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LA RELACION ENTRE DERECHO Y ESTADO,Y LA IDEA DE SOBERANIA

(Notas y textos)

Por el Dr. Mautel PEDROSO. Directordel Seminario de Derecho Internacional.

There is a mystery -with whom relationDurst never maddle- in the soul of State;Which hath an operation more divineThan breath or pen can give expressure to

S¡¡axnsru,rnr, T r oilus ond C r e s sidra.rrr, 3 (V. 106).

"My prerrogative or Mystery of State."

Jacobo I (1603-1625) en su controversiacon Los Jueces.

I

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

l. Necesari.a referencia a la Soberonía.-E,l problema de Ia rela-ción del Derecho y del Estado, se halla íntirnamente ligado al problemade la soberanía y al fundamento de la misma.

Al abordar el problema no conviene perder de vista el carácter dia-léctico de esa relación, ni la característica del pocler como forlxador delDerecho. El problema se manifiesta en la polaridad entre la ética y lasrelaciones vitales de un orden determinado, que el Estado funde en la

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norrna jurídica al resolver dicha antinomia en virtud de una decisiónsoberana.

2. Determi,nari.ón preuia del concepto d,e Soberanía.-I-a Soberanía noconsiste en un grado superior de Poder, ni siquiera en un monopoliodel Poder por el Estado. El Poder es sólo un medio para el cumplimientode la función soberana. Es esencia de la Soberanía no dejar sin resolverningún conflicto de los que pudieran presentarse en el área de su jurisdic-ción. En la comunidad inte¡nacional, donde no existe un órgano soberanoy sólo un Derecho positivo internacional, cabe un artículo como el 38clel Estatuto del Tribunal Supremo de Justicia Internacional, según eIcual es posible la inhibición del Tribunal a f.alIa de norma aplicable alcaso. En el orden civil interno, aparte de la modalidad penal, no es

admisible esta solución. El juez que se negare a fallar a pretexto desilencio, o bien de oscu¡idad de la ley, incurrirá en responsabilidad:

"Code Civil. Art. 4.-Le juge qui refusera de juger sous pretexte de

silence, de l'obscurité ou de f insufissance de la loi pourra étre porsuivicomme coupable de deni dc justice."

¿Por qué? Porque el juez, en virtud de la soberanía del Estado encuyo nombre actúa, no puede negarse a cumplir el fin del orden estatal,que es resolver cualquier conflicto que se le presente, conforme a Derecho.Y así no se concibe que deje a las partes como única solución, el resolverde por si su conflicto; acaso recurriendo a la violencia, como puede ocu-rrir en el orden jurídico internacional. La Soberanía no puede denegar jus-ticia.

II

EL PROBI-EMA DE ..LEGIBUS SOLUTUS"

l, Lo corustrucción iuríd,ica de la Soberanía por Bodino.-La Sobe-¡'anía es una característica esencial del Estado moderno. Si Juan Bodino(Jean Bodin, 1530-1590) no inventa la palabra "Soberanía" que aparece

esporádica antes del siglo xvr, ¡evelando la gestación del nuevo Estado,es quien construye sistemáticamente el concepto y lo asienta sobre fi¡mebase jurídica.

Citamos a continuación, y como ejemplo, unos cuantos textos en que,

mucho antes que Bodino, aparece usada la palabra "soberano".



RELACION ENTRE DERECHO Y ES'I'ADO

a) "... Non reconociente superior en lo temporai salvo a solo Dios "comoa Rey e soberano non reconocier-rte superior en 1o temporal, de su cienciae propio motll e podcrio real ¿rbsoluto."

(Cortes de Juan II sobre ci real de O1medo 1445.)

Y los procuradores de Cortes le dicen:

"la justa petición e decla¡ación de todo ello pertenece a vuestra alta sen-

noria como a Rey e soberano sennor non reconociente superior en lo tem-pora1".

(Colec. de Cortes de los Antiguos Reinos de León y de Castilla, lrr,p. 489.

b) "Los reyes de Castilla y de León son verdaderos Principes soberanosuniversales señores."

(P. Las Casas, Tratado comprobatorio, Sevilla 1552.)

c) ". . .dont s'ensuit que 1a puissance souveraine monarchique des Roysest reglé et moderé par honeste et raisonables mol'ens.. ."(Claude de Seyssel, La Grande Monarchie d) France, 1519.)

Con plena conciencia de su innovación escribe Bodino:

"Il est ici besoin <le former la definition de souverainité, parce qu'il n'yjurisconsulte, ny philosophe politique, l'ait definie: iagoit qrre c'est lepoint principal, et le plus necesaire d'étre entendu au traité de la Repu-biique."(Bodino, Les si* lhtres de la RepubliEte, Paris, 1577, L1b. r, cap. 8,

p. 8e.)

Y también:

".. . la souverainité qui est le vrai fonden-rent, & le pivot, sur lequeltourne l'estat d'une cité.. ."(Ib. L, t, cap. 2, p. 10.)

Bodino define la soberanía como sigue, en su eclición francesa citaday en la traducción la.tina, hecha por é1 mismo. (De Repwbli,ca li.bri ser,Paris, 1584.)

"La souve¡ainité est la puissance absolue et perpetuelle d'une Republique,que les latins appellent maiestatem. . ."(1b., lib. r, cap. B, p. 99.)

"I{aiestas est summa in cives ac subditos legibusclue soluta potestas."(Ib. Lib. r. cap. 8.)

t25



126 MANUEL PEDROSO

2. Soberanía y Pod.er confundidos.-suelen lament¿r algunos tra-tadistas que Bodino, con su definición de la Soberania, haya contribuídodesde el primer momento a confundir la Soberanía con el Poder, al in-volucrar las palabras puissance y potestas en la definición citada.

Mencionaremos sólo a Jellinek, Allg. Staatslehre, pp. 464-65l.

"Es wird námlich Staatsgewalt mit Souveranitát identifiziert, Das zeigtsich sofort schon bei Bodin, der die Souverane Staatsgewalt mit einenAnzahl von einzelnen Rechte ausfüllt. . ."

Pero un examen cuidadoso de la clásica definición, nos permitirá dis-tinguir en la misma el momento específico de la Soberanía del adyacentede potesto,s. Ese momento aparece expresado en el término legibus solutus.

¿Qué significa legibus solutas en Bodino? ¿Significa arbitrariedadabsoluta del soberano en su actuar?

En modo alguno, pues:

"Car si nous dissons que celuy a la puissance absolue, qui n'est point sugetaux lois, il ne se trouverai Prince au monde souverain, w que tous lesprinces de la terre sont sujets aux lois de Dieu, de la naturg et i plusierslois communes a tous les peuples."

(Bodino Rep. r, cap.6. p. 95.)

Bodino resuelve esta contradicción distinguiendo entre irc y ler,entre Derecho y Ley, o sea entre "principio" y "precepto". Y en el con-bepto de ley introduce un sentido ,r.r.uo, extraño al mundo medieval:el valor de la voluntad del "soberano", que "manda", y quese vale de laley (acto de voluntad), para romper la antigua juridicidad, estática ytradicional, y crear una nueva.

". . , mais il y a bien de difference entre le droit et la loy. L'un n'importerien que I'equité: la loy est commandament du souverain ussant de sapuissance."

(Bodino, lib. r, cap. 8, p. 118.)

El mismo pensamiento se expresa con todo vigor en la versión latinade 1584.

"Plurinrum distat lex a iure. Itls est quod Celsus eteganter definivit .,ars

boni et aequi." Lex, quod ad maiestatem imperandum pertinet."(ft., lib. r, cap. 8.)



RELACION ENTRE DERECHO Y ESTADO t27

3. Autoridad del soberono para rnod,i,ficar el Derecho positizto.-Lae'go: el término solutus se refiere a la ley positiva establecida por el sobe-

rano mismo quien está facultado para variar el Derecho preexistente.

"Vue que la puissance absolue n'est autre chose qu'une derogation aux loisciviles . . ."

(Bodino, Rep. líb. t, cap. 8, p. 114.)

"Si le Prince souverain est maitre de la ioi, 1e peuple est maitre de lacoutume. . . La loi peut casscr la coutume et la coutume ne peut derogerla loi."(Bodino, Iib. r, cap. 10, p. ló2.)

"Car il faut que 1e Prince souverain ait les lois en sa pussance pourlcs changer et corriger selon l'ocurrence des cas, comme disait le juris-consulte Celsus, tout ainsi que le maitre pilote doit avoir en sa main legouvernail, pour le tourner a sa discretion; autrement le navire seroitplutot peri, qu'on aurait pris avis de ceus qu'il porte."

Bodino, lib. r, cap. 8, p. 104.)

"Or il faut que ceus la qui soient souverains ne soyent aucunnement

sujets aux comrnandaments d'autrui et qrr'ils puissent donner la loi auxsujets et casser et aneantir les lois inutiles pour en faire d'autres: ce

qui ne peut faire celui qui est sujet aux lois, ou a ceux qui ont comman-darnent sur lui. C'EST POUR QUOi LA LOY DIT QUE LE PRIN-CE EST ABSOULS DE LA PUISSANCE DES LOIS."(/b. lib. v, cap. 8, p. 9ó.)

".. . qu'il n'y a aucunne obligation de garder les lois, sinon tant que leDROIT et la justice le souf rira. . ."(1b., líb. r, cap. B, p. 99.)

"... mais la plupart de tous assemblés en corps, ne sont point tenus a

leurs statuts beaucoup moins tout le college non plus que le Prince a sa

loi, ou le testateur a son testament."

(Lib. nr, cap. 7, p. 255.)

4. La ley corno acto de aoluntad, del soberano,

(Lib. rrr, cap.7, p.255.)

"La prémiére marque de souverainité est donner la loi aux subjets."

(10. lib. rr. cap. 1, p. 18ó.)

". . .le mot loi sans dire autre chose signifie le droit command,ament de

celui ou dex ceux qui ont toute puissance par dessus les autres sans

exception de personne. . . Lo-v est le commandamcut du souverain tou-chant tous 1es sujets en general."

(/b. lib. r, cap. 10, p. 158.)



I8 MANUEL PEDROSO

"Si donc le plus grand monarque de la terre ne pouvait casser les editspar lui faits, nos resolutions touchant la puissance souveraine sont malfondés, ce qui n'a pas lieu seulement en la Monarchie ainsi aussi en l'Etatpopulaire. . ,"(fá. [b. r, cap. 8, p. 107.)

Insiste Bodino en la característica de la ley como acto de voluntad, quederiva necesariamente del concepto de soberaníar / eue, como decíamos, eraextraña a la idea medieval.

"La puissance de la Loi git en celui qui a la souve¡ainité qui donne laforce a la loi par ces mots, Avont dit et ordonné ce que les Empreuresdissaient Sancimus."(Lib. r, cap. 9, p. 159.)

"La loi sort en un moment et prend sa vigeur de celui qui a puissarrce decommandir a tous. . . la loi est commandé et publié par Frissance. , ."(Lib. r, cap. 10, p. 162.)

III

EL CONCEPTO MEDIEVAL DE LEY Y SU RIFERENCIA ALPROBLEMA DE LA SOBERANIA

Ilemos acotado anteriormente el pasaje de Bodino (Lib. lr cap.1, p. 186 de la Rep'ública) en que afirma que la primera "marca" de lasoberanía consiste en dar la ley a sus súbditos, y también el del Lib. r,cap. 10, p. 163 (citas de la edición de L577), según el cual la primeramarca de soberanía, consiste en el poder de dar la ley a todos en generaly a cada uno ,en particular. Dare 7a ler, como el mismo Bodino traduce allatín el referido pasaje, es el prhnum ac praecipuum caput de la sobe-rania.

Ahora si comparamos la anterior afi¡mación de dar la ley, en virtuddela potestas soberana, con la concepción medieval, veremos que en aque-lla época esla potestas statuend,i, depend,ens a potestate iurisdiccione, segúnsentencia de Nicolás de Cusa (1401-ru64), en De Con¿ordantia cathóli.ca,

libro que es ya anuncio del nuevo Estado.

