
règlement d'arbitrage de la CNUDCI de 2010, alors la procédure de la nomination des
arbitres se fera d'après la procédure détaillée telle que décrite par ces règlementations.
Conformément à l'alinéa 2 de l'article 8 du règlement d'arbitrage de la CNIDCI, l'autorité
chargée de la nomination agirait moyennant la procédure des listes pour la désignation de
l'arbitre, à savoir que l'autorité chargée de la nomination établira une liste composée d'au
moins trois personnes et l'enverra à chacune des parties. Dans un délai de 15 jours, les parties
écarteraient le nom de ceux aux uels elles s’opposeraient et établira ient une liste de leurs
préférences par ordre de priorité. L'autorité chargée de la nomination désignera alors un
625
. Par exemple, V. l'article 13 du règlement d'arbitrage de la chambre de commerce internationale de 2012;
l'art icle 13 du Règlement d'arbitrage international de l'Association américaine d'arbitrage, et l'article 5 du
règlement arbit rales de l'institution d'arbitrage de la chambre du commerce de Stockholm de 1999. 626
. L'article 9 du règlement d'arbitrage du centre d'arbit rage de régional de Téhéran de 2005.
181
arbitre dans le respect de l'ordre de priorité établi par les parties. 627
Chaque fois qu'il y a absence d'accord des parties sur des règlementations particulières en
arbitrage ad hoc, avec cependant la désignation d'une autorité chargée de la nomination,
l'autorité chargée de la nomination agira par conséquent pour la désignation d'un arbitre
particulier ou commun à titre de partie neutre.
L'une des spécificités de l'arbitrage étant la rapidité des délibérations, on essaie toujours
d éviter les obstacles l examen. L’un de ces obstacles concerne l absence de dési nation
d'arbitre par les parties au litige; car chacune des parties au litige qui tarderait à désigner et à
présenter un arbitre, entrainerait un retard dans l'examen de l'affaire. 628 Ce problème a été
résolu par les règlementations qui suivent les alinéas 3 et 4 de l'article 11 de la loi type et
également l'alinéa 2 et 3 de l'article 11 de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial
international.
L'alinéa 2 de l'article 11 de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international dispose
sur le cas où les parties ne se sont pas accordées sur la procédure de désignation de l'arbitre.
Cet alinéa notifie que sur la question de l'arbitrage à trois arbitres, en cas d'absence d'accord
sur la désignation de l'arbitre, chaque fois que l'une des parties a désigné son arbitre mais n'a
pas obtenu son acceptation, ou que les arbitres nommés n'arrivent pas à s'accorder sur l'arbitre
président et obtenir son acceptation, un tribunal compétent serait chargé de désigner l'arbitre
de la partie impartiale ou l'arbitre président, ce sur la demande de l'une des parties. Dans le
cas d'un tribunal arbitral composé d'un arbitre, si les parties n'arrivaient pas à s'accorder sur la
désignation d'un arbitre, suite à la demande de l'une des parties, l'arbitre serait désigné par le
tribunal compétent. Dans l'article 11 de la loi type de la CNUDCI, les alinéas 3 disposent de
627
. L'alinéa 2 de l'article 8 du règ lement d'arbitrage de la CNUDCI, rév isée en 2010. 628
. A. Shams, "La convention d'arbitrage et la compétence de tribunal étatique", revue des recherches juridique,
n° 37, p. 24.
182
mentions similaires.629
L'alinéa 3 de l'article 11 de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international
pourvoit au cas où les parties ont prévu une modalité pour la désignation de l'arbitre mais où
toutefois, ladite modalité, pour toute raison, n'aboutit pas à la nomination d'un arbitre. D'après
cet alinéa: "Si une partie omet de se conformer à la méthode de l'accord commun pour la
nomination de l'arbitre et / ou les parties ou les arbitres élus ne viennent pas à un accord et /
ou un tiers, soit personne morale ou personne physique, ne parvient pas à assumer sa
responsabilité confiée à cet égard, chacune des parties peut être autorisée à se référer à
l'autorité mentionnée à l'article 6, pour prendre une décision à moins qu'une autre méthode a
été convenue par les parties. "
La loi type de la CNUDCI a aussi abordé ce sujet dans l'alinéa 4 de son article 11, 630 et les
dispositions de l'alinéa 3 de l'article 11 de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial
international en représentent une reprise mot pour mot sans différence aucune sur le fond.
Donc, Lorsque les modalités convenues par les parties n'aboutissent pas pour toute raison
sur la nomination d un arbitre, ou u’une modalité particuli re pour la dési nation de l arbitre
n'a pas été convenue par les parties, et qu'il n'y a eu détermination d'autorité chargée de la
désignation d'un arbitre, alors le tribunal du lieu de l'arbitrage deviendrait la seule autorité à
pouvoir être saisie de la demande de désignation d'arbitre.
Ainsi, la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international en aspirant de la loi type de
629
. L'alinéa 3 de l'article 11 de la loi type de la CNUDCI précise que : " 3) Faute d’une telle convention, a) En
cas d’arbitrage par trois arbitres, chaque partie nomme un arbitre et les deux arbitres ainsi nommés choisissent
le troisième arbitre; si une partie ne nomme pas un arbitre dans un délai de trente jours à compter de la
réception d’une demande à cette fi n émanant de l’autre partie, ou si les deux arbitres ne s’accordent pas sur le
choix du troisième arbitre dans un délai de trente jours à compter de leur désignation, la nomination est
effectuée, sur la demande d’une partie, par le tribunal, ou autre autorité visé à l’article 6; b) En cas d’arbitrage
par un arbitre unique, si les parties ne peuvent s’accorder sur le choix de l’arbitre, celui -ci est nommé, sur la
demande d’une partie, par le tribunal ou autre autorité visé à l’article 6 . " 630
. L'alinéa 4 de l'article 11 de la loi type dispose que : " 4) Lorsque, durant une procédure de nomination
convenue par les parties, a) Une partie n’agit pas conformément à ladite procédure; ou b) Les parties, ou deux
arbitres, ne peuvent parvenir à un accord conformément à ladite procédure; ou c) Un tiers, y compris une
institution, ne s’acquitte pas d’une fonction qui lui est conférée dans ladite procédure, l’une ou l’autre partie
peut prier le tribunal ou autre autorité visé à l’article 6 de prendre la mesure voulue, à moins que la convention
relative à la procédure de nomination ne stipule d’autres moyens d’assurer cette nomination ."
183
la CNUDCI, investie grande liberté aux parties dans le procédé de la nomination d'arbitres en
écartant sur les aspects susmentionnés haut dessus.
C: La nomination des arbitres en cas de présence de plus de deux parties
L'arbitrage multipartite signifie un arbitrage dont les parties ou l'une des parties se
constitue de plusieurs personnes. Toutes les fois que les parties au litige comptent plus de
deux personnes, la dési nation des arbitres s’e ectue sur la base de la convention
d'arbitrage.631 En cas d'absence de tout accord, la désignation des arbitres se ferait
conformément aux lois du lieu de l'arbitrage. L'alinéa 6 de l'article 11 de la loi iranienne sur
l'arbitrage commercial international porte sur la désignation des arbitres en cas de présence de
plus de deux personnes au litige. D'après ledit alinéa 6, relativement au choix des arbitres il
faut d'abord se référer aux dispositions de la convention d'arbitrage telle que convenue entre
les parties au liti e. Il s’a irait tel ui suit c a ue ois u il aurait silence de la convention
d'arbitrage sur ce point.632
En présence d’un ou de plusieurs demandeurs, le ou les demandeurs dési neront un arbitre
en commun. De même qu'en cas d'un ou de plusieurs défendeurs, le ou les défendeurs
désigneront également un arbitre en commun. L'arbitre président serait aussi choisi par les
arbitres nommés par les parties; et en cas d'absence d'accord, l'arbitre président serait nommé
par le tribunal compétent.633
631
. Ch. Imhoos et J-F. Bourque., "Arbitrage et règlement alternatif des différends" : Comment régler un
différend commercial, op. cit., p. 17. 632
. Sur cette question, V. égal, L'article 1453 du code de procédure civile français, décret le 13 janvier 2011. 633
. L'alinéa 6 de l'article 11 de la loi iranien sur l'arbit rage commercial international dispose que : " Dans les cas
où plus de deux parties sont impliquées dans l'arbitrage et les parties n'ont pas convenu autrement, le collège
d'arbitres sera désigné comme suit : a) le demandeur nomme un arbitre; en cas de multiplicité, l es demandeurs
nomment conjointement un arbitre et, de la même manière, en cas de défendeurs multiples; si les demandeurs,
respectivement les défendeurs, ne s'entendent pas sur le choix d'arbitre, l'arbitre de chacune des parties est
nommé par l'autorité de nomination prévue par la loi; b) les arbitres ainsi désignés choisissent le président; à
défaut, il est désigné par l'autorité de nomination en question, de sorte que l'égalité des parties dans la
184
Donc, dans le cas d’une multitude de demandeurs ou de dé endeurs, et en l’absence de leur
accord sur la désignation d'un arbitre, chacun d'entre eux pourrait se référer au tribunal
compétent pour la désignation d'un arbitre.
La loi type de la CNUDCI reste silencieuse sur cette question et n'a prévu aucune
disposition. Ainsi, un point qui a été abordé à ce propos par la loi iranienne sur l'arbitrage
commercial international et ne l'a pas été par la loi type de la CNUDCI a trait aux modalités
de désignation des arbitres dans les arbitrages à plusieurs parties.
En fait, avec une telle disposition, la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international
rejoint la solution adoptée pal le règlement d'arbitrage de la CCI de 1998634 et la Cour
commune de justice et d'arbitrage dans le cadre dur traité pour l'organisation de
l'harmonisation en Afrique du droit des affaires (OHADA), 635 et par rapporte de la loi type de
la CNUDCI, l'invocation d'une telle proposition se révélerait en fait une innovation.
Section III : Les conditions des arbitres
Les arbitres ont en charge la mission de résoudre les litiges et disposent d'une place
spécifique dans la procédure arbitrale. Ce sont des juges privés délibérant sur les litiges des
parties.636 Cependant, les arbitres devraient- ils, l’instar des u es, béné icier de
circonstances particulières et disposer de capacités et compétences déterminées?
Ainsi les termes de la désignation des arbitres amènent à se poser deux questions:
La première : les parties se voient-elles limitées dans leur choix des arbitres vu les conditions
constitution du tribunal arbitral est préservée; c) en cas de litige sur la qualité de demandeur ou défendeur
d'une ou plusieurs parties, le tribunal est composé de trois membres par l'autorité mentionnée à l'article 6 de
cette loi." 634
. L'article 10 du règlement d'arb itrage de la chambre de commerce international de 1998. 635
. V. Ch. Imhoos, " La loi iranienne sur le droit commercial international : le point de vue d'un observateur
étranger", op. cit., p. 9. 636
. M. Moses, The Principles and practice of International Commercial Arbitration , op. cit., p. 117.
185
de l'arbitre et devraient-elles désigner obligatoirement des individus particuliers?
La seconde : l'autorité chargée de la désignation ou le tribunal connait-elle également des
limites concernant les conditions de l'arbitre et devrait-elle respecter des conditions spéciales
lors de la désignation des arbitres? La réponse à ces interrogations permettra de clarifier les
points suivants : Les conditions des arbitres en cas désignation par les parties, (A) et les
conditions des arbitres en cas de désignation par l'autorité chargée de la désignation ou par le
tribunal (B).
A : Les conditions en cas de désignation par les parties
L'arbitrage international se fonde sur le principe de la liberté contractuelle dans la
référence des litiges à une ou des personnes privées. Cependant, quel est le niveau de
tolérance de ce principe de liberté conventionnelle lors de la désignation des arbitres? Dans
certains régimes juridiques nationaux,637 cette liberté se heurte à des limitations et les parties
ne sont pas libres de désigner en tant qu'arbitre toute personne de leur choix. En outre, en
arbitrage institutionnel, l'institution arbitrale concernée a souvent déterminé des critères pour
les arbitres et si les personnes désignées pour arbitrer ne possédaient pas ces dits critères, elle
refuserait de les agréer à titre d'arbitre.638
Disposer des critères et capacités nécessaires pour arbitrer est une exigence de base pour
assurer la justesse et la régularité de la procédure de l'arbitrage international. 639 En vue d'un
bon déroulement de l'arbitrage, les parties au litige doivent s'assurer du fait qu'une autorité
compétente et neutre s'occupera de leur litige. C'est pourquoi il arrive que les parties fixent
des crit res d arbitra e dans leur convention arbitrale alors ue d’autres ois c est la loi
637
. V. L'alinéa 1 de l'art icle 11 de la loi iranienne sur l'arb itrage commercial international de 1997. 638
. UNCTAT, Arbitral Tribunal, UN, New York, 2003, p . 13. 639
. A. Ansari et J. Askari-Dehnavi, "Les défauts et leur efficacité provisoires dans l'arbitrage commercial
international", Téhéran, Revue juridique judiciaire, n° 79, 2012, p. 191.
186
régissant l'arbitrage qui en détermine.640
Les législations de divers Etats ont prévu des critères spécifiques pour les arbitres que les
parties ne peuvent ignorer et contourner. Ces critères revêtent une telle importance que leur
absence pourrait entraîner l'annulation de la sentence émise ou même la récusation de l'arbitre
concerné. Ces critères diffèrent selon les pays. Les conditions principales requises pour les
arbitres et instituées par les régimes juridiques nationaux concernent : la capacité (A),
l’impartialité (B), l indépendance (C) ; quant aux critères spécifiques des arbitres, tels le
savoir uridi ue, ou la spécialisation, (D) l’on évo uera bri vement leurs conditions par la
suite.
1. La capacité
L'une des conditions exigée pour des arbitres a trait à leur capacité. 641 Dans de nombreux
régimes juridiques nationaux, il est stipulé que les arbitres devraient avoir la capacité
légale.642 En droit suisse, il a été établi que si les arbitres se retrouvaient spécifiquement
déniés du droit d'arbitrage ou généralement déchus de tous les droits sociaux en raison d'actes
criminels ou contraires aux mœurs de l arbitra e, ils ne pourraient plus remplir la onction
d’arbitres.643
Il en ressort que la capacité d'arbitre se voit mentionnée dans la plupart des droits internes
des pays. En droit interne iranien également, les personnes incapables, les personnes frappées
d'interdiction d'arbitrage par effet de jugement judiciaire, de même que les juges et les
fonctionnaires des tribunaux judiciaires ne pourraient être désignés comme arbitres même par 640
. Ibid. p. 192. 641
. A-H. Sh irav i, l'arbitrage commercial international, op. cit ., p. 158. 642
. V. M. Tupman, "Challenge and Disqualificat ion of Arbitration in International Commercial Arbit ration",
International § Comparative Law Quartery, Vol. 38, 1989, p. 47.; A. Lionnet, "Arbitration in Germany" ,
Foerster Rutow, 1997, p. 7: available at : http://www.fr-lawfirm.de 643
. V. M. Tupman, " Challenge and Disqualificat ion of Arb itration in International Commercial Arbitrat ion", op.
cit., p. 47.
187
accord mutuel.644
Il peut y avoir aussi con lit entre les ré imes uridi ues sur le ait d’imposer
obligatoirement pour arbitres des personnes physiques et non morales. 645 La loi iranienne sur
l'arbitrage commercial international n'a pas explicitement établi que les arbitres devraient être
obligatoirement des personnes physiques; mais dans l'alinéa (a) de l'article 1 de cette loi
dispose que: "a. L’arbitrage comprend le règlement des différends entre les parties au litige
en dehors du tribunal par les arbitres mutuellement acceptés ou nommés, qu’ils soient des
personnes physiques ou entités morales."
L'alinéa (a) a prévu cette éventualité de laisser une personne morale délibérer elle-même
sur un litige dans le cadre de sa propre organisation ou société ou institution. 646 Cette
possibilité se déduit de l'alinéa 2 de l'article 1 de la Convention de New York de 1958 647 ayant
disposé que les sentences arbitrales ont trait aux sentences rendues par les arbitres désignés
pour chaque affaire ainsi que les sentences rendues par les organes permanents d'arbitrage
institutionnel auxquels les parties se sont référées.
Les détails de l'intervention de la personne morale à titre d'arbitre n'ont pas été évoqués
dans les autres dispositions de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international, aussi
peut-on entendre par personne morale, consignée à l'alinéa (a) de l'article 1, la résolution du
litige par une institution arbitrale et non par un arbitre qui serait une personne morale. Cette
interprétation de la désignation d'une personne morale en tant qu'arbitre qui signifie la
nomination d'une institution arbitrale, sans qu'elle agisse en personne en tant qu'arbitre, mais
644
. Les articles 466 et 470 du Code de procédure civ ile iranienne de 2000. 645
. M. Tupman, "Challenge and Disqualification of Arbitration in International Commercial Arbitration", op.
cit., p. 47.; A. Lionnet, "Arbitration in Germany" , Foerster Rutow, 1997, p. 7: available at: http://www.fr-
lawfirm.de 646
. A. Ansari et J. Askari dehnavi, "les défauts et leur efficacité provisoires dans l'arbitrage commercial
international", op. cit., p. 192. 647. L'alinéa 2 de l'art icle 1 de convention de New York de 1958 pour la reconnaissance et l’exécution des
sentences arbitrales étrangères dispose que : "On entend par «sentences arbitrales» non seulement les sentences
rendues par des arbitres nommés pour des cas déterminés, mais également celles qui sont rendues par des
organes d’arbitrage permanents auxquels les parties se sont soumises. "
188
en tant que personne veillant sur la formation du tribunal arbitral et le suivi de l'affaire, 648 est
défendue par certains pays, ainsi la loi relative à l'arbitrage en Egypte et la loi sur l'arbitrage
en Argentine.649
Par ailleurs, malgré la disposition de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial
international (al. a art. 1) portant possibilité de désignation de personnes morales en qualité
d'arbitre, l'arbitrage est définitivement assuré par une personne physique, la personne
physique ayant la charge de l'arbitrage en qualité de représentante d'une personne morale. De
fait, vu la crédibilité de la personne morale, il semblerait que l'arbitrage d'une personne
morale pour la résolution d'un litige ne soit pas approprié et d'usage. 650
A l’é ard de la capacité des arbitres, il n existe pas de disposition expresse dans la loi t pe
de la CNUDCI et également dans la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international. Or,
malgré le silence de la loi type de la CNUDCI et la loi iranienne sur l'arbitrage commercial
international sur le su et, l’on ne pourrait accepter la sentence rendue par un arbitre incapable,
comparable à celle rendue par un mineur, un majeur frappé de démence ou un handicapé
mental. La même constatation vaut pour ceux qui se verraient frappés d'interdiction
d'arbitrage par jugement des autorités judiciaires.
Certes ce sujet peut être interprété selon l'article 15 de la loi iranienne sur l'arbitrage
commercial international qui dispose que: "si un arbitre est actuellement incapable d'assurer
ses missions par ordre de loi ou en fait … sa charge serait terminée".651 Si l’on impose aux
648
. M. Rubino-Sammartano, "International Arbitration Law and Practice", 2nd
ed., Kluwer Law International,"
The Netherland, 2001, pp. 328-9. 649
. V. égal., L'art icle 11 de la loi égyptienne relat ive à l'arbitrage en matière civ ile et commerciale & Loi nº 9 de
1997 & Droit égyptien Loi nº 27 du 21 avril 1994 et de l'alinéa 2 de l'article 743 de la loi sur l'arb itrage en
Argentine de 1996. 650
. A. Ansari et J. Askari dehnavi, "les défauts et leur efficacités provisoires dans l'arbit rage commercial
international", op. cit., p. 193. 651
. L'article 15 de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international dispose que: "Lorsque le contrat d'un
arbitre est résilié en vertu des articles (13) et (14) ou en raison de la démission ou de l'accord des parties pour
mettre fin à ses services ou pour toute autre raison, un arbitre remplaçant doit être nommé en con formité avec
les règlements régissant la nomination de l'arbitre qui a été remplacé." La même d isposition existe dans l'article
15 de la lo i type de la CNUDCI qui dispose : "Lorsqu’il est mis fin au mandat d’un arbitre conformément à
l’article 13 ou 14, ou lorsque celui-ci se déporte pour toute autre raison, ou lorsque son mandat est révoqué par
189
arbitres de satisfaire à certaines conditions légales pour assurer la réalisation de leurs
missions, des uelles ils seront démis s’ils ne répondent pas ces crit res, ces mêmes crit res
légaux devraient avoir cours quand ils prennent possession de leur fonction.
2. La nationalité
Au moment de la désignation de l'arbitre par les parties au litige ou les autres personnes et
autorités, l élément de la nationalité de l arbitre se dote d’une importance particuli re. Car
de nombreuses reprises chaque partie désigne un arbitre national de son propre pays.652
La nationalité des arbitres connaît également d'autres limites instituées par certains régimes
juridiques nationaux.653 Cette sensibilité la nationalité s’exprime en particulier par rapport
l'arbitre unique ou à l'arbitre président dont l'avis influencerait la sentence rendue. Sur le
principe, il ne faudrait pas se montrer suspicieux des personnes ni mettre en question leur
impartialité et indépendance sous prétexte de leur pays d'origine ou de leur passeport. De nos
jours, cette idée que les individus manifestent généralement une bienveillance plus forte vis-
à-vis de leurs compatriotes et vont éventuellement rendre une sentence injustement favorable
à leur profit, a perdu de son impact dans la communauté du commerce international.654
L'alinéa 1 de l'article 11 de la loi type de la CNUDCI, vient conforter ce propos: "Nul ne
peut, en raison de sa nationalité, être empêché d’exercer des fonctions d’arbitre, sauf
convention contraire des parties".
Même si l'autorité de nomination ou le tribunal étaient requis de prendre en compte la
nationalité des individus pour la désignation de l'arbitre unique ou de l'arbitre président, le accord des parties ou dans tout autre cas où il est mis fin à son mandat, un arbitre remplaçan est nommé
conformément aux règles qui étaient applicables à la nomination de l’arbitre remplacé." 652
. A. Ansari et J. Askari dehnavi, "les défauts et leur efficacités provisoires dans l'arbitrage commercial
international", op. cit., p. 193. 653
. V. L'alinéa 1 de l'art icle 11 de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international de 1997. 654
. Sur le point de, V. M. Habibi, l'arbitrage commercial international comparatif, Ghom, Université de Mofid,
1er
éd. 2011, p. 128. Idem; A-H. Shirav i, l'arbitrage commercial international, op. cit ., p. 161.
190
principe de la liberté contractuelle exi e ue les parties puissent dési ner en ualité d’arbitre
sans aucune limite toute personne de quelque nationalité qu'elle soit. 655
De même dans la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international, comme c'étai
mentionnée plus haut, ce principe est généralement accepté et chacune des parties peut
désigner un arbitre de quelque nationalité qu'il soit. Une seule restriction se trouve
mentionnée dans l'alinéa 1 de l'article 11 de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial
international concernant la désignation des arbitres que : "tant que le différend n'est pas né, la
partie iranienne ne peut pas, d'une manière ou d'une autre, s'engager à soumettre le différend
à naître à l'arbitrage d'une ou de plusieurs personnes ayant la même nationalité de l'autre ou
des autres parties." Nous ne nous étendrons pas sur le sujet déjà débattu préalablement.
De même, conformément à l'alinéa 4 de l'article 11 de la loi iranienne sur l'arbitrage
commercial international: "L'autorité de nomination est tenue de respecter toutes les
conditions convenues par les parties pour la nomination d'arbitre et de maintenir
l'indépendance et l'impartialité de l'arbitre. En tout état de cause, l'arbitre président doit être
élu parmi les ressortissants d'un tiers pays. L'arbitre de la partie adverse ne doit pas être élu
parmi les ressortissants du pays de la partie adverse."
L'alinéa 4 de l'article 11 de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international fait
i ure d’invention et d’innovation dans le droit iranien et rien dans le texte de la loi t pe de la
CNUDCI ne fait référence à cette question; d'ailleurs comme mentionnée plus haut,
conformément à l'alinéa 1 de l'article 11 de la loi type de la CNUDCI, nul ne pourrait être
empêché d'exercer l'arbitrage du fait de sa nationalité. Ainsi, concernant la question de
nationalité des arbitres, les alinéas 1 et 4 de l'article 11 de la loi iranienne sur l'arbitrage
commercial international sont- ils contraires à la loi type de la CNUDCI.
En tout état de cause, la loi type de la CNUDCI ne reconnaît pas la nationalité comme une
655
.Ibid.
191
restriction à l'indépendance, l’impartialité et la dési nation de l arbitre, et a notamment
respecté le principe de la souveraineté de la volonté en la matière. La loi iranienne sur
l'arbitrage commercial international a attribué un rôle plus grand à la nationalité et a réduit le
pouvoir de la partie iranienne lors de la désignation de l'arbitre. Aussi, la restriction de la
liberté des parties lors de la désignation de l'arbitre et la limitation de cette interdiction au
moment où les parties s'accordent sur la référence à l'arbitrage avant l'incidence du litige ne
se justifient aucunement.656
3. L'impartialité et l'indépendance
Les règlementations de tous les régimes d'arbitrage internationaux concordent toutes sur la
nécessité de l'indépendance de l'arbitre et elles s'y sont engagées; dans la plupart des systèmes
juridiques, l'indépendance de tous les arbitres y est établie en tant que condition expresse. 657
L'impartialité et l'indépendance des arbitres font partie des conditions stipulées pour
l'arbitrage. Ces deux conditions sont généralement prévues par les textes internationaux658,
les règlementations des institutions d'arbitrage659 et les législations nationales.660
D'après les principes généraux, le principe consiste à exempter l'arbitre excepté preuve du
contraire. Autrement dit, le principe se fonde sur l'impartialité et l'indépendance de l'arbitre
hormis confirmation de sa dépendance (absence d'indépendance) et de sa partialité (absence
de neutralité). Il s’a it en présence d’évidences de dépendance et de partialité de cas objectifs
656
. V. égal., S-H. Safaei "Une discussion sur les innovations et les insuffisances de la lo i d'arbitrage commercial
international iranien", Téhéran, journal juridique de la Faculté du droit et science politique Université de
Téhéran, n° 40, 1998, p. 15. 657
. M. Tupman, Traducteur M-J. Mirfakhraei, " La récusation et la privation de capacité des arbitres en
arbitrage commercial international", Téhéran, le journal juridique, n° 12, p. 172. 658
. V. L'alinéa 2 de l'art icle 12 de la loi type de la CNUDCI de 1985, révisé en 2006. 659
. V. L'alinéa 1 de l'art icle 12 du règlement de la CNUDCI de 2010. 660
. V. L'alinéa 1 de l'art icle 1686 du code judiciaire belge de 2013; L'art icle 180 de la loi fédérale suisse sur le
droit international privé (LDIP) 1987 (Etat le 1er avril 2017) .
192
ui, s’ils ont l’ob et de constatation, peuvent entraîner la récusation de l arbitre. 661
"L indépendance" si ni ie ue l arbitre ne devrait n’entretenir aucune relation ni n’avoir
aucun intérêt avec les parties au litige.662 L'impartialité touche à la disposition morale de
l arbitre envers les parties ou l ob et du liti e. Par impartialité, l’on entend le cadre sub ecti et
mental de l'arbitre par rapport à l'arbitrage, d'où sa qualification en tant que norme
subjective.663
Ainsi dans l'alinéa 2 de l'article 12 de la Loi type de la CNUDCI, l'accent a été mis sur
l'obligation de l'indépendance et de l'impartialité de l'arbitre. D'après cet alinéa: "Un arbitre
ne peut être récusé que s’il existe des circonstances de nature à soulever des doutes légitimes
sur son impartialité ou son indépendance,…". La loi iranienne sur l arbitra e commercial
international qui va dans la même direction, a insisté dans son article 12 sur l'obligation de
l'indépendance et de l'impartialité de l'arbitre et le non-respect de ces exigences fait partie des
cas de récusation. L'alinéa 1 de cet article dispose que : "La nomination d'un arbitre peut être
récusé lorsque les circonstances et les conditions existantes provoque des doutes justifiés
quant à son impartialité et son indépendance,".
Ainsi, l'exigence de l'impartialité et de l'indépendance de l'arbitre dans la loi type de la
CNUDCI et également la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international, est un fait
accepté.
Il est à noter que d'après l'objet du débat suivant, chaque fois que l'une des parties désigne,
à titre d'arbitre ou pour participer à sa désignation, un individu dénué de partialité et
d’indépendance, ladite partie ne pourra récuser cet arbitre, ormis si des doutes sur
l'impartialité et l indépendance de l arbitre s’insinuaient par la suite ou si la partie en avait eu
661
. Sur cette question, l'alinéa 1 de l'art icle 1686 du code judiciaire belge de 2013 précise que : "Lorsqu’une
personne est pressentie en vue de sa désignation éventuelle en qualité d’arbitre, elle signale toute circonstance
de nature à soulever des doutes légitimes sur son indépendance ou son impartialité.", V. égal., L'article 180 de
la loi fédérale suisse sur le droit international privé (LDIP) 1987 (Etat le 1er avril 2017). 662
. M-J. Jafari-Langueroudi, terminologie juridique", Téhéran, Ganje Danesh, 11eme
éd. 2002, p. 56. 663
. Christopher. Koch, "Standards and Procedures for Disqualify ing Arbitration", Journal of International
Arbitration, Vol. 20, N°. 4, August 2003, p. 329.
193
connaissance plus tard.664
4. Les circonstances particulières des arbitres
Les parties sont autorisées à établir des termes et circonstances particulières pour les
arbitres et il arrive parfois qu'elles stipulent dans la convention arbitrale que l'arbitre ou les
arbitres auront une compétence spéciale concernant un sujet déterminé du litige à trancher.
Par exemple, les parties à un contrat de location d'un navire peuvent s'accorder sur les
connaissances en droit maritime de l'arbitre. 665 Dès lors, si l'arbitre ne possédait pas ladite
qualification, il peut être récusé.
La plupart des régimes juridiques nationaux, excepté dans les cas cités ci-dessus,
n'imposent pas d'autres restrictions relatives aux arbitres et laissent les parties libres de
c oisir ces derniers. Néanmoins, dans certains Etats l’exemple de l Arabie Saoudite 666, les
étran ers n ont pas pu être nommés arbitres ou encore de l’Espa ne, adis, quand l'objet du
litige portait sur une question de droit, les arbitres devaient être des juristes ; interdiction qui
a récemment été supprimée.667
Les institutions arbitrales peuvent elles aussi désigner des conditions pour l'agrément des
arbitres nommés ce qui équivaut en fait à une restriction du choix des parties. Ces conditions
portent généralement sur l'impartialité, l'indépendance et, aussi sur des circonstances
particulières que ladite institution arbitrale pourrait avoir du fait de l'instruction d'un litige
664
. Sur cette question, l'alinéa 2 de l'art icle 180 de la lo i fédérale suisse sur le droit international privé (LDIP)
1987 (Etat le 1er avril 2017) dispose que: "Une partie ne peut récuser un arbitre qu'elle a nommé ou qu'elle a
contribué à nommer que pour une cause dont elle a eu connaissance après cette nomination." 665
. M. Tupman, Traducteur M-J. Mirfakhraei, "La récusation et la privation de capacité des arbitres en arbitrage
commercial international", op. cit., p. 170. 666
. L'article 14 de l'ancienne loi d'arbitrage en Arabie Saoudite de 1982. Cette loi a été changé en 2012, et
l'art icle 14 de la nouvelle loi exige que les arbitres d'avoir la pleine capacité jurid ique et la bonne conduite et la
réputation et au moins un diplôme universitaire en droit ou Shari'a. Il exclut les exigences très controversées de
la loi précédente, qui étaient fondées sur la nationalité, relig ion, sexe ou la race. 667
. V. A. Redfern and M. Hunter, " Law and practice of International Commercial Arb itration", op. cit., p. 195.
194
spécifique.668 Certaines institutions arbitrales appliquent des qualifications telles que :
l absence d intervention antérieure de l individu titre d intermédiaire ou d’arbitre dans le
dossier concerné, la maîtrise de la langue d'arbitrage, la spécialisation dans le domaine du
liti e, de l’expérience, la connaissance des su ets uridi ues, et même la possession d une
notoriété.669
D'après les dispositions des clauses de l'article 11 de la loi type de la CNUDCI, ainsi que
de l'article 11 de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international, ces législations ont
toutes deux conditionné l'existence des circonstances et termes particuliers relatives à l'arbitre
à l'accord commun des parties et les parties à l'arbitrage peuvent imposer des conditions.670
B: Les conditions des arbitres en cas de désignation par l'autorité de nomination ou le
tribunal
Lorsque chacune des parties se refuse à désigner l'arbitre unique ou à participer à la
désignation de l'arbitre commun, quand les arbitres n'arrivent pas à s'accorder sur la
nomination de l'arbitre président, la question de la désignation de l'arbitre pourrait être référée
à l'autorité de nomination ou au Tribunal (juge d'appui). Dans ce cas, d'après des dispositions
nationales671 et international672 sur l'arbitrage, l'autorité chargée de la désignation ou le
tribunal ne disposeraient pas d‘une liberté totale pour la dési nation de toute personne de leur
668
. Ph. Fouchard, E. Gaillard et B. Goldman, International Commercial Arb itration, Kluwer Law Internat ional,
1999, pp. 546-548. 669
. L'alinéa 1 de l'article 14 de la convention pour le règlement des différends relatifs aux investissements
(CIRDI) de 1965 dispose que : " (1) Les personnes désignées pour figurer sur les listes doivent jouir d’une
haute considération morale, être d’une compétence reconnue en matière juridique, commerciale, industrielle ou
financière et offrir toute garantie d’indépendance dans l’exercice de leurs fonctions. La compétence en matière
juridique des personnes désignées pour la liste d’arbitres est particulièrement importante." 670
. V. l'article 11 de la loi type de la CNUDCI 2005 et l'art icle 11 de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial
international de 1997. 671
. V. L'art icle 17 de la loi égyptienne relative à l'arbitrage en matière civ ile et commerciale & Loi nº 9 de 1997
& Droit égyptien Loi nº 27 du 21 avril 1994, l'art icle 11 de la loi indienne sur l'arbit rage de 1996 et également
l'a linéa 4 de l'article 11 de la lo i iranienne sur l'arbit rage commercial international de 1997. 672
. Voir : L'alinéa 5 de l'article 11 de la lo i type de la CNUDCI de 1985.
195
choix. Ces restrictions sont généralement appliquées par la loi régissant l'arbitrage.
Il est à noter que les réserves et restrictions mentionnées par la partie précédente quant à la
dési nation des arbitres, se reproduisent é alement l’identi ue. Chaque fois que les parties
se montrent incapables de désigner un arbitre spécifique, l'autorité chargée de la désignation
ou le tribunal aussi ne pourraient désigner cet arbitre en priorité pour la résolution du litige.673
Il va de soi que le fondement de la compétence des arbitres repose sur la convention
d'arbitrage, il faudrait par conséquent accorder la priorité aux conditions convenues par les
parties dans la convention d'arbitrage. Il en résulte que l'autorité chargée de la désignation de
l'arbitre devrait prendre en compte toutes les modalités déterminées pour la désignation de
l'arbitre par les parties dans la convention.
Ce point a été expressément indiqué et accepté dans la loi type de la CNUDCI ainsi que
dans la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international. A cet égard, l'alinéa 5 de l'article
11 de la loi type stipule que: "…le tribunal tient compte de toutes les qualifications requises
de l’arbitre par convention des parties et de toutes considérations propres à garantir la
nomination d’un arbitre indépendant et impartial, …" .
La loi iranienne sur l'arbitrage commercial international en suivant la ligne de la loi type de
la CNUDCI, a elle aussi, en principe, maintenu cette même procédure, et elle a précisé que
les modalités concernant l'arbitre telles définies par la convention d'arbitrage doivent être
respectées par l'autorité chargée de la désignation, ce qui démontre la volonté du législateur
de donner priorité à l'accord des parties. D'après l'alinéa 4 de l'article 11 de la loi iranienne
sur l'arbitrage commercial international : "L'autorité de nomination est tenue de respecter
toutes les conditions convenues par les parties pour la nomination de l'arbitre et de maintenir
l'indépendance et l'impartialité de l'arbitre…". Ainsi, au cas où les parties stipulent dans la
convention d'arbitrage une condition spécifique pour l'arbitre, la personne désignée par le
673
. A-H. Sh irav i, l'arbitrage commercial international, op. cit ., p. 165.
196
juge d'appui ou par l'autorité chargée de la désignation devrait présenter les conditions
stipulées.
De plus, conformément à cet alinéa, (al. 4 de l'art. 11 de la loi iranienne sur l'arbitrage),
l'autorité chargée de la désignation se trouve elle aussi dans l'obligation de choisir l'arbitre
président parmi les nationaux d'un Etat tiers et l'arbitre de partie défaillante devrait être un
national d'un Etat autre que celui de l'autre partie au litige, et ce, out re le respect des
dispositions de la convention d'arbitrage pour la désignation de l'arbitre compte tenu de
l'indépendance et de l'impartialité de l'arbitre. L'alinéa 4 dispose ensuite que : "En tout cas,
l'arbitre doit être élu parmi les ressortissants d'un tiers pays. L'arbitre de la partie adverse ne
doit pas être élu parmi les ressortissants du pays de la partie adverse."674 De même, d'après
l'alinéa 1 de l'article 6 de cette même loi, le tribunal aussi devrait agir conformément à
l'alinéa 4 de l'article 11.
Selon la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international, concernant la désignation
des arbitres, le non application des conditions fixées par l'autorité chargée de la désignation,
porterait annulation de la sentence délivrée conformément aux alinéas (f) et (g) de l'article 33
de cette loi.675
Toutefois, la loi type de la CNUDCI a reconnu un caractère prioritaire et non obligatoire au
choix de l'arbitre président parmi les nationaux d'un Etat tiers. La loi type de la CNUDCI
dans son article 11 alinéa 5 notifie que : "… lorsqu’il nomme un arbitre unique ou un
troisième arbitre, il tient également compte du fait qu’il peut être souhaitable de nommer un
arbitre d’une nationalité différente de celle des parties".
De fait, concernant la désignation d'un arbitre unique ou d'un troisième arbitre par l'autorité
674
. L'alinéa 4 de l'article 11 de la lo i iran ienne sur l'arb itrage Commercial international de 1997. 675
. L'art icle 33 de la lo i iranienne sur l'arb itrage commercial international dispose que : " La sentence arbitrale
peut être annulée par le tribunal visé à l'article (6) ci-dessus, sur une demande par l'une des parties dans les cas
suivants: … f) Si la composition du collège d'arbitres ou de la loi de procédure n'est pas en conformité de la
convention d'arbitrage et / ou en cas de silence et / ou le manque d'existence d'une convention d'arbitrage étant
opposés aux dispositions de la présente loi. g) Si la sentence arb itrale comprend le point de vue positif et
efficace de l'arbitre dont sa récusation a été accepté par l'autorité prévue dans l'article (6) de la Loi ."
197
chargée de la désignation, l'alinéa 5 de l'article 11 de la loi type de la CNUDCI a reconnu
comme prioritaire et souhaitable la nomination d'un arbitre d'une nationalité autre que celle
des parties. Or d'après la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international aussi, (art. 11,
al. 4), l'arbitre unique ou le troisième arbitre nommé par l'autorité chargée de la désignation,
devrait avoir une nationalité différente de celle des parties. Il faut convenir de ce que sur ce
point, la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international est plus directive par rapporte
de la loi type de la CNUDCI.676
Des Etats tels l'Iran qui sont influencés par la loi type de la CNUDCI se montrent
convaincus ue les arbitres, l’é al de tous les autres êtres umains, n ont pas attient ce de ré
de sainteté, vertu et de contrôle du désir qu'ils puissent se garder de prendre le parti des
intérêts de leur compatriote lors de l'instruction des conflits d'intérêts d'une partie avec les
intérêts de leur compatriote.677 Ainsi dans les législations d'un groupe d'Etats, existe cette
obligation de désigner l'arbitre unique ou le troisième arbitre national d'un Etat tiers. 678 Un
autre roupe d Etats l’exemple de la Suisse, n'a pas imposé l’exi ence ue l arbitre président
doive posséder la nationalité d'un Etat tiers, l'arbitre président pouvant donc être de même
nationalité que l'une des parties au litige.679
D'après la loi type de la CNUDCI et également la loi iranienne sur l'arbitrage commercial
international, le premier élément à devoir être pris en compte par l'autorité de nomination des
arbitres, porte sur les qualifications de l'arbitre telles que définies par les parties. Lesdites
qualifications pourraient l’être dans le cadre de la convention d arbitra e ou procédant d une
676
. V. égal., Ch. Imhoos, "La loi iranienne sur le droit commercial international : le point de vue d'un observateur étranger", op. cit., p . 6. 677
. A. Amir- Moezi, L’arbitrage international dans les litiges commerciaux , op. cit., p. 213. 678
. V. L'article 17 de la loi égyptienne relative à l'arbitrage en matière civile et commerciale & Loi nº 9 de 1997 & Droit égyptien Loi nº 27 du 21 avril 1994 et l'article 11 de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international de 1997.
679. L'alinéa 2 de l'article 7, chapitre I. 9 de la loi suisse sur l'arbitrage commercial international de 1990 dispose
que : " (2) Dans les cas où la Cour ordonne la réunion prévue à l’alinéa (1) a) et où les parties à ces procédures sont d’accord sur le choix d’un tribunal arbitral, celui-ci est nommé par la Cour. À défaut d’accord des parties, elle peut nommer un tribunal arbitral pour ces procédures."
198
convention séparée. Cette exigence correspond au respect de l'accord des parties et à
l'impérativité de la convention d'arbitrage.
En référence à la place de l'arbitrage et à son rôle dans la résolution des conflits
commerciaux, il semble ue sur la uestion de la dési nation des arbitres, même en l’absence
de mentions d'autres conditions spécifiques par l'institution ou législation sur l'arbitrage,
l'autorité chargée de la désignation ou le tribunal devrait aussi prendre en compte les
exigences suivantes :
Premièrement, la maîtrise des questions juridiques. De nombreux litiges présentent un
aspect juridique et les arbitres délibérants doivent posséder une maîtrise des questions
juridiques. L'alinéa 1 de l'article 28 de la loi type de la CNUDCI680 et l'alinéa 1 de l'article 27
de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international, 681 disposent que le tribunal
délibérera en application des règles juridiques. Pour ce faire, il paraitrait donc naturel que le
tribunal arbitral soit constitué de manière à pouvoir discuter des questions de droit et
délibérer sur des questions juridiques précises.
Deuxièmement, il y a la connaissance des usages commerciaux, professionnels et de
l'industrie objet du litige. Ceux qui ne connaissent pas ces usages ne pourraient rendre une
sentence appropriée, conforme à ces règlementations. D'après l'alinéa 4 de l'article 28 de la
loi type de la CNUDCI682 ainsi que l'alinéa 4 de l'article 27 de la loi iranienne sur l'arbitrage
commercial international,683 lors de délibération dans tous les domaines, le tribunal
d'arbitrage devrait délibérer en tenant en compte des usages commerciaux portant sur l'objet
680
. L'alinéa 1 de l'article 28 de la loi type de la CNUSCI dispose que: "1) Le tribunal arbitral tranche le
différend conformément aux règles de droit choisies par les parties comme étant applicables au fond du
différend." 681
. L'alinéa 1 de l'article 27 de la loi iranienne sur l'arbitrage dispose que: "1. Le tribunal arbitral doit rendre sa
sentence selon les lois adoptées par les parties sur le fond du litige." 682
. L'alinéa 4 de l'article 28 de la loi type de la CNUSCI dispose que: " Dans tous les cas, le tribunal arbitral
décide conformément aux stipulations du contrat et tient compte des usages du commerce applicables à la
transaction." 683
. L'alinéa 4 de l'art icle 27 de la lo i iran ienne sur l'arb itrage :"Le tribunal arbitral décide, dans tous les cas, sur
la base des conditions du contrat, et également prendre en considération les usages de commerce de la
discipline concernée."
199
du liti e. Si l’arbitra e ait i ure de ré érence, il le doit en partie au fait que les arbitres
appliquent leur spécialité et leur expérience à l'objet du conflit.
Troisièmement, il y a la langue de l'arbitrage. Il serait fort difficile à un Chinois ne
pratiquant que peu la langue française d'être choisi comme arbitre dans un dossier qui a pour
langue d'arbitrage le français. D'après l'article 22 de la loi type de la CNUDCI et l'article 21
de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international, la langue de l'arbitrage
concernerait toute conclusion, preuves et documents des parties, mais également les débats
des séances d'instruction, les communications et la sentence rendue.
En somme, l’on peut dire que sur ce point, la loi iranienne sur l'arbitrage commercial
international va dans le même sens que la loi type de la CNUDCI sur l'arbitrage.
Section IV : La récusation de l'arbitre
Lors des arbitrages dont les arbitrages commerciaux internationaux, les parties recherchent
des arbitres qui, prenant en charge la résolution de leur différend, seraient dotés de qualités
générales (comme mentionné plus haut), telles l'indépendance et l'impartialité, et des
spécificités visées et reconnues par elles. Il se pourrait que des doutes se manifestent sur ces
qualités générales ou spécifiques des arbitres avant la nomination de l'arbitre ou plus tard,
lors de l'instance de l'arbitrage, ou même après la délivrance de la sentence. 684 C'est pourquoi
les parties devraient bénéficier de la possibilité de récuser cet arbitre qui pourrait se retirer ou
être écarté de l'instance d'arbitrage une fois cette contestation justifiée. Aussi, si une sentence
a été rendue par un arbitre dont on conteste la légitimité, les parties devraient pouvoir exercer
684
. H. Nikbakht, "La récusation et fin de la mission des arbitres", Téhéran, Revue de recherche juridique, n° 46,
2007, p. 46.
200
un recours contre cette sentence sur le ondement de l’absence des qualités mentionnées ci-
dessus.685
De tels mécanismes permettent aux parties d'avoir confiance dans le recours à l'arbitrage.
En effet, pour que les parties acceptent le résultat de l'arbitrage même défavorable à leur
encontre, il faut qu'elles aient acquis cette certitude ou au moins une conviction forte quant à
l’impartialité des arbitres. Cela expli ue pour uoi la procédure d'arbitrage a prévu des
modalités pour la mise à l'écart des arbitres au cas où les faits démontreraient que l'un ou
certains des arbitres ont man ué d’impartialité et d’indépendance vis-à-vis des parties. Cette
action a pour nom "récusation" ou "objection à la compétence" des arbitres. 686
La possibilité de récusation ou de refus de compétence de l'arbitre constitue l'un des
mécanismes nécessaires pour assurer la vérité et la bonne procédure de l'arbitrage
international. En vue de la bonne exécution de l'instance d'arbitrage, les parties au litige
devraient être assurées du fait que leur litige sera examiné par une autorité impartiale, et pour
ce aire, il s’av re essentiel de consi ner dans un ca ier spéci i ue la présence de procédures
et modalités à l'intérieur du système arbitral concernant la prise de décision sur la récusation
de l'arbitre.687
Concrètement, dès que le tribunal arbitral est constitué, autrement dit dès le moment où
l'arbitre est nommé ou qu'il accepte sa mission, ce dernier a l'obligation d'organiser l'arbitrage
avec rigueur et précision et ce jusqu'à la délivrance de la sentence ou la résolution du litige
opposant les parties.688 Cependant, il se pourrait que pendant la procédure arbitrale et avant la
fin du travail du tribunal arbitral, l'arbitre soit récusé, et que la mission de l'arbitre soit en
conséquence annulée soit par la décision des parties, soit pour certaines raisons, par l'arbitre
lui-même en raison de son absence d'indépendance ou d'impartialité face au cas concret qu'il
685
. M. Moses, The Principles and practice of International Commercial Arbitration , op. cit., pp. 140-141. 686
. V. égal., https://www.d ictionnaire -jurid ique.com/definition/recusation.php. 687
. M. Tupman, Traducteur M-J. Mirfakhraei, "La récusation et la privation de capacité des arbitres en arbitrage
commercial international", op. cit., p. 167. 688
. H. Nikbakht, L'Arbitrage commercial international, la procédure d'arbitrage, op. cit., p. 367.
201
rencontre. Aussi, il se peut que l'arbitre soit frappé d'une interdiction ou d'une incapacité dans
l'exécution de son devoir, ou qu'il soit considéré qu'il ne détient pas les qualifications
convenues par les parties.689 De même, il pout arriver que l'arbitre se démette de son mandat
pour des motifs personnels. En tout état de cause, toutes les circonstances et causes
d'objection à un arbitre pouvant entraîner sa récusation ont été déterminées par la loi et les
règles régissant l'arbitrage ou par la législation du lieu de l'organisation de l'arbitrage. 690
Dans ce contexte, les parties devraient bénéficier de la possibilité de démettre l'arbitre
qu'elles ont nommé elles-mêmes ainsi que de pouvoir parer à la situation en cas de son
renoncement à l'arbitrage.
Dans ces deux hypothèses, l'arbitrage ne devrait pas être interrompu ou inexécuté. A cet
effet, et pour la protection et la sauvegarde de la poursuite de l'arbitrage, la plupart des règles
et législations relatives à l'arbitrage ont institué des modalités et formalités pour la récusation
et le remplacement de l'arbitre.691
Il va de soi que les arbitres nommés dans des circonstances particulières peuvent être
changés et remplacés. La poursuite du mandat d'un arbitre qui peut agir mais qui refuse ou
tarde dans l'exécution de son devoir, ne pourrait servir l'intérêt des parties. Le vide créé par le
décès d'un arbitre devrait être immédiatement comblé par un remplaçant. Un arbitre qui se
trouverait dans l’incapacité de mener bien sa mission soit pour maladie ou toute autre
raison, devrait être remplacé. Il faudrait donc, dans de pareils cas, agir à temps et
raisonnablement pour le rétablissement du collège d'arbitrage.692
Faire objection à un arbitre ou que celui-ci se asse récuser par une partie n’a pas rand-
chose à voir avec la révocation de l'arbitre par accord commun des parties ou par l'institution
d'arbitrage ou par un tribunal d'Etat. Dans les arbitrages, il serait possible que l'une des
689
. M. Moses, The Principles and practice of International Commercial Arbitration, op. cit., p. 141. 690
. A-H. Sh irav i, l'arbitrage commercial international, op. cit., p. 170. 691
. Sur ce point V: L'article 11 du règlement d'arb itrage de la CCI de 1998, les articles 11 -13 du règlement
d'arbitrage de la CNUDCI de 2010 et l'article 13 de la loi type de la CNUDDCI de 1985. 692
. A. Amir- Moezi, L’arbitrage international dans les litiges commerciaux, op. cit., p. 229.
202
parties fasse objection à un arbitre désigné par l'autre partie. Généralement, les règles de
l'arbitrage ont prévu ce type d'objections sur la base de preuves définies et déterminées. 693
Nous aborderons successivement les causes de récusation des arbitres, (A) avant d'en
venir à la procédure et aux modalités de leur possible récusation (B). Enfin, nous porterons
une attention toute particulière à l'avis du tribunal d'arbitrage concernant le refus de récuser
l'arbitre ainsi qu'au recours qui pourrait en découler(C). Il nous reviendra alors le constat de
la in de l’arbitra e.
A. Les causes de la récusation
La dépendance et la partialité de l'arbitre instilleraient un doute chez les parties ou chez
l'une d'entre elles quant à l'application de la justice et au comportement équitable de l'arbitre.
Or les causes de la récusation d'un arbitre ont des sources diverses. L'arbitrage étant de nature
contractuelle, il convient de se référer en premier lieu au contrat conclu entre les parties et à
leur accord concernant toute circonstance particulière 694. Le contrat peut être plus ou moins
précise, comporter certaines exigences qui devront être respectées au nom de la force
obligatoire attachée à la convention. En cas de silence des parties sur l'ensemble de ces
points, les règlementations d'arbitrage prendront le relai695. En revanche, si cette question
n avait ait l’ob et d’aucune in ormation au sein de ces deux sources, il convient de c ercher
la solution au sein de la loi, potentiellement impérative dans certains pays.696
En résumé, les causes de récusation des arbitres ont trait à l'absence d'impartialité et
693
. Sur ce point voir: H. Nikbakht, L'Arbitrage commercial international; la procédure d'arbitrage , op. cit., p.
367. 694
. V. L'alinéa 1(a) de l'article 180 de la lo i fédéral suisse sur le droit international privé de 1987, (Etat le 1er
avril 2017). 695
. M. Moses, The Principles and practice of International Commercial Arbitration , op. cit., p. 141, Idem; H.
Nikbakht, " La récusation et la fin de la mission des arbitres", op. cit., p. 51. 696
. M. Tupman, Traducteur M-J. Mirfakhraei, " La récusation et la privation de capacité des arbitres en
arbitrage commercial international", op. cit., p. 169.
203
d'indépendance; l'absence d'indépendance est une notion réelle s'appliquant à toutes les
relations matérielles, officielles et personnelles de l'arbitre avec la partie ou son
représentant.697 L absence d impartialité rel ve d’autre part du c amp intellectuel et interne
qui représente la partialité de l'arbitre en faveur d'une partie e t pourrait être déduite des
circonstances dues aux activités de l'arbitre.698 Assurément, l'absence de termes convenus par
les parties pourrait aussi participer des causes de récusation des arbitres. L'arbitre doit
déclarer à la partie le désignant toutes les circonstances qui pourraient susciter un soupçon
raisonnable concernant son impartialité et son indépendance. 699 Il s’a it d une obli ation de
révélation qui pèse sur l'arbitre.700
Systématiquement, les causes de la récusation se fondent sur l'absence des qualités
désignées au titre de conditions des arbitres. Ces qualifications portent sur la capacité, la
nationalité, l'impartialité, l'indépendance et les conditions spécifiques imposées par les
parties.
Ces qualifications et spécificités des arbitres servent à la protection et la garantie des droits
des parties dans l'instance. En revanche, si l'une des parties désignait un individu pour arbitre,
tout en ayant connaissance de l'existence de circonstances de récusation, elle ne pourrait
demander ultérieurement sa récusation pour ces mêmes raisons.701 Sur cette question, l'article
12 de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international qui traite de la récusation de
l'arbitre, dispose que: "…Une partie ne peut récuser l’arbitre qu’elle a nommé ou à la
nomination duquel elle a participé que pour une cause dont elle a eu connaissance après
cette nomination. (alinéa 1 de l'art 12)."702 En filigrane, on en déduira que nul ne peut se
697
. M. Sadeghi, "L'intervention de tribunaux étatiques dans la procédure d'arbitrage international", Mémoire de
M2 d'Université Ghom, 2004, p. 35. 698
. Ibid. 699
. V. L'alinéa 1 de l'art icle 12 de la loi type de la CNUDCI de 1985, révisé en 2006. 700
. M. Sadeghi, "L'intervention de tribunaux étatiques dans la procédure d'arbitrage international", op. cit.,p. 35. 701
. M. Tupman, Traducteur M-J. Mirfakhraei, "La récusation et la privation de capacité des arbitres en arbitrage
commercial international", op. cit., p. 169. 702
. V. l'a linéa 2 de l'art icle 180 de la loi fédérale suisse sur le droit international privé (LDIP) 1987 (Etat le 1er
avril 2017) et l'article 12 de la lo i type de la CNUDCI de 1985.
204
prévaloir de sa propre turpitude, y compris en matière d'arbitrage.
Ainsi l'arbitre ne possédant pas les minima des conditions requises pourrait être récusé par
les parties qui devront toutefois respecter un processus légal. L'opposition à la désignation et
la demande de la récusation de l'arbitre pourraient être effectuées par l'une des parties. Ce
droit dans le cadre des règlementations sur la récusation de l'arbitre est non seulement lié à
l'arbitre nommé par la partie adverse ou l'arbitre désigné par la personne autorisé l'ayant
choisi, mais procure aussi une possibilité de récusation à la partie qui a nommé cet arbitre.703
En vue d accélérer la procédure d arbitra e et d éviter la présentation d’une réclamation
injustifiée destinée à la récusation des arbitres, des lois et règlementations diverses sur
l'arbitrage ont obligé les arbitres à révéler tous sujets pouvant mettre en cause leur
indépendance et leur impartialité au moment de leur acceptation de l'arbitrage. Il convient a
présent de préciser l'étendue de cette obligation de révélation.
D'après l'alinéa 2 de l'article 12 de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international:
"Une personne qui a proposé d'agir comme arbitre doit être dans l'obligation de déclarer et
de faire connaître toutes les circonstances et conditions qui peuvent provoquer des doutes
justifiés au sujet de sa neutralité et de indépendance." Cette révélation aurait pour
consé uence de rendre impossible aux parties d’exi er la récusation des arbitres pour ces
mêmes motifs. De même la suite de l'alinéa 2 de cet article de la loi a prévu pour toute la
durée de l instance d arbitra e l‘impérati suivant : "L'arbitre désigné doit également informer,
sans délai, les parties de la survenance de telles circonstances et conditions, à partir de la
date de sa nomination comme arbitre et également au cours de la procédure d'arbitrage, sauf
s'il a déjà informé les parties de telles circonstances et conditions."
La loi iranienne sur l'arbitrage commercial international indique trois cas entraînant la
récusation : l’absence d impartialité, l indépendance et les conditions décidées par les parties.
703
. Sur ce point, voir: H. Nikbakht, L'Arbitrage commercial international; la procédure d'arbitrage, op. cit., p.
371.
205
Sur cette question, l'alinéa 1 de l'article 12 de cette loi dispose ainsi : "Un arbitre peut être
récusé lorsque les circonstances et les conditions existantes provoquent des doutes justifiés
quant à son impartialité et d'indépendance, et / ou le cas de l'arbitre qui ne possède pas les
qualifications convenues par les parties." Certes, il semblerait que la possibilité de récuser les
arbitres existe quand ils ne se montrent pas compétents ou se trouvent interdits d'exercer
l arbitra e du ait d’une décision des autorités udiciaires, aussi audrait-il ne pas limiter les
cas de récusation aux trois premières causes.704
D'après l'alinéa 2 de l'article 12 de la loi type de la CNUDCI: "Un arbitre ne peut être
récusé que s’il existe des circonstances de nature à soulever des doutes légitimes sur son
impartialité ou son indépendance, ou si celui-ci ne possède pas les qualifications convenues
par les parties". L'expression « que si » témoigne du caractère limitatif des hypothèses de
récusation au sein de la loi type de la CNUDCI, contrairement à la loi iranienne qui peut être
interprétée de manière extensive. Lors des négociations des séances de la Commission du
Droit du Commerce International des Nations Unies pour l'adoption de la loi type de la
CNUDCI sur l'arbitrage, certaines délégations des Etats exigeaient la suppression de
l expression " ue s il existe…" et d autres en dé endaient le maintien. C est bien l avis de ces
dernières qui l'a emporté.705
Il semblerait que les éléments de récusation de l'arbitre ne puissent être limités à son défaut
d’impartialité et d’indépendance, et u outre les éléments ci-dessus, il existerait d'autres
causes de récusation de l'arbitre, telles la capacité, les circonstances et compétences
spéci i ues, la nationalité et le comportement inapproprié. C est pour uoi l’on pourrait dire
que l'alinéa 1 de l'article 12 de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international ait sur
ce point priorité sur la loi type de la CNUDCI.
704
. A-H. Sh irav i, l'arbitrage commercial international, op. cit ., p. 172. 705
. Yearbook of UNCITRAL, Vol XVI, 1985, pp. 431-432.
206
B. La modalité de récusation
Au départ, les formalités et la procédure de la récusation devraient être recherchées dans la
loi applicable sur l'arbitrage qui est en fait la loi du lieu de l'arbitrage. 706 Il se pourrait que les
lois sur l'arbitrage aient prévu des règles pour la voie de recours contre l'arbitre. La plupart du
temps, les législations nationales acceptent en premier lieu l'accord des parties concernant les
modalités de récusation de l arbitre. En deuxi me lieu, en l’absence d accord entre les parties,
les règles relatives à la récusation contenues dans cette même loi seront appliquées.707
Ainsi, les parties au litige peuvent dans leur convention d'arbitrage, s'accorder sur la
procédure et les modalités de la récusation. Les accords des parties sont valables sauf s'ils
s'avèrent contraires à l'ordre public.708 A l'instar de la plupart des régimes juridiques dans le
monde, cette liberté d'action est aussi acceptée par la loi iranienne sur l'arbitrage commercial
international. L'alinéa 1 de l'article 13 de cette loi dispose que : " les parties peuvent
s'accorder sur les formalités de récusation de l'arbitre ". Dans cet accord, il importe que les
parties décident d'un même ordre spécifique ou qu'elles appliquent les règles spécifiques
d'arbitrage telles le règlement de la CNUDCI, ou qu'elles référent leur différend à une
institution d'arbitrage qui applique ses propres formalités concernant la récusation. Toutes les
modalités sont acceptées par la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international. Cet
alinéa va dans le sens de l'alinéa 1 de l'article 13 de la loi type de la CNUDCI sur la
procédure de récusations qui dispose ainsi : "Sous réserve des dispositions du paragraphe 3
du présent article, les parties sont libres de convenir de la procédure de récusation de
l’arbitre" .
706
. Exceptionnellement l'arbit rage de la CIRDI reste en dehors du contrôle et de l'application de la loi nationa le
et seule la convention de Washington de 1956 serait applicable; voir les articles 56, 57 et 58 de la convention
Washington pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre Etats et ressortissants d'autres
Etats de 1965. 707
. H. Nikbakht, L'Arbitrage commercial international; la procédure d'arbitrage, op. cit ., p. 375. 708
. A. Amir- Moezi, "L’arbit ra e international dans les liti es commerciaux" , op. cit., p. 237.
207
D'après l'article 13 de la loi type de la CNUDCI et également l'article 13 de la loi iranienne
sur l arbitra e commercial international, la récusation s’op re en deux étapes ; D abord, le
tribunal d'arbitrage (en vertu du principe de compétence-compétence)709 examine la
récusation. Ensuite, en cas de rejet de la récusation, la partie déboutée peut former un recours
auprès d'un tribunal d'Etat ou de toute autre autorité désignée par la loi nationale, dans les 30
jours qui suivent la réception de la décision de rejet. Ces lois prévoient qu'en cas de recours
auprès d'une autorité nationale, l'arbitrage sera poursuivi en présence de l'arbitre sous la
menace d'une récusation, celui pouvant alors toujours rendre une sentence.710
Le droit d'opposition à la compétence de l'arbitre menant à formuler une demande de
récusation ne peut s'exercer pour un temps illimité. L'indication d'un délai pour la récusation
représente une protection de l'arbitrage car la partie qui a eu connaissance du cas de
récusation ne devrait pouvoir l’utiliser comme une arme contre la sentence pendant
l'arbitrage. L'opposition de bonne foi doit avoir lieu le plus rapidement possible au sein du
processus arbitral. D'où la prévision d'un délai prescriptif pour les parties à travers les
règlementations concernées711. Autrement dit, une fois le délai exprimé, généralement de
courte durée, il est supposé que les parties ont renoncé à l'exercice de leur droit d'opposition.
Si ce lieu d'arbitrage se situe en Iran, l'alinéa 2 de l'article 13 de la loi iranienne sur
l'arbitrage commercial international prévoit un délai de 15 jours à compter de la date de
l'organisation du tribunal d'arbitrage. Le tribunal d'arbitrage délibérera sur la question de
récusation sauf si l'arbitre récusé se retire de sa fonction ou si la partie adverse accepte aussi
la récusation.712 Un tel délai mérite d'être salué en ce qu'il oblige les parties à se comporter de
manière diligente. Il évitera les contestations tardives et dilatoires.
709
. Inféra pp. 246-253. 710
. V. L'art icle 13 de la lo i type de la CNUDCI et également l'article 13 de la loi iranienne sur l'arbit rage
commercial international. 711
. M. Kakavand, La récusation des arbitres, Téhéran, l'institution d'études et de recherches juridique de
Danesh" 4ème
éd, 2016, p. 75. 712
. L'alinéa 1 et 2 de l'article 13 de la lo i iranienne sur l'arbit rage commercial international de 1997.
208
Dans la rédaction initiale de la loi type de la CNUDCI, la compétence quant à la récusation
de l'arbitre devait revenir aux tribunaux. Ces dispositions ont été ultérieurement modifiées au
motif suivant: "au moins dans les cas où la récusation n'est ouvertement injustifiée ou sans
fondements, la suppression de recours à un tribunal en tant qu'ultime instance pourrait être
utile concernant l'économie en temps et coûts".713
L’on pourrait en déduire u la suite de la nomination de l arbitre, sa récusation s’avérerait
impossible hormis révélation de toute cause auprès des parties après sa nomination. En fait,
cette situation se produit normalement lorsque les parties n'ont pas procédé elles-mêmes à la
nomination de l arbitre et u’elles découvrent par la suite que l'arbitre possède des
qualifications non appropriées à l'arbitrage, de sorte que ces dernières devraient pouvoir
s'opposer à sa compétence personnelle. Toutefois, de nombreuses règles en arbitrage (telle la
loi type de la CNUDCI et le règlement de la CCI)714, autorisent chacune des parties à former
la demande de récusation de l'arbitre qu'elles ont nommé elles-mêmes pour des motifs
ultérieurs à sa nomination. Cela étant, les parties doivent présenter leur opposition ou requête
quelque temps après la révélation des motifs de récusation. Si les parties nommaient des
arbitres mal ré leur connaissance de l’absence d indépendance ou d’impartialité de ces
derniers, il serait alors présumé qu'elles ont renoncé à leur droit d'opposition à la nomination
de l'arbitre et à tout conflit personnel qu'elles pourraient entretenir avec lui. Ainsi aucun délai
ne serait prévu ensuite pour former une opposition ou une récusation. 715
Quand la sentence est rendue, le mandat ou le travail de l'arbitre prend de fait fin. Aussi, il
semblerait que si des motifs de récusation contre l'arbitre apparaissaient peu de temps après la
713
. M. Tupman, Traducteur M-J. Mirfakhraei, "La récusation et la privation de capacité des arbitres en arbitrage
commercial international", op. cit., p. 176. 714
. L'alinéa 2 de l'article 12 de la loi type de la CNUDCI de 1985 et l'a linéa 2 de l'article 14 du règlement de la
chambre commercial international de 2012. 715
. M. Kakavand, La récusation des arbitres, op. cit., p. 77.
209
sentence, celle-ci ne pourrait plus être recevable.716 Il faudrait alors évoquer une opposition à
la sentence et déposer une requête en annulation ceci au motif que la sentence a été rendue
par un arbitre dépourvu des conditions requises.717
Il se pourrait que la loi sur l'arbitrage n'ait pas prévu de règle concernant l'examen de la
récusation lors de l'étape précédant la décision de sentence. 718 Dans ce cas de figure, il ne
resterait u’une seule voie de recours pour absence d indépendance et partialité de l arbitre,
celle de l'opposition et de la demande d'annulation de la sentence après son verdict. 719
Nombreuses sont les règlementations720 sur l'arbitrage qui ont accepté cette règle selon
laquelle si l'arbitre récusé se retirait ou que l'autre partie au litige acceptait cette récusation,
l'arbitre se retirerait. Le retrait de l'arbitre récusé ou l'accord de l'autre partie pourrait résulter
de la volonté d éviter des probl mes uturs, ce ui n’a pas pour autant valeur d’acceptation de
la récusation. Dans ce sens, l'alinéa 2 de l'article 14 de la loi iranienne sur l'arbitrage
commercial international dispose que : "le seul fait de retrait ou de l'accord de l'autre partie
ou la fin du mandat de l'arbitre ne signifie guère acceptation de la validité et de la vérité des
motifs de la récusation, du manque, ou absence de capacité d'accomplir la mission" . Cet
alinéa va dans le sens de l'alinéa 2 de l'article 14 de la loi type de la CNUDCI sur la
procédure de récusations.721
716
. Sur ce point: En droits Français, allemand et suisse les décisions des tribunaux se fondent sur ce principe que
la récusation d arbitre doit s’opérer avant de rendre la sentence inale, sinon la sentence ne sera pas acceptée.
Voir les cas suivent: Tribunal de Grand instance Paris, 2 juillet 1990, Annahold BV v, L'oreal, Rev Arb, 1996,
p. 483. , Bundesgerichtshof, 4 march 1999, ZIP 1999, p. 859. Et Tribunal Fédéral, 14 Mars 1985, Societe Z v.
L, ATF/BGE III IA pp. 72 et 74-78. 717
. Sur ce point voir: L'article 33 de la lo i iran ienne sur l'arb itrage commercial international. 718
. Par exemple, la lo i fédérale des Etats Unis d'Amérique sur l'arbitrage de 1926 qui n'a pas de règle sur
l'opposition à l'arbitre lors de l'instance en cours de l'arb itrage. 719
. H. Nikbakht, " La récusation et fin de la mission des arbitres", Téhéran, op. cit., p. 62. 720
. V. l'a linéa 3 de l'article 11 du règlement d'arb itrage de la CNUCI de 2010. 721. L'alinéa 2 de l'article 14 de la loi type dispose que : "Le fait que, en application du présent article ou de
l’article 13-2, un arbitre se déporte ou qu’une partie accepte que le mandat d’un arbitre prenne fi n n’implique
pas reconnaissance des motifs mentionnés à l’article 12-2 ou dans le présent article."
210
C. Recours contre la décision du tribunal d'arbitrage portant récusation
En cas d'absence de tout accord des parties concernant la procédure de récusation, cette
décision reviendrait au tribunal d'arbitrage qui décidera de l'acceptation ou du rejet de la
demande de récusation.722 Il n'y aurait pas de problème spécifique lorsque l'arbitre récusé se
retire de l'arbitrage ou que l'autre partie au litige accepte de mettre fin au mandat dudit
arbitre, ou que le tribunal d'arbitrage accepte les motifs de récusation.
Le problème se pose lorsque la récusation d'arbitre est refusée et que le requérant conteste
cette décision. Dans les règlementations de la CCI, il est évidemment précisé que l'avis du
tribunal arbitral sur l'acceptation ou le rejet de la récusation se veut définitif. 723 Dans les
règlements d'arbitrage de la CUNDCI, la possibilité d'interjeter appel contre la décision
concernant l'acceptation ou le rejet de la récusation n'a pas été prévue.724
Cependant, l'alinéa 3 de l'article 13 de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial
international a prévu la possibilité d'interjeter appel contre la décision de récusation du
tribunal d'arbitrage. D'ailleurs cet alinéa concerne tant les cas où les parties ont convenu de la
procédure de la récusation (al. 1, art.13), que les situations dans lesquelles les parties n'ont
pas convenu d'accord spécifique sur la procédure de récusation (al. 2, art.13). Cette loi a
remis au tribunal d'arbitrage la décision de l'acceptation ou du rejet de la récusation. 725
Selon l'alinéa 3 de l'article 13 de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international :
"Si la récusation engagée sous respect des procédures vues par les alinéas 1 et 2 du présent
article, n'a pas été acceptée, la partie qui a récusé l'arbitre pourra dans un délai de 30 jours
après la réception de la notification concernant la décision du rejet de récusation, requérir
722
. H. Nikbakht, " La récusation et fin de la mission des arbitres", Téhéran, op. cit., p. 63. 723
. V. L'article 15 du règlement d'arbitrage de la chambre de commerce international de 2012. 724
. V. les articles 13 et 14 du règ lement d'arbit rage de la CNUDCI de 2010. 725. Sur ce point : l'a linéa 2 de l'art icle 13 de la lo i iranienne sur l'arbitrage d ispose que: " Le tribunal prend une
décision sur la validité des objections à moins qu'il démissionne de son poste ou la partie adverse accepte les
objections."
211
auprès de l'autorité vue par l'article 6, un examen et une prise de décision concernant la
récusation. Dans l’attente de cette décision, le tribunal arbitral, y compris l’arbitre récusé,
peut poursuivre la procédure arbitrale et rendre une sentence" .
L'alinéa 3 de l'article 13 de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international porte
sur la contestation de la sentence arbitrale des parties au litige. Cette alinéa est identique à
l'alinéa 3 de l'article 13 de la loi type de la CNUDCI726, avec cette différence que la loi type
de la CNUDCI précise bien que la décision de l'autorité prévue par l'article 6 ne pourrait être
contestée tandis que la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international a gardé le silence
sur ce point; en conséquence, il semblerait que la décision de l'autorité prévue par l'article 6
pourrait être contestée.
D'ailleurs, en se référant à l'article 6 de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial
international, il apparaît que toutes les décisions présentées au tribunal compétent sont
irrévocables et inopposables. Or l'alinéa 2 de l'article 6 dispose que : "concernant les
arbitrages institutionnels, la réalisation des missions prévues par les alinéas 2 et 3 de
l'article 11, alinéa 3 de l'article 13 et l'alinéa 1 de l'article 14, reviendrait à l'institution
d'arbitrage" ; ceci sans indiquer si oui ou non la décision de l'institution d'arbitrage dans ce
cas est irrévocable et inopposable pareillement aux jugements des autorités judiciaires.
L'absence de précision concernant l'irrévocabilité des décisions de l'institution d'arbitrage
signifierait la révocabilité de l'institution d'arbitrage.
