legal problems in protecting injured people’s rights

138

Assumption University Law Journal วารสารนตศาสตร มหาวทยาลยอสสมชญ Vol. 10 No. 1 (January – June 2019) ปท 10 ฉบบท 1 (มกราคม – มถนายน 2562)

ปญหากฎหมายเกยวกบการคมครองสทธผเสยหายจากบรการทางการแพทย: กรณศกษาเปรยบเทยบในอาเซยน

Legal Problems in protecting injured people’s rights arising from medical services: a comparative study of ASEAN countries

รองศาสตราจารยธนโรจน หลอธนะไพศาล

Assoc. Prof. Tanaroj Lortanapaisan

บทคดยอ

งานวจยปญหากฎหมายเกยวกบการคมครองสทธผเสยหายจากบรการทางการแพทย: กรณศกษาเปรยบเทยบในอาเซยนเปนการวจยเชงเอกสาร มวตถประสงคเพอศกษาลกษณะ ปญหาและกฎหมายทบงคบใชในการคมครองสทธผเสยหายทเสยหายจากบรการทางการแพทย การศกษาพบวา ประเทศในอาเซยนตางยอมรบสทธในสขภาพทเปนสวนหนงของสทธมนษยชน ตามปฏญญาสากลวาดวยสทธมนษยชนแหงสหประชาชาต และกตการะหวางประเทศวาดวยสทธพลเมองและสทธทางการเมอง และสทธผเสยหายขององคการอนามยโลกและแพทยสมาคมโลก โดยรบรองสทธผเสยหายในหลกการไวในกฎหมายวชาชพแพทยและประมวลจรยธรรมวชาชพแพทย การคมครองสทธผเสยหายขนกบการวางระบบบรการทางการแพทยและระบบกฎหมาย ประเทศในอาเซยนลวนมเปาหมายใหบรการทางการแพทยครอบคลมทกพลเมองใหสอดคลองกบสทธมนษยชนและกฎหมายระหวางประเทศหรอกฎหมายภายในของตนทงสน โดยอาจจดระบบรการทางการแพทยน าโดยภาครฐหรอภาคเอกชน แตประเทศทบรการทางการแพทยภาคเอกชนมศกยภาพคอ ไทย มาเลเซย สงคโปร มงไปสการขายบรการทางการแพทยโดยเกดทวรทางการแพทยขน ในขณะท ลาว กมพชา เมยนมารยงใหความส าคญกบระบบการแพทยดงเดม

รองศาสตราจารยประจ า รองศาสตราจารย ประจ าคณะนตศาสตร มหาวทยาลยเวสเทรน

* Associate Professor, School of Law, Western University

139


การคมครองสทธในชวตและรางกายทประเทศในอาเซยน แมมระบบกฎหมายและระบบศาลทแตกตางกนโดย ไทย ลาว กมพชา เวยดนาม อนโดนเซยใชระบบประมวลกฎหมาย สงคโปร ฟลปปนส เมยนมารใชระบบคอมมอนลอร มาเลเซยและบรไนใชระบบคอมมอนลอรผสมกฎหมายศาสนา แตทกประเทศกฎหมายไดรบรองสทธในชวตและรางกายใหมผลในทางกฎหมายไวในกฎหมายรฐธรรมนญ กฎหมายทวไป การฟองคดทรเวชปฏบตของประเทศในอาเซยนซงพบในไทย มาเลเซย สงคโปร และฟลปปนส ทใชหลกความรบผดละเมด สวนอนโดนเซยใชหลกความรบผดทางอาญา แตทกประเทศมปญหากฎหมายสาระบญญตในการฟองคดทรเวชปฏบตคลายกน คอผเสยหายหรอผปวยทเปนโจทกตางมปญหาในการพสจนความผดของแพทยตามองคประกอบละเมดทงหมด โดยเฉพาะองคประกอบ ละเวนหนาท อนเปนการปฏบตวชาชพท ไมเปนไปตามมาตรฐานวชาชพ ซงมาตรฐานวชาชพไมมกฎหมายก าหนดรายละเอยดไว จงน าไปสการตองใชพยานผเชยวชาญในสาขาวชาชพแพทยนนๆ ใหความเหน และปญหาการรบฟงความเหนพยานผเชยวชาญ ปญหาคาเสยหายทต า ปญหาจากกฎหมายวธพจารณาความทเปนภาระผปวยตองมหนาทพสจนในองคประกอบละเมด ปญหาความยากในการเขาถงพยานหลกฐาน ปญหาการหาพยานผเชยวชาญ ปญหาจากพยานผเชยวชาญทสมคบกน ฟลปปนสใชหลกผลกภาระการพสจนได ปญหาการพจารณาคดยาวนาน อนโดนเซยทใชหลกความรบผดทางอาญากมปญหาภาระการพสจนทตองพสจนจนสนสงสย ปญหาความสอดคลองของปรชญาการกฎหมายอาญากบบรการทางการแพทย แตประเทศทมการฟองคดไดพยายามแกไขปญหาทเกดขนจากกระบวนการพจารณาคดโดยใชกระบวนการระงบขอพพาททางเลอกทงทางแพงและทางอาญา การแกไขกฎหมายวชาชพ ระเบยบวชาชพ การมประกนภยวชาชพ

