MAG

NA

CHAR

TA M

AGAZ

INE

JAN

UA

RI 2

016

LEADING MEN ERFRECHTFREEK SCHOLS

2 LEADING MEN

LEADING MEN ERFRECHT

v.l.n.r. prof. dr. B.M.E.M. Schols, prof. dr. W. Burgerhart en prof. dr. F.W.J.M. Schols

LEADING MEN 3

4 LEADING MEN

E D I T O R ’ S L E T T E R

Gedurende de MAGNA CHARTA ROUNDTABLES met FIRST LADIES en LEADING

MEN worden op een informele manier de heden ten dage belangrijke juridische

vraagstukken besproken. Tijdens deze MAGNA CHARTA ROUNDTABLE Leading

men Erfrecht wordt aan de hand van verschillende stellingen dieper ingegaan op

het onderwerp testament.

In 2015 is AvdR gestart met de series FIRST LADIES en LEADING MEN. In deze series

worden onder meer roundtable gesprekken georganiseerd waaraan telkens drie

FIRST LADIES respectievelijk drie LEADING MEN deelnemen. De FIRST LADIES en

LEADING MEN zijn uitgenodigd aan te schuiven aan de MAGNA CHARTA ROUND-

TABLE op grond van hun specialisme op het terrein van het recht dat in de betref-

fende ROUNDTABLE wordt besproken.

De MAGNA CHARTA ROUNDTABLE gesprekken worden gevoerd onder leiding

van Wouter Kurpershoek aan de hand van drie stellingen. U kunt hierop tijdens de

live uitzending reageren. De MAGNA CHARTA ROUNDTABLES zijn geïnspireerd op

Engeland. Destijds in 1215 ondertekende King John of England de Magna Charta

(Latijn voor Grote Oorkonde) waarmee belangrijke waarden over vrijheid, recht en

democratie werden vastgelegd. Legendarisch is voorts de round table waaraan de

mythische King Arthur met zijn ridders vergaderde op voet van gelijkwaardigheid.

Voor de FIRST LADIES dient Margaret Thatcher - the First Lady Prime Minister - als

rolmodel.

Veel kijkplezier,

Etienne

LEADING MEN 5

FREEK SCHOLSLEADING MEN # 5.1

JANUARI 2016

WHO IS FREEK SCHOLS p. 08

HIS FOUR THINGS p. 10

DE VOORBEREIDING p. 12

DE STELLINGEN p. 14

DE UITZENDING p. 15

ART. 3:194 LID 2 BW: WAARHEIDSSERUM BIJ BOEDELAFWIKKELING? p. 16

LAAT DE TROUWRING OP HET NACHTKASTJE LIGGEN! p. 18

INDEX

LEADING MEN 7

8 LEADING MEN

Who is

FREEKSCHOLS

LEADING MEN 9LEADING MEN 9

Freek Schols, Studeerde in Nijmegen (Notarieel recht en Nederlands

recht). In december 2005 promoveerde hij tot doctor in de Rechts-

geleerdheid op de dissertatie getiteld ‘Quasi-erfrecht met bindende

elementen’. Hij is als thans als hoogleraar Privaatrecht, in het bij-

zonder notarieel recht, verbonden aan het Centrum voor Notarieel

Recht (link http://www.ru.nl/rechten/notarieelrecht/organisatie/

profiel/) van de Faculteit der Rechtsgeleerdheid Radboud Univer-

siteit Nijmegen. (link: http://www.ru.nl/rechten/notarieelrecht/

organisatie/persoonspagina’/centrum-notarieel-0/schols-prof-mr-

dr/) Tot 1 november 2008 was hij hoogleraar Estate Planning aan

deze Nijmeegse faculteit. In het academisch jaar 2007-2008 was

hij houder van de TPR-leerstoel (Tijdschrift voor Privaatrecht) in

Gent, België. Hij is gasthoogleraar aan de University of Curaçao. Zijn

leeropdracht is Privaatrecht, in het bijzonder notarieel recht, een

breed aandachtsveld. Zijn speerpunt betreft het familievermogens-

recht en erfrecht, zowel civielrechtelijk als fiscaal. Hij is onder meer

redacteur van het toonaangevende tijdschrift WPNR. Uit zijn pen

vloeiden diverse publicaties. (http://www.scholsburgerhartschols.

nl/freek_schols_literatuur.php)

Tot 1 januari 2004 was hij werkzaam in de notariële praktijk, thans is

hij vennoot bij ScholsBurgerhartSchols, estate planners & notarieel-

juridisch adviseurs te Nijmegen, een organisatie die adviseert aan

notarissen, advocaten, belastingadviseurs, accountants en financië-

le planners en andere dienstverleners in (estateplannings/erfrecht/

relatievermogensrecht)dossiers (www.scholsburgerhartschols.nl).