La "rapidité" illustrant l'une des spécificités majeures du commerce et notamment du
commerce international, la résolution des litiges relatifs aux relations commerciales
internationales doit dès lors être faite le plus tôt possible. L'un des intérêts de l'arbitrage par
726. L'alinéa 3 de l'article 13 de la loi type dispose que : "Si la récusation ne peut être obtenue selon la
procédure convenue par les parties ou en application du paragraphe 2 du présent article, le requérant peut,
dans un délai de trente jours après avoir eu communication de la décision rejetant la récusation, prier le
tribunal ou autre autorité visé à l’article 6 de prendre sur la récusation une décision qui ne sera pas susceptible
de recours; dans l’attente de cette décision, le tribunal arbitral, y compris l’arbitre récusé, peut poursuivre la
procédure arbitrale et rendre une sentence."
212
rapport aux autorités judiciaires repose sur la rapidité de l'examen et de la délibération.
Ainsi la procédure de délibération en arbitra e doit s’opérer de mani re respecter au plus
près la rapidité d'action à toutes les étapes de l'examen et de l'instance. 727 C'est pourquoi il
serait préférable que les autorités judiciaires aient un moindre degré d'intervention dans la
procédure d'arbitrage.
D'où cette adjonction de la phrase suivante à la fin de l'alinéa 2 de l'article 6 de la loi
iranienne sur l'arbitrage commercial international qui propose la levée d'obstacle dans les
arbitrages institutionnels: "les décisions du tribunal dans ce cas sont irrévocables et ne
sauraient faire objet à appel".
Section V. La fin du mandat des arbitres et leur remplacement
L'arbitrage étant une institution par essence contractuelle, les parties ont la possibilité de
mettre fin au mandat arbitral à tout moment et ne peuvent être tenues de poursuivre avec un
arbitre ou un tribunal qui ne leur conviendraient pas. Le mandat de l'arbitre doit pouvoir
prendre fin sur un accord des parties à l'arbitrage.
Dans certaines circonstances, chacune des parties dispose du droit de demander la fin du
mandat de l'arbitre et son remplacement. Au cas où l'arbitre se montre incapable d'accomplir
ses onctions de mani re correcte, s’il est récusé et ue sa récusation est acceptée, ou si
l'arbitre démissionne volontairement ou en présence de toutes autres circonstances pouvant
mettre fin au mandat de l'arbitre avant la déclaration de la sentence, un nouvel arbitre doit
être nommé en remplacement du précédent.728 Généralement, l'arbitre remplaçant est désigné
et nommé conformément à l'accord des parties ou aux règles et modalités qui ont présidé à la
727
. G. Keutgenet G-A.Dal, L’arbitrage en droit Belge et international , Tome II, op. cit, n° 701, pp. 721-2. V.
égal., R-A. Pepper, "Why Arbitration?: Ontario's Recent Experience With Commercial Arbitration ", op. cit., p.
818. 728
. H. Nikbakht, L'Arbitrage commercial international; la procédure arbitrale, op. cit., pp. 387-389.
213
désignation de l'ancien arbitre.729
Il s’a it en consé uence de traiter des uestions de la in du mandat de l arbitre (A) puis de
la désignation de l'arbitre remplaçant (B).
A. La fin du mandat de l'arbitre
Outre la récusation de l'arbitre conduisant à son départ ou à sa révocation, il existe d'autres
cas prévus, tels la démission, la maladie, le déc s, l’incapacité d assurer l arbitra e ou un
retard non justifié dans l'organisation de l'arbitrage, et des cas similaires qui ont cours durant
la procédure de l'arbitrage.730 Là aussi l'arbitre devra se retirer de sa fonction de façon
volontaire ou contrainte.
En arbitrage, le principe veut que les arbitres accomplissent le mandat qu'ils ont accepté, et
ce de manière parfaite et effective. La démission de l'arbitre reste un fait exceptionnel
pouvant être accepté et se produisant dans certaines circonstances. 731 L'un des cas éventuels
renvoie à celui où l'arbitre arrive cette conclusion u’il ne peut prendre une décision dans le
dossier concerné.732
Con ormément certains moti s lé aux, l arbitre pourrait se trouver dans l’incapacité
d'accomplir ses devoirs d'arbitre, ayant été interdit d'exercer l'arbitrage notamment par ordre
judiciaire ou pour cause d'activités similaires. 733 Dans ce cas de figure aussi il serait mis fin
au mandat. De même si du ait de leur â e avancé, d’occupations pro essionnelles et autres,
les arbitres perdaient la capacité d'exercer leur mission d'arbitrage, il serait alors procédé à la
désignation d'arbitres remplaçants.
729
. Sur ce point V. L'art icle 14 du règlement d'arb itrage de la CNUDCI, l'art icle 15 de la loi type de la CNUDCI
de 1985 et également l'article 15 de la loi iranienne de 1997. 730
. V. égal., les articles 19-21 de la lo i égyptienne sur l'arbitrage de 1994§ 1997. 731
. R. David, Arbitration in International Trade, Kluwer, 1985, p. 265. 732
. A. Amir- Moezi, "L’arbitrage international dans les litiges commerciaux" , op. cit., p. 241. 733
. V. l'a linéa 2 de l'article 15 du règlement d'arb itrage de la chambre de commerce international de 2012.
214
Par le passé, en présence de telles circonstances, la convention d'arbitrage se voyait
considérée comme close et comme devant être abandonnée. Le paradigme est à présent
différent. Tout doit être fait pour favoriser la rectification de la procédure et cela car
l'arbitrage, de par sa nature propre, est un mode de résolution des conflits, qui repose sur la
confiance particulière entre l'arbitre et les parties. 734
Concernant cette question, l'alinéa 1 de l'article 14 de la loi iranienne sur l'arbitrage
commercial international dispose que : "si un arbitre devenait incapable de droit ou de fait
d'exercer sa mission ou pour d'autres motifs ne réussissait pas à accomplir ses devoirs sans
retard, sa responsabilité serait terminée" . Cet alinéa est inspiré et s’ali ne sur l'article 14 de
la loi type de la CNUDCI qui dispose : " Lorsqu’un arbitre se trouve dans l’impossibilité de
droit ou de fait de remplir sa mission ou, pour d’autres raisons, ne s’acquitte pas de ses
fonctions dans un délai raisonnable, son mandat prend fin s’il se déporte ou si les parties
conviennent d’y mettre fin."
Toutes les fois que l'une des parties prétend que le ou lesdits arbitres sont de d roit ou de fait
dans l'impossibilité d'assurer leur mission et si l'autre partie en est également d'accord, le
mandat de ceux-ci prendra fin. Cependant il semblerait que si l'autre partie se montre en
désaccord, il faudrait préalablement obtenir un accord mutuel. En l’absence d un tel accord, la
question sera portée devant le tribunal compétent qui prendra une décision sur la fin du
mandat de l'arbitre.735
A cet égard, la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international dispose dans la lignée
de l'alinéa 1 de l'article 14: "si toutefois concernant lesdites questions il y avait différend entre
les parties, chacune d'entre elles peut demander à l'autorité visé à l'article 6 de prendre une
décision sur la fin du mandat dudit arbitre". La loi type de la CNUDCI dispose aussi dans la
suite de l'alinéa 1 de l'article 14 que : "Au cas où il subsiste un désaccord quant à l’un
734
. Ibid. 735
. M. Sadeghi, "L'intervention de tribunaux étatiques dans la procédure d'arbitrage international", op. cit.,
2004, p. 39.
215
quelconque de ces motifs, l’une ou l’autre partie peut prier le tribunal ou autre autorité visé
à l’article 6 de prendre une décision, qui ne sera pas susceptible de recours, sur la cessation
du mandat."
Il semblerait que le texte de l'alinéa 1 de l'article 14 de la loi iranienne sur l'arbitrage
commercial international ainsi ue le texte de la loi t pe de la CNUDCI sou rent d’une
carence. Cet alinéa ne prévoit pas si, en cas de désaccord des parties sur la cessation du
mandat de l'arbitre, il faudrait en priorité agir sur la base de la convention d'arbitrage et, en
cas de silence des parties, faire recours au tribunal compétent. Dans cet alinéa, il est prévu
qu'immédiatement après le constat du désaccord des parties, la question sera référée au
tribunal.
De même, à travers la comparaison faite entre l'alinéa 1 de l'article 14 de la loi iranienne
sur l'arbitrage commercial international et de la loi type de la CNUDCI, il apparait que
d'après l'alinéa 1 de l'article 14 de la loi type de la CNUDCI, le mandat de l'arbitre pourrait
prendre fin sur accord des parties à l'arbitrage. Le caractère contractuel de l'arbitrage permet
aux parties de mettre in au mandat de l’arbitre tout instant de leur c oix. Cette disposition
est généralement prévue par les législations et règles sur l'arbitrage. 736 Or cela n'a pas été
mentionné expressément dans la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international.
Néanmoins il pourrait en être interprété ainsi de la lettre de certains autres articles de cette
loi, tels l'alinéa 2 de l'article 13 et l'alinéa 2 de l'article 14. 737 Aussi nous apartient-il de
constater que concernant le déporté de l'arbitre, la loi iranienne sur l'arbitrage commercial
international n'a rien disposé non plus expressément. Or de la lecture de certains articles de
cette loi tels l'alinéa 2 de l'article 14 et l'article 15 il pourrait découler que l'arbitre serait
736
. V. L'alinéa 1 de l'art icle 15 du règlement d'arbitrage de la chambre de commerce international de 2012. 737. L'alinéa 2 de l'article 13 de la loi iran ienne sur l'arb itrage commercial international précise que : " En cas
d'absence d'un tel accord, la partie qui a l'intention de s'opposer à la nomination d'un arbit re doit informer,
dans un délai de quinze jours à compter de la date d'être informé de l'établissement d'un arbitrage ou de toute
conditions et les circonstances mentionnées dans l'alinéa (1) ci-dessus, l'arbitre concernés, par un mémoire, les
raisons de l'objection. Le tribunal arbitral peut prendre une décision sur la validité des objections à moins qu'il
démissionne de son poste ou la partie adverse accepte les objections."
216
susceptible de départ.738
Ainsi, même si la loi t pe de la CNUDCI, l’instar de la loi iranienne sur l arbitra e
commercial international, voit dans l'incapacité de l'arbitre dans l'exercice de sa mission de
droit ou de fait ou pour d'autres motifs une raison pour mettre fin à son mandat, elle se
montre toutefois bien plus claire car elle a énuméré, tout en déterminant les décisions à
prendre, toutes les possibilités menant à la cessation du mandat d'arbitre : le départ de l'arbitre
lui-même, l'accord des parties sur cette question et enfin, en cas de désaccord, le recours au
tribunal. D'où, notre avis favorable au maintien du texte de la loi type de la CNUDCI dans ce
domaine.
À la fin de l'alinéa 1 de l'article 14 de la loi type de la CNUDCI, il est explicitement
indiqué que la décision prise par l'autorité visée par l'article 6 concernant la constatation de
faute ou d'impossibilité d'exercice de l'arbitrage n'est pas susceptible de recours. Or cette
expression a été supprimée de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international.
La "rapidité" de l'examen et la "réduction des coûts" de la procédure d'instruction
représentent deux particularités majeures de l'arbitrage, 739 il serait par conséquent nécessaire
que lors de l'application de toute modification dans les lois sur l'arbitrage, ces deux
spécificités soient prises en compte. L'existence du recours contre la sentence arbitrale à
différentes étapes entraverait la rapidité de l'instance et augmenterait les coûts, il faudrait
donc raisonnablement l’éviter. Aussi proposons- nous qu'à la fin de l'alinéa 1 de l'article 14 de
la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international, l'accent soit mis sur l'irrévocabilité
de la décision de l'autorité visée par l'article 6.
L'alinéa 2 de l'article 14 de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international veille
738. L'alinéa 2 de l'article 14 de la loi iranienne sur l'arb itrage dispose que: " 2. Seul le renoncement et / ou de
l'acceptation par l'autre partie ou la résiliation de la convention d'arbitrage ne doit pas être interprété comme
la confirmation et l'acceptation des raisons de l'objection, par défaut ou une inaction." Et l'article 15 de cette
loi dispose aussi que: "Lorsque le contrat d'un arbitre est résilié en vertu des articles (13) et (14) ou en raison
de son déporté ou de l'accord des parties pour mettre fin à ses services ou pour toute autre raison, …." 739
. Voskuil, C.C.A.§ Swartzburg. J.A.F.: Composition Of The Arbitral Tribunal , In "Essays On International
Commercial Arb itrart ion", Ed ited bye Petar Sarcev ic, 1989, p. 67.
217
sur la protection de la personnalité de l'arbitre. Ainsi la personne qui se déporterai de la
fonction d'arbitrage avec la cessation du mandat d'arbitre, n'est guère en tout état, significatif
de l'acceptation des motifs de la récusation, de la faute ou d'incapacité d'accomplir la mission;
et donc si pour tout motif, l'arbitre se déportai de sa fonction d'arbitrage ou que les deux
parties au litige convenaient sur la révocation de l'arbitre, le créd ibilité et l'honneur de
l'arbitre ne devraient être entachés et mis en cause. D'après l'alinéa 2 de l'article 14 de cette
loi : "le seul fait du déporté ou de l'accord de l'autre partie ou la cessation du mandat de
l'arbitre ne signifierait en aucun cas l'admission de la validité et de la justesse des motifs de
récusation, ou absence de capacité d'accomplissement de mission". Ce point a également été
repris par l'alinéa 2 de l'article 14 de la loi type de la CNUDCI. 740
B. La désignation de l'arbitre remplaçant
Le tribunal d'arbitrage serait vicié si l'arbitre est récusé et que la récusation l'emportait, ou
en cas de démission volontaire de l'arbitre ou en tous autres mettant fin au mandat de l'arbitre
avant la sentence.
En tout état de cause, toutes les fois que le mandat d'un arbitre cesse pour cause des cas
mentionnés plus haut, l'arbitre remplaçant serait désigné exactement de la même manière qu'il
ut procédé pour la dési nation de l’arbitre précédent, excepté si les parties en convenaient
autrement.741
L'article 15 de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international dispose à ce propos
que :" Chaque fois que le mandat de l'arbitre cessait en vertu des articles 13 ou 14, ou du fait
de déporté, ou suite à l'accord des parties sur révocation de son mandat ou pour d'autres
740. L'alinéa 2 de l'art 14 de la loi type de la CNUDCI dispose que: "Le fait que, en application du présent
article ou de l’article 13-2, un arbitre se déporte ou qu’une partie accepte que le mandat d’un arbitre prenne fin
n’implique pas reconnaissance des motifs mentionnés à l’article 12 -2 ou dans le présent article." 741
.Sur cette question, V. égal., L'alinéa 1 de l'art icle 14 du règ lement d'arbit rage de la CNUDCI de 2010.
218
causes et motifs, l'arbitre remplaçant serait désigné conformément aux règlements régissant
la désignation de l'arbitrage modifié". Ce texte est similaire au texte de l'article 15 de la loi
type de la CNUDCI qui dispose:" Lorsqu’il est mis fin au mandat d’un arbitre conformément
à l’article 13 ou 14, ou lorsque celui-ci se déporte pour toute autre raison, ou lorsque son
mandat est révoqué par accord des parties ou dans tout autre cas où il est mis fin à son
mandat, un arbitre remplaçant est nommé conformément aux règles qui étaient applicables à
la nomination de l’arbitre remplacé".
À l'exception du cas où l'arbitre est désigné par son nom dans la convention, 742 si l'arbitre
décédait ou perdait sa capacité pour toute raison ou refusait d'accomplir ses missions, ou
d'exécuter ses obligations ou était révoqué par accord mutuel des parties, un autre arbitre
serait désigné à sa place. La désignation et le pouvoir de l'arbitre sont une question
personnelle, portant la cession de ses pouvoirs suite à son décès. 743 Si la convention
d'arbitrage désignait une personne en lui donnant le pouvoir de désigner un arbitre, et que
cette personne décédait après avoir nommé l'arbitre, ceci n'aurait aucun effet sur la poursuite
du mandat de l'arbitre.744
Toutes les fois que pour tout motif, l'arbitre ne pourra rester dans sa fonction, les parties
pourraient convenir de désigner une autre personne pour le remplacer, en suivant la même
procédure.745
La question qui se pose ici est la suivante : lorsque l'arbitre remplaçant est désigné,
qu'advient- il de l'instance arbitrale qui se déroulait avant ce remplacement? Il semblerait que
la réponse à cette question dépende de l'étape dans laquelle se trouvait l'arbitrage.
Si l'arbitre remplaçant a été désigné avant l'audience du dossier, il a eu le temps d'examiner
742
. Le décès, la démission ou la révocation de l'arbitre qui a été nommément désigné par le contrat d'arbitrage,
aurait pour conséquence l'impossibilité d'exécution du contrat d'arbitrage. Dans ce cas , ledit contrat serait résilié.
Sur ce point V. A. Amir- Moezi, L’arbitrage international dans les litiges commerciaux, op. cit., p. 244. 743
. N. Katouzian, Droit civil, contrats payés, contrats de transfert de propriété , publication Enteshar, 7em
éd,
1999, p. 365. 744
. A. Amir- Moezi, L’arbitrage international dans les litiges commerciaux, op. cit., p. 244. 745
. Ibid, p. 245.
219
les conclusions des parties ainsi que les documents et preuves présentés; en outre, il sera
peut-être nécessaire qu'il déclare par écrit qu'il accepte les mesures prises te lles les
ordonnances prononcées lors de la précédente procédure de l'arbitrage. 746 Mais si le
remplacement de l'arbitre se produisait après l'audition des parties et de leurs témoins, tous
les renseignements concernant la procédure d'arbitrage seront alors remis à l'arbitre
remplaçant. Enfin, après l'examen total de toutes les pièces du dossier et la consultation des
autres arbitres, ledit arbitre décidera ou non de l'organisation d'une autre audience et des
parties de l'audience qui devraient être réitérées et réorganisées.747 Certaines règles de
l'arbitrage donnent au tribunal d'arbitrage ou au nouvel arbitre le pouvoir de décider de
renouveler la séance d'audience ou toute partie de la procédure d'arbitrage. 748
Tout arbitre a le droit de participer à toute partie de la procédure d'arbitrage. Et en cas de
reniement de ce droit à l'arbitre, il se pourrait que la sentence arbitrale soit opposée pour
cause d'organisation inappropriée et incorrecte de l'instance arbitrale. 749
La loi type de la CNUDCI ainsi que la loi iranienne sur l'arbitrage commercial
international, comme certains les législations nationales, ont gardé le silence sur ce point.
Toutefois la loi égyptienne qui découle de la loi type de la CNUDCI, déclare que la
révocation d'un arbitre annule la totalité de la procédure d'arbitrage accomplie jusqu'à la
révocation, même si une sentence avait été rendue. 750 Ceci signifierait que toute la procédure
d'arbitrage serait à recommencer. Dans certains pays, l'instance arbitrale est suspendue le
temps du remplacement de l arbitre, et elle est reprise l’endroit où elle a été suspendue d s
746. M. Kakavand, La récusation des arbitres, l'institution d'études et de recherches jurid ique de Danesh , op.
cit., 2016, p.123. 747
. Ibid, p. 124. 748
. Sur ce point, l'article 34 du règlement d'arbitrage de l'organisation mondiale de la propriété intellectuelle
(OMPI) de 2014 dispose : "Lorsqu’un arbitre remplaçant est nommé, le tribunal décide, dans l’exercice de son
pouvoir d’appréciation, compte tenu de toute observation faite par les parties, si les audiences doivent être
répétées en tout ou en partie." 749
. M. Kakavand, La récusation des arbitres, op. cit., 2016, p.124. 750
. V. l'a linéa 4 de 'article 19 de la loi égyptienne sur l'arb itrage de 1994§ 1997.
220
le remplacement de l'arbitre.751
751
. Sur ce point voir : H. Nikbakht, "La récusation et fin de la mission des arbitres", Téhéran, Revue de
recherche juridique, n°46, 2007, pp. 68-69.
221
CHAPITRE DEUXUEME: LE DÉBUT DE LA PROCÉDURE
D'ARBITRAGE ET LES PRINCIPES APPLIQUÉS
Le début de la procédure d'arbitrage constitue une étape importante dans l'arbitrage. En fait,
le commencement de la procédure d'arbitrage ne pourrait être conçu sans une autorité (le
tribunal arbitral) d'arbitrage incluant aussi bien le ou les arbitres que l'institution arbitrale.
Ainsi, l‘introduction de la procédure d arbitra e et la nomination de l arbitre ou des arbitres
composant le tribunal d'arbitrage se veulent généralement dépendantes l'une de l'autre et
intimement liées. Pour certaines règles sur l'arbitrage qui établissent u’une noti ication aite
à la partie appelée représente le prologue de la procédure d'arbitrage, la poursuite et
l'avancement de l'arbitrage ne pourraient être assurés que par un tribunal d'arbitrage déjà
organisé.752 En règle générale, il faut se référer à la loi sur l'arbitrage de l'Etat du lieu de
l'organisation d'arbitrage pour entamer la procédure d'arbitrage. 753
La procédure d'arbitrage peut être initiée toutes les fois que les parties conviennent de
soumettre leur différend à l'arbitrage, même en cas de désaccord sur de nombreux détails.
Lorsqu'il y a litige, l'une des parties se pose en tant que demanderesse et porte plainte,
pareillement à ce qui se passe dans une instance judiciaire, et c'est là que l'arbitrage
commence.754 Lors de l'instruction judiciaire, le début de l'instruction débute par
l'enregistrement de la requête. Mais en arbitrage, quelle instance marque le début de la
procédure? Nous tâcherons d'y répondre en premier lieu (SECTION I).
752
. H. Nikbakht, "L'Arbitrage commercial international; la procédure arbitrale ", l'institution pour l’étude et la
recherche commerciales, op. cit., p. 28. 753
. R. Davaid, "Arbitrage commercial- dro it international", Lexis Nexis, 2006, p.18. 754
. M. Moses, The Principles and practice of International Commercial Arbitration , op. cit., p. 151.
222
En second lieu, si le début de l'arbitrage requiert la notification de la requête à l'autre partie,
encore faut- il étudier les contours de cette notification, au premier rang desquels on retrouve
les principes de la procédure d'arbitrage En effet, des questions fondamentales se posent
concernant le début de l'arbitrage et l'organisation du tribunal arbitra. Sans prétendre ici à
l'exhaustivité, on peut relever les interrogations suivantes: l'arbitre pourra-t- il décider de ses
propres prérogatives? Pourra-t- il faire connaître son avis sur le lieu et la langue de l'arbitrage?
Pourra-t-il donner des ordres provisoires? Ces interrogations devront trouver des réponses
(SECTION II).
Section I: Le commencement de la procédure d'arbitrage
Classiquement, en cas de litige entre les parties, l'une des parties se présentera en tant que
demanderesse à l'action. Pour le recours au tribunal étatique, l'action sera entamée par la
présentation d'une requête. En effet, conformément à l'article 48 du Code de la procédure
civile iranien, "l'instruction au Tribunal requiert la présentation d'une requête".755 Cette
requête sera déposée auprès du Greffe du tribunal compétent où elle sera inscrite au registre,
marquant le commencement de l'instruction. D'autre part, la procédure d'instruction dans les
tribunaux étatiques ayant été préalablement déterminée par le Code de la procédure civile,
chacun des demandeurs et défendeurs a connaissance de la démarche appropriée.
Or en arbitra e, la situation ne s’av re pas aussi simple. En premier lieu, il n'y a de
tribunal arbitral préexistant qui aurait permis au demandeur de pouvoir déposer sa requête
auprès d'un quelconque greffe. Même en cas d'arbitrage "institutionnel", ce n'est pas
l'Institution elle-même qui assure l'instruction du litige car le différend sera résolu par un
tribunal arbitral qui ne se constituera que par la suite avec le concours de cette institution. En
755
. L''article 48 du code de la procédure civ ile iranienne, 2000.
223
deuxième lieu, concernant l'arbitrage "ad hoc", la procédure d'instruction du litige et son
processus ne sont pas prédéterminés et la procédure d'arbitrage reste donc à définir elle aussi.
Pour que la procédure d'arbitrage soit initiée de manière légale et valable et que le ou les
arbitres puissent différencier leurs missions dans l'instruction du litige, le demandeur devra
rédiger et préparer sa requête de façon appropriée. Cette demande doit garantir les réserves et
obligations établies par la loi régissant l'arbitrage ou la convention d'arbitrage entre les
parties. Il convient de souligner notamment qu'eu égard au respect du principe du
contradictoire, le défendeur a le droit de connaître clairement et expressément les requêtes du
demandeur afin qu'il puisse préparer et assurer sa propre défense. 756 La loi iranienne sur
l'arbitrage commercial international, dans son article 4 alinéa (b), dispose que la demande
pour l'arbitrage devra contenir les cas déterminés par cette loi, sauf accord contraire des
parties.757
Pour déclencher la procédure d'arbitrage, il faut que l'objet du litige puisse exister,
autrement dit que la procédure d'arbitrage ait un objet et un but sur lesquels les parties se sont
accordées.758 De cette sorte, l'arbitrage pourra débuter correctement et valablement.
Cette mani re d entamer l arbitra e revêt de l’importance sur deux points. Un point
stratégique d'abord car le demandeur manifeste ainsi sa décision ferme de vouloir s'engager
dans la reconnaissance d un di érend pour en assurer le r lement. L’autre point ensuite ui
donne la dimension réelle du début de l'arbitrage a trait aux effets juridiques attachés à
l'initiation de l'arbitrage.759 Par exemple, dans de nombreux systèmes juridiques, le début de
756
. A. Ansari et J. Askari dehnavi, "les défauts et leur efficacités provisoires dans l'arbitrage commercial
international", op. cit., p. 184. 757. L'alinéa (b) de l'article 4 de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial dispose que: "Sauf dans les cas où
d'autres réglementations ont été ordonnées, une demande d'arbitrage doit comprendre les éléments suivants: 1.
Avis (application) se référant des différends à l'arbitrage. 2. Les détails (noms et adresses) des parties. 3. Les
détails de la réclamation et le demande recherchée. 4. La clause arbitrale ou la convention d'arbitrage " 758
. H. Moslehi araghi, "Vérification de la procédure dans les méthodes alternatives du règlement", Revue du
droit comparé, No. 1, 2006, 87. 759
. Ibid, p. 88.
224
l'arbitrage est soumis à une prescription.760
Aussi, dès que débute un arbitrage valable, au cas où le litige est instruit par un tribunal
étatique, les parties auront la possibilité de demander à ce tribunal de se déclarer
incompétent761
D'autres effets sont à mentionner. Ainsi, dès que commence l'arbitrage, le demandeur n'a
plus la capacité d'y mettre fin ou de le retirer unilatéralement. En effet, il se pourrait que le
défendeur ne veuille pas accepter le retrait du litige et souhaite clore le différend avec la
délivrance d'une sentence par le tribunal arbitral. De même, il se pourrait que du fait du
commencement de l arbitra e, le dé endeur ait subi des domma es et u’il veuille de la sorte
se dédommager en échange du retrait du litige porté en arbitrage. 762
Afin d'apporfondir cette phase périlleuse qu'est le commencement de l'arbitrage, il s'avère
tout à fait indispensable de passer au crible la demande d'arbitrage (A) pour aborder ensuite la
loi iranienne sur l'arbitrage commercial international et la loi type de la CNUDCI(B) avant
d'analyser in fine les principes régissant la procédure arbitrale. (C)
A. La demande pour arbitrage
Le commencement de la procédure d'arbitrage est marqué par l'acte du demandeur. Ce
dernier doit déposer une requête demandant l'organisation d'un tribunal arbitral et l'instruction
de son différend. Le demandeur, dont la requête provoque l'organisation du tribunal arbitral,
760
.Dans certains systèmes juridiques la prescription est considérée comme une question de forme et dépend
ainsi de la loi du lieu de l'instruction du litige, dans d'autres par contre, il s'agit d'une question de fond qui
ressortirait de la lo i rég issant le fond du litige. Pour exemple, la Common Law anglaise considère la prescription
comme une question de forme qui serait soumise à la lo i du lieu de l'arbitrage. V. égal: H. Nikbakht, L'Arbitrage
commercial international, l'institution pour l’étude et la rec erc e commerciales, op. cit., pp. 29- 30. 761
. Par ailleurs, dans de nombreux arbitrages, la date d'évaluation des intérêts relative à leur montant, objet de la
sentence, court dès la date du début de l'arbit rage. Dans certaines législations nationales aussi cette disposition
existe, pour exemple: l'art. 291 du code civil allemand; cet article d ispose que l'intérêt sera payé à partir de et
après la date du début du litige. 762
. H. Nikbakht, L'Arbitrage commercial international: la procédure d'arbitrage, op. cit., pp. 30- 31.
225
pourra alors déposer ses conclusions en y présentant ses motifs tandis que le défendeur sera
alors mis en mesure de répliquer.
Les Etats disposant d’une loi élaborée en mati re d arbitra e international ont énéralement
prévu des règles pour le début de l'arbitrage et ont accepté dans ce domaine la règle de
l'accord des parties. D'après cette règle, les parties peuvent s'accorder sur la date du début de
l'arbitrage et les étapes ouvrant l'arbitrage. Comme toujours, au cas où il n'y a pas d'accord
expresse des parties sur ces questions, la date et les étapes nécessaires à l'ouverture de
l'arbitrage seront déterminées par la loi régissant l'arbitrage (usuellement la loi du lieu de
l'organisation de l'arbitrage), ou par les règles d'arbitrage choisies. 763 Les diverses lois et
règles d'arbitrage ont prévu différents temps pour marquer le déclenchement de l'arbitrage;
par exemple certaines législations nationales764 inspirées par la loi type de la CNUDCI,
appliquent l'article 21 de cette loi. Cet article notifie qu'en absence d'accord sur la date du
début de l'arbitrage, la procédure arbitrale débutera à la date à laquelle la demande de
soumission du di érend l’arbitra e sera reçue par le dé endeur. 765
La loi iranienne sur l'arbitrage commercial international soumet la da te du début de
l'arbitrage à l'accord des parties. En cas de silence des parties, l'arbitrage sera initié dès la date
de notification de la demande d'arbitrage à la partie défenderesse en arbitrage. L'alinéa (a) de
l'article 4 de cette loi dispose que : "l'arbitrage débute à la date à laquelle la demande en
arbitrage est notifiée au défendeur à l'arbitrage, conformément à l'article 3 de la présente
loi, sauf convention contraire des parties".
763
. Sur ce point : l'art icle 21 de la suisse sur l'arbitrage commercial international, (L.R.O. 1990, Chapitre I.9),
dispose : "Sauf convention contraire des parties, la procédure arb itrale concernant un différend déterminé débute
la date la uelle la demande de soumission de ce di érend l’arb itra e est reçue par le dé endeur." 764
. Pami ces législations, V. L'article 27 de loi égyptienne relative à l'arbitrage en matière civ ile et commerciale
& Loi nº 9 de 1997 & Droit égyptien Loi nº 27 du 21 avril 1994; l'article 21 de la suisse sur l'arbit rage
commercial international, (L.R.O. 1990, Chapitre I.9), les articles 1042 et 1043 du code de procédure allemand,
l'art icle 21 de la loi ind ienne sur l'arb itrage et la médiation et l'article 19 de la loi suédoise sur l'arb itrage. 765
. L'art icle 21 de la loi type de la CNUDCI d ispose que: "Sauf convention contraire des parties, la procédure
arbitrale concernant un différend déterminé débute à la date à laquelle la demande de soumission de ce
différend à l’arbitrage est reçue par le défendeur."
226
Ainsi l'article 4 de la loi iranienne sur l'arbitrage commerc ial international suivant en cela
l'article 21 de la loi type de la CNUDCI, dispose que la procédure arbitrale débutera à la date
de notification de la requête en arbitrage au défendeur.
En outre, conformément à cette loi (la loi iranienne sur l'arbitrage) en vertu de l'article 4
alinéa (b), la demande d'arbitrage doit comprendre les éléments suivants:
-la demande se référant au différend à l'arbitrage- incompréhensible
-des indications (noms et adresses) sur les parties
-les détails de la réclamation ainsi que la clause arbitrale ou la convention d'arbitrage.
L’on peut remar uer ue l article 4 de la loi iranienne sur l arbitra e commercial
international concernant la date de début de l arbitra e dispose d’une r le connue ui peut
s’avérer utile pour poser diverses questions liées à la date de début de la procédure
d arbitra e, titre d’exemple savoir si le recours l arbitra e a été correctement or anisé. Par
conséquent, si dans la demande d'arbitrage les conditions mentionnées ont été respectées
conformément à cette loi, les effets sur la demande d'arbitrage en seront manifestes. En
revanc e, la demande d arbitra e ui n a pas respecté les conditions mentionnées n‘a pas
qualité de "demande d'arbitrage" valable.766
Le document entamant le litige en arbitrage pourrait ne se résumer u’ une simple
si ni ication ou re uête en arbitra e, ou prendre la orme d’une lon ue re uête complétée par
des pièces jointes déterminées, tel le paiement du droit de registre. La nature et le contenu de
ce document peuvent être spécifiés par la loi applicable à l'arbitrage ou par l'accord des
parties767 Elles peuvent en décider ainsi soit directement à travers une convention arbitrale,
soit indirectement en c oisissant un ensemble de r les d’arbitra e. 768
766
. H. Mafi, une 'interprétation de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international , Téhéran,
Université des sciences judiciaires, 1er
éd, 2016, p. 107. 767
. Y. Derains, Eric A. Schwartz, " A Guide to the New ICC Rules of Arbitrat ion", Kluwer 1998, p. 47. 768
. Sur ce point, voir égal., H. Nikbakht, L'Arbitrage commercial international; la prpcédure d'arbitrage,
l institution pour l’étude et la rec erc e commerciales, op. cit., p. 35.
227
La loi type de la CNUDCI considère dans son article 21 que le document initiant le litige
dénommé "la demande d'arbitrage" suffit pour déclencher l'arbitrage. Ainsi, l'alinéa (a) de
l'article 4 de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international a expressément disposé
que le début de la procédure d'arbitrage est marqué par la demande. Il peut d'agir d'une
demande présentée sous orme de ormulaire imprimé ou d’une re uête sollicitant le recours
à l'arbitrage.
B. La notification des documents et des significations
Vu que le dépôt d'une demande en arbitrage généralement se réalise par une notification,
dans le régime d'arbitrage international, les parties sont autorisées à convenir de la procédure
de notification des documents marquant le début du litige et la notification des autres
documents liés à l'instance arbitrale. Cet accord pourrait être réalisé avant l'incidence d'un
litige.769 Néanmoins, certaines des règles et législations sur l'arbitrage ont expressément ou
indirectement prévu des dispositions portant sur ce point, en prenant en compte
l'indépendance et la liberté de la volonté des parties.770
Il en résulte u’en cas d absence d accord des parties, ces r lementations spéci i ues se
verraient appliquées pour la notification des documents. Ces règles sont en général plus
simples et faciles que les règlementations intéressant la notification des documents de
l'instruction judiciaire. La nécessité de la notification des documents aux parties pourrait se
poser avant ou après l'instruction ou durant l'instance d'instruction.
769
. Sur cette question, V. égal., Ph. Fouchard, E. Gaillard and B. Goldman, International Commercial
Arbitration, Kluwer Law International, op. cit., p. 678. 770
. Pour une règle expresse sur le sujet, voir: Les articles 13 et 14 de loi d'arb itrage angla ise de 1996 et l'article
3 de la lo i iranienne sur l'arbitrage commercial international de 1997, et pour une disposition indirecte, voir
l'art icle 3 de la loi type de la CNUDCI, l'article 1028 du Code de la procédure civile allemand, et l'article 3 de la
loi russe sur l'arb itrage de 2015.
228
Pour ce qui touche à la notification, le premier point porte sur la détermination de l'autorité
chargée de la notification ou de l'adresse de la personne devant recevoir la notification. Au
moment de l'entrée des parties dans la procédure arbitrale, leur lieu de résidence est déclaré
lors de l'échange de la demande d'arbitrage et de la défense, dévoilant ainsi les adresses
auxquelles le courrier correspondant devra être adressé. Si le défendeur n'entrait pas dans la
procédure arbitrale, il serait alors logique que l'adresse de la défense soit celle déclarée par le
demandeur qui recevrait de la sorte tout le courrier qui lui serait adressé. 771
Le second point porte sur les modalités de la notification. Celle-ci pourrait être effectuée
par remise en main propre sur réception du récépissé. A défaut d'une telle remise, ces
documents pourraient être communiqués par la poste, des sociétés de messageries,
télégramme, télex, télécopie, ou autres moyens électroniques. Néanmoins, la notification par
ce biais ne serait acceptable que s'il y a une garantie concrète de leur enregistrement. 772
Le troisième point concerne la date de la notification ou du courrier. La date de notification
ou du courrier correspondrait à celle du jour où la notification ou le courrier a été reçu par la
personne concernée ou son mandataire. En cas de notification par la poste ou l'un des moyens
électroniques, la date de la notification deviendrait celle de la réception.
Le quatrième point à mentionner porte sur le début des délais et des prescriptions. Dans de
nombreux cas, un délai prescriptif est institué pour répondre ou faire appel, et qui devrait être
déterminé. Généralement, ces délais commencent à courir dès le lendemain de la date de la
notification ou du courrier selon le mode défini ci-dessus.773
En dehors d'un éventuel accord des parties, l'alinéa 1er de l'article 3 de la loi type de la
CNUDCI dispose que la notification du courrier écrit doit être fait par remise en main propre
à la personne réceptrice ou à son lieu de travail, son domicile permanent ou son adresse
771
. A-H. Sh irav i, l'arbitrage commercial international, op. cit., p. 182. 772
. H. Mafi, une 'interprétation de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international , op. cit., p. 99. 773
. R. Kakavand, Les règles et la procédure d'arbitrage, Centre du commerce; la cambre commercial et
industrielle d'Iran, 2013, p. 118.
229
postale. Si ces lieux ne sont pas connus, la notification sera matérialisée par la remise du
courrier à la dernière adresse connue par un moyen pouvant procurer la preuve d'une remise
matérielle de l'acte comme une lettre recommandée. Néanmoins, compte tenu de l'alinéa 2 de
ce même article, ladite disposition ne concerne pas les correspondances faites durant la
procédure d'instance.774
Le législateur iranien a accepté avec l'article 3 de loi iranienne sur l'arbitrage commercial
international que le mode de notification et l'autorité chargée de la notification soient
déterminés par les parties. L'article 3 dispose en effet qu'" en cas d'absence d'accord des
parties sur le mode et l'autorité chargée de la notification des documents liés à l'arbitrage,
…, a) concernant l'arbitrage par l'institution arbitrale, le mode et l'autorité chargée de la
notification seraient conformes aux règlementations de ladite institution". Généralement,
toute institution d'arbitrage a institué ses propres normes pour le mode de notification.
Conformément à l'alinéa (b) de cet article de loi, quand il y a absence d'accord des parties
sur le mode de notification et que l'arbitrage n'est point institutionnel, le tribunal arbitral peut
agir de sa propre initiative et déterminer le mode et l'autorité chargée de la notification. 775
La loi iranienne, s'écartant par là de la loi type de la CNUDCI, établit une distinction entre
la notification de la demande pour porter le litige à l'arbitrage et la notification des autres
documents. L'alinéa (c) de cet article a instauré des règles passablement restrictives
concernant la notification de la demande d'arbitrage, ce que ne retient pas la loi type de la
CNUDCI. D'après cet alinéa: "le demandeur à l'arbitrage peut communiquer à l'autre partie
774. L'article 3 de la lo i type de la CNUDCI d ispose que : "Sauf convention contraire des parties, a) Toute
communication écrite est réputée avoir été reçue si elle a été remise soit à la personne du destinataire, soit à son
établissement, à sa résidence habituelle ou à son adresse postale; si aucun de ces lieux n’a pu être trouvé après
une enquête raisonnable, une communication écrite est réputée avoir été reçue si elle a été envoyée au dernier
établissement, à la dernière résidence habituelle ou à la dernière adresse postale connus du destinataire par
lettre recommandée ou tout autre moyen attestant la tentative de remise; b) La communication est réputée avoir
été reçue le jour d’une telle remise. 2) Les dispositions du présent article ne s’appliquent pas aux
communications échangées dans le cadre de procédures judiciaires." 775. L'art 3 alinéa (a) et (b) de la loi iranienne sur l'arb itrage commercial international dispose que: " Si aucun
accord n'a été conclu entre les parties concernant le mode de service du processus lié à l'arbitrage et l'arbitrage
n'est pas institutionnelle, le tribunal peut personnellement déterminer le mode de service et envoyer le processus
d'arbitrage (Documents) aux autres parties."
230
la demande de recours à l'arbitrage par lettre recommandée avec avis de réception,
télécopie, télexe et télégramme et déclaration et autres moyens similaires, ladite lettre devant
être considérée comme ayant été notifiée lorsque: 1, sa réception par la partie réceptrice est
attestée; 2, la personne réceptrice (la destinataire) a agi d'après les dispositions de la
requête; 3, la personne réceptrice (la destinataire) a répondu au requérant soit positivement
soit négativement". Conformément à l'alinéa (c) contenu dans les divisions des alinéas (a) et
(b), il semblerait que l'institution arbitrale ou le tribunal arbitral ne peut agir contre sa propre
initiative; or les parties peuvent convenir de s’ opposer. Ladite restriction se révélerait plus
appropriée lorsque, malgré l'absence d'accord des parties sur l'arbitrage, l'une des parties se
montrerait désireuse de faire porter le litige à l'arbitrage. Cependant, en cas d'existence d'un
accord préalable sur l'arbitrage et la volonté de l'une des parties de porter le litige à l'arbitrage
conformément à la convention d'arbitrage, ce type de règlements restrictifs concernant la
noti ication n‘aurait pas lieu d’exister car ces r glements pourraient troubler la procédure de
l'arbitrage.776
Quoique, concernant le mode de notification de la désignation de l'arbitre, la loi iranienne
sur l'arbitrage commercial international n'ait pas indiqué de règlements spécifiques, elle a
cependant prévu pour la notification des significations portant sur la désignation de l'arbitre
ou la demande pour l'arbitrage dans le paragraphe (c) de l'alinéa 1 de son article 33 que: au
cas où "les règlements de la présente loi portant sur la notification des significations sur la
désignation d'arbitre ou la demande de recours à l'arbitrage n'étaient pas respectés" , la
sentence arbitrale pourrait être annulée. Cette loi n'a pas prévu expressément la possibilité de
nullité de la sentence arbitrale pour cause de non-respect des autres notifications.
Le paragraphe (a) de l'alinéa 2 de l'article 34 de la loi type de la CNUDCI, a lui aussi,
prévu qu'en cas de production de preuve par le requérant concernant la désignation de
776
. Sur cette question, V. égal., A -H. Sh iravi, l'arbitrage commercial international, op. cit., p. 184.
231
l'arbitre ou l'instruction arbitrale, la non réception de la notification dans les délais fixés ou
dans des circonstances appropriées, constituerait l'un des cas de demande de nullité de la
sentence.777 Il apparaît clairement que sur le sujet du courrier lié à l'instruction, la notification
dans les délais ou appropriée est exigée, ceci malgré le silence de la loi type de la CNUDCI
sur ce point.
C. Les Principes régissant la procédure
Si l'arbitrage revêt un caractère contractuel évident, il n'en reste pas moins le moyen pour
des parties de voir leur litige définitivement tranché et revêt également de ce fait une nature
juridictionnelle en ce que la sentence rendue viendra « dire le droit » entre les parties. Un tel
procesus, quand bien même serait- il d'inspiration contractuelle, est un mode de justice privée.
Les principes directeurs du procès doivent alors investir le terrain de cette justice
contractualisée. Au titre des plus essentiels de ces principes, le droit à une procédure
équitable est un droit fondamental, reconnu comme tel par les conventions internationales sur
les droits de l'Homme.778 La réalisation d'un tel droit dans la procédure judiciaire exigerait le
respect des principes de l'instruction.
De nombreux auteurs779 en étudiant lesdits textes, en ont déduit le respect des principes
suivants en matière d'arbitrage : le principe de l'indépendance et de l'impartialité du tribunal,
le principe de l'égalité de traitement des parties au litige, le principe de la publicité des
débats, le principe de la légalité du tribunal et de sa procédure, le principe de la procédure
777. L'alinéa 2 (ii) de l art icle 34 de la lo i t pe de la CNUDCI dispose ue : "… Qu’elle n ’a pas été dûment
in ormée de la nomination d ’un arbit re ou de la p rocédure arbitrale, ou u’il lui a été impossible pour une autre
raison de aire valoir ses droits; ou… ". 778
. V. L'art icle. 10 de la déclaration universelle des droits de l'Homme de décembre 1948, l'art icle. 14 de la
charte internationale des droits civils et politiques, entrée en vigueur le 23 mars 1976, l'art icle.6 de la convention
européenne des droits de l'Homme de 1950. 779
. Sur ce point V. S. Khedri, " Les principes de la procédure en arbit rage commercial international", Revue des
études sur droit privé, No. 44(4), 2015, p. 528.
232
contradictoire, le principe de la motivation du u ement, le principe du secret de l’instruction
ou encore le principe du droit d'opposition au jugement. 780. Dès lors, la question du respect
effectif de tous ces principes en matière arbitrale est posée.
Certaines législations démontrent que du fait de sa mission et de son rôle parajudiciaire,
l'arbitrage ne peut s'opérer sans le respect des principes de la procédure équitable.781
En effet, quasiment toutes les législations nationales782 et les règlements internationaux783
sur l'arbitrage, exigent des arbitres de respecter les principes de la procédure, et ce, malgré la
différence du contenu de ces droits d'un pays à l'autre.
En étudiant les règlements sur l'arbitrage, il apparaît que parmi les nombreux principes
mentionnés de la procédure que les tribunaux doivent appliquer, certains s'avèrent
impératifs.784
Le respect de certains principes tels le principe de la souveraineté de la volonté et le
principe de la flexibilité, (1), le principe d'impartialité et l'indépendance de l'arbitre, (2) le
principe de notification dans les délais, (3) et le principe du respect du droit de la défense et
du traitement équitable des parties, (4) doivent ainsi être srcupuleusement observés par les
parties.
1. Le principe de la souveraineté de la volonté
780
. Ibid., pp. 528-530. 781
. Ibid. 782
. V. égal., L'art icle 18 de la loi Suisse sur l'arb itrage commercial international, (L.R.O. 1990. Chapitre I. 9), et
l'art icle 18 de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international de 1997. 783
. V. égal., L'alinéa 2 de l'article 15 du règlement d'arbitrage de la Chambre de commerce internationale de
1998 et l'art icle 17 du règlement d'arb itrage de la CNUDCI de 2010. 784
. L. Joneidi, La loi applicable à l'arbitrage commercial international , Téhéran, Dadgostar, 2ème
éd, 1997, p.
133. Idem; S. Khedri, " Les principes de la procédure en arbit rage commercial international" , op. cit., p. 530.
233
Il semble évident que l'arbitrage est le produit de la pensée et de la volonté des parties. En
principe, la compétence de l'arbitre pour l'instruction des différends présentés repose sur le
consentement des parties au litige, un consentement commun des parties au litige qui
détermine la base et les limites de la compétence de l'arbitre. 785 De sorte que les parties ayant
créé une chose, elles pourront elles-mêmes la gérer, la conclure, l'observer, déterminer les
qualifications de leur juge, rédiger une procédure spécifique pour cette entité, et enfin, mettre
en place une institution et y mettre fin. Tant de liberté ne pourrait se rencontrer dans des voies
de résolution judiciaire des différends.786
En effet, le principe de la souveraineté ou de l'indépendance de la volonté permet que la
liberté et la volonté des parties au contrat ne soient pas limitées à la création ou au choix du
t pe de contrat mais u’elles ré issent encore la détermination des dispositions du contrat
dont la loi appliquée au contrat.787
Cette doctrine reposant sur le principe de la liberté des contrats est acceptée dans la plupart
des pays et elle dispose que de même que les parties se trouvent libres de conclure tout
contrat qui leur conviendrait, elles le sont aussi pour faire appliquer à leur contrat toute loi
qu'elles voudraient voir appliquée.788
L'essence même de l'arbitrage repose sur des lois supplétives de volonté. Non seulement les
partie sont libres de recourir à l'arbitrage, mais encore peuvent-elles librement organiser les
modalités de ce dernier.789
Dans la loi iranienne, ce principe a été repris dans de nombreux cas. Ainsi, la mention
même de la liberté des parties revient très souvent dans les textes. Il en va de la libre volonté
des parties pour la rédaction de la convention d'arbitrage (art.1), de la volonté des parties de
785
. Sentence N°. 36.85.59.151 du centre de la chambre d'arbit rage d'Iran. 786
. A-H. Mortazavi, La procédure de l'arbitrage commercial international en Iran, op. cit ., P. 179. 787
. H-R. Nikbakht, "La loi applicable aux obligations contractuelles et le principe de la souveraineté de volonté"
Téhéran, Revue ju rid ique de la faculté du droit de l'Université de Beheshti, n° 32, 2005, p. 190. 788
. Ibid. 789
. L. Joneidi, La véri fication comparée de la loi d’arbitrage commercial international, op. cit., p. 57.
234
faire recours à l'arbitrage en cas de litige (art.2). Aussi, l'accord sur le mode de désignation
des arbitres et sur le nombre des arbitres au tribunal arbitral relève de cette liberté (art.10)
tandis qu'il en va de même quant à la détermination des règlements concernant les règles de
la procédure (art.19), le choix du lieu de l'arbitrage (art.20), le choix de la langue de
l arbitra e (art. 21), l’exi ence d une conclusion de dé ense (art.22), l’or anisation des débats
procéduraux (art.23), us u’aux r lements concernant la estion des preuves tel le recours
l'expertise (art.25). Cette énumération des cas au sein desquels la volonté des parties s'exerce
souvairement démontre la nette domination de la souveraineté de la volonté sur cette loi.790
L'étude des articles de la loi type de la CNUDCI témoigne dans tous les domaines
règlementaires de la similarité des articles sans différence significative à noter.
Se pose dès lors la question la suivante: la liberté des parties et des arbitres dans la
procédure est-elle sans restriction? Le principe de régularité de la procédure 791 a donné lieu à
au moins trois principes impératifs en procédure. Lesdits principes, qui font partie des règles
d'ordre public de la procédure, ont trait au principe de l'impartialité et de traitement égal des
parties, au principe de la notification dans les délais et au principe du respect des droit de la
défense, principes qui seront repris dans les débats suivants.
2. Le principe d'impartialité et d'indépendance de l'arbitre.
790
. V. égal., A -H. Mortazav i, La procédure de l'arbitrage commercial international en Iran, op. cit., pp. 180-
182. 791
. Ce principe suivie ou de la procédure légale juste, indiquée pour la première fo is dans l'article 14 rect ifié de
la constitution des Etats-Unis d'Amérique, repris ensuite par les autres régimes juridiques tel le droit français et
anglais Voir : N-A. Almassi, "la reconnaissance et la récusation les sentences civiles étrangères en droit
français, droit anglais et droit des Etats -Unis", Téhéran, Revue de la faculté de droit et politique d'Université de
Téhéran, n° 25, 1990, p. 87. Et aussi, G. B. Borrie, Steven and Borrie's Eléments of Mercantile law, 16th
ed.,
London, Butteworths, 1973, p. 512.
235
Il est acquis que le principe de l'impartialité et de l'indépendance de l'arbitre fait partie des
principes fondamentaux des arbitrages.792 Si l'arbitre est individuellement désigné par les
parties au litige, il n'est pas pour autant le représentant de la partie qui l’a désignée; il est
davantage un juge qui a pour mission de résoudre les différends et de faire appliquer la
justice, d'où cette obligation d'impartialité et d'indépendance. 793
La garantie du principe d'impartialité des arbitres a guidé les règlements internationaux et
nationaux sur l'arbitrage à veiller particulièrement sur ce point. 794 D'après de nombreux
règlements,795 les futurs arbitres devraient révéler tous faits et circonstances pouvant affecter
leur impartialité.
L'absence d'impartialité et d'indépendance de l'arbitre et sa partialité envers l'une des
parties, pourraient faire obstacle à sa désignation ou à l'accomplissement de sa mission.796
L'arbitre devrait agir dans l'instruction du différend des parties, sans partialité ni influence de
l'une d'entre elles. Ce devoir de l'arbitre est une mission permanente. 797 Tel que vu dans le
chapitre précédent, l'une des mesures prises pour assurer le principe d'impartialité des arbitres
tient à la possibilité de récuser les arbitres. Les règlements sur la récusation de l'arbitre et ses
formalités sont indiqués dans les articles 12 et 13 de la loi iranienne sur l'arbitrage
commercial international ainsi les articles 12 et 13 de la loi type de la CNUDCI abordés dans
le chapitre précédent.
792
. Ph. Fouchard, E. Gaillard et B. Goldman , International Commercial Arbitration , op. cit., p. 561. 793
. S-H. Safaei, "Une discussion sur les innovations et les insuffisances de la loi d'arbitrage commercial
international iran ien", Téhéran, Revue juridique de la Faculté du droit et science politique Université de
Téhéran, n°. 40, 1998, p. 13. 794
. S. Schwebel and S. Lahn, Public Policy and Arbitral Procedure, Comparative Arbitration and Public
Policy, P. Sanders, Kluwer, 1986, p. 209.V. égale. Ph. Fouchard, E. Gaillard et B. Goldman , International
Commercial Arbitration, Kluwer Law International, op. cit., p. 561. 795. Sur cette question, l'alinéa 11 du règ lement de la CNUDCI dispose que : " Lorsqu’une personne est
pressentie pour être nommée en qualité d’arbitre, elle signale toutes circonstances de nature à soulever des
doutes légitimes sur son impartialité ou sur son indépendance. A partir de sa nomination et durant toute la
procédure arbitrale, un arbitre signale sans tarder lesdites circonstances aux parties et aux autres arbitres, s’il
ne l’a déjà fait." V. égal., P. Ansari-Moein, les règles révisées de la CNUDCI sur l'arbitrage, Associassion
Juridique de Mizan, 1er
éd. 2010, p. 26. 796
. S-A. Baker and M-D. Davis, " Etablishement of an Arbitral Tribunal under Uncitral Rules, The Experience
of Iran, Us Claims Tribunal," International Lawyers, V. 23, No. 1, 1989, p. 116. 797
. A. Ansari et J. Askari dehnavi, "Les défauts et leur efficacités provisoires dans l'arbitrage commercial
international", op. cit., p. 195.
236
3. Le principe de notification dans les délais
Le principe de la notification correcte des documents d'arbitrage et des significations est
l'un des fondements du principe de la procédure contradictoire, car il est intimement lié aux
droits de la défense et donc à l'un des principes fondamentaux de la procédure arbitrale.
A ce titre, l'article 24 de la loi type de la CNUDCI et l'article 23 de la loi iranienne sur
l'arbitrage commercial international en ligne avec la loi type de la CNUDCI, ont
expressément mentionné cette question, ces deux lois déclarant que to us les exposés,
conclusions, documents et autres informations remis par l'une des parties au tribunal arbitral,
devraient être pareillement notifiés à l'autre partie.
Cette question qui est évoquée à l'alinéa 3 de l'article 24 de la loi type de la CNUDCI et à
l'alinéa 3 de l'article 23 de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international, présentent
une signification similaire, à ceci près qu'une légère différence, due vraisemblablement à un
remaniement maladroite de l'alinéa 3 de l'article 24 de la loi type de la CNUDCI par la
législation iranienne, existe.
La présentation des alinéas 3 desdits articles permettra de rendre compte de la distinction
entre ces deux dispositions. En effet, l'alinéa 3 de l'article 23 de la loi iranienne sur l'arb itrage
commercial international dispose que : " Tous les conclusions, documents ou autres
informations présentés au tribunal arbitral par une partie ainsi que les avis des experts et
tous les autres rapports ou preuves que le tribunal peut faire référence à tout en rendant une
décision, doit être notifiée aux parties", tandis que l'alinéa 3 de l'article 24 de la loi type de la
CNUDCI dispose que: "Toutes les conclusions, pièces ou informations que l’une des parties
fournit au tribunal arbitral doivent être communiquées à l’autre partie. Tout rapport d’expert
237
ou document présenté en tant que preuve sur lequel le tribunal pourrait s’appuyer pour
statuer doit également être communiqué aux parties. "
Toutefois, l'alinéa 3 de l'article 23 de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial
international, contient une erreur de fond significative car pour quelle raison toutes les
conclusions, pièces et informations remises par l'une des parties au tribunal arbitral,
devraient-elles être communiquées aux parties alors que la partie ayant remis ces conclusions
et pièces et informations en est la propriétaire et en connaît le contenu ? Il semblerait donc
que la différenciation énoncée par l'alinéa 3 de l'article 24 de la loi type de la CNUDCI entre
les conclusions et pièces et informations d'une part et le rapport d'expertise ou évaluation des
documents d'autre part, ainsi que le fait de se contenter de communiquer les pièces du
premier groupe à l'autre partie, avec une communication impérative des documents du
deuxième groupe aux parties, se révèle assurément justifiée et que la loi iranienne sur
l'arbitrage commercial international aurait eu avantage à suivre cette distinction.
En cas de non-respect des dispositions de cette loi, l'un des cas de demande d'annulation de
la sentence, prévus par la partie a de l'alinéa 2 de l'article 34 de la loi type de la CNUDCI, se
présente lorsque le demandeur de l'annulation parvient à prouver que la communication de la
désignation de l'arbitre ou de la procédure arbitrale n'a pas été reçue correctement et dans les
délais.798 Il semblerait que concernant la communication des correspondances portant sur la
procédure, il est nécessaire d'agir avec une notification dans les délais ou correcte (il va de soi
que la loi type de la CNUDCI garde le silence sur la manière d'agir). En vertu de l'alinéa 1(c)
de l'article 33 de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international aussi, le non -
respect des dispositions de cette loi concernant la communication des notifications sur la
798
. L'alinéa 2 de l'article 34 de la lo i type de la CNUDCI dispose que : "Qu’elle n’a pas été dûment informée de
la nomination d’un arbitre ou de la procédure arbitrale, ou qu’il lui a été impossible pour une autre raison de
faire valoir ses droits; ou ".
238
désignation de l'arbitre ou la demande en arbitrage, est reconnu comme l'un des cas de
demande d'annulation de la sentence.799
Deux formes de notification sont valables en droit interne; la notification réelle et la
notification légale.800 La notification réelle représente des effets spécifiques de sorte que la
plupart des demandeurs, leurs avocats et juges optent pour ce type de notification, et dans
certains cas elle est même obligatoire et impérative. 801 On pourrait déduire des dispositions
de l'article 3 de la loi type de la CNUDCI802 et de l'article 3 de la loi iranienne sur l'arbitrage
commercial international,803 la possibilité de l'application de ces deux modalités. Pourtant, il
semblerait que la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international aurait une préférence
pour la noti ication réelle puis u’elle l’a mise davanta e en avant, a in de ne pas exposer
l'arbitrage en raison des défauts de la notification légale. 804
Ainsi, la notification correcte et dans les délais joue un rôle basique et important dans la
réalisation de la procédure équitable. D'ailleurs dans les règles de l'arbitrage, l'absence de
notification ou une notification incorrecte pourrait entraîner l'annulation et l'invalidité de
l'exécution de la sentence.
799. L'alinéa 1(c) de l'article 33 de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international dispose que : "Si les
règlements de cette loi relatives à la notification de nomination d'un arbitre et la demande d'arbitrage ne sont
pas observées." 800
. Il s'agit de notification réelle quand la notification judiciaire est faite à la personne concernée, et la
notification légale désigne celle où lesdits documents sont remis à la personne concernée par des voies légales
autres que celles de la remise en main propre, telles que la notification faite aux parents ou serviteurs du
défendant au lieu de son domicile ou par affichage de la notification. Sur cette question, A. Shams, La
procédure civile, Téhéran, Simia, Tom II, 8er
éd. 2010, p. 89. 801
. S. Khedri, " Les principes de la procédure en arbitrage commercial international" , op. cit., p. 539. 802
. L'alinéa 1 (a) de l'article 3 de la lo i type de la CNUDCI d ispose que : "Toute communication écrite est
réputée avoir été reçue si elle a été remise soit à la personne du destinataire, soit à son établissement, à sa
résidence habituelle ou à son adresse postale; si aucun de ces lieux n’a pu être trouvé après une enquête
raisonnable, une communication écrite est réputée avoir été reçue si elle a été envoyée au dernier
établissement, à la dernière résidence habituelle ou à la dernière adresse postale connus du destinataire par
lettre recommandée ou tout autre moyen attestant la tentative de remise; ". 803
. L'alinéa (c) de l'art icle 3 de la loi iran ienne sur l'arbitrage commercial international dispose que : " c. Un
demandeur d'arbitrage peut signifier un avis, de renvoyer l'affaire à l'arbitrage, sur l'autre partie par lettre
recommandée, fax, télex, télégramme et autres. Cette demande doit être considéré comme ayant été dûment
signifié lorsque: 1. la réception par le destinataire de l'avis (de demande) sera reconnue, 2. le destinataire
prend des mesures en conformité avec la demande, 3. le destinataire, négativement ou positivement, donne une
réponse appropriée." 804
. A-H. Mortazavi, La procédure de l'arbitrage commercial international en Iran, op. cit ., P. 183.
239
4. Le principe du respect du droit de la défense et du traitement équitable des parties
Le seul fait d'avoir informé le défendeur de l'action litigieuse et des pièces déposées par le
plaignant contre celui-ci, ou encore que le plaignant ait été informé des conclusions et des
défenses présentées et ou le cas échéant, d'une action contradictoire engagée par le défenseur
contre lui, ne suffiraient pas à réaliser le principe de la procédure contradictoire. L'autre
condition pour la réalisation de ce principe concerne la présence d'une autre alternative,
autrement dit l o re d une occasion de dé ense pour c acune des parties en arbitra e et d’une
équité de traitement.805
L'équité en procédure exigerait qu'une occasion appropriée soit accordée à chacune des
parties pour qu'elles puissent préparer leur défense contre les prétentions et preuves de l'autre
partie. Par l occasion de dé ense, l’on entend le ait d accorder des délais raisonnables et
d'usage à chacune des parties pour la présentation des pièces et des défenses ainsi que des
réponses aux prétentions et preuves et pi ces présentées par l’autre partie. 806
Le principe du respect du droit de la défense et de la légalité des parties signifie que
chacune des parties pourrait donner son avis sur les déclarations de la partie opposée sur les
points instruits par la procédure. Autrement dit, tous les éléments objectifs sur lesquels le
tribunal arbitral baserait sa sentence, devraient être communiqués aux parties et discutés en
débat contradictoire. D’où il ressort ue les arbitres ne pourraient mener leur instruction
personnelle sans en avoir informé les parties avec procuration d'un débat contradictoire pour
elles sur les résultats de leurs instructions.807
L’on sait ue le respect du principe du droit de la dé ense représente l un des principes
absolus de la procédure et son non - respect entraînerait par conséquent l'invalidité du
u ement. En cas d absence de mise en place de ce droit l’on aboutirait une délibération par
805
. S. Khedri, " Les principes de la procédure en arbitrage commercial international", op. cit., p. 540. 806
. G. Keutgen et G-A. Dal, l’arbitrage en droit Belge et international, op. cit., Tome II, n° 865. 807
. Ibid.
240
contumace,808 il en va de même en matière d'arbitrage.809 L'article 18 de la loi iranienne sur
l'arbitrage commercial international reconnaît expressément parmi les devoirs des arbitres
l'accord d'un temps suffisant pour présenter une action ou la défense. D'après article 18 de la
loi iranienne sur l'arbitrage commercial international : "le traitement des parties devrait être
équitable et une occasion suffisante pour déposer une plainte ou une défense avec
présentation des preuves devrait être accordée à chacun des parties". Pour compléter le
principe du respect du droit de la défense et à titre de garantie exécutoire, ladite loi désigne
ainsi l'un des fondements de l'annulation de la sentence arbitrale dans la partie (d) de son
article 33 qui dispose que : "le demandeur de l'annulation n'a pas réussi à présenter ses
pièces et preuves pour des raisons qui sont en dehors de son pouvoir". Ainsi l'alinéa (d) de
l'article 33 de cette loi, reconnaît l'annulation de la sentence de l'arbitre en tant que garantie
d'exécution contre le non - respect de ce principe, et cette garantie exécutoire est l'une des
plus sévères. Cet article qui s'est inspiré en tous points de l'article 18 de la loi type de la
CNUDCI,810 représente l un des principes ondamentaux de la procédure, tel u’appli ué par
les arbitrages actuels,811 il est repris par les législations nationales812 et les textes
internationaux.813 Ainsi, l'arbitre ne pourra accepter les documents d'une des parties tout en
refusant ceux de l'autre partie, ou ne pourra accorder à l'une des parties le temps nécessaire
pour la présentation de ses propos et défenses et dénier ce droit à l'autre partie.
Dans la loi type de la CNUDCI, ce droit se trouve également évoqué dans son article 18,
l'absence de son respect constituant l'un des fondements de la demande en annulation de la
sentence, conformément à la partie (a) de l'alinéa 2 de l'article 34.
808
. V. L'article 303 du code de la procédure civile iran ienne de 2000. 809
. A-H. Mortazavi, La procédure de l'arbitrage commercial international en Iran, op. cit ., p. 183. 810. L'art icle 18 de la lo i type de la CNUDCI dispose que : "Les parties doivent être traitées sur un pied
d’égalité et chaque partie doit avoir toute possibilité de faire valoir ses droits." 811
. A. Redfern and M. Hunter, Law and practice of International Commercial Arbitration , op. cit., p. 223. 812
. V. L'article 26 de la loi égyptienne relative à l'arb itrage en matière civile et commerciale & Loi nº 9 de 1997
& Droit égyptien Loi nº 27 du 21 avril 1994, 813
. V. L'alinéa 1 de l'article 17 du règlement d'arb itrage de la CNUDCI de 2010 et l'a linéa 2 de l'article 15 du
règlement d'arbit rage de la Chambre de commerce internationale de 1998.
241
Ainsi, cette loi dispose que si la partie demanderesse de l'annulation de la sentence arrivait
à prouver qu' " elle n’a pas été dûment informée de la nomination d’un arbitre ou de la
procédure arbitrale, ou qu’il lui a été impossible pour une autre raison de faire valoir ses
droits", cette sentence pourrait être annulée (art.34, alinéa 2 a ii)
L'article 18 de loi type de la CNUDCI ainsi que la loi iranienne sur l'arbitrage commercial
international tout en mentionnant le principe de la défense, indiquent aussi le traitement en
égalité des parties par les arbitres, présentant ainsi deux notions dans deux cadres.
Il y a en fait une différence réelle entre les deux, car il se pourrait que l'arbitre accorde le
droit de défense aux deux parties mais sans les traiter de manière égale. Il peut très bien
prévoir pour l'une des parties un temps différent que celui qui sera consaécr à l'autre, les
traiter de mani re discriminatoire, ce ui s’opposerait expressément audit article (art. 18)
portant sur les devoirs des arbitres concernant le traitement équitable des parties. 814 La loi
iranienne sur l'arbitrage commercial international n'a pas prévu de garantie exécutoire pour
cette partie; mais au cas où le traitement inégalitaire de l'arbitre provoquerait la suppression
du droit de défense de la partie, alors la sentence rendue pourrait être annulée. 815
Il en ressort que le principe de la contradiction serait respecté lorsque chacune des parties a
eu la latitude d'exprimer son avis sur les preuves présentées par l'autre partie, et même sur les
délibérations faites par le tribunal arbitral sous réserve des conditions énoncées
préalablement. Il n'est cependant pas certain que les parties puissent se servir vraiment de
cette liberté d'action et de cette possibilité.816
Il faudrait aussi noter sur ce point que la partie qui s'estime victime d'un déni du droit de la
défense, devrait, d'après les règles et lois concernées, présenter cette question dans un délai
défini sans quoi cette demande ne serait plus acceptée.
814
. A-H. Mortazavi, La procédure de l'arbitrage commercial international en Iran, op. cit., P. 184. 815
. V. égal., l'article 33 de la lo i iranienne sur l'arbit rage commercial international de 1997. 816
. G. Keutgen et G-A. Dal, l’arbitrage en droit Belge et international , Tome II, op. cit., p. 897
242
Ainsi, l'alinéa 3 de l'article 33 de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international
précise que la demande en annulation de la sentence basée sur le non - respect du droit de la
défense, doit être présentée dans un délai de trois mois après la date de la notification de la
sentence aux parties817 La partie (b) de l'alinéa 3 de l'article 34 de la loi type de la CNUDCI
le prévoit également et dans les mêmes termes.818
Section II : Les pouvoirs du tribunal arbitral
Le tribunal arbitral, après sa création, prend en charge l'instruction du litige. Ce tribunal
devra entamer l'instruction du litige sur la base des règles ou règlements déterminés et le
clore en rendant une sentence.
Avant d'entrer dans le débat sur la procédure arbitrale et le mode d'instruction, il convit
d'examiner les pouvoirs et la compétence du tribunal arbitral. La norme en la matière veut
que l'accord des parties définisse les questions vues par le tr ibunal arbitral et celles sur
lesquelles il pourra délibérer et rendre une sentence. Cet accord pourrait se voir limité par la
loi du lieu de l'arbitrage dans certains cas spécifiques. 819
En fait, l'un des avantages de l'arbitrage par rapport à la procédure judiciaire réside dans le
choix des procédures et formalités que devra suivre le tribunal au cours de l'arbitrage auquel
817. L'alinéa 3 de l'art icle 33 de la loi iranienne sur l'arb itrage commercial international dispose que : " Demande
d'annulation d'une sentence arbitrale énoncée dans l'article 1 ci -dessus doivent être livrés, dans les trois mois à
compter de la date de notification de la sentence, y compris les sentences complémentaire ou exégétiques, au
tribunal étant annoncé à l'Article (6) ci-dessus. Sinon, il ne sera pas acceptable. " 818
. L'alinéa 3(d) de l'article 34 de la loi type de la CNUDCI d ispose que : "Une demande d’annulation ne peut
être présentée après l’expiration d’un délai de trois mois à compter de la date à laquelle la partie présentant
cette demande a reçu communication de la sentence ou, si une demande a été faite en vertu de l’article 33, à
compter de la date à laquelle le tribunal arbitral a pris une décision sur cette demande". 819
. Ch. Imhoos et J-F. Bourque., "Arbitrage et règlement alternatif des différends" : Comment régler un
différend commercial, op. cit., p. 18. Idem; H. Nikbakht, L'Arbitrage commercial international; la procédure
d'arbitrage, l institution pour l’étude et la rec erc e commerciales, op. cit., p. 130.
243
les parties peuvent communément procéder, et ce malgré la dépendance de l'arbitrage à la loi
du lieu de l'arbitrage.820
Généralement, l'arbitre doit disposer de pouvoirs destinées à faciliter une gestion et un
contrôle adaptés et acceptables de la procédure arbitrale ainsi que la délivrance d'une
sentence appropriée. L arbitre reçoit ses préro atives de deux sources: il s’a it pour l’une
d’elles de la loi du lieu de l arbitra e ui concerne usuellement les r les portant sur les
pouvoirs de l'arbitre.821 Ces législations octroient aux tribunaux d'arbitrage des pouvoirs
spécifiques de forme de la procédure arbitrale dépendant de leur compétence judiciaire et
territoriale, tels le pouvoir d'obtenir des attestations sous serment et de requérir des
documents en possession des parties.822 Ces lois peuvent encore accorder des pouvoirs aux
tribunaux d'Etat pour prêter assistance à l'arbitre dans l'exercice de ses fonctions.823 Par
exemple, elles les autorisent à prendre des mesures pour obliger les témoins en arbitrage à
attester auprès du tribunal ou directement auprès du tribunal arbitral. 824
L'autre source des pouvoirs de l'arbitre réside dans la convention d'arbitrage825 qui pourrait
contenir des règles procédurales stipulées par les parties elles-mêmes ou mises à la discrétion
de l'arbitre; il peut arriver également que les parties aient choisi un ensemble de règles
d'arbitrage accordant des pouvoirs à l'arbitre.826 Dans certains cas lorsque des dispositions
n ont pas été prévues par les r les arbitrales et u’aucun accord n’est intervenu entre les
820
. Ibid. 821
. H. Verbist, J-F. Bourque et David Watkiss, Règlement des litiges commerciaux : Arbitrage et règlement
alternatif des différends, op. cit.. p. 56. 822
. Par exemple, l article 35 (5) (6) de la lo i an laise sur l’arbitra e de 1996 dispose ainsi : " (5)The trubunal
may direct that a party or witness shall be examined on oath or affirmation, and may for that purpose
administer any necessary oath or take any necessary affirmation. Et (6), The tribunal may give directions to a
party for the preservation for the purposes of the proceeding of any evidence in his custody or control ." 823
. S. Jarv in, The Sources and Limits of the Arbitrator's Powers in J. D. M. Lew(ed), Contemporary Problems in
International Arbitration London, 1986, p. 50. 824
. V. L'article 43 (au titre : Securing the attendance of witnesses) de la loi anglaise sur l'arbitrage de 1996,
(Arbitration Act 1996, Chapter 23). 825
. W. Evans Darby, International Tribunals, 4th ed. London, 1904, p. 400. 826
. H. Nikbakht, L'Arbitrage commercial international, l institution pour l’étude et la rec erc e commerciales,
op. cit., p. 132.