Esta idea que la Potestas regia no alcanzaba para romper el Derechoestablecido, por un acto de voluntad soberana, como en Bodino, sino quese limitaba a "declarar cual era el Derecho existente en la comunidad",



RELACION ¿NTRE DERECHO 7' ESTADO

¿parece muy precisa en la afirmación que, en los coinienzos del siglo xrv,hace el portugués Alvaro Pelal'o (Pelagi,us) e¡ De Planctu Ecclesiae{f332), "que el primero y más alto acto del poder real consiste en juagar.,'Su función se circunscribe, a "declarar" lo que es lex (7zls dicere), a orde-nar (componere) las leyes y hacerlas obse¡var, por todo 1o cual 1os prín-cipes son llamados "legíslatores".

(De Planctu, L. r, art. 53.)

En la terminología jurídica medieval la lex, no tomacla en sentido dederecho, sería un rnera ordenanza administrativa, pero la consuetudo, orlaw in th,e trwe sense seria el "Derecho". (Mcllwain. The growth of poti-ti,cal Thowght in the West, 1932, p. 192.)

El mismo autor precisa con mucha claridad, en distintos pasajes de sucitada obra, cuál era el concepto medieval de ley. Así escribe:

"Moreover 'leges' are institutions marle by the Prince and preservedby the people in a provincc, by rvhich particular cases are decided, forleges are, as it were instruments in law for the declaration of the truth ofthe contentions."

(Ob. cit., p. 186.)

"Lex 'made' by the prince to detern-rine particular cases, it appears, isnot 'law' in the liighest sense the later can be found only in ancient cus-tom..." (p. 188.) "Law, the only law in the highest sense is somethingthat none can 'nlake' not even a king." (1b.)

rv

LA ORGANIZACION JLTRIDICO-POLITICA I{EDIII\zAL

La organízación política medieval era extraña al concepto de Sobera-nía. El Príncipe era ante todo un juez que atribuía el derecho a quien Iecorrespondiera, pero sin romperlo ni mudarlo. Ya en la afirmacióndela Plenittrdo potestatis pal>alis (Inocencio JII, carta al Rey de Dalmaciade 1199), en ia qrle podríamos encontrar una iniciación del concepto deSoberanía, aparece clestacada en prirner término la función de juzgar.Si el Papa es f/erus Int,feratur 1o cs porque De onnia judicat et a neruinejudicatu,r (el rnismo Inocencio III en Scrtnott.es diocesanos, Migne, Patro-logia latina, t. 28, col. 657-8).

El más insigne hisl.oriador de las ideas políticas de la Edad l\fediaR. W. Carlyle, autor de A History of X[cd,iaeaal political Th,eor1, in, the

1:q



130 fi,TANÜEL PEDROSO

West (6 vol. Londres, 1930-36), define en forma insuperable la organiza-ción político-jurídica medieval :

"The principal foundation upon which political theory was built was theprinciple of the supremacy of law which is the expresion of that whichthe community acknowledges as jus law, which is the expression of thetife of the community, There is nothing more charasteristic of the lfiddleAges than the absence of any theory of Soaereignty... The king or rulerof the Middle Ages was conceveid of, not as the master, bust as the serv-ant of lalv,"(Ob. cit., t. v, p. 457.)

"For the whole structure of the medieval world *'as founded upo¡r cus-tom, and it was only very slowerly and imperfectly that the concqrtionthat law represents the d,eliberatiae will and' purpose eve of the wholecommunity developed."

(Ob. cit., t. v, p. 462.)

"It is here perhaps that we shall find the most significant eler¡rent offeudalism as a system of governement for there was nothing more im-portant that the fact, that the method even it was the king answer-able to the jurisdiction of the feudal Lords."(Ob. cit., t. v, p. 470.)

".. . that the proper character of the political civilization of the MiddleAge is to be found in the principle that all political authority, wheterthat of the law or of the ruler, is deril,ed from the whole community,that there is no other source of political authority, and that the ruler,whether Emperor or king, not only held an authority which was derivedfrom the community, but held this subject to his obedience to that lawwhich was the embodiment of the life and rvill of the community."

(Ob. cit., t. v, p. 474.)

v

LA FUNCION Y EL SENTIDO POLITICO DE .TLEGIBUS SOLUTUS,, EN BODINO

Y EN LA TEORIA DE LA SOBERANIA

Es precisamente en virtud del concepto de "ley" como "acto de vo-luntad" del soberano, que el Estado moderno puede constituirse, al apa-

recer como poder jurídico creador frente a la poliarquía medieval. ElEstado soberano rompe la juridicidad medieval, incompatible con las

necesidades vitales de la nueva realidad social del mundo nuevo del

siglo xl:, señalando esta fecha el punto de cristalización de una tendencia



RELACION ENTRE DERECHO 1' ESTADO

que viene desarrollándose muy claramente a partir del siglo xrrr, y quecrea una nueva juridicidad.

Según la idea rnedieval del "Poder", el acto de autoridad (que no eratal), había de fundarse en una "marca" o "derecho", qlle correspondiera alpreiendido titular de la autoridad, y al cual podría siempre oponer el par-ticular ttn itts qtrce sitrt'ut., y ambas pretensiones tenían igual valor jurídico.Pero con la aparició' de las ideas qne caracterízan el Estado moderno, 1a

situación carnbia. El r¡acstro de Derecho administrativo, Otto Meyer, hat'aracterizado esta primera fase del nuevo Estado con su acostumbradaprecisión dogmática;

"Dann kann das Eigentum entzogen, des Privilegium aufgehoben, derVertrag gebrochen werden. Diese ausserordentliche Gewalt ist selbstwieder als ein eigenes Hohheitsrecht gestaltet, welches hiner allen anderenergánzend steht, gennant 'ius eminens', ausserstes Recht der Staatsgewalt;I\f achtvollkommenheit. "(Otto Mayer, Deu,tscl.tes Verwaltungsrecht. (3a. edic. 1924, t. r, p. 33.)Hay traduc. francesa de la la. edic. París V. Giard et E. Briére, 190ó,4 vols.)

La ley, como acto de voluntad que rompe la juridicidad medieval,constitul'e el profundo carácter histórico de la expresión legi,bus solutus,contenida en la definición que da Bodino de la Soberanía, y que expresael carácter de la misma, muy claramente distinguida de la potestos, que esotro miembro de dicha definición. Bodino, no construye su concepto delegibus solutus como patente de arbitrariedad del soberano y medio paraexcusarse de no curnplir las leyes vigentes a son bon plaisi,r. Toda la Re-publica es un alegato en contra de esa concepción. En la frase legibus,solutu,s se expresa la potestas del soberano; pero fundada en la esenciade la Sobe¡anía, en la facultad de poder renovar un orden traclicionalincompatible con las nrlevas necesidades vitales y de justicia. La mismajusticia, a la par que es lír¡ite a la Soberanía, impone al soberano laobligación de actuar ante la nueva realidad social. Y así, Boclino tiene plenaconciencia de la función histórica de Ia Soberanía y cle la necesidad de suconstrucción sistemática. En este sentido ha de interpretarse su Princepslegibus solu,tus.

Nótese cómo, en todas las épocas de crisis política, cuando la nuevarealidad social y el sen'rimiento de justicia pugnan con el orden políticoy jurídico tradicional aparece, con vigorosa afi¡mación, una nueva teo-ría de la Soberanía. Así, Bodino en el siglo xvr, Hobbes en el xv¡r y J. J-

l3I



L32 MANUEL PEDROSO

Itousseau en el xvrrr. Y es que la Soberanía realiza la función de ponertérmino a la antinomia entre una antigua concepción de justicia; comopor ejemplo la que tenía el barón medieval frente a la nueva de los hombresdel siglo xvr y las nucvas necesidades vitales, en virtud de un acto de de-.cisión soberana que no puede apoyarse en la misma juridicidad que tratade romper. Pero que no nace er nihil fuera clel mundo del izs. Cons-truir jurídicamente esa actuación soberana, fundándola en principios supra-positivos, es el problema fundamental de la Soberanía y que trasciendede este trabajo.

VI

LACONTROVDRSIA SOBRE .,PRINCEPS LEGIBUS SOLUTUS,,

l. La reacción feudal y la oposición d,ct "Co¡nmon'Loü'._-Como,reacción contra el nuevo principio de legibus solutus se invoca, y aun du-rante todo el siglo xvu, la opinión de Bracton, jurista inglés del sigloxrrr, cuyo criterio era en absoluto feudal, y quien sustenta qu.e Princepslegibus tenetur. En esta oposición, y con Ia opinión de Bracton, se con-ciertan los jueces del Cornmon Law inglés, los partidarios del Parlamentocontra los E,stuardos, las antiguas clases y "órdenes" privilegiados y los'"monarcomacos", católicos y protestantes, defensores de la antigua ju-ridicidad medieval.

"Ipse autem rex non debet esse sub homine sed sub Deo et sub lege quia

lex fecit regem. Non est enim rex ubi dominantur voluntas et non lex.. ."(Bracton. De legibus et cons,etud,inibus Angliae, 1250-58, r, 8 5. Extractosen "Stubbs' Selected Charters", pp. 4ll y ss. 1929.)

Pero esa ley que hace el rey, en vez de hacer el rey la ley, era lallamada ler terrae -o sean las costumbres de la sociedad feudal-,establecidas con el asentimiento de los magnates bajo la autoridad real.

En la Inglate¡ra de los Estuardos, se percibe claramente, por las nece-

sidades de los tiempos, el proceso de transformación de la "prerrogativa"real, como un conjunto de derechos reconocidos por la ler al rey, en So-

beranía, como un concepto unitario y jurídico. Los jueces trataban de

mantener el equilibrio medieval que ya no era posible. "Al rey le daremos

1o que de derecho le corresponde, pero no más." El argumento alegado

en el debate sobre la imposición de tributos en 1610, era que el rey tenía.dos poderes, uno solo y otro junto con el Parlamento. Y si el Soaereign



RELACION ENTRE DERECHO Y ESTADO

Po'aer is agrecd to be üt, King", el poder que tiene con el Parlamento es

suprema potestas, the soaereign pozuer y el otro, el que tiene solo, es

f,otestas .subordhmta. (llttr. Whiteloche's argument, en Const. Doc. of thereign of James I, 7606-1625, p. 260, publicados por J. R. Tanner, 1930.)

La palabra y el concepto de Soberanía, aparecen en el argumento an-terior (Bodino frré traducido al inglés en 1604), v aunque falte en é1 laclaridad conceptual, sí aparece la razón política. Con mucha claridad se

expresa cl gran jurista d.cl Con,tnron, Lazu,Lord Edrva¡cl Coke ( 1549-163+) ,en la discusión prornovicla por la enmienda de un grupo de lores a laPetition of Rights de 1628, que pretendía salvar en la "petición", sinnrenoscabo, el que llamaban Soacrcigtt Pozv,er. En la discusión Cokereplica que "I know that prerrogative is part of the larv, but sovereiltgpower is not parlamentary word" (Hatschek Ettglísche Verfassunsges-chichte pp. 372 y ss., y Gardiner Hist. of Enqland. VI, pp.258 y ss.)-A este respecto es característica la invocación por Coke de Ia \,fagnaCharta de 1252: "Magna Charta is such fellow the will have no sover-eignty", y también su frase "Let us hold our privileges according thelalv". En la discusión de1 tema abundaron las citas de Bracton.

2. La necesidad, cle xtllt co,xcepto de Soberanía.-I.a enmienda de iosLores "que no se tocara 1a plena y total Soberanía que compete a SuMajestad, para la seguridad y bien del pueblo", fundía las dos potesta-

des la "ordinar\" and "absolute" en la unidad de la potestad soberana,

y era uÍla clara rcpercusión c1e la teoría de Bodino.

El dualismo del poder real se expresa con toda claridad en el "Bate'sCase" ante el Tribunal del Exchequer, donde el "Chief" Barón Fleming,sienta que:

"The Kings porver is double, ordinary and absolute, and they have several

laws and ends. That of the ordinary is for the profit of particularsubjects, for the execution of civil justice, the determinig of "rneum".. .

The absolute polver of the I(ing is not that lvhich is converted orexecuted to private use.. . but is only that ¡¡,hich is applied to the general

benefit of the people, and is 'salus populi'; as the people is the body, and

the King the head, and this porver is not guided by the rules which directonly at the common 1aw', and is most properly named policy and govern-ment. . . so varieth this absolute law according to the wisdom of theKing for the common good; and these being general rules, and true as

they are, all things done within these rrrles are lawful."(En Protero, Select Statutes and other Const. Doc. edic., 1944, p. 340.)