ค าส าคญ: ผเสยหาย, ทรเวชปฏบต, บรการทางการแพทย, ประเทศในอาเซยน

Abstract

The main objective of this study is to explore legal issues arising from medical services in ASEAN member states. The methodology used for this study is documentary research. The emphasis is on the rights provided by legislation in the ASEAN member states.

This study involves documentary research into the laws of ASEAN countries regarding the provision of medical services, with a focus on the nature of those laws and problems in

140


their enforcement with regard to the protection of patients’ right. The members of ASEAN have implemented the right to health as provided for in the Universal Declaration of Human Rights and the International Covenant on Civil and Political Rights, to which they are parties by virtue of their membership in the United Nations. They have also incorporated the patients’ rights promulgated by the World Health Organization, as to Medical law and the Code of Medical Ethics of the World Medical Association into their medical laws. The protection of patients’ rights depends on the medical services system and the legal system. ASEAN countries have focused on providing universal health care to consistent with human rights and international and domestic law, and their medical service systems must accommodate both the public and private sectors. The medical services provided by the private sector in Thailand, Malaysia and Singapore are very competitive in the market for selling medical services to medical tourists. Lao, Cambodia and Myanmar encourage the use of traditional medicine.

Legal protections against malpractice in the provision of medical services are diverse across the various legal systems of the ASEAN member states. Thailand, Lao, Cambodia, Vietnam and Indonesia apply civil law, while Singapore, the Philippines, and Myanmar are common law states. Malaysia and Brunei Darussalam have separate, parallel legal systems applying common law and Shariah law. Nonetheless, ASEAN countries have incorporated the right to life in their constitutional law and state law. Medical malpractice is treated as a civil tort in ASEAN member states such as Thailand, Malaysia, Singapore and the Philippines, where the amount of litigation is increasing. Indonesia, on the others hand, applies criminal liability for medical malpractice. These countries experienced legal problems with the substantive law that governs medical malpractice ligation. Plaintiffs have had difficulty proving professional malpractice based on the elements of tort liability, especially proving breach of duty, which is not standard within the medical practice. The proper standard of medical practice is not defined in the law, causing many problems for plaintiffs. In particular, plaintiffs have the burden of proof on providing the opinions of expert witnesses, on assigning the proper weight to expert opinions, and low compensatory damages. These problems for plaintiffs in meeting the burden of proof with

141


regard to the elements of tort liability are matters of procedural law; moreover, plaintiffs have difficulty obtaining documentary evidence and locating expert witnesses. Sometimes, potential experts have engaged in a conspiracy of silence. Consequently, the Philippines has applied the doctrine of Res Ipsa Loquitur to change the burden of proof. In Indonesia, where criminal liability is applied to medical malpractice, it is difficult for plaintiffs to prove their claims beyond a reasonable doubt. It has also taken a lone time to settle their legal disputes. The ASEAN countries have attempted to solve the problems associated with these legal proceedings by using alternative dispute resolutions for both civil and criminal cases, by amending their medical laws and the rules of medical practice, and by using professional insurance.