244
parties sur ce point, il reviendra au tribunal arbitral lui-même de décider de ces questions
structurelles.827
Le caractère optionnel de l'essence même de l'arbitrage constitue le fondement de la
compétence des arbitres.828 Toutes les fois que les parties désignent dans leur contrat
l'arbitrage aux fins de résolution de tout litige éventuel, c'est naturellement que les arbitres se
trouvent investis.829
Les pouvoirs du tribunal arbitral seront étudiés à travers les trois prismes que sont la
compétence du tribunal arbitral (A), l'organisation et la conduite de l'arbitrage (B) et la
prononciation de l'ordonnance provisoire, à savoir les mesures conservatoires et provisoires.
(C)
A. La Compétence du Tribunal Arbitral
Lon temps s’est posée la uestion de la possibilité pour le tribunal arbitral de délibérer sur
sa propre compétence en mati re d’arbitrage. A présent, des documents internationaux830, les
législations nationales831 et la doctrine ont reconnu cette prérogative au tribunal arbitral
827. Par exemple, sur ce point, l'article 35 du règlement d'arbitrage de la CNUDCI de 2010 dispose : "Le
tribunal arbitral applique les règles de droit désignées par les parties comme étant celles applicables au fond
du litige. défaut d’une telle désignation par les parties, il applique la loi qu’il juge appropriée.". V. égale.,
l'art icle 19 du règlement d'arb itrage de la CCI de 2012. 828
. H. Elmi, M. Shahbazin ia, M. Eissaei –Tafreshi et M-H. Sadeghimoghadam, "la capacité des personnes pour
recours à l'arbitrage commercial international: en cas du droit iranien", op. cit., p. 128. V. égal., D. Rene,
Arbitrage commercial- dro it international", op. cit., p. 13. 829
. A. Amir –Moezi, L’arbitrage international dans les litiges commerciaux , op. cit., p. 251. 830
. V. L'alinéa 4 de l'article 6 du règlement d'arb itrage de la Chambre de Commerce de 2012; l'a linéa 1 de
l'art icle 23 du règlement d'arbitrage de la CNUDCI de 2010 et l'article 18 du règlement d'arbitrage central
régional de Téhéran de 2005. 831
. L'article 186 de la loi fédérale suisse sur le droit international privé (LDIP) de 1987; les articles 1465 et 1505
(3) du code de procédure français de 2011; et L'article 30 de la lo i d'arb itrage anglaise, (Arbitrat ion Act 1996).
245
relative à son pouvoir de délibérer sur sa propre compétence, 832 certains auteurs y voyant
même une prérogative naturelle et inhérente.833
Les règles qui déterminent les limites de la compétence du tribunal arbitral résultent des
nouvelles tendances en arbitra e, d où l’extension de cette compétence. 834 Ces règles sont
connues sous les noms de "principe de la séparabilité de la clause d'arbitrage" et de "principe
de compétence -compétence".835
Il faut savoir que ces deux règles diffèrent l'une de l'autre. . 836 La règle ou le principe de la
séparabilité de la clause d'arbitrage démontre que concernant le contrat principal, ladite
condition constitue une convention séparée : il en résulte que la validité et l'invalidité du
contrat principal ne dépendrait pas d elle et u’en cas d invalidité du contrat principal, si la
clause arbitrale était valable, alors la compétence de l'arbitre serait préservée.837 Le principe
de la compétence -compétence signifie que l'arbitre a compétence pour examiner les
oppositions faites au sujet de sa propre compétence.838 Avant de reposer sur une forte logique
uridi ue, cette r le s’appuie sur les des intérêts de fait.839
832
. O. Susler, The Jurisdiction of the Arbitral Tribunal: A Transnational Analysis of the Negative Effect of
Competence, Macquarie Journal of Businesse Law, Vol. 6, 2009, p. 125. 833
. V. S-H. Safaei, "Une d iscussion sur les innovations et les insuffisances de la loi iranienne d'arbit rage
commercial international", op.cit., p. 18. 834
. Sur ce point, V. L. Joneid i, Vérification comparée de la loi arbitrage commercial international, op. cit ., p.
68. V. égal., Ch. Imhoos et J-F. Bourque., "Arbitrage et règlement alternatif des différends" : Comment rég ler
un différend commercial, op. cit., p. 18. 835
. J-M. Jonet, "La réforme du droit bel e de l’arbitra e : une nouvelle transposition de la loi t pe de la
Commission des Nations Unies pour le droit commercial international", Revue d’arb itra e et de médiation, Vol.
3, No. 2, 2013, p., 85. 836
. C. Svernlove, "What Isn't Aint : The Current Status of the Doctrine of separability", Journal of Arbitration,
Vol. 4, 1991, p.37; Craig, Park et Paulsson, International of Chamber of Commerce Arbitrat ion, Oceana
Publication Inc, 1990, pp. 65-66. 837
. J-M. Jonet, "La ré orme du dro it bel e de l’arbit rage : une nouvelle transposition de la lo i type de la
Commission des Nations Unies pour le droit commercial international", op., cit., p., 86. V. égale. Note
explicative du secrétariat de la CNUDCI relative la lo i t pe de la CNUDCI sur l’arbitra e comme rcial
international de 1985 telle u’amendée en 2006, p. 32. <http://www.uncitral.org/uncitral/
fr/uncitral_texts/arbitration/1985Model_arbitrat ion.html>. 838
. G. Keutgen et G-A. Dal, L’arbitrage en droit Belge et International, Tome II, op. cit., p. 812. 839
. L. Joneidi, Vérification comparée de la loi d’arbitrage commercial international, op. cit ., p. 68.
246
Ainsi donc, la plus importante prérogative des arbitres a trait à la détermination de leur
compétence et à l'examen de la validité de la convention arbitrale, influençant de la sorte
toutes les autres prérogatives de l'arbitrage.
Ainsi les questions concernant la compétence du tribunal arbitral pourraient êt re réparties
en deux catégories. Il s a it, d’une part, d observer la compétence du tribunal arbitral uant
l'existence ou à la validité de la convention arbitrale e t quant à l'examen de la compétence de
l'arbitre lui-même. Il aut d’autre part, anal ser la compétence du tribunal arbitral uant au
domaine de l'arbitrage et à l'examen au fond du litige. Mais avant de revenir sur cette seconde
catégorie, la première mérite toute notre attention. Il s'agit de rendre compte de de la
compétence de l'arbitre à la fois pour statuer sur sa propre compétence (1) mais aussi pour
procéder à l'examen de la convention arbitrale. (2)
1. La compétence de l'arbitre pour statuer sur sa propre compétence
Traditionnellement, l'examen de la validité de la convention arbitrale revient au tribunal
compétent et non à l'autorité arbitrale. Cependant de façon progressive, la compétence de
l'examen de la validité de la convention arbitrale est revenue à l'autorité chargée de
l'arbitrage.840 Cette évolution a eu cours en deux temps. Dans un premier temps, il fut admis
que la clause d'arbitrage se trouvait indépendante du contrat principal et que par conséquent
l'arbitre disposait de la compétence pour examiner la validité du contrat principal, puisque
l'arbitre tient ses pouvoirs du lieu de la convention arbitrale qui en théorie est séparée du
840
. A. Moghadam-Abrishami et M. Mahboub, "Structure jurid ique de l'arbitrage ; Système simple ou double",
op. cit., pp. 11-12.
247
contrat principal. Dans un second temps, l'arbitre fut investi en tant qu'unique autorité pour
statuer sur sa propre compétence.841
Il a été dit que la jurisprudence confirme l'acceptation générale de la compétence de
l'arbitre pour la détermination de sa propre compétence. 842 L'alinéa 1er de l'article 23 du
règlement d'arbitrage de la CNUDCI de 2010, l'alinéa 4 de l'article 6 du règlement d'arbitrage
de la chambre de commerce international de 2012 et l'alinéa 1 de l'article 16 de la loi type de
la CNUDCI, disposent que l'arbitre dont la compétence est entachée d'exception pourrait
statuer sur la question. Ces textes sont même allés plus loin en disposant qu'en cas de doute
sur l'existence ou la validité de la convention arbitrale, l'arbitre pourrait lui-même statuer sur
cette question.
Les articles 16 de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international et de la loi type
de la CNUDCI ont trait tous deux à la prise de décision quant à la compétence de l'arbitre. La
loi iranienne sur l'arbitrage commercial international, dans l'alinéa 1 de son article 16 dispose
que : " le tribunal arbitral peut prendre une décision concernant sa propre compétence ainsi
que sur l'existence ou la validité de la convention arbitrale". Les règlements de la loi
iranienne sur l'arbitrage commercial international concernant la compétence, selon les trois
alinéas de l'article 16, sont conformes à l'article 16 de la loi type de la CNUDCI 843 traitant de
ce même sujet.
Aussi bien la loi type de la CNUDCI que la loi iranienne sur l'arbitrage commercial
international ont déterminé un délai spécifique pour l'action pour objections de compétence
des arbitres; sur ce point, l'alinéa 2 de l'article 16 de la loi iranienne sur l'arbitrage
841
. B. Poznanski, "The Nature and Extent of Arbitrator's Powerin international commercial Arbit ration",
Journal International Arb., Vol. 4, N°. 3, 1987, pp. 96-97. 842
. V. A. Redfern, "The Jurisdiction of International Commercial Arbitration", Journal International Arb., N°. 1,
1986, pp. 27-28. 843
. L'alinéa 1 de l'art icle 16 de la loi type de la CNUDCI dispose que : " 1) Le tribunal arbitral peut statuer sur
sa propre compétence, y compris sur toute exception relative à l’existence ou à la validité de la convention
d’arbitrage. "
248
commercial international qui reprend l'article 16 de la loi type de la CNUDCI 844, dispose que:
"l'exception d'incompétence de l'arbitre ne devrait retarder la déposition des conclusions de
la défense". Ainsi cet alinéa de l'article 16, tel l'alinéa 2 de l'article 16 de la loi type de la
CNUDCI, a limité le délai d'action pour objection d'exception d'incompétence et a stipulé que
cette objection "ne devrait retarder la déposition de la conclusion de défense". 845
Il arrive par ois en arbitra e, l’identi ue de ce ui se produit en instance udiciaire, u il
ait absence d'échange de conclusions; il aurait été préférable que cette éventualité ait été
prévue par la loi, ce qui aurait procuré à la partie au litige un délai suffisant pour présenter
une opposition pour objection de compétence avant la première audition. 846
L'alinéa 3 de l'article 16 de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international847
dispose aussi que le tribunal arbitral devrait de façon préliminaire délibérer sur l'objection
d'absence de compétence avant de considérer le fond du litige; tandis que l'alinéa 3 de l'article
16 de la loi type de la CNUDCI848 a investi le tribunal arbitral du pouvoir de délibérer sur
ladite objection pour action préliminaire ou de statuer sur le fond de sa sentence, sauf accord
contraire des parties. D’une part, il semblerait ue la carence de cet alinéa de la loi t pe de la
CNUDCI ne soit pas fondée sur un motif justifié. Car la question de la compétence relève
souvent d’une uestion complexe dépendant enti rement de la uestion du ond, liant la prise
844
. L'alinéa 2 de l'art icle 16 de la lo i type de la CNUDCI dispose que : " L’exception d’incompétence du
tribunal arbitral peut être soulevée au plus tard lors du dépôt des conclusions en défense. " 845
. A propos de cet alinéa, le représentant de l'Italie aux audit ions de la commission du droit du commerce
international de l'Organisation des Nations Unies a soulevé la question de savoir si la partie qui n'a pu présenter
une opposition à l article 16, pourrait re user de reconnaître et d’appli uer la sentence par la suite? Le président
de la séance y a répondu en déclarant que la question serait étudiée lors des audiences concernant les articles 34
et 36 de la loi type de la CNUDCI. Pourtant ce point n'a jamais été examiné par la suite; A. Broches,
"Commentry on The UNCITRAL Model Law", inter Handbook on Commercial Arbitrart ion", Supplément II,
Jan. 1990, pp. 78-79. 846
. S-H. Safaei, "Une discussion sur les innovations et les insuffisances de la loi iranienne sur l'arbit rage
commercial international", op.cit., p. 19. 847. L'alinéa 3 de l'art icle 16 de la loi iranienne sur l'arb itrage commercial international précise que : " 3. En cas
d'objection à la compétence et / ou à l'existence ou la validité de l'accord d'arbitrage (sauf dans les cas où les
parties ont convenu autrement), le tribunal arbitral doit se prononcer sur l'objection comme une question
prioritaire avant d'examiner le fond de l'affaire." 848. L'alinéa 3 de l'art icle 16 de la loi type de la CNUDCI d ispose que : " Le tribunal arbitral peut statuer sur
l’exception visée au paragraphe 2 du présent article soit en la traitant comme une question préalable, soit dans
sa sentence sur le fond."
249
de décision sur cette question au fond du point initial. D'autre part, le fait de conférer plus de
prérogatives à l'arbitre correspond davantage à la nature et aux objectifs de l'arbitrage. En
outre, d'après la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international849 et la loi type de la
CNUDCI850, toutes les fois que le tribunal arbitral délibère et décide sur sa propre
compétence en tant qu'acte procédural préliminaire et que l'une des parties porte plainte
contre ladite décision auprès des autorités judiciaires, cette plainte ne ferait pas obstacle à
l'instance arbitrale et à la poursuite de la procédure.
L'alinéa 3 de l'article 16 de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international a
introduit une exception à la règle ci-dessus qu'elle cite au départ, et dispose que :" la prise de
décision sur l'objection de sortie de l'arbitre des limites de sa compétence dont la cause
serait produite lors de la procédure, pourrait aussi se réaliser lors de la sentence rendue au
fond".
Ainsi, à l'opposé de l'article 16 (3) de la loi type de la CNUDCI, et conformément à la loi
iranienne sur l'arbitrage commercial international, la délivrance d'une sentence préliminaire
sur la compétence du tribunal arbitral de même que sur l'existence de la validité de la
convention arbitrale est obligatoire et non optionnelle, et seule la décision sur l'exception de
sortie des pouvoirs par le tribunal arbitral pourrait être au fond ou prise séparément par
décision préliminaire.851
Il n’en reste pas moins ue la décision du tribunal arbitral sur sa propre compétence
s’av re susceptible d opposition aupr s du tribunal compétent national. Si le tribunal arbitral
849. L'alinéa 3 de l'art icle 16 de la loi iranienne sur l'arbit rage commercial international, à la suit de cette alinéa
dispose que : " Si le tribunal arbitral confirme sa compétence à l'origine, chacune des parties est autorisé à
demander, dans les trente jours après la date de signification de l'avis pertinent, le tribunal mentionné à l'article
(6) d'enquêter et de prendre une décision. Tant que cette demande est sous enquête, le tribunal peut poursuivre
son enquête et peut également rendre la sentence." 850. L'alinéa 3 de l'article 16 de la lo i type de la CNUDCI, à la suit de cette alinéa dispose que : " Si le tribunal
arbitral détermine, à titre de question préalable, qu’il est compétent, l’une ou l’autre partie peut, dans un délai
de trente jours après avoir été avisée de cette décision, demander au tribunal visé à l’article 6 de rendre une
décision sur ce point, laquelle ne sera pas susceptible de recours; en attendant qu’il soit statué sur cette
demande, le tribunal arbitral est libre de poursuivre la procédure arbitrale et de rendre une sentence." 851
. V. égal., Ch. Imhoos, " La loi iran ienne sur le dro it commercial international : le point de vue d'un
observateur étranger", op. cit., pp. 8-9.
250
délibérait sur sa compétence en tant qu'acte préliminaire, chacune des parties pourrait s'y
opposer dans un délai de 30 jours à compter de la date de notification du tribunal national.
Chaque fois que le tribunal arbitral décide sur sa compétence dans la sentence définitive,
cette sentence peut être vérifiée par le tribunal et l'absence de compétence de l'arbitre pourrait
causer l'annulation de la sentence ou poser obstacle à la reconnaissance et à l'exécution de la
sentence.852 Ainsi, nous observons que, concernant l'acceptation de la règle de la compétence-
compétence, la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international s'accorde avec les
règlements internationaux, notamment avec la loi type sur l'arbitrage de la CNUDCI et le
droit comparé.853
Nous pouvons déduire de ce ui vient d’être énoncé u‘en dépit de la similitude de l alinéa
3 de l'article 16 de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international avec l'alinéa 3 de
l'article 16 de la loi type de la CNUDCI, il existe entre ces deux dispositions certaines
di érences ui peuvent s’énoncer en trois points.
Premièrement, dans la loi iranienne, il est expressément indiqué que l'accord des parties
est considéré comme le fondement primordial de l'arbitrage et que les autorités arbitrales
doivent également respecter l'accord des parties. L'article 16 de la loi type de la CNUDCI ne
fait aucune référence à l'accord des parties.854
Deuxièmement; la loi iranienne a établi des distinctions entre les différentes catégories
d'exceptions. S'il s'agit de l'exception du principe de compétence ou de la validité de la
convention d'arbitrage, le tribunal arbitral devrait délibérer à titre d'examen préliminaire.
Dans ce cas, le tribunal arbitral ne pourrait remettre la publication de son avis à la délivrance
de la sentence définitive; il a par contre l'obligation de délibérer avant d'entrer dans le fond du
852
. V. les alinéas 3 de l'article 16 de la loi type de la CNUDCI, et de la loi iran ienne sur l'arb itrage commercial
international. 853
. S-H. Safaei, "Une discussion sur les innovations et les insuffisances de la loi iranienne d'arbit rage
commercial international", op.cit., p. 20. 854
. V. égal., Ch. Imhoos, "La loi iranienne sur le droit commercial international : le point de vue d'un
observateur étranger", op. cit., pp. 8-9.
251
litige. Au cas où lors de la procédure, l'arbitre dépasserait les limites de sa compétence, le
tribunal arbitral pourra délibérer sur ce point tout en rendant la sentence sur le fond.
Cependant il n'est pas tenu de prendre une décision. Il en résulte que dans cette situation, le
tribunal arbitral détient le pouvoir de décider sur sa compétence ou, peut annoncer sa décision
tout en déclarant sa sentence sur le fond.
La loi type sur l'arbitrage de la CNUDCI n'a pas fait de différenciation entre l'exception
primaire à la compétence de l'arbitre et l'exception causé pendant la procédure. Aussi, en cas
de mise en évidence de l'exception à la compétence de l'arbitre ou de l'existence de la validité
de la convention d'arbitrage au commencement de l'arbitrage, le tribunal arbitral pourra-t-il en
se fondant sur l'alinéa 3 de l'article 16 de la loi type de la CNUDCI, prendre une décision à la
fin de la procédure, ce tout en rendant sa sentence sur le fond. En fait le tribunal arbitral
pourra et devra s'exprimer au début même de l'instance d'arbitrage sur sa propre compétence
afin de permettre aux parties d'agir rapidement si elles veulent manifester une quelconque
opposition à la compétence de l'arbitre.
En troisième lieu, il n'a pas été expressément précisé dans l'alinéa 3 de l'article 16 de la loi
iranienne sur l'arbitrage commercial international que la décision de l'autorité de recours en
appel prévue par l'article 6 serait définitive avec force exécutoire, tandis que l'alinéa 3 de
l'article 16 de la loi type de la CNUDCI a insisté sur l'impérativité et la force exécutoire de la
décision de l'autorité de recours en appel. L'alinéa 3 de l'article 16 de la loi iranienne sur
l'arbitrage commercial international a reconnu le tribunal (vu à l'article 6) en tant qu'autorité
compétente pour recevoir l'appel contre la sentence de l'arbitre sur sa propre compétence. Or,
lorsqu'il y a recours contre la compétence de l'arbitre, la procédure d'examen de ce recours se
fera de telle sorte qu'en premier lieu, le tribunal arbitral examinera lui-même sa compétence,
et u en second lieu, s’il a recours contre l avis du tribunal arbitral, le tribunal (vu à l'article
6) de première instance sera compétent pour délibérer sur ce recours. Il en résulte u’en cas
252
d'opposition de quiconque au jugement du tribunal de première instance, ce dernier pourra
faire un recours devant des instances supérieures.
Ainsi les instances d examen de la compétence de l arbitre s’op rent sur trois niveaux. Or si
le différend avait été porté dès le départ devant le tribunal judicaire, le recours en appel aurait
eu lieu à deux niveaux. En fait les étapes du recours contre la compétence de l'arbitre
s’av rent bien plus lentes et lon ues ue celles de la procédure udiciaire. Pour éviter une
telle situation, nous proposons d'ajouter en complément cette précision : "cette décision
n'étant opposable" à l'alinéa 3 de l'article 16 de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial
international, apr s les termes: "… délibère et prenne une décision".
Il est évident que si l'autorité judiciaire devait agir en tant qu'autorité d'appel pour les
décisions et sentences de l'arbitre ( même si parfois c'est inévitable), la procédure arbitrale
deviendrait de fait bien plus longue que la procédure judiciaire, et par conséquent l'un des
principaux objectifs de l'arbitrage qui vise à la rapidité de la procédure, ne serait pas atteint.
Nous proposons à cet effet d'abord que les décisions de la première autorité d'appel soient
impératives avec force exécutoire, sans que cela passe nécessairement par le recours à une
autre autorité d appel; u’ensuite, l autorité d appel en arbitrage institutionnel pour les
sentences du tribunal arbitral, soit le tribunal arbitral de cette institution afin de réduire au
minimum les délais d'attente et les éventuelles interférences entre tribunaux.
Il semble que le seul risque engendré par l'acceptation de l'avis de la compétence de
l'arbitre pour la détermination de sa propre compétence, résiderait dans la partialité
manifestée par l'arbitre examinant sa propre compétence. Or il faudrait dire qu'en cas de
favoritisme et de partialité de l'arbitre envers l'une des parties au litige, il resterait la
possibilité d’un recours aupr s de l autorité d appel. Quant la sentence arbitrale en "arbitra e
institutionnel", le recours pourrait s’e ectuer aupr s du tribunal arbitral et erait appel contre
253
la sentence de l'arbitre. Concernant l'arbitrage "ad hoc", le recours pourrait être fait contre la
sentence de l'arbitre auprès du tribunal compétent. 855
2. La compétence d'examen de la validité de la convention arbitrale
Concernant l'existence ou la validité de la convention arbitrale, la plupart des régimes
juridiques856 ont accepté le fait que le tribunal arbitral puisse délibérer sur l'existence, la
vérité, la validité ou non-validité de la convention arbitrale.
En effet, au cas où l'existence ou la validité de la convention arbitrale se trouveraient
contestées par l'une des parties, le tribunal arbitral sera compétent pour en juger. En
conséquence, si le tribunal arbitral invalidait la convention d'arbitrage, il va de soi qu'il ne
pourrait plus instruire l'affaire, ne disposant plus de la légitimité juridique pour le faire. Au
contraire, s'il considérait la convention arbitrale comme réelle et valide, alors le tribunal
pourrait poursuivre l'instance et rendre la sentence sur le fond du litige.857 Le plaignant pourra
toujours former un recours devant la juridiction étatique visant à démontrer la réalité ou
l'inexistence de la convention d'arbitrage, la validité ou la nullité de celle-ci, selon les cas.858
En outre, comme nous avons eu l'occasion de le relever, la règle de l'autonomie de la clause
d'arbitrage est expressément consacrée dans certains textes internationaux859 ainsi que dans
lois nationales860 sur l'arbitrage.
855
. M. Jafarian, "Une réflexion sur le projet de la lég islation de la loi d'arbitrage commercial international",
Téhéran, centre des recherches de l'assemblé législatif, n° 13, 1996, P. 117. 856
. Les articles 1465 et 1505 (3) du code de procédure français de 2011; L'article 30 de la lo i d'arbit rage
anglaise, (Arbitrat ion Act 1996); et l'art icle 186 de la lo i fédérale suisse sur le droit international privé (LDIP)
de 1987. 857
. V. L'art 16 de la lo i iranienne sur l'arbitrage commercial international de 1997 et l'art 16 de la loi type de la
CNUDCI de 1985. 858
. A-H. Sh irav i, l'arbitrage commercial international, op. cit ., p. 188. 859
. V. L'alinéa 4 de l'art icle 6 du règ lement d'arbitrage de la chambre de commerce international, en v igueur à
compter du 1er
janvier 2012. 860
. V. L'article 23 de la loi égyptienne sur l'arbitrage en mat ière civile et commerciale & Loi nº 9 de 1997 &
Droit égyptien Loi nº 27 du 21 avril 1994 et l'article 16 de la lo i iranienne sur l'arbit rage commercial
international.
254
La loi iranienne sur l arbitra e commercial international l’identique de la loi type de la
CNUDCI, a entièrement accepté la théorie de l'indépendance de la clause arbitrale et l'a
incluse dans une partie de l'alinéa 1 de l'article 16.861 Cette partie ressemble en tous points à
l'alinéa 1 de l'article 16 de la loi type de la CNUDCI862 qui dispose ainsi:" …Une clause
d'arbitrage faisant partie d'un contrat doit être considérée comme un accord indépendant
aux fins de la présente loi. La décision du tribunal arbitral concernant l'annulation d'un tel
contrat, en soi, ne peut être interprétée comme l'annulation de la clause d'arbitrage prévue
par ce contrat".
Encore faut- il ajouter que l'objection de compétence de l'arbitre ne doit pas conduire à un
ralentissement inutile de la procédure, utilisée par une partie de mauvaise foi. Cette action a
été encadrée par des formalités bien définies pour éviter un tel phénomène. Ainsi, le
demandeur ne dispose pas du droit d'action pour contester l'existence ou la validité de la
convention d'arbitrage car cette objection viendrait contredire sa requête.863 En revanche, le
défendeur en litige pourrait soulever l'action pour objection d'existence ou de validité de la
convention arbitrale.
Toutefois, ladite action du défendeur est encadrée dans le temps. Elle ne pourra pas être
déclenchée après le dépôt des conclusions en défense. Le défendeur doit faire référence à
l'inexistence de la convention d'arbitrage avant tout examen du litige au fond, in limine litis,
donc au sein de sa première requêten ce que l'article 7 de la loi iranienne consacre.864
861
. V. égal., Ch. Imhoos, " La loi iran ienne sur le dro it commercial international : le point de vue d'un
observateur étranger", op. cit., p. 8. 862. Sur ce point, l'alinéa 1 de l'article de la loi type de la CNUDCI d ispose que : " À cette fi n, une clause
compromissoire faisant partie d’un contrat est considérée comme une convention distincte des autres clauses du
contrat. La constatation de nullité du contrat par le tribunal arbitral n’entraîne pas de plein droit la nullité de
la clause compromissoire. ". 863
. L'alinéa 2 de l'article 180 de la lo i fédéral suisse sur le droit international privé (LDIP) 1987 (Etat le 1er avril
2017), dispose que : " Une partie ne peut récuser un arbitre qu'elle a nommé ou qu'elle a contribué à nommer
que pour une cause dont elle a eu connaissance après cette nomination." 864
. Sur ce point, l'art icle 7 de la lo i iranienne sur l'arb itrage commercial international dispose que : " La
convention d'arbitrage doit être signé par les deux parties par voie de signature d'un document ou par l'échange
de lettre, télex, télégramme ou comme l'acceptation attestant de l'arbitrage par les deux parties. En outre, il
peut être possible qu'une partie affirme l'existence d'un accord concernant l'arbitrage par le biais d'une
255
Comme il a été dit, il se pourrait que l'objection des limites à la compétence existât dès le
départ ou qu'il ait été formé au courant de la procédure. Au cas où cette objection avait existé
dès le départ, le défendeur devrait réagir au plus tard au moment de sa première conclusion
en défense. Dans le cas contraire, le document fera office de nouvelle convention arbitrale.865
Cependant, si le tribunal arbitral dépassait les limites de ses compétences lors de la
procédure, l'objection à la compétence du tribunal devrait être soulevée immédiatement après
l'incident.866
Toutes les fois que l'une des parties porte le litige, objet de la convention arbitrale, devant
un tribunal étatique, le tribunal ne pourra de lui-même décider de son incompétence et
conduire les parties vers l'arbitrage.867L'article 8 de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial
international dispose ainsi sur ce point : " le tribunal ayant reçu en instance le litige objet de
la convention arbitrale, en cas de requête de l'une des parties, devra conduire à l'arbitrage le
litige entre les parties, jusqu'à la fin de la première audience du tribunal…"
Cela concerne bien entendu le défendeur au litige car il ne paraitrait pas logique que le
demandeur mène lui-même l’action devant le tribunal, tout en payant les frais de la
procédure, et qu'il s'oppose dans le même temps à la compétence du tribunal.
Dans la mesure où chacune des parties pourrait ne pas faire recours au tribunal arbitral
malgré l'existence de la convention d'arbitrage. Le législateur iranien a prévu que l'opposition
la compétence du tribunal devrait s’e ectuer au plus tard avant la in de la premi re séance
d audience. Dans le cas contraire, la loi consid rera u’il s’a it d’une orme d accord de ait
demande ou un avis et l'autre partie l'accepter en pratique." 865
. A. Ansari, et J. Askari dehnavi, "les défauts et leur efficacités provisoires dans l'arbitrage commercial
international", Téhéran, Revue jurid ique judiciaire, n° 79, 2012, p. 4. Idem; H. Mafi, Une interprétation sur la
loi iranienne sur l'arbitrage commercial international, Téhéran, l'Université des sciences juridiques, 2016, pp.
221-222. 866
. L'alinéa 2 de l'article 16 de la loi iranienne sur l'arbit rage commercial international dispose que : "
L’objection à la compétence d'un arbitre ne peut être faite après la présenta tion de l’exposé de la défense…
L’opposition à l'arbitre pour être au-delà de sa compétence au cours du processus d'arbitrage doit être faite
immédiatement après que cela se soit produit. Le tribunal arbitral peut accepter, dans aucun des cas mentionné
(l'alinéa 1 de cette article), une objection faite après la date d'échéance à condition d’estimer le retard justifié." 867
. A. Ansari, et J. Askari dehnavi, "les défauts et leur efficacités provisoires dans l'arbitrage commercial
international", op. cit., p. 5.
256
basé sur la résiliation de la convention arbitrale.868 En portant le litige devant le tribunal
étatique, le demandeur propose la mise à l'écart de la convention arbitrale (l'acceptation) et
l'absence d‘opposition du dé endeur seraient assimilées une acceptation de la proposition.869
Certes, sur ce point, l'article 8 de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international
ressemble à la loi type de la CNUDCI, mais il subsiste cependant des différences minimes
entre ces deux lois. La loi type de la CNUDCI désigne en effet le dépôt de la première
conclusion en défense au tribunal en tant que délai limite pour l'opposition à la compétence
du tribunal, alors que la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international, a fixé quant à
elle cette limite à la fin de la première audience d'examen. La loi type de la CNUDCI dispose
dans son alinéa 1 de l'article 8: " Le tribunal saisi d’un différend sur une question faisant
l’objet d’une convention d’arbitrage renverra les parties à l’arbitrage si l’une d’entre elles le
demande au plus tard lorsqu’elle soumet ses premières conclusions quant au fond du
différend,…"
En cas d'opposition du défendeur à l'existence de la convention arbitrale et à
l'incompétence du tribunal, le tribunal enverra les parties à l'arbitrage, sauf si en cas de
demande du demandeur ou par la propre action du tribunal, il se révélait que la convention
arbitrale était nulle et non avenue, ou qu'elle ne pourrait être appliquée, en sorte que le
tribunal continuera dès lors à procéder.870
La suite de l'article 8 de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international dispose
que : " l'action devant le tribunal public ne pourrait poser obstacle au commencement ou à la
poursuite de la procédure arbitrale et à la délivrance de la sentence arbitrale" . Il semblerait
que cette partie de l'article 8 de la loi iranienne sur l'arbitrage, concerne le moment où la
première audience du tribunal ne s'est pas encore tenue ou que le tribunal n'a pas encore
868
. H. Mafi, Une interprétation sur la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international , op.cit., p. 223. 869
. A-H. Shiravi, l'arbitrage commercial international, op. cit., p. 192. 870
. Ibid.
257
délibéré sur la vérité et la validité de la convention arbitrale. Car, si la première audience du
tribunal avait été tenue et le défendeur n'avait pas fait opposition à la compétence du tribunal,
il ne pourrait s’a ir de la résiliation de la convention arbitrale, avec un tribunal arbitral ne
détenant plus de compétence pour procéder sur le litige. De même que si le tribunal décidait
de la nullité ou de l invalidité de la convention arbitrale, alors le tribunal arbitral n’aurait pas
compétence pour procéder et poursuivre l'arbitrage ou la délivrance de sa sentence s’avérerait
inutile.871
B. L'organisation et la conduite de la procédure arbitrale
La prise de décision par le tribunal d'arbitrage quant à l'organisation et à la conduite de la
procédure a été reconnue par les textes internationaux et les législations nationales régissant
l'arbitrage.872 La modalité de l'organisation et de la conduite de la procédure pourrait être
décidée par consultation ou non des parties au litige et résultera principalement de la nature
du dossier et de l'état des circonstances régnantes justifiant ou pas cette consultation. Mais en
tout état de cause, l'information des parties au litige sur la procédure en cours pourrait se
révéler nécessaire, notamment pour les arbitrages commerciaux internationaux dans lesquels
les parties pourraient dépendre des différences de régimes de et cultures juridiques, ce qui va
à l'encontre de interprétation uniforme de la procédure arbitrale. 873
Dans l'organisation et la conduite de la procédure arbitrale, le mode procédural, la
détermination de la langue de l'arbitrage, du lieu où il se tient, le mode de communication des
documents et des notifications, la manière d'échanger les conclusions, de présenter les
871
. A. Ansari, et J. Askari dehnavi, "les défauts et leur efficacités provisoires dans l'arbitrage commercial
international", op. cit., p. 5. 872
. Ibid. V. égal., Ph. Fouchard, E. Gaillard, B. Goldman, International Commercial Arbitration, op. cit., pp.
664-665. 873
. A. Amir- Moezi, L’arbitrage international dans les litiges commerciaux, op. cit., p. 297. Idem; A-H.
Shirav i, l'arbitrage commercial international, op. cit., p. 193.
258
preuves et motifs, l'audition des témoins, le recours à l'expertise et l'audition du litige sont
autant d'élements essentiels sur lesquels il convient de s'arrêter.
1. La détermination de la procédure arbitrale et le mode procédural
L'arbitrage est entamé et le tribunal arbitral organisé. Reste la question de savoir comment
ce tribunal va procéder à l'examen du litige. La procédure du tribunal aura trait à des
questions telles que la détermination et la fixation de l'objet du litige entre les parties, la
détermination des preuves ou documents et pièces à présenter au tribunal arbitral, mais
encore toutes les interro ations liées l’accord d un délai pour l éc an e des ar uments et
déclarations des parties etc.
Encore une fois, la plupart des règles et législations nationales et internationales
concernant l'arbitrage ont accepté de donner prévalence à la volonté de parties en cette
matière.874 L'alinéa 1 de l'article 19 de la loi type de la CNUDCI875 en acceptant le principe
de la "souveraineté de la volonté des parties", dispose ainsi sur ce point que « les parties sont
libres de convenir de la procédure à suivre par le tribunal arbitral ». La loi iranienne ne
déroge pas à la règle. En effet, d'après l'alinéa 1er de l'article 19 de la loi iranienne sur
l'arbitrage commercial international, la détermination des règles de procédures revient aux
parties :"les parties pourraient, sous réserve du respect des règlements impératives de la
présente Loi, se mettre d'accord sur la procédure arbitrale", indique le texte. 876
874
. H. Nikbakht, L'Arbitrage commercial international: la procédure d'arbirtrage, l'institution pour étude et
recherche commercial, op. cit., p. 164. 875. L'alinéa 1 de l'art icle 19 de la lo i type de la CNUDCI dispose que : " Sous réserve des dispositions de la
présente Loi, les parties sont libres de convenir de la procédure à suivre par le tribunal arbitral." 876
. Parmi les règles impératives, celle contre laquelle les parties ne pourraient convenir, porte sur le traitement
égal et équitable des parties . V. J. Waincymer, " Promoting Fairness and Efficiency of Procedures in
International Commercial Arbitration – Identifying Uniform Model Norms", Contemporary Asia Arbitration
Journal, 2010, p. 33.
259
Lorsque les parties s'accordent sur les règles de la procédure, le tribunal arbitral n'a pas le
droit de les enfreindre, à défaut de quoi la sentence rendue pourrait être annulée, sans quoi le
respect de la volonté des parties ne serait qu'illusoire. D'après l'alinéa 1 (f) de l'article 33 de la
loi iranienne sur l'arbitrage commercial international, si les règles procédurales se montraient
contraires à la convention arbitrale, l'intéressé pourrait demander au tribunal l'annulation de la
sentence rendue.877 Cet alinéa ressemble à l'alinéa 2((a) (iv)) de l'article 34 de la loi type de la
CNUDCI, cette dernière énonçant que le non - respect des accords des parties sur la
procédure arbitrale par le tribunal arbitral pourrait faire partie des cas entraînant la demande
d'annulation de la sentence arbitrale.878
A l'opposé, quand les parties ne se sont pas accordées sur les règles de la procédure
arbitrale, les documents internationaux et les lois applicables à l'arbitrage reconnaissent au
tribunal arbitral la compétence de décider lui-même des règles procédurales à appliquer.
L'alinéa 2 de l'article 19 de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international qui est
similaire à l'alinéa 2 de l'article 19 de la loi type sur l'arbitrage de la CNIDCI 879, a accordé ce
pouvoir au tribunal arbitral. Cette loi dispose ainsi que :" Faute d’une telle convention
[l'accord des parties], le tribunal arbitral peut, sous réserve des dispositions de la présente
Loi, procéder à et gérer l’arbitrage comme il le juge approprié."
Encore doit-on préciser que parmi les dispositions de la loi iranienne sur l'arbitrage
commercial international, il existe des dispositions que le tribunal arbitral devra respecter lors
877. L'alinéa 1 (f) de l'art icle 33 de la loi iran ienne sur l'arbit rage commercial international d ispose que : " La
sentence arbitrale peut être annulée par le tribunal visé à l'article (6) ci dessus, sur une demande par l'une des
parties dans les cas suivants: f. Si la composition du conseil d'arbitres ou de la loi de procédure n'est pas en
conformité de la convention d'arbitrage et / ou en cas de silence et / ou le manque d'existence d'une convention
d'arbitrage étant opposés aux dispositions de la présente loi." 878. L'alinéa 2((a)(iv)) de l'art icle 34 de la loi type de la CNUDCI d ispose que : " 2) La sentence arbitrale ne
peut être annulée par le tribunal visé à l’article 6 que si: iv) Que la constitution du tribunal arbitral, ou la
procédure arbitrale, n’a pas été conforme à la convention des parties, à condition que cette convention ne soit
pas contraire à une disposition de la présente Loi à laquelle les parties ne peuvent déroger, ou, à défaut d’une
telle convention, qu’elle n’a pas été conforme à la présente Loi; ou". 879
. L'alinéa 2 de l'art icle 19 de la lo i type de la CNUDCI dispose que : " Faute d’une telle convention, le
tribunal arbitral peut, sous réserve des dispositions de la présente Loi, procéder à l’arbitrage comme il le juge
approprié."
260
de la procédure arbitrale et contre lesquelles il ne pourra agir. Ainsi, par exemple, l'alinéa 1er
de l'article 23 de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international considère comme
impérative l'organisation d'une séance d'audience sur la demande de l'une des parties: " 1- la
nécessité d'organiser une audition pour la présentation des preuves et explications revient à
l'appréciation du tribunal arbitral, cependant, si l'une des parties demandait la tenue d'une
audition dans un délai correct, l'organisation d'une audition serait obligatoire sauf accord
contraire des parties."
L'autre cas prévu concerne la participation exigée de l'expert à l'audience en cas de
demande de l'une des parties, au cas prévu par l'article 25:" sur la requête de l'une des
parties… l'expert devra aussi participer à l'audience, après la présentation de son rapport
écrit, et y répondre aux questions posées." Ces cas correspondent exactement à ceux prévus
par la loi type de la CNUDCI, et les règlements sur l'arbitrage de la CNUDCI ont aussi
expressément reconnu ce pouvoir du tribunal.880
Il va de soi que lorsque l'arbitrage "institutionnel" est accepté, la liberté des parties pour
désigner la procédure arbitrale ou le pouvoir du tribunal arbitral pour la détermination des
règles procédurales dans le silence des parties s'avèrent plus limités. Ceci est logique puisque
seules les questions pour lesquelles les règlements de ladite institution n'ont rien prévu sont
susceptibles d'aménagements. Ainsi l'article 19 du règlement d'arbitrage de la CCI reconnait
la possibilité de tels aménagements dans la limite des règlements impérat ifs de ladite
institution.881
880
. D'après l'alinéa 1 de l'article 17 de la lo i type de la CNUDCI : "Sous réserve des dispositions du présent
Règlement, le tribunal arbitral peut procéder à l’arbitrage comme il le juge approprié, pourvu que les p arties
soient traitées sur un pied d’égalité et qu’à un stade approprié de la procédure chacune d’elles ait une
possibilité adéquate de faire valoir ses droits et proposer ses moyens." 881
. L'art 19 du règlement de de la Chambre de Commerce de 2012 d ispose q ue : " La procédure devant le
tribunal arbitral est régie par le Règlement et, dans le silence de ce dernier, par les règles que les parties, ou à
défaut le tribunal arbitral, déterminent, en se référant ou non à une loi nationale de procédure applicable à
l’arbitrage."
261
La place de choix laissée à la volonté des parties permet la réalisation des attentes de ces
dernières, grâce à l'application d'une procédure équitable et à la résolution du litige de
manière efficace.882
2. La désignation de la langue d'arbitrage
En règle générale, la langue des parties, des arbitres, experts et avocats dans les arbitrages
internationaux, et celle des autres personnes intervenantes, s’av rent di érentes, rendant
nécessaire la détermination d'une langue de procédure. Ce problème ne se rencontre pas dans
les procédures judiciaires car la langue du tribunal est la langue officielle de l'Etat du lieu du
tribunal.
Dans le régime de l'arbitrage international, les parties au litige peuvent choisir et décider de
la ou des langues utilisées lors de la procédure arbitrale. Ce fait est explicitement reconnu par
l'article 22 de la loi type de la CNUDCI883 ainsi que l'article 21 de la loi iranienne sur
l'arbitrage commercial international. Cet article est similaire à l'article 22 de la loi type de la
CNUDCI et dispose que :" Les parties sont libres de convenir de la langue ou des langues à
utiliser dans la procédure arbitrale."
L arbitra e peut donc l’or aniser dans la lan ue la plus propice aux parties et au tribunal
arbitral. Il ne s’a it pas nécessairement de celle du lieu d arbitra e. 884 D'après l'article 22 (1)
de la loi type sur l'arbitrage de la CNUDCI, les parties choisissent la langue de l'arbitrage,
mais en l’absence d accord, il reviendra au tribuna l arbitral de la définir.885 La liberté des
882
. H. Nikbakht, L'Arbitrage commercial international ; La procédure d'arbitrage, op. cit., pp. 196-197. 883
. L'alinéa 1 de l'article 22 de la lo i type de la CNUDCI dispose que : " Les parties sont libres de convenir de la
langue ou des langues à utiliser dans la procédure arbitrale." 884
. H. Nikbakht, L'Arbitrage commercial international ; La procédure arbitrale," op. cit., p. 197. 885. L'alinéa 1 de l'article 22 de la loi type de la CNUDCI à la suit d ispose que : " Faute d’un tel accord, le
tribunal arbitral décide de la langue ou des langues à utiliser dans la procédure. "
262
parties et la prérogative du tribunal arbitral pour le choix de cette langue sont reprises dans
les règles des grandes institutions d'arbitrage.886
Ainsi le tribunal arbitral fixera la ou les langues procédurales chaque fois que les parties
auraient gardé le silence sur la langue de la procédure. L'article 21 de la loi iranienne sur
l'arbitrage commercial international le précise de façon explicite: " dans le cas du contraire,
le tribunal arbitral désignera la ou des langues à utiliser dans l'arbitrage." Cet article ne
mentionne pas d'autres détails sur les motivations amenant le tribunal arbitral à choisir la
langue d'arbitrage, cette question se voyant entièrement et sans restriction placée entre les
mains du tribunal arbitral.
Une fois la langue d'arbitrage déterminée, la requête, les conclusions en défense, les
documents et pièces, les instructions et délibérations d'audiences, les notifications et
si ni ications, la sentence rendue devraient s’e ectuer dans cette langue.887 Le tribunal
essaiera par consé uent d’opter pour une lan ue procédurale ui permettra des économies,
facilitant de la sorte l'instruction du litige.888
3. Le choix du lieu de l'arbitrage
Parmi les autres éléments à préciser dans le courant de la procédure, il y a le lieu de
l'arbitrage liant la procédure arbitrale à un régime national sur le plan juridique. Le lieu de
l'arbitrage procure une identité et une nationalité à la sentence rendue, permettant sa
886
. Pour exemple; V. l'article 19 (1) du règlement d'arbitrage de la CNUDCI de 2010. 887
. La partie dont la langue d'arbitrage ne correspond pas à sa propre langue, bénéficierait d'un interprète et de
moyens de traduction. En général, les documents et pièces présentés dans la langue originale devraient être
accompagnés de leur traduction dans la langue de l'arbitrage. V. égal., H. Nikbakht, L'Arbitrage commercial
international ; La procédure arbitrale," op. cit., p. 197. 888
. A-H. Mortazavi, La procédure de l'arbitrage commercial international en Iran, op. cit., p. 186. V. égal., A-
H. Shiravi, l'arbitrage commercial international, op. cit ., p. 197.
263
reconnaissance et lui donnant un pouvoir exécutoire dans l'Etat où elle a été rendue ainsi qu'à
l'étranger.889
Les parties à l'arbitrage international ont le pouvoir de choisir le lieu de l'arbitrage par
accord mutuel. Cet accord pourrait être préalable à l'incidence du litige ou être convenu après
le litige.890 D'après l'alinéa 1 de l'article 20 de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial
international, "l'arbitrage s'organisera en lieu désigné suite à l'accord des parties". Cet
alinéa est similaire à l'alinéa 1 de l'article 20 de la loi type de la CNUDCI891, qui a aussi
accepté la détermination du lieu de l'arbitrage sur accord des parties. Cependant, parfois le
lieu de l arbitra e s’av re autre ue celui convenu par les parties. Dans ce cas, l alinéa 2 de
l'article 20 de la loi type de la CNUDCI dispose que : " Nonobstant les dispositions du
paragraphe 1 du présent article, le tribunal arbitral peut, sauf convention contraire des
parties, se réunir en tout lieu qu’il jugera approprié pour l’organisation de consultations
entre ses membres, l’audition des témoins, des experts ou des parties, ou pour l’inspection de
marchandises, d’autres biens ou de pièces." Ainsi donc le lieu de l'arbitrage pourrait être
autre que celui de l'organisation des audiences et instructions, qui pourraient être réunies et
menées dans un ou des lieux autres que le lieu de l'arbitrage en fonction du cas posé.
Le lieu de l'arbitrage influera grandement sur le mode de défense des parties et sur
l'imposition des dépens; en principe, le choix du lieu de l'organisation du tribunal arbitral
dépend de son accessibilité tant matérielle que juridique pour les parties. 892
La désignation du lieu de l'arbitrage se voit donc logiquement considérée comme l'une des
prérogatives reconnues aux arbitres, cela aussi bien par l'article 20 de la loi type de la
CNUDCI que par les dispositions similaires de l'article 20 de la loi iranienne sur l'arbitrage
889
. G. Keutgen, G-A. Dal, L’arbitrage en droit Belge et International", op.cit, Tome II, p. 873. A-H. V. égal.,
R. David , "Arbitrage commercial- d roit international", LexisNexis , 2006, p. 18. 890
. G. Keutgen, G-A. Dal, L’arbitrage en droit Belge et International, Tome II, op. cit., p. 873-874. 891
. L'alinéa 1 de l'art icle 20 de la loi type de la CNUDCI dispose que : " Les parties sont libres de décider du
lieu de l’arbitrage." 892
. G. Keutgen, G-A. Dal, L’arbitrage en droit Belge et International, Tome II, op. cit., p. 874. Idem; A-H.
Mortazavi, La procédure de l'arbitrage commercial international en Iran , op. cit., p. 185.
264
commercial international, ui prévoit clairement u en l’absence d accord des parties sur la
désignation du lieu de l'arbitrage, le tribunal arbitral en décidera. Mais lors de la
détermination du lieu d'arbitrage, l'arbitre devra prendre en compte les circonstances du litige
pour proposer aux parties un lieu accessible.893
A ce titre, la suite de l'alinéa 1 de l'article 20 de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial
international a fixé des normes pour la détermination du lieu de l'arbitrage. Ainsi le texte
prévoit qu' « en absence d'accord, le lieu de l'arbitrage sera désigné par le tribunal arbitral
vu les circonstances et l'état du litige et la facilité d'accès des parties".
En arbitrage institutionnel, le lieu de l'arbitrage correspond souvent à l'Etat du lieu où siège
l'institution arbitrale concernée, hormis accord contraire des parties. 894 Conformément à
l'alinéa 1er de l'article 18 de la CCI de 2012,895 " La Cour fixe le lieu de l’arbitrage, à moins
que les parties ne soient convenues de celui-ci." Selonl'article 3 (1) des règlements du Centre
d'Arbitrage de la région de Téhéran, "sauf acord contraire des parties, le lieu d'arbitrage sera
à Téhéran."896
L’autre point uridi ue important ui in luence l arbitra e a trait l imposition des
règlements impératifs de l'Etat du lieu de l'arbitrage sur la procédure arbitrale. Dans la plupart
des régimes juridiques, il a été reconnu que la loi du lieu de l'arbitrage s'applique à la
procédure arbitrale. Ces règlements pourraient être restrictifs ou interventionnistes, laissant la
voie libre à l'intervention des tribunaux dudit Etat dans la procédure arbitrale. C'est pourquoi,
les parties peuvent hésiter à accepter un arbitrage dans un Etat étranger ou une institution
inconnue.897 Il en résulte que le lieu de l'arbitrage peut jouer un rôle significatif dans la
procédure arbitrale.
893
. G. Keutgen, G-A. Dal, L’arbitrage en droit Belge et International", op.cit Tome II, pp. 874-875. 894
. Ibid., p. 875. 895
. L'article 18 du règlement d'arb itrage de la Chambre de Commerce de 2012. 896
. L'art icle 3 du règlement du Centre d 'Arbitrage de la rég ion de Téhéran de 2005. 897
. G. Keutgen, G-A. Dal, L’arbitrage en droit Belge et International", op.cit, Tome II, P. 874. Idem; A-H.
Shirav i, "l'arbit rage commercial international", op. cit., p. 199.
265
La plupart des Etats encouragent les hommes d'affaires à choisir leur territoire en tant que
lieu d'arbitrage, leur proposant des facilités particulières pour l'exécution de la sentence
rendue dans le pays choisi. Par exemple, lorsque la sentence arbitrale est reconnue comme
française, son exécution sur le territoire de l'Etat Français est rendu plus aisée que pour les
sentences rendues à l'étranger.898
En tout état de cause, la liberté du tribunal arbitral pour la détermination des règles
procédurales n'est pas absolue ; il est soumis aux règles impératives de la loi du lieu de
l'arbitrage. Le choix du lieu de l'arbitrage se révèle de fait d'une importance déterminante
puisque il en va de la marge de liberté laissée aux parties, en fonction du lieu retenu. 899
C. Les mesures provisoires et conservatoires
Dans les procédures judiciaires, les mesures conservatoires et provisoires dénommées
également réparations provisoires, concernent soit les assignations soit les ordres provisoires
appliqués dans des circonstances spécifiques.900 Dans ces cas où la procédure particulière
pourrait se prolonger et causer des dommages irréparables à une partie, les tribunaux agissent
en utilisant la procédure en référé pour l'examen de la requête du demandeur. 901
La procédure arbitrale tout comme la procédure judic iaire prend souvent du temps et
pendant cet intervalle, certaines questions pourraient se poser nécessitant une prise de
898
. Sur ce point, V. A-H. Shiravi, l'arbitrage commercial international, op. cit ., p. 199. 899
. Pour exemple, elles pourraient interdire l'obtention de témoignage sous serment des témoins par l'arbitre. V.
égale., H. Nikbakht, L'Arbitrage commercial international ; La procédure arbitrale," op. cit., p. 133. 900
. A. Shams, La procédure civile, Téhéran, Simia, Tom III, 1er
éd. 2005, p. 384. 901
. Nikbakht, L'Arbitrage commercial international ; La procédure arbitrale," op. cit., p. 250.
266
décision urgente.902 L'objectif de "l'ordre provisoire" vise généralement la conservation de
l'état existant d'une chose ou d'un droit durant la procédure engagée.903
Ainsi, y compris en matière d'arbirage, certaines circonstances pourraient se produire avant
le commencement de la procédure arbitrale ou au cours de la procédure arbitrale, avant la
déclaration de la sentence, rendant urgente la prise de décision sur l'accomplissement ou
l'abandon d'une action particulière.904 Par exemple, il se pourrait u’il existe un ris ue de
destruction de l'objet ou des preuves du litige, ou qu'une partie neutralise les actions
juridiques de l'autre partie, ou rende l'arbitrage ineffectif ou impossible en raison du
déplacement ou de la destruction des biens ou de l'objet du litige. 905
Pour les arbitrages actuels, la compétence parallèle des tribunaux nationaux et de l'autorité
d'arbitrage pour la délivrance des ordres et assignations provisoires et conservatoires est
acceptée. Autrement dit, les parties au litige pourraient en principe se référer aussi bien
aupr s des tribunaux nationaux compétents u’ l autorité arbitrale pour l obtention de telles
assignations. Surtout, le fait de se référer à l'autorité judiciaire ne disqualifie pas la
compétence de l'arbitre relative à l'instruction du fond du litige. 906 Cette règle, reprise par les
législations internes nouvelles907 et les règlements des instances arbitrales et les conventions
902
. G. Keutgen, G-A. Dal, L’arbitrage en droit Belge et International", op.cit Tome II, P. 925. V. Ph.
Fouchard, E. Gaillard, B. Goldman, International Commercial Arbitration, op. cit., pp. 711-712, 903
. Ch. Imhoos et J-F. Bourque., "Arbitrage et règlement alternatif des différends" : Comment régler un
différend commercial, op. cit., p. 19. 904
. A. Shams, La procédure civile, Tom III, op. cit., p. 384. 905
. H. Verbist, J-F. Bourque et David Watkiss, Règlement des litiges commerciaux : Arbitrage et règlement
alternatif des différends, op. cit.. p. 56. Idem; Nikbakht, L'Arbitrage commercial international ; La procédure
arbitrale," op. cit., p. 251. 906
. Ph. Fouchard, E. Gaillard, B. Goldman, International Commercial Arbitration, op. cit., p. 725. V. égal., G.
Keutgen, G-A. Dal, L’arbitrage en droit Belge et International, Tome II, op. cit., P. 924. 907
. V. L'Alinéa 2 de l'article 1691 du code judicaire belge de 2013; l'article 1468 du code de procédure civile
français de 2011; L'art icle 183 de la lo i fédérale suisse sur le dro it international p rivé (LDIP) 1987 (Etat le 1er
avril 2017).
267
internationales,908 se voit aussi admise par la loi iranienne sur l'arbitrage commercial
international.909
La convention arbitrale ne place en principe aucun obstacle à la décision d'ordre provisoire
et conservatoire par le juge d'Etat. Lorsque le tribunal arbitral est formé, les parties peuvent
refuser cette prérogative au juge étatique et l'accorder au tribunal arbitral. Cependant il ne
s'agit pas d'une mesure souvent recommandée car dans certains pays, la procédure en référé
est efficace. Aussi, compte tenu de la nature urgente des mesures provisoires et
conservatoires, relatives aux procédures arbitrales, notamment internationales où les arbitres
possèdent souvent des nationalités différentes et se réunissent dans des lieux d iversifiés,
obtenir une mesure provisoire sans l'intervention du juge étatique s'avère très périlleux. 910
Pour le reste, les législations des Etats où le juge se voit conférer le pouvoir de décider des
mesures provisoires et conservatoires, n'appliquent pas usuellement de distinction entre ces
deux ordres.911
Les mesures conservatoires et provisoires pourraient constituer un expédient préventif
important pour des arbitrages internationaux. 912 Celles-ci permettent la répartition du risque
et des problèmes dus à l'action pour litige et à la durée du litige principal entre les parties, de
manière à transférer à l'autre partie également les risques et difficultés existant généralement
908
. L'alinéa 1 de l'article 29 du règlement d'arbitrage de la chambre de commerce international de 2012 ; Les
alinéas 1 et 2 de l'article 26 du règlement d'arbitrage de la CNUDCI de 2010, et L'alinéa 4 de l'art icle VI de la
convention européenne sur l'arbitrage commercial international, Genève de 1961. 909
. D'après l'art icle 9 de la loi iran ienne sur l'arbitrage commercial international : " Chaque partie peut
demander, avant ou pendant l'enquête d'arbitrage, de juge du tribunal mentionné à l'article 6 ci -dessus, de
rendre les mesures provisoires. ". 910
. G. Keutgen, G-A. Dal, L’arbitrage en droit Belge et International", op.cit Tome II, P. 924. 911
. D'après la la lo i allemande (§1033, ZPO) de 2001:" la demande de l'une des parties au tribunal arbitral
concernant la décision des ordres provisoires et conservatoires ou la d'autres ordres de ce genre, avant ou
après la procédure arbitrale, ne poserait contradiction à la convention arbitrale" 912
. Interim measures are "intended to preserve a factual or legal situation so as to safeguard rights the
recognition of which is sought from the court having jurisdiction as to the substance of the case"_ Van Uden
Maritime BV, t rading as Van Uden Africa Line V. Kommanditgesellschaft in Frima Deco-Line (1998) ECR I
7091, 7133 para. 37.
268
pour l'une des parties au litige (la partie qui a fait la demande pour mesures
conservatoires).913
Depuis des années, un débat a eu lieu concernant l'existence ou non de la compétence du
tribunal arbitral à délivrer des mesures provisoires. Certains auteurs ne reconnaissent cette
compétence qu'au tribunal étatique, la mesure provisoire n'étant de plus pas nécessaire en
matière d'arbitrage, qui repose sur l'accord des parties. Surtout, si les parties avaient besoin de
tels actes, elles pourraient alors avoir recours aux juridictions étatiques. À l'opposé, d'autres
auteurs autorisent le tribunal arbitral à décréter des mesures provisoires, ce pour conférer plus
d'indépendance à l'arbitre et pour restreindre les recours aux tribunaux publics. 914
En ce qui concerne plus précisement ces mesures provisoires et conservatoires, il convient
de les considérer en trois points successifs. La décision des mesures provisoires et
conservatoires par le tribunal arbitral d’une part(1) puis par le tribunal d Etat d’autre part (2)
et enfin l'exécution des mesures provisoires et conservatoires (3) feront l'objet d'une brève
analyse.
1. Décision des mesures provisoire et conservatoire par le tribunal arbitral
Lorsque le tribunal arbitral est formé, l'objet de ces mesures provisoires ou conservatoires
pourrait créer une forme de compétence concurrente aux tribunaux étatiques. A ce titre et par
exemple, l'article 6 de la convention de Genève de 1961 dispose qu':" Une demande de
mesures provisoires ou conservatoires adressée à une autorité judiciaire ne doit pas être
913
. UNCITRAL Secretariat Report, Analytical Commentary on Draft Text of a Model Law on Commercial
Arbitration , UN Doc A/CN.9/264, in Holtzmann & Neuhaus, Model Law, 542. 914
. Sur ce pointm V, J. Martin et H. Hunter, " Judicial Assistance for the Arbitrator", in Julian D. M. Lew (ed),
Contemporary Problems in International Arb itration, Mart inus Nijhoff Publishers, The Netherlands, 1987, p.
199.
269
considérée comme incompatible avec la convention d'arbitrage,".915 Il y aurait donc une
indépendance entre la convention d'arbitrage et la possibilité pour les parties de s'en remettre
au juge étatique pour prononcer de telles mesures.
La pratique nous démontre toutefois que le tribunal arbitral représente dans la majorité des
cas la meilleure autorité pour décider de la convenance et de la justification des mesures
conservatoires et provisoires.916 En effet, avec la création du tribunal arbitral et le début de la
procédure, les arbitres bénéficieront par rapport aux juges étatiques, qui n'ont pas pour
mission de délibérer sur le ond du liti e entre les parties, d’une meilleure connaissance des
questions d'arbitrage et de l'objet du dossier.917
La question de savoir si le tribunal arbitral dispose ou non du pouvoir ou de la compétence
pour ordonner les mesures provisoires et conservatoires, sera déterminée par les règles ou la
loi régissant l'arbitrage ou les pouvoirs des arbitres. Le pouvoir d'appliquer les mesures
conservatoires et provisoires est considéré comme une question de forme qui dépend par
conséquent de la loi régissant l'arbitrage,918 cette loi étant généralement celle du lieu de
l'arbitrage, d'après laquelle, la loi ou les règles choisies par les parties peuvent aussi être
appliquées. Ces mêmes règles ou lois sont spécifiques, en fonction des termes du contrat et
des circonstances du litige.919
Dans de nombreux cas, la loi applicable à l'arbitrage a implicitement remis au tribunal
arbitral le pouvoir d'ordonner des mesures conservatoires et provisoires, ce sous réserve de
l'accord des parties, et ne l'a pas exclu des pouvoirs des arbitres. Cela étant, dans ce système,
915
. L'article 6 de la convention européenne sur l’arbitra e commercial international, si née Gen ve le 21 avril
1961. 916
. V. The Canadian decision, Quintette Coal Limited v. Nippon Steel Corporation, [1989] WWR 120, 132 (BC
Supreme Court). Naimark and Keer, Analysis of UNCITRAL Questionnaires on Interim Relief, 16(3) Mealey's
IAR (2001). 917
. Nikbakht, L'Arbitrage commercial international ; La procédure arbitrale, op. cit., p. 260. 918
. Berger, Klaus Peter, International Economic Arbitration , Kluwer 1993, p. 348. 919
. Nikbakht, L'Arbitrage commercial international ; La procédure arbitrale, op. cit., p. 261.
270
l'exécution des mesures conservatoires et provisoires ne devrait pas contrevenir aux règles
impératives du lieu de l'arbitrage.920
Certaines lé islations nationales appli uées l arbitra e, l’instar de celles de l’Ar entine
et de l’Italie921, ont explicitement interdit la décision de mesure provisoire par le tribuna l
arbitral922 alors que d'autres législations nationales ont gardé le silence sur la décision de
mesure provisoire prise par le tribunal arbitral. À titre d'exemple, le code de la procédure
civile iranien qui régit l'arbitrage national, n'a pas prévu la poss ibilité d'émission de mesure
provisoire par les arbitres. Il en va ainsi de même pour " la loi d'arbitrage fédérale des Etats
Unis" qui a gardé le silence sur la décision d'ordre provisoire. 923 Dans certains pays, tels
l'Angleterre, le tribunal arbitral n'est autorisé à prendre des ordres provisoires que sur accord
des parties.924 Certaines législations ont investi le tribunal arbitral de larges prérogatives en
matière d'émission d'ordres ou de mesures provisoires, sauf accord contraire des parties.925
Pour des pays comme l'Iran926 qui se trouve sous l'influence de la loi type sur l'arbitrage de la
CNUDCI,927 c'est ce dernier mode qui a été adopté.
920
. A-B. Mortazavi, La procédure de l'arbitrage commercial international en Iran, op. cit , p. 197. 921
. Code of Civil Procedure Italy, English text in IX YBCA 309, 1984. Article 818 : " The Arbitrators may not
grant attachements or- other interim measures of protection". 922
. V. S. Adhipathi, "Interim Measures in International Commercial Arbitration: Past, Present and Future", ILM
Thesis and Essays, Georgia Law School, 2003, p. 23. Et Law, Commentary on Interim and Conservatory
Measures in ICC Arbitration Cases, 11(1) ICC Bullet in 23 (2003) 24; Rubino -Sammartano, Mauro,
International Arbitration Law , 2nd
ed., Kluwer 2001, p.620. 923
. Le Fédéral Arb itration Act (FAA) aux sources de l'arbitrage international aux Etats-Unis, adopté en 1925. 924
. L'article 16 de la loi Arbitration Act 1996. V. égale., Zekos, Georgios I, "International Commercial and
Marine Arbitrat ion", op. cit., p. 265. 925
. De nombreuses législations nationales autorisent les arbitres à décider des mesures provisoires et
conservatoires. Par exemple; la lég islation suisse est l'une d'entre elles que à son article 183 (1) (LDIP) de
précise que : "Sauf convention contraire, le tribunal arbitral peut ordonner des mesures provisionnelles ou des
mesures conservatoires à la demande d'une partie." la loi fédérale suisse sur le droit international privé (LDIP)
1987 (Etat le 1er avril 2017; également, la législat ion belge d ispose ainsi: sans qu'il y ait obstacle au recours au
juge d'Etat, (art icle 1691, de la lo i Judiciaire de 2013), "Sans préjudice des pouvoirs reconnus aux cours et
tribunaux en vertu de l’article 1683, et sauf convention contraire des parties, le tribunal arbitral peut, à la
demande d’une partie, ordonner les mesures provisoires ou conservatoires qu’il juge nécessaires." Des
dispositions similaires existent en droit allemand, sans qu'il y ait exception faite concernant la saisine des biens
(article 1041 alinéa 1, ZPO 2001). V. égal., G. Keutgen, G-A. Dal, L’arbitrage en droit Belge et International,
Tome II, op. cit., P. 929. 926
. L'article 17 de la lo i iran ienne sur l'arb itrage commercial international de 1997. 927
. L'article 17 de la lo i type de la CNUDCI de 1986.
271
Cette loi dispose ainsi en son article 17 (ancien 1985): " Sauf convention contraire des
parties, le tribunal arbitral peut, à la demande d’une partie, ordonner des mesures
provisoires." Cette règle investit le tribunal d'un pouvoir général quant à la prise de mesures
provisoires; autrement dit ce pouvoir n'est pas limité aux mesures spécifiques, et c'est le
tribunal qui décidera des circonstances nécessitant la prise de telles mesures. Il convient de
rappeler que cet article 17 a été amendé en 2006 et son texte modifié et au sujet duquel des
observations seront faites par la suite.
La loi iranienne sur l'arbitrage commercial international qui a été inspirée du premier texte
de la loi type de la CNUDCI sur l'arbitrage de 1985, a elle aussi, explicitement prévu pour le
tribunal arbitral le pouvoir de prendre des mesures provisoires. Sauf accord contraire des
parties. L'article 17 de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international qui est
similaire à l'article ancien de la loi type de la CNUDCI de 1985, dispose ainsi que :" Le
tribunal arbitral peut rendre les mesures provisoires à la demande d'une partie dans les
questions liées au différend qui nécessitent un avis immédiat sur le bon déroulement de
poursuivre à moins que les parties aient convenu autrement ."
Ainsi le droit iranien a-t-il lui aussi adopté et institué pour la première fois des règlements
autorisant l'ordonnance de mesures provisoires par l'autorité arbitrale. Mais ce qui devrait se
révéler au cours du temps et par la pratique de fait, c'est la détermination du domaine de
l'ordre provisoire que le tribunal étatique pourra ordonner d'après l'a rticle 6 en application de
l'article 9 de cette loi, ainsi que les limites des mesures provisoires que le tribunal arbitral
concerné a lui-même le droit de prendre d'après l'article 17 de cette loi. 928
Il n'existe aucune définition de la mesure provisoire donnée par la loi iranienne pour
déterminer si elle concerne ou non les mesures tendant à octroyer une provision ou une
928
. S-J. Seifi, " La lo i iranienne sur l'arbitrage commercial international en compagnie de la loi type de la
CNUDCI sur l'arbitrage", op. cit., p. 64.
272
demande conservatoire en matière de preuve. Dans l'article 9 de cette loi929 qui traite de
l'option de faire recours à un tribunal étatique, la mesure conservatoire a été séparée de l'ordre
provisoire, autorisant le tribunal à ordonner chacune des mesures. Cependant, cet article ne
précise pas si mesure conservatoire sous-entend demande de provision ou demande de
conservation de preuve.930
Compte tenu de l'absence de définition de l'ordre provisoire par la loi iranienne, il pourait
se déduire que pour comprendre la portée de ces termes, il conviendrait de se référer aux
autres lois dont le code de procédure civile iranien. Il semblerait que l'ordre provisoire dans la
loi iranienne sur l'arbitrage commercial international soit général, concernant et la mesure
provisoire de la demande et la mesure conservatoire de preuve. Cet état de fait tire sa
justification de l'article 17 de cette loi qui dispose :" le tribunal arbitral peut prendre des
décisions pour des questions concernant l'objet du litige nécessitant une résolution urgente".
Cette expression se présente sous une forme si générale qu'elle concerne aussi bien la
provision de la demande que la conservation de la preuve.
À l'opposé de la procédure judiciaire, la loi iranienne sur l'arbitrage commercial
international n'a pas prévu un grand nombre de conditions pour l'ordonnance d'ordre
provisoire. La demande même d'une provision appropriée du demandeur se veut soumise au
discernement du tribunal arbitral. En effet, "le tribunal arbitral peut ordonner au requérant
de déposer une provision appropriée" tandis que la demande de décision d'ordre provisoire
par le tribunal dépend du dépôt d'une provision appropriée.
L'article 17 de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international ne prévoit qu'une
restriction. Ainsi qu'il est énoncé, " si dans les deux cas, l'autre partie déposait une provision
convenant à l'objet de l'ordre provisoire, le tribunal arbitral retirera l'ordre provisoire".
929
. L'art icle 9 de la loi iranienne sur l'arb itrage commercial international dispose que : " Chaque partie peut
demander, avant ou pendant l'enquête d'arbitrage, de juge du tribunal mentionné à l'article 6 ci-dessus, de
rendre les mesures provisoires." 930
.A-H. Sh iravi, L'arbitrage commercial international, op. cit ., p. 203.
273
Autrement dit, que le tribunal arbitral ait requis ou non le dépôt d'une provision appropriée au
demandeur d'ordre provisoire, si l'autre partie a déposé une provision, le tribunal arbitral sera
tenu de rendre l'ordre provisoire sans effet .931
Les parties peuvent aussi apporter des modifications à la compétence de l'arbitre dans le
domaine de l'ordonnance des ordres provisoires et conservatoires. Sur cette base, elles
peuvent placer certains ordres provisoires et conservatoires déterminés hors de la compétence
de l'arbitre.932
Ainsi, tel que vu plus haut, la compétence concurrente ou parallèle des tribunaux étatiques
et des tribunaux arbitraux ne porterait pas atteinte à l'action de la convent ion arbitrale, et la
loi type de la CNUDCI a exprimé cette même règle dans l'article 17 du texte amendé en
2006.933 Cet article donne les détails de ces mesures en son alinéa 2 :
"a) De préserver ou de rétablir le statu quo en attendant que le différend ait été tranché;
b) De prendre des mesures de nature à empêcher, ou de s’abstenir de prendre des mesures
susceptibles de causer, un préjudice immédiat ou imminent ou une atteinte au processus
arbitral lui-même;
c) De fournir un moyen de sauvegarder des biens qui pourront servir à l’exécution d’une
sentence ultérieure; ou
d) De sauvegarder les éléments de preuve qui peuvent être pertinents et importants pour le
règlement du différend."934
L'objet de l'ordonnance des mesures conservatoires et provisoires par le tribunal arbitral,
adopté en 2006 par les nouveaux règlements vus dans le cadre de la loi type de la CNUDCI,
931
. V. égal., Ch. Imhoos, "La loi iranienne sur le droit commercial international : le point de vue d'un
observateur étranger", op. cit., p. 9. 932
. Ph. Fouchard, E. Gaillard, B. Goldman, International Commercial Arbitration, op. cit., p. 718. Idem; G.
Keutgen, G-A. Dal, L’arbitrage en droit Belge et International, Tome II, op. cit., P. 929. 933. L'alinéa 1 de l'art icle 17 de la lo i type de la CNUDCI adopté en 2006 d ispose que : " Sauf convention
contraire des parties, le tribunal arbitral peut, à la demande d’une partie, ordonner des mesures provisoires." 934
. L'alinéa 2 de l'article 17 de la lo i type de la CNUDCI, adapté en 2006.
274
présente des points dont certains éléments importants de ces règlements ont été stipulés dans
l'article 17.
L'article 17 (A)935 de la loi type de la CNUDCI, dans sa nouvelle rédaction, a déterminé les
conditions pour l'accord des mesures provisoires ; cet article, composé de deux alinéas, pose
comme premi re condition d’entamer le débat sur le domma e ; quant à la seconde, elle porte
sur la possibilité de réussite de la requête principale sur le fond. 936
Selon la condition première, le demandeur de l'ordonnance de mesures provisoires et
conservatoires devra prouver au tribunal arbitral qu'en cas d'absence dudit ordre, des
dommages seraient causés qui dans le futur, ne pourraient être dédommagés convenablement.