133



I34 MANUEL PEDROSO

Tanner, que se ha especializado en el estudio de aquel período de lahistoria constitucional inglesa, afirma que la necesidad sentida de fijar unconcepto de Soberanía, que no podía agotarse, ni en la prerrogativa real,ni en los privilegios del Pa¡lamento, y que ya no podía expresarse en unhaz de "filarcas" de origen feudal. Sobre ese momento, en el que el concep-to del Estado medieval hacía crisis en Inglaterra, opina Tanner comosigue:

"But all this does not exhaust the meaning of the prerrogative. In everyState there must be some ultimate polyer to deal with emergencies andexceptional situations - the power which modem jurists speack'as 'so-vereignty', tl¡is also was prerogative and in the seventeenth Century theemergeocy power was inquestionably vested in the King."(Tanner Ob. cit., p.5.)

VII

LA RECEPCION DEL NUEVO CONCEPTO POR LOS LEGISTAS

Es curioso observar, cómo los legistas de la época de Bodino reciben

la doctrina del legibus sol,wtus que se imponía, más o menos encubierta-

mente en todos los Estados. Debido a su educación jurídica hecha sobrefuentes principalmente de Derecho privado, ya a las influencias de laorganización política medieval, aplicaban la doctrina como facultad derlispensa de leyes. No de otro modo se manifestó en la Iglesia la Plenitudo

f otestatis Papalis. Gregorio VII no pretendía, en su tiempo, pues no es igual

la posición de un Inocencio III, asumir una potestad soberana, sino pro

temporis necessitati.s noaas leges conclere (Dictatus Papae), pretensiónque ha de entenderse en el sentido general de leges como meras dispo-siciones administrativas para acomodar el derecho a las necesidades ac-

tuales, pero sin tocar al Derecho que a todos ligaba, incluso al Papa yal Rey.

Al afirmar Macllwain (Ob. cit. p.218), que el Papa no era más

que el juez de los cánones y no el "amo de la ley", como afirma Bodino(Lib. r cap. 10, p, 162), marca la profunda diferencia entre el antiguo

concepto del legibus solutus y el moderno de soberanía, involucrado en laexpresióa de Bodino, como ineludible obligación de resolver conforme a

Derecho.




LA ACEPCION DE ..PRINCEPS LEGIBUS SOLUTUS" EN EL DERECIIO

ROMANO

La razón primordial de la vacilación de los legistas en la interpreta-ción de Princeps lcgibus solutus, aparte de las antes apuntadas, se debe alorigen mismo de la frase, tal cotro aparece en las fue,tes del derechoromano, en las que tiene un sentido muy distinto del que le da Boclino.

Así, el fragmento del Digesto (1.3, 31), que se refiere expresamentea la ler Julia et Papia Popeo se dice:

"Princeps legibus solutus est, Augusta autem licet legibus soluta non est.,,

En el código de Justiniano se encuentra una disposición de AlejandroSevero (6.23.33), en la que a pesar de afirmarse que

"Nihil tamcn tom fropiurn hnperii est ut legibus z¡iaere.,,

se añade:

".. . enim lex imperio sollemnibus iuris imperatori solvere.,,

Y nada nuevo añade e1 pasaje de la "Lex de Imperio Vespasiani,,

". . . in legibus plebisque scitio Imp. Caesar Vespasiano solutus sit."

puesto que se refiere a dispensar, como fueron sus antecesores dispensa-dos, de la observancia de ciertas leyes.

Y así Mommsem opina que los juristas romanos construyeron un"d,erecho d,e d.i,spensai' de los En-rperadores en asuntos civiles. (Comp. deDerecho pírblico romano, cap. rx, p. 324 de la edic. esp.) Gravina, en suoriginiurn iuris civilis libri. tres (1752), da un sentido muy restringidoal legibus solutus, como referido sólo a la dispensa de ras leyes conyuga-les, y en último caso a las leyes civiles, sin que nunca pudiera ser objetode dispensa el derecho natural. (Ob. cit. pp. 56-52.)

.IJJ



136 MANUEL PEDROSO

IX

DrcRESroN soBRE LA "porESTAS oRDTNATA" Y LA "PorEsrAs ABSoLUTA"

EN Los JURTSTAS DE BoLoNrA Y ALGUNoS LEGTSTAS BspeÑor-Bs

l. Et d,ualism,o de ¡'psl¿s[ss".-1\{ucho antes de la publicación de

Les sir liares de la Republiqt¿e del francés Jean Bodin, (París, 1576 y

1577), afloraban ya, como hemos visto, en la teoría política medieval,que aquí marca una abierta perspectiva hacia el Estado moderno, dos

conceptos, con los que ya nos hemos tropezado, pero sobre los cuales

insistiremos en esta "digresión", que son los del dualismo de la potestad

regia, considerada como "ordinata" y como "absoluta", y el de "dis-pensa".

Es innegable que en los dos late la idea de Soberanía, que no había

de cuajar en construcción jurídica, tan sistemática, como la del agudo in-novador francés. Pero los juristas medievales, desde aquel primer Renaci-

miento del siglo xrrr, y sobre todo en el x¡v y xv, que manejaban los con-

ceptos de "Potestas obsoluta" y de "Dispensatio",les daban un sentido nue-

vo para acoplar el Derecho a los hechos que ante sus ojos estaban suce-

diéndose. Esta labor señala el aparecer de una nueva rama jurídica, que

no se correspondía ni con la civil ni con la canónica, sino que desbrozaba

el nuevo y promisor cu*po'del De¡echo público.

El primero de los conceptos referidos es el de una potestad absoluta

y plena, es decir tegibus soluta que corresponde al rey, además de laardinata en cuyo ejercicio está ligado al Derecho existente. La primera

era una derivación, aunque con signo cambiado, de la Plenitudo potestatis

popatis, que Inocencio III asentó con tajante radicalismo. Pero los juristas

que la aplican al Estado, se esfuerzan en acentuar su contraposición con

respecto a la ler terroe, y en buscarla en otra fuente distinta. Era evi-

dente que ambas Potestas no tenían un mismo origen, y que el dualismo,

que sin embargo respondía a los hechog de perpetuarse hubiera hecho

imposible la construcción jurídica del Estado moderno. Los juristas se

refugiaban en el "misterio", o usaban las expresiones, d€ "sciencia cierta

y poderio real y absoluto" como justificación de un actuar, por razones de

utilidad pública, para el que era estorbo el derecho existente. I-a cláusula

"de sciencia cierta" solía oponerse a aquellos decretos quebrantadores del

orden jurídico normal.




2. El Estad,o a incagen y setneianza de la lglesia.-Cabría distinguira este respecto dos influencias: una doctrinal, teológica, y otra de orga-nizaciín, canónica. Ambas son innegables.

La doctrina de las dos Potestas, absoluta y ordinaria, que luego, comoveremos, se expresa por los legistas de Bolonia referida al Estado, pareceser de origen teológico. Como fucnte más accesible puede citarse laSumrua Tológi,ca de Santo Tomás de Aquino (r q. xxv art. v) :

"Et ouia potentia intelligitur, ut exequens; voluntas autem, ut imperans;et intellectus et sapientia, ut dirigens; quod attribuitur potentiae secundumse consideratae, dicitur Deus posse secundtmt potentiam absolutam ..,Quod autem attribuitur potentiae divinae, secundum quod exequitur irn-perium voluntatis justae, hoc dicitur Derrs posse facere de !>otentiaord,inata."

En una nota a este pasaje de Santo Tomás (Edit. Taurinensis de IaSumma de 1895, t. t, p. 187, 1), aunque en versión moderna. establece estadistinción con mucha claridad, distinción que luego se aplica al poder delos reyes.

"Potentia ab.roluta vocatur qua secrrndrrm se consíderata Deus potestquidquid possibile est, au,t nullarn contradíctionem inaolait. Potentia autemordinata aut ord,inaría dicitur qua operatur secundum ordinem lege aii-qua praefixum, suaeque voluntatis irr-rperio constitutum."

I;rancisco Suárez (1548-1617), De lcgibus ac Deo legi.slatore, alconsiderar a Dios como supremo legislaclor, en su mundo teológico-jurí-clico, cleclara, recogiendo la tradición teológica, en el xvlr a Dios legibu,ssolut\ts i

"Deus autem non manet illi suhjectus, sed semper manet solutus legibus utpossit operari prout voluerit."(u. cap. 2, 9.)

Ilste difícil tema, apeltas inicia<lo, y que tanto influye en la teoríapolítica de la época, está clar¡ando por un investigaclor, tan perito en teo-iogía como en ciencia política, qrle aclare su valor en la formación dela teoría de la soberanía.

E,n cuanto a la influencia dc 7a organización canónica en la forma-ción del Estado moclerno, qrle se mnestra patente en la doctrina de IaPleni,tudo potestatis papali,s, corresponde a O. Gierke el haberla primera-mente señalado en su libro monumental Dos d.cutsche Gen,ossenscltaftsrecht,

ti7



138 MANUEL PEDROSO

t. rrr, p.556, (1881). "Modelo para construir el ideal de la plenitud delpoder hurnano, y con él la idea del absolutismo y del Estado moderno." Yen ninguna parte puede "leerse" el Estado moderno con tanta claridad co-mo en el radicalismo de un Aegidius Romanus, al exponer los derechos delPapa y de la Iglesia en De Regimine Príncipuun, 1285, y De Ecclesinstica,si,ae Sumrui Pontificis Potestate, 1303. Allí aparece el "Poder" del Papacon toda la crudeza que luego asume el "Poder" del Estado moderno.(Véase A. Dempf, Sacrum Imperium, Berlin t929, pp.450-453.)

Después de Gierke, A. Dopsch (Grund,lagen der europe,ischen Kultur-entu.teicklu,ng (Viena, 1923), al exponer las funciones políticas y de ad-ministración de la Iglesia en la Edad Media (tomo rr, pp. 228-29,256),llega a la conclusión de que la Iglesia representaba "lo público", o sea elEstado, mientras que el rey era tan sólo el representante de los interesesde los terratenientes feudales. Y H. Kantorowicz (Koiser Friedrich d.er

Zweite, Berlin, 1936, t. t, p. 44),llama la atención sobre el hecho de asumirel rey la omnipotencia sacerdotal, y tomar como modelo la exaltación apo-teósica de la Potestos Popalis. Sin embargo

-como en el caso anterior de

la influencia teológica-, advierte Kantorowicz, que este problema de im-portancia inmensa para la teoría política, no ha sido investigado a fondohasta ahora, y sólo ha sido abordado fragmentariamente. (Ob. cit. t. rr,p.24.)

3. Los legistas d,e Bolonia: Bartolo (1314-1357) y Boldo (1337-1400).Lagarde, en su magistral obra La naissance d,e f esprít laique au declin d.u

Moyen-Age, t. r, "Le bilan du xr¡r siécle" (Edit. Béatrice, St. Paul-Trots-Chateux Viena, 1934.), ha realzado la importancia de los juristas de Bo-lonia, a partir de Ascursio, este uno de los primeros, para la construc-ción del Est¿do moderno.

Los principios esenciales de la doctrina de los juristas de Boloniaserian, según Lagarde, los siguientes:

1. EI Estado es el único titular del Poder pírblico.

2. Su autoridad se impone por la trascendencia misma de su ohjeto, yno necesita, ni de asentimiento ni de confirmación. El bien público, elinterés general frente a los intereses privados patrimoniales lo justifican.

(Ob. cit., t. r, p. 1ó1.)

Pero los legistas no se elevaron, a pesar de estos principios queLagarde destila de su obra, a una noción del Estado moderno tal como Iaformula Bodino. Claro que no tenían ante sí la realidad histórica y con-



RELACION ENTRE DERECHO Y ESTADO 139

creta de la Francia de Bodino. E,sto bastaría para explicar aquella "de-ficiencia". Pero sí quedaron, y esto suponía ya un gran avance, limitadosen la distinción entre las dos "Potestas", "ordinaria" y "absoluta", queson los primeros en aplicar concretamente al príncipe; esto se debe a unarazón que muy sagazmente apunta Lagarde, y es que esos legistas 'to-maron la costumbre',

". .. d'analyser le pouvoir imperial sans Ie rapporter a une collectivitésociale précise". "Ainsi ils decouvraient le pouvoir avant d'avoir un cons-cience nette de ce qui pouvait etre l'Etat."(Ob. cit., t. r, p. 153.)

Bartolo y Baldo son la fuente común de los juristas del siglo xval xvt, para establecer Ia doctrina de la doble Potestas.