Voor overige nevenfuncties zie: (http://www.ru.nl/rechten/notari-

eelrecht/organisatie/medewerkers/)

10 LEADING MEN

His

FOUR THINGS

LEADING MEN 11

1. Waarom hoogleraarschap? De juridische wetenschap en onderwijs (mede in combinatie) hebben mij altijd enorm geboeid, hetgeen de reden is geweest om na mijn studie mede verbonden te blijven aan de universiteit en de keuze om te promoveren. In mijn jeugdige overmoed dacht ik wel eens stiekem dat het hoogleraarschap wel iets voor mij zou zijn. Maar die laatste stap is moeilijk te plannen. Die ‘overkomt’ je min of meer. De inkt van de benoeming tot hoogleraar Estate Planning bij het Centrum voor Notarieel Recht (CNR) in 2007 was als het ware net droog, toen ik werd gepolst voor de functie van hoogleraar Privaatrecht, in het bijzonder notarieel recht. Ik voelde me in de functie van hoogleraar Estate Planning als een vis in het water en de uitdaging was groot genoeg. Ik heb daarom even getwijfeld, maar uiteindelijk toch de knoop doorgehakt en ben in deze nieuwe functie gestapt. Het is een enorme eer om mijn leermeester Van Mourik op te volgen. Het schept overigens wel verplichtingen, maar het CNR staat er gelukkig nog mooi bij. Het is prachtig om mijn Alma Mater, en in het bijzonder het CNR, te kunnen dienen.

Maar over vissen gesproken: zonder praktijk is het zwemmen op het droge. ScholsBurgerhartSchols geeft de ruimte voor verdere ontplooiing. Ieder doet zijn favoriete ‘dingetje’, en we zitten niet gekooid. Wij adviseren vele kantoren en diverse beroepsgroepen, en zien daarom de praktijk van diverse kanten. Ik zie het als een kleine missie om een steen-tje bij te dragen aan het creëren van begrip tussen de diverse beroepsgroepen die met het familierecht en erfrecht bezig zijn over elkaars positie in een dossier.

2. Welk artikel zou je willen aanpassen en waarom? Dat zijn er veel: maar om er maar iets concreet te noemen: art. 4:184 BW en daarmee samenhangende artikelen, be-treffende het als erfgenaam instaan met eigen vermogen voor schulden van een erflater. Zie ons rapport Erven zon-der financiële zorgen (link: http://www.rijksoverheid.nl/documenten-en-publicaties/rapporten/2012/11/09/rapport-erven-zonder-financiele-zorgen.html) dat de wetgever in beweging heeft gezet. Mooi dat onderzoek invloed heeft op de Tweede Kamer en Regering.

3. Welke uitspraak heeft bij jou het meeste los gemaakt en waarom? Emoties zijn mij zeker niet vreemd, maar emotioneel kan ik van een arrest als zodanig niet worden, in die zin dat het maar techniek is en er knopen moeten worden doorgehakt. Maar regelmatig moet ik toch even slikken van het perso-nele leed dat doorsijpelt in relatievermogensrechtelijke en erfrechtelijke uitspraken.

4. Tip of trap?

Tip tevens Trap: Blijf de wettekst lezen. Tip tevens Trap: Laat het wetboek ook regelmatig even dicht. Familierecht is emotie, en soms is het goed om

de zaak niet te ‘juridiseren’!

12 LEADING MEN

DE VOORBEREIDING

LEADING MEN 13LEADING MEN 13

14 LEADING MEN

D E S T E L L I N G E N

“Geen testament zonder check polis van levensverzekering!”

“Een testament zonder executeursbenoeming is geen testament!”