Ce dommage atteindrait un montant plus élevé que celui que la partie opposée aurait à payer
à titre de dédommagement si une sentence arbitrale venait éventuellement à la condamner. Il
ne s’avère pas nécessaire que ce dommage se montre considérablement plus élevé que le
domma e subi par l autre partie, c ar e au tribunal arbitral d’établir la balance entre les
deux (Art. 17A. al. 1(a)).937
D'après la seconde condition, le demandeur doit aussi prouver qu'il possède une forte
chance de gagner le litige principal. Par la suite, il déclarera que la sentence et la décision
prise dans ce domaine n’in lueront en rien sur la liberté d action du tribunal arbitral lors de la
délivrance de la sentence (Art. 17A. al. 1(b)).938
Il est à noter que ces deux conditions devront être constatées. Cependant, pour ce qui a trait
à la conservation des éléments conservatoires de preuves importantes et effectives dans la
935. L'alinéa 1de l'art icle 17 A de la loi type de la CNUDCI adapté en 2006 précise que : 1) La partie demandant
une mesure provisoire en vertu des alinéas a, b et c du paragraphe 2 de l’article 17 convainc le tribunal
arbitral: a) Qu’un préjudice ne pouvant être réparé de façon adéquate par l’octroi de dommages-intérêts sera
probablement causé si la mesure n’est pas ordonnée, et qu’un tel préjudice l’emporte largement sur celui que
subira probablement la partie contre laquelle la mesure est dirigée si cel le-ci est accordée; et b) Qu’elle a des
chances raisonnables d’obtenir gain de cause sur le fond du différend. La décision à cet égard ne porte pas
atteinte à la liberté d’appréciation du tribunal arbitral lorsqu’il prendra une décision ultérieure quelconque. 936
. V. G. Keutgen, G-A. Dal, L’arbitrage en droit Belge et International", op.cit, Tome II, P. 931. 937
. Ibid. 938
. Ibid.
275
résolution du litige, ces conditions ne seraient appliquées que sur l'appréciation du tribunal
arbitral.939 (Art. 17 A, al. 2)
Cet article de la loi type de la CNUDCI a aussi déterminé la procédure d'obtention des
mesures provisoires. L'article 17 B, alinéa 1 de cette loi dispose notamment de façon explicite
que "Sauf convention contraire des parties, une partie peut présenter, sans le notifier à
aucune autre partie, une demande de mesure provisoire ainsi qu’une requête aux fins
d’ordonnance préliminaire enjoignant à une partie de ne pas compromet tre la mesure
provisoire demandée". L'alinéa 2 de cet article autorise le tribunal arbitral à prononcer une
ordonnance préliminaire, "à condition qu’il considère que la communication préalable de la
demande de mesure provisoire à la partie contre laquelle elle est dirigée risque de
compromettre cette mesure".
Ainsi, l'application des mesures conservatoires et provisoires (prise de mesures de
précaution pendant le litige) fait partie des pouvoirs importants de l'arbitre. Les règles
d'arbitrages sous l'ordre desquelles agit l'arbitre peuvent conférer ce type de prérogatives à
l'arbitre. Sur la question du tribunal des litiges entre l'Iran et les Etats Unis d'Amérique, pour
le dossier Société "E système" contre l'Etat Iranien, le pouvoir d'appliquer les mes ures
conservatoires et provisoires fut reconnu comme appartenant de façon inhérente au tribunal.
Il fut déclaré que dans ce dossier, le pouvoir d'appliquer ce type de mesures pourrait se
révéler nécessaire pour la sauvegarde des droits relatifs à chacune des parties.940
2. Décision d'ordre provisoire par le tribunal d'Etat
939
. L'alinéa 2 de l'art icle 17A de la loi type de la CNUDCI dispose que : " En ce qui concerne une demande de
mesure provisoire en vertu de l’alinéa d du paragraphe 2 de l’article 17, les conditions énoncées aux alinéas a
et b du paragraphe 1 du présent article ne s’appliquent que dans la mesure jugée appropriée par le tribunal
arbitral." 940
. E-Système, Inc. v. Iran, (1983) 2 IRAN-US CTR 57. Idem; H. Nikbakht, L'Arbitrage commercial
international ; La procédure arbitrale," op. cit., p. 134.
276
Dans les régimes juridiques n'autorisant pas les tribunaux arbitraux à ordonner des mesures
provisoires, le demandeur devra s'adresser obligatoirement à l'autorité judiciaire et obtenir la
mesure provisoire auprès du tribunal. Cependant, pour les régimes permettant l'ordonnance
de mesure provisoire par le tribunal d'arbitrage, l'une des parties pourrait-elle s'adresser au
tribunal du lieu de l'arbitrage et requérir une sentence? Lorsqu'existe la possibilité de recourir
au tribunal d'arbitrage pour obtenir une mesure provisoire, le recours à un tribunal étatique
pour l’obtention d’une mesure provisoire pourrait se trouver en con lit avec l indépendance
de la procédure arbitrale. En outre, ledit recours pourrait passer pour un signe de renonciation
du requérant à l'arbitrage.
L'étude des cas d'intervention des tribunaux dans l'instance arbitrale démontre que
l’ob ecti poursuivi par ces interventions ne vise pas tou ours une pure application du
contrôle et de la surveillance judiciaire, mais qu'il s'agit dans la plupart des cas d'une
intervention pour venir en aide l arbitra e ou tout du moins, u’il s a it d une intervention
avec une finalité double, à savoir une assistance combinée à une surveillance.941 Comme nous
le savons, l'arbitrage constitue un mécanisme privé pour la résolution de litige. Tout aussi
fondamentale qu'elle est pour les parties, la sentence arbitrale reste un document privé.942
Ainsi, eu égard à la carence exécutoire de la sentence, le recours à l'intervention des
tribunaux étatiques s'avère inévitable. La réussite de l'arbitrage tient d'ailleurs à cette
dialectique entretenue avec l'Etat. L'Etat admet l'arbitrage, mais il en permet en même temps
l'effectivité.943 Les hypothèses d'interventions du tribunal étatique au sein de la procédure
arbitrale, désigné comme l'autorité de surveillance par l'article 6 de la loi type de la
CNUDCI944, ainsi que par la loi iranienne, confirme largement cet état de fait.
941
. H. Mafi et J. Parsafar, "L'intervention de tribunaux étatiques à la procédure arbitrale en droit iranien", le
Revue des vus du droit judiciaire, n° 57, 2012, pp. 105-106. 942
. A. Amir-Moezi, L’arbitrage international dans les litiges commerciaux, op. cit ., p. 474. 943
. L. Joneid i, " L'intervention de tribunaux étatique à la procédure arbitrale", Centre d'arbit rage de chambre
d'Iran, Davariname, n° 1, 2004, p. 3. 944. L'art icle 6 de la loi type de la CNUDCI précise que : "Tribunal ou autre autorité chargé de certaines
277
Par exemple, la plupart des systèmes juridiques ont autorisé les parties à requérir
l ordonnance de mesures conservatoires et d’ordres provisoires aupr s des tribunaux
étatiques, tout en prévoyant cette même possibilité pour le tribunal arbitral. 945
Dans ce cas de figure, le demandeur pourra décider de s'adresser directement au tribunal
étatique car le tribunal pourra décider et faire exécuter un dédommagement unilatéral après
l'audition des dires du requérant.946 Ceci justifierait le fait que les parties décident de requérir
ces mesures auprès du tribunal en lieu et place du tribunal arbitral.
Ainsi, malgré le pouvoir dont dispose le tribunal arbitral pour ordonner des mesures
conservatoires et provisoires, les parties requièrent de fait souvent ces ordres a uprès des
tribunaux étatiques et cela pour plusieurs raisons. Il en va ainsi lorsque le tribunal arbitral
n'est pas encore formé ou qu'il ne dispose pas des pouvoirs nécessaires. Parfois, le
dédommagement est urgent et immédiat et ne peut tolérer l'attente de la formation du tribunal
arbitral.947
La loi type de la CNUDCI (art. 8), et de nombreuses législations nationales obligent leurs
tribunaux ré érer le liti e l arbitra e en cas d existence d’une clause ou d’une convention
d'arbitrage valable entre les parties,948 mais dans ces Etats, en dépit de l’acceptation de cette
règle générale, il arrive que les mesures conservatoires et provisoires soient appliquées par les
fonctions d’assistance et de contrôle dans le cadre de l’arbitrage Les fonctions mentionnées aux articles 11 -3,
11-4, 13-3, 14, 16-3 et 34-2 sont confiées... [Chaque État adoptant la Loi type précise le tribunal, les tribunaux
ou, lorsqu’elle y est mentionnée, une autre autorité compétents pour s’acquitter de ces fonctions.]" 945
. La lég islation belge dispose ainsi: sans qu'il y ait obstacle au recours au juge d'Etat, (art icle 1691, de la loi
Judiciaire de 2013), "Sans préjudice des pouvoirs reconnus aux cours et tribunaux en vertu de l’article 1683, et
sauf convention contraire des parties, le tribunal arbitral peut, à la demande d’une partie, ord onner les mesures
provisoires ou conservatoires qu’il juge nécessaires." Des dispositions similaires existent en droit allemand,
(article 1041 alinéa 1, ZPO 2001) et aussi L'art icle 183 de la loi fédérale suisse sur le droit international privé
(LDIP) 1987 (Etat le 1er avril 2017); V. égale. Nikbakht, L'Arbitrage commercial international ; La procédure
arbitrale, op. cit., p. 295. 946
. Pour exemple le code de procédure civile allemand, article 1063 (3) , autorisant l'ordonnance de mesure
provisoire par le tribunal arbitral. Section 1063 (3) of the German Code of Civil Procedure
(Zivilprozessordnung, ZPO) provide: " (3) The presiding judge of the civil court senate (“Zivilsenat”) may
issue, without prior hearing of the party opposing the application, an order to the effect that, until a decision on
the request has been made, the applicant may pursue enforcement of the award or enforce the provisional or
conservatory measure of protection of the arbitral tribunal pursuant to section 10413". 947
. V. Nikbakht, L'Arbitrage commercial international ; La procédure arbitrale, op. cit., p. 296. 948
. H. Nikbakht, la reconnaissance et l'exécution les sentences de l'arbitrage commercial international en Iran ,
l'institution pour étude et recherche commercial, Téhéran, 2005, p. 28.
278
tribunaux étatiques. Par exemple, la loi néerlandaise sur l'arbitrage (art. 1022 (2)) ne
reconnait pas que l'existence d'une convention d'arbitrage puisse faire obstacle à une demande
de mesures conservatoires et provisoires par le tribunal étatique. 949 Cette action des tribunaux
ne si ni ie u re l’application de la compétence exclusive du tr ibunal ou l’annulation de la
clause ou de la convention d'arbitrage. Des règlements similaires sont établis dans de
nombreuses législations sur l'arbitrage, telles la loi type de la CNUDCI.
L'article 9 de la loi type de la CNUDCI va dans ce même sens " La demande par une
partie à un tribunal, avant ou pendant la procédure arbitrale, de mesures provisoires ou
conservatoires et l’octroi de telles mesures par un tribunal ne sont pas incompatibles avec
une convention d’arbitrage." L'article 17 (J) de cette même loi a déterminé la pouvoir du juge
étatique dans ce domaine qui n'est autre que celle liée à une procédure judiciaire. 950
Ainsi, la loi type de la CNUDCI par son article 9 reconnaît la compétence générale des
tribunaux publics (les tribunaux du lieu d'arbitrage ou autres) pour l'application des mesures
conservatoires et provisoires, et ne considère pas le recours de l'une des parties à ces
tribunaux comme incompatible avec la convention d'arbitrage.
Les parties peuvent, dans leur convention d'arb itrage, interdire au tribunal d'ordonner des
mesures provisoires; mais cet accord devrait être exprès sinon la seule clause d'arbitrage
référant le litige d'une manière générale à l'arbitrage ne pourrait poser obstacle au recours au
tribunal en arbitrage.951 Le fait que cet accord devienne effectif ou non, ou que l'étendue de
son effectivité soit déterminée, dépendra de la loi appliquée en arbitrage.
949
. L'alinéa 2 de l'article 1022 du code de procédure civile néerlandais (la loi sur l'arbitrage néerlandaise) de
1986, dispose que: "An arbitration agreement shall not prevent a party from requesting a court to grant interim
measures of protection or from applying to the Provisional Relief Judge of the District Court for a decision in
summary proceedings in accordance with the provisions of Article 254. In the latter case the Provisional Relief
Judge shall decide the case in accordance with the provisions of Article 1051." 950. L'article 17 J de la loi type de la CNUDCI adopté en 2006 spécifique : " Un tribunal dispose, pour
prononcer une mesure provisoire en relation avec une procédure d’arbitrage, qu’elle ait ou non son lieu sur le
territoire du présent État, du même pouvoir que celui dont il dispose en relation avec une procédure judiciaire.
Il exerce ce pouvoir conformément à ses propres procédures en tenant compte des particularités d’un arbitrage
international." 951
. Sur ce point V. English Commercial Court in Re Q's Estate [1999] 1 lioyd's Rep 931, 935.
279
La loi iranienne sur l'arbitrage commercial international a explicitement prévu également la
possibilité du recours de l'une des parties au tribunal étatique pour l'obtention des mesures
provisoires. D'après l'article 9 de cette loi, "chacune des parties, peut demander au juge du
tribunal vu par l'article 6, l'ordonnance de mesures conservatoires ou de mesures
provisoires, avant ou pendant la procédure arbitrale." En cas de demande d'ordonnance de
mesures conservatoires ou de mesures provisoires auprès du tribunal public, le tribunal
procédera à l'ordonnance de mesures conservatoires ou de mesures provisoires sur la base des
articles concernés du code de la procédure civile.
La loi iranienne sur l'arbitrage commercial international n'indique pas explicitement
l'incompatibilité du recours au tribunal public pour l'obtention d'une mesure provisoire avec
l'arbitrage; mais la tonalité de l'article 9 laisse entendre qu'il n'y a aucun problème concernant
la demande de l'ordonnance de mesure conservatoire ou de mesure provisoire avant le début
ou pendant la procédure de l'arbitrage. Et cela d'autant plus que le titre de cet article comporte
l'expression "convention d'arbitrage et mesure conservatoire ou ordre provisoire",
démontrant par-là que l'article 9 essaie d'exprimer l'absence de conflit entre cette requête et la
convention d'arbitrage. Il faudrait noter que l'article 9 de la loi type de la CNUDCI a indiqué
explicitement cette absence d'incompatibilité entre la demande de mesure provisoire auprès
du tribunal et la convention d'arbitrage,952 et cela a certainement été supprimé de la loi
iranienne sur l'arbitrage commercial international compte tenu de la clarté du sujet.
Dans de nombreux documents internationaux, le fait que le recours auprès du tribunal
public pour ordonnance mesure provisoire ne soit pas contraire à la procédure arbitrale, a été
exprimé de façon extrêmement nette. Par exemple, voir l'alinéa 9 de l'article 26 du règlement
d'arbitrage de la CNUDCI de 2010, qui dispose ainsi: " Une demande de mesures provisoires
adressée par une partie à une autorité judiciaire ne doit pas être considérée comme
952
. Sur ce point V. L'art 9 de la lo i type de la CNUDCI de 1985.
280
incompatible avec la convention d’arbitrage ni comme une renonciation au droit de se
prévaloir de ladite convention." L'alinéa 2 l'article 28 des règlements de la Chambre du
Commerce International dispose aussi d’un texte similaire. 953
Ainsi, l'avis et la pratique dominante témoignent de ce que l'existence de la convention
d'arbitrage ne représente pas une entrave pour les tribunaux étatiques les empêchant de faire
appliquer des mesures conservatoires ou provisoires. D'ailleurs, les législations sur l'arbit rage
précisent souvent que les tribunaux peuvent également ordonner ce type de mesures.
3. L'exécution des mesures provisoires
De manière générale, les tribunaux d'arbitrage ne disposent pas du pouvoir des tribunaux
étatiques pour assurer l'exécution de leurs ordres ou mesures pris contre des personnes ou
biens.954 Ainsi, l intervention des tribunaux d Etat s’av re nécessaire pour assurer l exécution
des mesures conservatoires et provisoires prise par les tribunaux d'arbitrage. 955
Le tribunal arbitral pourrait avoir une interprétation négative du non-respect de leurs ordres
et le faire savoir lors de leur prise de décision définitive. Par conséquent, les mesures
conservatoires et les mesures provisoires prises par le tribunal arbitral sont souvent exécutées
953
. L'alinéa 2 de l'article 28 du règ lement d'arbitrage de la chambre de commerce international de 2012 dispose
que : " Avant la remise du dossier au tribunal arbitral et même postérieurement si les circonstances s’y prêtent,
les parties peuvent demander à toute autorité judiciaire des mesures provisoires ou conservatoires. La saisine
d’une autorité judiciaire pour obtenir de telles mesures ou pour faire exécuter des mesures semblables prises
par un tribunal arbitral ne contrevient pas à la convention d’arbitrage, ne constitue pas une renonciation à
celle-ci, et ne préjudicie pas à la compétence du tribunal arbitral à ce titre. Pareille demande, ainsi que toutes
mesures prises par l’autorité judiciaire, sont portées sans délai à la connaissance du Secrétariat qui en informe
le tribunal arbitral." 954
. Dans certains cas rares, les parties à l'arbitrage mettent à la disposition du tribunal arbit ral des biens,
notamment des sommes d'argent, afin d'assurer l'exécution de leurs ordres concernant ces cas, dont des ordres
adressés aux banques pour le paiement du lieu de ces sommes ainsi déposées. Par exemple, le tribunal des
conflits Iran – Etats Unis d'Amérique illustre l'un de ces cas . V. H. Nikbakht, L'Arbitrage commercial
international ; La procédure arbitrale," op. cit., p. 307. 955
. H. Mafi et J. Parsafar, " L'intervention de tribunaux étatiques à la procédure arbitrale en dro it iranien", op.
cit., p. 107.
281
de manière volontaire.956 Dans certains cas, les tribunaux arbitraux décrètent des ordres non
officiels ou des avis concernant les mesures conservatoires et des mesures provisoires qui ne
sont pas destinés à l'exécution. Toutefois, les mesures conservatoires et les mesures
provisoires ne seraient exécutables que si leur ordonnance présente deux conditions.
Premièrement, qu'elles aient été requises par l'une des parties ou qu'elles aient été
ordonnées par le tribunal (arbitral ou étatique) de sa propre initiative en raison d'une urgence
inévitable.957 Deuxièmement, qu'elles aient été ordonnées par un tribunal (arbitral ou
étatique) détenant la compétence de statuer sur le litige principal. 958
La partie contre laquelle une mesure provisoire a été obtenue sera dans l'obligation
d'exécuter les dispositions de la mesure provisoire. Si ladite partie refusait d'exécuter les
dispositions de la mesure provisoire, le demandeur de la mesure provisoire n aurait d’autre
choix que de faire recours aux autorités judiciaires pour l'exécution de la mesure
provisoire.959 Dans la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international aucune disposition
n'a explicitement fait référence au mode d'exécution de la mesure provisoire, hormis l'article
35 de cette loi qui porte sur l'exécution de la sentence arbitrale. La mesure provisoire pourrait
être considérée comme une sentence à preuve que certains l'ont appelée "sentence provisoire"
ou "sentence conditionnelle".960 L'exécution de la mesure provisoire pourrait recevoir
956
. Berger, Klaus Peter, International Economic Arbitration , op. cit. p. 334; Bond The Nature of Conservatory
and Provisional Measures, in ICC (ed.), Conservatory and Provisional Measures , 8, 16; Carige, W. Lawrence,
Park, Willam W., Paulsson, Jan, International Chamber of Commerce Arb itration (3rd
ed., Oceana 2000), Para
26.05. 957
. Certaines règles font dépendre le pouvoir de prise de mesures conservatoires et provisoires par le tribunal
d'arbitrage de la demande d'une partie; V. l'article 9 de la lo i type de la CNUDCI de 1985, amendé en 2006.
Idem; l'article 183 de la lo i fédérale suisse sur le droit international privé (LDIP) 1987 (Etat le 1er avril 2017). 958
. La partie contre laquelle une mesure provisoire a été obtenue sera dans l'obligation d'exécuter les
dispositions de l'ordre provisoire. Si ladite part ie refusait d'exécuter les dispositions de l'ordre provisoire, le
demandeur de l ordre provisoire n aurait d’autre c oix ue de aire recours aux autorités udiciaires pour
l'exécution de l'ordre provisoire. Au cas où les arbitres se sentiraient convaincus de leur compétence sur la base
de certains fondements, ils pourraient ordonner des mesures conservatoires et provisoires. Sur ce point, V. ICC
Case N°. 8113, 11(1) ICC Bulletin 65 (2000) 69; ICSID Tribunal in Holiday Inns v. Morocco, reported by
Lalive, The First "World Bank" Arb itration (Holiday Inns v. Morocco) – Some Legal Problems, 51 BYBIL 123
(1980) 136 et seq. 959
. A-H. Sh irav i, l'arbitrage commercial international, op. cit ., p. 206. 960
. Sur ce point, L'alinéa 2 de l'article 17 de la lo i type de la CNUDC adopté en 2006 dispose que : " Une
mesure provisoire est toute mesure temporaire, qu’elle prenne la forme d’une sentence ou une autre forme, par
282
exéquatur et mesure exécutoire, car celui-ci, étant similaire à la sentence arbitrale, concerne
le fond du litige.961
En fait, quel que soit le lieu de l'exécution de la mesure ou de la sentence (aussi bien
judiciaire qu'arbitral), il faut que cette exécution soit décidée par les tribunaux étatiques et
conformément au mode exécutoire des jugements et ordres des lieux concernés. Les
problèmes liés à l'exécution des mesures conservatoires et provisoires dans les arbitrages font
l’ob et de la ma orité des débats sur la question de l'acceptation du pouvoir des tribunaux
dans l'application des mesures conservatoires et provisoires.
laquelle, à tout moment avant le prononcé de la sentence qui tranchera défi nitivement le différend, le tribunal
arbitral ordonne à une partie: ". 961
. A-H. Shiravi, l'arbitrage commercial international, op. cit., p. 206.
283
TITRE SECOND : LES RESULATS DE L'ARBITRAGE
Les résultats du mécanisme dépendent au préalable de la loi applicable à l'arbitrage,
laquelle aura une influence particulière sur la fin de la procédure (CHAPITRE PREMIER).
Les conditions de contestation, reconnaissance et d'exécution des sentences arbitrales seront
ensuite analysées afin d'attester ou non de l'efficacité de la procédure iranienne en la matière
(CHAPITRE DEUXIEME).
284
CHAPITRE PREMIER : LA DETERMINATION DE LA LOI
APPLICABLE ET LA FIN DE LA PROCÉDURE
Dans l’arbitra e international, il est tour tour évo ué la loi applicable la convention
d’arbitra e, la procédure et au ond du liti e. 962 Les règles de la loi applicable à la
convention d’arbitra e, la procédure et au ond du liti e di rent de celles des con lits de
lois, d’autant u’en arbitra e, le principe de la souveraineté de la volonté des parties963 et leur
accord sur la loi applicable est accepté. En d’autres termes, l’arbitra e commercial
international montre une tendance s’a ranc ir de la domination des r les étati ues. 964
Nous le savons, le caractère contractuel de l’arbitra e induit l’acceptation du principe de la
souveraineté de la volonté des parties dans tout l’arbitra e compris ace au c oix de la loi
applicable à la procédure et au fond de litige par les parties.965
Bien que le principe de la souveraineté de la volonté des parties ait été en règle générale et
de manière universelle accepté, des limites existent dans tout contrat ou litige. 966 Dans ce
domaine, les limitations se posent différemment selon les systèmes juridiques. 967
962
. A. Redfern and M. Hunter, Law and practice of International Commercial Arbitration, op. cit., p. 276. 963
. Le caract re contractuel de l’arbitra e donne lieu l’acceptation du principe de la souveraineté de la volonté
des parties dans tout l’arbitra e compris du c oix de la loi applicable la procédure et au ond de liti e et les
parties y sont libres. V. L. Joneidi, " La loi applicable à l'arb itrage commercial international", op. cit., p. 77. 964
. S-H. Safaei, "Une discussion sur les innovations et les insuffisances de la loi d'arbitrage commercial
international iranien", op. cit., p. 20. 965
. L. Joneidi, "La lo i applicable à l'arbitrage commercial international", op. cit., p. 77. 966
. W. Craig, Lawrence, Park, W illiam W., Paulsson, Jan, International Chamber of Commerce Arbitration , 3rd
ed, Oceana, 2000, p, 101. 967
. Par exemple: Dans le système anglais avant l'exécution du traité de Rome de 1980, la condition du choix de
la lo i applicab le reposait sur « la bonne foi et la lo i » et sur le ait u’elle soit non contraire l’ordre public du
pays. Vita Food Products Inc. V. Unus Shipping Limited, (1939) A. C. 290 (1939).
285
Dans le système juridi ue iranien, l’application de la loi est é alement conditionnée la
non-contrariété de cette loi aux traités internationaux si nés par l’Etat et aux lois
impératives968 ui devra en outre respecter les bonnes mœurs et l ordre public iranien. 969
Aussi, même si les lois applicables la procédure n‘imposent pas de limitations directes
relatives au respect de l’ordre public et des r les impératives, le tribunal arbitral les prend
cependant en considération a in d’éviter l’annulation éventuelle de la sentence qui en
découlerait.
La loi applicable l’arbitra e en lobe les domaines suivants :
- La détermination de la loi pour véri ier la capacité des parties s’adresser l’arbitra e
(objet du chapitre second de la première partie.),
- La loi applicable à la convention d’arbitra e (ob et de c apitre second de la premi re
partie),
- La loi applicable à la procédure arbitrale,
- La loi applicable au fond du litige,
- La loi applicable la reconnaissance et l’exécution de la sentence arbitrale.
Concernant la détermination dees lois régissant le fond et la procédure, le principe de la
souveraineté de la volonté des parties a été accepté dans les lois internes et internationales et,
en cas de silence des parties, la doctrine a proposé plusieurs solutions et hypothèses à savoir,
la théorie de la liberté de l'arbitre basée sur le fondement de la détermination de la règle de
968
. L'art icle 974 du code civil iranien de 1933 dispose que : "Article 974 - The stipulations of Article 7 and
Articles 962 to 974 of this Act will only be enforced insofar as the enforcement is not incompatible with the
international treaties signed by the Government or with the provisions of special laws." 969
. L'art 975 du code civil iran ien de 1933 dispose que: "Article 975 --The court cannot enforced foreign laws
or private agreements which are contrary to public morals or which may be considered by virtue of injuring the
feelings of society or for other reasons, as contrary to public order, notwithstanding the fact that the
enforcement of such laws is permissible in principle.".
286
conflit des lois ou encore celle basée sur le fondement du lien juridique, à savoir le lien du
contenu du contrat avec un Etat donné, et l'hypothèse de l'application du droit international.970
La théorie la plus largement admise dans les règles internes et internationales est celle de la
liberté de l arbitre liée la détermination de la r le de con lit des lois ainsi u’ la
détermination de la loi applicable au cas de silence des parties, qui est reprise par la loi type
de la CNUDICI (art.28) et la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international (art.27).
Ainsi, ce chapitre évoquera trois sujets principaux : la loi applicable au processus de
l'arbitrage, (section I), la loi de fond du litige (section II), et l'exigence de trancher le
différend sur le fondement de la loi (section III).
Section 1: La loi applicable à la procédure de l'arbitrage
Les règles de forme régissant l’arbitra e di rent de celles ré issant le ond du liti e. Les
premi res dési nent celles ui or anisent la procédure et le processus d’arbitra e alors ue
les secondes sont applicables au fond du litige ; ce sont celles qui créent le droit et en
fonction desquelles la requête est jugée et la sentence rendue. 971
Dans la procédure judiciaire, les règles de forme suivent celles de la procédure du pays du
lieu de l'arbitrage et le juge est obligé de les exécuter sans les modifier ou y renoncer même
en partie. La uestion se pose de savoir si la même r le s’appli ue en mati re d’arbitra e.
Les règles de formes concernent tour à tour l'arbitrabilité du litige, la constitution du tribunal
d'arbitrage, les conditions et compétences des arbitres et leur récusation, leurs pouvoirs et
missions, la modalité d'arbitrage, les conditions de dépôt des documents et mémoires,
l audience, l’examen des preuves, la comparution des témoins, l ordonnance provisoire, la
970
. V. S-H. Safaei, "Une discussion sur les innovations et les insuffisances de la loi d'arbitrage commercial
international iranien", op. cit., p. 23. 971
. A-H. Sh irav i, L'arbitrage commercial international, op. cit., p. 210.
287
prononciation de la sentence finale, les conditions de la délivrance et de l'exécution de la
sentence.972 On le voit à la lumière de cette énumération conséquente, les règles de forme
sont omniprésentes dans un processus que l'on pense toujours trop en terme de souplesse et
trop peu en terme d'exigences.
L’approc e traditionnelle sur la loi applicable la procédure de l’arbitra e se prévalait de
l’application de la loi du pa s où l’arbitra e est or anisé. 973 Les partisans de cette approche la
justifiaient en avancant plusieurs arguments.
D abord, l’application de la loi du lieu d’arbitra e permet de arantir une orme de con iance
et davantage de prévisibilité par rapport au mode de prise de décision, car un droit national
offre des règles claires.
Ensuite, les principes de la souveraineté de l'Etat et de l'ordre public exigent la mise à
exécution de la loi du lieu d'arbitrage dans la procédure arbitrale.
Enfin, l'approche traductionnelle encourage une exécution aisée de la sentence arbitrable en
comparaison de la nouvelle approche qui insiste sur la dénationalisation de la procédure
arbitrale et sur le principe de la souveraineté de la volonté.974
Puisque l'arbitrage se fonde sur la volonté des parties et tend à se libérer de l'emprise de
l'Etat et des règles étatiques, la procédure arbitrale devient dépendante du principe de la
souveraineté de la volonté des parties. Les parties peuvent même déterminer cette procédure
indépendamment de la loi d'un pays déterminé.975 Parmi les réglementations internationales,
la Convention de New York de 1958 pour la reconnaissance et l'exécution des sentences
arbitrales étrangères a accepté le principe de la souveraineté de la volonté, et en cas de silence
des parties sur la détermination de la loi applicable, celle de la loi du pays du lieu d'arbitrage
972
. Ibid. 973
. L. Joneidi, "La lo i applicable à l'arbitrage commercial international", op. cit., p. 109. 974
. B. Ansari, " Les mécanis mes du règlement des différends commerciaux internationaux", Téhéran, Ed : école
religieuse et l'université, n° 44, 2004, pp. 197-198. 975
.S-H. Safaei, "Une discussion sur les innovations et les insuffisances de la loi d'arbit rage commercial
international iranien", op. cit., p. 22.
288
a été reconnue applicable.976 Dans la Convention européenne sur l'arbitrage commercial
international de Genève de 1961, au sein de laquelle ce mouvement de la libération des
ré lementations étati ues s’exprime ortement, le principe de la souveraineté de la volonté
pour la détermination de la loi applicable à la procédure arbitrale est mis une nouvelle fois à
la charge des arbitres.977 Ce même constat peut se faire avec la loi type de la CNUDCI
(art.19). La loi iranienne sur l'arbitrage commercial international suit la même voie. (art 19).
Ainsi compte tenu des débats mentionnés concernant la loi applicable à la procédure
arbitrale, le principe de la souveraineté de la volonté est basé sur la détermination de la loi
applicable, c'est-à-dire le droit des parties à choisir la loi. En effet, aujourd'hui le débat porte
davantage sur la question de savoir si les parties peuvent choisir un système juridique
national pour l'appliquer à la procédure et si, en cas de silence des parties, les arbitres
auraient le libre choix.
Sur le sujet trois théories prévalent: la théorie juridictionnelle (A), la théorie contractuelle
(B) et la théorie de l'autonomie (C), que nous allons examiner avant de nous pencher sur les
approches de la loi iranienne et de la CNUDCI relatives à l'arbitrage commerc ial international
(D).
A. La théorie juridictionnelle978
Selon cette théorie, bien que l'arbitrage soit basé sur l'accord des parties au litige, la
validité de la convention d'arbitrage, le processus de l'arbitrage et l'exigibilité de la sentence
arbitrale, sont décidés par la loi du lieu d'arbitrage. Selon cette théorie, tant les arbitres que
976
.L'art icle 3 de la convention pour la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étran res, conclue
à New York le 10 juin 1958. 977
. L'alinéa 1 de l'art icle 4 de la convention européenne sur l'arbitrage commercial international, Genève, le
21avril 1961. 978
. Jurisdictional theory.
289
les juges tranchent les différends sous le contrôle de l'Etat et tout un chacun peut s'adresser à
l'arbitrage pour régler son différend.979
En ce sens, si la loi applicable impose des limitations sur la possibilité d'adresser des
différends à l'arbitrage ou sur les modalités d'arbitrage, l'accord des parties ne peut aller à
l'encontre des réglementations impératives applicables au pays du lieu d'arbitrage. Si dans un
pays donné, l'arbitrage est appliqué en faisant fi du respect des règles impératives, les
juridictions de ce pays pourront vraisemblablement annuler la sentence rendue dans le cadre
d'un tel arbitrage.980
Selon cette approche, les parties ne sont pas libres quant au choix de la loi applicable au
processus arbitral et doivent se soumettre aux règles du lieu d'arbitrage. Bien que les parties
soient libres de leur choix du lieu d'arbitrage, elles n'ont pas à choisir entre la loi du lieu
d'arbitrage et celle régissant l'instance arbitrale. Cependant, les parties peuvent s'éloigner de
la loi de procédure d'un pays donné, en choisissant un autre pays comme lieu d'arbitrage,
mais dans le même temps les arbitres ne peuvent pas imposer une loi de forme autre que celle
du lieu d'arbitrage à l'instance arbitrale.981
L'application de la loi du pays où se déroule l'arbitrage se voit confirmée par plusieurs
auteurs y compris G. Sauser-Hall. Selon lui, cette approche se justifie en raison de la nature
contractuelle et juridictionnelle de l'arbitrage. 982 Cette règle est aussi mentionnée dans le
protocole de Genève du 24 septembre 1923 dans la section des clauses compromissoires.
Dans l'article 2, nous pouvons constater en effet que : "La procédure de l’arbitrage, y
979
. F- A. Mann, "State Contracts and International Arbitration", British Year Book of International Law, Vol.
42, 1967, pp. 10-14. 980
. Ibid., pp. 12-14. 981
. H. Yu, "A Theoretical Overview of the Foundation of International Commercial Arbitration", Contemporary
Asia Arbitration Journal, Vol. 1, No. 2, 2008, p. 263. 982
. G. Sauser-Hall, cite : G. Keutgen G-A. Dal, L’arbitrage en droit Belge et en International, Tome II, op. cit.,
n° 844.
290
compris la constitution du tribunal arbitral, est réglée par la volonté des parties et par la loi
du pays sur le territoire duquel l’arbitrage a lieu."983
Cette théorie a recueilli peu de partisans, car elle ne correspond pas à la nature
contractuelle de l'arbitrage, et il semble que les systèmes juridiques des pays dans le cadre de
la rédaction des règles sur l'arbitrage international, n'ont pas été nombreux à la suivre.
B. La théorie contractuelle
Selon "la t éorie contractuelle", l’essence de l’arbitra e est un contrat conclu
volontairement entre les parties. Lors ue les parties se mettent d’accord pour tranc er leur
liti e via l’arbitra e international, nul ne les a obli és le aire. L’arbitra e, tout comme les
juridictions, ne requiert pas de l’Etat u’il lui attribue sa compétence, il tire sa lé itimité de la
convention d’arbitra e. Le c oix du lieu d’arbitra e ait partie des pouvoirs des parties et ils
peuvent c oisir tout lieu ui leur convient. Cependant, le c oix du lieu d’arbitrage par les
parties n’octroie aucune autorité la loi locale comme cela se produit lors u’on c oisit sa
uridiction et ces deux situations ne sont pas comparables. En e et, avant ue l’arbitra e ait
un lien avec le lieu d’arbitra e, il est dépendant de la clause compromissoire.984
Cette théorie estime que la loi régissant la procédure arbitrale est choisie par les parties.
Elle argue que premièrement, les parties ont le droit de choisir la loi régissant la procédure
arbitrale, qui peut être autre que celle du lieu d'arbitrage. Deuxièmement, les arbitres sont
seulement tenus d'appliquer la loi déterminée par les parties, sans quoi ils agiraient contre la
volonté expresse des parties et violeraient la mission qui leur a été confié. 985 Car les parties,
983
. L'article 2 du protocole aux clauses d'arbitrage, adopté à Genève le 24 septembre 1923. 984
. C-G. Buys, The Arbitrators' Duty to Respect the Prties' Choice of Law in Commercial Arbitration , St. John's
Law Review, Vol. 79, 2005, p . 67. 985
. Mezger, "The Arbitrator and Private International Law", in International Trade Arbit ration, (Recueil
d'articles sous la direction de Domke, 1958), p. 229.
291
en optant pour une loi donnée aux fins de l'appliquer à l'arbitrage, ont voulu que la sentence à
rendre soit soumise à cette loi, et cela ne dépend pas du lieu de l'adoption de la loi, ou de sa
qualité nationale ou internationale.986
Cette théorie a été admise par certaines conventions internationales. 987 Selon certains
juristes, puisque cette théorie est compatible avec la nature contractuelle de l’arbitra e
international, elle devrait être justifiée et acceptable. 988
Dans cette approche, la convention d'arbitrage comme tout autre contrat international est
régie par une loi nationale donnée et en obtient son autorité et son exigence. Ce contrat
d’arbitra e ne dépend pas obli atoirement du lieu d’arbitra e. Les dispositions ui seraient
contraires à l’ordre public du pa s où l’arbitra e aurait lieu, ne sont pas exécutoires. 989
En effet, comme les parties sont libres dans leur choix de la loi de procédure, les arbitres
aussi peuvent déterminer la loi régissant la procédure dans le cadre de la missio n définie par
les parties ou sur la base de leur connaissance des intentions expresses ou non des parties.
Sinon ils agissent selon la règle du conflit de lois.990
C. La théorie de l'autonomie
La "théorie de l’autonomie" de la volonté se concentre sur les aspects pratiques de
l’arbitra e. En effet, les commerçants ne souhaitant pas être impliqués dans un cadre
juridique donné préfèrent trancher leurs différends entre eux et sur la base du choix des
parties. Dans ce sens, ils veulent que tout choix de loi applicable, soit celle de la procédure
986
. R. Eskini, " Le conflit des lois en arbit rage commercial international", Revue jurid ique, N°. 11, 1996, p. 175. 987
. V. L'alinéa 1 de l'article 2 du protocole aux clauses d'arbitrage, adopté à Genève le 24 septembre 1923 ;
l'a linéa 1 de l'article 5 de la convention pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères,
conclue à New York le 10 juin 1958, et l'art icle 9 de la convention européenne sur l'arbitrage commercial
international, Genève, le 21 avril 1961. 988
. Sur ce point, V. R. Eskin i, " Le conflit des lo is en arbitrage commercial international", op. cit., p. 176. 989
. A-H. Sh irav i, L'arbitrage commercial international, op. cit., p. 212. 990
. H. Yu, A Theoretical Overview of the Foundation of International Commercial Arbitration , op. cit., pp. 273-
274. V. égale. R. Eskini, " Le conflit des lois en arb itrage commercial in ternational", op. cit., p. 180.
292
soit celle de ond, s’e ectue par les parties elles-mêmes, et ne reste pas limité au cadre légal
d’un pa s donné. Dans ce contexte, le c oix du lieu d’arbitra e ne si ni ie pas l’application
de la loi du pays où se situe le lieu d’arbitra e. Normalement, l’arbitra e s‘e ectue dans un
pa s impartial dont la loi ne oue aucun rôle de sorte u’aucune incidence n’inter re sur
l’arbitra e.991
Selon la t éorie de l’autonomie, l’arbitra e a une nature indépendante et ne peut se
comparer à une procédure judiciaire qui devrait être soumise au code de procédure civile.
Ainsi les parties sont libres du choix de la loi applicable à la procédure, quand bien même
cette loi serait autre ue celle du pa s du lieu d’arbitrage. Cette théorie donne la priorité
absolue l’autonomie de la volonté des parties et re uiert ue les pa s la respectent et
exécutent les sentences issues d’un tel arbitra e. 992 A défaut de choix explicite ou implicite
de la loi applicable à la procédure arbitrale par les parties, les arbitres peuvent le faire et
choisir une loi nationale ou en dehors de toute loi nationale, sur le fondement des principes
juridiques généraux, les usages et les procédures internationales reconnus. 993
En règle générale, les lois et les conventions internationales accordent une priorité précise
au choix des parties, concernant la procédure arbitrale. En ce sens, il faut dire que ces textes
légaux se conforment à la déclaration de l'Institut de droit international994 en 1989 qui précise
que : " les parties ont le droit à la souveraineté de la volonté absolue pour déterminer les
règles de la procédure qui devront être exécutées par les arbitres. En particulier, les règles qui
sont prises des ordres juridiques des pays et des sources de droit non nationales comme les
991
. A-H. Sh irav i, L'arbitrage commercial international, op. cit ., p. 213. 992
. J D. H. Karton, "Party Autonomy and Choice of Law: Is International Arbitration Leading the Way or
Marching to the Beat of its Own Drummer?" University of New Brunswick Law Journal, Vol. 60, 2009, p. 33. 993
. R. Eskini, " Le conflit des lois en arbit rage commercial international", op. cit., p. 178. 994. L’Institut de Droit international (IDI) a été ondé le 8 septembre 1873 en Bel i ue. L’Institut est une
association scientifique qui a pour but de favoriser le progrès du droit international.
293
principes de droit international, des principes généraux de droit et des usages de commerce
international."995
Il s’a it d’une approc e tr s libérale car les parties sont libres de c oisir une loi même sans
lien avec les données et les conditions du litige. Les parties peuvent également choisir
plusieurs lois, une loi principale et une autre à appliquer aux cas spéciaux et déterminés.
Même la loi initialement c oisie peut aire l’ob et de modi ication en cours de procédure.996
D. L’approche de la loi type de la CNUDCI et celle de la loi iranienne
Dans la loi type de la CNUDCI, le lien entre la loi du lieu d'arbitrage et celle de la
procédure applicable a été reconnu. Selon l'article 1 (2) "Les dispositions de la présente loi, à
l’exception des articles 8, 9, 17 H, 17 I, 17 J, 35 et 36, ne s’appliquent que si le lieu de
l’arbitrage est situé sur le territoire du présent État ".997 Il convient de souligner que l'article
8 sur la validité de la convention d'arbitrage, les articles 9 et 17 sur la mesure provisoire, les
articles 35 et 36 sur l'exécution de la sentence, sont exécutables même si l'arbitrage a lieu en
pays étranger. L'article 19 (1) de cette loi dispose que, sous réserve des dispositions de la
présente loi, les parties ont le droit de convenir de la procédure à suivre par le tribunal
arbitral.998 On déduit de cet article que l'accord des parties est valide sauf s'il est contraire aux
lois impératives du pays de lieu d'arbitrage, et dans ce cas la loi du lieu d'arbitrage prévaut.
995
. G. Keutgen G-A. Dal, L’arbitrage en droit Belge et en International , Tome II, op. cit., n° 850. V. égal.,
Annuaire Institut de Droit International (IDI), Vol. 63, I, 1989, Paris, Pedone, p. 340. 996
. G. Keutgen G-A. Dal, L’arbitrage en droit Belge et en International , Tome II, op. cit., n° 850. Dans
l’ pot se selon la uelle les parties n’ont pas c oisi une loi étati ue, V. Cass. r.30 mars 2004, Rev.arb., 2005,
p. 959. 997
. L’art icle 1(2) a été amendé par la Commission sa trente-neuvième session en 2006. 998
. L'alinéa 1 de l'art icle 19 de la loi type de la CNUDCI précise que : "Sous réserve des dispositions de la
présente Loi, les parties sont libres de convenir de la procédure à suivre par le tribunal arbitral."
294
Ainsi la loi type de la CNUDCI notifie explicitement la priorité du choix des parties et à sa
suite l'article 19 alinéa 2 indique que seul en cas de silence de parties " le tribunal arbitral
peut, sous réserve des dispositions de la présente loi, procéder à l’arbitrage comme il le juge
approprié." Cette loi précise également que: "Les pouvoirs conférés au tribunal arbitral
comprennent celui de juger de la recevabilité, de la pertinence et de l’importance de toute
preuve produite."999
L'article 19 (1) de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international, sur les règles de la
procédure, comme cela a été mentionné, définit que " Les parties peuvent s'entendre sur la
procédure d'arbitrage à condition qu'ils observent les règles impératives de la présente loi."
et l alinéa 2 de cet article il est observé u’ dé aut de cet accord des parties: "Le tribunal
arbitral administre adéquatement et prend la responsabilité de l'arbitrage avec l'observation
de la réglementation de la présente loi. La reconnaissance des relations, la pertinence et la
valeur de tout argument relève de la responsabilité du tribunal arbitral." Ainsi, l'alinéa 2
reconnait le principe de la liberté du tribunal arbitral dans la détermination de la loi
applicable, à défaut de l'accord des parties.
Les dispositions de l'article 19 de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international
s’apparentent celles de l article 19 de la loi t pe de la CNUDCI, ormis l alinéa 1, dans
lequel la liberté des parties pour déterminer la loi de procédure ne se trouve pas explicitement
limitée au respect des règles impératives de la loi type de la CNUCI mais existe
implicitement, car l'accord des parties sans le respect de ces règles n'y est pas prévu.
Ainsi, en application de la loi t pe de la CNUDCI, l’accord des parties sur la loi de
procédure dans le cadre des règlementations obligatoires de cette loi est autorisé et respecté et
à défaut de cet accord, la décision du tribunal arbitral, sous réserve du respect des
999
. L'article 19 de la lo i type de la CNUDCI de 1985.
295
réglementations impératives et non impératives de cette loi, est autorisée et respectée ; ainsi
la loi nationale n'est-elle pas en jeu.1000
A cet é ard, l’article 19 de la loi iranienne sur l arbitra e commercial international
reconnait également le principe de la liberté des parties dans la détermination de la loi
applicable à la procédure arbitrale. Il faut souligner diver éléments à la lecture de cet article.
Premi rement, l’accord des parties, sur la procédure arbitrale, par renvoi une loi spéciale ou
non, est valide, sous réserve du respect des réglementations impératives, qui sont peu
nombreuses et limitées aux principes essentiels de la procédure. Deuxièmement, en cas de
silence des parties, le tribunal arbitral détermine la modalité de l’arbitra e, sous réserve de
respecter les réglementations impératives et non-impératives. Par conséquent, le pouvoir du
tribunal arbitral dans la détermination de la procédure arbitrale s’av re moindre ue celui des
parties. Aussi faut- il relever que le tribunal aussi, dans cette situation, n’a pas obli ation
c oisir la loi nationale. Troisi mement, si les parties se mettent d’accord sur l’arbitra e
institutionnel, les r les de l’institution concernée sont exi ibles. Quatri mement, pour
déterminer les preuves, le tribunal arbitral n’est pas tenu de respecter une loi donnée ; en
d’autres termes, le tribunal en décide de açon indépendante. 1001
Selon la nouvelle t éorie de l’arbitra e, l’application d’une loi délocalisée est su érée
tandis que selon la théorie trad itionnelle, c’est plutôt la loi du lieu d’arbitra e ui doit
s'appliquer.1002 Cette nouvelle théorie se manifeste dans la loi type de la CNUDCI, dans son
1000
. V. égal., H. Holzmann et J. E. Neuhaus, "AGuide to the Uncitral Model Law on International Commercial
Arbitration", Legislative History and Commentry Netherlands, Kluwer, 1989, p. 564. 1001
. V. égal. S-H. Safaei, "Une d iscussion sur les innovations et les insuffisances de la lo i d'arbitrage
commercial international iranien", op. cit., p. 23. Et H. Mafi, une interprétation sur la loi iranienne sur
l'arbitrage commercial international, Téhéran, l'Université des sciences juridiques, 2016, p. 238. 1002
. Concernant la dé init ion de la loi délocalisée, la plus directe serait probablement celle d’une lo i ui lib re
les parties de l’application de la loi du lieu d’arbitrage, mais au-delà de cette définition, la loi délocalisée a pour
ob ecti d’empêc er les uridict ions locales de prendre le contrôle de l’arb itra e et donc d’éviter ue le pouvoir
des uridictions locales sur l’annulation de la sentence ne devienne e icace sur le plan international. J. Paulsson,
The Extent of International Arbitration form the Law of the Situs , Contemporary Problems in International
Arbitration, J.D.M.LEW (ed). 1987, p. 141.
296
article 5 qui porte sur le principe général de non intervention des juridictions étatiques1003,
son article 6 portant sur les exceptions à cet effet.1004
Les dispositions de cet article 5 de la loi type de la CNUDCI ne figurent pas dans la loi
iranienne sur l'arbitrage commercial international, toutefois l'article 6 de cette loi énumère les
di érents cas d’intervention des tribunaux étatiques autorisés. Dans le cadre d’une
interprétation restrictive, l’on peut en déduire les mêmes conclusions (présentes dans la loi
type) ; mais il est conseillé d’insérer les dispositions de l’article 5 de la loi t pe de la
CNUDICI dans la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international, car il est possible
que les tribunaux étatiques évitent de se livrer à une interprétation restrictive, et il existerait
un ris ue d’intervention dénaturant tous les su ets a ant trait l’arbitrage.1005
En tout état de cause, il paraît évident que la loi iranienne sur l'arbitrage commercial
international a accepté le principe de la souveraineté de la volonté concernant la
détermination de la loi applicable à la procédure, du moins pour les litiges soumis à cette loi.
Bien ue la loi iranienne sur l arbitra e commercial s’inspire de la loi t pe de la CNUDCI,
l’on n’ retrouve pas de dispositions identi ues celles de l’article 1 alinéa 2 ui crée une
autre difficulté, celle de savoir si cette loi est ou non applicable aux arbitrages en dehors de
l’Iran.1006 Il résulte des différents articles de cette loi que le respect des règlementations
impératives, tout du moins dans les arbitrages réalisés en Iran, est obligatoire. A titre
d’exemple, l alinéa 1(b) de l article 33 de la loi iranienne précise u‘en cas de silence des
parties quant à la loi applicable à la convention d'arbitrage, cette convention ne doit pas être
annulée, sinon la sentence rendue sera annulable. Également à l'alinéa (c) du même article 33,
1003
. L'art icle 5 de la lo i type de la CNUDCI dispose que: "Pour toutes les questions régies par la présente Loi,
les tribunaux ne peuvent intervenir que dans les cas où celle-ci le prévoit." 1004
. L’article 6 réunit les différents cas d’intervention autorisés à travers toute la loi type de la CNUDCI . Cet
article dispose que: "Les fonctions mentionnées aux articles 11-3, 11-4, 13-3, 14, 16 3 et 34-2 sont confiées...
[Chaque État adoptant la Loi type précise le tribunal, les tribunaux ou, lorsqu’elle y est mentionnée, une autre
autorité compétents pour s’acquitter de ces fonctions.]". 1005
. L. Joneidi, "La véri icat ion comparée de la lo i d’arb itra e commercial international", op. cit., p. 85. 1006
. Nous l’aborderons dans le c apitre suivant.
297
le non respect des règlements de cette loi relative à la notification de la nomination d'un
arbitre et la demande d arbitra e entrainera la possibilité d’annuler la sentence rendue. 1007
Outre les situations susmentionnées qui rendent la sentence nulle en raison du non-respect
de la loi iranienne sur l arbitra e commercial international, l’article 34 décrit d’autres cas ui
ont u’en raison du con lit avec les lois iraniennes, la sentence rendue devient
essentiellement nulle et inexécutable.1008
En résumé, selon la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international, tous les arbitrages
se déroulant en Iran, sont exécutés conformément à la loi iranienne en tant que loi du lieu
d’arbitra e sur le plan de la procédure. Si les parties souhaitent y déroger, la sentence en
résultant sera nulle au motif que les règles impératives de la loi iranienne n'ont pas été
respectées.
En énéral, il est souli ner ue aire dans le même temps le c oix d’un pa s comme lieu
d’arbitra e et opter pour la loi d’un autre pa s en tant ue loi applicable la procédure
arbitrale, engendre des difficultés pour les parties. Si de nombreuses lois nationales ne nient
pas le fait que les parties puissent choisir les lois d'autres pays comme loi applicable à la
procédure arbitrale, ces dispositions ne doivent pas pour autant être contraires aux règles
impératives de la loi dudit lieu.1009 Si les parties désirent l’application de la loi de procédure
d’un pa s donné, il vaudrait mieux pour elles opter é alement pour ce même pays comme
lieu d arbitra e. Le lieu d’arbitra e rel ve d’une conception uridi ue et ne s’apparente pas
un concept matériel et réel. Il s’av re même possible d estimer ue compte tenu de la nature
1007
. V. Les alinéas de l'art icle 33 de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international de 1997. 1008
. Selon l'art icle 34 de la loi iranienne sur l'arbitrage: " La sentence arbitrale doit être annulée et est
inexécutable dans les cas suivants: 1. Au cas où le litige ne pouvait pas être réglé par l'arbitrage en vertu des
lois iraniennes. 2. Au cas où le contenu de la sentence est incompatible avec l'ordre public ou les bonnes mœurs
du pays et / ou les règlements impératifs de cette loi. 3. Dans le cas où la sentence arbitrale concernant les
immeubles situés en Iran est en contradiction avec les règles impératives de la République islamique d'Iran et /
ou avec les dispositions de la validité des documents notariés, sauf si l'arbitre bénéficie d’un droit de compromis
dans le cas de ce dernier." 1009
. S.M. Hyder Razav i, "Mandatory Rules of Law International Business Arbitration", The Lahore Journal of
Economics, Vol. 3, No. 2, 1998, p. 41.
298
uridi ue du lieu d’arbitra e, le c oix de ce lieu par les parties si ni ierait l’acceptation
implicite du contrôle sur le processus arbitral.1010
Section II : La loi applicable au fond du litige
La détermination de la loi applicable au fond du différend représente un point important
dans l’arbitra e international, cette dési nation de la loi applicable donnant lieu l’examen
des droits et obligations des parties sur le plan juridique. Aussi, il parait fondamental que les
parties puissent exercer ce choix afin de les rassurer et qu'elles soient confiantes dans le
mécansime arbitral.1011
Cela concerne plutôt le droit international privé qui adopte une approche spécifique dans le
cadre des arbitrages internationaux et ne se conforme pas totalement aux règles générales
reconnues dans le droit international privé. Si dans les arbitrages commerciaux internationaux
comme pour les tribunaux internes qui règlent les questions internationales, la désignation de
la loi applicable au ond du di érend revêt de l’importance, elle en revêt tout autant pour
trancher le différend. Contrairement à ce qui se produit au niveau du tribunal interne où le
u e s’adresse aux lois de son pa s sur la base du principe du con lit des lois, cette
désignation de la loi applicable au différend joue un rôle plus grand 1012dans le cadre de
l’arbitra e international, l’arbitre n’étant pas soumis la loi d’un pa s déterminé.
Il s’a it de l’avanta e le plus essentiel de l’arbitra e, car la possibilité de dési ner la loi
applicable au ond du di érend acilite l’interprétation des dispositions, quand la divergence
1010
. A-H. Shirav i, L'arbitrage commercial international, op. cit., pp. 217-218. Idem; H. Mafi, une interprétation
sur la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international, Téhéran, l'Université des sciences juridiques,
2016, p. 239. 1011
. H. Nikbakht, L'Arbitrage commercial international: la procédure d'arbitrage , op. cit., p.318. 1012
. S-H. Safaei, " La détermination du droit applicable au fond du lit ige dans les arbitrages internationaux",
Revue juridique de la faculté de dro it et sciences politique de l'Université de Téhéran, n° 30, 1993, p. 25.
299
se fait jour entre les parties, et cela en prenant en compte des sources, autres que la loi
désignée.1013
L'essence même du contrat constiste en un aménagement des droits et des obligations des
parties. En revanche susbiste la loi applicable au contrat, laquelle peut comporter des lois
d'ordre public, limitant par là la volonté des parties. De la même manière, la loi du contrat
peut être simplement supplétive de volonté, les parties restant libres, dans les interstices de
l'ordre public, d'aménager leur propre « loi du contrat ». Cet équilibre entre volonté des
parties et ordre public permet aux arbitres d’interpréter le contrat dans le cadre de la loi
applicable et de la compléter en cas de nécessité.1014
Compte tenu du ait ue l’arbitra e se base sur la volonté des parties, l’accord des parties
paraît aller de soi pour dési ner la loi applicable au ond, et en aire l’élément essentiel. Les
parties peuvent, explicitement ou implicitement, choisir la loi applicable au fond. Si les
parties ne la c oisissent pas, les arbitres s’en c ar ent. 1015
La certitude en la matière tient à ce que les parties ne peuvent pas établir de contrat
d’arbitra e sans prévoir de le soumettre une loi uelcon ue. 1016
Il est quasiment admis dans tous les systèmes juridiques que la détermination de la loi
applicable au ond, n’est pas soumise aux r les du con lit de lois, mais des r les
différentes.1017 Nous allons étudier cette question suivant ces deux hypothèses, la première
lorsque les parties s’accordent sur la détermination de la loi applicable au ond du liti e (A),
la seconde lorsque les arbitres procèdent à ce choix devant le silence des parties (B).
1013
. H. Mafi, Une interprétation sur la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international, op. cit., p. 302. 1014
. A-H. Sh irav i, L'arbitrage commercial international, op. cit., p. 218. 1015
. H. Verbist, J-F. Bourque et David Watkiss, Règlement des litiges commerciaux : Arbitrage et règlement
alternatif des différends, op. cit., p. 62. 1016
. N-A. Almassi, Droit international privé, Téhéran, Association jurid ique de Mizan, 6ème
éd. 2006, p. 321. 1017
. H. Carlquist, "Party Autonomy and the Choice of Substentive Law in International Commercial
Arbitration", Master Thèsis, Department of Law, Goteborg University, 2006, p. 12.
300
A. La détermination de la loi applicable par les parties
La reconnaissance générale de la théorie de la liberté des parties pour le choix de la loi
applicable dans l'arbitrage commercial international est telle que « Ol Lando » l’a considérée
comme le principe général reconnu par les nations civilisées. 1018 L’étude des ré imes des
droits français1019, suisse1020 ou belge1021 le confirme.1022 Ce consensus sur la compétence des
parties pour la désignation de la loi applicable au fond du litige, se manifeste également dans
les instruments internationaux sur l’arbitra e.1023 Ainsi dans de nombreux pays, les parties
dési nent la loi applicable au ond de leur di érend. Cela évite de devoir s’en remettre aux
arbitres pour la désignation de la loi applicable.1024
La loi type de la CNUDCI a aussi accepté le choix du droit applicable par les parties.
D'après l'alinéa 1er de l'article 28 de cette loi: "Le tribunal arbitral tranche le différend
conformément aux règles de droit choisies par les parties comme étant applicables au fond
du différend."
La loi iranienne sur l'arbitrage commercial international estime que l'arbitrage se tient hors
des règles générales de résolution de conflit et a accepté également de façon explicite le
principe de la souveraineté concernant le choix du droit applicable par les parties.
Conformément à l'alinéa 1 de l'article 27 de cette loi : " Le tribunal arbitral rend sa sentence
selon les lois adoptées par les parties sur le fond du litige."
1018
. V. L. Joneidi, La loi applicable à l'arbitrage commercial international , Téhéran, Dadgostar, 2ème
éd. 1997,
p. 189. 1019
. L'article 1711 du code de procédure civile français, décret du 13 janvier 2011. 1020
. V. L'article 187 de la loi fédérale suisse sur le droit international privé (LDIP) 1987 (Etat le 1er avril 2017). 1021
. V. L'article 1710 du code judiciaire belge de 2013. 1022
. V. égal. R. Aujaghlou, "La loi applicable au fond dans les arbitrages commerciaux internationaux",
Téhéran, Revue des recherches commerciales, N°. 31, 2008, p. 27. Idem: F. Khamamizadeh, "L'envoi et le
principe de la liberté de la volonté aux contrats", Téhéran, Revue d'avis juridiques, N°. 9, 2002, p. 137. 1023
. V. L'article 7 de la convention européenne sur l'arbitrage commercial international, Genève, le 21 avril
1961; l'article 21 du règ lement de la chambre de commerce international de 2012 et l'article 35 du règlement
d'arbitrage de la CNUDCI de 2010. 1024
. H. Verbist, J-F. Bourque et David Watkiss, Règlement des litiges commerciaux : Arbitrage et règlement
alternatif des différends, op. cit., p. 62.
301
Nous pouvons déduire de la lecture de ces deux articles que le respect de la volonté des
parties dans l’arbitra e s’av re primordial et ce choix des parties concernant la loi applicable
au fond de litige est obligatoire pour le tribunal arbitral.
Il existe un point non résolu sur le choix de la loi applicable au fond par les parties.
Lors ue la loi d’un pa s donné représente la loi choisie par les parties pour loi applicable au
contrat, cela sous-entend- il toutes les lois de ce pays y compris les règles de conflit de lois ou
exclusivement les règles de fond?
La plupart des auteurs pensent ue les parties, en s’adressant la loi d’un pa s donné,
l’exemple de l’Iran, ont pour ob ecti le renvoi la loi de ond de cet Etat et non pas aux
règles du conflit de lois. Les parties ne veulent pas régler leur litige par "l'envoi", sinon ils
auraient dès le départ choisi la loi de cet Etat en tant que loi applicable.1025 Cette intention
implicite se mani este aussi dans les instruments internationaux sur l’arbitra e. En effet
l’article 28 (1) de la loi t pe de la CNUDCI, dispose ue : " Toute désignation de la loi ou du
système juridique d’un État donné est considérée, sauf indication contraire expresse, comme
désignant directement les règles juridiques de fond de cet État et non ses règles de conflit de
lois.".
La loi iranienne sur l'arbitrage commercial international, tout comme la loi type de la
CNUDCI, a explicitement disposé que l'intention de la loi applicable choisie est la loi de fond
de l'Etat. La suite de l'alinéa 1 de l'article 27 de cette loi dispose que : " La détermination des
lois ou le système juridique d'un pays donné, de tout manière que ce soit, est considéré
comme se référant aux lois de fonds de ce pays. Les règles des conflits de lois ne doivent pas
être régies par les dispositions du présent article sauf si les parties en ont convenu
autrement."
1025
. V. F. Khamamizadeh, "L'envoi et le principe de la liberté de la volonté aux contrats", Téhéran, Revue d'avis
juridiques, N°. 9, 2002, p. 137.
302
Il en ressort que d'après la loi type de la CNUDCI et la loi iranienne sur l'arbitrage, le
législateur a distingué les règles matérielles de celles de conflit de lois et ainsi évite le renvoi.
Car si les parties choisissent la loi d'un pays pour loi applicable au fond du litige, le tribunal
arbitral en s’adressant aux lois de ond, peut rendre directement la sentence du liti e, et s’il se
base sur les r les de con lit de lois de ce pa s, il paraît probable ue le renvoi la loi d’un
autre pays soit nécessaire pour désigner la loi applicable au fond. Et cela ne vient que
compli uer la tâc e de l’arbitre.1026
Compte tenu de ce qui précède, nous pouvons explicitement dire que dans les arbitrages
commerciaux internationaux, la volonté des parties pour désigner la loi app licable au fond de
liti e constitue la base essentielle, de ait l’autonomie de la volonté se trouve tr s respectée.
Par conséquent, dès que les parties ont désigné la loi applicable, les arbitres doivent la
suivre. Le principe de la volonté des parties étant une règle du conflit de lois pour désigner la
loi applicable doit également être respectée en tant que règle du fond.
B. La silence des parties sur la désignation de la loi applicable au fond
Bien que la plupart du temps, les parties déterminent la loi applicable au fond de litige, il
est des situations dans lesquelles les parties sont restées silencieuses quant au choix de la loi
applicable.
Dans cette hypothèse marginale, les arbitres se substituent aux parties. En effet, le pouvoir
du tribunal arbitral dans la désignation de la loi applicable vient en continuité du principe de
la liberté de la volonté des parties. Les parties en renvoyant leurs différends à l’arbitra e
mandatent ainsi implicitement les arbitres à choisir la loi applicable, ceux-ci devant
1026
. M. Jafarian, "Une réflexion sur le projet de la législation de la loi d'arbitrage commercial international",
Téhéran, centre des recherches de l'assemblée législative iran ienne, n° 13, 1996, p. 132.
303
déterminer l’intention commune des parties lors u’ils veulent déterminer la dési nation de la
loi applicable au fond.1027
Comme nous pouvons le constater, l’arbitre international dans sa mission principale de
détermination de la loi applicable au différend dont il a en charge la résolution, exerce un rôle
majeur sur le plan théorique et pratique. Ici se pose la question cruciale de savoir à quelle loi
l’arbitre doit s’adresser pour tranc er les di érends survenus lors des transactions
commerciales, dans la mesure où le contrat tout autant ue l accord des parties n‘apporte
aucune solution en la matière.
La méthode selon laquelle les arbitres procèdent à la désignation de la loi applicable, en se
basant sur la nature de l’arbitra e dont l’indépendance et la liberté de la volonté des parties
constituent les éléments essentiels. Cela tient é alement la propa ation et l’in luence de
ce principe dans le processus d’arbitra e ; car l’arbitra e international a un aspect
transnational et a-national dont les modalités sont contrôlées par les parties et les arbitres. 1028
Dans les uridictions, l’imprécision de la loi applicable est résolue par la r le du con lit de
lois ; toute ois, une telle démarc e n’est pas acceptable dans l’arbitrage puisque quand les
parties n’ont pas c oisi la loi applicable, ce sont les arbitres ui en décident.
En e et les arbitres tentent de c oisir la loi applicable en tenant compte de l’intention
explicite ou implicite des parties via les éléments suivants : l’usa e d’un ormat contractuel
en con ormité avec le s st me d’un droit national donné, le renvoi répétiti aux lois d’un pa s
donné, ou encore l’existence d’éléments clés dans un pa s donné tels le lieu de l’exécution du
contrat ou le lieu où le différend sera tranché.1029
La nécessité de s’adresser au s st me de con lit de lois se ait our lors ue les parties n’ont
pas c oisi la loi applicable pas plus u’ils n’ont ourni les éléments déterminants révélant leur
1027
. G. Keutgen, G-A. Dal, L’arbitrage en droit Belge et International, Tome II, op. cit., n° 839. Idem; M.
Habibi, l'interprétation de contrats commerciaux internationaux, Mizan, 1er
éd. 2009, pp. 120-121. 1028
. H. Nikbakht, L'Arbitrage commercial international: la procédure arbitrale, op. cit ., p. 362. 1029
. V. A-H. Shiravi, L'arbitrage commercial international, op. cit., pp. 227-228.
304
intention dans le contrat.1030 Même si les parties ont c oisi la loi applicable au ond, l’usa e
de la r le du con lit de lois n’est pas écarté, car il arrive que les arbitres se voient dans
l’obli ation de s’adresser au droit international privé pour tranc er certains liti es. 1031
Ainsi, si l’intention des parties ne s’établit pas, les arbitres sont tenus de c oisir la loi
applicable, auquel cas, deux hypothèses générales prévalent. Selon la première, les arbitres ne
se trouvent pas en mesure d’élire directement la loi applicable et doivent s’adresser la r le
du conflit de lois1032 ; dès lors quelles seraient les lois objet de cette règle ? Sont-elles ou non
celles du pa s du lieu d’arbitra e? Dans la urisprudence et les actes internationaux, les avis
divergent sur ce point.
Dans certains instruments internationaux, il est confié aux arbitres le choix de la loi
applicable sur la base de la règle du conflit de lois sans mentionner les lois d’un pa s donné.
Concernant cette uestion, l’article 28 (2) de la loi type de la CNUDCI indique que : " À
défaut d’une telle désignation par les parties, le tribunal arbitral applique la loi désignée par
la règle de conflit de lois qu’il juge applicable en l’espèce." Dans cet alinéa, la détermination
des règles de conflit de lois a été explicitement donnée aux arbitres pour choisir des règles
appropriées. L’article 30 (1) du r lement d’arbitra e ré ional de Té éran présente la même
approche.1033
Dans l’article 27 (2) de la loi iranienne, compte tenu du man ue de r les impératives
choisies par les parties en vue du règlement, le tribunal arbitral se voit autorisé à choisir la loi
1030
. R. Eskin i, " Le conflit de lo is en arbitrage commercial international", Téhéran, Revue juridique, n° 11, 1996,
p. 159. 1031
. Par exemple: l'ob jet de la capacité contractante et en particulier pour des personnes morales comme les
sociétes étatiques qui se trouvent en de ors du cadre d’application de la loi du contrat. R. Eskini, "Le con lit de
lois en arbitrage commercial international", op. cit., p. 160. 1032
. A-H. Sh irav i, L'arbitrage commercial international, op. cit., p. 228. 1033
. L'alinéa 1 de l'artic le 30 du règ lement du centre d'arbitrage de rég ional de Téhéran de 2005 dispose que :
"Le tribunal arbitral tranche le différend conformément aux règles de droit choisies par les parties comme étant
applicables au fond du différend. À défaut d’une telle désignation par les parties, le tribunal arbitral applique la
loi désignée par la règle de conflit de lois qu’il juge applicable en l’espèce ".
305
applicable au fond sur la base de la règle du conflit de lois appropriées. 1034 Cela ne signifie
pas de s’adresser obli atoirement aux r les de con lit de lois du lieu d’arbitra e. En ce sens,
l'autorité arbitrale détermine la loi applicable au fond du différend selon deux modalités.
Premièrement, la détermination indirecte de la loi au fond peut se faire selon la règle du
conflit de lois. Deuxièmement, la détermination directe de la loi au fond à la lumière du lien
étroit u elle entretient avec l’ob et du di érend. 1035
Il apparaît évident ue cette ré lementation comme celle de l’ob et de la loi t pe de la
CNUDCI bloque la possibilité de la dénationalisation de la loi applicab le au fond du litige.
Car dans le silence des parties, elle n'a pas accordé l'autorisation aux arbitres de désigner de
façon directe la loi applicable au fond du litige. Or elle les a obligés à utiliser les règles de
conflit de lois pour la détermination de la loi applicable au ond. L’application de la r le de
con lit de lois, dans tous les cas de i ure, donne lieu au c oix d’un ré ime de droit national.
La seule mét ode par la uelle le c oix de la dénationalisation s’av re possible reste la
désignation directe de la loi applicable au fond sans recourir aux règles de conflit de lois. 1036
En ce ui concerne l’ob et de l’article 27 (2) de la loi iranienne sur l arbitra e commercial
international, il nous semble que les règles de conflit de lois citées dans cet article sont
obli atoirement celles d’Iran. Mais il ne aut pas surestimer cette approc e, car l’article 28 de
la loi t pe de la CNUDCI (dont l’article 27 de la loi iranienne sur l arbitra e est inspiré), ui
concerne les règles de conflit de lois appropriées, établit l’attribution aux arbitres du pouvoir
de désigner des règles de conflit de lois appropriées. Cette position reflète la tendance
actuelle dominante de l’arbitra e international.1037
1034
. L'alinéa 2 de l'art icle 27 de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international précise que : " Au cas où
aucune loi régissant (l’arbitrage) n’a été déterminée par les parties, le tribunal arbitral prend connaissance du
fond du différend sur la base d'une loi qui sera appropriée aux règles de conflits de lois." 1035
. M. Habib i-Majande, L'arbitrage commercial international comparatif, Université de Mofid, 1er
éd., 2011,
p. 438. 1036
. V. égal., L. Joneid i, "vérification comparée de la loi arbitrage commercial international", op. cit ., p. 89. 1037
. V. égale., S-H. Safaei, "Une discussion sur les innovations et les insuffisances de la loi d'arbitrage
commercial international iran ien", Téhéran, Revue jurid ique de la Faculté du droit et sciences politiques
306
En effet, le choix de la règle de conflit de lois et le ait du lien de la loi avec l’ob et du
di érend rel ve de l autorité arbitrale. L’article 27 (2) de la loi iranienne sur l arbitra e
commercial international n’apporte pas de précision cet e et, et su re ue les arbitres
devraient s’adresser aux r les précises d’un pa s donné et non aux r les de con lit de lois
appropriées selon la discrétion des arbitres. Il semble u’aucune disposition ne se trouve dans
la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international confirmant la contrariété avec les
dispositions de l’article 28 (2) de la loi t pe de la CNUDCI. Il nous semble ue si le suivi des
lois iraniennes dans l’application de la r le de con lit de lois était l’ob ecti de la loi
iranienne sur l'arbitrage commercial international, cela devrait obli atoirement s’inscrire dans
cette loi (le législateur pouvait le mentionner dans cet article). 1038
Il va de soi ue la loi iranienne sur l arbitra e inspirée de la loi t pe de la CNUDCI n’a pas
adopté la désignation directe de la loi applicable au fond par les arbitres. Dans la loi type de
la CNUDCI, sous l’in luence de certaines délé ations présentes la con érence, l’exemple
de l’E pte, de l’Inde, de la C ine, du Ken a, de l’Al érie, de l’Allema ne et des
Philippines, qui défendaient le maintien de l’expression « règles de conflit » dans l’article 28
(2) et de délé ations ui soutenaient la position contraire comme la France, l’Ar entine et le
Canada, a été satisfait par le remplacement de « loi » par « règles juridiques » dans l'alinéa 1
de cet article.1039 Ainsi les parties avaient le droit de choisir des lois transnationales,
cependant les arbitres se sont trouvés limités au choix de la loi applicable au fond via la règle
du conflit de lois.
Dans le cadre de la seconde hypothèse, il existe la possibilité du choix direct de la loi
applicable au ond et il n’est pas nécessaire ue les arbitres s’adressent aux r les de con lit
Université de Téhéran, n° 40, 1998, p. 15. Idem; H. Mafi, Une interprétation de la loi iranienne sur l'arbitrage
commercial international, op. cit., p. 329. 1038
. J. Seifi, "The New International Commercial Arbitration Act of Iran: Towards Harmony with the
UNCITRAL Model Law", art icle publié au Journal of International Arbitration 15 (2), 1998, p. 74. 1039
. Aron Broches, "Commentary on the UNCITRAL Model Law", International Handbook on Commercial
Arbitration, Supplement 11, Janvier 1990, pp. 138-139.