Veamos los textos:

"Quod in Principe est plenitudo potestatis it postquan aliquid vult excerta scientia nemo potest ei dicere cum factus iste."(Baldum, Praeludium feud,is, in vur.)

Carlyle (Ob. cit., t. vr, p. 149), aporta una cita de Janson de Magno,(Conr. D. t,4, 1) que es la mejor caracterización de la idea latente deSoberanía:

"Alibi dicit Baltus, quod Papa et Principis se de certa scientia SUPERJUS et CONTRA JUS et EXTRA JUS, omnia possunt.,,

Y añade:

"quia cum Principis aliquid facit ex certa scientia tollit omnino obstacu-lum iuris secundum Bartolum."

El misr¡o Baldo define con toda claridad la distinción entre unapotestad del príncipe, o sea la ordinaria, sometida a la ley, y la otra, o seala extraordinaria, o absoluta, que no 1o está:

"Princeps debet vivere secundum leges; quia ex lege ejusdem pendetautoritas. Intellige quod istud verbum debet intelligi de debito honestitatis,quae summa debet esse in principe non intelligetur precise, qu,ia .tuprentaet absoluta fotestas ¡rincípio non est; unde ler ista ltabet resfectu,n.t odp ot estat em ordiuariant. n on o.d p ot est at c nt, absolut ant."(Baldus, Comm. Codex r, 14, 4.)



l,l0 MANUEL PEDROSO

La teoría de Bartolo de Sansoferrato coincide con la antedicha, y de

ella se prescinde aquí porque será objeto de una investigación ulterior.

4. La recepción de esta teorta Por algunos legistas españoles d,e los

sigtos XIV at XVII. (Eiernplos).-Así aparece ya apuntada la "doble

potestad", que integra el concepto no formulado hasta Bodino, de Sobera-

nía, síntesis de construcción jurídica. Bartolo y Baldo, que no podian

prescindir, al formular su teoría, de las realidades Presentes, aparte de

tas razones antedichas, no sentían la inaplazable urgencia de Bodino de

hacer girar todo el Estado "en el eje de la Soberanía". No llegaron, como

se ha dicho, a la síntesis de las dos ?otestas, que se integran en el concepto

moderno de la Soberanía.

Es curioso seguir en los legistas esjañoles, que tomamos como ejem-

plo de los de su época, del siglo x¡v hasta comienzos del xvrr, la evolución

de la doble "potestas". Los anteriores a Bodino, y es natural, reproducen la

doctrina de Bartolo y de Baldo; pero lo que pudiera extrañar es que los

autores que escriben después de 1576, sigan ignorando en España la pu-

blicación y doctrina de Les sir liztres ile la Republique. No faltan en Espa-

ña polémicas sobre la novedad, tal como entonces se presentaba, de la

Potestas absoluta, pero no superan la formulación de los legistas de

Bolonia.

Doctor Alonso Dtaz de Montalao,-Fj primer antecedente español,

que hemos logrado encontrar es el del doctor Alonso Diaz de Montalvo,

Consejero de los Reyes Católicos, (véase las notas sobre su vida y obras

en Nic. Antonio, Bíbl. Hispana Vetus, t. rr, pp. 334-335. Madrid, 1783),

quien en sus Glosos al Fuero Real de Castilla y a la ley 2? t. t de la Partida r

expone la doctrina de Bolonia. (Las Siete Partidas de Montalvo se impri-

mieron en Lyon, 1550.)

"Primo quomodo in eo est drrplex potestas, scilicet, rlna ordinaria, alia

absoluta,.. Princeps potest uti absoluta potestate, seu plenitudine po-

testatis. .. Circa primum est dicendum, quod Deus potest uti duplici

potestate, scilicet ordinaria et absoluta, sic est d:cendrtm in Papa, seu

Principe, quod in actibus suis potest uti isr.a drrplici potestate, una ordi-

naria et haec subjicitur juris dispositioni, quia tlicit seipsum velle jura ser-

vare. Secunda esl potestas sul'rerna ex parte, et ex plenitrrdine potesta-

tis, et haec non subjucitur, iuris dispositioni."

(El Fuero Real ile España, Glosado por el egregio Dr. Alonso Dias ileMontaloo, escrito probablemente en l4&1, Nic. Antonio, loc. cit. considera




como primera impresión la de Salamanca de 1569' Citamos la de Madridde 1781 Oficina de Pantaleón Aznar. Lib. rr tit. vr "De las Herencias",p. 130 folio 2.)

Gregorio L.ópez.-Casi un siglo después del doctor Morrt"lro, en 1555,

1'ecoge la misma teoría de la doble potestad el tan conocido comentaristade Las Siete Partidos, Gregorio L6pez en su Glosa a la Part. rrr, tít. 1 ley

2, (Las Siete Partidds, nuevamente glosadas por el licenciado Gregorio Ló-pez del Consejo Real de Indias de S. M. Salamanca, 1555 3 tomos folio) en

que al distinguir las dos potestades, dice que la ordinaria no bastaba para

expropiar, y la absoluta no bastaba para alterar los preceptos del Derecho

natural,

En la Glosa 4 alaley 2, part. rr, tít. 1, destaca el carácter de la ley,

carácter en que se apoya la potestas absoluta, pues la ley debe estar al

servicio de 1o "pro comunal": "Debet enim lex publicae deservare non

privatae" (p.360 de la edic. de 1789), y en la glosa a la misma ley ytítulo núm. 22 "Bue¡ cambio . , ," afirma en el caso concreto de la ex-

propiación,

"quae quando est favor commttnis bonis potest differi solutio... Idemcogita an possit limitari ista lex quando procedet de iure, et ¡on de

plenitudine potestatis."(1b. p. 361.)

Ped,ro N,úñez de Aaendaí\o.-En 1543 este ilustre jurista del empera-

dor Carlos V, en su obra De ereEcend,i, rnand,atis reguvn Hispaniae, quae

rectori.bus ci,aitatwn dantur et hodie continentuff in titulo 6 lib. 3 Recopi-

lationis; aulgo nuncupatur "Capítulo de Corregidores" (Madrid, "apudPetrum Madrigal, 1593") capta bien, además del carácter jurídico, el polí-tico y el histórico de legibus solutu.s al definir la plena potestas, como "unprocedimiento de ciencia cierta y d,erogando priailegios"

"Quae est 1.2 tit. 5 lib. 7 Recop .. . non licet uni tollere et alteri darenisi si er causa publica. Si tamen ex certa scientia scribat, ut denturistae terrae, derogando legibus et privilegiis obtemperan<lum est, secundumBaldum, . ."

(Ob. cit. p. 203, Pars. r. c. vrr.)

El mismo Núñez de Avendaño en sus Quad,riginta Responsa (Madrid,1593), afirma el valor de una pragmática real contra toda costumbre;



I42 MANÜEL PEDROSO

porque non Potest aalere consuetud,o qutt eo ipso, quod est contro utilita-tern lublicom est irrationaáilrs (Fo. 34 vuelto).

Gerónimo Salcedo.-(T. 1670.) I-a obra suya que lleva fecha de1655, es casi un siglo posterior a la de Bodino, y sin embargo en susC om¡nentari et d,iss ertotione P hil o -T he o -H ist oric o P olitíc a¿ in O pusculumD. Thomae De Regimine Principum, sigue la vieja doctrina: ".. . es cier-to dice que el Rey,puede derogar las leyes, porque tiene absoluta lotestas,y añade:

"Igitur et alii similes revera omini et reges erant licet a regio títuloabstinuerant: Regem enim summa et absoluta facit potestas.'(Ob. cit., p. 15, lib. r. Dissert. 3, núm. f).)

5. Un contradictor: Diego Coaarrubias y Leizta.-f-a, anterior rela-ción de juristas españoles, hecha a tí,tulo de ejemplo, no pretende agotarla materia. Del mismo modo, y aparte de otras razones, por no tenerconcluída la investigación, sólo mencionaremos entre los impugnadores dela doctrina de la Absoluta potestos, que no faltaron en España, como re-presentativo, al ilustre Diego Covarrubias (1512-1577) (véase la nota bio-bibliográfica muy completa en Nic. Antonio. Bibl. Hispano Noao. T. u,pp. 27G79, 1783), quien en sus Variarum Resolutionum (1552), con mo-tivo de si el príncipe, en virtud de su potestad extraordinaria y absoluta,puede invalidar los testamentos, considera la distinción entre las dospotestades como "falsa y absurda":

"Deinde haec ipsa distinctio potestatis ordinariae et absolutae in humanisPrincipibus falsissima est ed adeo absurda."

"Jure siquidem concessa potestas, ordinaria dicitur, non absoluta, cumnihil absolutum cuiquarr¡ etiam Principi, jure sit permissum, quod autemPrinceps agere nequit jure humano, divino, nec naturali, id rron ad potes-

. tatem Principis, quae ex iure deducatur, sed ad tyrannider¡ quae ex iniu-ria oritur pertineL"("Variarum Resolwtionenl'Lib. rrr, cap. w, núm, 8, t. rr, p. 307 de OperoOmnia lS77 y Edit. de Genevae, 1762. Yéase también Pars Prima de .aRelect. de Alma Mater, (1560), 6, 1 núm. 5, D. 412, t. u de la última eüc.citada.)

No hemos hecho, en los ejemplos anteriores, más que plantear unaserie de temas de indispensable estudio para la génesis del Estado moderno,que es ineludible abordar.




x

..DISPENSA,, Y SoBERANIA

7, Disperusa y "legibus solwta potestal'.-La dispensa se aplica a1 pro-pio soberano, y evoluciona en un carácter de ser el mismo legibus solutws,pero ya no en el sentido estrecho romano de estar el emperador libre deciertas formalidades de Derecho, sino de la ley misma v de las leyes en ge-neral. Pero, no arbitrariamente. Se exigía aducir la raz6n de ltro coutunal,o de "utilidad pública". Y los decretos que quebrantaran el Derecho pre-existente solían, en un primer tiempo, llevar, como hemos dicho, apuestala cláusula de Scientia cierta e pod,erio real absoluto. Esto 1o hemos vistoya en el pasaje anteriormente citado de Pedro Núñez de Avendaño (p.203); y el doctor Alonso Diaz de Montalvo en su glosa al Fuero Real, 1o

expresa como sigue:

". .. frequenter opponitur clausula illa suplentes defectum si quois est deplenitudo potestatis... et secundum hanc clausulam potest de jure suprajus dispensare et i1lud tollere."(Ob. cit. p. 132, 2.)

Pero, más llama la atención que el gran jurista de Felipe II, un prác-tico en las cuestiones de administración del nuevo Estado, y miembro rlelConsejo Real de Castilla, l.uis de Molina, evocara en 1573, (flispanoruruPrimogeni,ís), la vieja cláusula:

"Quando autem Princeps facit actum ex certa scientia, vel de plenitu-dine potestatis, contra illum nil-ril potest apponi quod habeat anullaremconcessionem." "Quod clausula 'ex certa scientia' habet eadem vim, quemhabet clausula "de plenitudine potestatis."(Hisp. Prim. Lib. rr cap. vrr, p.316. Edic. de 1749).

La discusión sobre la dispensa, generaln-rente admitida, versaba sobrela extensión de la misma, y, si podía o no dispensarse el Derecl-ro natural.Ya hemos visto cómo el primer teórico de la soberanía, el constructor ju-rídico de la misma, Juan Bodino, pore ala ler que considera pro rati,oneaoluntas, bajo el jus, que considera pro ratione tnateriae.

Este libre ejercicio dela scientia ci.erta para autorizar la dispensa, po-día llevar al poderío real y, absoluto a la mayor arbitrariedad, y la invoca-ción, no siempre justificada, de la p,ública utilitas, y a desvirtuar la sana

t43



I& MANUEL PEDROSO

"raz6rt de Estado". Los reyes del siglo xvr no habían llegado todavía ala concepción del Papado, de considerarse "vicarios de Dios" en la tierra.Tenía que pasar mucho tiempo antes que Bossuet pudiera decir, ante LuisXIY,"Vous étes des Dieu,i', pero cuando lo dijo fué con otro sentido y sinque nadie lo creyera.