Keywords: Injured person, Medical malpractice, Medical service, ASEAN countries

บทน า : ความเปนมาของปญหา และความส าคญ ความสมพนธระหวางแพทยกบผปวย ตงอยบนพนฐานความไวเนอเชอใจกน (Fiduciary

Relationship) เปนหลก ทผปวยมอบอ านาจการตดสนใจรกษาแกแพทยเปนความสมพนธเชงสถานะในสงคมตอกน แตปจจบนวทยาศาสตรและเทคโนโลยทางการแพทยเพมขนมาก แพทยใชวธการทางวทยาศาสตรทมเหตผลในการตดสนใจ ประกอบกบการศกษาแพทยมการมงสรางแพทยทเฉพาะทางมากขน และสภาพสงคม เศรษฐกจทเปลยนแปลงไป บรการทางการแพทยจงกลายเปนทนยมในตลาดบรการ โดยเฉพาะบรการทางการแพทยของภาคเอกชนเปนทนยมและเปนผลท าให กลายเปนการซอขายบรการทางการแพทย ท าใหสถานะกลายเปนสทธและหนาทเปลยนแปลงตามไปดวยจากลกษณะเดม

เมอแนวคดประชาธปไตยแพรกระจายในสงคมโลกปจจบนโดยเฉพาะการรบรองสทธและเสรภาพ ท าใหอ านาจตดสนใจตนเองของผปวย (Human Autonomy) เปนสทธมนษยชน (Human rights) ทมรฐธรรมนญรบรองไว ท าใหผปวยมอ านาจในการตดสนใจในการรกษา และมสทธไดรบการคมครองในการรกษา แตบรการทางการแพทยมทงในสวนของรฐและเอกชน ทโลกาภวฒนท าใหระบบบรการทางการแพทยเปลยนแปลงไปสรปแบบธรกจมากขน โดยเฉพาะการเกดทวรการแพทย (Medical tourism) ขนมาทมกลมธรกจตางๆ เขามาเกยวของในบรการทางการแพทย ทงบรษทนายหนาผจดหาบรการทาง

142


การแพทย บรษทผน าเทยวทางการแพทย บรษทผใหบรการทางการแพทย บรษทผประกนภยบรการการแพทยและประกนภยวชาชพ ฯลฯ สงเหลานสงผลท าใหความสมพนธแพทยกบผป วยกลายเปนความสมพนธเชงกฎหมาย (Contractual obligation Relationship) ทแพทยมหนาทใหบรการ ซงการใหบรการตองเปนไปตามมาตรฐานความรความสามารถของผมวชาชพ (Standard of professional care) อนตองมความช านาญหรอทกษะสงกวาบคคลโดยทวไป กฎหมายกลายเปนเครองมอและกลไกในการคมครองสทธหนาทของทกฝายทส าคญ

การใหบรการหรอการรกษาทมมาตรฐานต ากวามาตรฐานวชาชพหรออาจท าใหผปวยไดรบความเสยหายจากการประกอบวชาชพทเรยกวา ทรเวชปฏบต (Medical Malpractice) ในทางกฎหมายหมายถงการประมาทเลนเลอของผมวชาชพ (Professional negligence) โดยกระท าหรองดเวนการกระท าของผมหนาทดแลรกษา (Health care provider) ซงไมกระท าการภายใตมาตรฐานปฎบตทไดรบการยอมรบในหมผปฎบตวชาชพแพทย และเปนเหตใหเกดความเสยหายแกผปวยซงรวมถงเหตทเกดจากความผดพลาดทางการแพทยดวย (Medical error) อนเปนความรบผดตามหลกกฎหมายละเมด (Tort) ทมองคประกอบความผด 4 ประการคอ 1.หนาทระวง (Duty of care) 2.กระท าฝาฝนหนาท (Breach of duty) 3.การกระท าเปนเหตใหเสยหาย (Causation) 4.เกดความเสยหายขน (Damage) ทผปวยอาจฟองรองเรยกคาสนไหมทดแทนและคาเสยหายตอชวตและรางกายทกฎหมายคมครองได