307
de lois pour la dési ner. Les lois d’arbitra e de certains pa s1040 et les r lements d’arbitra e
de certaines institutions arbitrales1041 ont adopté cette hypothèse. Ils ont permis aux tribunaux
arbitraux d’appli uer directement les r les et les lois aux onds les plus appropriés leur
discrétion, sans que ceux-ci aient dû s’adresser aux r les du con lit de lois.
L’on peut sans ris ue de se tromper deviner l’ pot se adoptée par la loi iranienne sur
l arbitra e commercial international. Dans l’article 27 (2) de cette loi, nous lisons ue: "Au
cas où aucune loi régissant (l’arbitrage) n’a été déterminée par les parties, le tribunal
arbitral prend connaissance du fond du différend sur la base d'une loi qui sera appropriée
aux règles des conflits de lois.". L’emploi de l’ad ecti « appropriée » concerne-t-il les «
règles du conflit de loi» ? Dans ce cas, cela signifie que le tribunal arbitral devrait choisir la
loi applicable au contrat sur la base de la règle du conflit de lois. En revanc e, si l’ad ecti
« appropriée » a trait à la « loi », cela sous-entend que la « loi appropriée » doit être choisie
par la règle du conflit de lois. Dans cette deuxième approche, puisque le pays de la règle de
con lit de loi n’est pas spéci ié, il nous semble ue c’est la loi iranienne ui est visée. Le ait
ue la loi d’arbitra e iranienne tire son inspiration de la loi t pe de la CNUDCI renforce la
première hypothèse.
L’article 27 (2) de la loi iranienne sur l arbitra e commercial international présente une
lé re di érence avec l’article 28 (2) de la loi t pe de la CNUDCI. En e et, ce dernier
souligne que le tribunal arbitral applique la loi dési née par la r le de con lit de lois u’il
u e applicable en l esp ce, alors ue l’article 27 (2) de la loi iranienne ne précise pas si le
tribunal arbitral peut ou non s’adresser aux r les de con lit de lois de pa s autres ue les
pays ayant un lien avec l’ob et du liti e.
1040
. L'alinéa 2 de l'art icle 1710 du code judiciaire belge de 2013 dispose que : "A défaut d’une telle désignation
par les parties, le tribunal arbitral applique les règles de droit qu’il juge les plus appropriées." V. égale.
L'article 187 de la loi fédérale suisse sur le droit international privé (LDIP) 1987 (Etat le 1er avril 2017);
L'alinéa 2 de l'art icle 1054 de la loi de la procédure civile néerlandaise ; la loi d'arbit rage, de 1985. 1041. L'alinéa 1 de l'article 21 du règlement d'arbitrage de la chambre de commerce international de 2012
dispose que: "à défaut de choix par les parties des règles de droit applicables, l’arbitre appliquera les règles de
droit qu’il juge appropriées." V. égal., L'alinéa 1 de l'art icle 35 du règ lement d'arb itrage de la CNUDCI de 2010.
308
Dès lors, il convient que le texte des réglementations de la loi iranienne sur l'arbitrage
commercial international soit rédigé de manière à satisfaire toutes les parties. A cet effet, il
est proposé d’éliminer l’expression "déterminer les r les de con lit de lois" dans l’article 27
(2) de cette loi et de lui substituer "la détermination des règles appropriées du conflit de lois
u’il u e".
C. L'exigence de trancher le différend sur la base de la loi ou du princ ipe d'équité
Comme il a été dit, l’arbitra e contrairement d’autres mét odes de r lement des liti es,
est une mét ode udiciaire de r lement des liti es l’instar de la procédure udiciaire
étatique dans le cadre de laquelle les arbitres doivent suivre les principes légaux et judiciaires
pour rendre une sentence. Les lois nationales1042 et les instruments internationaux le
confirment1043. Lors u’on parle de l’exi ence de r lement d’un di érend par la voie lé ale,
cela si ni ie ue l’arbitre doit, comme le juge, agir selon les principes légaux et judiciaires,
car par l’ pot se, ce enre d’a issement est con orme au respect de l’é uité. Les lois objet
de respect comprennent toutes les lois de procédure et du fond.
En principe, il existe deux genres d’arbitra e. L’arbitra e basé sur la loi ou les principes
uridi ues et celui basé sur l’"amiable compositeur" et "ex aequo et bono". Dans le cadre du
premier, l'autorité arbitrale doit appliquer les règles juridiques dans le pronooncé de la
sentence, soit les règles objet du droit continental ou celles issues de la jurisprudence. Bien
ue par dé inition, la loi su re l’é uité, l autorité arbitrale peut uni uement se baser sur les
r les uridi ues même si ces r les donnent une apparence contraire l’équité. Cependant,
1042
. V. L'article 187 de la loi fédérale suisse sur le droit international privé (LDIP) 1987 (Etat le 1er avril 2017);
L'article 1710 de code judiciaire belge de 2013. 1043
. V. L'art icle VII de la convention européenne sur l'arbitrage commercial international, Genève, le 21 avril
1961; l'article 21 du règlement d'arbitrage de la Chambre de Commerce International de 2012, et l'article 27 du
règlement d'arbit rage de la CNUDCI de 2010.
309
dans le cadre de l’arbitra e via l’amiable compositeur, l’arbitre n’est pas obli é de suivre les
règles et principes juridiques. Dans ce cadre il peut argumenter et décider sur la base de
l’é uité et de la ustice sa discrétion sans nécessité pour lui de fournir des arguments
juridiques.1044 Il s’a it l d’une r le reconnue dans l’arbitra e international commercial ou
interétatique, et de fait, il est évident que les tribunaux arbitraux doivent se baser sur les lois
de procédure en vue du règlement du litige, excepté dans le cas où les parties suggèrent
expressément l’application de l’amiable compositeur. En d’autres termes, l’arbitra e selon la
loi est la r le et celle via l’amiable compositeur reste l’exception. 1045
Ainsi, le règlement du liti e sur la base d’ex ae uo et bono ou via l’amiable compositeur,
est accepté dans le cadre d’arbitra e sous uel ues réserves. L’article 33 (2) du r lement
d'arbitrage de la CNUDCI de 19761046 et é alement l’article 30 (2) du r lement d’arbitra e
du centre ré ional d’arbitra e de Té éran de 2005 1047, ont posé deux conditions à cet effet :
premi rement ue les parties aient donné l’autorisation aux arbitres, deuxi mement ue la loi
de procédure permette une telle approche. Puisque la deuxième condition est au ourd’ ui
adoptée par quasiment tous les systèmes juridiques du monde, elle a été supprimée de la
version 2010 du r lement d’arbitra e de la CNUDCI. 1048
Il semble ue l’on puisse en déduire ue l’usa e des r les ors de la loi nationale est
autorisé pour trancher les litiges dans le cadre de la procédure arbitrale. En effet, les règles
applicables par les tribunaux arbitraux comprennent :
1044
. Ch. Imhoos et J-F. Bourque, Arbitrage et règlement alternatif des différends : Comment régler un différend
commercial, Série ; Droit des affaires, Manuel réd igé, Centre du commerce international, 2003, p. 27. 1045
. M. Mohebi, Le tribunal arbitral de litiges entre l'Iran et les Etats-Unis; la nature, la composition et la
pratique, Téhéran, Fardafar, 1er
éd. 2003, p. 180. 1046
. V. L'alinéa 2 de l'art icle 33 du règlement d'arbitrage de la CNUDCI de 1976, (ce règlement a été révisé en
2010). 1047
. L'alinéa 2 de l'article 30 du règlement d'arbitrage du centre d'arbitrage de régional de Téhéran de 1997,
révisé en 2005, dispose que : "Le tribunal arbitral statue ex aequo et bono ou en qualité d’amiable compositeur
uniquement si les parties l’y ont expressément autorisé et que la loi régissant la procédure arbitrale l’a aussi
autorisé." 1048
. L'alinéa 2 de l'article 35 du règlement d'arbitrage de la CNUDCI de 2010 d ispose que : " Le tribunal arbitral
ne statue en qualité d’amiable compositeur ou ex aequo et bono que s’il y a été expressément autorisé par les
parties."
310
Les principes internationaux du droit sur les contrats, la Lex mercatoria, 1049 les principes
généraux du droit international, les principes généraux du droit du commerce, les principes
communs de plusieurs systèmes de droit1050. Ces règles et principes doivent être choisis tant
par les parties que par les arbitres. Les arbitres peuvent également avoir recours aux règles
non uridi ues sur la base du principe d’"ex ae uo et bono" ou d’"amiable compositeur" sous
réserve de l’autorisation des parties.
Généralement cette condition de l’accord des parties est nécessaire pour ue les arbitres
puissent appliquer ce principe d’ex ae uo et bono ou s adresser l’amiable compositeur. Cela
est précisé dans les lois nationales1051 comme dans les instruments internationaux,1052 l’article
28 (3) de la loi type de la CNUDCI1053, et les lois d’arbitra es des pa s ui ont adopté la loi
type de la CNUDCI.1054 Sau exception, la loi d’arbitra e d’E uateur selon la uelle le
principe du r lement des liti es d’arbitra e repose sur le respect d’ex ae uo et bono et
l’application de la loi est soumise l’accord expr s des parties. 1055
La loi iranienne sur l’arbitra e commercial international, l’instar de la loi t pe de la
CNUDCI et de certains instruments internationaux, adopte le recours au principe d’ex ae uo
et bono ou l’amiable compositeur, sous réserve de l’accord des parties. L’alinéa 3 de l'article
27 de cette loi dispose que: " Si les parties autorisent explicitement le tribunal arbitral, il
1049
. V. ICC Award No. 3131/26 October 1979, IX Y. B . Comm. Arb. (1984), p. 109; The ICC Award of 23
July 1981, VIII Y. B. Comm. Arb. (1983), p. 89; Cremades B. M., Plehn, S. L., The New Lex Mercatoria and
the Harmonization of the Laws of International Commercial Transaction, (1984) Boston Univ. H. J, 317;
Strenger, I., La Notion de Lex Mercatoria en dro it du commerce international, 227 Hague Recueil de Cours
(1991-II) p. 207. 1050
.V. Rivkin, Enforceability of Arbitral Award Based on Lex Mercatoria, 9 Arb int 67, (1993) 72 et seq;
Channel Tunnel Group v. Barfour Beatty Led, (1993) 1, AII ER 664, 673. 1051
. V. L'art icle 1512 du code de procédure civile française, décret 13 janvier 2011; L'alinéa 3 de l'art icle 1710
du code judiciaire belge de 2013. 1052
. L'alinéa 4 de l'article 27 du règlement d'arbitrage de la CNUDCI d ispose que : " Le tribunal arbitral ne
statue en qualité d’amiable compositeur ou ex aequo et bono que s’il y a été expressément autorisé par les
parties." V. égal., L'alinéa 3 de l'article 21 du règlement de la chambre de commerce international de 2012. 1053
. L'alinéa 3 de l'article 28 de la lo i type de la CNUDCI précise que : " Le tribunal arbitral statue ex aequo et
bono ou en qualité d’amiable compositeur uniquement si les parties l’y ont expressément autorisé." 1054
. V. L'alinéa 2 de l'a art icle 187 de la loi fédérale suisse sur le droit international privé (LDIP) 1987 (Etat le
1er avril 2017); L'alinéa 4 de l'art icle 39 de la lo i égyptienne relative à l'arb itrage en mat ière civ ile et
commerciale & Loi nº 9 de 1997 & Droit égyptien Loi nº 27 du 21 avril 1994. 1055
. Sur cette question, V. A. Redfern and n and M. Hunter, "Law and practice of International Commercial
Arbitration", Sweet and Maxwell, 3ème
ed, 1999, p. 119.
311
peut statuer en équité et ex aequo et bono ou en qualité d'amiable compositeur ". Les deux
concepts d’ex ae uo et bono ou d’amiable compositeur sont d istincts mais il nous semble que
les deux ne se différencient pas et couvrent ensemble, en règle générale, tous les griefs qui
sont examinés de façon non judiciaire.1056
Dans ce contexte, les arbitres peuvent même s’éloi ner de la loi ui n’assure pas toujours
des résultats é uitables, pour appli uer l’ex ae uo et bono ou a ir dans le cadre de l’amiable
compositeur, ou se servir des principes généraux du droit ou des usages du commerce.1057
Suivre la procédure de l’ex ae uo et bono ou a ir dans le cadre de l’amiable compositeur,
ne signifie jamais le rejet de normes et standards bien acceptés par les arbitres ; il y a toujours
des réserves et limitations, comme on l’observe dans l’article 27 (4) de la loi iranienne sur
l'arbitrage commercial international : d'après cet alinéa : " Le tribunal arbitral doit décider,
dans tous les cas, sur la base des conditions du contrat, et également prendre en
considération les usages du commerce ou de la discipline concernée. " Cette obligation qui
est acceptée dans d’autres instruments internationaux dont la loi type de la CNUDCI1058,
implique que les parties peuvent autoriser le tribunal arbitral à statuer en équité et ex aequo et
bono ou en qualité d'amiable compositeur. L'autre réserve la plus importante à cet effet porte
sur le respect de l’ordre public, ob et de l’article 34 de la même loi. 1059 Tout tribunal arbitral,
même dans le cadre de l’ex ae uo et bono ou de l’amiable compositeur, doit respecter les
r les de orme et de ond de l’ordre public. Dans tous les cas les sentences issues de l’ex
ae uo et bono ou de l’amiable compositeur sont obli atoires et exécutoires. 1060
1056
. A-H. Sh irav i, L'arbitrage commercial international, op. cit., p. 233. 1057
. Ch. Imhoos et J-F. Bourque, Arbitrage et règlement alternatif des différends : Comment régler un différend
commercial, op. cit., pp. 28-29. 1058
. L'alinéa 4 de l'article 28 de la loi type de la CNUDCI dispose que : " Dans tous les cas, le tribunal arbitral
décide conformément aux stipulations du contrat et tient compte des usages du commerce applicables à la
transaction." 1059. D'après l'a linéa 2 de l'article 34 de la lo i iranienne sur l'arb itrage commercial international, la sentence
arbitrale doit être annulée et inexécutable, entre autres cas, "Au cas où le contenu de la sentence est
incompatible avec l'ordre public ou les bonnes mœurs du pays et / ou les règlements impératifs de cette loi." 1060
. S-H. Safaei, "Une discussion sur les innovations et les insuffisances de la loi d'arb itrage commercial
international iranien", op. cit., p. 25.
312
Il arrive ue les parties ne trouvent pas d’accord sur une loi nationale applicable
l’arbitra e, au uel cas, les parties s’adressent la Lex merca toria ou aux usages et coutume
du commerce international, ainsi u’aux r les du droit communes la plupart des acteurs du
commerce international. Lors ue l’une des r les communes au droit du commerce
international n’est pas applicable, l’arbitre appli ue celle qui lui semble appropriée et
é uitable. Ce processus udiciaire ui correspond en partie l’application des mesures
uridi ues et en partie s’e ectue mo ennant une sélection de mesures, est dési né sous
l’appellation de l’application des r les transnationales (Lex Mercatoria).1061
On peut définir ces règles comme des principes juridiques internationaux acceptés dans le
cadre des relations contractuelles.1062 Elles peuvent se substituer aux règles de fond et de
forme d'un pays donné concernant l'arbitrage.1063 Ainsi, le recours à ces règles transnationales
est tellement récurrent au ourd’ ui ue ces derni res sont devenues une des sources crédibles
du droit du commerce international.1064
Section III : L'examen, la prononciation de la sentence arbitrale et la fin
de la procédure arbitrale
Dans cette section, nous allons aborder le mode d’examen, l’évaluation des preuves et la
prononciation de la sentence. Ainsi, nous consacrerons notre propos à la procédure de
1061
. Lando, Ole "The Lex Mercatoria in International Co mmercial Arbitrat ion", The International and
Comparative Law Quarterly, Vol. 34, No. 4, (Oct. 1985), p. 747, 1062
. Clive Macmillan. Schmitthoff, The Law of International Trade, Its Growth, Formulat ion and Operation, in
Sources of the Law of International Trade, edited by Clive M. Schmitthoff, International Association of Legal
Science, London: Stevens & Sons Ltd, 1964, p. 999. 1063
. A. Ansari et H. Matin, "Lex Mercatoria dans l'arbitrage commercial international et sa place en droit
iranien", Revue de la faculté du droit et sciences politiques de l'université de Téhéran, Vol. 40, N°. 3. 2009, p.
39. 1064
. V. égal. F. Marrella, "Choice of Law in Third-Millennium Arbit rations: The Relevance of the UNIDROIT
Principles of International Commercial Contracts", Vanderbilt Journal of Transnational Law, Vol. 36, 2003, p.
1142. Idem; S-H. Safaei, Droit international et Les arbitrages internationaux, Téhéran, Mizan, 2éme
édition,
2007, p.167.
313
l’examen du liti e comprenant le dépôt des conclusions, la tenue des séances arbitrales et
l’écoute des parties et des témoins, la conciliation et le compromis et leurs impacts sur la
procédure (A). Ensuite, nous allons aborder les preuves avancées par les parties et leur
évaluation (B). Et enfin, le prononcé de la sentence comprenant la rédaction, la correction et
sa notification (C).
A. L’examen du litige
En temps normal, la première mesure prise après la constitution du tribunal arbitral et la
tenue des formalités nécessaires, a trait à la convocation des parties à la séance préparatoire.
Durant cette séance préparatoire, les parties se mettent d’accord sur la procédure suivre ou
se soumettent l’avis du tribunal et elles doivent le respecter us u’ la in de la procédure.
Les parties ou leurs délégués sont présents à cette séance préparatoire. 1065
Une ois l’instance arbitrale tenue, les parties déposent leurs demandes et dé ense, même si
le tribunal a déjà bel et bien été constitué suite à la requête du demandeur (1). Puis des
séances d’écoute (2), le cas éc ant, auront lieu et la uestion du compromis se verra
également posée (3).
1. L'échange des conclusions ou mémoires
Une ois l’instance arbitrale tenue (apr s la constitution de tribunal arbitral), le demandeur
dépose sa demande et fournit les preuves tendant à démonter ses alléga tions. De son côté, le
défendeur va devoir répliquer.
1065
. Sur cette question V. Arthur T. Ginnings, traduit par: H. Mir Mohammad-Sadeghi, "L'arbit rage et ses
principes régissantes en droit Anglais", Revue jurid ique, N°. 10, pp. 230-231.
314
Les conclusions comprennent les pièces et documents fournis par les parties et font partie
de la procédure arbitrale ; une renonciation aux conclusions est possible mais elle doit être
motivée. La ma orité du temps, l’arbitre ne s’occupe pas des conclusions avant u’elles ne
s’éc an ent entre les parties. Cela fait partie des éléments de forme de la procédure qui doit
être déterminée dans la premi re ordonnance de l’arbitre. Ces pièces et documents expliquent
et usti ient les allé ations des parties sur l’ob et du di érend. 1066
L’article 24 (1) de la loi iranienne sur l arbitra e commercial international dispose ue : "
Si le demandeur ne se présente pas à la demande d'arbitrage, sans aucune excuse justifiable,
le tribunal arbitral délivre l'annulation de la demande d'arbitrage." Il nous semble que cette
disposition, inspirée de l’article 25 (a) de la loi t pe de la CNUDCI 1067, n’est pas
complètement traduite en persan. Mais cela signifie que si le demandeur omet de présenter sa
demande sans motif légitime, le tribunal arbitral peut mettre fin à la procédure ou laisser au
demandeur une opportunité pour déposer sa demande. Quant au contenu de cette demande,
selon l’article 22 de la loi iranienne sur l arbitra e commercial international, le demandeur
doit y énoncer toutes les obligations et moyens en soutien de sa demande, ainsi que les points
liti ieux et l’ob et de la demande ou de la réparation recherchée.1068
La conclusion du défendeur doit également contenir les réponses aux allégations de la
demande. Si le défendeur ne présente pas sa défense, le tribunal arbitral poursuit la procédure
arbitrale sans considérer toutefois ce défaut en soi comme une acceptation des allégations du
demandeur. En effet, le tribunal examine les preuves de la demande sur la base des règles
juridiques. Conformément à l'alinéa 2 de l'article 24 de la loi iranienne sur l'arbitrage
1066
. Ibid. pp. 236-237. 1067
. L'alinéa (a) de l'art icle 25 de la lo i type de la CNUDCI dispose que : " Sauf convention contraire des
parties, si, sans invoquer d’empêchement légitime, a) Le demandeur ne présente pas sa demande conformément
à l’article 23-1, le tribunal arbitral met fin à la procédure arbitrale; " 1068
. L'alinéa 1 de l'art icle 22 de la lo i iran ienne sur l'arbitrage commercial international précise que : " Un
demandeur doit rendre, dans le délai convenu par les parties ou fixé par le tribunal arbitral les obligations et
les autres circonstances desquelles qu'il considère aussi méritants, et aussi les points de litige et la demande ou
les dommages auxquels il prétend. Le défendeur doit également soumettre sa plaidoirie sur ladite matière dans
le délai convenu par les parties ou déterminé par l’arbitre."
315
commercial international : " Si le défendeur ne parvient pas à soumettre sa plaidoirie sans
excuse plausible, le tribunal arbitral poursuit la procédure. Un tel défaut de la part de
défendeur ne peut pas être interprété comme l'acceptation des revendications du demandeur
par le défendeur." Le contenu de cette disposition est con orme l alinéa (b) de l’article 25 de
la loi type de la CNUDCI.1069
Pour éviter une durée trop lon ue du processus d’arbitra e, l’article 22 de la loi iranienne
sur l'arbitrage commercial international ui reprend mot pour mot l’article 23 de la loi t pe de
la CNUDCI1070, détermine le délai pendant lequel le demandeur doit énoncer ses conclusions.
Ce délai est convenu par les parties et, en cas de silence des parties, fixé par le tribunal
arbitral.
Il va sans dire que les parties peuvent aussi produire leurs pièces et documents
ultérieurement. A la suite de l'alinéa 1 de l'article 22 de la loi iranienne sur l'arbitrage
commercial international, il est prévu que: " Les parties peuvent présenter tous les documents
connexes et des évidences ou une liste des documents et des preuves qu'ils entendent
soumettre plus tard avec leur demande ou plaidoirie." Il peut se déduire de cet alinéa que les
parties peuvent présenter leurs documents et preuves ultérieurement mais elles doivent pour
le moins ournir une liste de ces pi ces ou autres mo ens de preuve u’elles u eront
pertinentes.
Selon l'alinéa 2 de l'article 22 de la loi iranienne sur l'arbitrage du commerce
international1071 ainsi que l'alinéa 2 de l'article 23 de la loi type de la CNUDCI1072, les parties
1069
. L'alinéa (b) de l'art icle 25 de la loi type de la CNUDCI d ispose que : " b) Le défendeur ne présente pas ses
défenses conformément à l’article 23-1, le tribunal arbitral poursuit la procédure arbitrale sans considérer ce
défaut en soi comme une acceptation des allégations du demandeur; ". 1070
. L'alinéa 1 de l'art icle 23 de la loi type de la CNUDCI dispose que : "Dans le délai convenu par les parties
ou fixé par le tribunal arbitral, le demandeur énonce les faits au soutien de sa demande, les points litigieux et
l’objet de la demande et le défendeur énonce ses défenses à propos de ces questions, à moins que les parties ne
soient autrement convenues des indications devant figurer dans les conclusions. Les parties peuvent
accompagner leurs conclusions de toutes pièces qu’elles jugeront pertinentes ou y mentionner les pièces ou
autres moyens de preuve qu’elles produiront." 1071
. L'alinéa 2 de l'article 22 de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international précise que : " Si aucun
autre arrangement n'a été convenu par les parties, chacune d'elles peut modifier ou compléter sa demande ou
316
peuvent modifier ou compléter leurs conclusions au cours de la procédure arbitrale. Mais une
convention contraire des parties n’est pas applicable, car elle aurait pour ob et des manœuvres
dilatoires d’une partie. En effet, cette disposition précise que sauf convention contraire des
parties, elles peuvent principalement modifier ou compléter la demande ou les défenses au
cours de la procédure arbitrale, à moins que le tribunal arbitral ne considère pas devoir
autoriser un tel amendement en raison du retard avec lequel il est formulé ou en raison de la
discrimination u’il provo ue l’é ard de l’autre partie. 1073
En effet, c’est le tribunal arbitral ui décide du mode d’éc an e des conclusions. Celles-ci
peuvent s’éc an er l’une apr s l’autre ou simultanément et plusieurs reprises. Les autres
détails tels le support sur lequel les conclusions seront produites, sur papier ou par courrier
électronique, le nombre de copies, le mode de numérotation et autres communications, le
mode de renvoi des autres pièces et documents, la traduction éventuelle de ceux-ci, seront
décidés par le tribunal arbitral.1074
2. La conduite des audiences
Une ois les mémoires éc an és, le tribunal arbitral doit avec l’aide des parties et de leurs
avocats, en retirer les points importants.
L’écoute concerne la participation des parties ou leurs mandataires (les avocats) à
l’audience en vue de déposer oralement leur re uête et leur dé ense. 1075 La procédure orale
de plaidoirie pendant la procédure arbitrale à moins que le tribunal arbitral n’autorise pas une telle
modification ou un complément en raison du retard ou de la discrimination envers la partie adverse." 1072
. L'alinéa 2 de l'art icle 23 de la lo i type de la CNUDCI, dispose que : " Sauf convention contraire des parties,
l’une ou l’autre partie peut modifier ou compléter sa demande ou ses défenses, au cours de la procédure
arbitrale, à moins que le tribunal arbitral considère ne pas devoir autoriser un tel amendement en raison du
retard avec lequel il est formulé." 1073
. V. H. Mafi, Une interprétation sur la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international, op. cit., pp.
280-281. 1074
. A-H. Sh irav i, L'arbitrage commercial international, op. cit., p. 237. 1075
. M-J. Jafari-Languroudi, Terminologie juridique, Téhéran, Ed. Ganje Danesh, 11eme
éd. 2002, p. 40.
317
n’est pas nécessaire pour tout di érend, et c’est le tribunal arbitral ui décide si la procédure
doit comporter des phases orales pour la production de preuves ; Ainsi le tribunal arbitral peut
prononcer sa sentence sans recourir à une procédure orale. Dans l'alinéa 1 de l’article 24 de la
loi type de la CNUDCI, il est précisé que " Sauf convention contraire des parties, le tribunal
arbitral décide si la procédure doit comporter des phases orales pour la production de preuves
ou pour l’exposé oral des ar uments… ". Cette décision dépend de plusieurs éléments : la
possibilité d’examen sans l’audience, la distance et les coûts de l’or anisation du tribunal et
la nécessité ou non de la procédure orale. Le tribunal arbitral peut aussi consulter les parties
sur la nécessité ou non de la procédure orale. Par exemple, dans le cadre de dossiers
complexes et volumineux, il pourrait aller us u’ or aniser plusieurs audiences. 1076
Si les parties s’accordent sur la procédure orale, le tribunal doit la conduire. Cela va dans le
sens du respect du principe de l’autonomie des volontés des parties, ob et de la loi arbitrale.
Dans le même cadre, tout accord contraire doit être toujours respecté par les arbitres. Ainsi,
d apr s l’article 24 (1) de la loi t pe de la CNUDCI, si les parties ne s'accordent pas sur la
modalité d'audience, selon l'article mentionné, c'est le tribunal arbitral qui décide si la
procédure orale est nécessaire ou non. Pourtant, le deuxi me point de l’article 24 (1) de la loi
type de la CNUDCI limite la décision du tribunal arbitral. Lorsque cet alinéa dispose que : "
le tribunal arbitral organise une telle procédure à un stade approprié de la procédure
arbitrale, si une partie lui en fait la demande", le tribunal arbitral ne peut pas décider de son
propre chef. Il est clair ue l’or anisation d’une telle procédure n’est pas tenable un certain
stade comme la prononciation de la sentence ou après le délai éventuellement déclaré du
tribunal à cet effet.
Dans la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international comme dans la loi type de la
CNUDCI, la nécessité de la tenue de la procédure orale est à la charge et discrétion du
1076
. A-H. Sh irav i, L'arbitrage commercial international, op. cit., p. 238.
318
tribunal arbitral, mais le droit de demande des parties est aussi respecté. Selon l'alinéa 1 de
l’article 23 de cette loi : " La reconnaissance de la nécessité de convoquer une session de
présentation des arguments et explications est de la responsabilité du tribunal arbitral.
Toutefois, la tenue d'une audience est obligatoire si une partie demande la convocation d'une
réunion à un moment approprié, à moins que les parties en aient convenu autrement . " . Il
ressort de cet article ue s’il a nécessité d’or aniser une audience la demande de l’une des
parties, celle-ci est accordée et la tenue de plus d’une audience dépend de la décision du
tribunal, bien u’une seule audience puisse aussi durer plusieurs ours.
Aussi, ni dans la loi type de la CNUDCI ni dans la loi iranienne sur l'arbitrage commercial
international, les modalités de gestion des procédures orales ne sont prévues et elles restent à
la discrétion du tribunal arbitral pour ce qui relève du temps imparti à chaque partie ou du
mode de dépôt des documents et pi ces. Dans tous les cas, le respect de l’article 18 des deux
lois concernant le traitement des parties sur un pied d’égalité est indispensable.
Pour aciliter la présence des parties l’audience, les parties doivent pouvoir disposer de
su isamment de temps pour s’ rendre.1077 Ainsi, les modalités de la notification doivent
permettre aux parties de s’ préparer. Le tribunal arbitral doit aussi notifier aux parties la
durée de l’audience et son ob et.
3. Le règlement par l'accord des parties
Il pourrait arriver ue lors du déroulement de la procédure arbitrale les parties s’in orment
sur leur chance de gagner et concluent un accord de règlement.1078 Cela pourrait s’e ectuer
1077
. Sur ce point, l'a linéa 2 de l'article 23 de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international précise que :
"Le tribunal arbitral doit notifier aux parties dans un délai approprié, la date et le lieu de toutes les sessions de
l'audition ou de réunions de l’enquête pour l'inspection des marchandises et / ou d'autres propriétés et / ou
l’examen des documents des parties." 1078
. V. Ch. Fouchard, E. Gaillard, B. Goldman, International Commercial Arbitration, op. cit., pp. 744-745.
319
avec ou sans l’assistance du tribunal arbitral. Dans les deux cas, cette transaction a une
conséquence significative sur la procédure arbitrale, car dès lors il n'y a plus de différend que
le tribunal arbitral doive régler.
Ainsi la possibilité d’accord des parties se voit reconnue dans les r les de procédure
udiciaire comme dans celles d’arbitra e et ce c a ue stade de la procédure; L article 187
du Code de la procédure civile iranienne dispose que : " à chaque stade de la procédure, les
parties peuvent clore leur différend en concluant un accord (une transaction)." 1079 La même
disposition existe dans l’article 28 de la loi iranienne sur l’arbitra e commercial international,
ainsi que dans l’article 30 de la loi type de la CNUDCI qui ont prévu le règlement du
différend par l'accord des parties.
Dans la mesure où la transaction tranc e le di érend, le tribunal arbitral n’a d’autre c oix
que de mettre fin à la procédure. Ainsi, par la voie de transaction, la procédure arbitrale est
close. L’article 28 de la loi iranienne sur l arbitra e commercial international dispose ue : "
Si les parties tranchent leurs différends dans le cadre de la procédure, par la transaction, le
tribunal arbitral met fin à la procédure arbitrale. " Ainsi, de la même açon u’en temps
normal le tribunal arbitral peut en rendant sa sentence mettre in l’examen, les parties
peuvent é alement par le biais d’un accord mettre un terme la procédure avant le prononcé
de la sentence par le tribunal arbitral.
En e et pour éviter les ob ections ultérieures de l’une des parties ui ne respecte pas les
dispositions d’une transaction donnée, la transaction peut être ormulée dans le cadre d’une
sentence d’accord-parties qui a les mêmes statuts et effet que toute autre sentence prononcée
sur le ond de l’a aire. Dans cette pot se, les parties peuvent demander au tribunal
arbitral de constater les termes de leur transaction dans une "sentence d'accord-parties".1080
Sur cette question, l'article 28 de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international
1079
. L'article 187 de code de la procédure civile iran ienne de 2000. 1080
. V. Ch. Fouchard, E. Gaillard, B. Goldman, International Commercial Arbitration, op. cit., pp. 744-745.
320
prévoit ue si, durant la procédure arbitrale, l’une des parties en ait la demande et ue l’autre
partie n’ voit pas d’ob ection, le tribunal arbitral met in au différend sous forme d'une
sentence d’accord-parties sans nécessité pour lui d’ insérer les preuves et motivations de la
sentence. En e et, l’ar ument seul d’accord des parties su it. D apr s cet article, le
législateur a prévu que : " Si l'une des parties demande et l'autre partie ne fait aucune
objection, le tribunal arbitral rend l'accord de la transaction sous la forme d'une sentence
arbitrale sur la base des conditions mutuellement acceptées et avec l'observation des
dispositions de l'article (30)1081 de la présente loi." Cette question a été également
mentionnée à l'article 30 de la loi type de la CNUDCI.1082 Dans cet article, il est prévu
u’apr s ue les parties se soient entendues pour ré ler le di érend, le tribunal arbitral met
fin à la procédure arbitrale et, si les parties en ont la demande et ue le tribunal arbitral n’
voit pas d’ob ection, il constate l’accord de r lement sous la orme d’une sentence arbitrale.
D'après cet article, le seule différence entre la loi type de la CNUDCI et la loi iranienne sur
l'arbitrage commercial a trait au fait que dans la loi type de la CNUDCI la prononciation de la
sentence d’accord des parties est soumise l’accord des parties et é alement au tribunal
arbitral, alors que dans la loi iranienne sur l'arbitra e, si l’une des partie en ait la demande et
que l'autre partie ne fait aucune objection, le tribunal arbitral met fin à la procédure sous la
forme d'une sentence d'accord.
1081. L'article 30 de la lo i iranienne sur l'arb itrage commercial international dispose que : " 1. La sentence doit
se faire par écrit et satisfaire la signature de l'arbitre / s. Dans les cas où il y a plus d'un a rbitre, la signature de
la majorité des arbitres est su ffisante à condition que les raisons de la non -signature par les autres membres
soient mentionnées. 2. Tous les motifs sur lesquels une sentence a été rendue doivent être indiqués dans le texte
de la sentence à moins que les parties soient d'accord pour ne pas mentionner ces raisons, ou que la sentence
ait été rendue sur la base de conditions mutuellement convenues conformément à l'article 28. 3. La sentence
doit contenir la date et le lieu de l'arbitrage étant l'objet de l'alinéa (1) de l'article (20) de la présente loi. 4.
Après la signature de la sentence, une copie doit en être donnée à chaque partie." 1082. L'alinéa 1 de l'article 30 de la lo i type de la CNUDCI précise que : " Si, durant la procédure arbitrale, les
parties s’entendent pour régler le différend, le tribunal arbitral met fin à la procédure arbitrale et, si les parties
lui en font la demande et s’il n ’y voit pas d ’objection, constate le fait par une sentence arbitrale rendue par
accord des parties."
321
B. La Sentence arbitrale et la clôture de la procédure
L'arbitrage arrive à sa phase finale, après l'échange des exposés et conclusions, les
auditions, l'examen et les délibérations à la vue des preuves et le tribunal arbitral doit se
prononcer sur l'objet du litige. La décision de la sentence du tribunal arbitral sera délivrée par
écrit.1083 En arbitrage comme en procédure judiciaire, la sentence est irrévocable malgré la
position de c acune des parties, et le liti e est clos alors u’avec les autres voies de recours
pour la résolution d’un di érend, la décision prise n est pas irrévocablement exécutoire.1084
De fait, la procédure arbitrale est close soit par l'énoncé de la sentence définitive 1085 soit, dans
les cas prévus par l'article 31 de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international, par
l'ordonnance rendue par le tribunal d'arbitrage. L'article 31 de la loi iranienne sur l'arbitrage
commercial international, sur la même ligne que l'article 32 de la loi type de la CNUDCI,
s'occupe des circonstances mettant fin à la procédure arbitrale, tout en en expliquant le
mécanisme.
A ce point du débat, il convient d’examiner la notion de sentence arbitrale et ce ui permet
de la di érencier d’une mesure et d’une ordonnance (1) puis de présenter diverses caté ories
de sentences arbitrales (2). Par la suite, nous nous intéresserons aux conditions de la sentence
sur la orme et sur le ond (3) et é alement l’e et de la sentence, autrement dit la in de la
mission de l’arbitre lors de la clôture du débat (4).
1083
. L'alinéa 1 de l'art icle 31 de la lo i type de la CNUDCI précise que : " La sentence est rendue par écrit et
signée par l’arbitre ou les arbitres." V. éagl., R. David, "Arbitrage commercial- droit international", Lexis
Nexis, 2006, p. 23. Idem; M-L. Moses, The Principles and practice of International Commercial Arbitration ,
Cambridge University Press, 2012, p. 180. 1084
. A-H. Sh irav i, L'arbitrage commercial international, op. cit., p. 255. 1085
. V. Ch. Fouchard, E. Gaillard, B. Goldman, International Commercial Arbitration, op. cit., pp. 740-741.
Idem; M-L. Moses, The Principles and practice of International Commercial Arbitration , op. cit., p. 180.
322
1. La notion de sentence arbitrale
Vu qu'une décision du tribunal arbitral se révèle à travers la sentence, cette dernière
pourrait donc être considérée comme un instrument par lequel les arbitres rendent leur
décision finale sur le fond du litige.1086 Durant la procédure arbitrale, de nombreuses
décisions sont prises par le tribunal arbitral qui toutes ne pourraient être qualifiées de
sentences.1087 Supposons u en l’absence d un compromis entre les parties, le tribunal arbitral
décidait que le lieu de l'arbitrage se tiendrait à Londres ou que l'Anglais serait la langue de
l'arbitrage : ces décisions ne seraient pas considérées comme des sentences.
Toute décision qui règlerait l'objet au fond ayant effet sur les droits et obligations des
parties constituerait une sentence.1088 Celle-ci possède des spécificités fondamentales qui la
distinguent des autres décisions du tribunal arbitral ? Premièrement, elle met fin au litige
entre les parties et son effet sur la validité de l'affaire cesse;1089 Deuxièmement, la sentence
arbitrale étant définitive, le mandat du collège d'arbitrage prend fin; Troisièmement, la
sentence rendue pourrait être reconnue et devenir exécutoire; Enfin, la sentence et rendue
devant les tribunaux du lieu d'arbitrage.1090
La loi iranienne sur l'arbitrage commercial international ne donne aucune définition de la
sentence arbitrale. Cette absence de définition est aussi manifeste dans la loi type de la
CNUDCI. Et même la Convention de New York de 1958 1091 qui est reconnue et appliquée
largement lors des sentences arbitrales étrangères, ne définit pas non plus de façon précise la
1086
. R. David, "Arbitrage commercial- droit international", op. cit., p. 23. Idem; Ch. Imhoos et J-F. Bourque,
Arbitrage et règlement alternatif des différends : Comment régler un différend commercial , op. cit., p. 40. 1087
.V. égal., Ch. Fouchard, E. Gaillard, B. Goldman, International Commercial Arbitration, op. cit., pp. 736-
738. 1088
. Ibid. Idem; H. Verbist, J-F. Bourque et David Watkiss, Règlement des litiges commerciaux : Arbitrage et
règlement alternatif des différends, op. cit., p. 67. 1089
. V. L'article 1484 de code de procédure français, décret le 13 janvier 2011. 1090
. M. Habib i-Majande, L'arbitrage commercial international comparatif, op. cit., pp. 630- 633. 1091
. La convention pour la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étran res, conclue New
York le 10 juin 1958.
323
sentence arbitrale.
Lors de l’élaboration de la loi t pe de la CNUDCI, le roupe de travail concerné it la
proposition suivante pour établir une définition de la sentence : une sentence est une décision
définitive qui règle tous les cas soumis au tribunal arbitral ou concerne toute autre décision
du tribunal arbitral qui règle définitivement toute question sur le fond, toute question
concernant sa compétence, ou toute autre question de procédure, mais cependant, pour ce
dernier cas, seulement si le tribunal arbitral qualifie sa décision de sentence."1092 Or les
contradictions et divergences d'opinions sur des questions de forme ainsi que des questions
finales ont empêché l'inclusion d'une définition dans la loi type de la CNUDCI.
En dehors de son article 35 alinéa 1,1093 la loi iranienne sur l'arbitrage commercial
international n'a pas mentionné la sentence dans une forme plurielles dans les autres cas de
ladite loi, ce qui laisse à penser que la sentence a dans cette loi une signification unique et
large. Conformément aux articles1094 de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial
international de 1997 où le mot "sentence" est employé, la sentence pourrait être définie telle
que suit: "une ou des décisions définitives du tribunal d'arbitrage qui règlent toutes les
questions au fond référées à l'arbitrage constituent une sentence".1095 Ainsi, les décisions
concernant la forme telle la désignation du lieu ou de la langue de l'arbitrage, le refus ou
l'acceptation du renvoi de l'arbitre, la décision de l'audition des témoins ou de renvoi de la
question à l'expertise ou autres similaires, ne constitueraient pas une sentence. Car ces
décisions ne portent pas sur le fond du litige, n'étant prises que pour faciliter le déroulement
de la procédure arbitrale et de son avancement. D'après cette définition, une mesure
1092
. A/CN.9/246, 6 mars 1984, N°. 192. Cité : Ch. Fouchard, E. Gaillard, B. Goldman, International
Commercial Arbitration, op. cit., p. 736. 1093
. L'article 1 de l'art icle 35 de la loi iranienne sur l'arb itrage dispose que : "Hors les cas mentionnés aux
articles (33) et (34), les sentences arbitral rendues conformément aux règlements de l a présente loi sont
définitives et exécutoires après la notification. En cas de demande écrite au tribunal mentionné ." 1094
. Parmi ces articles : V. L'art icles 30, 31, 32, 33, 34 et 35 de la loi iran ienne sur l'arb itrage commercial
international de 1997. 1095
. A-H. Sh irav i, L'arbitrage commercial international, op. cit., p. 257.
324
provisoire ne saurait être une sentence car une mesure provisoire ne constitue pas une
décision sur le ond du liti e puis u’elle ne poss de pas une nature dé initive.
2. Catégories de sentences arbitrales
Durant la procédure d'arbitrage, les décisions du tribunal arbitral pourraient prendre des
formes différentes. Les textes internationaux1096 ainsi que les législations nationales1097 dont
les règlements disposés par la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international laissent
supposer qu'il existe diverses sentences arbitrales.
L'article 31 de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international mentionne la
"sentence définitive" et indique qu'une fois rendue elle clôturerait la procédure arbitrale.1098
Une acceptation implicite suppose que la sentence arbitrale pourrait être définitive ou pas.
L'alinéa 3 de l'article 33 de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international a aussi
explicitement mentionné "la notification de la sentence arbitrale, qu'il s'agisse de sentence
rectificative, complémentaire ou d'interprétation", et nous constatons que la loi parle de
sentence rectificative, complémentaire ou d'interprétation. Vu les dispositions portées
mentionnées, nous allons étudier les cas majeurs de sentence arbitrale à savoir la sentence
définitive (a) et la sentence partielle (b).
a. La sentence définitive
1096
. L'alinéa 5 de l'article 2 du règlement d'arbitrage de la Chambre de Commerce International de 2012 dispose
que : " « sentence » s’entend notamment d’une sentence intérimaire, part ielle ou finale.", V. égale. L'alinéa 1 de
l'art icle 34 du règlement d'arb itrage de la CNUDCI de 2010. 1097
. V. L'art icle 188 de la loi fédérale suisse sur le droit international privé (LDIP) 1987 (Etat le 1er avril 2017),
et l'art icle 42 de la lo i égyptienne relative à l'arbitrage en matière civile et commerciale & Loi nº 9 de 1997 &
Droit égyptien Loi nº 27 du 21 avril 1994. 1098
. L'article 31 de la lo i iran ienne sur l'arb itrage commercial international dispose que : " La procédure arbitrale
prend fin lors du prononcé de la sentence finale ou sur un ordre de l’arbitre dans les cas suivants:"
325
Par la sentence définitive, le tribunal arbitral règle toutes les questions référées.1099
Autrement dit, une sentence définitive est une décision statuant sur les questions référées
après leur instruction, et une fois prononcée elle est irrévocable, ne faisant l'objet d'aucune
opposition, aussi bien de demande en annulation qu'en révision. 1100 Ceci signifie qu'une fois
la sentence arbitrale rendue toute forme d'opposition ordinaire ou extraordinaire à la validité
de la sentence arbitrale est bloquée.1101
La décision de l'autorité arbitrale englobe toutes les décisions de ladite autorité de par sa
nature générale et universelle. Toutefois les ordonnances de forme telles que la détermination
de la date de l'audience, la révélation des documents et la fixation du délai pour la
communication des documents, représentent en fait des décisions prises au cours de
l'instruction arbitrale, cette action poursuit des fins formelles et à ce titre ne peut être une
prise définitive de sentence. Car par sentence nous entendons des décisions qui en agissant en
droits et obligations des parties règlent définitivement l'objet sur le fond. Ce type de décisions
a force de loi et a force exécutoire, clôturant l'affaire. 1102
Par conséquent, la sentence définitive constitue la dernière décision du tribunal arbitral
prise sur le fond du litige qui, hormis cas exceptionnels, ( tel correction, complément ou
interprétation de la sentence), met fin à l'instruction arbitrale et renvoie l'arbitre. D'après
l'article 31 de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international qui se situe sur une
ligne identique à l'alinéa 1 de l'article 32 de la loi type de la CNUDCI1103; "l'instruction
arbitrale est close…. par le prononcé de la sentence définitive".
1099
. M-L. Moses, The Principles and practice of International Commercial Arbitration , op. cit., p. 180. Idem; R.
David, "Arbitrage commercial- droit international", op. cit., p. 23. 1100
. V. Ch. Fouchard, E. Gaillard, B. Goldman, International Commercial Arbitration, op. cit., pp. 741-742. 1101
. L. Joneidi, L'exécution de sentences arbitrales commerciales étrangères, Institution pour des études et
recherches juridiques de Shahr Danesh, 2ème
éd. 1988, p. 26. 1102
. H. Verbist, J-F. Bourque et David Watkiss, Règlement des litiges commerciaux : Arbitrage et règlement
alternatif des différends, op. cit., p. 67. Idem; H. Mafi, Une interprétation sur la loi iranienne sur l'arbitrage
commercial international, op. cit., p. 360. 1103
. L'alinéa 1 de l'art icle 32 de la loi type de la CNUDCI dispose que : " La procédure arbitrale est close par le
prononcé de la sentence définitive ou par une ordonnance de clôture rendue par le tribunal arbitral
conformément au paragraphe 2 du présent article."
326
Le tribunal arbitral peut aussi séparer les questions1104 et rendre une sentence arbitrale
partielle.1105 D'une manière générale, nous pourrons attribuer l'expression sentence définitive
à deux situations différentes. En premier lieu, il s'agirait d'une sentence qui clôturerait
l'instruction arbitrale tout en réglant toutes les prétentions référées à l'autorité arbitrale.
En deuxième lieu, la sentence définitive pourrait désigner les décisions qui portent sur le
règlement d'élements divisibles du litige, avec force exécutoire envers les parties. Dans ce cas
de figure, la sentence rendue aurait un effet concluant entre les parties sans que l'instruction
arbitrale soit nécessairement close.1106 Ainsi, la sentence définitive pourrait se scinder en
sentence définitive générale et en sentence définitive partielle.
b. La sentence partielle
Par sentence arbitrale partielle1107, nous entendons toute sentence qui ne porte que sur l'un
des titres de la requête ou sur une partie du litige ou qui ne concerne qu'un point préliminaire
ayant effet sur l'ensemble des instructions arbitrales, en statuant sur les circonstances telles
que la décision sur la compétence.1108 Une sentence arbitrale partielle a trait aux décisions
prises par le tribunal arbitral relatives à une ou plusieurs questions litigieuses, et va permettre
une prise de décision générale, qu'il s'agisse de somme d'argent ou de la détermination du
1104
. Sur cette question, V. L'alinéa 1 de l'art icle 34 du règ lement d'arb itrage de la CNUDCI de 2010. 1105
. Par exemple: une sentence rendue sur la question de la responsabilité et la question de l'évaluation et de
l'expertise du dommage subi étant décidée par une sentence ultérieure, est une sentence définitive partielle . V.
M. Kalantarian, L'arb itrage : La vérification de plus important des régimes juridique d'arbitrage , Bureau de
services juridiques d'Iran, 1er
éd. 1995, p. 23. 1106
. M. Habibi-Majande, L'arbitrage commercial international comparatif, op. cit ., pp. 633- 634. V. égal., H.
Verbist, J-F. Bourque et David Watkiss, Règlement des litiges commerciaux : Arbitrage et règlement alternatif
des différends, op. cit., p. 67. 1107
. V. Ch. Fouchard, E. Gaillard, B. Goldman, International Commercial Arbitration, op. cit., pp. 741-746. 1108
. M-L. Moses, The Principles and practice of International Commercial Arbitration , op. cit., pp. 181-182.
Idem; Ch. Imhoos et J-F. Bourque, Arbitrage et règlement alternatif des différends : Comment régler un
différend commercial, op. cit., p. 40.
327
niveau de responsabilité.1109 Dans ce cas, une sentence partielle est exécutoire autant qu'une
sentence définitive.
Dans les cas où une sentence partielle définitive est rendue préalablement, il ne pourrait y
avoir de sentence définitive générale. Dans cette approche, les sentences définitives partielles
arbitrales ont autant de réalité que les sentences définitives générales ayant une force
exécutoire immédiate aussi bien sur le territoire national qu'à l'étranger, tout en restant
également susceptibles d'action en opposition et annulation. Certes, elles ne statuent pas sur
l'ensemble du litige, néanmoins une sentence définitive partielle, autant qu'une sentence
définitive générale, si elle est absolue, aura les mêmes effets qu'une sentence absolue, à
l’exemple du renvoi de l arbitre et de la validité de la uestion u ée. 1110
Comme il a été dit, l'alinéa 1 de l'article 34 du règlement d'arbitrage de la CNUDCI
autorise explicitement le tribunal d'arbitrage à prononcer une sentence partielle.1111 L'alinéa 5
de l'article 2 du règlement d'arbitrage de la Chambre de Commerce Internationale de 20121112
précise explicitement que : la sentence arbitrale inclut aussi l'ordonnance provisoire, la
sentence partielle ou la sentence définitive. Toutefo is, la loi iranienne sur l'arbitrage
commercial international ainsi que la loi type de la CNUDCI n'indiquent aucune disposition
claire et explicite sur la sentence définitive devant englober la généralité de l'objet du litige
ou ne concerner qu'une partie de ce dernier. Dans la mesure où ladite loi demeure silencieuse
sur la possibilité de prononcer une sentence définitive, c'est d'abord la convention d'arbitrage
qui est référencé et acte est pris sur la base de l'accord conclu entre les parties. Si les pa rties
ont gardé le silence sur la possibilité du prononcé d'une sentence partielle, il semblerait dès
lors que le tribunal d'arbitrage pourrait délivrer une sentence partielle.
1109
. R. David, "Arbitrage commercial- dro it international", op. cit., p. 23. 1110
. A. Iranshahi, Le recoure de la sentence arbitrale dans les arbitrages commerciaux internationaux,
L'Institution pour des études et recherches commerciales, 1er
éd. 2014, p. 239. 1111
. L'alinéa 1 de l'article 34 de règlement d'arbitrage de la CNUDCI de 2010 dispose : "Le tribunal arbitral
peut rendre des sentences séparées sur différentes questions à des moments différents." 1112
. L'alinéa 5 de l'article 2 du règ lement d'arbitrage de la Chambre de Commerce International de 2012 dispose
que : " « sentence » s’entend notamment d’une sentence intérimaire, partielle ou inale."
328
3. Les conditions de la sentence arbitrale
Les parties au litige pourraient prévoir dans la convention d'arbitrage des conditions
particulières de forme ou de fond pour la sentence arbitrale. Par exemple, si la loi applicable à
l'arbitrage concernait les règlements sur l'arbitrage de la CNUDCI de 2010, l'article 34 de
cette loi a prévu des conditions particulières pour la sentence arbitrale. 1113 En l’absence de
tout accord, les conditions de forme et de fond de la sentence seraient définies d'après les
règlements de la loi régissant la procédure d'arbitrage. Ces conditions sont généralement les
mêmes et presque uniformes dans de nombreux pays. 1114 L’article 31 de la loi t pe de la
CNUDCI est repris par l'article 30 de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international,
il porte sur les règlements à appliquer sur les conditions et le fond d'une sentence arbitrale,
qui sont presque similaires aux autres législations et règlements nationaux et internationaux
relatifs à la sentence arbitrale. L'ensemble de ces conditions comprennent: la forme de la
sentence (a), la date et le lieu de la prise de la sentence (b), les motivations de la sentence (c)
et la notification de la sentence arbitrale (d).
a.La forme de la sentence
1113. L'art icle 34 du règlement d'arbit rage de la CNUDCI de 2010 précise que : " …2. Toutes les sentences sont
rendues par écrit. Elles sont définitives et s’imposent aux parties. Les parties exécutent sans délai toutes les
sentences. 3. Le tribunal arbitral motive sa sentence, à moins que les parties ne soient convenues que tel ne doit
pas être le cas. 4. La sentence est signée par les arbitres, porte mention de la date à laquelle elle a été rendue et
indique le lieu de l’arbitrage. En cas de pluralité d’arbitres et lorsque la signature de l’un d’eux manque, le
motif de cette absence de signature est mentionné dans la sentence." 1114
. A-H. Sh irav i, L'arbitrage commercial international, op. cit., p. 261.
329
L'étude des textes internationaux1115 sur l'arbitrage et les législations nationales1116
concernant l'arbitrage révèle que les principales conditions de forme pour une sentence,
portent sur la forme écrite et la signature du ou des arbitres. 1117 Pour les sentences rendues
avec la signature de la majorité des membres du tribunal arbitral, il faut mentionner la raison
de l'absence de la signature des autres membres.1118 D'après l'article 30 de la loi iranienne sur
l'arbitrage commercial international, la sentence devrait être écrite et signée par tous les
arbitres. Au cas où il y a plus d'un arbitre, la signature de la majorité des arbitres serait
suffisante pour valider la sentence, à condition d'y mentionner les motifs de l'absence de la
signature des autres membres. En outre, la sentence devrait être motivée sauf accord contraire
des parties ou prononcé de la sentence par compromis ou conditions d'accord mutuel. 1119
Des dispositions similaires ont été reprises par l'alinéa 1 de l'article 31 de la loi type de la
CNUDCI qui indique que : "La sentence est rendue par écrit et signée par l’arbitre ou les
arbitres. Dans la procédure arbitrale comprenant plusieurs arbitres, les signatures de la
majorité des membres du tribunal arbitral suffisent, pourvu que soit mentionnée la raison de
l’omission des autres." Il convient de noter que la sentence arbitrale est é tablie dans la langue
de l'arbitrage. Au cas où plusieurs langues seraient choisies, la sentence devrait aussi être
prononcée dans ces langues. L'article 21 de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial
1115
. L'alinéa 2 de l'article 34 du règlement d'arbit rage de la CNUDCI de 2010 précise que : " Toutes les
sentences sont rendues par écrit.", V; égal., L'alinéa 2 de l'article 29 du règlement d'arbitrage du centre
d'arbitrage de régional de Téhéran de (1997) 2005. 1116
. L'alinéa 3 de l'article 1713 du code judiciaire belge de 2013 précise que : " La sentence arbitrale est rendue
par écrit et signée par l’arbitre". V. égal., L'alinéa 2 de l'article 189 de la lo i fédérale suisse sur le droit
international privé (LDIP) 1987 (Etat le 1er avril 2017); L'alinéa 1 de l'article 43 de la lo i égyptienne sur
l'arb itrage en matière civile et commerciale & Loi nº 9 de 1997 & Droit égyptien Loi nº 27 du 21 avril 1994. 1117
. V. Ch. Fouchard, E. Gaillard, B. Goldman, International Commercial Arbitration, op. cit., p. 771. 1118
.V. L'art icle 1513 du code de procédure français, décret le 13 janvier 2011; ainsi l'alinéa 3 de l'article 1713
du code judiciaire belge de 2013 dispose que: "Dans une procédure arbitrale comprenant plusieurs arbitres, les
signatures de la majorité des membres du tribunal arbitral suffisent, pourvu que soit mentionnée la raison de
l’omission des autres. " 1119
. L'article 30 (1) et (2) de la lo i iran ienne sur l'arbitrage commercial international dispose que : " 1. La
sentence doit se faire par écrit et présenter la signature de l'arbitre / s. Dans les cas où il y a plus d'un arbitre,
la signature de la majorité des arbitres est suffisante à condition que les raisons de la non -signature par les
autres membres soient mentionnées. 2. Tous les motifs sur lesquels une sentence a été rendue doivent être
indiqués dans le texte de la sentence à moins que les parties soient d'accord pour ne pas mentionner ces raisons,
ou que la sentence a été rendue sur la base de conditions mutuellement convenues conformément à l'article 28. "
330
international indique que l'accord des parties ou la décision du tribunal d'arbitrage concernant
la ou les langues choisies pour l'arbitrage serait aussi appliquée au prononcé de la
sentence.1120 Comme nous l'avons observé, la forme écrite et la signature de la sentence
arbitrale comme une des conditions formelles de la sentence sont explicitement indiquées par
la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international et par la loi type de la CNUDCI.
La forme écrite et la signature de la sentence arbitrale sont principalement acceptées et
admises, de fait la sentence rendue verbalement pourrait être inexécutable car une sentence
arbitrale qui ne se ferait pas sous forme écrite, tout en étant valable, connaîtrait un problème
réel relatif à sa force exécutoire.1121
b. La date et le lieu de la prise de la sentence
La date et le lieu du prononcé de la sentence devraient être mentionnés dans le texte de la
sentence.1122 Cela car la date et le lieu du prononcé de la sentence ont des effets
juridiques.1123 La loi type de la CNUDCI (al 3 de l'art 31), et sur la même ligne, l'alinéa 3 de
l'article 30 de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international, exigent la mention de
la date et du lieu du prononcé de la sentence, et disposent que : "la sentence prononcée
devrait porter la date et le lieu du prononcé". Le moment du prononcé de la sentence est la
date du prononcé de la sentence. Après celui-ci, s’op re le renvoi des arbitre ui ne seraient
plus autorisés à s'immiscer dans la sentence excepté pour des cas exceptionnels liés à la
correction, au complément ou à l'interprétation de la sentence. De même, de nombreux
règlements fixent un délai déterminé pour le prononcé de la sentence rendue par les arbitres.
1120
. L'article 21 de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international dispose que :" …L'accord des
parties ou une décision prise par le tribunal arbitral à cet égard doit inclure toutes les lettres de la défense, … et
la délivrance de la sentence.". 1121
. H. Khazaei, Droit commercial international, Téhéran, Jangale, 2ème
éd., 2013, p. 306. 1122
. V. L'alinéa 5 de l'art icle 1713 de code judiciaire belge de 2013. 1123
. UNCTAD, Making the Award and Termination of Proceeding, UN, New York, 2005, p. 24.
331
Ainsi, l alinéa 1 de l’article 30 des r lements de la C ambre de Commerce international
prévoit que:" le tribunal d'arbitrage devrait rendre sa sentence définitive dans un délai de six
mois."1124
La date du prononcé de la sentence revêt de l’importance car elle indi ue si la sentence
arbitrale a été ou non rendue dans le délai fixé par la convention d'arbitrage et permet, entre
autre, de fixer le début de l'opposition à la sentence rendue. Vu l'alinéa 2 de l'article 33 de la
loi iranienne sur l'arbitrage commercial international, la demande en annulation de la
sentence conformément à l'alinéa 1 du même article, devrait se faire auprès du tribunal dans
les trois mois à compter de la date de la notification de la sentence arbitrale. Dans le cas
contraire, la demande en annulation ne serait pas recevable. Une disposition similaire est
adoptée à l'article 34 alinéa 3 de la loi type de la CNUDCI.1125
Le lieu du prononcé de la sentence a également des effets juridiques significatifs. Les
arbitres sont généralement de nationalité différente et il se pourrait que pour des raisons
économiques, ils ne puissent se réunir une nouvelle fois pour la signature de la sentence.
D'ailleurs, il peut arriver que les audiences se réunissent en des endroits différents. Le lieu du
prononcé de la sentence est en fait le lieu de l'arbitrage mentionné dans le texte de la
sentence. Pour éviter que cette multitude de lieux ne pose problème, l'alinéa 3 de l'article 30
de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international prévoit que le lieu du prononcé de
la sentence devrait être identique à celui de l'arbitrage. En effet, d'après cet alinéa : " La
sentence doit contenir la date et le lieu de l'arbitrage étant l'objet de l'alinéa (1) de l'article
(20) de la présente loi.". L'alinéa 1 de l'article 20 porte aussi sur le lieu d'arbitrage. 1126
1124
. L'alinéa 1 de l'article 30 du règlement d'arbitrage de la chambre de commerce international de 2012. 1125
. L'alinéa 3 de l'article 34 de la loi type de la CNUDCI précise : "Une demande d’annulation ne peut être
présentée après l’expiration d’un délai de trois mois à compter de la date à laquelle la partie présentant cette
demande a reçu communication de la sentence ou, si une demande a été faite en vertu de l’article 33, à compter
de la date à laquelle le tribunal arbitral a pris une décision sur cette demande. ". 1126
. L'alinéa 1 de l'article 20 de la loi iran ienne sur l'arb itrage commercial international dispose que :
"L'arbitrage aura lieu dans un lieu convenu. En cas d'absence d'accord, le lieu de l'arbitrage sera déterminé
par l'arbitre en tenant compte des circonstances et des conditions de l'affaire et d’un accès facile pour les
parties."
332
La mention du lieu d'arbitrage dans la sentence est faite dans l'alinéa 3 de l'article 30 de la
loi iranienne sur l'arbitrage commercial international par le législateur car elle est effective
dans la désignation de la nationalité de la sentence et la compétence de l'autorité qui recevrait
l'opposition et les étapes de la reconnaissance et de son exequatur, notamment dans le cadre
de l'alinéa 1 de l'article 5 de la convention de New York de 1958. D'après cet alinéa (al. 1 de
l'art. 5), si la sentence est annulée ou suspendue par l'autorité compétente de l'Etat où la
sentence a été rendue sous sa uridiction, la possibilité de reconnaissance ou d’exécution de la
sentence arbitrale est abandonnée.1127
L'alinéa 3 de l'article 31 de la loi type de la CNUDCI1128 contient des règlements similaires
sur ce cas, toutefois une courte phrase y est ajoutée: "La sentence est réputée avoir été rendue
audit lieu". Cette phrase est basée sur cette idée traditionnelle qui voit la sentence arbitrale
sous un aspect pseudo judiciaire et la reconnaît susceptible d'obtenir la nationalité du lieu du
prononcé. Devrait-on considérer la suppression de cette phrase dans la loi iranienne sur
l'arbitrage commercial international comme une déviation de l'idée classique et son
orientation vers la théorie nouvelle sur la nature apatride des sentences arbitrales
commerciales internationales? Il semblerait que tel n'est pas le cas, car l'insistance de cette loi
(article 30) sur la mention du lieu du prononcé de la sentence représente une confirmation de
ce même avis.1129 Le principal effet de la mention du lieu du prononcé est la localisation de la
sentence en ce lieu. C'est pourquoi la loi essaie de déterminer implicitement la nationalité de
la sentence par cette disposition. Toutefois, l'indication explicite de l'attachement de la
sentence au lieu du prononcé se montrerait préférable.
1127
. V. L alinéa 1 de l article 5 de la convention pour la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales
étrangères, conclue à New York 10 ju in 1958. 1128. L'alinéa 3 de l'article 31 de la loi type de la CNUDCI dispose que : "La sentence mentionne la date à
laquelle elle est rendue, ainsi que le lieu de l’arbitrage déterminé conformément à l’article 20 -1. La sentence est
réputée avoir été rendue audit lieu." 1129
. L. Joneidi, La véri fication comparative de la loi d'arbitrage commercial international , op. cit., pp. 95-96.
333
Le lieu du prononcé de la sentence détermine par conséquent la nationalité de la sentence
et entraîne trois effets juridiques. Premièrement, les règlements du pays du lieu du prononcé
de la sentence régiraient l'instruction et la procédure arbitrales. Deuxièmement, le tribunal
compétent ayant juridiction dans le pays du lieu de la sentence serait l'autorité de recours en
appel contre la sentence arbitrale et de son annulation. Troisièmement, conformément à la
Convention de New York de 1958 relative à la reconnaissance et l'exécution des sentences
arbitrales étrangères, la reconnaissance et l'exécution de la sentence arbitrale seraient en
principe réalisables dans un Etat autre que le lieu du prononcé vu.
c. Les motivations de la sentence
L'arbitrage est une instance judiciaire et le résultat d'une sentence arbitrale devrait être
motivé. La mention de ces motifs dans le texte de la sentence procure un sentiment de
confiance sur le prononcé de la sentence basé sur les principes judiciaires, créant les moyens
de sa vérification. Cependant, il n'y a pas unanimité des divers régimes juridiques sur la
nécessité de mentionner les motifs dans le texte de la sentence. Certains régimes juridiques
tels le droit belge exigent une motivation de toutes les sentences arbitrales. 1130 Certains pays à
l’exemple des Etats-Unis d'Amérique ne posent pas la motivation comme une des conditions
de la validité de la sentence arbitrale.1131
La plupart des pays imposent cependant la nécessité de la mention des motifs de la
sentence arbitrale.1132 Cette condition est établie par la loi type de la CNUDCI1133 et les Etats
1130
. L'article 1713 de code judiciaire belge de 2013. V. égal. J-M. Jonet, " La réforme du droit belge de
l’arbitra e : une nouvelle transposition de la loi t pe de la Commission des Nation s Unies pour le droit
commercial international", Revue d’arbitra e et de médiation, Vol. 3, n° 2, 2013, pp. 106-107. 1131
. Ibid., V. UNCTAD, Making the Award and Termination of Proceeding, UN, New York, 2005, p. 25. V.
égal., Le droit Allemagne (art. 1054(2) ZPO). 1132
. V. L'article 1482 du code procédure civile français, décret le 13 janvier 2011. L'art icle 189 de la loi fédérale
suisse sur le dro it international p rivé (LDIP) 1987 (Etat le 1er avril 2017). 1133
. L'alinéa 2 de l'article 31 de la lo i type de la CNUDCI dispose que : "La sentence est motivée…"
334
ayant accepté cette loi ont suivi cette procédure. L'alinéa 2 de l'article 30 de la loi iranienne
sur l'arbitrage commercial international qui est similaire à l'article 30 de la loi type de la
CNUDCI, dispose à titre de principe général " Tous les motifs sur lesquels une sentence a été
rendue doivent être indiqués dans le texte de la sentence…"
Le libellé de toute sentence contient la décision du juge ou de l'arbitre et les outils justifiant
la sentence sont les motifs et instruments judiciaires et objectifs de la sentence auxquels le
juge ou l'arbitre se réfère pour justifier sa décision, autrement dit le libellé de la sentence.
Ainsi, les outils justificateurs de la sentence, les motifs du jugement du tribunal ou de
l'autorité d'arbitrage font partie intégrante d'une sentence. 1134 Concernant l'ampleur des détails
donnés des moti s, les lois n’en donnent aucune précision. Il semblerait qu'une mention
générale des motifs serait suffisante, ne nécessitant ainsi aucune désignation détaillée des
motifs et raisonnements des arbitres les ayant conduits à rendre leur sentence.
Le principe général portant nécessité de mentionner les motifs dans le texte de la sentence
se con ronte deux exceptions. L’une, lors ue les parties s accordent sur une sentence rendue
sans faire mention des motifs. Dans ce cas, il ne serait pas nécessaire de mentionner les
motifs de la sentence. La seconde quand les parties parviennent à un accord de transaction et
que ledit accord sur l'objet du litige est légalisé sous forme de sentence arbitrale. (Sentence
d'accord-parties) Là aussi la mention des motifs ne serait pas nécessaire du fait que les parties
ont transigé par un accord. Ces deux exceptions sont vues dans la suite de l'alinéa 2 de
l'article 30 de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international : " …à moins que les
parties soient d'accord pour ne pas mentionner ces raisons, ou la sentence a été rendue sur
la base des conditions mutuellement convenues conformément à l'article 28." L'article 28
1134
. M. Sadrzade-Afshar, "une attention sur le pouvoir législat ive et l'exigence de justificat ion de la sentence
aux tribunaux belge", Revue juridique de faculté du droit et sciences politiques d'université de Téhéran, N°. 37,
1993, p. 17.
335
porte sur le compromis.1135 Ces règlements sont similaires aux dispositions de l'article 31
alinéa 2 de la loi type de la CNUDCI sur ce sujet.1136
Comme il a été indiqué auparavant, conformément à l'alinéa 3 de l'article 27 de la loi
iranienne sur l'arbitrage commercial international, le tribunal d'arbitrage peut décider de
l é uité et de l’ex ae uo et bono ou de la ualité d'amiable compositeur, si tel en décidaient
les parties. Or une question se pose sur la nécessité de faire mention des motifs dans le texte
en présence d'un tel choix. D'une part l'alinéa 2 de l'article 30 de cette loi, n'a pas inclus ce
cas dans les exceptions et il paraît que les motifs devraient être mentionnés dans ces cas
également.
D'autre part, lorsque le tribunal d'arbitrage est autorisé à régler le litige en équité et ex
aequo et bono ou en qualité d'amiable compositeur, l'instruction ne présente plus un aspect
judiciaire obligeant le tribunal à présenter ses motifs. Il se pourrait que l'accord entre les
parties pour une solution d'amiable compositeur soit considéré comme un accord implicite
des parties sur l'absence de nécessité de mentionner les motifs dans te texte de la sentence.
d. La notification de la sentence arbitrale
Concernant la notification de la sentence arbitrale, les documents internationaux1137 et les
divers régimes juridiques1138 obligent le tribunal d'arbitrage ou l'institution d'arbitrage
1135
. L'article 28 de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international précise que : " Si les parties à
résoudre leurs différends dans le cadre de la procédure, par le compromis, le tribunal arbitral délivre une
sentence sur la cessation de l'arbitrage. Si l'une des parties demande pour un compromis et l'autre partie ne fait
aucune objection, le tribunal arbitral rendra l'accord du compromis sous la forme d'une sentence arbitrale sur
la base des conditions mutuellement acceptées et avec l'observation des dispositions de l'article (30) ci -
dessous." 1136
. L'alinéa 2 de l'article 31 de la loi type de la CNUDCI dispose que : "La sentence est motivée, sauf si les
parties sont convenues que tel ne doit pas être le cas ou s’il s’agit d’une sentence rendue par accord des parties
conformément à l’article 30." 1137
. L'alinéa 6 de l'art icle 34 du règlement d'arb itrage de la CNUDCI de 2010 dispose que : " Une copie de la
336
concernée à faire notifier la sentence arbitrale aux parties. L'alinéa 4 de l'article 30 de la loi
iranienne sur l'arbitrage commercial international dispose que : "après la signature de la
sentence, l'expédition de la sentence devrait être notifiée à chacune des parties." Le mode de
notification de la sentence est celui de tous les documents officiels conformément à l'article 3
de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international1139, déjà étudié.
L'alinéa 4 de l'article 30 de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international exige la
remise en main propre de la sentence arbitrale aux parties car une fois la sentence prononcée,
elle devrait être notifiée aux parties. Cet alinéa aussi est repris par la loi type de la CNUDCI.
L'alinéa 4 de l'article 31 de la loi type de la CNUDCI exige également la notification de la
sentence arbitrale aux parties et dispose que: "Après le prononcé de la sentence, une copie
signée par l’arbitre ou les arbitres conformément au paragraphe 1 du présent article en est
remise à chacune des parties." La condition de la remise en main propre de la sentence en
vue des instructions suivant le prononcé de la sentence, telles que la rectification,
l’interprétation de la sentence, l annulation et l'exécution de la sentence est considérée comme
revêtant une grande importance. Tous les cas ci-dessus dépendent de la réception de la
sentence arbitrale.1140
Par la notification de la sentence, non seulement les parties prennent connaissance des
dispositions de la sentence mais elles peuvent aussi s'opposer à la sentence. Dans la plupart
des régimes juridiques nationaux1141, le recours contre la sentence devant un tribunal d'Etat
devrait se faire dans un délai déterminé à compter de la date de la notification sous risque
sentence signée par les arbitres est communiquée par le tribunal arbitral aux parties.", V. égal. L'alinéa 1 de
l'art icle 34 du règlement d'arb itrage de la chambre de commerce international de 2012; L'alinéa 7 de l'article 29
du règlement d'arbitrage du centre d'arb itrage régional de Téhéran de (1997) 2005. 1138
. V. L'article 1486 du code de procédure civile français, décret le 13 janvier 2011; L'alinéa 1 de l'article 190
de la loi fédérale suisse sur le droit international privé (LDIP) 1987 (Etat le 1er avril 2017); L'alinéa 8 de l'article
1713 du code judiciaire belge de 2013. 1139
. V. L'article 3 de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international de 1997. 1140
. V. H. Mafi, Une interprétation sur la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international, op. cit., pp.