El paralelo de la obsoluta potestas regia, con la omnipotencia, que lateología reconocía como atributo a Dios, al lado de su potestas ordina,ta,podía inducir a los reyes a no considerarse jurídicamente ligados en su

actuar y a construir su acto soberano como fundado en la nada. Se ol-vidaba que Dios estaba ligado a su propia Creación y que la potentia Dei;non sit aliqid quam Dei sapientio (Sto. Tomás, Summ. Th. l, q. xxv,art. 3). El paralelo no podía mantenerse, porque la sapientio Dei no podiaequipararse ala scientio cierta del príncipe, y el Estado no se había estructtr-rado aún como creación independiente del príncipe. Y asi podía fácilmentedesbordarse una potestas del monarca que se daba en lo irracional de lahistoria, y no bajo el signo de una ley eterna.

Frente al desbordamiento del Poder, dentro de los límites de losEstados, y en las relaciones internacionales de esas grandes unidades defuerza, que se forman en los siglos xvr y xvrr, violento conflicto gue sufreEuropa, y que señala la gran crisis de gestación del Estado moderno,Hugo Grocio proclama con patética exalt¿ción el Derecho natural, connuevo signo racionalista, que liga al mismo Dios: "Est autem jus naturaleadeo inmutabili, ut ne a Deo cuidem mutari queat" (De iure belli ac pacV'Lib. I cap. 1, No. 10). Frente al Estado, falsamente concebido como elpoder del monarca, se alza el Derecho, concebido como Derecho natural,como norma y no como principio. Estos dos conceptos, falsamente plan-teados, habían de perturbar la exacta comprensión de la teoría de laSoberanía. El problema de Derecho y de Estado, se presenta entonces en

toda su amplitud, en oposición poco fávorable para el desarrollo de unafructífera teoría del Estado.

2. La inlfuencia de los canonistas medieaales.-La concepción abso-lutista de la dispensa en el nuevo Estado, tiene una fuerte raigambre ca-nónica. La teoría de los canonistas del siglo xrrr, forjada en interés delos Papas y perpetuada a través de glosas y ergotismos en un mundonuevo, es utilizada por los reyes para extender su legibus soluta potestas.

Los canonistas medievales se basan en el carácter divino que se asigna alPapa y que exaltó Inocencio III, en 1198, con las palabras ". .. unter deum

et hominem medius constitutum. . ." (Migne, Patrologia latina, bol.




C. C. Bl1, col. 657, 8), para reconocerle un poder de dispensa que incluíaa la ley natural. Y así 1o expresa IJllmann, el diligente investigador de las

teorías de los canonistas de aquella época, con las siguientes palabras:

"And since the Pope was if no more the Vicar of Christ it was conse-quently in his power to change this law natttral (divine law) . .. The Ro-man idea that the Pope as Prince was not bound by the laws, was madeto apply not only to human but also to divine law."(W. Ullmann, Meilieaal Papalism; The political Theories of the medieaalcanonists. London, 1947, p. 47.)

El mismo Ullmann cita a este propósito la Glosa Ord,inaria a las De-cretales, t. Yrf, 2.

"Quod fit autoritate Papae dicitur fit autoritate Dei et est rerum sijusta causa hoc facit,"(Ullmann. ob. cit., p. 55.)

Ya hemos indicado cómo los legistas aprendieron la lección de loscanonistas y la aplicaron al monarca, aunque la mayoría con más respetohacia el Derecho natural, pues el mismo Bodino no llegó nunca al atrevi-miento de aquellos celosos canonistas. Los legistas acentúan aquella "justacausa" de los canonistas, en el sentido de "utilidad pública", que construí-da jurídicamente, es decir, basada en el jus, tendía a crear un nuevo pre-cepto positivo, Pro ratione teru,porwn, infinita aarietate. Pero aquí nosvolvemos a tropezar con los canonistas: "In general the raison d'étre ofthe dispensatory power of the pope was found in the necessitatis vel utilitas" (U1lmann, ob cit., p. 54). Y según la Glosa Ordinaria (rtr.,5 33):"Necessitas vel utilitas. ista duo inducumt dispensationem". Ahora, loscanonistas introducen una distinción muy importante para apreciar, enuna época posterior, la facultad derogativa del Derecho por el nuevo so-

berano, según sea en procedimiento ordinario o en función constituyente,pues en las dispensas, {luae sN{nt contra jus positiautnlo era necesaria la"justa causa", como lo era, por ejemplo para dispensar contra los Evan-gelios o contra el Estatuto general de la Iglesia:

"... quia in his sufficit sola voluntas dispensationis, etiam sine causa, quaede iure potest supra jus dispensare."

(Laurentius Hispanus, "Speculum" Lib. r, part. r, fo. 3d núm. 2. Cit.por Ullmann Ob. cit., p. 52, nota,)

r45



t6 MANUEL PEDROSO

3. Opinión d,el doctor Díaz de Montalao sobre lo dispe*sa.-En laaplicación de la d.ispenso se muestra cauto el doctor Díaz de Montalvo,que orientado hacia el nuevo Estado se hallaba aún muy impregnado demedievalismo para reconocer al príncipe un carácter tan absoluto comoel que le reconocían al Papa los estrindentes c¿nonistas. Es curioso cómoel comentarista del Fuero Real refleja a este propósito su espíritu rne-dieval:

t'Si ea destruerem quae antecessoris nostri statuerunt, non constructor, sedeversor esse comprobarer, testante veritatis voce, quae ait onne reglum inse divisum desolabitur. Matt. 72. et omnis scientia, et lex adversum sedivisa destrueretur. Non veni tollere legem, sed adimplere eam, et c.Contra statuta ergo patrum concedere aliquid, vel mutare Sedis Apostolicaeautoritas non potest: ut est expraessum. Et potest horum esse ratio,quia quae ad perpetuam generaliter ordinata sum, utilitatern, nulla com-mutatione varianda sunt, nec ad probatum commodum sunt trahendaquae ad bonum sunt co¡nmune praefixa."(Ob. cit., p. l3l,2.)"Ex quibus infertur, quod ordinaria Principis potestas est jura com-munia observare, et contra est statuere, szu scribere non debet, sed quomihi videtur etiam contra ius commune Principes contra jus dispensat,etiam sine causa, quia in tali dispensatione sufficit sola voluntas dispen-sandi, quod probatur. Nam si sola voluntaria constitutio erat causa quarealiquid prohibebatur, et sola voluntas erit causa quare prohibitio relaxetur,quia illius est destruere ius qui illud condiüt."(Ob. cit., p. 132, t, l,)

Prescindimos de varios de los autores que toman parte en esta con-troversia, y nos limitamos a citar como eco y resumen de la misma el cap.14,Lib. r¡ de la obra del padre Francisco Suárez De tegibus..., fácilmenteasequible en la excelente traducción castellana de Torrubiano y Ripoll,11 tomos, (Madrid, l9l8-192L) y a reproducir el núm. l0 de dicho ca-pírulo 14.

"Deus ipse non potest (saltem iure ordinario) dispensare in aliquo pre-ceptis legis naturalis. Orod si interdum aliquam in his praeceptis muta-tionem facit utitur absoluta potentia, immo et supremo dominio. . . ergonon est verossimile, dedisse ominibus ordinariam potestatem dispensandiin aliquo praecepti naturali. Eo vel maxime. , , non esse ominibus neces-sariam talem potestatem ad convenientem gubernationem. . ."

4. Fernand,o Vázquez d,e Menchaca (1512-1569).-Como ejemplo tí-pico de la evolución del concepto de legibus solutus puede citarse al gran



RELACION ENTRE DERECHO Y ESTADO I47

jurista español Fernando Yázquez de Menchaca, (controztersarium irlus-lriunt, libri tres, 1564, que citamos en la edición de valladolid, texto bilin-güe, de 7931, 4 vols. hasta ahora publicados). Menchaca, si bien pareceinterpretar la potestad absoluta en el sentido de dispensa, se ve arrastradopor el nuevo concepto. Y asi niega la distinción de potestas ord,inoria y d.eplena potest¿r.r, porque el monarca ha de estar sornetido a las leyes, y desdeluego al !us. Ahora, al mudar o susl_render las leyes, habrá de hacerlo con-forme al 7rs y atento a las circunstancias extraordinarias, que es evidenteque justifican como lícitos los actos de la pretendida plena potestas, y siasí no 1o hiciera su acto sería ilícito.

"Ut in principus sit duplex potestas, altera ordinaria, altera absoluta. Nam(si recte inspexeris) absoluta potestas principes non est... principesenim contra ius nihil possunt."

(Contr. L. r. cap. 26, 2 t. u, 9. 122.)

"... tamen eius potestas non ideo dicitur absoluta et legibus enodata eteffrena, quia quibus in casibus non reperitur a lege nominatim privilegia-tus, non potest non uti iuri communi suae civitatis: cum eius potestassit no ad su¿m sed ad meram civium utilitatem."(Ib. u, p. 12.5, No. 7.)

"Cum ergo plenitudinis potestatis appellatione de bona et laudabili, non devituperabile potestate intelligetur, et potestatis ordinaria in principe eademsit significatio apDaret inter utranque, nulla esse vera diferentia.',(Ib. cap. 26, No. 18 p. 133.)

"Nam sive adsit iusta causa, id sibi fas est, tam de potestate ordinariaquam de plenitudine potestatis (hoc est ei licet de potestate ordinaria,non secus quam de plenitudine potestatis) sive non adsit ulla justacausa, id intra terminos, rluod prae{inivimus illi regulae, quae habet,principem legibus solutus esse, sibi licebit de potestate similiter ordinaria,non secus quam de plenitudine potestatis. Caeterum extra illos terminos(quales esset cum advcrsaretur iuri naturali divino vel gentium) id sibiminime liceret de plenitudine potestatis non magis quam de potestateordinaria."(Ib. cap. 2ó, No. 22 e. 136, l)"Nam id facere nequit, nisi ob publicam utilitatem, quam ob causam, idemcuique summo magistratui fas esset. Ideo supra diximus temporepublicae necessitatis iudicibus licere ditiores compellere ad pecuniasmutandas."(Ib. cap. 26, No. 22, p. 136, tr)

Con esto terminamos, por ahora, Ias presentes "notas',. Son más bienun bosquejo, o índice de problemas a investigar. Con gusto ahondaríamos



148 MANUEL PEDROSO

en alguno de ellos, y la excusa de 1o que no desar¡ollamos en este epígrafe,

se aplica muy en primer té¡mino a Yázquez de Menchaca, de valorincalculable para la comprensión de las teorías del nuevo Estado, y delEstado concreto español del siglo xvr. Más de una vez oímos al gran

Otto Gierke, clamar porque se colmara esta laguna de la bibliografía ju-rídica castellana. No la creemos colmada a pesar de ciertos intentos de

C. Barcia, Yázquez de Menchaca, Sru teorías internrciotntreq (Barcelona,

sin fecha), y de A. Miaja de la Muela, (Fernando Yázqaez de Menchaca,

Valladolid, 1932). Aquí me complazco en reconocer el esfuerzo gue

supone la tesis del licenciado J. F. Gómez López, (Fernatdo Vá,zquez d.e

Menchaca: sus id,eas iuríd,icur g pol,íticas, México, 1948) elaborada en

nuestro Seminario de Derecho internacional de la Facultad de México.

Como muestra de la curiosidad por la gran figura de Menchaca, en el ex'tranjero, inspirador de Grocio, procede citar la reciente monografía de

E. Reibstein, Die Anfiinge d.es neueren Natur und Villkerrecht. Stu'dien zu-den "Controversiae Illustres" d,es F. I/asquilts. Berna, 1949.*

* Con agrado hago constar que la mayoría de las obras de los legistas de Bo-lonia y de tos españoles que cito en los capítulos x y xr de este trabajo he podido con-

sultarlas en la biblioteca de nuestra Facultad de Derecho.



RELAC]ON ENTRE DERECHO Y ESTADO

ADICIONES

1

Razón que los motizta

El anterior trabajo hubiera terminado con el punto final anterior, sino estuviera primordialmente concebido como parte de unos Cuadernos pa-ra el estudio d,e la Teoría del Estad,o, que publicarán en fecha próxima yen dicha forma, la "Editorial Porrúa". Esto explica cómo é1 mismo se

halla necesariamente trabado con otro capítulo, ya expedito para salir alas prensas, sobre "La organización del Estado por el Derecho como unproblema de técnica jurídica".