“Testamenten kunnen fiscale bedrijfsopvolgingsfaciliteiten maken of breken”

LEADING MEN 15LEADING MEN 15

DE UITZENDING

16 LEADING MEN

Art. 3:194 lid 2 BW: waarheids- serum bij boedelafwikkeling?De advocaat zal regelmatig van doen hebben met de verdeling van een gemeenschap, te weten de nalatenschap met meerdere erfgenamen. Een boedelbeschrijving is dan vanzelfsprekend het vertrekpunt. Maar hoe komen we aan de juiste informatie? En weet de een niet meer dan de ander? Artikel 3:194 lid 2 BW kan de deelgenoten scherp houden, daar waar vergeetachtigheid dreigt:

‘Een deelgenoot die opzettelijk tot de gemeenschap behorende goederen verzwijgt, zoek maakt of verborgen houdt, verbeurt zijn aandeel in die goederen aan de andere deelgenoten.’

Dat art. 3:194 lid 2 BW geen dode letter is en heden ten dage een serieuze dreiging vormt, bleek weer uit een uitspraak van Hof Den Haag van 12 november 2014 ECLI:NL:GHDHA:2014:3736. Het betrof weliswaar een scheidingsgeval, maar de zaak is ook zeer verhelderend voor deelgenoten in een nalatenschap met snode plannen. Wat was er aan de hand? De man, gehuwd in gemeenschap van goederen, was ‘vergeten’ dat hij een onroerende zaak in het buitenland op naam had:

‘22. Naar het oordeel van het hof blijkt uit de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting dat de man opzettelijk het tot de huwelijksgoederengemeenschap behorende onroerend goed te [land] heeft verzwegen. Het hof acht daartoe het volgende van belang:- bij schrijven van […] heeft de advocaat van de man de vrouw verzocht de gevolgen van de echtscheiding in goed onderling overleg te regelen. Hierin is opgenomen een opsomming van de bestanddelen van de huwelijksgoederengemeenschap volgens de man, waarbij het onroerend goed te [land] niet staat vermeld;- in het verweerschrift in eerste aanleg van de man van […] staat op bladzijde 3:“Onroerende zaken in [land]?

De man bezit geen onroerende zaken in [land]. Het ligt op de weg van de vrouw te bewijze dat dit anders zou zijn. Van verrekening van zijn deel van de restschuld van

de hypothecaire lening met de waarde van de pretense onroerende zaken in [land] kan dus geen sprake zijn.”[…]’

De vrouw heeft evenwel bewijsstukken die aantonen dat de man inderdaad in het buitenland onroerend goed bezit en de man erkent dit uiteindelijk. Het ontkennen van het bezit wijt de man aan zijn gemoedstoestand, maar dat kan hem niet redden. Het hof maakt er korte metten mee:

‘23. Geschetste feiten en omstandigheden in onderlinge samenhang bezien laten naar het oordeel van het hof geen andere conclusie toe dan dat de man opzettelijk tot de gemeenschap behorende goederen heeft verzwegen als bedoeld in artikel 3:194 lid 2 BW. De door hem gestelde gemoedstoestand na het overlijden van zijn vader acht het hof onvoldoende rechtvaardiging voor dit verzwijgen. De man wist immers dat het onroerend goed tot de gemeenschap behoorde en heeft getracht dit door opzettelijke verzwijging buiten de verdeling te houden. Dit heeft tot gevolg dat het onroerend goed te [land], voor zover dit aan de zijde van de man in de huwelijksgoederengemeenschap is gevallen, toevalt aan de vrouw conform artikel 3:194 lid 2 BW. […]’

Om het goederenrechtelijke effect te effectueren, zal de man, zo oordeelt het hof, de onroerende zaak op naam van de vrouw dienen te stellen. Dat hakt er in, zo kunnen wij ons voorstellen. Het advies van Van Mourik (Gemeenschap, monografieën BW, B9, nr. 48) luidt als volgt:

‘Een fors probleem wordt in de praktijk gevormd door het feit dat nogal eens gezwegen wordt waar spreken geraden is. Zo is het bestaan van buitenlandse bankrekeningen vaak alleen bij de echtgenoot of een van de kinderen bekend. En er wordt achteraf nog weleens een kluisje aangetroffen met waardevolle spullen,waarvan het bestaan aanvankelijk onder de pet werd gehouden. Het is dan ook nogal eens zinvol dat gewezen wordt op de bepaling dat een deelgenoot die opzettelijk tot de gemeenschap behorende goederen verzwijgt, zoek maakt of verborgen houdt, zijn aandeel in die goederen aan de andere deelgenoten verbeurt (art. 194 lid 2 BW).’