384-385. 1141
. V. L'article 1494 du code de procédure civile f rançais, décret le 13 janvier 2011; L'alinéa 3 de l'article 190
de la loi fédérale suisse sur le droit international p rivé (LDIP) 1987 (Etat le 1er avril 2017); L'art icle 1715 du
code judiciaire belge de 2013.
337
d'être débouté. Ainsi la date de la notification joue un rôle majeur d'un point de vue juridique
pour le recours contre la sentence de l'arbitre. Conformément à l'alinéa 3 de l'article 33 de la
loi iranienne sur l'arbitrage commercial international, la " demande d'annulation d'une
sentence arbitrale énoncée dans l'alinéa 1 de cet article doit être formulée, dans les trois mois
à compter de la date de notification de la sentence, y compris les sentences complémentaires
ou exégétiques, au tribunal et ce à l'article (6) de ladite loi. Sinon, elle ne sera pas
acceptable." L'article 34 de la loi type de la CNUDCI prévoit des dispositions identiques à
celles de cet alinéa.1142
1142
. L'alinéa 4 de l'art icle 34 de la loi type de la CNUDCI précise que : "Une demande d’annulation ne peut être
présentée après l’expiration d’un délai de trois mois à compter de la date à laquelle la partie présentant cette
demande a reçu communication de la sentence ou, si une demande a été faite en vertu de l’article 33, à compter
de la date à laquelle le tribunal arbitral a pris une décision sur cette demande."
338
CHAPITRE DEUXIEME: CONTESTATION, RECONNAISSANCE ET
EXÉCUTION DES SENTENCES ARBITRALES
Quand l’on parle des atouts de l arbitra e en termes de rapidité, d e icacité, de
confidentialité de la procédure, il s'agit souvent de l'arbitrage envisagé en tant que mode de
résolution des litiges. Or l'arbitrage présente aussi des avantages moins discutés lors de
l exécution de la sentence. Par rapport cette derni re, l’intérêt ma eur ue représente
l’arbitra e réside dans l exécution volontaire de la sentence par les parties, compte tenu du
fait que celles-ci ont fait recours à l'arbitrage par accord mutuel et qu'elles en acceptent la
sentence. Nonobstant, dans le cas où la partie condamnée n’exécute pas volontairement la
sentence, la loi a prévu une application forcée de la sentence. 1143 Autrement dit, si la loi
protège les droits de la partie gagnante, elle assure également l'exécution de la sentence
arbitrale et la protection des droits de la partie perdante contre une sentence arbitrale
douteuse. Les règlementations et garanties d'exécution légales existantes concernant
l'application forcée de la sentence arbitrale ont généralement mis en place dans le domaine de
l exécution des sentences arbitrales un ré ime é uilibré et é uitable, dont l’existence par
ailleurs bénéficie amplement à l'arbitrage au stade de l'exécution de la sentence.1144
C a ue arbitra e pourrait être divisé en deux étapes avec d’une part, la mise en œuvre de
l arbitra e ou la procédure arbitrale us u la délivrance de la sentence arbitrale et d’autre
1143
. L'alinéa 1 de l'art icle 35 de la type de la CNUDCI précise que : "La sentence arbitrale, quel que soit le pays
où elle a été rendue, est reconnue comme ayant force obligatoire et, sur requête adressée par écrit au tribunal
compétent, est exécutée sous réserve des dispositions du présent article et de l’article 36." 1144
. M. Mohebi, "les avantages de l'arb itrage concernant l'exécution de la sen tence arbitrale", Téhéran, Article
du Colloque sur l'arbitrage commercial interne et international, Centre d'arbitrage de la chambre d'Iran, 2003, p.
159.
339
part, l'exécution de la sentence arbitrale. Les avantages de l'arbitrage fréquemment évoqués
ont davanta e trait la premi re étape de l arbitra e. Or, d’apr s ce ue nous allons voir, en
dépit de tout ce qui est souvent avancé à propos de l'exécution de la sentence arbitrale qui se
montrerait susceptible de rencontrer des di icultés ou ui n’o rirait pas les aranties
nécessaires, la voie de l'arbitrage présente elle aussi, au regard de l'exécution de la sentence
arbitrale, des avantages qui viennent entériner sa supériorité en matière de résolution des
litiges commerciaux. L'intérêt de l'arbitrage lors de l'exécution de la sentence tient au système
d'exécution de la sentence et aux garanties de son exécution. 1145 Les sentences arbitrales
disposent de multiples garanties exécutoires.
L'avantage de l'arbitrage dans l'étape exécutoire de la sentence ne se limite pas à
l exécution immédiate et sans réserve de la sentence arbitrale, mais tel u’observé
précédemment, il réside dans sa faculté de pouvoir entraver et obstruer l'exécution d'une
sentence arbitrale dé ectueuse ou d’une sentence ui va de mani re la rante l’encontre des
vérités ou de la loi. De fait, il ressort que s'agissant des sentences arbitrales, l'exécution est de
principe et la non-exécution l'exception. Or l'exécution de la sentence ne s'accomplit et ne
devient défendable que lorsqu'elle est fondée sur un système équilibré et équitable de
garanties exécutoires légales et nationales pour la protection des droits des deux parties de la
sentence, la partie condamnée et la partie gagnante de la sentence, en permettant à ces deux
parties ou même à une tierce partie, de pouvoir bénéficier pareillement des garanties
exécutoires nécessaires à l'exécution de la sentence arbitrale. Ce système va par là même
doter l’arbitra e de la capacité d empêcher l'exécution de toute sentence arbitrale qui ne
donnerait en rien l’assurance d une sentence correcte et é uitable, ou présenterait de sérieux
dé auts lé aux et uridi ues l’exemple d’une sentence rendue sur la base de documents aux
1145
. M. Mohebi, " L'exécution des sentences arbitrales", la Revue de la chambre de commerce, 1988, n° 6, p. 78.
340
ou contrefaits.1146 Le premier aspect de ce système équitable de l'exécution de la sentence
arbitrale porte sur les règlements relatifs à l'exécution obligatoire des sentences. Quant au
second, il intéresse les règlements relatifs au recours contre l'exécution de la sentence ou la
demande de l'annulation de la sentence, considérée souvent par la loi comme un refus de
demande d'exécution de la sentence arbitrale, ou les cas d'invalidation de la sentence. Nous
verrons que ces deux aspects ont été pris en compte par les législations nationales et les
conventions internationales sur l'exécution des sentences arbitrales. 1147
Contrairement à ce qui pourrait être observé à première vue, au niveau de la possibilité de
recours contre l exécution de la sentence arbitrale et l’annulation de cette dernière, retardant
ainsi la résolution du con lit, l’exemple des dé auts d arbitra e, l existence des r lements
dans les législations nationales ou les conventions internationales qui permettent l'obstruction
des sentences arbitrales défectueuses ou injustes et même l'annulation de la sentence,
représente un avantage important de la voie d'arbitrage sur le plan de l'exécution de la
sentence arbitrale. La sentence arbitrale, l’instar des u ements des tribunaux nationaux,
n'est pas définitive, puis u’elle n’est pas impérative et u’elle ait oi de loi dans tous les cas
de figure, excepté si elle est rendue correctement et légalement, conformément à la
convention entre les parties ainsi u’aux principes et normes procéduraux. Le contrôle
judiciaire de la sentence arbitrale lors de son exécution représente l'instrument le plus
important pour la garantie d'un arbitrage correct, sain et fiable. 1148
La loi iranienne sur l'arbitrage commercial international, en s'inspirant de l'article 34 de la
loi type de la CNUDCI, a instauré des règlements généraux concernant ce sujet dans ses
articles 33 et 34, et elle a mentionné de multiples cas entraînant l’annulation ou
l invalidation de la sentence. Les cas d’annulation de sentence cités par la loi type de la
1146
. M. Mohebi, " Les avantages de l'arbitrage concernant l'exécution de la sentence arbitrale", op. cit., p. 162. 1147
. Pour exemple; La convention pour la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étran res,
adoptée par les Nations Unies à New York en 1958. 1148
. E. Moshkelgosha, "La garantie d'exécution des sentences arbitrales en droit iranien", Haghgostar; centre des
articles jurid iques, 2015, p. 7.
341
CNUDCI reprennent ceux de la convention de New York de 1958. 1149 En fait, les rédacteurs
de la loi type de la CNUDCI avaient pour objectif de suivre la convention de New York de
1958 – qui a connu un franc succès et a été acceptée par de nombreux Etats1150 - en ce
domaine, afin d'assurer une forme d'unité juridique dans le domaine de la reconnaissance et
de l'exécution des sentences arbitrales étrangères. La loi iranienne sur l'arbitrage commercial
international se situe quasiment sur la même ligne que la loi type de la CNUDCI, à certaines
di érences pr s ui eront l’ob et de deux parties dans ce c apitre. La premi re partie portera
sur l'objet du recours contre la sentence arbitrale et les cas de demandes d'annulation de la
sentence arbitrale, (Section I), tandis que la seconde abordera la reconnaissance et l'exécution
des sentences arbitrales définitives. (Section II).
Section I : Le recours contre les sentences arbitrales
L'exécution volontaire de la sentence par la partie perdante est de principe. C’est
précisément la raison pour laquelle les parties ont fait recours à l'arbitrage afin d'obtenir une
exécution immédiate de la sentence par la partie condamnée quand il y a eu détermination de
la réalisation des droits de chacune des parties au litige. Le recours contre la sentence reste
une exception et ne concerne que les cas mentionnés et reconnus par la loi régissant
l'arbitrage.1151
Il peut arriver que la sentence arbitrale ne fasse l'objet d'aucune opposition et soit exécutée
volontairement par la partie condamnée. Dans ce cas, l arbitra e s’av re une réussite et le
litige est définitivement résolu. Or dans de nombreux cas, la partie condamnée par la sentence
s'oppose à la sentence et interjette appel contre la sentence arbitrale ou demande son
1149
. La convention pour la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étran res , adoptée par les
Nations Unies à New York en 1958. 1150
. En décembre 2015, 156 pays avaient ratifié la convention de New York de 1958. 1151
. A. Amir- Moezi, L’arbitrage international dans les litiges commerciaux, op. cit., p. 484.
342
annulation. De fait l'opposition correspond à la démarche effectuée par la partie perdante
dans la sentence contre la validité de la sentence internationale démarche qui, d'après les
règlements du régime juridique applicable, se concrétise souvent par une demande
d'annulation de la sentence auprès du tribunal du lieu de la délivrance de la sentence.1152
L'annulation signifie l'invalidation de la valeur juridique de la sentence. 1153
La partie déboutée pourra faire un recours contre la sentence rendue par l'autorité arbitrale
auprès du tribunal compétent. Le recours contre la sentence pourrait le cas échéant se traduire
par une annulation partielle ou totale de la sentence rendue. 1154 D'après la loi iranienne sur
l'arbitrage commercial international1155, la loi type de la CNUDCI1156 ainsi que la convention
de New York1157, la sentence ne pourrait être opposée qu'auprès du tribunal compétent du lieu
d'organisation de l'arbitrage.1158
Par l'appel, c'est l'annulation de la sentence arbitrale qui se trouve visée ainsi que
l'empêchement de son exécution dans le lieu de délivrance de la sentence ou celui du pays
d'origine, de même que dans le pays de destination. Parfois, la partie perdante tentera de
modifier ou de retarder tous les effets indésirables de la sentence arb itrale, En d’autres termes
1152
. H. Verbist, J-F. Bourque et David Watkiss, Règlement des litiges commerciaux : Arbitrage et règlement
alternatif des différends, op. cit.. p. 69. Idem; .A. Amir- Moezi, L’arbitrage international dans les litiges
commerciaux, op. cit., p. 484. V. égale., G. Cornu, Vocabulaire juridique, Association Hernri Capitant, paris,
PUF, Coll. Quadrige-Dicos poche, 10eme éd., 2014, pp. 711-712. 1153
. G. Cornu, Vocabulaire juridique, op. cit., pp. 67-68. Idem; M-J. Jafari-Langueroudi, Terminologie
juridique, Téhéran, Ganje Danesh, 11eme
éd., 2002, p. 74. 1154
. H. Verbist, J-F. Bourque et David Watkiss, Règlement des litiges commerciaux : Arbitrage et règlement
alternatif des différends, op. cit.. p. 69. Idem; H. Mafi, Une interprétation sur la loi iranienne sur l'arbitrage
commercial international, op.cit., p. 400. 1155
. L'alinéa 1 de l'article 33 de la loi iran ienne sur l'arbit rage commercial international dispose que : " La
sentence arbitrale peut être annulée par le tribunal visé à l'article (6) ci -dessus, sur une demande par l'une des
parties dans les cas suivants:", et l'a linéa 1 de l'art icle 6 de cette lo i d ispose que : "Les ob1igations dans
l'article 9, les aliénas 3 et 4 de l'article 11, alinéa 3 de l'article 13, alinéa 1 de l'article 14, alinéa 3 de l'article
16, les articles 33 et 35 doivent être remplies par des tribunaux publics situés dans la capitale de province où le
siège de l'arbitrage est situé." 1156
. L'alinéa 2 de l'article 34 de la lo i type de la CNUDCI de 1985, amendée en 2006. 1157
. L'art icle V de la convention pour la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères de
New York de 1958. 1158
. V. égal., Van den. Berg, Albert. Jan, (The New York Convention of 1958: An Overv iew,
http://www.arb itrationicca.o rg/medi/0/12125884227980/new_york_convention_of_1958_overview.pdf,p 4.
343
un recours contre une sentence arbitrale a pour inalité premi re de l’annuler dans le pa s où
elle a été rendue et secondairement d’empêc er son exécution dans le pa s de destination. 1159
Quand il y a annulation de la sentence dans le pays d'origine ou dans celui où la sentence
arbitrale a été rendue, il ne reste plus d'autre alternative pour permettre son exécution dans le
pays destinataire, avec une invalidation des effets juridiques de la sentence. 1160 L'exécution
d'une sentence arbitrale annulée est non seulement contraire aux règles fondamentales
internationales et aux intérêts du commerce international, elle se trouve également en conflit
avec les obligations internationales prises par les Etats et en opposition avec les principe s les
plus notables acceptés par les arbitrages commerciaux internationaux, à savoir le principe de
la souveraineté de la volonté en tant que pilier et fondement de l'arbitrage. 1161
En principe, le tribunal arbitral, après avoir rendu une sentence, ne dispose pas du droit
d'intervention dans cette sentence1162 ; néanmoins, il arrive que le recours en appel contre une
sentence arbitrale puisse se aire devant ce même tribunal arbitral. D’une part, nous
étudierons les circonstances de cette option de recours en révision (A). D’autre part, seront
étudiés des cas de recours en appel ou annulation auprès du tribunal étatique, y compris les
aspects spécifiques de l'annulation d'une sentence arbitrale d'après la loi iranienne sur
l'arbitrage commercial international et la loi type de la CNUDCI (B).
A. La révision par le tribunal arbitral
1159
. H. Mafi, Une interprétation sur la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international , op.cit., p. 407. 1160
. V. H. Verbist, J-F. Bourque et David Watkiss, Règlement des litiges commerciaux : Arbitrage et règlement
alternatif des différends, op. cit.. p. 69. 1161
. A. Iranshahi, le recours contre la sentence arbitrale dans les arbitrages commerciaux internationaux,
Centre des études et des recherches commerciales, 1er
éd., 2014, p. 377. 1162
. Ph. Fouchard, E. Gaillard, B. Goldman, International Commercial Arbitration, op. cit., p. 775.
344
Une fois la sentence arbitrale rendue, les arbitres sont libérés de l'instance et de la
procédure, et ne peuvent en principe revoir le dossier ou modifier la sentence rendue.1163
Toutefois, des erreurs de plume, de rédaction ou d'évaluation peuvent se produire ou certains
points ne pas être mentionnés dans la sentence, nécessitant une rectification ou une
complémentation de la sentence. Dans ces cas de figure, le tribunal arbitral rectifie ou
complète la sentence rendue sans toucher au fond du litige. 1164 Pour certains cas encore, le
recours en appel contre la sentence arbitrale exige une nouvelle intervention des arbitres sur
le fond du litige, ce point demandant l'examen de deux hypothèses différentes.
La première des autorités à instruire le recours contre la sentence arbitrale serait par
conséquent le tribunal arbitral lui-même. Tel u’indi ué plus aut, l instruction menée par le
tribunal arbitral en recours a en principe un aspect formel. Cette instruction par les arbitres
après la délivrance de la sentence se trouve en fait limitée aux cas nécessitant une
rectification, complémentation ou interprétation de la sentence. 1165 Cependant, le législateur a
encore prévu des cas spécifiques où la procédure en appel portant sur le fond serait autorisée
en instance arbitrale.
D'après l'alinéa 2 de l'article 33 de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international,
la personne ayant subi, soit une perte ou une soustraction frauduleuse d'un document officiel
ou secret, soit les e ets d’un document rauduleux, pourrait commencer par demander au
tribunal arbitral une nouvelle instruction, avant de requérir l'annulation de la sentence
arbitrale.1166
1163
. G. Keutgen et G-A. Dal, L’arbitrage en droit Belge et International, Tome II, op. cit., p. 1008. 1164
. A-H. Shirav i, l'arbitrage commercial international, op. cit ., p. 275. V. égal., G. Keutgen et G-A. Dal,,
L’arbitrage en droit Belge et International, Tome II, op. cit., pp. 1008-1009. 1165
. A-H. Mortazavi, La procédure de l'arbitrage commercial international en Iran, op. cit., pp. 233-234. 1166
. L'alinéa 2 de l'art icle 33 de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international dispose que :
"Concernant les cas mentionnés aux alinéas (h) et (i) de la clause ci -dessus, la partie ayant subi une perte en
raison d’un document falsifié ou dissimulé peut demander à l'arbitre, avant de requérir l'annulation de la
sentence arbitrale, de revérifier à moins que les parties en conviennent autrement."
345
Ainsi, conformément à la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international, l'autorité
arbitrale pourrait rendre une sentence appropriée sur la base des alinéas (h) et notamment
(i),1167 et une nouvelle procédure s’en a erait devant l autorité arbitrale avec la production de
nouvelles preuves et l'audition des preuves et défenses du requérant contre la sentence.
La demande en appel et la nouvelle intervention du tribunal arbitral et l'examen du litige
seront vues séparément et dans leur généralités lors des deux options suivantes; la
recti ication, l’interprétation et la complémentation de la sentence (1) et l’inter ection d’appel
contre la sentence arbitrale. (2)
1. La rectification, interprétation et complément de la sentence
Chaque fois que des erreurs flagrantes -erreurs d'évaluation, de rédaction, de frappe
dactylographique ou de plume- se produisent lors de la rédaction de la sentence arbitrale, les
arbitres pourraient de leur propre chef ou sur la demande de chacune des parties procéder à la
rectification des sentences. Cette situation est prévue par les documents internationaux1168
ainsi que par les législations nationales1169. Il convient de dire que lors de l'instruction
judiciaire une telle prérogative se voit également conférée aux juges d'instructions, cette
disposition ne concernant pas les seuls arbitres.1170
Ce t pe de recours n’inter re pas sur le ond de la sentence, car l arbitre ne ait ue
recti ier les erreurs de ormes survenues lors de la délivrance de la sentence Il n’ a aucune
1167
. L'article 33, l'a linéa 1 (h) et (i) de la lo i iran ienne sur l'arbitrage commercial international d ispos que: " h. Si
la sentence de l'arbitre s'appuie sur un document dont la falsification a été prouvée en vertu d'un jugement
définitif. Et i. Si un document prouve, après le prononcé de la sentence arbitrale, la légitimité de l'opposant et
confirme que la partie adverse a dissimulé ce document et / ou a causé sa dissimulation." 1168
. L'alinéa 1 de l'art icle 35 du règlement d'arbitrage de la Chambre de Commerce de 2012 dispose que : "Le
tribunal arbitral peut d’office corriger toute erreur ma térielle, de calcul ou typographique ou toute erreur de
même nature contenue dans la sentence", V. égal. Les articles 37, 38 et 39 du règlement d'arbit rage de la
CNUDCI de 2010. 1169
. V. L'article 1715 du code judicaire belge de 2013; L'article 1485 du code de procédure civile français de
2011. 1170
. A. Shams, La procédure civile, loc. cit., Simia, Tom II, 8er
éd. 2010, p. 128.
346
modification ni du fond ni de l identité des parties puis u’il ne s’a it ue d’erreurs
d'évaluation ou de fautes de plume.1171
La correction des erreurs et des fautes de plume ne vaut que pour les cas nécessitant une
révision du dossier, toute personne un tant soit peu attentive pouvant détecter ce t pe d’erreur
de st le, comme celle d’écrire « demandeur » au lieu de « défenseur » en parlant de la
personne condamnée au paiement des dommages. Il en va de même quand la sentence rendue
se révèle floue. Ce qui permet au tribunal arbitral d’intervenir pour interpréter la sentence
rendue et en corriger l'ambiguïté.1172 L interprétation pourrait s’e ectuer par le tribunal
arbitral lui-même ou sur la demande de l'une des parties, auquel cas la requête en
interprétation devrait être déposée auprès du tribunal arbitral, et si le tribunal jugeait la
requête fondée, il pourrait agir pour corriger l'ambiguïté. D'après l'alinéa 1 de l'article 32 de la
loi iranienne sur l'arbitrage commercial international, " Le tribunal arbitral peut modifier
toute sorte d'erreurs dans le calcul, l'écriture ou des erreurs semblables dans la sentence et /
ou de supprimer l'ambiguïté d'elle, de son propre chef ou sur demande de chacune des
parties." Cet alinéa est conforme et semblable aux alinéas 1 (a) et 2 de l'a rticle 33 de la loi
type de la CNUDCI. D'après l'alinéa 1 (a) de l'article 33 de la loi type de la CNUDCI: " a)
Une des parties peut, moyennant notification à l’autre, demander au tribunal arbitral de
rectifier dans le texte de la sentence toute erreur de calcul, toute erreur matérielle ou
typographique ou toute erreur de même nature;". L’article a oute un complément ui con re
des prérogatives au tribunal arbitral, à savoir : " 2) Le tribunal arbitral peut, de son propre
chef, rectifier toute erreur du type visé à l’alinéa a du paragraphe 1 du présent article dans
les trente jours qui suivent la date de la sentence.".
1171
. Ph. Fouchard, E. Gaillard, B. Goldman, International Commercial Arbitration, op. cit., pp. 776-777. Idem;
A-H. Mortazavi, La procédure de l'arbitrage commercial international en Iran, op. cit., p. 234. 1172
. Ibid., p. 776.
347
Pour ne pas fragiliser les sentences arbitrales, des délais divers pour la correction ou
l'interprétation de la sentence ont été prévus par les législations nationales1173 et les
documents internationaux,1174 ce qui revient à dire que toute correction ou interprétation de la
sentence arbitrale effectuée en dehors de ce délai, deviendrait invalide. D'autre part, la
correction ou l'interprétation de la sentence devrait se faire en informant les parties; si l'une
des parties présentait une telle requête, sa demande devrait être notifiée aux arbitres ainsi
u’ l autre partie.
Au sujet du délai relatif à la demande en rectification de la sentence arbitrale, la loi
iranienne sur l'arbitrage commercial international suit la loi type de la CNUDCI, et l'alinéa 1
de article 32 dispose que: " Le délai pour une telle demande par les parties doit être de trente
(30) jours de la date de notification de la sentence. Une copie de la demande doit être
envoyée à l'autre partie. Le tribunal arbitral doit modifier ou faire des interprétations de la
sentence dans un délai maximum de trente (30) jours à compter de la date de réception de la
demande. S'il a de son propre chef, connaissance de toute erreur ou de toute ambiguïté dans
un délai de trente (30) jours à compter de la date de prononcé de la sentence. " Le contenu
de cet alinéa est similaire aux alinéas 1 et 2 de l'article 33 de la loi type de la CNUDCI. 1175
1173
. L'art icle 49 de la lo i égyptienne relative à l'arb itrage en matière civile et commerciale & Loi nº 9 de 1997
dispose que : "Chacune des deux parties à l'arbitrage peut, dans les 30 jours qui suivent la réception de la
sentence, demander au tribunal arbitral d'interpréter les points obscurs du dispositif. Le demandeur en
interprétation doit notifier sa demande à l'autre partie avant de la présenter au tribunal arbitral." V. égal.,
L'article 1715 du code judicaire belge de 2013. 1174
. L'alinéa 1 de l'article 37 du règ lement de la CNUDCI de 2010 précise que : " Dans les trente jours de la
réception de la sentence, une partie peut, moyennant notification aux autres, demand er au tribunal arbitral d’en
donner une interprétation." V. égal., L'alinéa 2 de l'art icle 35 du règ lement d'arbit rage de la Chambre de
Commerce de 2012 dispose. 1175
. Les alinéas 1 et 2 de l'article 33 de la lo i type de la CNUDCI disposent que : " 1) Dans les trente jours qui
suivent la réception de la sentence, à moins que les parties ne soient convenues d’un autre délai, a) Une des
parties peut, moyennant notification à l’autre, demander au tribunal arbitral de rectifier dans le texte de la
sentence toute erreur de calcul, toute erreur matérielle ou typographique ou toute erreur de même nature; b) Si
les parties en sont convenues, une partie peut, moyennant notification à l’autre, demander au tribunal arbitral
de donner une interprétation d’un point ou passage précis de la sentence. Si le tribunal arbitral considère que
la demande est justifiée, il fait la rectification ou donne l’interprétation dans les trente jours qui suivent la
réception de la demande. L’interprétation fait partie intégrante de la sentence. 2) Le tribunal arbitral peut, de
son propre chef, rectifier toute erreur du type visé à l’alinéa a du paragraphe 1 du présent article dans les trente
jours qui suivent la date de la sentence."
348
De même, la partie visée par la requête qui a été instruite a pu être oubliée ou manquante
dans la sentence arbitrale, auquel cas la partie intéressée pourrait demander au tribunal de
rendre une sentence complémentaire.1176
Sur cette question, l'alinéa 2 de l'article 32 de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial
international qui est également identique à l'alinéa 3 de l'article 33 de la loi type de la
CNUDCI1177, précise que si le litige est divisé en plusieurs objets, et que le tribunal arbitral a
gardé le silence sans rendre de sentence pour certaines de leurs demandes, chacune des
parties peut dans un délai de trente (30) jours à compter de la date de réception de la
sentence, demander au tribunal arbitral de rendre une sentence additionnelle intéressant les
demandes déposées mais non traitées par la sentence, ces demandes non traitées devant être
notifiées à l'autre partie. Au cas où le tribunal d'arbitrage juge justifiée cette requête, il peut,
le cas échéant, agir pour rendre une sentence additionne lle dans un délai de soixante (60)
jours. Le tribunal arbitral peut rallonger ce délai si nécessaire. Lors de la déclaration de la
sentence arbitrale telle vue par l'article 32 de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial
international, le respect des règles de l'article 3 de cette loi, à savoir les formalités requises
pour la décision de la sentence, doivent être impérativement appliquées. Lors de la
rectification, interprétation ou perfectionnement de la sentence rendue, ladite sentence devrait
être similaire à la sentence principale et être notifiée. Il en ressort que la loi iranienne sur
l'arbitrage commercial international suit de très près la loi type de la CNUDCI pour ce qui
touc e la recti ication, l’interprétation et le complément de la sentence.
1176
. Ph. Fouchard, E. Gaillard, B. Goldman, International Commercial Arbitration, op. cit., p. 778. 1177
. Les alinéas 3, 4 et 5 de l'article 33 de la loi type de la CNUDCI précisent que : " 3) Sauf convention
contraire des parties, l’une des parties peut, moyennant notification à l’autre, demander au tribunal arbitral,
dans les trente jours qui suivent la réception de la sentence, de rendre une sentence additionnelle sur des chefs
de demande exposés au cours de la procédure arbitrale mais omis dans la sentence. S’il juge la demande
justifiée, le tribunal arbitral complète sa sentence dans les soixante jours. 4) Le tribunal arbitral peut prolonger,
si besoin est, le délai dont il dispose pour rectifier, interpréter ou compléter la sentence en vertu du paragraphe
1 ou 3 du présent article. 5) Les dispositions de l’article 31 s’appliquent à la rectification ou l’interprétation de
la sentence ou à la sentence additionnelle. "
349
2. L'interjection d'appel contre la sentence arbitrale
En principe, l'arbitrage est sans appel et il n'existe pas de possibilité de faire recours auprès
des arbitres en vue d'une nouvelle instruction du dossier pour qu'une nouvelle sentence soit
rendue.1178 Il reste néanmoins possible d'interjeter appel d'une sentence arbitrale dans deux
cas de figure. Premièrement quand le recours en appel contre une sentence a été prévu par la
convention d'arbitrage ou les règlementations d'arbitrage applicables. Deuxièmement, lorsque
les lois de formes applicables à l'arbitrage (la loi du lieu de l'arbitrage) ont prévu le recours en
appel.1179
La plupart des conventions d'arbitrage ou les règlementations sur l'arbitrage de référence
n'ont prévu un recours en appel contre une sentence auprès du tribunal d'arbitrage que pour
des cas de rectification, d'interprétation et de complément de la sentence. La majorité des
législations sur l'arbitrage, tant celles sur l'arbitrage "ad hoc" que celles sur l'arbitrage
"institutionnel", indique que la sentence arbitrale est définitive et impérative, sans appel. Par
exemple l'alinéa 2 de l'article 34 du règlement d'arbitrage de la CNUDCI de 2010, qui régit
notamment l'arbitrage "ad hoc", dispose ainsi : " Toutes les sentences sont rendues par écrit.
Elles sont définitives et s’imposent aux parties. Les parties exécutent sans délai toutes les
sentences." Cependant, certaines des règlementations sur l'arbitrage institutionnel ont prévu
un recours en appel contre les sentences arbitrales. L'article 51 des règles sur l'arbitrage de la
CIRDI en est un exemple.1180 Ainsi, ce type d'instruction des recours autorise-t- il à saisir de
nouveau le tribunal arbitral sur le fond du litige. La loi iranienne sur l'arbitrage commercial
international ne prévoit pas explicitement ce type d'instruction.
1178
. Ph. Fouchard, E. Gaillard, B. Goldman, International Commercial Arbitration, op. cit., pp. 775-776. 1179
. A-H. Sh irav i, l'arbitrage commercial international, op. cit., p. 278. 1180
. L'alinéa 1 de l'art icle 51 du règlement d'arbitrage du centre international pour le règ lement des différends
relatifs aux investissements (CIRDI) de 1965, d ispose que: " Chacune des parties peut demander, par écrit, au
Secrétaire Général la révision de la sentence en raison de la découverte d’un fait de nature à exercer une
influence décisive sur la sentence, à condition qu’avant le prononcé de la sentence ce fait ait été inconnu du
Tribunal et de la partie demanderesse et qu’il n’y ait pas eu, de la part de celle-ci, faute à l’ignorer. "
350
Il se pourrait que la loi du lieu de l'arbitrage régissant la forme appliquée à la procédure
arbitrale autorise le tribunal arbitral à réexaminer le dossier dans certains cas précis. Cette
option pourrait créer un équilibre entre la méthode privée de l'arbitrage et l'intervention du
tribunal pour des intérêts publics.1181 Concernant ce point, l'alinéa 4 de l'article 34 de la loi
type de la CNUDCI prescrit que: " Lorsqu’il est prié d’annuler une sentence, le tribunal peut,
le cas échéant et à la demande d’une partie, suspendre la procédure d’annulation pendant
une période dont il fixe la durée afin de donner au tribunal arbitral la possibilité de
reprendre la procédure arbitrale ou de prendre toute autre mesure que ce dernier juge
susceptible d’éliminer les motifs d’annulation."
Il ressort de cet alinéa que, toutes les fois que l'une des parties peut faire recours auprès du
tribunal d'arbitrage en vue de soulever des causes d'annulation, sur la base de la convention
d'arbitrage ou des règles d'arbitrage, chaque partie a la possibilité de demander la suspension
de l'instruction de l'annulation afin de pouvoir bénéficier des capacités et qualifications du
tribunal d'arbitrage à titre de voie privée de résolution de tout problème. Une telle option
permettrait de suspendre l'instruction en annulation pour un temps déterminé par le tribunal
sans qu'il y ait prescription des autres délais fixés prévus pour faire opposition ou recours. 1182
Il reste cependant une question importante que cet alinéa1183 n’aborde pas, celle de savoir
au sujet de l'option de recours en révision de la sentence si, en cas de silence de la convention
d'arbitrage ou des règlementations sur l'arbitrage auxquelles se réfèrent les parties, le tribunal
d arbitra e pourrait encore recevoir une re uête en recours de l une des parties ou s’il serait
tenu de réexaminer le dossier. Il semblerait ue le seul ait ue l’une des parties dépose une
re uête n’octroie pas au tribunal d arbitra e le pouvoir de revoir le dossier, et ce malgré les
dispositions de la convention d'arbitrage et des règles d'arbitrage évoquées. Certes, en cas
d'accord mutuel des parties, le tribunal d'arbitrage pourrait revoir le dossier ou y apporter des
1181
. V. A-H. Shiravi, l'arbitrage commercial international, op. cit ., p. 283. 1182
. Ibid. 1183
. L'alinéa 4 de l'article 34 de la lo i type de la CNUDCI de 1985.
351
modifications. Notons que ledit alinéa 4 (art 34 de la loi type) n'autorise pas le tribunal à
ordonner au tribunal d'arbitrage d'instruire à nouveau le dossier et de soulever les bases
d'annulation.1184
La loi iranienne sur l'arbitrage commercial international ne contient pas de clause similaire
à l'alinéa 4 de l'article 34 de la loi type de la CNUDCI, et les raisons de sa suppression sont
indéterminées. Cependant il semblerait que ce vide dans l'article 33 de cette loi aurait été
compensé par l'alinéa 2 de l'article 33 de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial
international qui dispose que: " Concernant les cas mentionnés aux alinéas (h) et (i) de la
clause ci-dessus, la partie ayant subi une perte en raison d’un document falsifié ou dissimulé
peut demander, avant de demander l'annulation de la sentence arbitrale, au tribunal arbitral
de revérifier à moins que les parties en conviennent autrement." Les alinéas (h) et (i) de cet
article concernent des cas où la sentence arbitrale serait motivée par un document dont la
nature frauduleuse aurait été prouvée par un jugement définitif ou quand après le prononcé de
la sentence arbitrale, des documents ont été découverts attestant du droit fondé de la partie
plaignante, avec sur la preuve par la partie adverse de la dissimulation desdits documents.
Les points suivants peuvent être suggérés de l'alinéa 2 de l'article 33 de la loi iranienne sur
l'arbitrage commercial international. En premier lieu, le recours devant le tribunal d'arbitrage
pour faire appel de la sentence rendue avant la requête en annulation de la sentence, sachant
ue la possibilité d un recours en appel devant le tribunal d arbitra e s’avérerait impossible en
cas d'action préalable pour une demande en annulation. Ensuite, le droit de recours en appel
n'appartient qu'à la partie s'opposant à la sentence, l'autre partie ne disposant pas d'un tel
droit. En troisième lieu, il n'est pas nécessaire que le droit de recours en appel contre la
sentence rendue ait été prévu par la convention d'arbitrage ou par les règlementat ions de
référence sur l'arbitrage. Cet alinéa, en tant que règle régissant les formalités de l'instruction,
1184
. A. Vincze, "Means of Interference into Arbitration by State Courts: Comparat ive Analysis of the
UNCITRAL Model Law, German and Hungarian Law", Nord ic Journal of Commerce Law, No. 1, 2003, p. 17.
352
permettrait au tribunal arbitral de réexaminer le dossier. Enfin, ladite sentence tiendrait lieu
de décision complémentaire et ne pourrait être évoquée que faute du contraire dans la
convention ou les règles de référence sur l'arbitrage.
Ainsi, con ormément ce ui vient d’être mentionné, il ressort selon la loi t pe de la
CNUDCI et également la loi iranienne sur l'arbitrage commercial internatio nal, que ce type
d'instruction serait admis dans le sens d'une révision de la procédure par le tribunal arbitral.
B. Le recours contre la sentence arbitrale devant un tribunal
Quoique l'arbitrage représente une voie privée de résolution des litiges reposant sur
l'accord des parties, cette voie n'a toutefois pas réussi à progresser de manière totalement
indépendante des interventions des tribunaux étati ues. Lors ue les parties s’accordent sur le
recours de leur différend à l'arbitrage, elles s'attendent à ce que leur litige se trouve hors du
domaine d'influence des tribunaux d'Etat et qu'il soit résolu en privé et conformément à
l'accord des parties. Or, si les tribunaux étatiques voulaient intervenir dans l'arbitrage ou
qu'ils devenaient l'autorité désignée en matière d'appel ou qu'ils annulaient la sentence pour
quelque raison que ce soit, l'arbitrage ne pourrait dès lors se voir réellement considéré
comme une voie privée de résolution en matière d'instance. 1185 Dès lors, le rôle de l'arbitrage
deviendrait davantage celui d'un tribunal de première instance avec une autorité judiciaire
supérieure pouvant régulièrement confirmer, rejeter ou compléter la sentence rendue.
D'autre part, les tribunaux n'ont pas vocation à uniquement instruire et s tatuer sur les
litiges, ils peuvent encore exercer d'autres fonctions, notamment en matière d'arbitrage.
Hormis les cas mentionnés dans le chapitre précédant concernant le rôle et l'intervention des
tribunaux, les tribunaux pourraient jouer le rôle de garant de l'application de la loi. Quand la
1185
. William W. Park, "Why Courts Review Arb itral Awards", International Arbitration Report, No. 16,
November 2001, p. 597.
353
loi permet aux individus de résoudre leurs litiges par l'arbitrage, dans certaines circonstances
déterminées, le tribunal devrait s'assurer du respect des circonstances légales exigées dans
l'instruction et la prise de la sentence arbitrale.1186 S’il apparaît utopi ue de séparer
totalement l arbitra e de la supervision, du contrôle et du soutien des tribunaux d Etat, il n’en
reste pas moins la question de savoir à quel niveau fixer l'intervention des tribunaux
d’Etat.1187
Compte tenu de l’ob et de ce débat portant sur le recours contre les sentences arbitrales
devant le tribunal étati ue, il convient tout d abord d’étudier le tribunal compétent pour
l'instruction du recours en opposition et l'annulation de la sentence arbitrale (1) et de traiter
ensuite des cas sur la base desquels une sentence arbitrale pourrait être annulée. (2)
1. Le tribunal compétent pour l'annulation de la sentence
Il peut se produire un conflit concernant le lieu du tribunal étatique compétent pour
l'annulation d'une sentence arbitrale. Peuvent se déclarer compétents pour l'annulation d'une
sentence arbitrale les régimes juridiques nationaux suivants: 1) le pays du lieu de l'arbitrage;
2) le pays où la procédure arbitrale s'est déroulée sur la base des règles de forme de ce pays;
3) le pays de l'exécution de la sentence; 4) le pays où le fond du litige a été résolu sur le
fondement de sa législation; 5) les autres pays.1188
1186
. H. Mafi, Une interprétation sur la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international , op.cit., p. 407.
Idem; A -H. Sh iravi, l'arbitrage commercial international, op. cit ., p. 286. 1187
. V. Pavic, Annulement of Arbitral Awards in International Commercial Arbitration, in Christina Knahr et al
(ed.), Investement and Commercial Arbitration – Similarities and Divergences, Eleven International Publishing,
The Netherlands, 2010, p. 134. 1188
. V. égal., G. Keutgen et G-A. Dal,, L’arbitrage en droit Belge et International, Tome II, op. cit., pp. 1041-
1045.
354
D'après Monsieur Van Der Berg, cette règle qui veut que l'annulation d'une sentence
arbitrale relève de la compétence des tribunaux de l'Etat destinataire ou bien de l'Etat où la
sentence a été rendue d'après les lois de ce pays, se voit généralement acceptée. 1189
La détermination du tribunal compétent pour l'instruction du recours et la demande en
annulation constitue l'élément principal des aspects formels de l'instruction. Il faut savoir, à
titre d'introduction, que le litige portant sur l'annulation d'une sentence arbitrale ne relève que
des tribunaux du pays concerné par la sentence. Autrement dit, seuls seront compétents pour
l'instruction de la demande en annulation les tribunaux de l'Etat pour lesquels la sentence,
objet de la demande en annulation, sera considérée comme un fait interne, ce conformément
aux normes reconnues par le régime juridique dudit tribunal. 1190 En conséquence, il va falloir
dans un premier temps spécifier la ou les normes applicables pour la désignation de la nature
interne ou externe, conformément aux documents de l'arbitrage, afin de pouvoir déterminer la
compétence judiciaire en matière d'instruction de la demande en annulation de la sentence
arbitrale.1191
De nos jours, il existe de moins en moins de régimes juridiques à se déclarer compétents
pour l'annulation des sentences arbitrales rendues en dehors des frontières d'un Etat et dont la
législation n'a pas invoqué la loi applicable à l'arbitrage sur la forme ou le fond. 1192 (Cas 5 ci-
dessus). Le fait qu'un système juridique national veuille intervenir dans toutes les sentences
arbitrales rendues en divers endroits de par le monde, ne serait u un vœu pieux, sans
véritable logique, qui va à l'encontre des principes internationaux régissant l'arbitrage, et
u’aucun document international n’admet. Il semblerait ue même l Etat dont la loi a été
1189
. Van den. Berg, Albert. Jan, (The New York Convention of 1958: An Overview, op. cit., p. 4. 1190
. L. Joneid i, "Le tribunal compétent pour l'annulation de la sentence arbitrale dans les arbitrages
internationaux", Revue ju rid ique de la Faculté de dro it, de sciences politiques de l'Université de Téhéran, No. 38
(2), 2008, p. 70. 1191. P. Ma er, “L’exécution des sentences arbitrales dans les pa s de droit romaniste”, L’exécutions des
sentences arbitrales, Publicat ion CCI, n 440/6 , 1992, p.49. Idem; van den Ber , A.J. “Non-Domestic Arbitral
Awards under t e New York Convention”, 2 Arbitration International, 1986, pp.199-200. 1192
. D St. Sutton, John et al, (ed.), Russelle on Arbitration, 21 st ed., Sweet& Ma xwell, 1997. Teitz, Louise
Ellen, " The Hague Choice of Court Convention: Validating Party Autonomy and Providing and Alternative to
Arbitration", The American Journal of Comparat ive Law, Vol. 53, No. 3, Summer 2005, p. 425.
355
appliquée sur le fond du différend pour la résolution du litige, (cas 4 ci-dessus), ne serait pas
compétent pour l'annulation de la sentence arbitrale, car le tribunal n'est pas considéré comme
devant statuer sur le fond du litige, et en s'assurant de la bonne application de la loi de ce
pays sur le fond.1193
De même, la question de l'annulation de la sentence arbitrale ne concerne pas non plus le
pays du lieu de l'exécution de la sentence arbitrale (cas 3 ci-dessus). Toutes les fois qu'une
des parties agit auprès du tribunal d'Etat d'un pays et demande la reconnaissance et
l'exécution de la sentence arbitrale, le tribunal d'Etat pourra refuser la reconnaissance et
l'exécution de la sentence arbitrale en évoquant sa législation nationale et ou les conventio ns
internationales acceptées par cet Etat, mais ce sans pouvoir agir en annulation de la sentence
arbitrale.1194
La plupart des dossiers intéressent les cas 1 et 2 ci-dessus. Chaque fois que la loi de forme
applicable à l'arbitrage est identique à celle du lieu de l arbitra e, il n’ a pas de con lit et le
tribunal du lieu de l'arbitrage qui est aussi celui de l'Etat dont la loi régit la procédure
deviendra compétent pour statuer sur l'annulation de l'arbitrage. Le problème se pose lorsque
le lieu de l'arbitrage est situé dans un pays autre que celui dont la loi de forme est choisie et
appliquée pour l'arbitrage.1195
La clause (e) de l'article 5-1 de la Convention de New York de 1958 1196 accepte en
apparence une compétence équivalente et en parallèle des tribunaux des deux pays (1 et 2) en
vue de l'annulation de la sentence arbitrale. Ladite clause dispose en effet : " Que la sentence
n’est pas encore devenue obligatoire pour les parties ou a été annulée ou suspendue par une
autorité compétente du pays dans lequel, ou d’après la loi duquel, la sentence a été rendue.",
1193
. A-H. Sh irav i, l'arbitrage commercial international, op. cit., p. 287. 1194
. Ibid., p. 288. 1195
. A. Iranshahi, " La nationalité de la sentence arbitrale", Revue juridique du droit international, No. 43, 2009,
pp. 225-227. 1196
. La convention pour la reconnaissance et l'exécution des sentences étrangères, conclue à New York le 10
juin 1958.
356
le tribunal du lieu de l'exécution pourra refuser la reconnaissance et l'exécution de ladite
sentence.
D'où la critique adressée à cette clause de l'article 5-1 de la convention de New-York qui
en apparence confirme la compétence des tribunaux des deux pays pour l'annulation de la
sentence arbitrale. En effet, si deux tribunaux disposaient de l'option d'annuler la sentence,
alors il se révélerait impossible de savoir quel tribunal déciderait de cette annulation car il
pourrait arriver que tous deux se déclarent incompétents. 1197
Dans la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international, il n'existe pas de disposition
explicite sur l'application des règles de ladite loi ou seul sa partie pr incipale porte sur les
arbitrages situés en Iran. L'alinéa 2 de l'article 1 de la loi type de la CNUDCI dispose: "Les
dispositions de la présente Loi, à l’exception des articles 8, 9, 17 H, 17 I, 17 J, 35 et 36, ne
s’appliquent que si le lieu de l’arbitrage est situé sur le territoire du présent État". Les
articles 8, 9 et 17 portent sur la validité de la convention d'arbitrage et la prise de mesure
provisoire, les articles 35 et 36 ont trait à la reconnaissance et l'exécution des sentences
rendues à l'étranger, la logique voulant que ces dispositions ne portent sur les sentences situés
en Iran. Bien ue la loi iranienne sur l arbitra e commercial international s’inspire de la loi
t pe de la CNUDCI, il n’existe pas pour autant de clause similaire audit alinéa 2 dans la loi
iranienne sur l'arbitrage commercial international.
Dans la mesure où il y a défaut de définition du domaine d'application de la loi sur les
arbitrages situés en Iran, certains auteurs ont suggéré que les cas d'annulation de la sentence
arbitrale mentionnés dans les articles 33 et 34 de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial
international, ne se limiteraient pas aux arbitrages situés en Iran et que les tribunaux iraniens
pourraient également statuer sur l'annulation des sentences arbitrales rendues ors d’Iran.1198
1197
. UNCTAD, Court Measures, UN, New- York, 2005, p. 428. 1198
. V. M-J. Shariat- Bagheri, " les effets de l'admission de la Convention de New-York sur la reconnaissance
et l'exécution des sentences étrangères de 1958 par l'Iran", Téhéran, Revue Juridique judiciaire, No. 36, 2000, p.
56.
357
Le ait d avoir omis de mentionner une clause similaire l’alinéa 2 de l article 1 loi t pe de
la CNUDCI (ci-dessus) n’autorise pas en déduire ue la loi iranienne sur l arbitra e
commercial international serait applicable à tous les arbitrages dans lesquels l'une des parties
est étrangère. Car cette prétention représenterait une atteinte aux bases mêmes du régime de
l'arbitrage international si l'Iran pouvait contrôler ou annuler les sentences rendues dans
diverses parties du monde.1199 L'intérêt de cette disposition et la cause de l'omission de cet
alinéa dans la loi iranienne sur l'arbitrage restent indéterminés.
Par ailleurs la question de l'omission des articles 35 et 36 de la loi type de la CNUDCI,
portant sur la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères a créé une
nouvelle incertitude dans la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international. En
supprimant ces articles de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international, l'exécution
des sentences arbitrales étrangères reste incertaine. Conformément à l'alinéa 1 de l'article 35
de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international, "1. Hors les cas mentionnés aux
articles (33) et (34), les sentences arbitrales rendues conformément aux règlements de la
présente loi sont définitives et exécutoires après la notification. En cas de demande écrite au
tribunal mentionné dans l'article (6), les modalités de l'application des sentences des
tribunaux doivent être exécutées."
Au vu de l'alinéa 1 de l'article 35, il ressortirait qu'une sentence étrangère ne serait
exécutable en Iran que si les règles impératives de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial
international avaient été respectées et que ladite sentence n'avait pas été invalidée sur la base
des articles 33 et 34. Dans ce cas, ladite sentence étran re serait exécutable l’instar des
sentences arbitrales rendues en Iran. Par conséquent, les tribunaux iraniens auraient le droit
d'annuler la sentence arbitrale étrangère à titre de tribunal du lieu d'exécution de la sentence.
Cette situation s’av re illo i ue et contraire aux usa es connus en arbitra e commercial
1199
. Ibid.
358
international, car de fait, au lieu de refuser la reconnaissance et l'exécution d'une sentence
étrangère, un Etat s’autorise l annuler. Et même si un tribunal iranien a issait en annulation
d'une sentence arbitrale étrangère sur la base de l'alinéa de l'article 35, cette annulation faite
par un Etat serait sans effet auprès des autres Etats et ne pourrait entraîner le refus de la
reconnaissance et de l'exécution desdites sentences par ces Etats.
2. Les motifs de recours en nullité contre les sentences arbitrales
Tous les régimes juridiques nationaux reconnaissent les cas où un tribunal pourra
intervenir et agir en annulation d'une sentence arbitrale rendue. 1200 De nos jours, aucun Etat
ne permettrait à ses tribunaux de revoir et d'annuler éventuellement les sentences arbitrales en
dehors des limites posées. Certes il existe différents types de régimes juridiques. Cependant
la plupart des Etats se sont inspirés de la loi type de la CNUDCI qui se trouve elle-même
basée sur les règles de la Convention de New York de 1958 sur la reconnaissance et
l'exécution des sentences arbitrales étrangères.
Conformément à la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international, les sentences
rendues par les tribunaux d'arbitrage sont généralement sans appel et ont force de loi, excepté
pour l'un des cas d'invalidité d'une sentence.1201 Ladite loi a déterminé que les cas d'invalidité
d'une sentence arbitrale internationale sont ceux déterminés par les lois internes sur
l'arbitrage. Les cas de recours contre une sentence et ceux pour son annulation se montrent
bien plus précis et complets dans la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international que
ceux prévus par la loi type de la CNUDCI.
1200
. Pour exemple, V. L'article 1492 du code de procédure civile français de 2011; l'article 1717 du code
judicaire belge de 2013; L'article 190 de la loi fédérale suiss e sur le droit international privé (LDIP) 1987. 1201. L'alinéa 1 de l'article 35 de la loi iranienne sur l'arbit rage commercial international précise que : " Hors les
cas mentionnés aux articles (33) et (34), les sentences arbitral rendues conformément aux règlements de la
présente loi sont définitives et exécutoires après la notification ."
359
De façon certaine, la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international s'est inspirée de la
loi type de la CNUDCI; néanmoins, si elle a conservé les cas de rejet de la sentence prévue
par la loi type de la CNUDCI, elle en a également ajouté d'autres. D'après la loi iranienne sur
l'arbitrage commercial international les cas d'annulation de la sentence arbitrale pourraient
être divisés en deux groupes. Le premier groupe se composerait des cas couvrant les
sentences susceptibles d'annulation mais dont l'annulation exigerait une demande du
bénéficiaire dans les délais prescrits. (art 33 loi iranienne sur l'arbitrage).1202 Le second
groupe comprendrait les cas où les sentences pourraient être annulées, le tribunal agissant de
son propre chef ou à la suite d'une demande du bénéficiaire et déclarant l'invalidité de la
sentence sans avoir à tenir compte des limites posées par des délais déterminés. (art. 34 de la
loi iranienne sur l'arbitrage).1203
Conformément à la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international, quand il existe
possibilité d'annulation, la demande en annulation et la présentation de preuves par l'une des
parties se montrent nécessaires, tandis ue lors u’il s’a it d’invalidité totale le tribunal
pourrait décider en rendant un jugement en annulation, même si l'une des parties n'en a pas
fait la demande ou pas produit de preuves. Cette différenciation entre ces deux cas de figure
tient à l'importance accordée aux causes d annulation. En l’occurrence, le premier roupe
prévoit la protection d'une partie au litige alors que le second s'occupe des intérêts publics.1204
La loi type de la CNUDCI a également prévu dans son article 34 pareille distinction, avec
cette différence que pour le jugement en annulation de la sentence, la demande d'une partie à
l'arbitrage est requise pour les deux groupes, et le recours contre la sentence arbitrale ne se
1202
. L'alinéa 1 de l'art icle 33 de la lo i iranienne sur l'arb itrage précise que : " La sentence arbitrale peut être
annulée par le tribunal visé à l'article (6) ci-dessus, sur une demande par l'une des parties dans les cas
suivants: " 1203
. L'alinéa 1 de l'article 34 de la loi iranienne sur l'arbitrage précise que la " Sentence arbitrale doit être
annulée et est inexécutable dans les cas suivants: ". 1204
. S-H. Safaei, "Une discussion sur les innovations et les insuffisances de la loi d'arb itrage commercial
international iranienne", op. cit., p. 28.
360
révélerait possible que suite à une demande en annulation (al. 1 art. 34 de la loi type)1205;
cependant, d'après la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international, concernant le
deuxième groupe qui revêt plus d'importance, la présentation des preuves par les parties n'est
pas exigée et seule serait prescrite la constatation de l'existence de l'une des preuves causant
l'invalidité par le tribunal.
Dans la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international, les cas de cassation de la
sentence arbitrale ont été limités à treize (13), répartis en deux groupes distincts, l'un
consacré aux cas éventuels d'annulation et l'autre aux cas d'annulation d'une sentence
arbitrale.
a. Les hypothèses d'annulation de la sentence
Conformément aux articles 33 de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international et
34 de la loi type de la CNUDCI, la partie condamnée par la sentence arbitrale pourrait
s'opposer à l'exécution de la sentence arbitrale au titre de la partie ayant des intérêts sur la
base de l'un des neuf cas suivants :
1°. Absence de capacité de l'une des parties au litige
L absence de capacité des parties la convention d arbitra e entraine l’invalidité de la
convention d'arbitrage.1206 Il résulte de cette invalidation l'annulation de la convention
d'arbitrage et de la totalité de la procédure d'arbitrage. Ce cas fait partie des cas acceptés par
la loi type de la CNUDCI (alinéa 2 (a) de l'article 34). 1207 Ce qui est important ici, c'est la
1205
. L'alinéa 1 de l'art icle 34 de la loi type de la CNUDCI précise que : " Le recours formé devant un tribunal
contre une sentence arbitrale ne peut prendre la forme que d’une demande d’annulation conformément aux
paragraphes 2 et 3 du présent article. " 1206
. V. égal., H. Mafi, Une interprétation de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international , op.cit., p.
447. 1207. L'alinéa 2(a) de l'article 34 de la loi type de la CNUDCI d ispose que : " a) La partie en faisant la demande
apporte la preuve: i) Qu’une partie à la convention d’arbitrage visée à l’article 7 était frappée d’une
361
détermination de la loi appliquée pour l'évaluation de l'absence de capacité. Sur ce point,
également l'alinéa 1 (a) de l'article 31 de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial
international dispose que si " il y a absence de capacité de l'une des parties", une demande en
annulation de la sentence arbitrale pourra être déposé. Cet article ne préc ise pas quelle loi
permet de trancher la question de la capacité ou de l'absence de capacité des parties au litige.
Dès lors, pour statuer sur la capacité, les tribunaux iraniens n'auraient d'autre option que celle
de se référer à leur propre loi (en tant que loi du lieu du tribunal).1208
Ce cas (alinéa 1 (a) de l'article 33 de la loi iranienne sur l'arbitrage) est conforme à la
première partie du paragraphe (a) de l'alinéa 2 des articles 34 et 36 de la loi type de la
CNUDCI d'après laquelle il faudrait pour u’une demande en annulation de la sentence soit
déposée: " Qu’une partie à la convention d’arbitrage visée à l’article 7 était frappée d’une
incapacité;…". L'étude de la loi type de la CNUDCI et de la loi iranienne sur l'arbitrage
commercial international ait apparaître ue l’emploi de cette ormule :" l'une des parties
devrait être frappée d'incapacité", utilisée par la loi iranienne sur l'arbitrage commercial
international est de nature générale et ne concerne pas la règle appliquée pour la résolut ion du
conflit de la capacité, et ressemble à un cas abstrait; or, la règle générale pour la désignation
de la capacité, également acceptée par le droit international privé iranien, pourrait sans nul
doute passer pour une interprétation de cette expression, ce qui laisserait à penser que la règle
ci-dessus désigne exactement la règle sur la capacité, qui est basée sur la loi nationale, telle
que vue par les articles 61209 et 71210 du Code Civil iranien,.1211
incapacité; " 1208
. V. UNCTAD, Recognition and Enforcement of Arbitral Awards: The New York Convention UN, New
York, 2003, p. 30. 1209
. L'article 6 du code civil iranien de 1939 d ispose que: " The laws relating to personal status, such as
marriage, divorce, capacity and inheritance, shall he observed by all Iranian subjects, even if resident abroad." 1210
. L'art icle 6 du code civil iranien de 1939 dispose que: "Foreign nationals resident territory shall within the
limits laid down by treaties, be bound by the laws and decrees of the Government to which they are subject in
questions relating to their personal status and capacity. and similarly in questions relating to rights of
inheritance." 1211
. L. Joneidi, La véri fication comparée de la loi arbitrage commercial international , op.cit. p.110.
362
Les articles 6 et 7 du Code Civil iranien estiment que les questions d'état civil des iraniens
résidant à l'étranger et celles des étrangers résidant en Iran, relèvent de leur loi nationale.
Quant à la capacité opérationnelle des parties, l'article 962 du Code Civil iranien dans son
tout début notifie que:" la détermination de la capacité de toute personne pour effectuer des
opérations serait faite suivant la loi de l'Etat dont elle dépend (sa loi nationale)".1212
En conséquence, la capacité des parties à un contrat pour effectuer une opération dépend
de la loi nationale des personnes comme pour les questions d'état civil. Se confirme donc la
primauté du principe de la compétence de la loi nationale en matière d'état civil en droit
iranien.
En principe, l'article 33 de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international ainsi
que l'article 34 de la loi type de la CNUDCI ne s'opposent pas à la loi régissant la capacité
des personnes. Dès le départ, il pouvait sembler que, compte tenu de l'article 27 de la loi
iranienne sur l'arbitrage commercial international, la loi régissant le fond du litige une fois
définie, la loi applicable à la capacité des parties serait elle aussi déterminée à partir de ladite
loi. Cependant, il faut savoir que les règles concernant la loi appliquée sur la capacité des
personnes ont partie des r les impératives, les individus ne disposant d’aucun recours
contre elles. Ainsi, la capacité des parties contractantes ne pourrait être déterminée par la loi
choisie par ces parties en tant que loi applicable à la capacité. 1213 Aussi, l'article 27 de la loi
iranienne sur l'arbitrage commercial international ne peut-il être appliqué pour la
détermination de la loi régissant la capacité.1214
1212
. L'article 962 du Code Civil iranien de 2000. 1213
. M. Nasiri, le droit de multi national, Téhéran, Agah, 1992. 1er
éd., P. 100. 1214
. Diverses normes ont été avancées pour la désignation de la loi applicable sur la capacité des parties à
l'arb itrage, dont les plus importantes sont : les règles de conflits de lois de l'Etat du lieu de l'arbitrage; la loi
propre au tribunal qui aurait la compétence de statuer sur le litige conformément au droit international privé, la
loi rég issant la convention d'arbitrage; la loi personnelle des parties (Il s'agit de la loi qui accompagne en
permanence la personne, où qu'elle se trouve. Sur ce point, V. M. Nasiri, le droit de multi national, op. cit., P.
100. Idem; M. Nasiri, Droit international privé, Téhéran, Agah, 8eime
ed, 1998, p. 197.
363
En conséquence, l'existence de la capacité pour les parties au litige constitue l'une des
conditions indéniables et essentielles pour organiser et initier l'arbitrage; dans la mesure où
l'arbitrage repose sur le consentement des parties et où le consentement d'une personne
frappée d'incapacité serait sans effet. De fait, l'accord avec une personne n'ayant pas de
capacité deviendrait sans effet et la convention d'arbitrage serait nulle et non avenue. 1215
De fait, dans la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international la question de
l'incapacité de l'une des parties est générale et absolue et ne concerne pas exclusivement la
capacité liée à la conclusion de la convention d'arbitrage. 1216 Or pour la loi type de la
CNUDCI, seule l absence de capacité de l’une comme l’autre des parties la convention
d'arbitrage permet de faire recours contre la sentence.1217
L'importance de la question se révèle lors du transfert ou de la substitution de la
convention d'arbitrage quand la personne qui a reçu le transfert ou le suppléant suivant a la
capacité mais, u’ la date de la conclusion de la convention d arbitrage, il en allait autrement
de celle qui a fait le transfert ou de la personne principale. Le fait que la loi type de la
CNUDCI s’appesantisse sur la condition de la capacité des parties par rapport la convention
d'arbitrage manifeste de la sorte ses effets puisque cette condition vaut pareillement pour la
personne recevant le transfert ou pour celle qui est la suppléante suivante à la convention
d'arbitrage, car elles sont toutes deux considérées comme l'une des parties et à ce titre
bénéficiaires de ladite convention. D'ailleurs, il serait difficile d'accepter que celles-ci
opposent la finalité et l'impérativité de la sentence arbitrale en invoquant l'incapacité générale
de l'une des parties à l'arbitrage.1218 Or la subtilité de cette nuance paraît avoir été ignorée de
la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international.
1215
. R. Eskini, " Les objets du droit commercial international", Téhéran, Etudiant, 1er
éd., 1992, p. 142. 1216
. L'article 33, alinéa 1 (a) de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international. 1217
. L'art 34, alinéa 2 (a) de la loi type de la CNUDCI. 1218
. S-J. Seifi, " la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international en compagnie de la loi type de la
CNUDCI ", journal of international Arbit ration, No. 2, Tom 15, 1998, pp. 77-78.
364
Suite à ces observations, il ressort que l'alinéa 1 a de l'article 33 de la loi iranienne sur
l'arbitrage commercial international se montre imprécis sur la question de l'incapacité de l'une
des parties; car la capacité pourrait différer en fonction de l'exercice des affaires. D'où cette
proposition pour la levée de cette imprécision en cas de rectification de ladite loi, portant
rectification de l'alinéa 1 a de l'article 33 : que " a- l'une des parties soit frappée d'incapacité
pour la réalisation de l'opération et pour porter un litige en arbitrage".
2°. L'invalidité de la convention d'arbitrage
Chaque fois qu'un accord sur le recours des différends est constaté incorrect, aucun
arbitrage ne peut dès lors s'organiser.1219 Ce point fait partie des questions admises par la loi
type de la CNUDCI. (Alinéa 2 (a) ((i)) de l'article 34)1220
Toutes les fois que se pose la question de la validité ou de l'invalidité de la conve ntion
d'arbitrage, cette validité ou invalidité devrait être vue et jugée en application de la loi
régissant la convention d'arbitrage. Mais en cas d'absence de loi régissant la convention
d'arbitrage, choisie par les parties, les textes internationaux dont la loi type de la CNUDCI1221
et la convention de New York de 19581222 désignent la loi du lieu de l'arbitrage pour loi
régissant la convention d'arbitrage.
Concernant cette question et les autres cas de demande d'annulation d'une sentence
arbitrale, l'alinéa 1 (b) de l'article 33 de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial
international dispose que: " b. Si la convention d'arbitrage n'est pas valable en vertu d'une loi
1219
. Ph. Fouchard, E. Gaillard, B. Goldman, International Commercial Arb itration, op. cit., p. 930. 1220
. L'alinéa 2 (a) ((i)) de l'article 34 de la lo i type de la CNUDCI dispose que:" La sentence arbitrale ne peut
être annulée par le tribunal visé à l’article 6 que si:… ou que ladite convention n’est pas valable en vertu de la
loi à laquelle les parties l’ont subordonnée ou, à défaut d’une indication à cet égard, en vertu de la loi du
présent État;…" 1221. V. L'alinéa 2 (a(i)) de la loi type de la CNUDCI dispose que : "… que ladite convention n’est pas valable
en vertu de la loi à laquelle les parties l’ont subordonnée ou, à défaut d’une indication à cet égard, en vertu de
la loi du présent État; ou" 1222
. V. L'alinéa 1(a) de l 'article 5 de la convention pour la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères, conclue le 10 juin à New York en 1958.
365
à laquelle les parties ont consenti et en cas de silence de la loi la régissant, la convention est
en contradiction expresse avec la loi iranienne.", il devient possible alors de requérir
l'annulation de la sentence. Dans ce cas, la loi iranienne agit en tant que loi du lieu de
l'arbitrage. Cet alinéa pourrait venir souligner que la loi iranienne sur l'arbitrage commercial
international supervise les arbitrages organisés en Iran. 1223 Observons ue l’emploi de
l’expression " le silence de la loi applicable" se rév le incorrect, il audrait lui substituer "le
silence des parties". Ce passage est une reprise de la dernière partie du paragraphe (a) de
l'alinéa 2 de l'article 34 de la loi type sur l'arbitrage de la CNUDCI. Certes, les parties (a) et
(b) de l'alinéa 1 de l'article 33 de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international, sont
toutes deux inscrites dans la loi type de la CNUDCI, partie (a) (i) de l'alinéa 2 de l'article 34.
3°. Le non - respect de la procédure de notification
La légitimité de la procédure arbitrale dépend du respect de la notification et de
l'information aux parties engagées en litige de l'instruction et des étapes de la résolution du
différend. Une notification appropriée est nécessaire pour la réalisation de la justice et du
droit, car une notification inadéquate produirait une infraction à une procédure juste et
indépendante.1224 D'après l'alinéa (b) de l'article 9 de la convention européenne sur l'arbitrage
commercial international,1225 l'absence d'une notification correcte constituerait l'une des
causes d'annulation d'une sentence arbitrale internationale.
L'alinéa 1 (c) de l'article 33 de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international
dispose ainsi sur ce point: si " Si les règlements de cette loi relatives à la notification de
1223
. S-H. Safaei, "Une discussion sur les innovations et les insuffisances de la loi d'arbitrage commercial
international iranien", op. cit., p. 29. 1224
. H. Mafi, Une interprétation sur la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international , op.cit., p. 453. V.
égal., Ph. Fouchard, E. Gaillard, B. Goldman, International Commercial Arbitration, op. cit., pp. 947-948. 1225. L'alinéa 1(b) de l'art icle 9 de la convention européenne sur l'arb itrage commercial international de 1961
précise que : " b) la partie qui demande l'annulation n'a pas été dûment informée de la désignation de l'arbitre
ou de la procédure d'arbitrage, ou il lui a été impossible, pour une autre raison, de faire valoir ses moyens;".
366
nomination d'un arbitre et à la demande d'arbitrage ne sont pas observées.", l’annulation de
la sentence pourrait être alors déposée.1226 L'article 3 de la loi iranienne sur l'arbitrage
commercial international porte sur les règles relatives à la notification qui ont été vues plus
haut.
Conformément à l'alinéa 1 (c) de l'article 33 de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial
international, le non-respect des règles concernant la notification des assignations et mise en
demeure de aire n’entrainerait pas cassation de la sentence arbitrale. Le tribunal ne pourra
rejeter la sentence pour motif de non-respect des dispositions relatives à la notification des
assi nations et mise en demeure de aire ue dans deux cas, un tel droit n’étant pas prévu
pour les autres cas. Le premier cas porte sur le recours à la demande en arbitrage. D'après
l'alinéa (a) de l'article 4 de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international, "
L'arbitrage commence lorsque la demande d'arbitrage sera notifiée au défendeur d'arbitrage
conformément aux dispositions de l'article 3 ci-dessus, sauf convention contraire des
parties". Le deuxième cas concerne la désignation des arbitres particuliers et communs.
Conformément aux articles 11 de la loi type de la CNUDCI et 11 de la loi iranienne sur
l'arbitrage commercial international, les parties disposent d'un droit fondamental concernant
la désignation des arbitres particuliers et communs. Pour que ce droit ne soit pas dénié aux
parties, il faut que celles-ci aient le temps de choisir. En conséquence, si l'une des parties ne
bénéficiait pas de cette option de se choisir un arbitre particulier ou commun, la sentence
rendue pourrait se voir annulée.
L'alinéa 1 (c) de l'article 33 de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international
mentionne le comportement inéquitable envers l'une des parties à l'arbitrage qui n'a pas reçu
une notification appropriée. La non communication effective et à temps constitue en principe
un manquement à l'article 18 de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international qui a
1226
. L'alinéa ci-dessus mentionne la désignation de l'arbitre avant la demande en arbitra e alors ue l’ordre
imposerait le sens inverse.
367
garanti les intérêts des parties et un traitement égal en leur accordant un délai suffisant.1227
L'absence d'une communication correcte et en temps voulu équivaudrait à une violation des
droits des parties.1228 C'est pourquoi la partie (c) de l'alinéa 1 de l'article 33 de cette loi (loi
iranienne sur l'arbitrage) a reconnu aux parties lésées le droit de faire un recours contre la
sentence rendue par l'autorité d'arbitrage, de la faire annuler pour le non-respect des principes
obligatoires d'une procédure équitable (la privation du droit à la défense).
L'alinéa 1 (c) de l'article 33 de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international
s’av re bien plus limité ue la clause similaire dans la loi t pe de la CNUDCI (alinéa 2 (a)
article 34). C'est-à-dire que les options prises pour motif d'annulation d'une sentence par un
tribunal iranien sur la base de la partie (c) de l'alinéa 1 de l'article 33 se révèlent bien plus
restreintes que celles permettant à un juge de statuer en annulation d'une sentence rendue, sur
la base d'une clause similaire dans la loi type de la CNUDCI.
L'alinéa 2 (a (ii)) de l'article 34 de la loi type de la CNUDCI dispose: " Qu’elle n’a pas été
dûment informée de la nomination d’un arbitre ou de la procédure arbitrale, ou qu’il lui a
été impossible pour une autre raison de faire valoir ses droits; …". Cet alinéa de la loi type
de la CNUDCI est en tout point conforme à l'alinéa (b) de l'article 5 – 1 de la convention de
New York de 1958,1229 qui est bien plus large et étendu que l'alinéa 1 (c) de l'article 33 de la
loi iranienne sur l'arbitrage commercial international.
Tant la loi type de la CNUDCI que la convention de New-York de 1958 visent à garantir
un minimum de respect des normes d'une procédure juste en arbitrage. Cela va dépendre de
l'organisation d'un tribunal arbitral avec des moyens appropriés et de la participation des
1227. L'article 18 de la lo i iran ienne sur l'arb itrage commercial international dispose que: " Les parties doivent
avoir un traitement égal. Il doit être donné à chaque partie la possibilité d’engager une procédure, de se
défendre contre une demande reconventionnelle." 1228
. H. Mafi, Une interprétation sur la loi iranienne de l'arbitrage commercial international , op.cit., p. 452. 1229
. L'alinéa 1(a) de l'art icle 5 de la convention pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales
étrangères de New York de 1958 dispose : " Que les parties à la convention visée à l’article II étaient, en vertu
de la loi à elles applicable, frappées d’une incapacité, ou que ladite convention n’est pas valable en vertu de la
loi à laquelle les parties l’ont subordonnée ou, à défaut d’une indication à cet égard, en vertu de la loi du pays
où la sentence a été rendue;".
368
parties aux étapes de l instruction, compte tenu du ait u’un délai identi ue se voit imparti
chacune des parties pour déposer leurs conclusions ou leurs réponses en défense. La loi type
de la CNUDCI autorise le tribunal du lieu de l'arbitrage à s'assurer de la mise en place d'une
procédure adéquate en examinant les conditions et circonstances ainsi que l'état de
l'instruction. Par exemple, si les motifs de l'une des parties n'étaient pas communiqués à
l'autre partie de manière appropriée, ou que l'autre partie ne disposait pas d'un délai suffisant
pour présenter sa défense, la sentence rendue pourrait être annulée en raison de la violation
flagrante des principes d'une procédure juste et indépendante.1230
Sur le sujet de l'annulation de la sentence, la loi iranienne sur l'arbitrage commercial
international s'est limitée à deux cas, à savoir la désignation des arbitres et la demande en
arbitrage, le législateur a en fait manqué à la nécessité de garantir un procès équitable aux
parties relativement à la présentation de leurs requêtes et de leur défense; même si ce
manquement a été réparé en partie par l'alinéa suivant (alinéa 2 (d))1231 de cet article, tel u’il
sera vu plus loin. Dernier point à noter, la loi iranienne sur l'arbitrage commercial
international porte sur le respect impératif des lois en matière de notification des assignations
et de mise en demeure de faire indiquer dans la loi, tandis que la loi type de la CNUDCI
évoque une notification nécessaire et appropriée, en attribuant au tribunal le pouvoir
d’apprécier la ustesse et la nécessité de cette noti ication.
Etant donné qu'il s'agit de la communication correcte des notifications et du courrier
procédural, restreindre ce cas aux seules "notifications sur la désignation de l'arbitre ou de la
demande en arbitrage" ne semble pas justifié et l'expression utilisée par la loi type de la
CNUDCI (alinéa 2 (a (II)) article 34) est plus étendue et générale et de ce fait, p lus
appropriée.