Pero, no sólo por esto, no es definitivo el punto final. La preocupa-ción del autor es, en primer término, de carácter docente. Trata de quelos Cuad,ernos sirvan a la enseñanza.Es afán suyo el acercar a los estudio-sos a los textos directos: de aquí la profusión de los misrnos, que pide Ie sea

perdonada. Y por si esas notas y textos, que anteceden, cayeran en manosde estudiantes, ahitos de atiborramiento memorista, pero a \a yez acuciososde la novedad del texto directo, me creo en el deber, para facilitar tanbuen propósito, de transcribir los pasajes de los idiomas extraños, al nues-tro propio.

Esta razón explicaría ya las presentes "Adiciones"; que algunas sonde orientación y esclarecimiento, otras de mera traducción. Desde luegoofrecen un margen de libertad para ampliar materias, que intercaladas enel texto hubieran roto la unidad del mismo.

2

Nota bibliográfica sobre Bod,in,o

No se concibe enseñar una "Teoría del Estado", sin acercar al alum-no al conocimiento directo de algunas obras fundamentales: a \a Políticade Aristóteles, como primero y buen ejemplo. Y luego, en la evolución delpensamiento político hay obras que expresan el clamor de una época, yque no pueden ignorarse, o reducir, a los ojos del alumno su existencia,



150 MANUEL PEDROSO

tan llena de sentido y realidad, a una mera referencia expositiva. Entreéstas, lo República de Juan Bodino.

La primera edición, publicada en francés, tiene la siguiente carátula:"Les Sir Liares d,e lo Republiqwe de I. Bodin Angeuin. A MonseugneurDv Favr Seigneur de Pibrac, Conseiller du Roy en son priué Conseil. AParis, Chez Jacques du Puys, Libraire luré a la Samarit¿ine. 1576. Auecpriuilege du Roy."

Las cartas patentes, autorizando la impresión, son de 12 de agosto de1576. Esta inserta un importante prólogo, que aparece suprimido en losejemplares que llevan la fecha d,e 1577; idénticos a los anteriores, menosdicha supresión. Ambos grupos se citan como la primera edición. Acaso se

trate, en el de la nueva fecha, de una consecuencia tipográfica de la su-presión del prólogo. ¿Porqué razones...?

El mismo Bodino tradujo al latín su obra con ef título: De Repu,blica,libri ser con idéntica presentación tipográfica, y es publicada por el mis-mo Jacques du Puys, en Paris, 1584. El estudio de la versión latina es de

indispensable necesidad. Presenta un prólogo nuevo, que refleja polémicashabidas a propósito de la edición francesa. Contiene adiciones y precisio-nes importantes: entre ellas, y como ejemplo evidente, la nueva definiciónde la "soberanía" (Lib. r, cap. 8) sobre la que se construye nuestro traba-jo. Es la edición que estudió la Europa culta, y que citan los autores.

Los Seis Libros de Ia Rep'ública d,e luan Bodino, corrieron pronto encastellano. Fueron traducidos del francés por el español don Gaspar deAñastro Ysunza, y se publicaron en Turín en 1590. I-a portada añade:"... corregidos y enmendados católicamente." "Y por dejarla más limpia,y enteramente católica, he reformado ciertos pasos del original y quitadootros del todo por ser escritos con libertad." (Prólogo y Dedicatoria a

Felipe III.) Pero las enmiendas no se reducen a lo "católico", que las másveces se aplican a defender la supremacía del Papa. Don Gaspar de Añas-tro, español y secretario de la princesa Margarita de Parma, hace decir aBodino lo que conviene a los intereses de España y a los de la princesa.No repara en intercalar nuevas páginas, y aunque diga: "También he aña-

dido algunas cláusulas en los lugares que parecía el autor estar mal infor-mado de las cosas de España, pero van de letra diferente" (Prólogo cit.),rro siempre es cierto. En una edición crítica de la Rep,ública, que empeza-

Íos a preparar, la cual por dificultades editoriales quedó en suspenso, tra-tamos de desentrañar esas astutas "interpolaciones" y "adiciones" de

Añastro. Son de tal naturaleza, que Nicolás Antonio (Bibliotheca Hispana



RELACION ENTRE DERECHO Y ESTADO 15i

Nova, t' r, p. 518) al referirse a la obra de Añastro dice .,cum ex Gallicain nostram linguam trasfonnwit,,, y Menéndez y pelayo (La Ciencia Es-pañola, t' ru, p. 225), que no parece haber visto el libro, llama a donGaspar de Añastro "traductor o refundidor de la política de Juan Bodino,,.La obra de Añastro existe en la Biblioteca Nacional de México. .rambiénexiste en ella alguna de las ediciones latinas de Bodino.

como se comprende, sobre Ia traducción de Añastro no puede basarseun estudio de Bodino, acaso sí podría servir para el estudio de las ideaspolíticas españolas. Que corriera rnucho en España el libro de Bodino encastellano es dudoso. Nada sabemos de ello ni tampoco de Ia difusión dela edición latina de 1590. Pero pronto se manifiesta la reacción hostil: en1595 publica el P. Rivadeneyra, S. J. su Tratad,o d,e ta Reri.gi.ón y virtud.esque d.ebe tener el Príncilte Cristi,ano, para goberna, y ,orirr*i, szs Es_tad,os, contra lo que Ni,cotás Machiaaelo y tos políticis deste ti.empo ense-ñan (EnJ,e esos "Políticos" se halra Bodino). (Et príncipe cri,stiano hasido reimpreso en el tomo 60 de la Bibrioteca d.e Autorei Españores, pp,44e-487).

El ataque es claro. Empieza en el prólogo:

"Qué de las obras de Juan Bodino, que andan en manos de los hombresde Estado y son leídas con mucha curiosidad, y alabadas como escritasde un varon docto, experimentado y prudente, y gran maestro de todabuena razón de estado, no mirando que estan sembradas de tantas opinio-nes falsas y erróneas, que por mucho que los que la han traducido dela lengua francesa, en la itariana y en ra casterana las han procuradopurgar y enmendar, no 1o han podido hacer tan enteramente que noqueden muchas más cosas que purgar y enmendar? E,stas son las fuentesen que beben los políticos de nuestro tiempo. . .,, y añade: ,,Bodino (porhablar de él con modestia) ni enseñado en teorogía ni ejercitado

"., pi.-

dad."

No creemos después de esta opinión que tendría entonces bastantepeso, que "corriera" mucho Bodino por España. Desde luego, Ios autores,en su construcción del absolutismo, siguen aferrados a la ple,ritudo potes-tati's, y no encnentran para Ia misma, la construcción sistemática v defreno del poder, que ofrece er concepto jurídico de soberanía en Bodino.

En 1606 aparece en r-ondres ra trarlucción ingresa : The si* boohs oftt Contmonwealth translateC i,nto Engtish b¡t Riihard Knolles, London.1'I. Bishop. Desde 1580, Bodino era comcntado en las universidades in_glesas y, tanto Allen (obra que se cita en esta bibriografía Hist. of pot.Th,owgh in XVI ten. Centwry, p. ZSO) y Hatschek (Ob. cit. pp. 370 y 374),



152 MANUEL PEDROSO

reconocen la influencia de Bodino en la teoría inglesa del poder absoluto,

y en la construcción, en la época de Jacobo I, de la nueva teoría de la

prerrogativa real.

De la bibliografía sobre Bodino seleccionamos las siguientes obras más

importantes:

Buuo¡r-rAnr, Henri. Bodin et son tem?s. Tableau iles théories foli'tiques et des id,ées economiques ou seizi¿m,e siécle. Paris, 1583'

Obra anticuada, pero indispensable. Buen cuadro de las teorías de la

época.

Cn¡uv¡nÉ. Ieon Bod,in, Auteur de lo "Republique". Paris, 1914.

Mounseu-RETBEL, Jean. .I. Bodin et le ilroit public co¡nlarée dans ses

tapports aaec la philosophie ile fhistoire. Paris, 1933.

MrsN¡no, Pierre. L'Essor de la Philosophie politique au XVIemesiécle. Paris, 1936.

Esta obra notable para el estudio de la época, contiene una muy buena

exposición de la doctrina de Bodino. (pp. aft-5a6.)

"La Province d'Anjou". Nov. de 1929'

Contiene una bibliografía muy completa, e imp'ortantes trabajos sobre

Bodino. (Cit. por Mesnard, p.473, nota.)

Atr-eN, l.W. Iean Bod,in.

En la obra Social and politicat ideqs of some Great thinkers of the

sirtenth and seuenteenth Century. Edit. by Hearnshaw, London, 1926,

pp.42-61.

Au,nN, J.W. A History of Political Though itthe si*teenth Century,

London, 1928.

El capítulo vrr¡ dedicado a Bodino, Pp. 393-444.

RrvNr¡or»s , B. Proponents of lirñted Monarchy in XVIthen. Century

France: Francis Hotm,ann and. tean Bodin. New York, 1931.

FIeNxB. Bodin, Studien über dern Begriff der Souaeranitiit, L891.

Fprsr, Elisabeth. IYettbitd und, Staatsbild, bei lean Bod,in. Halle, 1930.

Crrv,utrn, J. !. Les Grandes Oeuares Politíques, Paris, 19{9, pp. 37-51.



RELACION ENTRE DERECHO Y ESTADC

3

Sobre la historia de las ideas políticas en España

La historia de las ideas políticas en España es, más bien escasa que

abundante, más fragmentaria que sistemática, y se quiebra por falta de

un riguroso método de exploración y de una correcta teoría de los pro-blemas a investigar. Los trabajos consagrados a los teólogos de los siglos

xvr y xvrr, tan abundantes en estos últimos años, no pueden colmar las

grandes lagunas que nos impiden el avance. No es aquí nuestro propósito

enumerar dichos trabajos, y nos limitamos, de pasada, a decir que su

valor es muy variado, y gue la interpretación que clan a las doctrinas no

corresponde a la realidad viva. Es curioso que no exista una obra funda-mental sobre la gran figura de don Martín de Azpilcueta, qtle tantas

perspectivas abrió al Derecho público de su época (1492-15%). Só1o po-

dría citarse el libro de Arigita, El Doctor NaTtarro, Don Martin d,e Azpil-c eta,Parnplona, 1895, libro hoy casi desaparecido; y la interesante Mis-celánea de noticias rolllanÍts acerca de Don Martín d,e Azpilcweta, DoctorNwarro (Madrid, 1943), de M? L4 Larramendi y J. Olarra.

Faltan descle luego, y ésta es grave deficiencia, los indispensables estu-

dios dedicados a un gran núcleo de juristas, de los cuales, algunos son de

primer plano como el insigne don Diego de Covarrubias y Leyva, y los

más de segundo plano, pero sin cuyo conocimiento no puede completarse

el cuadro. Son esforzados campeones del nuevo or<len de cosas que irrttmpe

en el siglo xvr, y su teoría, en los libros para la práctica y su práctica en

los Consejos Reales, contribuyen a 1a estructu¡ación del nuevo Estado.

El estudioso que trate de bosquejar, como primer paso, el cuadro bio-

bibliográf ico, habrá de recurrir a la erudita Bibliotheca Hispana del ilus-

tre sevillano Don Nicolás Antonio, y habrá de orientarse en las dos partes

de la misma: "Bibliotheca Hispana Vetus" (2 tomos, Madrid 1788), que

se extiende hasta el 1500, y "Bibliotheca Hispana Nova" (2 tomos, Ma-

drid,1783-1788), que incluye a los escritores desde 1500 hasta 1684. Esta

guía ofrece, sin embargo, grandes lagunas, y nunca se extiende, conforme

a su limitación bio-bibliográfica, a consideraciones doctrinales. Don Mar-celino Vlenéndez y Pelayo en el tomo rrr de la Ciencia Española (4+ edic.

Madrid 1918) y, para nuestra materia en las páginas 216 a 264, suple

bastantes omisiones del erudito sevillano, que es la fuente de su enume-

ración.

153



l54 MANUEL PEDROSO

La monografía más importante, y que señala una dirección, luego noseguida, ni aún en nuestra época superada, es la de aquel gran maestro donEduardo de Hinojosa, titulada Influcncia que twieron en el Derecho P,ú-

blico de su patria y singularmente en el Derecho penal los fiJósofos yteólogos españoles anteriores a nuestro siglo (Madrid, 1890). A este

trabajo conviene añadir, por no limitarse a la figura que le da el título, el

discurso de recepción en la Academia de la Historia, "Francisco Vitoriay sus escritos jurídicos" de 1889, reimpreso en los Estudios sobre la His'toría del Derecho espoñol (Madrid, 1903, p. 181 y ss.). En ambos traba-jos se aprecia la clara visión, y la segura mano del maestro insigne.