ปญหาทรเวชปฏบตดงกลาวมาขางตนในประเทศไทย ผปวยอาจฟองรองเรยกคาสนไหมทดแทนและคาเสยหายได โดยตองพสจนวาแพทยปฏบตผดตามองคประกอบละเมดตามกฎหมายวธพจารณาความ แตประเทศในอาเซยนเปนประเทศก าลงพฒนา ระบบกฎหมายและระบบบรการทางการแพทยในกรณนยงอาจอยในระยะปรบตว ไทยไมคอยบงคบใชกฎหมายละเมดกบบรการทางการแพทย มหลกกฎหมายทอาจปรบใชกบกรณนไดแก การฟองคดทางอาญาในความเสยหายแกรางกายหรอชวต การฟองคดทางแพงในกรณผดสญญา หรออาจเปนการซอขายบรการทางการแพทย การฟองคดผบรโภคกรณไดรบบรการทไมปลอดภย ความรบผดทางปกครอง และกฎหมายวธพจารณาความในการพสจนความผดของแพทย ซงปญหากฎหมายตางๆ นน ประเทศไทยยงไมมการวางหลกปรบใชทชดเจนอนกอใหเกดปญหาผปวยไมไดรบการคมครองสทธตามกฎหมาย จงควรมการศกษาวจยเปรยบเทยบการคมครองสทธผเสยหายในกฎหมายของประเทศในอาเซยน อนไดแก ประเทศไทย, มาเลเซย, อนโดนเซย, ฟลปปนส, เวยดนาม, กมพชา, ลาว, พมา, สงคโปร, และตมอร เลสเต ในปญหาการฟองคดเพอคมครองสทธผเสยหายในการรบบรการทางการแพทยและแนวทางการแกไขปญหา

143


วตถประสงคของการวจย 1. เพอศกษาการคมครองสทธผเสยหายในระบบบรการทางการแพทยของประเทศในอาเซยน 2. เพอศกษาปญหาและผลกระทบในการบงคบใชกฎหมายในการคมครองสทธผเสยหายกรณ

ทรเวชปฏบตของประเทศในอาเซยน 3. เพอศกษาแนวทางการแกไขปญหากฎหมายเกยวกบการคมครองสทธผเสยหายทไดรบความ

เสยหายจากบรการทางการแพทยของประเทศในอาเซยน

สมมตฐานของการวจย งานวจยมสมมตฐานวาปญหาการคมครองสทธผเสยหายในบรการทางการแพทยของประเทศ

สมาชกในอาเซยนทางกฎหมายมแตกตางกน ทงระบบบรการทางการแพทย ระบบกฎหมาย โครงสรางสงคมและวฒนธรรมทเกยวกบการใชบงคบกฎหมาย โดยเฉพาะปญหาในระบบกฎหมาย คอกฎหมายแพงในลกษณะละเมด กฎหมายอาญา กฎหมายวธพจารณาความ ทเปนปญหาการปรบใช ทแตกตางกนโดยเจตนารมณทางกฎหมายแตละฉบบแตกตางกนและเปนกฎหมายทใชบงคบแกกรณทวไป ไมมกฎหมายเฉพาะเจาะจงในการฟองคดทจะปรบแกกรณทรเวชปฏบต ท าใหการปรบใชกฎหมายเพอคมครองสทธผเสยหายหรอการฟองคดอาจแตกตางกนในแตละประเทศในการคมครองสทธผเสยหาย และเยยวยาความเสยหายบรการทางการแพทย

ขอบเขตการศกษาวจย เปนการศกษาเฉพาะปญหาดานกฎหมายของประเทศสมาชกในอาเซยนทอาจใชบงคบตอสทธ

ผเสยหายจากบรการทางการแพทย ไดแก ประมวลกฎหมายอาญา ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย กฎหมายวธพจารณาความแพงและกฎหมายวธพจารณาความอาญา โดยการศกษาจะไมศกษาปจจยทางเศรษฐศาสตรสาธารณสข หรอนโยบายทางการเมอง

ระเบยบวธวจย งานวจยใชระเบยบวธวจยทางสงคมศาสตรโดยวธวจยเชงคณภาพ (Qualitative Research) จาก

เอกสาร (Documentary) ใชวธวเคราะหเอกสารจากการรวบรวมขอมล (Data compilation) โดยการคนควาเอกสาร จากตวบทกฎหมาย ต ารา หนงสอ รายงาน วารสารของไทยและตางประเทศ บทความท

144


เกยวของ ค าพพากษาศาลสงสดของแตละประเทศ รวมถงขอมลสารสนเทศ ( Internet) เพอน าขอมลมาสรปในลกษณะอธบายเปรยบเทยบกนเปนกรณศกษา (Case studies) เพอใชในการอางอง และเรยบเรยง

ประโยชนทคาดวาจะไดรบ 1. ท าใหทราบการรบรองและคมครองสทธผเสยหายในระบบบรการทางการแพทยในระบบ

กฎหมายของประเทศในอาเซยน 2. ท าใหทราบปญหาและผลกระทบในการบงคบใชกฎหมายทงกฎหมายสารบญญตและวธ