1230
. V.égal., A-H. Shiravi, l'arbitrage commercial international, op. cit ., p. 297. 1231
. L'alinéa 1(d) de l'article 33 de la loi iran ienne sur l'arbitrage commercial international précise que : " Si le
demandeur de l'annulation ne présente pas ses documents de l'annulation indépendamment de sa volonté
(dehors de sa volonté)."
369
4°. Impossibilité de présenter des preuves et documents
Si pour toute raison en dehors de son pouvoir, le demandeur d'une annulation se trouve
dans l'impossibilité de produire des preuves et des pièces à charge, il pourrait requérir
l'annulation de la sentence arbitrale. En conséquence, lorsqu'une des parties au litige ne
trouve pas l'opportunité et la possibilité de défendre ses positions au moment de l'instruction
et du prononcé de la sentence, alors le tribunal (vu par l'article 6 dans la loi iranienne sur
l'arbitrage) se verra dans l'obligation de saisir le dossier et de délibérer sur ce cas, et le cas
échéant, de prononcer la nullité de la sentence arbitrale après avoir constaté la vérité de ces
faits.1232 Néanmoins, s'il s'avérait que le demandeur de l'annulation disposait de la possibilité
de produire ses preuves et pièces à charges auprès de l'autorité arbitrale en temps convenu et
qu'il n'en a rien fait, il perdrait dès lors le droit de faire recours contre la sentence, ne pouvant
agir en annulation pour ce motif précis.1233
La loi iranienne sur l'arbitrage commercial international a prévu un autre cas donnant lieu à
annulation à l'alinéa 1 (d) de l'article 33 de cette loi: si "le demandeur de l'annulation ne
présente pas ses documents de l'annulation indépendamment de sa volonté (dehors de sa
volonté).", le tribunal pourrait dans ce cas statuer dans le sens de l’annulation de la sentence
rendue. Il s'agit en fait du non-respect du droit de la défense, l'un des principes fondamentaux
de la procédure.1234
Il n'existe pas de disposition similaire à cet alinéa dans la loi type de la CNUDCI ainsi que
dans la convention de New York de 1958. Il se peut que cette disposition ait été prise pour
compenser partiellement l'oubli constaté dans l'alinéa précédent (l'art 33 de la loi iranienne).
Le fait que l'une des parties n'ait pu produire ses preuves et pièces à charge pourrait
1232
. V. Ph. Fouchard, E. Gaillard, B. Goldman, International Commercial Arbitration, op. cit., pp. 947-948. 1233
. H. Mafi, Une interprétation sur la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international , op.cit., p. 453. 1234
. S-H. Safaei, "Une discussion sur les innovations et les insuffisances de la loi d'arb itrage commercial
international iranien", op. cit., p. 29.
370
s'expliquer par différents facteurs. Une interprétation étroite révèle que ledit alinéa (l'alinéa 1
(d) de l'article 33 ) concernerait les cas où l'une des parties n'a pas la possibilité de produire
ses preuves et pièces à charges pour cause de force majeure et l'incidence d'événements
impondérables, tels la guerre, l'embargo économique, l'interruption des re lations ou sanctions,
le re us d accorder un visa d entrée ou l’emprisonnement et autres cas similaires. Au sens
large, ledit alinéa intéresserait la situation de l'individu qui n'a pu présenter ses preuves et
pièces à charge pour des motifs ne dépendant pas de sa volonté, ainsi de l’i norance de l ob et
du liti e ou de l’insu isance de temps pour préparer sa dé ense. D s lors, cette interprétation
large aiderait à compenser le champ réduit de l'alinéa précédent.
Dans la mesure où il n'y a pas lieu de limiter les "motifs en dehors de la volonté" aux cas
de force majeure, cet alinéa pourrait concerner tous les faits jugés par le juge délibérant sur la
demande en annulation pour des requérants empêchés de produire ses preuves et pièces à
charge, cet empêchement ne pouvant leur être reproché.1235
5°. Abus de pouvoirs par les arbitres
Le fait que l'arbitre dépasse les limites des prérogatives qui lui ont été attribuées fait partie
des situations susceptibles d’entraîner un recours contre la sentence arbitrale. Il découle de la
nature et de l'essence de la convention d'arbitrage que l'autorité arbitrale ne peut et ne doit
dépasser les limites des prérogatives attribuées sur la base de la convention d'arbitrage ou de
l'application des règlementations législatives. Toute violation de cette obligation
conventionnelle rendrait toute sentence illégitime, nulle et non avenue. Le devoir de l'autorité
arbitrale consiste à limiter l'étendue de sa sentence au litige posé et à rendre une sentence sur
1235
. A-H. Sh irav i, l'arbitrage commercial international, op. cit ., p. 298.
371
cette base même.1236 Sur ce sujet, l'alinéa 3 de l'article 27 de la loi iranienne sur l'arbitrage
commercial international indique que si l'autorité arbitrale ne disposait pas d'un pouvoir de
rendre une sentence basée sur l'équité et ex aequo et bono ou en qualité d'amiable
compositeur, toute sentence rendue sur cette base deviendrait une sentence viciée.1237
Ainsi, les pouvoirs des arbitres pour la résolution résultent, tout comme l'arbitrage, de
l'accord des parties. Si les arbitres dépassaient les pouvoirs u’on leur a attribués, la sentence
rendue pourrait être annulée, autrement dit l’annulation des décisions des arbitres concernant
les questions non référées à leur arbitrage est semblable à ce qu'il n'y a jamais eu de
convention sur lesdites questions.
En règle générale, la convention d'arbitrage ne se limite pas uniquement à la convention
écrite et conclue avant l'incidence du litige. Les parties peuvent aussi élargir les limites de la
convention d'arbitrage de manière explicite ou implicite pendant la procédure arbitrale.
La question du dépassement des limites des pouvoirs se pose en principe lorsque l'une des
parties a soulevé ce problème pendant la procédure d'instruction et que le tribunal arbitral ne
l'a pas pris en compte ou que la partie ayant fait le recours n'était pas au courant du
dépassement des limites des pouvoirs.1238
Cependant, sac ant u’un abus de préro atives aboutirait l annulation de la sentence
arbitrale, au cas où la sentence pourrait être scindée, le tribunal devra confirmer la partie de la
sentence conforme aux limites des prérogatives attribuées, et dénoncer la partie excédant ces
limites. Mais si l abus des pouvoirs s’avérait tel ue la sentence ne pouvait être scindée en
deux, alors la sentence serait annulée dans sa totalité.
1236
. Ph. Fouchard, E. Gaillard, B. Goldman, International Commercial Arbitration, op. cit., pp. 937-940. Sur ce
point, V. égal., la solution rappelée par la cour d'appel de Paris dans ses arrêts : 7 juillet. 1994,
Uzinexport import., Rve. Arb., 1995. P. 107. 1237
. L'alinéa 3 de l'art icle 27 de la lo i iranienne sur l'arbit rage commercial in ternational précise que : "Si les
parties autorisent explicitement l'arbitre, il peut statuer sur l'équité et ex aequo et bono ou en qualité d'amiable
compositeur." 1238
. A-H. Shiravi, L'arbitrage commercial international, op. cit ., p. 299.
372
L'alinéa 1 (c) de l'article 5 de la convention de New York de 1958 a également traité de
cette uestion du dépassement par l arbitre des limites de ses pouvoirs, reconnaissant u’il
s’a issait l de l un des cas entraînant la non-reconnaissance et la non-exécution de la
sentence dans l'Etat du lieu de l'exécution.1239
La loi iranienne sur l'arbitrage commercial international a, elle aussi, fait de ce cas l'un des
motifs entraînant la demande en annulation de la sentence arbitrale, l'alinéa 1 (e) de l'article
33 disposant ainsi sur ce point: si " le tribunal arbitral rend la sentence au-delà de la sphère
de ses pouvoirs. ", alors la sentence arbitrale pourrait être annulée, stipulant dans la suite de
ce même alinéa que :" Si les questions soumises à l'arbitrage sont séparables, seule cette
partie de la sentence qui est au-delà des pouvoirs du tribunal arbitral peut être annulée. ".
Cet alinéa est similaire à l'alinéa 2 (a (iii)) de l'article 34 de la loi type de la CNUDCI. 1240
De la comparaison de ces deux alinéas, il ressort que les rédacteurs de la loi type de la
CNUDCI ont procédé par énumération d’exemples tandis ue ceux de la loi iranienne sur
l'arbitrage commercial international ont établi une règle générale. L'alinéa 2 (a (iii)) article 34
de la loi type de la CNUDCI recense les cas suivants : - sentence rendue à propos d'un litige
référé à l'arbitrage non visé par les clauses d'arbitrage; - sentence rendue sur une question en
dehors des limites de l'arbitrage. Or, l'alinéa 1 (e) de l'article 33 de la loi iranienne sur
l arbitra e indi ue, u’au lieu de dénombrer des cas, la sentence pourrait être annulée c a ue
fois que le tribunal arbitral rend une sentence en excédant les limites de ses pouvoirs.
1239. L'alinéa 1 (c) de l'article 5 de la convention pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales
étrangères de New York de 1958 dispose que: " Que la sentence porte sur un différend non visé dans le
compromis ou n’entrant pas dans les prévisions de la clause compromissoire, ou qu’elle contient des décisions
qui dépassent les termes du compromis ou de la clause compromissoire ; toutefois, si les dispositions de la
sentence qui ont trait à des questions soumises à l’arbitrage peuvent être dissociées de celles q ui ont trait à des
questions non soumises à l’arbitrage, les premières pourront être reconnues et exécutées; ou …" 1240. L'alinéa 2 (a (iii)) de l'art icle 34 de la loi type de la CNUDCI dispose que: " Que la sentence porte sur
un différend non visé dans le compromis ou n’entrant pas dans les prévisions de la clause compromissoire, ou
qu’elle contient des décisions qui dépassent les termes du compromis ou de la clause compromissoire, étant
entendu toutefois que, si les dispositions de la sentence qui ont trait à des questions soumises à l’arbitrage
peuvent être dissociées de celles qui ont trait à des questions non soumises à l’arbitrage, seule la partie de la
sentence contenant des décisions sur les questions non soumises à l’arbitrage pourra être annulée; ou…"
373
6°. La composition irrégulière du tribunal arbitral
La constitution du tribunal arbitral et la procédure arbitrale devraient être établies et
désignées conformément aux dispositions convenues par les parties dans la convention
d'arbitrage ou la clause arbitrale. En effet, les parties à l'arbitrage disposent d'une latitude
totale pour déterminer la procédure arbitrale et définir l'organisation de l'instruction. 1241 En
conséquence, leur choix de la procédure arbitrale et des règles régissant l'arbitrage ainsi que
la détermination de la délibération par rapport l’ob ecti poursuivi oue un rand rôle.
L'alinéa 1 (f) de l'article 33 de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international cite
un autre cas entraînant la requête en annulation d'une sentence arbitrale, le non-respect de la
convention d'arbitrage dans la composition du collège d'arbitrage ou la désignation de la
procédure arbitrale, et précise que : " Si la constitution du tribunal arbitral ou de la
procédure arbitrale n'est pas en conformité avec la convention d'arbitrage et / ou en cas de
silence et / ou en l’absence d'une convention d'arbitrage étant opposés aux dispositions de la
présente loi." Une demande en annulation de la sentence arbitrale pourrait être déposée. Bien
que ledit alinéa (f) soit inspiré de l'alinéa 2 (a (iv)) de l'article 34 de la loi type de la
CNUDCI, ces deux dispositions diffèrent toutefois légèrement sur leur contenu. L'alinéa 2
(a(iv)) de l'article 34 de la loi type de la CNUDCI, dispose ainsi: "Que la constitution du
tribunal arbitral, ou la procédure arbitrale, n’a pas été conforme à la convention des parties,
à condition que cette convention ne soit pas contraire à une disposition de la présente loi à
laquelle les parties ne peuvent déroger, ou, à défaut d’une telle convention, qu’elle n’a pas
été conforme à la présente Loi; ou…".
Les différences entre ces deux dispositions portent sur différents points : premièrement, la
loi iranienne sur l arbitra e commercial international parle d’"d absence d une convention
d'arbitrage", dont l'apparence peut être ignorée, car en principe, il n'existe aucun arbitrage
1241
. Ph. Fouchard, E. Gaillard, B. Goldman, International Commercial Arbitration, op. cit., p. 935. Idem; H.
Mafi, Une interprétation de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international , op.cit., p. 458.
374
sans convention d'arbitrage. D'où cette idée qu'il s'agit soit de l'absence d'une convention
d'arbitrage écrite contenant les détails relatifs au tribunal arbitral ou à la procédure arbitra le,
soit, comme le laisserait supposer la loi t pe de la CNUDCI, de l’absence d accord sur la
constitution du tribunal d'arbitrage et de la procédure arbitrale, et non de la convention
d'arbitrage elle-même. Deuxièmement, la loi type de la CNUDCI précise que la dérogation à
la convention d arbitra e pourrait résulter d’un accord entre les parties contraire aux
règlements impératifs de la loi du lieu de l'arbitrage, les parties ne pouvant la contredire.
Dans ce cas, la dérogation des arbitres à l'accord des parties ne serait pas viciée, n'entraînant
donc pas une annulation de la sentence arbitrale. En fait, la loi iranienne sur l'arbitrage
commercial international ne fait aucune allusion à ce point d'un si grande importance, ce qui
peut s'expliquer par une faiblesse de la traduction. En tout état de cause, la question posée
paraît évidente et un tribunal iranien n’annulerait une sentence rendue pour cause de
dérogation aux conditions imposées aux parties que si ladite dérogation n'était pas due au
respect des règles impératives de la loi iranienne.
7°. Participation d'un arbitre récusé à la sentence
La loi iranienne sur l'arbitrage commercial international reconnaît un autre cas de recours
pour annulation de sentence lorsque l'appréciation de l'arbitre dont la récusation a été
acceptée et qui a participé à la sentence, est effective. L'alinéa 1(g) de l'article 33 de cette loi
dispose ainsi sur ce cas: " Si la sentence arbitrale comprend le point de vue positif et efficace
de l'arbitre dont sa récusation a été acceptée par l'autorité prévue dans l'article (6) de cette
loi."; Une sentence effective signifie que si le tribunal arbitral ne se trouvait composé que
d'un seul arbitre, ladite sentence serait toujours effective. Toutefois, si le tribunal d'arbitrage
comptait trois arbitres et qu'ils rendaient tous une sentence positive, alors l'avis de l'arbitre
récusé ne serait pas vu comme effectif. De même si les deux autres arbitres se montraient
375
d'avis positif et que l'arbitre récusé était d'avis négatif, alors l'avis de l'arbitre récusé ne
saurait être effectif. L'avis de l'arbitre récusé ne serait effectif que si deux arbitres non
révo ués s’avéraient d avis contraire et ue l arbitre récusé ormait une ma orité avec l un de
ces arbitres.1242 Une disposition similaire à cet alinéa n'existe pas dans la loi type de la
CNUDCI.
Il faut noter que d'après l'alinéa 3 de l'article 13 1243 de la loi iranienne sur l'arbitrage
commercial international, lorsqu'un arbitre est récusé, il pourrait continuer à siéger et même à
rendre une sentence, tant que l'avis définitif sur la question de récusation ne serait pas rendu.
Il peut donc arriver qu'au cours de l'examen de la question de récusation de l'arbitre par
l'autorité compétente, l'arbitre rende une sentence. Dans ce cas, l'alinéa 2(g) dudit article (art.
33) considère une telle sentence comme annulable.1244
Comme mentionné plus haut, la loi type de la CNUDCI ne fait aucune référence à la
demande d annulation d’une sentence rendue par un arbitre récusé. Compte tenu du caractère
exclusif des cas de recours contre une sentence, nous pouvons donc en conclure que, si après
avoir rendu une sentence, la récusation de cet arbitre était acceptée, la sentence ainsi rendue
ne serait pas susceptible d'annulation. Malgré l'absence de clause similaire à l'alinéa 1(g) de
l'article 33 de la loi iranienne sur l'arbitrage dans la loi type de la CNUDCI, les rédacteurs de
la loi iranienne paraissent avoir eu une approche correcte et proche de ce qui est conforme,
car en cas de confirmation de la récusation d'un arbitre, un tel arbitre serait sans validité et en
consé uence, l avis d un tel arbitre serait susceptible d annulation. Il semblerait u’au vu des
cas étudiés, les dispositions de cet alinéa de l'article 33 de la loi iranienne sur l'arbitrage
1242
. V. A-H. Shiravi, L'arbitrage commercial international, op. cit., p. 302. 1243. L'alinéa 3 de l'art icle 13 de la loi iran ienne sur l'arbitrage commercial international d ispose que : " Si une
objection faite dans le respect des aliénas (1) et (2) ci-dessus ne parvient pas à être acceptée, la partie qui
s'oppose à la nomination d'un arbitre doit être autorisée, dans un délai de trente jours après la date de
signification de l'avis contenant le refus de l'objection, à la demande, auprès de l'autorité décrite dans l'article
(6), d'enquêter et de statuer sur l'objection. Tant que cette demande sera examinée, l'arbitre doit être autorisé à
poursuivre la procédure et rendre la sentence." 1244
. S-J. Seifi, "la loi iran ienne sur l'arb itrage commercial international en compagnie de la lo i type de la
CNUDCI sur l'arbitrage", op. cit., p. 78.
376
commercial international soient en conséquence acceptables du point de vue juridique, et
basées sur un principe correct et usti ié, et ue cela mérite d’être encoura é. 1245
Toutefois pour certains auteurs iraniens, le rajout de ce cas ne peut être acceptable, car
d’apr s l alinéa 3 de l article 13 de la loi iranienne sur l arbitra e commercial international
ainsi que l'alinéa 3 de l'article 13 de la loi type de la CNUDCI1246, l'arbitre récusé, "pourrait
continuer à siéger et même rendre une sentence" tant que la demande en récusation est en
cours de délibération et en attendant une prise de décision finale. Aussi la participation d'un
tel arbitre à la prise de sentence ne peut entraîner son annulation. Selon eux, le seul cas
pouvant entraîner l'annulation d'une sentence arbitrale serait celui d'un arbitre récusé
participant à une prise de sentence après que l'autorité compétente ait accepté sa récusation et
donc son renvoi; dans ce cas de figure, la sentence de l'arbitre serait annulée sur la base des
alinéas 1 (e) ou 2(f) de l'article 33 et même sur la base de l'ordre public (alinéa 2 de l'article
34)1247. De ait le ra out de l alinéa 2 ( ) s’avérerait inutile. 1248
8°. Sentence rendue sur la base de faux documents
Chaque fois qu'une sentence est rendue sur la base de documents dont la fausseté est
prouvée suite à un jugement définitif, la sentence arbitrale serait là aussi susceptible
d'annulation. L'alinéa 1 (h) de l'article 33 de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial
international dispose sur ce point que : " Si la sentence arbitrale s'appuie sur un document
1245
. V. S-J. Seifi, "la lo i iranienne sur l'arbitrage commercial international en compagnie de la lo i type de la
CNUDCI ", op. cit., 1998, p. 78. 1246
. L'alinéa 3 de l'article 13 de la loi type de la CNUDCI précise que : " Si la récusation ne peut être obtenue
selon la procédure convenue par les parties ou en application du paragraphe 2 du présent article, la partie
récusante peut, dans un délai de trente jours après avoir eu communication de la décision rejetant la récusation,
prier le tribunal ou autre autorité visé à l’article 6 de prendre sur la récusation une décision qui ne sera pas
susceptible de recours; dans l’attente de cette décision, le tribunal arbitral, y compris l’arbitre récusé, peut
poursuivre la procédure arbitrale et rendre une sentence. " 1247
.L'alinéa 2 de l'art 34 de la lo i iranienne sur l'arb itrage commercial international dispose que: " Au cas où le
contenu de la sentence serait incompatible avec l'ordre public ou les bonnes mœurs du pays et / ou les
règlements impératifs de cette loi". 1248
. V. S-H. Safaei, "Une discussion sur les innovations et les insuffisances de la loi d'arbitrage commercial
international iranien", op. cit., p. 29.
377
dont l’établissement a été prouvé en vertu d'un jugement définitif " alors cette sentence peut
être annulée sur demande de l'une des parties. Cet alinéa ne précise pas s'il s'agit de la
con irmation d’une preuve en aux apr s la publication de la sentence arbitrale ou même s il
s'agit d'une disposition englobant des cas où la fausseté est prouvée pendant l'instruction,
avec des arbitres rendant une sentence en toute connaissance de cause. De même, cet alinéa
n‘indi ue pas uel tribunal devrait prononcer le u ement dé initi du caract re rauduleux
desdits documents, et si en cas de jugement rendu sur la fausseté desdits documents par un
tribunal, uel u’il soit et en uel ue lieu que ce soit, cela autoriserait un tribunal iranien à
annuler la sentence rendue.1249
Il n'existe pas de disposition similaire à cet alinéa dans la loi type de la CNUDCI et dans
les autres textes internationaux. L'absence d'une telle disposition dans les textes
internationaux ne signifie pas pour autant qu'ils confirmeraient une sentence rendue d'un faux
document. Le lé islateur iranien paraît s’être montré plus sensible ce point.
Il semblerait que l'alinéa 1 (h) de l'article 33 de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial
international soit tiré de l'alinéa 6 de l'article 426 du code de la procédure civile iranienne qui
relève au nombre des cas donnant lieu à révision, celui d' "un jugement de tribunal qui serait
motivé par des documents dont le caractère faux et frauduleux serait révélé une fois le
jugement délivré".1250 Une deuxième condition serait encore nécessaire pour la réalisation de
cet alinéa, qui concernerait l'approbation de la fausseté du document par un jugement
définitif. Ainsi, sans l'approbation préalable de la fausseté du document, le requérant contre
une sentence ne pourrait porter recours contre une sentence rendue par l'autorité arbitrale sur
la base de l'alinéa (h) sur la seule présomption de la fausseté d'un document.
Le problème principal de l'alinéa 1 (h) de l'article 33 de la loi iranienne sur l'arbitrage
commercial international réside dans la restriction des délais pour la demande d'annulation de
1249
.V. égale. A -H. Sh iravi, l'arbitrage commercial international, op. cit ., p. 302. 1250
. L'alinéa 6 de l'article 426 du code de la procédure civ ile iranien de 2000.
378
la sentence arbitrale. Car d'après l'alinéa 3 de l'article 33 de cette loi, la demande d'annulation
vue par l alinéa 1 de cet article, devrait s’e ectuer aupr s du tribunal selon l article 6, dans les
3 mois à compter de la date de notification de la sentence arbitrale, à défaut de quoi cette
demande ne serait pas examinée.1251 Supposons que le requérant en annulation d'une sentence
arbitrale ne se trouve pas en possession du jugement établissant la fausseté du document, il
devrait former un recours auprès de l'autorité judiciaire. Il est évident que la durée de
l'instruction dudit litige excédera les trois mois mentionnés par l'alinéa 3 de l'article 33. Ainsi,
le demandeur en annulation d'une sentence perdrait son droit de faire recours contre la
sentence une fois dépassé ce délai de trois mois.
De ce qui précède, d'après l'alinéa 2 de l'article 33 de la loi iranienne sur l'arbitrage
commercial international, il ressort que la partie requérante pourrait demander au tribunal
arbitral une révision de la sentence, ce avant de faire un recours en annulation de la sentence
arbitrale, sauf accord contraire des parties.1252
9° La dissimulation de documents
Un autre cas de recours en annulation d'une sentence arbitrale vu par l'article 33 de la loi
iranienne sur l'arbitrage commercial international a trait à celui de la découverte de
documents démontrant le bon droit du requérant en annulation. Le dernier cas prévu par la loi
iranienne sur l'arbitrage commercial international autorisant un tribunal à annuler une
sentence arbitrale est celui de la dissimulation des documents par la partie bénéficiant de la
sentence. D'après l'alinéa 1 (i) de l'article 33 de la loi sur l'arbitrage commercial international
1251
. L'alinéa 3 de l'art 33 de la loi iranienne sur l'arb itrage commercial international dispose que : " La demande
d'annulation d'une sentence arbitrale énoncée dans l'article 1 ci -dessus doit être effectuée, dans les trois mois à
compter de la date de notification de la sentence, y compris les sentences complémentaires ou exégétiques, au
tribunal étant annoncé à l'Article (6) ci-dessus. Sinon, elle ne sera pas acceptable." 1252
. L'alinéa 2 de l'art 33 de la loi iran ienne sur l'arbitrage commercial international dispose que: " Concernant
les cas mentionnés aux alinéas (h) et (i) de la clause ci-dessus, la partie ayant subi une perte en raison du
document falsifié ou dissimulé peut demander, avant la demande d'annulation de la sentence arbitrale, à
l'arbitre de revérifier à moins que les parties en conviennent autrement."
379
si "la découverte d’un document, après le prononcé de la sentence arbitrale, prouvant la
légitimité de l'opposant et confirme que la partie adverse a dissimulé ce document et / ou a
causé sa dissimulation.", alors la partie (la partie perdante) contre laquelle la sentence est
invoquée pourrait demander l'annulation de la sentence arbitrale auprès du tribunal du lieu de
l'arbitrage.
En conséquence, pour réaliser le motif du recours contre la sentence, tel vu par l'alinéa 1 (i)
de l'article 33, des documents devraient être découverts une fois la sentence rendue, prouvant
le bon droit du requérant. Ainsi, si au cours de l'instruction de l'arbitrage, ces documents se
trouvaient en possession du requérant contre la sentence arbitrale, sans que celui-ci en ait fait
usage ou qu'il les ait négligés, il se verrait dénier le droit de recourir en annulation de la
sentence arbitrale pour ce motif. C'est pourquoi l'alinéa 1 (i) indique que les documents
obtenus devaient avoir été dissimulés ou cachés ou dissimulés du fait de l'action de la partie
adverse.1253
Dans les affaires commerciales internationales, chacune des parties doit prendre soin de
conserver et préserver les documents nécessaires en cas d'éventuels litiges. En réalité, le fait
de ne pas présenter de documents aux arbitres durant l'instruction, puis de prétendre à la
découverte de nouveaux documents dissimulés par la partie adverse ou dissimulés du fait de
cette dernière, ne peut fonder une action en annulation de la sentence arbitrale. Personne dans
les affaires commerciales ne s'attend à ce qu'un défendeur présente les documents favorables
au demandeur. Nul ne pourra obliger le défendeur à produire les preuves nécessaires au
demandeur.
Ce cas n'est pas mentionné dans la loi type de la CNUDCI. Avoir envisagé cette question
dans la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international apparaitrait contraire aux normes
internationales et pourrait porter préjudice à cette loi. La personne condamnée par la sentence
1253
. H. Mafi, Une interprétation de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international , op.cit., p. 466.
380
pourrait abuser de cet alinéa en dissimulant des documents durant l'instruction, les faire
révéler par la suite une fois la sentence rendue, et demander l'annulation de la sentence au
moti ue la partie béné iciaire se trouvait au courant de leur existence et u elle n’en avait
pas ait mention. Cela pourrait aussi aire retarder l instruction, ce ui s’avérerait contraire
aux avantages de l'arbitrage. Pour bénéficier des avantages de l'arbitrage, il faudrait respecter
ses spécificités. Aussi, au cas où la loi venait à être révisée, proposons-nous la suppression de
l'alinéa 1 (i) de l'article 33.
Dans ce cas aussi comme dans le point précédent, la partie requérante pourrait sur la base
de l'alinéa 2 de l'article 33 de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international, requérir
auprès du tribunal arbitral une révision du dossier, et ce, avant de former un recours en
annulation de la sentence arbitrale auprès d'un tribunal, sauf convention contraire des
parties.1254
Les neuf cas mentionnés ci-dessus posent le fondement du recours en annulation d'une
sentence arbitrale, et donc conformément la loi type de la CNUDCI ainsi que la loi iranienne
sur l'arbitrage commercial international : en premier l'une des parties devrait s'opposer à la
sentence arbitrale, le tribunal ne pouvant agir "per se", et en second, la demande en
annulation de la sentence devrait se faire dans les trois mois à compter de la notification de la
sentence. Au cas où la sentence serait rectifiée, interprétée ou complétée, alors ledit délai de
trois mois ne serait comptabilisé u’ compter de la noti ication des recti ications,
interprétation ou ajout de complément.1255
Rappelons que l'alinéa 4 de l article 34 de la loi t pe de la CNUDCI n’a pas été mentionné
dans la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international. Cet alinéa est libellé comme
suit: " Lorsqu’il est prié d’annuler une sentence, le tribunal peut, le cas échéant et à la
demande d’une partie, suspendre la procédure d’annulation pendant une période dont il fixe
1254
. V. L'alinéa 2 de l'art 33 de la lo i iran ienne sur l'arb itrage commercial international de 1997. 1255
. V. L'art 34 de la loi type de la CNUDCI et l'art 33 de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial
international.
381
la durée afin de donner au tribunal arbitral la possibilité de reprendre la procédure arbitrale
ou de prendre toute autre mesure que ce dernier juge susceptible d’éliminer les motifs
d’annulation". Cet alinéa confère de fait aux autorités arbitrales des prérogatives plus larges.
Le tribunal en respectant ledit alinéa retarde son intervention dans l'arbitrage afin que les
autorités arbitrales puissent instruire le dossier. La suspension de l'instruction par le tribunal
serait provisoire, et tant que l'autorité d'arbitrage instruirait le cas, le tribunal ne statuerait pas
sur la demande en annulation. Cet alinéa pose deux conditions à la suspension de l'instruction
de la demande en annulation : le tribunal ne peut ordonner la suspension de l instruction ‘’per
se’’, si l une de parties n’en a pas ait pas la demande, et "le cas éc éant" appréciée par le
tribunal. Ainsi, les dispositions de l'alinéa 4 de la loi type de la CNUDCI prévoient plutôt une
restriction des prérogatives des tribunaux, dans une approche plus adaptée à l'essence même
de l'arbitrage. Nous proposons donc l'inclusion des dispositions de cet alinéa dans la loi
iranienne sur l'arbitrage commercial international en cas d'éventuelle rectification de ladite
loi.
b. Invalidité intrinsèque de la sentence arbitrale
Le second groupe de fondements de l'invalidité mentionné par l'article 34 de la loi
iranienne sur l'arbitrage commercial international concerne les cas d'invalidité de sentences
arbitrales liées à l'ordre public. Autrement dit, les parties ne disposent pas du droit de
convenir mutuellement sur la renonciation au droit de recours contre une sentence arbitrale,
du fait des cas mentionnés par l'article 34 et compte tenu du lien des cas cités par ledit article
avec l'ordre public. Tout accord entre les parties contraire aux règles impératives, serait
légalement nul et non avenu.
382
Les cas d'invalidité intrinsèque de sentence arbitrale ont été spécifiés séparément par la loi
iranienne sur l'arbitrage commercial international qui en prévoit un supplémentaire, par
rapport aux deux cas évoqués par l'article 34 (2) de la loi type de la CNUDCI, dans son
article 34 pour l'invalidité intrinsèque de la sentence et son impossibilité d'exécution. La loi
t pe de la CNUDCI n’établit aucune distinction entre la demande en annulation de la
sentence arbitrale et l'invalidation de la sentence arbitrale.
Comme nous l'avons remarqué, (dans le cas d’une invalidité intrinsèque de la sentence
arbitrale) d'après la loi type de la CNUDCI, l'ordre d'invalidation d'une sentence exigerait une
demande en annulation, tandis que pour la loi iranienne sur l'arbitrage commercial
international, le tribunal semble pouvoir agir "de son propre chef", et aussi en l’absence de
toute demande de l'une des parties, ceci pour cause d'invalidité de la procédure et, le cas
échéant, rendre un jugement. En outre, la loi iranienne sur l'arbitrage commercial
international ne prévoit ledit délai de trois mois que pour les demandes en annulation, et ce,
sans prévoir de délai pour la déclaration d'invalidité, car le tribunal devrait ordonner
l'invalidité immédiatement après avoir constaté l'existence de l'une des causes
d'invalidation.1256 Or dans la loi type de la CNUDCI, ce délai de trois mois vaut pour tous les
cas et dans tous les cas la requête est obligatoire. 1257 Certes concernant les cas d'invalidité
intrinsèque, la charge des preuves ne revient pas aux parties en litige. 1258 En conséquence,
concernant les quatre cas ci-dessous, une sentence arbitrale est fondamentalement nulle et le
tribunal pourrait " de son propre chef" agir en annulation de la sentence sans aucun délai.
L'alinéa 3 de l'article 34 de la loi iranienne sur l'arbitrage commerc ial international va nous
conduire l’examen des cas u’il énonce.
1256
. Les arts 33 et 34 de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international. 1257
. L'art 34 de la loi type de la CNUDCI. 1258
. S-H. Safaei, "Une discussion sur les innovations et les insuffisances de la loi d'arb itrage commercial
international iranien", op. cit., p. 31.
383
1° L'impossibilité de référer le litige à l'arbitrage
La compétence de l'autorité de l'arbitrage découle de la règle des prérogatives de l'arbitrage
(arbitrabilité), aussi chaque fois qu'un cas est référé à l'arbitrage, l'autorité arbitrale devra
vérifier si une convention d'arbitrage valide a été conclue entre les parties et si celle-ci a
autorisé ou non le recours à l'arbitrage en cas de tout conflit. Si un cas n'est pas susceptible
d'être référé à l'arbitrage, alors l'autorité d'arbitrage n'aura pas la compétence pour délibérer et
rendre une sentence. Ainsi, l'absence de qualification pour arbitrer un litige crée un obstacle à
la compétence de l'autorité concernée, aisant d’une éventuelle sentence rendue par cette
autorité une sentence opposable et annulable.1259
Il y a un principe, admis par le régime de l'arbitrage international, selon lequel seuls les
différends dont la résolution par l'arbitrage est autorisée par la loi du lieu de l'arbitrage sont
susceptibles de recours à l'arbitrage. Autrement dit, leur résolution par la voie de l'arbitrage
n'est pas interdite.1260
Le fait de déterminer si un cas est susceptible d'arbitrage ou non revient en premier lieu au
droit interne des Etats et à leurs régimes nationaux. D'ailleurs, la règle d'impossibilité de
référer un litige à l'arbitrage, dans tout Etat, garantit et protège dans l'Etat d'origine
l'application du contrôle judiciaire sur la sentence arbitra le.1261 L'application du contrôle
judiciaire sur une sentence arbitrale par l'Etat destinataire ou du lieu de l'exécution d'une
sentence arbitrale étrangère se fait généralement sur la base de la convention de New York de
1958 qui, dans son article 2 (1), déclare que les litiges entre les parties concernant des
relations juridiques déterminées contractuelles ou hors contrat (non-contractuelle) devraient
être liés à un sujet susceptible d'être résolu par l'arbitrage. 1262 En cas d'impossibilité de référer
1259
. H. Mafi, Une interprétation de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international , op.cit., p. 473. V.
égale. Ph. Fouchard, E. Gaillard, B. Goldman, International Commercial Arbitration, op. cit., p. 934. 1260
. A-H. Sh irav i, L'arbitrage commercial international, op. cit ., p. 305. 1261
. H. Mafi, Une interprétation sur la loi iranienne de l'arbitrage commercial international , op.cit., p. 473. 1262
. L'alinéa 1 de l'art 2 de la convention pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales
étrangères de New York de 1958 dispose que : "Chacun des Etats contractants reconnaît la convention écrite
384
un différend à l'arbitrage, l'article 5 (2) de la convention de New York reconnaît ce fait
comme l'un des cas de refus de reconnaissance et d'exécution d'une sentence dans l'Etat du
lieu de l'exécution de la sentence.1263
La loi iranienne sur l'arbitrage commercial international prévoit également dans son article
34, alinéa 1 qu' "Au cas où le litige ne pouvait pas être réglé par l'arbitrage en vertu des lois
iraniennes.", la sentence arbitrale rendue sera fondamentalement nulle et non exécutoire. Cet
alinéa est similaire à l'alinéa 2 (b (i)) de l'article 34 de la loi type de la CNUDCI, qui dispose
ue la sentence arbitrale peut être annulée par le tribunal visé l’article 6, si: "b) Le tribunal
constate: i) Que l’objet du différend n’est pas susceptible d’être réglé par arbitrage
conformément à la loi du présent État;…".
Les Etats ont nouvellement tendance, en matière d'arbitrage, à aller vers une expansion de
son domaine, autrement dit doter l’arbitra e de la capacité de résoudre tous les liti es
commerciaux internationaux et à lever les obstacles des cas d'ordre public non référables à
l'arbitrage.1264
Parmi ces cas, d'après les lois iraniennes, le seul différend relevant du domaine commercial
qui explicitement ne serait pas référable à l'arbitrage, a trait à la faillite, car les autres cas ne
font pas partie du domaine commercial.
Concernant les cas interdits de recours à l'arbitrage, l'instruction des litiges est réservée aux
autorités judiciaires. Ainsi, s'il s'agit d'un cas non susceptible de recours à l'arbitrage, le juge
par laquelle les parties s’obligent à soumettre à un arbitrage tous les différends ou certains des différends qui se
sont élevés ou pourraient s’élever entre elles au sujet d’un rapport de droit déterminé, contractuel ou non
contractuel, portant sur une question susceptible d’être réglée par voie d’arbitrage." 1263
. L'alinéa 2 de l'art 5 de la convention pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales
étrangères de New York de 1958 d ispose que: " La reconnaissance et l’exécution d’une sentence arbitrale
pourront aussi être refusées si l’autorité compétente du pays où la reconnaissance et l’exécution sont requises
constate: a. Que, d ’après la loi de ces pays, l’objet du différend n’est pas susceptible d’être réglé par voie
d’arbitrage; ou b. Que la reconnaissance ou l’exécution de la sentence serait contraire à l’ordre public de ce
pays. " 1264
. En Iran, il y a un nombre réduit de lit iges décrétés hors du domaine de l'arbitrage. D'après l'art icle 496 du
Code de la procédure civ ile iranien de 2000, "les litiges ci-dessous ne sont pas susceptibles de recours à
l'arb itrage: 1) les conflits de faillite; 2) les litiges portant sur le principe du mariage, de sa nullité, du divorce et
de la parenté". V. égal., A-H. Shirav i, l'arbitrage commercial international, op. cit ., p. 305.
385
du lieu de l'arbitrage annulera la sentence. Et encore, le juge du lieu de l'exécution de
l'arbitrage refusera sur ce même principe la reconnaissance et l'exécution de la sentence.1265
En fait, la prise de décision sur la susceptibilité d'un cas à être référé à l'arbitrage dépendra de
la loi régissant la validité de la clause d'arbitrage.
2°.Opposition de la sentence à l'ordre public et aux bonnes mœurs
La nullité d une sentence contraire l ordre public et aux bonnes mœurs est une décision
claire et indiscutable.1266 Les textes internationaux1267 et les diverses lois nationales1268
spécifient que la sentence arbitrale ne devrait pas être contraire à l'ordre public. L'ordre
public est évoqué pour les deux pays du lieu de l'arbitrage et de celui de l'exécution de la
sentence arbitrale. L'Etat du lieu de l'arbitrage pourrait agir en nullité de la sentence
arbitrale en évoquant l'ordre public, tandis que l'Etat du lieu de l'exécution de la sentence
arbitrale pourrait empêcher la reconnaissance et l'exécution d'une sentence arbitrale
étrangère car contraire à l'ordre public.1269
Dans la loi type de la CNUDCI, l'alinéa 2 (b) de l'article 34 précise qu'une sentence
rendue pourrait être annulée si suite à la demande de l'une des parties, le tribunal constatait
que cette sentence était contraire à l'ordre public. 1270
La loi iranienne sur l'arbitrage commercial international, en accord avec la loi type de la
CNUDCI, dispose dans l'alinéa 2 de son article 34: " Au cas où le contenu de la sentence
soit contraire à l'ordre public ou aux bonnes mœurs du pays et / ou les règlements impératif
1265
. H. Mafi, Une interprétation sur la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international , op.cit., p. 473. 1266
. L. Joneidi, "le tribunal compétent pour l'annulation sentence arbitrale dans les arbitrages internationaux",
Revue juridique de Faculté du dro it et les sciences politiques d'Université de Téhéran, No. 38 (2), 2008, p. 122. 1267
. V. L alinéa 2 de l article 5 de la convention pour la reconnaissance et l’exécu tion des sentences arbitrales
étrangères, conclue à New York, le 10 ju in 1958. 1268
. V. L'alinéa 5 de l'article 1520 de code de procédure civile français, décret le 13 janvier 2011. et L'alinéa 2
de l'art icle 190 de la loi fédérale suisse sur le droit international privé (LDIP) 1987 (Etat le 1er avril 2017). 1269
. V. Ph. Fouchard, E. Gaillard, B. Goldman, International Commercial Arbitration, op. cit., pp. 953-956. 1270
. L'alinéa 2 (b (ii)) de l'art 34 de la lo i type de la CNUDCI d ispose que : " b) Le tribunal constate: ii) Que la
sentence est contraire à l’ordre public du présent État. ".
386
de cette loi. ", la sentence arbitrale sera fondamentalement nulle. Contraire à l'ordre public
et aux bonnes mœurs si ni ie ue la sentence rendue contient des dispositions ou est basée
sur des principes et modalités qui troubleraient l'ordre public de l'Etat iranien ou qui
contreviendraient aux bonnes mœurs.1271 Supposons une sentence obtenue par la corruption
; l'exécution d'une telle sentence en Iran serait contraire à l'ordre public de l'Etat ainsi qu'aux
bonnes mœurs. De même si lors de l instruction, les parties n ont pu béné icier d’un délai
identique pour la présentation de leur dossier ou que la procédure a été menée de manière
partiale et par intérêt personnel, la sentence rendue sera elle aussi considérée contraire à
l ordre public et aux bonnes mœurs.
Par bonnes mœurs, nous entendons les r les ui ont une connotation morale et dont la
violation se verrait considérée comme un acte contraire à la morale que les individus ne
pourraient trans resser avec leurs contrats. L un des ob ecti s du droit vise la arantie d’un
minimum de moralité dans la société de sorte u’il re use d accorder sa protection
certaines actions contraires aux bonnes mœurs. En ait, la notion de bonnes mœurs découle
de l'ordre public.1272 Le lien entre les bonnes mœurs et l ordre public est dé initivement
particulier.1273
Remarquons que l'alinéa 2 de l'article 34 de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial
international utilise les deux expressions "ordre public" et "bonnes mœurs". L article 975 du
code civil iranien les reprend également1274; or la loi type de la CNUDCI ne fait état que de
"l'ordre public". La divergence entre ces deux lois (la loi type de la CNUDCI et la loi
iranienne sur l arbitra e commercial) sur ce point n’est u’apparente et p raséolo i ue (au
sens figuré du terme), elle ne relève pas du fond; car l'ordre public se définit de manière
1271
. A-H. Sh irav i, l'arbitrage commercial international, op. cit ., p. 306. 1272
. H. Afshar, La généralité du droit comparé, Téhéran, Majd, 1er
éd. 1998, p. 163. 1273
. N. Katouzian, Les règles générales du contrat, Dadgostar, 10er
ed. Tom. I, 2005, p.189. 1274
. L'article 975 du code civil iranien de 1933 dispose que : " The court cannot enforced foreign laws or private
agreements which are contrary to public morals or which may be considered by virtue of injuring the feelings of
society or for other reasons, as contrary to public order, notwithstanding the fact that the enforcement of such
laws is permissible in principle."
387
énérale et concerne aussi les bonnes mœurs. 1275 Ainsi le fait de placer dans la loi iranienne
sur l'arbitrage les "bonnes mœurs" apr s "l ordre public" si ni ie ue l’on va du énéral au
particulier dans les rapports internes, relatifs à toutes les règles impératives.
L'alinéa 2 de l'article 34 de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international
évoque un autre cas, qui, en plus de l'opposition des termes d'une sentence à l'ordre public
ou les bonnes mœurs, prévoit la nullité ondamentale d une sentence dont les dispositions
seraient contraires aux règles impératives de la loi sur l'arbitrage commercial international.
Ainsi, l'alinéa 2 de l'article 34 de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international
a séparé "l'ordre public" des "règles impératives". Cet alinéa annule les sentences arbitrales
rendues par les autorités d'arbitrage international qui seraient contraires aux règles
impératives de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international. Les règles
impératives désignent les règles dont les individus ne pourraient convenir contre elles,
l'ordre de la loi étant appliqué quelle que soit la volonté des parties au litige. 1276
Même si la fin de l'alinéa 2 de l'article 34 de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial
international, indique que l'opposition d'une sentence aux règles impératives de la présente
loi entrainerait aussi l invalidité, il n’existe rien de similaire dans la loi t pe de la CNUDCI.
Car dans la mesure où les règles impératives de cette loi sont liées aux principes
fondamentaux de la procédure, elles se trouvent incluses dans la notion d'ordre public, de
sorte que la mention de cette expression ne paraissait pas nécessaire.
3°.L'opposition d'une sentence relative aux biens immeubles aux règles
impératives et documents notariés
L'un des cas non prévus par la loi type de la CNUDCI, mais envisagé par la loi iranienne
sur l'arbitrage commercial international, est celui résultant sur une invalidité de la sentence,
1275
. S-H. Safaei, Le droit civil, Téhéran, Dadgostar, 2ème
ed, Tom. II, 1973, P. 64. 1276
. M. Nassiri, Le droit de multi national, op. cit., p. 37.
388
autrement dit le cas d'une sentence arbitrale rendue à propos des biens immeubles situés en
Iran qui serait contraire aux règles impératives et aux documents notariés iraniens. L'alinéa
3 de l'article 34 de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international dispose sur ce cas
que la sentence du tribunal arbitral serait fondamentalement nulle et non avenue, n'étant pas
exécutoire,: " Dans le cas de la sentence arbitrale concernant les immeubles situés en Iran
est en contradiction avec les règles impératives de la République islamique d'Iran et / ou
avec les dispositions de la validité des documents notariés, sauf si le tribunal arbitral a un
droit de conciliation dans le cas de ce dernier.".
Les rédacteurs de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international ont voulu
insister par cet alinéa (alinéa 3 de l'article 34) sur le fait que les biens immeubles re vêtent
une importance particulière, d'où un alinéa spécifiquement et exclusivement consacré aux
biens immeubles, en mettant l'accent sur la nullité d'une sentence qui serait en contradiction
avec les règles impératives iraniennes. Par la suite, il est indiqué que le tribunal arbitral
pourrait agir contre les règles impératives s'il disposait du droit de transaction. Autrement
dit, le tribunal arbitral obtient le droit de transiger sur le lieu de l'accord des parties. Ainsi
d'après l'alinéa 3 de l'article 34, le tribunal arbitral pourrait rendre une sentence contraire
aux règles impératives, s'il possédait le droit de transiger. Les règles impératives font partie
de cette catégorie de règles qui ne peuvent être contredites par convention, 1277 au point que
même un arbitre investi du droit de transiger a l'obligation de respecter les dispositions des
règles impératives, car il ne peut les ignorer.
Il ressort de ce qui a été dit lors de la première partie de la présente étude sur la capacité
de référer un différend à l'arbitrage vu l'objet du litige, les opérations portant sur les biens
immeubles ne sont en principe pas considérées comme des opérations commerciales, 1278 et
compte tenu de l'absence de définition du mot "commercial" dans la loi iranienne sur
1277
. M. Nassiri, le droit de multi national, op. cit., p. 37. 1278
. V. les arts 2 et 3 du code commerce iranienne de 1940.
389
l'arbitrage commercial international, l'inclusion de l'alinéa 3 de l'article 34 dans la loi
iranienne sur l'arbitrage commercial international laisse à réfléchir car les relations nées des
opérations sur les biens immeubles sont en principe non commerciales et par conséquent ne
peuvent être référées à l'arbitrage soumis à ladite loi et donc donnant lieu à une sentence. 1279
En fait, cet alinéa (l'alinéa 3 de l'article 34) a limité le recours à l'arbitrage des différends
pour les immeubles et biens fonciers à l'Iran, car les arbitres ne peuvent évaluer les preuves
et en déterminer la valeur par leur propre jugement; tandis qu'un juge instructeur a le droit
de statuer contre les documents notariés. De même la loi appliquée aux litiges est ignorée
pour ce qui concerne les biens fonciers situés en Iran. L'accord entre les parties sur le choix
de la loi appliquée est valable tant que les dispositions de ladite loi n'entrent pas en conflit
avec les règles impératives du lieu de l'arbitrage en Iran, sinon seront appliquées les règles
du lieu.1280 Ce fait démontre que les règles impératives et les documents notariés sur les
biens fonciers situés en Iran font partie de l'ordre public, le législateur n'étant en aucun cas
prêt à transiger sur ce point et frappant d'invalidité entière toute déviation à cette règle.
Toutefois, la fin de l'alinéa 3 de l'article 34 de la loi sur l'arbitrage commercial
international énonce que toutes les fois que le tribunal arbitral disposerait du droit de
transiger, il pourrait rendre une sentence contraire aux dispositions des documents notariés
ou des règles impératives. Cette exception signifie que cette question n'a aucun lien avec
l ordre public, ne devant servir u’ dé endre les droits des parties. 1281 Ceci dit, il est
impossible de mettre ensemble la garantie de l'exécution de l'invalidité entière avec ladite
exception, révélant encore une fois l'une des contradictions phraséologiques de cette loi, car
d'une part l'accord des parties sur la loi applicable aux biens fonciers est ignoré, ce qui ne
1279
. S-J. Seifi, " la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international en compagnie de la loi type de la
CNUDCI sur l'arbitrage", op. cit., p. 79. 1280
. A-H. Sh irav i, l'arbitrage commercial international, op. cit ., p. 308. 1281
. Ibid, p. 309.
390
permet pas aux arbitres d'évaluer les preuves, et d'autre part lesdites restrictions sont
détournées sur simple accord des parties sur le droit de transiger.
Conformément au régime du droit international privé iranien, 1282 aucun doute ne pèse sur
la souveraineté de la loi du lieu de situation du bien. De ce fait, pour l'application de la règle
du conflit des lois à propos des biens immeubles, la meilleure voie consisterait à déterminer
la place réelle du lien juridique et de l'application de la loi régissant ce lien. Avec l'alinéa 2
de l'article 34 de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international, 1283 une disposition
séparée sur les biens immeubles par l'alinéa 3 de l'article 34 semble inutile, car l'effet de
l'alinéa 2 s'étend également aux biens immeubles ainsi u’ l exi ence de respecter les
règles impératives de forme et de fond les concernant.
Quant à la deuxième partie de l'alinéa 3 de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial
international qui reconnaît l'invalidité de toute sentence arbitrale contraire aux dispositions
des documents notariés, nous pourrions dire que le respect des dispositions des documents
notariés valables est une règle impérative fondamentale dont la violation serait soumise à
l'alinéa 2 de l'article 34. Car les documents notariés qui, dans le cadre des relations
commerciales internationales, sont soumis à la loi sur l'arbitrage commercial international,
garantissent de par leur nature les droits financiers, des droits qui d'après la règle en cas
d'accord du droit de transaction à l'arbitre, peuvent faire l'objet de transaction et de
conciliation; et ainsi la sentence transactionnelle de l'arbitre ne pourrait être annulée en tant
que contraire aux dispositions des documents notariés. 1284 En fait, même en cas de silence
de ladite loi, ce point pourrait être supposé conforme aux règles générales. De fait,
1282
. Sur ce point, l'article 8 du code civil iranien de 1933 dispose que : " Immovable property, of which foreign
nationals have taken possession or shall take possession under the terms treaties, shall in every respect come
within the scope of the laws of Iran." 1283
. L'alinéa 2 de l'article 34 de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international p récise que : "Au cas où
le contenu de la sentence soit contraire à l'ordre public ou aux bonnes mœurs du pays et / ou aux règlements
impératifs de cette loi." 1284
. L. Joneidi, La vérification comparée de la loi d’arbitrage commercial in ternational, Téhéran, Faculté de droit et sciences politiques , 1eme
éd., 1999, p. 124.
391
l’existence de l alinéa 3 de l article 34 paraît totalement inutile et sa suppression sera
proposée lors des futures rectifications de la loi iranienne sur l'arbitrage.
Par ailleurs, ceci signifierait que les sentences arbitrales rendues en Iran se montrent
davantage sujettes à une éventuelle nullité que dans d'autres pays, révélant par là-même une
grande instabilité des sentences. Tandis que les autres Etats essaient d'attirer le maximum de
cas d'arbitrage sur leur territoire en réduisant, autant que faire se peut, les interventions dans
l'arbitrage et en renforçant les sentences d'arbitrage, les cas multiples de rejet dans la loi
iranienne sur l'arbitrage commercial international et les doutes sur l'exclusion ou l'absence
d'exclusion pour les cas précisés entraîneraient un rejet du choix de l'Iran en tant que lieu
d'arbitrage pour certaines affaires.
Ceci dit, le rajout desdits cas aux causes d'invalidité mentionnées dans la loi type de la
CNUDCI est critiquable car, premièrement les opérations sur immeubles se produisent
rarement en matière de commerce international et ces opérations ne sont généralement pas
comptées au nombre des actes commerciaux;1285 deuxièmement, d'après les règles du conflit
des lois1286, les opérations immeubles sont soumises au lieu de situation du bien et le juge
ou l'arbitre doivent respecter les règles impératives dudit lieu; troisièmement, chaque fois
qu'une sentence arbitrale concernant des biens immeubles situés en Iran se trouve en conflit
avec les règles impératives de ce pays, cette sentence serait nulle en tant que contraire à
l'ordre public. De fait l'alinéa 2 de l'article 34 de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial
international prend ce cas en compte, aussi son rajout à titre de cause particulière pour
invalidité de la sentence ne se justifie-t- il pas.
En résumé, les cas entraînant la nullité de la sentence ou la rendant annulable d'après la
loi iranienne sur l'arbitrage commercial international sont au nombre de 12, donc bien plus
nombreux comparés aux normes internationales mentionnés par des documents comme la
1285
. V. l'art icle 2 du Code Commerce iranien de 1940. 1286
. V. l'art icle 8 du code civ il iranien de 1933.
392
loi type de la CNUDCI (l'art. 34) et la convention de New York de 1958 1287(l'art. 5). Il
convient d’observer ue la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international n'a pas
précisé que les cas entraînant nullité de la sentence se limitent aux 12 cas déjà cités, laissant
ainsi ouvert le débat sur d'autres cas éventuels pouvant conduire à la nullité d'une sentence
arbitrale. L'expression "que si" mentionnée au début de l'alinéa 2 de l'article 34 de la loi
type de la CNUDCI1288 fait allusion à une exclusion des cas entraînant la nullité, qui n'existe
pas dans la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international.
Section II : La reconnnaissance et l'exécution des sentences arbitrales
Sachant que la demande d'annulation ou de déclaration d'invalidité d'une sentence arbitrale
est faite par la partie insatisfaite de la sentence, et que le délai pour faire la demande en
annulation est fixé par la loi,1289 la reconnaissance et l'exécution d'une sentence arbitrale se
font en faveur de la partie bénéficiaire de la sentence qui dépose la demande auprès du
tribunal sans aucune limite dans le temps. En outre la demande en annulation est déposée
auprès du tribunal du lieu de l'arbitrage,1290 alors que la reconnaissance et l'exécution d'une
sentence arbitrale pourraient être requises auprès de tous les autres tribunaux.
Dans de nombreux cas, la sentence arbitrale est exécutée par la partie perdante de manière
volontaire. Toutes les fois que la partie perdante refuse d'exécuter volontairement la sentence,
la partie bénéficiaire de la sentence essaiera d'obtenir l'exécution de la sentence rendue auprès
1287
. La convention pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères de New York de
1958. 1288
. L'alinéa 2 de l'art 34 de la loi type de la CNUDCI d ispose que: " La sentence arbitrale ne peut être annulée
par le tribunal visé à l’article 6 que si:...". 1289
. D'après l'alinéa 3 de l'article 34 de la loi type de la CNUDCI ainsi que l'alinéa 3 de l'art icle 33 de la loi
iranienne sur l'arb itrage, le délai pour faire la demande d'annulation est de trois mois à compter de la date de la
communicat ion de la sentence. 1290
. V. l'a linéa 1 de l'article 33 de la lo i iranienne sur l'arbitrage et l'alinéa 2 de l'art icle de la lo i type de la
CNUDCI.
393
des autorités judiciaires.1291 Il est naturel que la partie bénéficiaire agisse pour l'exequatur de
la sentence auprès des autorités de l'Etat sur le territoire duquel la partie condamnée possède
des biens avec une possibilité de se faire payer en ce lieu.
La reconnaissance et l'exécution d'une sentence sont deux notions différentes. La
reconnaissance désigne l'agrément et la déclaration de la validité d'une sentence 1292; or
l'exécution, en plus de la reconnaissance, garantit aussi l'obtention des moyens d'exécution
afin de rendre effective la sentence.1293 L'exécution d'une sentence exigerait aussi la
reconnaissance, mais la reconnaissance pourrait exister sans l’exécution. La personne
requérant la reconnaissance requiert auprès du tribunal la déclaration de la validité de la
sentence afin que la sentence bénéficie de la force de la chose jugée, empêchant ainsi le
recours d'un litige déjà clos par l'arbitrage auprès d'autres autorités. La reconnaissance d'une
sentence sert d’instrument de dé ense mis la disposition de la partie béné icia ire afin qu'elle
puisse se référer à cette reconnaissance contre tout litige concernant l'objet de la sentence qui
pourrait se poser éventuellement. Or la demande de l'exécution de la sentence vise à faire
bénéficier la partie gagnante des moyens et garanties exécutoires prévus pour l'exécution des
jugements, comme la saisine des biens et autres. 1294 La demande en reconnaissance et
l exécution des sentences arbitrales pourraient s’e ectuer dans le pa s du lieu de l arbitra e
ou auprès de tout autre Etat. En principe, la reconnaissance et l'exécution des décisions
rendues par des tribunaux étrangers se posent comme l'une des questions majeures du droit
international privé et de l'arbitrage.
Ainsi, il faut savoir que la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales ne sont pas
des notions uniformes. En fait, la reconnaissance fait figure de préparatif en vue de
1291
. Ch. Imhoos et J-F. Bourque., "Arbitrage et règlement alternatif des différends" : Comment rég ler un
différend commercial, op. cit., p. 43. 1292
. V. G. Cornu, vocabulaire juridique, paris, PUF, Coll. Quadrige-Dicos poche, 9eme
éd. 2012, p. 854. 1293
. Ibide. P. 428. 1294
. S-H. Safaei, "Une discussion sur les innovations et les insuffisances de la loi d'arb itrage commercial
international iranien", op. cit., p. 34.
394
l'exécution d'une sentence. La reconnaissance d'une sentence arbitrale signifie que ladite
sentence possède une valeur similaire à un jugement rendu par les tribunaux de l'Etat où la
reconnaissance a été demandée. L exécution d une sentence, uant elle, renvoie l’exi ence
de voir la partie condamnée s'engager à exécuter les dispositions de la sentence.
Les sentences sont divisées en deux groupes distincts, les sentences nationales et les
sentences étrangères, afin de procéder à la reconnaissance et à l'exécution. L'intérêt pratique
de cette répartition des sentences arbitrales en deux groupes réside dans le mode de
reconnaissance et de mise à exécution desdites sentences. Pour l'exécution des sentences
arbitrales nationales, une demande d'ordre exécutoire est déposée auprès du tribunal, ce
conformément au code de la procédure civile iranienne de l'Etat du lieu du tribunal, et en
principe, les sentences arbitrales nationales n'exigent pas de reconnaissance. Toutefois, les
sentences arbitrales étrangères ont certainement besoin d'une reconnaissance faite par un
tribunal compétent. Remarquons que la distinction entre les sentences arbitrales internes et
étran res revêt une importance d’ordre prati ue, u il s a isse de la demande en annulation
d une sentence ou de la demande en reconnaissance et d’exécution, ou encore des modes
exécutoires ainsi que des obstacles à l'exécution obligatoire des sentences.1295
La reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales nationales sont acceptées
facilement, mais l'exécution des sentences arbitrales étrangères ou internationales pose des
problèmes et des complications, requérant des règlements spécifiques. De ce fait, certaines
conventions ont été adoptées pour faciliter l'exécution de ce type de sentences dont la plus
importante et la plus connue est la convention de New York de 1958 1296; d'ailleurs les
législations nationales ont également prévu des règlements spécifiques dans ce domaine
1295
. P. Lalive, " L'exécution des sentences d'arbitrage international", International Aarbitration/60 Years of ICC,
Arbitration, A Look at the Future, International Chamber of Commerce, Paris, 1983, p. 320. 1296
. La convention pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères, conclue à New
York le 10 juin 1958.
395
(ainsi des législations suisse1297 et française1298). La loi type de la CNUDCI a, elle aussi, été
rédigée pour faciliter l'exécution de ces sentences, et encore pour créer une uniformité des
règlements sur ce sujet (article 35 et 36); la loi iranienne sur l'arbitrage commercial
international a d'ailleurs rédigé des dispositions similaires sur ce dernier modèle (Article
35).1299
Néanmoins, la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international ne dispose pas de
règlements sur le mode de reconnaissance et d'exécution des sentences arbitrales. Ce fait est
naturel. Car le mode de reconnaissance et d'exécution des sentences et les formalités liées
dépendent des règlements prévus par les conventions internationales, telle la convention de
1958 de New York de 1958 (ratifiée en 2001 par l'Iran). Dans les Etats où des règlements
particuliers ont été prévus pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales
étrangères, la plupart de ces règlements dépendent de l'adhésion de ces Etats à ladite
convention, ainsi qu'au respect de la règle du comportement réciproque. Par exemple, l'article
194 de la loi internationale privée suisse dispose ainsi: " La reconnaissance et l'exécution des
sentences arbitrales étrangères sont régies par la convention de New York du 10 juin 1958
pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères."1300
Aussi convient- il dans une premi re partie d’étudier la notion des sentences arbitrales
nationales et étrangères, (A) pour ensuite, dans une deuxième partie, traiter du sujet principal
et examiner la question de la reconnaissance et de l'exécution des sentences arbitrales. (B)
A. Les sentences arbitrales nationales et internationales
1297
. V. L'art icle 192 de la lo i fédérale suisse sur le droit international privé (LDIP) 1987 (Etat le 1er avril 2017). 1298
. V. Les articles 1514 à 1517 de code de procédure civile français, décret le 13 janvier 2011. 1299
. S-H. Safaei, "Une discussion sur les innovations et les insuffisances de la loi d'arb itrage commercial
international iranien", op. cit., p. 35. 1300
. L'article 194 de la lo i fédérale suisse sur le droit international privé (LDIP) 1987 (Etat le 1er avril 2017).
396
Les sentences rendues par les autorités d'arbitrage sont soit nationales soit étrangères. L'un
des effets de la détermination de l'origine étrangère ou nationale d'une sentence arbitrale
consiste dans la soumission de la sentence rendue à la loi nationale qui lui serait appliquée.
La soumission à la loi nationale (la nationalité de la sentence) est l'un des effets importants
lorsqu'une sentence arbitrale est nationale. La soumission de la sentence à la loi nationale
procure la possibilité de faire appliquer le contrôle des autorités judiciaires sur la sentence
arbitrale, ainsi que celle de faire recours contre une sentence dans l'Etat du lieu où la sentence
est rendue. Autrement dit, lors de l'examen des actions en opposition à ce type de sentences,
la primauté de la compétence et l'exclusivité reviendront au tribunal du lieu de la sentence ou
au tribunal pour lequel la sentence est considérée comme interne. 1301
Une sentence nationale représente une sentence dont tous les éléments la composant tels
l'objet du litige, la nationalité des parties et des arbitres, la loi applicable au litige ou les
règles de la procédure, et le lieu de l'arbitrage serait en lien soit avec un Etat ou un territoire
spécifique. Il ne faudrait pas négliger le principe suivant lequel une sentence arbitrale est
considérée comme interne lorsqu'elle est rendue sur le territoire du juge délibérant. 1302 La
convention de New York de 19581303 a également pris cette norme en compte. Mais elle a
émis une réserve selon laquelle certaines sentences arbitrales, même rendues sur le territoire
d'un Etat partie à la convention, peuvent être jugées non internes par le droit de cet Etat.
Certains définissent comme étrangère, toute sentence arbitrale rendue sur le territoire
souverain d'un Etat étranger et suite à l'accord des parties au litige, qui a été substituée au
jugement d'un tribunal étranger et dont l'exequatur a été donné par une autorité judiciaire
1301
. H. Mafi, Une explication de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international, op. cit ., p. 500.
Idem; L. Joneid i, " Le tribunal compétent pour l'annulation de la sentence arbitrale dans les arbitrages
internationaux", Revue juridique de Faculté du droit et de sciences politiques de l'Université de Téhéran, N°. 38
(2), 2008, p. 71. 1302
. P. Ma er, "L’exécution des sentences arbitrales dans les pa s de droit romaniste”, L’exécutions des
sentences arbitrales, Publication CCI, n 440/6, 1992, pp.49-56. Idem; L. Joneidi, "Le tribunal compétent pour
l'annulation de la sentence arbitrale dans les arbitrages internationaux", op. cit., pp. 71-72. 1303
. V. L'article 1 de la convention pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales ét rangères,
conclue à New York le 10 juin 1958.
397
compétente étrangère.1304 Pour le droit iranien aussi, certains appellent étrangère une sentence
rendue dans un Etat autre que l'Iran et qui ne serait pas définie comme une sentence arbitrale
interne par la loi iranienne, nécessitant un recours aux tribunaux iraniens pour son
exécution.1305
Dire qu'une sentence est étrangère ne signifie pas pour autant l'internationalité de
l'arbitrage pour l'Etat du lieu où la sentence a été rendue. Autrement dit, il n'est pas nécessaire
que l'arbitrage soit lié à une opération internationale pour que la sentence conséquente soit
internationale.1306
Dans presque tous les régimes juridiques, les modes de reconna issance et d'exécution des
sentences arbitrales internes et étrangères diffèrent. Dans la plupart des pays, 1307 des
règlements spécifiques ont été prévus pour la reconnaissance et l'exécution des sentences
arbitrales étrangères, et toutes les conventions internationales concernant la reconnaissance et
l'exécution portent sur les sentences arbitrales étrangères. 1308 Ainsi il paraît nécessaire de
faire la distinction entre les sentences arbitrales internes et étrangères pour l'application des
règlements de la reconnaissance et de l'exécution (aussi bien les règlements nationaux que
ceux des conventions); or les normes d'identification de ces deux groupes de sentences sont
différentes.1309
En revanche, le principal critère appliqué pour la détermination de la nature interne ou
étrangère d'une sentence arbitrale reste le lieu où la sentence est rendue, une norme acceptée
par les régimes juridiques nationaux et reprise par la convention de New York de 1958.1310
1304
. V. M. Nassiri, L'exécution de sentences arbitrales étrangères, Téhéran, Majd, 1er
éd. 1997, p. 24. 1305
. V. M. Mohebi, "les avantages de l'arbitrage concernant l'exécution de la sentence arbitrale", op. cit., p. 192. 1306
. H. Nikbakht, "La reconnaissance et l'exécution les sentences de l'arbitrage commercial international en
Iran", l'institution pour des études et recherches commerciales, Téhéran, 2005, pp. 32-34. 1307
. V. Les articles 19 à 21 de code judiciaire belge de 2013. 1308
. V. Chia. Ju i Cheng, Basic Documents on International Trade Law, op. cit ., 754. 1309
. P. Sarcevic, The Taking Asid & Enforcement of Arbitral Awards under UNCITRAL Model Law, Essays on
International Commercial Arbitrat ion, 1990, pp. 178-179. Idem; V. M.Rubino- Sammartano, "International
Arbitration Law", Kluewr, 1990, pp. 15-16. 1310
. V. L alinéa 1 de l article 1 et l article 3 de la convention pour la reconnaissance et l’exécution des sentences
arbitrales étrangères, conclue le 10 juin à New York en 1958.
398
Certes, il existe aussi une tendance ui accorde de l’importance à une fusion entre le lieu où
la sentence est rendue et la loi applicable à la procédure. 1311 Par exemple, en Allemagne, les
sentences rendues par des arbitrages basés sur les lois de la procédure allemande, sont
considérées comme des sentences allemandes.1312
A propos de la détermination de caractère de la sentence, deux normes principales
ressortent de l’examen des conventions internationales et de l’étude déductive des ré imes
juridiques nationaux: l'une géographique (lieu où la sentence est rendue) et la procédure
d'instruction (la loi appliquée à la procédure arbitrale). L'étude des diverses conventions
internationales sur l'arbitrage qui sont elles-mêmes inspirées des tendances de la majorité des
régimes juridiques nationaux, démontre que parmi tous les éléments considérés, une
préférence spéciale est accordée au lien avec le lieu où la sentence est rendue. 1313 En fait,
cette même vision classique des règlements des institutions d'arbitrage semblerait avoir
influencé la Chambre Commerciale Internationale1314 et les règlements d'arbitrage de la
CNUDCI de 20101315 et même la loi type de la CNUDCI1316, et tous ces règlements insistent
sur le lieu où la sentence est rendue ou sur les règlements déterminant ce lieu.
Le principe de la territorialité des sentences est admis dans les pays de Common Law. En
principe dans ces pays, toute sentence arbitrale dépend d'un territoire spécifique, d'où cette
distinction entre les sentences internes et les sentences étrangères. Une sentence interne
désigne celle qui est rendue par le juge qui rend aussi son ordre exécutoire. Par contre, toute
1311
. P. Sarcevic, "The Taking Asid & Enforcement of Arbitral Awards under UNCITRAL Model Law", op. cit.,
p. 178. 1312
. V. égal., Chia. Ju i Cheng, " Basic Documents on International Trade Law", op. cit., 754. 1313
. L'article 1 de la convention de Genève de 1927, L'article 1 de la convention pour la reconnaissance et
l'exécution des sentences arbitrales étrangères de New York de 1958 et la convention européenne sur l'arbit rage
commercial international de Genève de 1961. 1314
. L'art 27 du règ lement d'arbit rage de la Chambre de Commerce International de 2012. 1315
. Les articles 17(4) et 34(4) du règlement d'arb itrage de la CNUDCI 2010. 1316
.L'art icle 31 (4) de la loi type de la CNUDCI de 1985.
399
sentence reçue, en dehors du territoire souverain du juge ayant rendu l'ordre exécutoire, est
considéré comme étrangère.1317
Un autre mode de détermination de la nationalité de la sentence est de considérer la loi
procédurale applicable à l'arbitrage. Par exemple, si la procédure d'instruction allemande est
applicable à l'arbitrage, l'arbitrage et donc la sentence rendue seraient considérés comme
allemands, même si l'arbitrage a été organisé et la sentence rendue en France. Dans ce cas de
figure, l'arbitrage est considéré comme étranger par rapport au lieu où il a été organisé, ce
conformément à certaines conventions1318 et aux lois des régimes juridiques nationaux.1319
Lesdites conventions ont toutefois accepté la norme géographique.
Aussi, le deuxième mode qui se voit davantage appliqué par les pays du droit continentaux,
tels l'Allemagne, la Suisse,1320 démontre une prise en compte de la loi procédurale. D'après ce
mode de détermination, la sentence dépend de la loi de l'Etat qui a été appliquée à l'arbitrage
même si la sentence est rendue en dehors de cet Etat. Ainsi tel que vu plus haut, le juge
d'exécution des sentences dans un tribunal allemand reconnaît comme allemande toute
sentence rendue d'après le nouveau code de la procédure civile allemande, que la sentence ait
été rendue en dehors de ou en Allemagne.1321
D'après la loi iranienne, les sentences étrangères sont celles rendues dans un Etat autre que
l'Iran, celles-ci n'étant donc pas considérées comme des sentences arbitrales internes par la
législation iranienne, elles nécessitent un recours aux tribunaux d'Iran pour son exécution.1322
L'exécution des sentences étrangères en Iran, avant la ratification de la convention de New
1317
. H. Khazaei, "La reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales internationales", Revue de Faculté du
droit et sciences politiques de l'Université de Téhéran, n°b39, 1998, p. 36. V. égal., M. Bordbari, " L'exécution des sentences civiles étrangères en Angleterre conformément au système de Common Law", Revue jurid ique du
bureau de services juridique international d'Iran, N°. 5, 1986, p. 133. 1318
. L'article 3 de la convention pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères de New
York de 1958; la Convention européenne de 1961, et la convention européenne sur l'arbitrage commercial
international de Genève de 1961. 1319
. M. Rubino- Sammartano, International Arbitration Law, op.cit., pp. 17-18. Idem; Van den Berg, A.J. "Non-
Domestic Arbitral Awards under the New York Convention", 2 Arbitrat ion International, 1986, pp. 200-201. 1320
. L'article 194 de la loi fédérale suisse sur le droit international privé (LDIP) 1987 (Etat le 1er avril 2017. 1321
. V. H. Khazaei, "La reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales internationales", op. cit., p. 36. 1322
. M. Mohebi, " les avantages de l'arbitrage concernant à l'exécution de la sentence arbitrale", op. cit., p. 192.