Entre los varios trabajos posteriores, aParte de la obra del señor

Giraldez y Riazola, De los teorías del Derecho P,úblico en los escritore§ es-

fañoles de los siglos XVI y XI/II, Sevilla, 1918, que no tengo a la mano,

representa un buen intento el libro del Profesor Recaredo Fernández de

Velasco, Referenci.as y transcripciones para lo Historia de la Literatura

fotítica en España (Editorial Reus, Madrid, L925). Este trabajo, que se

preocupa especialmente del tema maquiavélico, en sus reperorsiones espa-

ñolas, y del "tiranicidio", ofrece, en sus páginas 182-199--aaa interesante

bibliografía. Procede cit¿r en este párrafo el capítulo adicional del profesor

Legaz Lacambra, a la traducción castellana de la "Historia de las doctri-nas políticas" de Gaetano Mosca, (Madrid, 1941, Edit. Rat de Derecho

Prktdo, pp. 269-341). Legaz Lacambra ha realizado una labor útil; pero

a veces se pierde en una mera reseña de los autores, engmera sin penetrar

en la entraña de las doctrinas y sin aplicar a las mismas una valoración

sistemática. Esta sí aparece en otro intento del autor, aplicado ahora a los

autores de los siglos xvirr al xx, "Las tendencias dominantes en España

en la Filosofía jurídica, política y social", que llena las páginas 90 a 106 de

la traducción al castellano de la Filosofía iurídica y social de W. Sauer.

(Edit. "Labor", Barcelona, 1933.)

Valioqas son las aportaciones de Antonio Cánovas del Castillo en "Delas ideas políticas de los españoles durante la Casa de Amstria", Rwista de

España, Núms. vr y vrrr, (1868-69). Hemos de añadir; "El concepto de

Soberanía en la Escuela jurídico-española del siglo xvf', discurso acadé'

mico (1935), de Eloy Bullón, publicado en Madrid en 1936 (Edit. V'Suárez). Es interesante el trabajo de Román Riaza, "Gregorio L6pez, pri-mer impugnador de Vitoria", que apareció en los Anales de la Asoctación

de Francisco Vitoria, Salamanca, 1930-31, pp. 1905-1914. En los mismos

A¡nles publicó Manuel Torres López "La sumisión del soberano a la ley"(Año 1931-32, pp. 129 y ss.) Merece muy especial mención el libro, bas-



RELACION ENTRE DERECHO Y ESTADO I55

tante bien construído, de José Antonio Maravalr, Teoría, españora derEstod,o, en el siglo XVII (Madrid, 1941).

En las obras de.Joaquín Costa, y especialmente en sus Estud,ios iu_rídicos y políticos: Apuntes para ra histiria de ras doctrinas poríticas enEspaña. . . (Madrid, 1884) y en La Teoría det hecho jurídico ína;rauot ysocial (2? edición, Madrid, l9L4), se encuentrar, ..rnido, o disperdigados,va¡ios datos importantes. Lo mismo puede decirse de la obra dá FranciscoCárdenas, Ensayo tolr:-lo listoria d,e la propiedad territoriol en España(2 tomos, Madrid, 1873). En la importante, y no reemplazada, Histori,ade Ia Economía política en España, de Colmeiro, (2 tomos, nfaaria taOS¡puede hallarse buen materiar para la historia de ras ideas políticas. El mis-nro colmeiro es autor de una importante Bibrí,oteca d.e roi Economtstas es-pañoles en los siglos xvr, xvrr y xvr[, que ra Escuera de Economía de IaU. N. A. ha tenido d ll:l acierto de reimprimir con un prólogo ae JavierMárquez (México, r94z). En esta enunieración cabe .itar,"referida alsiglo xvrrr, e7 EnsaS,s de wta Bi.blioteca d.e los meiores ,rcrilárrs del Rey_nad'o_d,e carlos III (6 tomos, Madrid, r:6s), de que es autor er eruditodon Juan Sempere y Guarinos.

No cabe omitir en esta reración ra obra, que tan claramente refrejala decadencia en el siglo xvrrr de ros estudios jurídico-polí,ticos en España,del profesor granadino don Juan pérez valiente: "Apparatus Juris pu-blici Hispanici. opus poritico-Juridicum. . . simulqu" Ei.p"rri.i Elemen-ra exponens" (Madrid, 7zs1, z tomos). A pesar d" un ciite.io anticua-dísimo frente a su época, la obra, que tiene un carácter didáctico, es fuen-te de importantes referencias a varios escritores españores d" id.as po-Iíticas.

Esta nota no preterde ser exhaustiva, aunque si orientadora. Desdeiuego no comprende ta bibliografía extranjer". Árrrqr" el recogerra no hasido nuestro propósito, no podemos silenciar uru

-ob.u, tan ajustada a

nuestro afán, como es la de Roger Labrousse Essai sur ra philoiophie po-liti,Erc de I'ancíenne Espogne paris, 193g, que completa Ia bibriografía deautores españoles y que añade buenas indicacio,es sobre la extranjera. va-liosísimas son' a este respecto, ras notas de Gierke, referentes ar sigroxvr,' en especial, las que contiene el tomo rv de su Genossenscltaftsrecht(1913), que ha sido traducida ar ingrés, muy fielmente, por Ernest Bar-ker bajo el títuro Naturar Law and. the Theory of socieig, 1s00 to 1g00(2 tomos, cambridge rJniversity press, 1934t. É" u

"¿iá¿n inglesa las

notas que nos interesan aparecen en el volumen rr,



LTANUEL PEDROSO156

Lo quc, como colofón¿ estas noticias, nos interesa señatat es que sigue

faltando la obra que -ron clara noción de los problefnas que_ ¿ la investi-

gaciórr plantea una moderna Teoría del Estado-, sepa inquirir' en primer

i¿rrnirro, las soluciones que ofrecen los autores españoles que asisten' con

su pensamiento y su piáctica, al Estado modeno en su nacimiento' Se

trata de saber preguntar, y no tan sólo de enufrlerar o expÓner' Esta es

unaempresaqr""ttaesperandoalesforzadoautorquelaacÓdetaparapremiade con ubérrimos frutos'

4

Troducción de los tertos oducidos

Pág.124.Cóáigo Civil (de Napoleón) art' 4'-Al juez que se negare a fallar

bajo pretJxto de silencio, i""ii"d, o insuficiencia de la ley podrá exigír-

t.f" ü responsabilidad debida por denegación de justicia"'

Pás. 125.

". .. de lo que se sigue que la potestad soberana de los reyes está

reglada y moderada por medios honestos y razonables"'

(Claude de SgYssel.)

Pá9. r25...Es menester aquí establecer la definición de la soberanía, porque

no hay ni jurisconsuúo, ni filósofo político que la haya definido' bien sé

que este es el punto principal, y el más necesario de ser comprendido en

un tratado sobre la RePública"'

(Bodino.)

". . . la soberanía que es el 'verdadero fundamento' y el eje alrededor

del cual gira el estado de una ciudad ' ' "'(Bodino.)

..I-a soberanía es la potestad absoluta y perpetua de una República, que

los latinos llaman r¡wiestatem ' ' '"(Bodino.)..LasoberaníaeslapotestadSuPremasobreciudada¡rosysúbditosno

sometida a leY."(Bodino.)




Pág.126."Se identifica. . . el Poder del Estado con la soberanía, lo que ya

desde el principio aparece en Bodino que considera el Poder del Estado,

como un contenido cle varios derechos."(Jellinek.)Págs. t26-128."Si decimos que quien tiene la potestad absoluta, no está sometido a

las leyes no se encontraría en el mundo un príncipe soberano, porque

todos los príncipes de la tierra están sometidos a las leyes de Dios, de la

naturaleza y a varias leyes que son comunes a todos los pueblos."

(Bodino.)". . . pero hay una gran diferencia entre el Derecho ¡* la ley' IJno se

refiere nada más que a la equidad, y la ley es el mandato del soberano

en uso de su poder."(Bodino.)"Mucho dista la ley del Derecho. Iil Derecho (izs), como Celso 1o

definió elegattemente, es el 'arte de 1o bueno y de la equidad'. La Ley es

aquel atributo del soberano que manda."(Bodino.)". . . Visto que la potestacl absoluta no es otra cosa qlle la derogación

cle las leyes civiles."(Bodino.)",Si el príncipe soberano es el dueño de la ley, el pueblo es dueño

cle ia costumbre. . . La ley puede clerogar la costumbre. pero la costumbre

no puede derogar la k'v."(Bodino.)"Porque es menester que el príucipe soberano tenga las leyes en

su poder para carnbiarlas y corregirlas según las circunstancias de los ca-

sos, como decía el jurisconsulto Celso, al modo como el piloto maneja el

timón para moverlo a discreción, de otro modo se perdería el navío, si

atendiera a la opinión de los tripulantes."(Bodino.)"Ahora bien, importa que aquéllos que son soberanos no estén

sometidos en modo alguno a los maudatos de otro, y que puedan dictarla ley a sus súbditos, y derogar 1' abrogar las leyes inútiles para estable-

cer otras, y esto no io puede hacer quien esté sometido a las leyes o a las

órdenes de otro. Es por lo que la ley dice que el príncipe no está some-

tido al poder de las leyes."(Bodino.)

rs7



158 MANUEL PEDROSO

". . .qu" no tie'ne obligación alguna de guardar las leyes, sino mien-tras lo consienta el Derecho y la justicia."

(Bodino.)

". . . pero la mayoría de los reunidos en corporación no está sujeta asus estatutos, y mucho menos todo el colegio, del mismo modo que el prí,n-cipe no lo está a su ley ni el testador a su testamento."

(Bodino.)

"La primera marca de soberanía consiste en dictar la ley a sus súb-ditos."

lBodino.)".. .la palabra le¡ sin más, significa el recto mandato de aquéI, o

de aquéllos, que tienen toda la potestad, superior a los'demás, sin excep-tuar a nadie . . . Ley es el mandato del soberano que se refiere a todos lossúbditos en general."

"Si el más grande monarca de la tierra no pudiera derogar los edic-tos dados por é1, todas nuestras resoluciones referentes a la potestad so-

berana carecerían de fundamento, lo que se aplica no sólo a la monarquía,sino también al Estado popular."

"El poder de la ley descansa, en quien tiene la soberanía que da fuerzaa la ley con estas palabras: 'Decimos y ordenamos', que es lo que losemperadores expresaban con'Sancimus'."

(Bodino.)

"f.a,ley mana súbita, y adquiere su vigor de aquél que tiene el poderde mandar a todos . . .'la ley manda y es publicada por potestad, y tomasu vigor de aquél a quien corresponde el poder de mandar a todos."

(Bodino.)Pág. lD.Además "las leges" son instituciones hechas por el príncipe, y observa-

das por el pueblo en una provincia, conforme a las cuales se decidenlos casos particulares, por que las leges son como instrumentos del De-recho que declaran la verdad de sus preceptos.

(Mcllwain.)"I-a lex 'hecha' por el Príncipe para determinar casos particulares

no es el Derecho en su más elevado sentido que sólo puede ser hallado enla antigua costumbre". .. (p. 188) 'El Derecho' el solo Derecho, en elmás elevado sentido, es algo que no puede ser 'hecho', ni siquiera por unrey."

(Mcllwain.)

I

.1




Pág. 130.

"El principal fundamento sobre el que se construía la teoría políticaera el principio de la supremacía del Derecho, que es la expresión de aque-1lo qu,e la comunidad reconoce como Derecho justo, la expresión de Iavida de la comunidad. Nada hay más característico de la Edad Media, quela carencia de una teoría de la soberanía. El rey o el gobernante de Ia EdadMedia no era considerado como el dueño de la ley, sino como su servidor.,'

(Carlyle.)

"Pues toda la estructura del mundo n:edieval estaba fundada en Iacostumbre y sólo mu1" lentamente y de una manera imperfecta se abre pasola concepción de la ley como representante de la voluntad deliberaüva detocla la comunidad, que ella rnisma desarrolla."

(Carlyle.)

"Aquí encontramos el elemento más significativo del feudalismo comoun sistema de gobierno, para el cual lo más importante era el hecho queel rey era responsable ante la jurisdicción de los señores feudales.,,

(Carlyle.)