De dreiging die van art. 3:194 BW lid 2 uitgaat, welk artikel overigens ook (indirect) kan spelen bij de wettelijke verdeling (Rechtbank Amsterdam 15 december 2010, LJN BP5469 en W. Snijders in Yin-Yang, Van Mourik-bundel, p. 359 e.v.), zou wel eens als waarheidsserum kunnen dienen bij de boedelafwikkeling van welke aard dan ook.

LEADING MEN 17

Laat de trouwring op het nachtkast-je liggen!

De inkt van HR 22 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1284 (Koperen pan), waarover in EstateTip Review 2015-21, was nog niet droog of het wetsvoorstel 34 224 ‘Wet bescherming erfgenamen tegen schulden’ werd door de minister ingediend bij de Tweede Kamer, te weten op 9 juni 2015. We houden u op de hoogte van de ontwikkelingen in dit dossier. Vandaag willen wij, mede aan de hand van Rechtbank Overijssel 27 januari 2015, ECLI:NL:RBOVE:2015:919, berichten over de relatievermogensrechtelijke variant van de erfrechtelijke verwerping, te weten de afstand van de gemeenschap. Art. 1:103 BW e.v. is wat ons betreft enigszins onderbelicht, daar waar beneficiaire aanvaarding en verwerping alledaagse kost lijkt.

Wat speelde er zoal in Overijssel? De man stelt dat alle activa en passiva, en derhalve ook alle schulden, in de gemeenschap vallen, waardoor de vrouw gehouden is voor de helft bij te dragen in de aflossing van deze schulden. De vrouw heeft volgens de man tevergeefs getracht afstand te doen van de gemeenschap, nu zij meer heeft weggenomen uit de gemeenschap dan is toegestaan. De vrouw trekt evenwel aan het langste eind. Zij heeft, aldus de rechtbank, voldaan aan art. 1:104 BW, waarin is vermeld dat de akte van afstand moet worden ingeschreven in het huwelijksgoederenregister en wel, zo merken wij op, binnen drie maanden na de ontbinding van de gemeenschap. Een korte termijn, zij het dat deze termijn verlengbaar is op grond van bijzondere omstandigheden (art. 1:106 BW).

Een geldige afstand heeft onder meer tot gevolg: - dat het deel der gemeenschap waarvan afstand wordt

gedaan, aanwast bij het deel van de andere echtgenoot (art. 1:103 lid 2 BW);

- dat de echtgenoot die afstand heeft gedaan, uit de gemeenschap niets kan terugvorderen dan alleen zijn bed met bijbehorend beddengoed en de kleren die hij voor zijn persoonlijk gebruik nodig heeft. Hij kan de papieren en gedenkstukken, tot zijn familie behorende, tegen de geschatte prijs overnemen (art. 1:103 lid 3 BW);

- dat hij door deze afstand wordt ontheven van de aansprakelijkheid en de draagplicht voor schulden der gemeenschap, waarvoor hij vóór de ontbinding der gemeenschap niet aansprakelijk was (art. 1:103 lid 4 BW).

De rechtbank dient de vraag te beantwoorden of de vrouw haar recht om afstand te doen van de gemeenschap heeft verloren in de zin van artikel 1:107 BW. Lid 1 van artikel 1:107 BW bepaalt immers, aldus de rechtbank, dat de echtgenoot die zich de goederen van de gemeenschap heeft aangetrokken of goederen daarvan heeft weggemaakt of verduisterd, geen afstand meer kan doen. Wat speelde: de vrouw had wat spullen meegenomen, in ieder geval haar trouwring (!) en wat administratie. Het zal toch niet zo zijn dat de trouwring haar de das om doet?

De rechtbank beslist het volgende ten aanzien van het eventuele verlies van het recht op afstand:

‘Daden van dagelijks bestuur of tot behoud van de goederen brengen dit gevolg niet teweeg. Van een zich aantrekken van goederen der gemeenschap kan in beginsel slechts sprake zijn indien de echtgenoot zich na ontbinding van de gemeenschap met betrekking tot deze goederen heeft gedragen op een wijze waaruit redelijkerwijs kan worden afgeleid dat zij zich als enige rechthebbende beschouwt (zie ook HR 29 april 1988, NJ 1989, 155). Uit de tekst van artikel 1:107 BW blijkt voorts dat de vrouw zich aldus had moeten gedragen voordat zij afstand deed van de gemeenschap: in lid 1 wordt immers gesproken van “kan geen afstand meer doen” (door de echtgenoot die zich gemeenschapsgoederen heeft aangetrokken, verduisterd of weggemaakt) en in lid 2 is bepaald dat “Hij die na gedane afstand goederen der gemeenschap wegmaakt of verduistert, verliest de bevoegdheid om (afstand) in te roepen”. Niet in geschil is dat de gedragingen waar de man zijn beroep op artikel 1:107 lid 1 BW op baseert niet hebben plaatsgehad in de periode tussen ontbinding en afstand van de gemeenschap. De rechtbank komt dan ook tot de conclusie dat de vrouw haar recht om afstand te doen niet op grond van artikel 1:107 BW heeft verloren.’

Het tijdstip van de gedragingen is derhalve van belang: voor of na de afstand. Heeft de vrouw te veel onttrokken in de zin van art. 1:103 lid 3 BW?

18 LEADING MEN

Laat de trouwring op het nachtkast-je liggen!

‘De omstandigheid dat de vrouw zich wellicht niet aan de voorwaarden voor afstand van de gemeenschap heeft gehouden door voorafgaand aan het doen van de afstand de trouwring en wat administratie mee te nemen doet er overigens niet aan af dat het door de man daaraan verbonden gevolg, dat de vrouw nu alsnog de helft van de schuldenlast zou moeten vergoeden aan de man, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De vrouw heeft gemotiveerd gesteld dat zij slechts haar eigen trouwring en enkele benodigde administratie heeft meegenomen. Er is niet komen vast te staan dat de vrouw meer heeft meegenomen dan deze spullen. In het licht hiervan acht de rechtbank het door de man daaraan verbonden rechtsgevolg, dat hij thans een vordering van ruim € 23.500,-- op de vrouw zou kunnen geldend maken, gelet op de bovengenoemde omstandigheden onaanvaardbaar.’

Het loopt goed af, de redelijkheid en billijkheid fungeert in ieder geval als vangnet, maar wellicht is het toch beter om in het vervolg de trouwring op het nachtkastje te laten liggen. Is de afstand van de gemeenschap iets wat ook speelt buiten echtscheiding? Jazeker, het speelt ook bij overlijden. Ter bepaling van de gedachten de tekst van art. 1:105 BW:

‘1. De erfgenamen van een echtgenoot, door wiens overlijden de gemeenschap is ontbonden, of die binnen de in het vorige artikel gestelde termijn is overleden zonder afstand te hebben gedaan, zijn ieder voor hun aandeel bevoegd op de in het vorige artikel omschreven wijze afstand te doen binnen drie maanden nadat zij met het overlijden bekend zijn geworden.

2. De aanspraak van de echtgenoot tot terugvordering van zijn bed, beddegoed, en kleren uit de gemeenschap kan niet worden overgedragen en gaat ook niet over op zijn erfgenamen.’

Verwerpen van een nalatenschap kan onder omstandigheden wenselijk zijn; ook het afstand doen van een gemeenschap van goederen dient men in het achterhoofd te houden.

JOURNAALSERFRECHT

FAMILIEVERMOGENSRECHT ERFRECHT

29 FEBRUARI 201614 MAART 201628 APRIL 2016

26 MEI 201620 JUNI 2016

23 SEPTEMBER 201613 OKTOBER 2016

11 NOVEMBER 2016

FAMILIEVERMOGENSRECHT29 FEBRUARI 2016

14 MAART 201628 APRIL 2016

26 MEI 201620 JUNI 2016

23 SEPTEMBER 201613 OKTOBER 2016

11 NOVEMBER 2016

HET ERFRECHTJOURNAAL EN HET FAMILIEVERMOGENSRECHTJOURNAAL WORDT

MAANDELIJKS UITGEZONDEN EN GEPRESENTEERD DOOR PROFESSOR FREEK SCHOLS.

€ 500,- EXCL. BTW | 16 PO PUNTEN(kantoorabonnement €750,-- excl. BTW)

www.avdr.nl

16 WEBINARS VAN 1 UUR,

LIVE EN ON DEMAND.

INSCHRIJVEN

Adv. Erfrecht_FamVermRecht_A4_INSCHRIJVEN.indd 1 24-02-16 10:07

22 LEADING MEN

LEADING MEN 23

THIS ISMAGNACHARTA