400
York 1958 par l'Iran1323, dépendait des règlements généraux applicables à l'exécution des
jugements étrangers; problème résolu après la ratification de cette convention par l'Iran, les
sentences étrangères devenant exécutoires en Iran grâce à cette convention. Le domaine de la
convention de New York de 1958 concernant l'exécution des sentences arbitrales étrangères a
été déterminée par son article 1.1324
Le régime de la reconnaissance et de l'exécution dans la loi iranienne sur l'arbitrage
commercial international n'est pas basé sur l'élément lié au lieu où la sentence est rendue. Et,
les sentences arbitrales rendues sont soumises de manière uniforme aux règlements de la
reconnaissance et de l'exécution prévus par cette loi, ce sans tenir compte du lieu de la
sentence.1325 Certes la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international n'indique rien sur
l'absence d'effet du lieu de la sentence, mais par contre ladite loi garde le silence sur
l'influence ou l'absence d'influence de cet élément; néanmoins ce silence exprime une
absence de conditionnalité et d'influence de cet élément. 1326
Ainsi, à l'opposé de la loi type de la CNUDCI1327 (al. 2 art. 1), la loi iranienne sur
l'arbitrage commercial international n'a pas prévu de domaine territoriale pour son
application, et en déviant du modèle de la loi type de la CNUDCI, n'a pas limité l'étendue de
son application. Il faut savoir que le régime de reconnaissance et d'exécution de la loi
1323
. L Iran a rati ié la convention New York de 1958 pour la reconnaissance et l’exécution des sentences
arbitrales étrangères en 2001. Le journal officiel d'Iran, 19 mai 2001, n° 16734. 1324. L'art 1(1) de la convention pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères de New
York de 1958 dispose: " La présente Convention s’applique à la reconnaissance et à l’exécution des sentences
arbitrales rendues sur le territoire d’un Etat autre que celui où la reconnaissance et l’exécution des sentences
sont demandées, et issues de différends entre personnes physiques ou morales. Elle s’applique également aux
sentences arbitrales qui ne sont pas considérées comme sentences nationales dans l’Etat où leur reconnaissance
et leur exécution sont demandées.". 1325. L'alinéa 1 de l'art icle 35 de la loi iranienne sur l'arb itrage commercial international p récise que : "Hors les
cas mentionnés aux articles (33) et (34), les sentences arbitral rendues conformément aux règlements de la
présente loi sont définitives et exécutoires après la notification. En cas de demande écrite au tribunal mentionné
dans l'article (6), les modalités de l'application des sentences des tribunaux doivent être exécutées.". 1326
. V. égal., L. Joneidi, l'exécution de sentences arbitrales commerciales étrangères , l 'institution pour études et recherches juridiques de Shahr Danesh, 2ème éd. 1988, pp. 321-323. 1327. L'alinéa 2 de l'article 1 de la lo i type de la CNUDCI dispose que: " Les dispositions de la présente Loi, à
l’exception des articles 8, 9, 17 H, 17 I, 17 J, 35 et 36, ne s’appliquent que si le lieu d e l’arbitrage est situé sur
le territoire du présent État."(L’article 1-2 a été amendé par la Commission à sa trente-neuvième session en
2006)
401
iranienne sur l'arbitrage commercial international présente d'importantes failles par rapport à
la loi type de la CNUDCI, outre des défauts partiels et de détail; car l'article 35 de ladite loi
déclare dans son alinéa 1 : est exécutoire: "Hors les cas mentionnés aux articles (33) et (34),
les sentences arbitral rendues conformément aux règlements de la présente loi sont
définitives et exécutoires après la notification...". Tandis que l'article 36 alinéa 1 de la loi type
de la CNUDCI dispose que : " La reconnaissance ou l’exécution d’une sentence arbitrale,
quel que soit le pays où elle a été rendue, ne peut être refusée que:...".
Nous observons que la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international a prévu
l'application d'un régime plus simple pour la reconnaissance et l'exécution, seulement pour
les sentences arbitrales rendues dans le cadre de ses propres règlements, tout en gardant le
silence sur l'effet ou l'absence d'effet du lieu de la sentence. Or la loi type de la CNUDCI a
soumis les sentences à ses règlements de reconnaissance et exécution d'une manière entière,
ce tout en déclarant explicitement l'absence d'influence du lieu où la sentence est rendue.
Nous avons dit que le silence de la loi iranienne sur l'arbitrage concernant l'absence d'effet ou
l'effet du lieu de la sentence pourrait signifier une absence d'influence, en interpré tant et
évaluant cette loi comme si elle était alignée sur la loi type de la CNUDCI; néanmoins, il
semble évident que la restriction des règlements sur la reconnaissance et l'exécution aux
sentences arbitrales rendues en application de ladite loi Iranienne, réduirait sérieusement la
portée de l article 35 et même u’un doute s’installerait nouveau sur le ait de savoir si la
méthode de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international est bien garante de la
norme nouvelle pour la détermination des sentences arbitrales internes. Ne pourrait-on pas
soutenir que cette loi iranienne, relativement aux sentences de l'arbitrage commercial vu par
ses règlements, a accepté le mode de régime juridique allemand d'après lequel la norme du
402
caractère allemand ou étranger de l'arbitrage dépend de l'application ou non de la procédure
d'instruction allemande sur les sentences ?.1328
Toutefois, à notre sens, le fait de déterminer la nationalité d'une sentence arbitrale et de
définir les sentences arbitrales iraniennes laisserait entrevoir que le législateur commence à
pencher avec raison pour une norme de procédure d'instruction applicable à l'arbitrage en lieu
et place de la norme du lieu où la sentence est rendue. En conséquence, l'absence d'indication
explicite de l'ineffectivité du lieu de la sentence pour l'application du régime de la
reconnaissance et de l'exécution prévue dans la loi iranienne impose en fait une importante
restriction à l'exécution des sentences arbitrales, créant ainsi un déni et une contradiction
avec l’ob ecti de aciliter la reconnaissance et l exécution de ces sentences.
D'où notre proposition en cas de toute rectification de cette loi, portant sur le rajout de
l'expression "sans tenir compte de l'Etat du lieu où la sentence est rendue" dans l'article 35 de
cette loi, de la suppression de l'expression "rendue conformément aux règlements de la
présente loi", et la réécriture suivante de l'alinéa 1 de l'article 35: "Hors les cas mentionnés
aux articles (33) et (34), les sentences arbitrales sans tenir compte de l'Etat du lieu où la
sentence est rendue (quel que soit le pays où elles ont été rendues), sont définitives et
exécutoires après la notification. En cas de demande écrite au tribunal mentionné dans
l'article (6), les modalités de l'application des sentences des tribunaux doivent être
exécutées.".
B. La reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales
1328
. V. L. Joneid i, La vérification comparée de la loi d’arbitrage commercial international, op. cit., p. 107.
Idem; S-J. Saeifi, " Les évolutions et les questions sur la lo i iranienne arbitrage commercial international",
Conférence International Bar Association, 2000, pp. 118-119.
403
D'après le principe de la souveraineté des Etats, les jugements rendus par les tribunaux
d'Etat sont limités aux frontières de cet Etat et présentent un aspect territorial. Ainsi, la
souveraineté des Etats se veut en principe irréalisable en dehors de son territoire.1329
Néanmoins, les jugements rendus par des tribunaux étrangers peuvent devenir obligatoires et
obtenir force exécutoire dans un autre Etat sous respect de certaines conditions légales. 1330
L'exécution directe des jugements étrangers sans la vérification des Etats du lieu de
l'exécution serait en contradiction avec le principe de la souveraineté nationale. Dans un
premier temps, le jugement devrait disposer des conditions nécessaires pour l'exécution, et
être reconnu par les tribunaux d'Etat ayant reçu la demande d'exequatur. Si ces conditions se
trouvaient réunies, alors le jugement étranger serait jugé comme ayant été rendu par des
tribunaux nationaux.1331
La reconnaissance et l'exécution de la sentence représentent la dernière étape dans le
processus de l'arbitrage. Il est vrai qu'une sentence arbitrale telle une décision judiciaire crée
des obligations, exigeant un minimum de contrôle du tribunal étatique concernant la
légitimité et la possibilité exécutoire de la sentence. Un tel contrôle pourrait avoir lieu au
moment de la vérification des cas de refus de sentence. Si la partie condamnée refusait
d'exécuter la sentence arbitrale, la loi interviendrait en agent protecteur d'une exécution
forcée de la sentence en lui accordant une garantie de force exécutoire. 1332
Le contrôle judiciaire d'une sentence arbitrale accorde un rôle important et effectif aux
tribunaux d'Etat dans le processus de l'instruction arbitrale, compte tenu de la dissolution de
l'autorité arbitrale après qu'elle ait rendu la sentence. Si la partie condamnée n'exécutait pas la
1329
. H. Khazaei, " La reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales internationales ", op. cit., p. 38. 1330
. H. Mafi et N. Ghaderi, " La reconnaissance et l'exécution des sentences étrangers en droit iranien", Téhéran,
les ensembles des articles de conférence de l'arb itrage international, 2014, p. 187. 1331
. Ibid. 1332
. H. Mafi, Une explication de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international, op. cit ., pp. 512-
513. Idem; Ch. Imhoos et J-F. Bourque., "Arbitrage et règlement alternatif des différends" : Comment régler un
différend commercial, op. cit., p. 43.
404
sentence, le tribunal devrait délivrer un ordre exécutoire, ce qui surviendra en cas de demande
en exécution de la sentence arbitrale auprès du tribunal par la partie bénéficiaire. 1333
Le tribunal ayant reçu la demande d'exéquatur pour une sentence arbitrale étrangère, avant
de la décréter exécutoire, examine la sentence étrangère en la comparant avec une sentence
interne, en constatant et affirmant que la sentence rendue dispose des minima de bases et
d'éléments exigés pour devenir une sentence définitive et obligatoire, prête à être appliquée.
La décision du tribunal sur la reconnaissance d'une sentence arbitrale ne constitue pas une
action litigieuse, il s'agit uniquement d'une déclaration. 1334
La force exécutoire d'une sentence signifie qu'en cas de refus d'acceptation de la sentence
arbitrale par la partie perdante la partie bénéficiaire pourrait disposer des forces publiques
pour une exécution en sens et en teneur de la sentence, en obtenant un ordre exécutoire.
Autrement dit, la force exécutoire d'une sentence lui confère un caractère la rendant
exécutoire de manière spécifique.
Ainsi, une sentence rendue dans un Etat ne devient exécutoire dans un autre Etat qu'après
avoir été reconnue par ce dernier. Or la reconnaissance n'aboutit pas toujours à l'exécution,
car parfois la reconnaissance prend la forme d'agrément d'une sentence rendue dans le lieu de
la reconnaissance.1335
Pour la reconnaissance d'une sentence arbitrale, le demandeur doit déposer auprès du
tribunal étatique une demande de reconnaissance avec la sentence rendue en pièce jointe, et
sous respect de certaines formalités; et le tribunal, après examen de la forme de la sentence,
agira pour sa reconnaissance.1336
1333
. H. Mafi et J. Parsafar, "l'intervention de tribunaux étatiques à la procédure arbit rale en droit iran ien", Revue
des opinions du droit judiciaire, N°. 57, 2012, pp. 124-125. 1334
. H. Mafi et N. Ghaderi, "La reconnaissance et l'exécution des sentences étrangères en droit iranien",
Téhéran, les ensembles des articles de conférence sur l'arb itrage international, 2014, p. 188. 1335
. A-H. Mortazavi, " La procédure de l'arbitrage commercial international en Iran", op. cit., p. 245. 1336
. Ibid., p. 246.
405
Parmi les effets de la reconnaissance d'une sentence arbitrale étrangère, il y a l'émission
d'un ordre exécutoire à la demande de la personne bénéficiaire en cas de refus d'exécution par
la partie condamnée. Deuxième effet de la reconnaissance d'une sentence arbitrale, il y a
interdiction d'une nouvelle procédure et donc de modification de la sentence, faite par
l'autorité de reconnaissance sur la base de la clôture de l'instruction. Troisième effet de la
reconnaissance, le bénéfice de la sentence de l'effet de la chose jugée qui empêche le dépôt
d'un nouveau recours en justice par la personne perdante. Quatrième effet de la
reconnaissance d'une sentence arbitrale étrangère, le bénéfice de la personne bénéficiaire de
la valeur probatoire de la sentence, qui lui permet de l'évoquer à titre de document valable et
exécutoire dans tout autre litige.1337
Il ressort de ce qui précède que la reconnaissance d'une sentence constitue un préliminaire
pour son exécution; même si les deux expressions reconnaissance et exécution vont souvent
de pair et se complètent, cependant la reconnaissance est considérée comme une acceptation
de la validité de la sentence, l'exécution représentant la réalisation de son sens et de sa
teneur.1338
De nos ours, l exécution des sentences arbitrales étran res s’e ectue dans la plupart des
pays sur la base de la convention de New York de 1958. 1339 Malgré l'usage simultané des
normes de la convention de New York de 19581340 et des autres règlements concernés tels
l'article 35 de la loi type de la CNUDCI et l'article 53 de la convention de Washington1341, la
reconnaissance a été qualifiée de processus défensif, agissant comme un bouclier. Par contre,
1337
. V. M. Mohebi, "Les avantages de l'arbitrage concernant l'exécution de la sentence arbitrale", op. cit., p.
196. 1338
. M. Ghamami, et H. Mohsseni, La procédure civile transnationale, Enteshar, 1èr
éd, 2011, p. 185. 1339
. La convention pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères, conclue à New
York le 10 juin 1958. 1340
. Les articles 1, 3, 4, 5, 6, 7 de la convention pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales
étrangères de New York de 1958. 1341
. L'art icle 53 de la convention pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre Etats et
ressortissants d'autres Etats, conclue à Washington le 18 mars 1965.
406
l'exécution est un processus judiciaire se réalisant en même temps que ou suivant la
reconnaissance, donnant une effectivité à la mission et au devoir de la sentence. 1342
Comme il a été indiqué auparavant, dans la loi type de la CNUDCI, les conditions pour
l'exécution de la sentence ne dépendent pas du lieu où la sentence est rendue. Le contenu de
ces règlements est similaire aux dispositions de la convention de New York de 1958
concernant les formalités de la demande (art. 35) et les cas de refus du tribunal de reconnaître
et d'exécuter la sentence (art. 36). Sur ce principe, les Etats1343 qui ont suivi la loi type de la
CNUDCI sur ce point, ont mis en place des règlements similaires sur la base de la convention
de New York de 1958 pour l'exécution des sentences arbitrales. Dès lors, si dans ces Etats la
sentence arbitrale est rendue dans l'Etat du lieu de l'arbitrage ou si la sentence est rendue dans
un Etat ne faisant pas partie de la convention de New York, ladite sentence arbitrale est
reconnue et exécutée en application des dispositions des articles 35 et 36 de la loi type de la
CNUDCI qui sont identiques aux dispositions de la Convention de New York.
Dans d'autres pays, les règlements applicables à la reconnaissance et l'exécution des
sentences arbitrales rendues dans un Etat membre de la Convention de New York de 1958
diffèrent des règlements concernant l'exécution des autres sentences arbitrales (dont les
sentences arbitrales rendues dans un Etat lieu de la reconnaissance ou dans un pays non
adhérent à la convention de New York de 1958). Par exemple, la loi d'arbitrage anglaise 1996
a prévu deux types de règlements pour la reconnaissance et l'exécution des sentences
arbitrales.1344 La première catégorie regroupe les règlements généraux de reconnaissance et
d'exécution des sentences arbitrales vus par l'article 66 et suivant de cette loi. Ces règlements
portent sur tout arbitrage situé en Angleterre ou en dehors de ce pays mais dans un Etat non
adhérent à la Convention de New York de 1958. Le deuxième groupe comprend les
1342
. H. Mafi, Une explication de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international, op. cit ., p. 507. 1343
. V. l'art icle 194 de la lo i fédérale suisse sur le droit international privé (LDIP) 1987 (Etat le 1er avril 2017).
Et l'article 1719 de la loi belge de l'arbitrage de 2013. 1344
. V. l'art icle 66 et suivant de la loi d'arbit rage anglaise de 1996(Arbitration Act 1996).
407
règlements applicables à l'exécution des sentences arbitrales rendues par un Etat membre de
la Convention de New York de 1958, qui ont été reconnus en vertu de l'alinéa 4 de l'article 66
conformes aux dispositions de ladite convention, et qui ont reçu leur ordre exécutoire sur
cette base.1345
L Iran représente une autre illustration de l’absence de r lements uni ormes pour la
reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales. D'une part, l'Iran a adhéré à la
convention de New York de 1958,1346 une adhésion acceptée sous réserve d'appliquer la
convention aux seules sentences arbitrales rendues dans les autres Etats adhérents. Ainsi les
sentences arbitrales rendues dans des Etats membres de la convention et en application de la
convention de New York de 1958, seraient reconnues et exécutées en Iran. Toutefois les
sentences rendues en Iran ou un autre Etat non adhérent se verraient considérées comme
n'étant pas dans le domaine de la convention de New York de 1958, elles seraient reconnues
et exécutées conformément à d'autres règlements. 1347
Quand bien même la loi iranienne sur l arbitra e commercial international s’est inspirée de
la loi type de la CNUDCI, les dispositions de l'article 35 de ladite loi1348 concernant les
formalités de la demande de reconnaissance et d'exécution des sentences ont été supprimées
dans la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international, ce sans aucune raison
apparente.
Un des alinéas importants de l'article 35 de la loi type de la CNUDCI qui a été supprimé
dans la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international a trait à l'alinéa 2 de cet article;
1345
. V. éagl. D. Sutton, St. John et al, (ed.), "Russell on Arbitrat ion", 21 st ed., Sweet & Maxwell, 1997, p. 394. 1346
. L Iran a rati ié la convention New York de 1958 pour la reconnaissance et l’exécution des sentences
arbitrales étrangères en 2001. Le journal officiel d'Iran, 19 mai 2001, n° 16734. 1347
. A-H. Sh iravi, L'arbitrage commercial international, op. cit ., p. 318. V. égal., A. Amir- Moezi, "L’arbitra e
international dans les lit iges commerciaux", op. cit., pp. 561-566. 1348
. L'article 35 de la lo i type de la CNUDCI dispose que: "1) La sentence arbitrale, quel que soit le pays où
elle a été rendue, est reconnue comme ayant force obligatoire et, sur requête adressée par écrit au tribunal
compétent, est exécutée sous réserve des dispositions du présent article et de l’article 36. 2) La partie qui
invoque la sentence ou qui en demande l’exécution doit en fournir l’original ou une copie. Si ladite sentence
n’est pas rédigée dans une langue officielle du présent État, le tribunal peut demander à la partie d’en produire
une traduction dans cette langue. "
408
L'alinéa 2 de l'article 35 de la loi type de la CNUDCI porte sur les formalités de demande en
exécution de la sentence. Il faut noter que dans la mesure où la sentence arbitrale est rendue
par une autorité internationale, ledit alinéa ne prévoit pas un détour desdites formalités. Cet
alinéa dispose que : " La partie qui invoque la sentence ou qui en demande l’exécution doit
en fournir l’original ou une copie. Si ladite sentence n’est pas rédigée dans une langue
officielle du présent État, le tribunal peut demander à la partie d’en produire une traduction
dans cette langue". Mais ledit alinéa n'a pas été repris par l'article 35 de la loi iranienne sur
l arbitra e commercial international, sans ue l’on connaisse la raison de cet oubli d une
disposition logique et appropriée dans cette loi. Il va de soi qu'il devrait être rajouté dans les
futures rectifications.1349
De même l'article 36 de la loi type de la CNUDCI qui a énuméré les cas de refus de
reconnaissance et d'exécution un à un, a lui aussi été supprimé de la loi iranienne sur
l arbitra e ui l’a remplacé par l article 35 dont la rédaction se rév le tr s sommaire. L alinéa
1 de l'article 35 dispose ainsi: " Hors les cas mentionnés aux articles (33) et (34), les
sentences arbitrales rendues conformément aux règlements de la présente loi sont définitives
et exécutoires après la notification. En cas de demande écrite au tribunal mentionné dans
l'article (6), les modalités de l'application des sentences des tribunaux doivent être
exécutées."1350
Il ressort de cet alinéa que la demande de reconnaissance et d'exécution d'une sentence
arbitrale devrait se faire auprès du tribunal compétent vu par l'article 6 de la loi. En premier
lieu, le tribunal vérifiera la présence ou non des cas désignés par les articles 33 et 34 de cette
loi. Toutes les fois que l'un des cas mentionnés par lesdits articles est constaté, le tribunal
refusera la reconnaissance et l'exécution de la sentence arbitrale; dans le cas contraire le
tribunal donnera suite à la demande de l'intéressé et délivrera un ordre exécutoire conforme à
1349
. V. égal. S-H. Safaei, "Une d iscussion sur les innovations et les insuffisances de la lo i d'arbitrage
commercial international iranien", op. cit., p. 34. 1350
. L'alinéa 1 de l'article 35 de la lo i iran ienne sur l'arb itrage commercial international de 1997.
409
l'avis de l'arbitre. Ledit document de l'ordre exécutoire sera mis en exécution, en application
de la loi iranienne sur l'exécution des jugements civils.
L'autre différence de fond et à noter entre les deux lois concernant la question de
l'exécution des sentences arbitrales porte sur l'article 36 de la loi type de la CNUDCI qui,
outre les cas autorisant l'annulation de la sentence, mentionne aussi un cas de refus de
reconnaissance et d'exécution de la sentence, qui n'est pas repris par la loi iranienne sur
l'arbitrage commercial international. Vu l'alinéa 1 (a(v)) de l'article 36 de la loi type de la
CNUDCI, l'un des obstacles à la reconnaissance et l'exécution tient à ce " Que la sentence
n’est pas encore devenue obligatoire pour les parties, ou a été annulée ou suspendue par un
tribunal du pays dans lequel, ou en vertu de la loi duquel elle a été rendue;". L'absence de
cette disposition dans la loi iranienne sur l'arbitrage serait peut-être due à cette idée que vu
l'alinéa 1 de l'article 35 de cette loi, seule une sentence définitive est déclarée obligatoire et
exécutoire, et la sentence qui " n'est pas obligatoire pour les parties", ne serait pas considérée
comme définitive. Il semble que l'existence de cette disposition dans la loi type de la
CNUDCI revêt de l’intérêt.1351
La suppression de l'article 35 de la loi type de la CNUDCI et la subs titution de l'article 36
de la loi type de la CNUDCI par un article sommaire, ont placé la loi iranienne sur l'arbitrage
commercial international face à un défi. L'article 35 de la loi iranienne sur l'arbitrage
commercial international fait généralement référence aux articles 33 et 34 de cette loi; tandis
que lesdits articles portent sur l'annulation des sentences arbitrales et non sur leur
reconnaissance et exécution.1352 D'où cette question : si aucun recours n'est effectué dans les
délais fixés par l'alinéa 3, serait- il possible de se référer encore à cet article 33 au moment de
la reconnaissance? L'alinéa 3 de l'article 33 (de la loi iranienne sur l'arbitrage) déclare
explicitement ue la demande en annulation de la sentence arbitrale devrait s’e ectuer auprès
1351
. Ibid. 1352
. V. les arts 33 et 34 de la loi iran ienne sur l'arb itrage commercial international de 1997.
410
du tribunal du lieu de l'arbitrage dans les trois mois après que la sentence ait été rendue (ou
après toute rectification, de rajout de complément ou de son interprétation). Si la demande en
annulation n'est pas faite dans ledit délai, elle fera perdre le droit en annulation de la
sentence.
Il va de soi que nous pourrions faire appel à l'article 34 de cette loi, car lesdites
dispositions de l'article 34 ne dépendent pas d'un délai précis. Mais concernant les
dispositions de l'article 33, le demandeur en reconnaissance pourrait prétendre que le délai
mentionné par l'alinéa 3 de l'article 33 étant prescrit, il ne serait alors plus possible de s'
référeri. Ce point est général dans la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international.
Malgré cela, il faut dire que, la référence de l'alinéa 1 de l'article 35 à l'article 33 ne porte que
sur les dispositions de cet article au sujet des cas provoquant le refus d'un tribunal à
reconnaître et à faire exécuter une sentence. Cette référence ne signifie guère qu'une fois
dépassé le délai, mentionné par l'alinéa 3, article 33, la sentence ne serait pas annulée, et que
la sentence serait nécessairement reconnue et appliquée. 1353
Par rapport à cette dernière interprétation, tel que vu plus haut, le tribunal pourra refuser
dans 12 cas la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales rendues sur le lieu du
tribunal ou dans un Etat non adhérent à la convention de New York de 1958. Or d'après la
convention de New York de 1958, les cas de rejet de demande de reconnaissance seraient au
nombre de 8, signifiant que les sentences arbitrales rendues hors du pays (dans l'un des Etats
membres de la convention de New York de 1958) auraient davantage de stabilité que les
sentences rendues en Iran, du fait du nombre restreint des cas de rejet de demande en
reconnaissance prévus par la convention de New York de 1958 ; ceci résultant en fait sur une
fuite de l'arbitrage de l'Iran.
1353
. V. égal., A-H. Shiravi, l'arbitrage commercial international, op. cit ., p. 320.
411
La suite de l'article 35 de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international co ncerne
la simultanéité de la demande en annulation de la sentence par la partie condamnée et de celle
en exécution faite par la partie bénéficiaire, auprès d'un tribunal compétent en Iran. D'après
cet article, les demandes simultanées en annulation et exécution d'une sentence par la partie
condamnée et la partie bénéficiaire de la sentence arbitrale seraient possibles.
Conformément à l'alinéa 2 de l'article 35 de cette loi (la loi iranienne sur l'arbitrage), en cas
de demandes simultanées, le tribunal devrait suspendre la demande en reconnaissance et en
exécution jusqu'à la délibération sur l'annulation. Pour éviter toute demande inutile de la
partie condamnée cherchant à retarder et à entraver l'exécution de la sentence, également afin
d'éviter tout dommage subi par le demandeur en reconnaissance ainsi que pour prévenir toute
dissimulation, dans l’intervalle, des biens par la partie condamnée, le tribunal est autorisé
obliger le requérant en opposition à déposer une provision appropriée sur la requête du
demandeur en reconnaissance, cette provision pouvant prendre la orme d’une arantie
bancaire, d’un a e immobilier (une antic r se), de titres de valeurs, d’un arant valable ou
du paiement d'une somme déterminée sur le compte du tribunal. L'alinéa 2 de l'article 35 de
la loi iranienne sur l'arbitrage commercial international dispose : " Dans le cas où l'une des
parties demande l'annulation de la sentence au tribunal indiqué à l'article (6) de la présente
loi et que l'autre partie exige sa reconnaissance ou l'exécution, le tribunal peut prescrire que
la partie demandant l'annulation de déposer une garantie appropriée à la demande de la
partie demandant la reconnaissance ou l'exécution." Il faut noter que des dispositions
similaires à celles de l'alinéa 2 de l'article 35 de la loi iranienne sur l'arbitrage commercial
international concernant les demandes simultanées en annulation et en exécution d'une
sentence arbitrale, n'existent pas dans la loi type de la CNUDCI. 1354
1354
. Les dispositions de l'alinéa 2 de l'art icle 35 de la lo i iranienne sont similaires aux art icles 5 (1) et 6 de la
convention de New York de 1958 pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères.
L'article 6 de cette convention dispose que : " Si l’annulation ou la suspension de la sentence est demandée à
l’autorité compétente visée à l’article V, paragraphe 1 e, l’autorité devant qui la sentence est invoquée peut, si
412
CONCLUSION
L'Iran, en se dotant d une loi sur l arbitra e commercial international, compl te ainsi le
cadre uridi ue iranien en mati re d arbitra e ui était us ue l ré i par le Code procédure
civile iranien de 1939.
Cette étape fondamentale est à saluer.
Il faut espérer que cette loi avorisera la con iance des investisseurs étran ers et des
partenaires commerciaux de l Iran. En s inspirant tr s lar ement la loi mod le CNUDCI, la
Républi ue islami ue d Iran sera certainement amenée ouer un rôle clé dans le r lement
par voie d arbitra e de di érents commerciaux internationaux dans cette partie du lobe .
C'est dans cet esprit que nous avons souhaité examiner le contenu de cette loi.
Plus particuli rement, il a fallu examiner les dispositions de la loi qui s'écartent de la loi
mod le de la CNUDCI dont la loi iranienne s inspire tr s lar ement.
Il a ainsi pu être constaté que la loi iranienne s'avère plus restrictive que la loi modèle de la
CNUDCI, quant à la matière et au lieu de l'arbitrage, même si la loi iranienne, son article 6,
a identi ié les uridictions d appui compétentes par ré érence au lieu d arbitra e. Il aut en
déduire une indication ue la loi s appli ue bien aux arbitra es internationaux se déroulant
dans son pays.
Quant aux personnes concernées, il aut, pour ue la loi iranienne s appli ue, ue les
parties l'arbitrage aient "la capacité d 'ester en justice". On ne trouve pas de disposition
é uivalente dans la loi mod le CNUDCI.
elle l’estime appropriée, surseoir à statuer sur l’exécution de la sentence; elle peut aussi, à la requête de l a
partie qui demande l’exécution de la sentence, ordonner à l’autre partie de fournir des sûretés convenables".
413
Surtout, s'agissant du domaine d'intervention des tribunaux étati ues, nous déplorons ue
la loi iranienne n ait pas repris le texte de l article 5 de la loi mod le CNUDCI ui prévoit ue
les tribunaux étati ues ne peuvent intervenir ue dans les cas prévus par la loi, sous réserve
de voies de recours – extraordinaires – éventuellement ouvertes contre la sentence arbitrale.
L existence d une telle disposition dans la loi iranienne aurait permis de con irmer le principe
énéral établi en mati re d 'arbitrage international selon lequel l intervention des tribunaux
étati ues doit être limitée au strict minimum, en tant ue simple autorité d "appui"
l'arbitrage. On peut espérer ue l esprit de la loi iranienne, ui tend néanmoins limiter cette
intervention, sera respecté dans la pratique.
Saluons toute ois la consécration, par la loi iranienne, du principe de l autonomie de la
clause compromissoire, lar ement reconnu en mati re d arbitra e international. Ainsi est posé
le principe selon le uel la nullité éventuelle du contrat n emporte pas celle de la convention
d arbitra e ui est contenue. La loi iranienne suit la loi mod le CNUDCI en reconnaissant
le pouvoir de l arbitre de tranc er la uestion de sa propre compétence , selon un principe
internationalement reconnu.
Il aut encore randement se satis aire de ce ue la loi iranienne, comme la loi mod le
CNUDCI, précise les e ets de la convention d arbitra e. Une ois celle-ci a réée par les
parties ou reconnue par les arbitres, elle s'impose aux tribunaux étati ues.
Mais le bilan s alourdit en ce ue la loi iranienne contient une disposition sin uli re ui
énonce ue "lors ue les parties ont convenu dans la convention d arbitra e u en cas de
di érend une ou plusieurs personnes déterminées arbitreront, et ue la ou les personnes ainsi
déterminées ne veulent pas ou ne peuvent pas a ir en tant u arbitre, la convention d arbitra e
sera cadu ue, moins ue les parties ne s 'accordent sur l'arbitrage d'une ou d'autres
personnes, ou en conviennent autrement" (Art. 11.5). On peut re retter ici un man ue de
souplesse. Ainsi, moins ue les parties n aient pris les dispositions nécessaires dans un tel
414
cas de figure, la convention d'arbitrage devient caduque. On aurait pu imaginer, dans de telles
circonstances, une solution alternative automati ue de nomination d un autre arbitre pour
pallier ce dé aut, plutôt ue de rendre inopérante la convention d 'arbitrage.
A noter encore l existence dans la loi iranienne d une disposition sin uli re en mati re
d'intervention de tiers, qui dispose que "lors u une tierce partie s estime titulaire d un droit
indépendant dans l ob et du liti e et ou béné iciaire d un droit appartenant l une des parties,
elle pourra se oindre l'arbitrage tant que la procédure n est pas close, condition u elle
reconnaisse la validité de la convention d arbitra e, des r les d arbitra e et du tribunal
arbitral, et u aucune des parties ne s oppose sa onction". Or nous savons que la question de
l'intervention de tiers en arbitra e commercial international est débattue en ce u 'elle porte
atteinte à la nature consensuelle de l'arbitrage.
In fine, en traitant spéci i uement de l 'arbitrage commercial international, en octroyant une
large autonomie aux parties et aux arbitres dans l or anisation de la procédure arbitrale , le
législateur iranien a fait un choix judicieux et porteur d'avenir en matière d'arbitrage
international. Il peut aller encore plus loin, c'est à ce prix que l'Iran occupera définitivement
une place de choix au plan international en matière d'arbitrage.
415
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439
ANNDEXS
"La loi iranienne sur l'arbitrage commercial international" adoptée en 1997
CHAPITRE PREMIER. DISPOSITIONS GENERALES
Article 1. Définitions et règles d'interprétations
Les termes employés dans la présente loi ont les définitions suivantes:
a. Arbitrage comprend le règlement des différends entre les parties au litige en dehors du
tribunal par les arbitres mutuellement acceptés ou nommés étant une personne physique / s
ou entité morale /s.
b. L'arbitrage international signifie que l'une des parties n'est pas ressortissant iranien en
vertu du droit iranien au moment de la conclusion de la convention d'arbitrage.
c. Convention d'arbitrage est une entente entre les parties en vertu de laquelle tout ou
partie des différends qui peuvent survenir en relation avec une ou plusieurs relations
juridiques soit contractuelles ou non contractuelles, sera soumise à l'arbitrage. La
convention d'arbitrage peut être sous la forme d'une clause d'arbitrale dans le contrat ou
sous la forme d'un accord distinct.
d. Le "tribunal arbitral" inclut à la fois, un arbitre unique ou un groupe d'arbitres.
e. Le "tribunal" signifie l'un des tribunaux de système judiciaire de la République islamique
d'Iran.
440
f. Toutes les références dans la présente loi, aux accords existants entre les parties ou les
accords d'être a conclu plus tard, doivent être couverts par les règlements d'arbitrage
stipulée dans ces accords.
Article 2. Champ d'application
1. L’arbitrage des différends dans les relations commerciales internationales, y inclus
l’achat et la vente de marchandises et de services, le transport, l’assurance, les affaires
financières, les services consultatifs, l’investissement, la coopération technique, la
représentation, l’intermédiation, les contrats d’entreprise et les activités similaires, sera
conduit conformément aux dispositions de la présente Loi.
2. Toute personne ayant la capacité juridique d'intenter une action peut être autorisée à
soumettre ses différends commerciaux internationaux à l'arbitrage, par consentement mutuel
en conformité avec les dispositions de cette loi que ces conflits aient été soulevés ou non dans
les tribunaux, et s'ils sont soulevés à n'importe quel stade, il pourrait être.
Article 3. Notification des documents et des Avis
En cas d'absence d'accord des parties sur le mode et l'autorité chargée de la notification
des documents liés à l'arbitrage, l'une des méthodes suivantes son utilisées;
a. Concernant l'arbitrage institutionnel, le mode et l'autorité chargée de la notification
seraient conformes aux règlementations de ladite institution;
b. Si l'arbitrage n'est pas institutionnel, le tribunal arbitral peut personnellement déterminer
le mode de service et envoyer les documents aux autres parties.
441
c. Un demandeur d'arbitrage peut signifier un avis, de renvoyer l'affaire à l'arbitrage, sur
l'autre partie par lettre recommandée, fax, télex, télégramme et autres. Cette demande doit
être considéré comme ayant été dûment signifié lorsque:
1. la réception par le destinataire de l'avis (de demande) sera reconnue.
2. le destinataire prend des mesures en conformité avec la demande.
3. le destinataire, négativement ou positivement, donne une réponse appropriée.
Article 4. Début de la procédure d'arbitrage
a. l'arbitrage débute à la date à laquelle la demande en arbitrage est notifiée au défendeur
à l'arbitrage, conformément à l'article 3 de la présente loi, sauf convention contraire des
parties.
b. Sauf dans les cas où d'autres réglementations ont été ordonnées, une demande
d'arbitrage doit comprendre les éléments suivants:
1. Avis (application) se référant des différends à l'arbitrage.
2. Les détails (noms et adresses) des parties.
3. Les détails de la réclamation et le demande recherchée.
4. La clause arbitrale ou la convention d'arbitrage.
La demande d'arbitrage peut contenir des informations sur le nombre des arbitres et la
méthode de leur élection comme stipulé dans le chapitre 3 de la présente loi et également sur
accords, des contrats et des événements qui ont causé à l'éruption de conflits.
Article 5. Renonciation au droit de faire objection
Est réputée avoir renoncé à son droit de faire objection toute partie qui, bien qu’elle sache
que l’une des dispositions de la présente Loi auxquelles les parties peuvent déroger, ou toute
condition énoncée dans la convention d’arbitrage, n’a pas été respectée, poursuit néanmoins
442
l’arbitrage sans formuler d’objection promptement ou, s’il est prévu un délai à cet effet, dans
ledit délai.
Article 6. Autorité de surveillance
1. Les ob1igations dans l'article 9, les aliénas 3 et 4 de l'article 11, alinéa 3 de l'article 13,
alinéa 1 de l'article 14, alinéa 3 de l'article 16, les articles 33 et 35 doivent être remplies par
des tribunaux publics situés dans la capitale de province où le siège de l'arbitrage est situé.
Aussi longtemps que le siège de l'arbitrage n'a pas été déterminé, ces obligations doivent être
remplies par tribunaux publics de Téhéran. Les décisions du tribunal dans ce cas sont
irrévocables et ne sauraient faire objet à appel.
2. concernant les arbitrages institutionnels, la réalisation des missions prévues par les
alinéas 2 et 3 de l'article 11, alinéa 3 de l'article 13 et l'alinéa 1 de l'article 14, reviendrait à
l'institution d'arbitrage.
CHAPITRE II. CONVENTION D'ARBITRAGE
Article 7. Forme de la convention d'arbitrage
La convention d'arbitrage doit être conclue par les deux parties par voie de signature d'un
document ou par l'échange de lettre, télex, télégramme ou par l'acceptation attestant de
l'arbitrage par les deux parties. En outre, il peut être possible qu'une partie affirme
l'existence d'un accord concernant l'arbitrage par le biais d'une demande ou d’un avis et que
l'autre partie accepte en pratique. Une clause d'arbitrage dans un contrat prévoyant
l'arbitrage doit être considéré comme une convention indépendante d'arbitrage.
443
Article 8. Convention d'arbitrage et action intenté devant un tribunal
Le tribunal renvoie les parties en litige à l'arbitrage, si cela est demandé par l'une des
parties. Une telle demande peut être faite jusqu'à la fin de la première audience même si le
tribunal estime que la convention d'arbitrage est nulle ou ne peut pas être exécutée. Porter
les actions devant le tribunal n'empêche pas le début ou la poursuite de la procédure
arbitrale et la délivrance de la sentence arbitrale.
L'action devant le tribunal public ne pourrait poser obstacle au commencement ou à la
poursuite de la procédure arbitrale et à la délivrance de la sentence arbitrale.
Article 9. Convention d'arbitrage et mesures provisoires ou conservatoires
Chacune des parties, peut demander au président du tribunal vu par l'article 6,
l'ordonnance de mesures conservatoires ou de mesures provisoires, avant ou pendant la
procédure arbitrale.
CHAPITRE III. COMPOSITION DU TRIBUNAL ARBITRAL
Article 10. Nombre d'arbitres
La détermination du nombre d'arbitres sera de la responsabilité des parties au différend. Si
celui-ci n'est pas déterminé, le collège d'arbitres sera composé de trois membres.
Article 11. Nomination des arbitres
1. Les parties à un différend se mettent d'accord, dûment respecter les dispositions des
articles 3 et 4 du présent article, sur la mode de nomination des arbitres. Tant que le
différend n'est pas né, la partie iranienne ne peut pas, d'une manière ou d'une autre,
444
s'engager à soumettre le différend à naître à l'arbitrage d'une ou de plusieurs personnes
ayant la même nationalité de l'autre ou des autres parties.
2. Faute d'une telle convention, l'affaire doit être traitée comme suit:
a. Pour la désignation des membres du tribunal arbitral, chaque partie nomme son arbitre
préféré. Les arbitres élus choisissent alors un arbitre président. Si l'une des parties ne
parviennent pas à nommer, dans un délai de trente jours à partir de la date du début de
l'arbitrage, son arbitre préférée ou confirmer la nomination de son arbitre, ou si les arbitres
élus n'arrivent pas à s'entendre, dans un délai de trente jours à compter de la date de leur
s'abstiennent ou l'arbitre doit être effectuée conformément aux dispositions de l'article 6 ci-
dessus à la demande de l'une des parties, selon le cas peut être.
b. En cas de l'arbitre unique, si elles n'arrivent pas à s'entendre sur la nomination d'un
arbitre, il peut être nommé par l'autorité mentionnée à l'article 6 ci-dessus, à la demande de
l'une des parties.
3. Si une partie omet de se conformer à la méthode de l'accord commun pour la nomination
de l'arbitre et / ou les parties ou les arbitres élus ne viennent pas à un accord et / ou un tiers,
soit personne morale ou personne physique, ne parvient pas à assumer sa responsabilité
confiée à cet égard, chacune des parties peut être autorisée à se référer à l'autorité
mentionnée à l'article 6, pour prendre une décision à moins qu'une autre méthode n’ait été
convenue par les parties.
4. L'autorité de nomination est tenue de respecter toutes les conditions convenues par les
parties pour la nomination d'arbitre et de maintenir l'indépendance et l'impartialité de
l'arbitre. En tout état de cause, l'arbitre président doit être élu parmi les ressortissants d'un
445
tiers pays. L'arbitre de la partie adverse ne doit pas être élu parmi les ressortissants du pays
de la partie adverse.
5. Lorsque les parties conviennent, dans la convention d'arbitrage, que certaines personne /
s arbitreront en cas d'occurrence des différends et telle personne / s refuser ou être incapable
de traiter le cas, alors la convention d'arbitrage doit être considérée comme nulle et non
avenue à moins que les parties s'entendent sur l'arbitrage d'une autre personne / s ou en
conviennent autrement.
6. Dans les cas où plus de deux parties sont impliquées dans l'arbitrage et les parties n'ont
pas convenu autrement, le collège d'arbitres sera désigné comme suit :
a. Le demandeur nomme un arbitre; en cas de multiplicité, les demandeurs nomment
conjointement un arbitre et, de la même manière, en cas de défendeurs multiples. Si les
demandeurs, respectivement les défendeurs, ne s'entendent pas sur le choix d'arbitre,
l'arbitre de chacune des parties est nommé par l'autorité de nomination prévue par l'article 6
de la présente loi.
b. Les arbitres ainsi désignés choisissent le président; à défaut, il est désigné par l'autorité
de nomination à l'article 6 de la présente loi.
c. En cas de litige sur la qualité de demandeur ou défendeur d'une ou plusieurs parties, le
tribunal arbitral est composé de trois membres par l'autorité mentionnée à l'article 6 de cette
loi.
d. Des autres cas d'arbitrage multilatéraux, y compris le remplacement et la récusation doit
être soumis à la réglementation prévue pour l'arbitrage bilatéraux.
446
Article 12. Motifs de récusation d'un arbitre
1. Un arbitre peut être récusé lorsque les circonstances et les conditions existantes
provoquent des doutes justifiés quant à son impartialité et d'indépendance, et / ou le cas de
l'arbitre qui ne possède pas les qualifications convenues par les parties." Une partie ne peut
récuser l’arbitre qu’elle a nommé ou à la nomination duquel elle a participé que pour une
cause dont elle a eu connaissance après cette nomination.
2. Une personne qui a proposé d'agir comme arbitre doit être dans l'obligation de déclarer
et de faire connaître toutes les circonstances et conditions qui peuvent provoquer des doutes
justifiés au sujet de sa neutralité et d'indépendance. L'arbitre désigné doit également
informer, sans délai, les parties de la survenance de telles circonstances et conditions, à
partir de la date de sa nomination comme arbitre et également au cours de la pro cédure
d'arbitrage, sauf s'il a déjà informé les parties de telles circonstances et conditions.
Article 13. Procédure de récusation
1. Les parties peuvent s'accorder sur les formalités de récusation de l'arbitre.
2. En cas d'absence d'un tel accord, la partie qui a l'intention de s'opposer à la nomination
d'un arbitre doit informer, dans un délai de quinze jours à compter de la date d'être informé
de l'établissement d'un arbitrage ou de toute conditions et les circonstances mentionnées
dans l'alinéa (1) ci-dessus, l'arbitre concernés, par un mémoire, les raisons de l'objection. Le
tribunal arbitral peut prendre une décision sur la validité des objections à moins qu'il
démissionne de son poste ou la partie adverse accepte les objections.
3. Si la récusation engagée sous respect des procédures vues par les alinéas 1 et 2 du
présent article, n'a pas été acceptée, la partie qui a récusé l'arbitre pourra dans un délai de
447
30 jours après la réception de la notification concernant la décision du rejet de récusation,
requérir auprès de l'autorité vue par l'article 6, un examen et une prise de décision
concernant la récusation. Dans l’attente de cette décision, le tribunal arbitral, y compris
l’arbitre récusé, peut poursuivre la procédure arbitrale et rendre une sentence.
Article 14. Carence ou incapacité d’un arbitre
1. Si un arbitre devenait incapable de droit ou de fait d'exercer sa mission ou pour d'autres
motifs ne réussissait pas à accomplir ses devoirs sans retard, sa responsabilité serait
terminée. Si toutefois concernant lesdites questions il y avait différend entre les parties,
chacune d'entre elles peut demander à l'autorité visé à l'article 6 de prendre une décision sur
la fin du mandat dudit arbitre.
2. Le seul fait de retrait ou de l'accord de l'autre partie ou la fin du mandat de l'arbitre ne
signifie guère acceptation de la validité et de la vérité des motifs de la récusation, du
manque, ou absence de capacité d'accomplir la mission.
Article 15. Nomination d’un arbitre remplaçant
Lorsque le contrat d'un arbitre est résilié en vertu des articles (13) et (14) ou en raison de
la démission ou de l'accord des parties pour mettre fin à ses services ou pour toute autre
raison, un arbitre remplaçant doit être nommé en conformité avec les règlements régissant la
nomination de l'arbitre qui a été remplacé.
CHAPITRE IV. COMPÉTENCE DU TRIBUNAL ARBITRAL
448
Article 16. Compétence du tribunal arbitral pour statuer sur sa propre compétence
1. Le tribunal arbitral peut décider sur sa propre compétence et sur l'existence et / ou
validité de la convention d'arbitrage. La clause d'arbitrage faisant partie d'un contrat peut
être considérée comme un accord indépendant aux fins de la présente loi. La décision du
tribunal arbitral concernant l'annulation d'un tel accord, en soi, ne peut être interprétée
comme l'annulation de la clause d'arbitrage prévu par un contrat.
2. L’objection à la compétence d'un arbitre ne peut être faite après la présentation de
l’exposé de la défense. La simple nomination d'arbitre et / ou de contribuer à son nomination
par une partie n'empêche pas d'objection à la compétence de l'arbitre. L’opposition à
l'arbitre pour être au-delà de sa compétence au cours du processus d'arbitrage doit être faite
immédiatement après que cela se soit produit. Le tribunal arbitral peut accepter, dans aucun
des cas mentionné (l'alinéa 1 de cet article), une objection faite après la date d'échéance à
condition d’estimer le retard justifié.
3. En cas d'objection à la compétence et / ou à l'existence ou la validité de l'accord
d'arbitrage (sauf dans les cas où les parties ont convenu autrement), le tribunal arbitral doit
se prononcer sur l'objection comme une question prioritaire avant d'examiner le fond de
l'affaire. La prise de décision sur l'objection de sortie de l'arbitre des limites de sa
compétence dont la cause serait produite lors de la procédure, pourrait aussi se réaliser lors
de la sentence rendue au fond. Si le tribunal arbitral confirme sa compétence à l'origine,
chacune des parties est autorisé à demander, dans les trente jours après la date de
signification de l'avis pertinent, le tribunal mentionné à l'article (6) d'enquêter et de prendre
une décision. Tant que cette demande est sous enquête, le tribunal peut poursuivre son
enquête et peut également rendre la sentence.
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Article 17. Pouvoir du tribunal arbitral d’ordonner des mesures provisoires
Le tribunal arbitral peut rendre les mesures provisoires à la demande d'une partie dans les
questions liées au différend qui nécessitent un avis immédiat sur le bon déroulement de
poursuivre à moins que les parties aient convenu autrement. Si dans les deux cas, l'autre
partie déposait une provision convenant à l'objet de l'ordre provisoire, le tribunal arbitral
retirera l'ordre provisoire.
CHAPITRE V. CONDUITE DE LA PROCÉDURE ARBITRALE
Article 18. Égalité de traitement des parties
Le traitement des parties devrait être équitable et une occasion suffisante pour déposer une
plainte ou une défense avec présentation des preuves devrait être accordée à chacun des
parties.
Article 19. Détermination des règles de procédure
1. les parties peuvent, sous réserve du respect des règlements impératives de la présente
Loi, se mettre d'accord sur la procédure arbitrale.
2. Le tribunal arbitral administre adéquatement et prend la responsabilité de l 'arbitrage
avec l'observation de la réglementation de la présente loi. La reconnaissance des relations,
la pertinence et la valeur de tout argument relève de la responsabilité du tribunal arbitral.
Article 20. Lieu de l’arbitrage
1. L'arbitrage aura lieu dans un lieu convenu. En cas d'absence d'accord, le lieu de
l'arbitrage sera déterminé par l'arbitre en tenant compte des circonstances et les conditions
de l'affaire et un accès facile pour les parties.
450
2. L'arbitre peut convoquer des réunions dans un lieu, à sa discrétion de concertation entre
les parties, l'audition des témoins et les experts désignés par les parties, ou pour l'inspection
des marchandises et d'autres propriétés et / ou actes et documents à moins que les parties en
ont convenu autrement.
Article 21. Langue
Les parties sont libres de convenir de la langue ou des langues à utiliser dans la procédure
arbitrale. Dans le cas du contraire, le tribunal arbitral désignera la ou des langues à utiliser
dans l'arbitrage. L'accord des parties ou une décision prise par le tribunal arbitral à cet
égard doit inclure toutes les lettres de la défense, et la délivrance de la sentence.
Article 22. Conclusions en demande et en défense
1. Un demandeur doit rendre, dans le délai convenu par les parties ou fixé par le tribunal
arbitral les obligations et les autres circonstances desquelles qu'il considère aussi méritants,
et aussi les points de litige et la demande ou les dommages auxquels il prétend. Le défendeur
doit également soumettre sa plaidoirie sur ladite matière dans le délai convenu par les
parties ou déterminé par l’arbitre. Les parties peuvent présenter tous les documents connexes
et des évidences ou une liste des documents et des preuves qu'ils entendent soumettre plus
tard avec leur demande ou plaidoirie.
2. Si aucun autre arrangement n'a été convenu par les parties, chacune d'elles peut
modifier ou compléter sa demande ou de plaidoirie pendant la procédure arbitrale à moins
que le tribunal arbitral n’autorise pas une telle modification ou un complément en raison du
retard ou de la discrimination envers la partie adverse.
451
Article 23. Séance d'audition et le contentieux
1. la nécessité d'organiser une audition pour la présentation des preuves et explications
revient à l'appréciation du tribunal arbitral, cependant, si l'une des parties demandait la
tenue d'une audition dans un délai correct, l'organisation d'une audition serait obligatoire
sauf accord contraire des parties.
2. Le tribunal arbitral doit notifier aux parties dans un délai approprié, la date et le lieu de
toutes les sessions de l'audition ou de réunions de l’enquête pour l'inspection des
marchandises et / ou d'autres propriétés et / ou l’examen des documents des parties.
3. Tous les conclusions, documents ou autres informations présentés au tribunal arbitral
par une partie ainsi que les avis des experts et tous les autres rapports ou preuves que le
tribunal peut faire référence à tout en rendant une décision, doit être notifiée aux parties.
Article 24. Défauts de chaque partie
1. Si le demandeur ne se présente pas à la demande d'arbitrage, sans aucune excuse
justifiable, le tribunal arbitral délivre l'annulation de la demande d'arbitrage.
2. Si le défendeur ne parvient pas à soumettre sa plaidoirie sans excuse plausible, le
tribunal arbitral poursuit la procédure. Un tel défaut de la part de défendeur ne peut pas être
interprété comme l'acceptation des revendications du demandeur par le défendeur.
3. L’une des parties omet de comparaître à l’audience ou de produire des documents, le
tribunal arbitral peut poursuivre la procédure et statuer sur la base des éléments de preuve
dont il dispose.
Article 25. Demander l'avis des experts
Le tribunal arbitral peut renvoyer l'affaire, sur les cas qu'il juge nécessaire, aux experts et
aux appels que chaque partie de fournir toute information relative à la question à l'expert et
452
préparer la possibilité à l'accès aux documents, marchandises ou autres propriétés pour
l'inspection, à moins que les parties ont convenu autrement. Sur la requête de l'une des
parties ou si le tribunal juge nécessaire, l'expert devra aussi participer à l'audience, après la
présentation de son rapport écrit, et y répondre aux questions posées. Les parties peuvent
également présenter expert / s en tant que témoin / s sur les points de litige.
Article 26. Intervention par un tiers
Tiers Si un tiers estime pour lui-même un droit indépendant dans le sujet de l'arbitrage et /
ou se considère comme bénéficiaire dans le bien-fondé de l'une des parties, il peut rejoindre
à l'arbitrage tant que la clôture de la procédure n'est pas été annoncée à condition qu'il
accepte la validité de l'accord, les règles d'arbitrage et l'arbitre et son intervention ne sera
pas être récusé par l'une des deux parties.
CHAPITRE VI. PRONONCÉ DE LA SENTENCE
ET CLÔTURE DE LA PROCÉDURE
Article 27. Loi applicable
1. Le tribunal arbitral rend sa sentence selon les lois adoptées par les parties sur le fond du
litige. La détermination des lois ou le système juridique d'un pays donné, de toute manière
que ce soit, est considéré comme se référant aux lois de fonds de ce pays. Les règles des
conflits de lois ne doivent pas être régies par les dispositions du présent article sauf si les
parties en ont convenu autrement.
2. Au cas où aucune loi régissant (l’arbitrage) n’a été déterminée par les parties, le
tribunal arbitral prend connaissance du fond du différend sur la base d'une loi qui sera
appropriée aux règles de conflits de lois.
453
3. Si les parties autorisent explicitement le tribunal arbitral, il peut statuer en équité et ex
aequo et bono ou en qualité d'amiable compositeur.
4. Le tribunal arbitral doit décider, dans tous les cas, sur la base des conditions du contrat,
et également prendre en considération les usages du commerce ou de la discipline
concernée.
Article 28. Règlement par accord des parties (Transaction)
Si les parties tranchent leurs différends dans le cadre de la procédure, par la transaction,
le tribunal arbitral met fin à la procédure arbitrale.Si l'une des parties demande et l'autre
partie ne fait aucune objection, le tribunal arbitral rend l'accord de la transaction sous la
forme d'une sentence arbitrale sur la base des conditions mutuellement acceptées et avec
l'observation des dispositions de l'article (30) de la présente loi.
Article 29. Prise de décisions par un collège d'arbitres
Dans les arbitrages pratiqués par plus d'un arbitre, les décisions du collège d'arbitres
doivent se faire à la majorité des voix des membres du collège sauf si les parties en ont
convenu autrement.
Article 30. Forme et contenu de la sentence
1. La sentence doit se faire par écrit et satisfaire la signature de l'arbitre / s. Dans les cas
où il y a plus d'un arbitre, la signature de la majorité des arbitres est suffisante à condition
que les raisons de la non-signature par les autres membres soient mentionnées.
2. Tous les motifs sur lesquels une sentence a été rendue doivent être indiqués dans le texte
de la sentence à moins que les parties soient d'accord pour ne pas mentionner ces raisons, ou
que la sentence ait été rendue sur la base de conditions mutuellement convenues
conformément à l'article 28.
454
3. La sentence doit contenir la date et le lieu de l'arbitrage étant l'objet de l'alinéa (1) de
l'article (20) de la présente loi.
4. Après la signature de la sentence, une copie doit en être donnée à chaque partie.
Article 31. Clôture de la procédure
La procédure arbitrale prend fin lors du prononcé de la sentence finale ou sur un ordre de
l’arbitre dans les cas suivants:
1. Le demandeur retire sa demande, à moins que le défendeur y fasse objection et que le
tribunal arbitral reconnaisse qu’il a légitimement intérêt à ce que le différend soit
définitivement réglé;
2. Le tribunal arbitral constate que la poursuite de la procédure est, pour toute autre
raison, devenue superflue ou impossible.
3. Les parties conviennent de clore la procédure;
Article 32. Rectification et interprétation de la sentence et sentence complémentaire
1. Le tribunal arbitral peut modifier toute sorte d'erreurs dans le calcul, l'écriture ou des
erreurs semblables dans la sentence et / ou de supprimer l'ambiguïté d'elle, de son propre
chef ou sur demande de chacune des parties.
Le délai pour une telle demande par les parties doit être de trente (30) jours de la date de
notification de la sentence. Une copie de la demande doit être envoyée à l'autre partie. Le
tribunal arbitral doit modifier ou faire des interprétations de la sentence dans un délai
maximum de trente (30) jours à compter de la date de réception de la demande. S'il a de son
propre chef, connaissance de toute erreur ou de toute ambiguïté dans un délai de trente (30)
jours à compter de la date de prononcé de la sentence.
2. Chaque parties peut, moyennant notification à l’autre, demander au tribunal arbitral,
455
dans les trente jours qui suivent la réception de la sentence, de rendre une sentence
additionnelle sur des chefs de demande exposés au cours de la procédure arbitrale mais omis
dans la sentence. S’il juge la demande justifiée, le tribunal arbitral complète sa sentence
dans les soixante jours. Le tribunal peut prolonger ladite période si nécessaire.
3. Les dispositions de l’article 30 s’appliquent à la rectification ou l’interprétation de la
sentence ou à la sentence additionnelle.
CHAPITRE VII. RECOURS CONTRE LA SENTENCE
Article 33. Demande d'annulation de la sentence
1. La sentence arbitrale peut être annulée par le tribunal visé à l'article (6) ci-dessus, sur
une demande par l'une des parties dans les cas suivants:
a. Si une partie n'a pas de capacité juridique;
b. Si la convention d'arbitrage n'est pas valable en vertu d'une loi que les parties ont
choisie et en cas de silence de la loi la régissant, elle est en contradiction expresse
avec la loi iranienne;
c. Si les règlements de cette loi relative à la notification de nomination d'un arbitre et la
demande d'arbitrage ne sont pas observés;
d. Le demandeur de l'annulation n'a pas réussi à présenter ses pièces et preuves pour
des raisons qui sont en dehors de son pouvoir;
e. Si le tribunal arbitral rend la sentence au-delà de la sphère de ses pouvoirs. Si les
questions soumises à l'arbitrage sont séparables, seule cette partie de la sentence qui
est au-delà des pouvoirs du tribunal arbitral peut être annulée;
f) Si la composition du collège d'arbitres ou de la loi de procédure n'est pas en
conformité de la convention d'arbitrage et / ou en cas de silence et / ou le manque
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d'existence d'une convention d'arbitrage étant opposés aux dispositions de la présente loi;
g) Si la sentence arbitrale comprend le point de vue positif et efficace de l'arbitre dont sa
récusation a été accepté par l'autorité prévue dans l'article (6) de la Loi;
h. Si la sentence de l'arbitre s'appuie sur un document dont la falsification a été prouvée en
vertu d'un jugement définitif;
i. Si un document prouve, après le prononcé de la sentence arbitrale, la légitimité de
l'opposant et confirme que la partie adverse a dissimulé ce document et / ou a causé sa
dissimulation;
2. Concernant les cas mentionnés aux alinéas (h) et (i) de la clause ci-dessus, la partie
ayant subi une perte en raison d’un document falsifié ou dissimulé peut demander à l'arbitre,
avant de requérir l'annulation de la sentence arbitrale, de revérifier à moins que les parties
en conviennent autrement.
3. Demande d'annulation d'une sentence arbitrale énoncée dans l'article 1 ci-dessus
doivent être livrés, dans les trois mois à compter de la date de notification de la sentence, y
compris les sentences complémentaire ou exégétiques, au tribunal étant annoncé à l'Article
(6) ci-dessus. Si non, il ne sera pas acceptable.
Article 34. Annulation de la sentence
La sentence arbitrale doit être annulée et inexécutable dans les cas suivants:
1. Au cas où le litige ne pouvait pas être réglé par l'arbitrage en vertu des lois iraniennes.
2. Au cas où le contenu de la sentence serait incompatible avec l'ordre public ou les bonnes
mœurs du pays et / ou les règlements impératifs de cette loi.
3. Dans le cas de la sentence arbitrale concernant les immeubles situés en Iran est en
contradiction avec les règles impératives de la République islamique d'Iran et / ou avec les
dispositions de la validité des documents notariés, sauf si le tribunal arbitral a un droit de
457
conciliation dans le cas de ce dernier.
CHAPITRE VIII. RECONNAISSANCE ET EXÉCUTION DES SENTENCES
Article 35. Reconnaissance et exécution
1. Hors les cas mentionnés aux articles (33) et (34), les sentences arbitrales rendues
conformément aux règlements de la présente loi sont définitives et exécutoires après la
notification. En cas de demande écrite au tribunal mentionné dans l'article (6), les modalités
de l'application des sentences des tribunaux doivent être exécutées.
2. Dans le cas où l'une des parties demande l'annulation de la sentence au tribunal indiqué
à l'article (6) de la présente loi et que l'autre partie exige sa reconnaissance ou l'exécution, le
tribunal peut prescrire que la partie demandant l'annulation de déposer une garantie
appropriée à la demande de la partie demandant la reconnaissance ou l'exécution.
CHAPITRE IX. AUTRES REGLEMENTS
Article 36. Autre règlements
1. Arbitrage des différends commerciaux internationaux mentionnés dans la présente loi,
doivent être exclus des règles d'arbitrage mentionné dans le Code de procédure civile
iranien et d'autres règles et règlements.
2. Cette loi n'aura aucune incidence sur les autres règlements de la République islamique
d'Iran sur la base de laquelle certains différends ne peuvent pas être renvoyés à l'arbitrage.
3. Dans les cas où les traités et accords conclus entre le Gouvernement de la République
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islamique d'Iran et d'autres gouvernements ont été prévus d'autres dispositions et conditions
pour l'arbitrage des différends soumis à la présente loi, les mêmes modalités et conditions
doivent être pratiquées.
459
TABLE DES MATIERS
INTRODUCTION…………………………………………………………………………….….. 9
PREMIÈRE PARTIE : GENERALITES SUR L'ARBITRAGE ET LA CONVENTION
D'ARBITRAGE…………………………………………………………………………………...19
TITRE PREMIER : LA NOTION D’ARBITRAGE……………………………………………20
CHAPITRE I : L’HISTOIRE DE LA NOTION………………………………………………....23
Section I : Le développement et la modernisation de l'arbitrage commercial…………23
A. Les instruments internationaux: la loi type de la CNUDCI…………………..25
1. Le développement de l'arbitrage commercial international………………….26
2. Dans les instruments internationaux énéraux et la loi t pe………………..28
B. Dans les droits internes, dont le droit iranien………………………………….32
1. La Généralités sur le développement de l'arbitrage en droit interne…………..32
2. L évolution de l arbitra e en droit iranien……………………………………..36
a) L'histoire de l'arbitrage en Iran………………………………………………36
b) Le développement et l'évolution de l'arbitrage commercial international en
Iran………………………………………………………………………………………….38
Section II : L'importance et le rôle de l'arbitrage commercial international………….43
A. L'importance de l'arbitrage dans les instruments nationaux et
internationaux………………………………………………………………………… …44
B. Les principaux avantages et inconvénients de l'arbitrage…………………….47
CHAPITRE II: DEFINITIONS CONTEMPORAINES DE LA NOTION……………………50
460
Section I : La définition et les caractères de l'arbitrage international dans les
instruments internationaux et les droits internes……………………………………...…51
A. La définition de l'arbitrage commercial international……………………...….53
B. Les caractères de l'arbitrage commercial international………………………..57
1. La mission juridictionnelle de l’arbitre et l’arbitra e ……………………...…58
2. Le ondement conventionnel de l’arbitra e …………………………………...60
C. L'arbitrage et les autres modes de règlement des différends ………………......62
1. La médiation et la conciliation ………………………………………………..62
2. L’arbitra e et l’expertise …………………………………………………… ..63
3. L’arbitra e et la transaction …………………………………………………64
4. L’arbitra e et la ustice publi ue ……………………………………………65
Section II: Les différents types d'arbitrage commercial international ……………….65
A. L'arbitrage interne et international ...................................................................66
1. L'arbitrage interne et international en général ………………………………66
2. L arbitra e interne et international dans la loi t pe et la loi iranienne ……...69
B. L'arbitrage ad hoc et institutionnel …………………………………………...75
1. L'Arbitrage ad hoc ……………………………………………………………75
2. L'Arbitrage institutionnel …………………………………………………….77
C. D'autres types d'arbitrage ……………………………………………………..80
1. L'Arbitrage optionnel et forcé ………………………………………………..80
2. L'Arbitrage commercial et non commercial ………………………………….83
Section III: Le champ d’application de l'arbitrage ……………………………...……..85
A. Le champ objectif ……………………………………………………………56
B. Le champ personnel …………………………………………………………88
TITRE SECOND : LA CONVENTION D'ARBITRAGE ………………………………………94
461
CHAPITRE I : LA FORMATION DE LA CONVENTION D'ARBITRAGE ………………….95
Section I. La définition et l’autonomie de la convention d’arbitrage …………….......96
A. La définition de la convention d'arbitrage …………………………………….97
B. L’autonomie de la convention d'arbitrage ……………………………………..99
Section II. Les conditions de fond de la validité de la convention d’arbitrage ……...105
A. L’exigence du consentement des parties ……………………………………...105
B. La capacité de compromettre …………………………………………………109
C. Le caractère arbitrable du litige ………………………………………………113
Section III. La forme de la convention d’arbitrage ………………………………….. 117
A. Dans les conventions internationales et la loi type …………………….…….118
B. En droit interne, dont la loi iranienne ……………………………………….122
CHAPITRE II: LA LOI APPLICABLE ET LE CONTENU DE LA CONVENTION
D’ARBITRAGE ………………………………………………………………………………….127
Section I. Loi applicable à la validité de la convention d’arbitrage …………………128
A. Le principe de la souveraineté de la volonté ……………………………… 129
B. L’approche du droit iranien et la loi type …………………………………….132
Section II. Le contenu de la convention d’arbitrage ………………………………….135
A. Les Eléments requis…………………………………………………………….137
B. Les Eléments facultatifs ……………………………………………………… 139
Section III : Les effets de la convention d’arbitrage ………………………………….141
A. Les effets positifs ………………………………………………………………142
B. Les effets négatifs ……………………………………………………………...143
SECOND PARTIE: LES MODALITÉS DE L’ARBITRAGE …………………………………147
TITRE PREMIER : ASPECTS INSTITUTIONNELS DE
L'ARBITRAGE…………………………………………………………………………….……...148
CHAPITRE 1 : STATUT DES ARBITRES ………………………………………………….….149
462
Section I : Le nombre d'arbitres et leur nomination …………………………………...151
A: Le nombre d'arbitres en cas d'accord ……………………………………………153
1. Le nombre minimum et maximum d’arbitres ………………………………...…...153
2. Le nombre pair ou impair d’arbitres…………………………………………….....155
3. L'arbitre unique ou collège d'arbitres …………………………………………… 159
B : Le nombre d'arbitres en l’absence d'accord …………………………………….162
1. L'arbitre unique ……………………………………………………………………163
2. Le coll e d arbitra e trois arbitres …………………………………………… 164
3. La méthode binaire ………………………………………………………………..165
Section II : La nomination des arbitres …………………………………………………166
A: La nomination des arbitres par les parties ………………………………………168
1. La nomination des arbitres par les parties avant la survenance du litige ………….169
2. La nomination des arbitres par les parties après la survenance du litige ………….176
B: La nomination des arbitres en cas d'absence d'accord des parties ……………178
C: La nomination des arbitres en cas de présence de plus de deux parties ………181
Section III : Les conditions des arbitres ………………………………………………..184
A : Les conditions en cas de désignation par les parties ………………………..…185
1. La capacité ………………………………………………………………………..186
2. La nationalité ……………………………………………………………………...189
3. L'impartialité et l indépendance …………………………………………………...191
4. Les circonstances particulières des arbitres ……………………………………….193
B : Les conditions en cas de désignation par l'autorité de nomination ou le
Tribunal……………………………………………………………...…………………194
Section IV : La récusation de l'arbitre …………………………………………….....199
A : Les causes de la récusation …………………………………………………… 202
B : La modalité de récusation ……………………………………………………….206
C : Le recours contre l'avis du tribunal d'arbitrage portant récusation ….…… 210
Section V. La fin du mandat des arbitres et leur remplacement ………………...…212
A : La Fin du mandat de l'arbitre …………………………………………………..213
463
B : La désignation de l'arbitre remplacement …………………………………….217
CHAPITRE II : LES DEBUT DE LA PROCEDURE D'ARBITRAGE ET LES PRINCIPES
APPLIQUES ……………………………………………………………………………………....220
Section I: Le commencement de la procédure d'arbitrage …………………………222
A. La demande pour arbitrage …………………………………………………… 224
B. La notification des documents et des significations …………………………….227
C. Les principes régissant la procédure …………………………………………....231
1. Le principe de la souveraineté de la volonté ……………………………………...233
2. Le principe d'impartialité et l'indépendance de l'arbitre ………………………….235
3. Le principe de communication noti ication dans les délais ………………………238
4. Le principe du respect du droit de la défense et du traitement équitable des
parties…………………………………………………………………………………….....239
Section II : Les pouvours du tribunal arbitral …………………………...……………242
A. La Compétence du Tribunal Arbitral ………………………………………….…245
1. La compétence de l'arbitre pour de statuer sur sa propre compétence ……………..246
2. La Compétence d'Examen de la Validité de la Convention Arbitrale ……………...253
B. L'organisation et la conduite de la procédure arbitrale ……………….………...257
1. La détermination de la procédure arbitrale et le mode procédural…… ..…………...258
2. La désignation de la lan ue d arbitra e ………...……………………………….…..261
3. Le choix du lieu de l'arbitrage ………………...…………………………………….263
C. Les mesures conservatoires et provisoires … …………………………………...265
1. La décision d'ordre provisoire et conservatoire par le tribunal arbitral ………..……268
2. La décision d'ordre provisoire par le tribunal d'Etat ……………..…………………275
3. L'exécution des mesures provisoires ……………..……………………………...….280
TITRE SECOND : LES RESULATS DE L'ARBITRAGE ………………………….…………282
CHAPITRE PREMIER : LA DETERMINATION DE LA LOI APPLICABLE ET LA FIN DE
LA PROCÉDURE …………………………………………………………………………………284
Section 1: La loi applicable à la procédure de l'arbitrage ……………………………..286
A. La théorie juridictionnelle ………………………………………………………..…288
B. La théorie contractuelle ………………………………………………………….….290
C. La théorie de l'autonomie …………………………………………………………...291
D. L’approche de la loi type de la CNUDCI et celle de la loi iranienne ……………..293
464
Section II : La loi applicable au fond du litige …………………………………………298
A. La détermination de la loi applicable par les parties ……………………………...300
B. La silence des parties sur la désignation de la loi applicable au fond …………….302
C. L'exigence de trancher le différend sur la base de la loi ou du principe d'équité 308
Section III : L'examen, la prononciation de la sentence arbitrale et la fin de la
procédure arbitrale ……………………………………………………………………….312
A. L’examen du litige …………………………………………………………………….313
1. L éc an e des conclusions ou mémoires …………………………………………….313
2. L'audience des parties ……………………………………………………………......316
3. Le r lement par accord des parties ……………………………………………....... 318
B. La Sentence arbitrale et la clôture de la procédure ………………………………...321
1. La notion de sentence arbitrale……………………………………………………….322
2. Les catégories de sentences arbitrales ……………………………………………….324
a) La sentence définitive ……………………………………………………………...325
b) La sentence partielle ……………………………………………………………….326
3. Les conditions de la sentence arbitrale ……………………………………………….328
a)La forme de la sentence ……………………………………………………………..328
b) La date et le lieu de la prise de la sentence …………………………………………330
c) Les motivations de la sentence ……………………………………………………...333
d) La notification de la sentence arbitrale ……………………………………………..335
CHAPITRE DEUXIEME: CONTESTATION, RECONNAISSANCE ET EXÉCUTION DES
SENTENCES ARBITRALES ………………………………………………………………….…338
Section I : Le recours contre les sentences arbitrales …………………………...…….. 341
A. La révision par le tribunal arbitral ………………………………………………….343
1. La rectification, interprétation et complément de la sentence ……………………….345
2. L inter ection d appel contre la sentence arbitrale ………………………………...…349
B. Le recours contre la sentence arbitrale devant un tribunal ……………………….352
1. Le tribunal compétent pour l'annulation de la sentence ……………………………..353
2. les cas de recours contre de la sentence …………………………………………..…358
a) Les cas annulables d'une sentence ………………………………………………...360
b) L'invalidité intrinsèque de la sentence arbitrale…………………………………...381
465
Section II : La reconnnaissance et l'exécution des sentences arbitrales ………………392
A. Les sentences arbitrales nationales et internationales ……………………………..396
B. La reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales …………………………402
Conclusion …………………………………………………………………………………412
Anndexs.................................................................................................................................439
Bibliographie ………………………………………………………………………………459