". . . qo. el carácter peculiar de la civilización política de 1a Edad Mediase basa en el principio que toda autoridad política, bien sea la de Ia leyo del gobernante, se deriva de la comunidad toda, que no hay otra fuentede la autoridad política, I Que el gobernante, bien sea emperador o reyno tiene más autoridad que la derivada de la comunidad, pero la tienesometido a la obediencia de aquella ley, a la que se incorpora la vida y lavoluntad de la comunidad."

Pág. i31."Ahora se puede privar a cualquiera de su propiedad, derogar el

privilegio, quebrantar el cont¡ato. Este poder extraordinario se construyecorno un derecho supremo de regalía, que es la suma y complemento detodos los demás. Suele también llamársele, 'Derecho eminente', o el dere-cho dcl Poder del Estaclo, como supremo, o plenitud de poder.,,

(Ma1,er.)

Pág.132."El mismo Rey no debe estar bajo el hombre, sino bajo Dios y la ley,

porque cs la ley la que hace al rey. Y alli donde domina una voluntad ytro la ley, no hav Rey."

( Bracton. )

159



t

I

I

MANUEL PEDROSO

Pág. 133.

"El ¡roder {el rey es doble: ordinario y absoluto.y arnbos tienen leyes

distintas y fines distinüos. El, ordinario se refiere al beneficio de los súbditosparticulares,.a la ejecución de la justicia civil, a determinar ei meum. . . Elpoder ¿bsoluto del rey no se refiere o aplica a los usss privados. .. sino que

sólo se aplica al beneficio general del pueblo, y es soÉrs ?o|uli, como si elpueblo fuera el cuerpo / el rey la cabeza; y este poder no se guia por las

reglas del comrnon lml, y se llama más propiamente policía y gobierno . . .y así varía esta ley absoluta acorde con la sabiduría del rey, atenta al biencomrln, y como son las suyas reglas generales y verdaderas, todas las cosas

hechas conforme a las mismas son legales.. ."(Caso Bate.)

Pág.137."Y, como vemos en la potencia la facultad que ejecuta, enla voluntad

la que manda, y en la inteligencia y sabiduría la que dirige; se dice que

Dios puede con un poden absoluto todo lo que cae bajo el dominio de su

potencia considerada en sí misma; que abarca todos los posibles, es decir,

todo lo que tiene raz6n de ente, como se ha dicho. Y lo que se atribuye al

poder divino, en cuanto ejecuta el imperio de su justa voluntad, es lo que

se entiende puede hacer de potencia ordinaria."(Swmo Teológica, traducción de don Hilario Abad de Aparicio, Ma-

drid, 1880, tomo r.)

"Se llama potencia absoluta aquélla, por la que considerada en sí,

Dios puede hacer todo aquello que es posible Y 9ue no enwelva contradic-

ción alguna. Potencia ordenada, o bien ordinaria, se dice la que opera según

el orden de una ley predeterminada, constituída Por su voluntad impe-

rante.l'(Nota de la edición de Turín de la Sumo Teológica.)

". . . mas Dios no queda sujeto a ella, sino que siempre permanece librede leyes para que pueda operar como quisiere. . .*

(Suárez, en la traducción de Torrubiano, t.,tt, p.22.)Pág. 139.

"Lo que el príncipe hace de potestad plena, de cierta ciencia, y si

lo hiciera, nadie lo podrá impugnar."(Baldo.)

'lEn otro lugar dice Baldo, que el Papa y el príncipe lo pueden todo,

de cierta ciencia, sobre el Derecho, contra el Derecho y fuera del Derecho."(Janson.)



REI,ACION ENTRE DERECHO Y ESTADO 1óI

,,Lo que el príncipe hace de cierta ciencia allana toclo obstáculo de

I)erecho, según Bartolo."(Janson)

"El príncipe debe vivir según las leyes, porque en la ley se basa su

autoridad. Estas palabras se entienden, como obligación de honestidad, v

sólo refe¡ido a lo que no pertenece por principio a la potestad absoluta

y supfema, por lo cual esta ley atañe a la potestad ordina¡ia y no a la ab-

soluta."(Baldo.)

Págs.140-141."Primero, de que rnanera hay en el príncipe una doble potestad, a

saber, una ordenada, la otra, absoluta. .. El príncipe puede actuar por ab-

soluta potestad, es decir, por plena potestad. . . Sobre 1o primero hay que

decir que Dios puede usar de su doble potestad, a saber, de la ordinariay de la absoluta. Lo mismo puecle decirse del Papa o del príncipe, que en

sus actos puBden usar de esa doble potestad: una, la ordinaria, sometida

a las prescripciones del Derecho, ett la cual é1 mismo se somete a este. Lasegunda, o sea la suprema potestad, la emplea cuando obra por plenitud

de potestad, y esta última no está sometida a las disposiciones del Derecho."

(Montalvo.)

". . . cuando se trate del bien común puede diferirse el pago . . . Asíentendido esta ley se limita a los casos en que se proceda de derecho y no

es aplicable cuando se proceda de plenitud de potestad."(Gregorio López.)

Pág. r4L."La ley 2, lit. v. lib. 7, Recopilación no permite despojar a alguien

de lo suyo para dárselo a otro a no ser por causa pública. Si se prescribiera

ex cie¡ta ciencia que se dé a alguien tal tierra, derogando leyes y privi-legios, habría que observar 1o mandado según Baldo."

(Pedro Núñez de Avendaño.)

Creo procedente, para mejor diligencia del texto de Avendaño, re-producir la ley de la Recopilación a qu,e el comentario se refiere. Dice así:

"De los propios y arbitrios de los pueblos. Nulidad de las mercedes

que hiciere el rey de los propios de los pueblos." (Don Juan II, 1419.)

"Nuest¡a merced y voluntad es de guardar sus derechos, rentas y pro-pios a las nuestras ciudades, villas y lugares, y de no hacer mercecl de



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cosa de ellos: por ende mandamos, que no valgan la merced o mercedes,que de ellos o parte de ellos hiciéramos a persona alguna.,,

"En consecuencia, esos y otros atributos semejantes, eran propios delos señores y de los reyes, aunque se abstuvieran de usar el título regio,porque en verdad lo que hace al rey es la potestad suma y suprema.,,

Es curioso, y acaso reflejo de la lectura de Bodino, cómo Salcedo dis-tingue de la dictadura comisoria la dictadura soberana. En la pág. 14 No.18 dice:

"Por lo cual aquellos prí,ncipes y emperadores se abstuvieron de usarel nombre de reyes o de señores i y así césar quiso ser namado Dictador."

(Jerónimo Salcedo.)

Pág.142."Por lo tarito esa misma distinción entre potestad ordinaria y abso-

luta del príncipe humano es falsísima y absurda en extremo,,. . .

"I-a potestad concedida por derecho es llamada ordinaria, no abso-luta, porqure nada absoluto es permitido por derecho a ningún príncipe,pues todo aquello que el príncipe no puede hacer por derecho humano,divino o natura, no es propio de su potestad, que viene del derecho, sinode la tiranía que procede del desafuero."

(Diego Covarrubias.)

PáS... . (27 del original.)"Para s4plir el defecto suele insertarse aquella cláusula en los casos

de potestad plena... y según dicha cláusula se puede, por derecho, dis-pensar del derecho y aún derogarlo."

(Díaz de Montalvo.)

"Cuando el príncipe actúa de cierta ciencia y de potestad plena, nadiepuede añadir cualquier cosa que tienda a anular la concesión."

"Porque la cláusula de cierta ciencia tiene la misma faerza que lade plenitud de potestad."

(Molina.)Pág. 145.

"Lo hecho por la autoridad del Papa se considera como hecho por laautoridad de Dios, si se hace con justa causa."

(Glosa ordinaria.)"Y desde que el Papa era el vicario de Cristo, y acaso más, tenía

en consecuencia poder para cambiar esta ley como cualquier otra. La




idea romana que el Papa y el príncipe no estaban sometidos a las leyes,se aplicaba, entendido no sólo de la ley humana sino también de la divina."

(Ullmann.)

"Porque para ello basta sólo con la voluntad de dispensar, sin nece-sidad de causa, porque por derecho se puede dispensar del derecho."

(Lorenzo Hispano.)Pág.146."Si destruyera aquellas cosas que nuestros antepasados estatuyeron,

no podría ser considerado como constructor sino perturbaclor, como 1o

atestigua aquella voz que dice:Todo reino contra sí mismo dividido será desolado, Matteh. 12 y toda

ciencia y ley divididas así mismas serán destruídas no he venido a quitarla ley, sino a cumplirla, etc. Luego contra los estatutos de los padres nopuede la autoridad de la Sede apostólica r¡udar nada. Y esto cs expreso.Y ésta es 7a razón por que las cosas que están ordenadas a la perpetuautilidad general no pueden ser mudadas 1'variadas, ni aplicarse a uso pri-vado aqu,ellas cosas destinadas al bien común."


"De 1o cual se infiere que por potestad ordinaria del príncipe hay queobservar los Jura Communia, y luego contra ellos no debe el príncipeestatuir ni proscribirlos, pero a mí me parece que el príncipe tambiénpuede dispensar contra el derecho común, contra derecho, y también sicausa, porque en tal dispensa basta sólo con 1¿ voluntad del que dispensa,lo que está probado. Pues si la sola causa de que se prohibiera algo fuéuna constitución voluntaria sólo la sola voluntad puede ser causa que se re-laja esta prohibición, porque deroga el derecho aquel mismo que lo es-1'ableció."


"Dios mismo no puede (al menos de derecho ordinario), dispensar enalgunos preceptos de la ley natural. Y si a vcces hace alguna mudanza enestos preceptos usa de su potencia absoluta y del supremo dorninio . . .;luego no es verosimil que haya dado a los hombres potestad ordinaria dedispensar en algún precepto natural. Principalmente en que no es necesariaa los hombres tal potestad para el conveniente gobierno."

(Suárez, en la traduc. de Torrubiano, t. rr pp. 187-88.)

Pág. r47.".. . que en los príncipes se da doble potestad, ordinaria una y abso-

Iuta la otra. Porque si con recta atención examinamos la cuestión, verás



I& MANUEL PEDROSO

gue la potestad absoluta no se da en los príncipes, con ¡n¿Jrpr motivo qre

en los particulares, porque ninglún poder tienen los príacipes cor¡tra laley."

(Yánqaez de Menchaca, m h traduc. cast. rr, p. 123.)

"... no por eso se dice absoluto su poder, ai libre del freno de

las leyes; porque en todos aquellos casos en los que no, aPaúEzca exBresa-

mente privilegiado por la ley, tiene necesariamente que acogerse al Dere-

cho común de sq tración; puesto que su poder no se ordeB¿ a su propioprovecho, sino exclusivamente al de los ciudadanos..."

(Yázquez de Menchaca, Ib. rr, p. 126')

"Si pues, con el nombre de plenitud de potestad se designa sola¡mente

un poder bueno y digno de alabanza, no el rnerecedor de vituperio, y siendo

csta misma en el príncipe la significación de la potestad ordinari4 coligese

que entre ambas no existe en realidad diferencia alguna. . ."(Yázquez de Menchaca, Ib. rt, p. 133.)

"Porque o bien existe justa causa y en ese caso tiele facultad para

dicha derogación tanto en uso de su potestad ordinaria, cuanto en virtgdde la plenitqd de poder (es decir que le es lícito en uso de la potestad

ordinaria, no menos que en el de la absoluta), o bien no existe causa algunajusta, y entonces le será lícito lo mismo en uso de la potestad ordinaria,que en el de la plenitud de poder, sólo aquello que caiga dentro de los

límites que prefijamos a la ley que dice, que el príncipe está libre de leyes.

Por lo demás, fuera de esos lí,r.nites (si por ejemplo se oPusiera la deroga-

ción a algún derecho natural, divino o de gentes) de ningún modo le sería

lícito al príncipe en virtud de la plenitud de poder, ni con mayor'tazfinque en el uso cle la potestad ordinaria. . .7

(Yázquez de Menchaca, Ib. l, pp. 137-138.)

"Porque esto sólo puede ejecutarlo en razón del bien público, por

cuyo motivo le sería lícito a todo supremo magistrado. Por este motivo he-

mos dicho, anteriormente, que en tiempo de pública necesidad tienen fa-cultad los jueces para obligar a los más ricos a d¿r a rédito su dinero . . ."

(Yázquez de Menchaca,Ib.t. P. 136.)



la y la idea de - unam

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