สบญญตในการฟองคดทรเวชปฏบตของประเทศในอาเซยน 3. ท าใหทราบแนวทางการแกไขปญหากฎหมายเกยวกบการคมครองสทธผเสยหายทไดรบความ

เสยหายจากบรการทางการแพทยของประเทศในอาเซยน เพอเสนอเปนแนวทางในการปรบปรงมาตรการทางกฎหมายหรอนวตกรรมทางกฎหมายในการแกปญหาดงกลาวตอไป

ผลการศกษาวจย 1. การรบรองสทธในสขภาพทเปนสวนหนงของสทธมนษยชนซงเปนสทธทกวางทสดโดยสทธ

ผเสยหายเปนสวนยอยในสทธสขภาพ ประเทศตางๆ ในอาเซยนความส าคญโดยการรบรองใหมผลทางกฎหมายและขยายขอบเขตรบรองสทธใหมผลในทางปฏบตเพมมากขนชดเจน จากกฎหมายระหวางประเทศจนไปสกฎหมายภายในของแตละประเทศ โดยเรมจาก ปฏญญาสากลวาดวยสทธมนษยชนของสหประชาชาต (Universal declaration of human rights 1948)1 ซงทกประเทศในอาเซยนไดเขาเปนสมาชกขององคการสหประชาชาต ไดรองรบสทธในชวต รางกาย การรกษาพยาบาลเมอเจบปวย ทมหลกการความเทาเทยมกนของมนษย การไมเลอกปฏบต และการไดรบความคมครองอยางเสมอภาคตอหนากฎหมายไว และกลายมาเปนกฎหมายระหวางประเทศคอกตการะหวางประเทศวาดวยสทธพลเมองและสทธทางการเมอง (International Covenant on Civil and Political Rights 1966- ICCPR) ทใหประเทศสมาชกทเขาเปนภาคตามกฎหมายระหวางประเทศน าไปปฏบตใหมผลทางกฎหมาย ตามมาดวยองคการอนามยโลก (World Health Organization-WHO) ทเปนองคกรช านญพเศษ (Special agencies) ซงผกพนกบสหประชาชาตตามขอตกลงพเศษรบรองสทธทจะมสขภาพด (The right of health)และสทธผเสยหาย 1976 ไว 4 ประการ คอสทธทจะไดรบบรการเพอสขภาพ (The right to health care) สทธทจะไดรบขอมลทางการแพทยเพอการตดสนใจรกษา สทธปฏเสธการรกษา และสทธในความลบการรกษา

1 Universal declaration of Human Rights 1948, Article 25.

145


และแพทยสมาคมโลก (The World Medical Association WMA)ซงเปนสมาคมของสมาคมแพทยทวโลกทท าหนาทควบคมจรยธรรมการประกอบวชาชพแพทย กจดค าปฏญญา (WMA Declaration of Lisbon on the Rights of the Patient) แสดงถงสทธผรบบรการทางการแพทยทส าคญซงผประกอบวชาชพเวชกรรมจะตองน าไปปฏบตและสงเสรม 11 ประการทคลองคลองกนและขยายมากสทธผเสยหายมากขน2 เชน สทธในการไดรบการรกษาพยาบาลทมคณภาพด สทธในการเลอกอยางเสร สทธในการตดสนใจเกยวกบตนเอง สทธเรองความยนยอมกรณผรบบรการทางการแพทยทไมรสกตว สทธของผรบบรการทางการแพทยทเปนผไรความสามารถ สทธทจะไดรบขอมลฯ ซงเปนสทธผเสยหายในทรรศนะของผใหบรการทางการแพทย จนมาถงกฎหมายภายในคอรฐธรรมนญของประเทศในอาเซยน เหนไดวาสงคมมนษยใหความส าคญกบสทธผเสยหายและพยายามท าใหมผลปฏบตไดจรงในชวตมนษย จงถกประกาศเปนเสมอนอดมการณของทกสงคมมนษยในโลก3 โลกสมยใหมทประกอบดวยรฐสมยใหมเชนประเทศในอาเซยนใหความส าคญในกฎหมายระหวางประเทศอนเปนการรบรองสทธระดบรฐ และองคกรเอกชนสากลของผใหบรการทางการแพทยกใหความส าคญใหผประกอบวชาชพตองยอมรบและปฏบตเพอคมครองสทธผเสยหาย

2. การรบรองสทธผเสยหายของประเทศสมาชกในอาเซยนในทางกฎหมายพบวา มการรบรองสทธผเสยหายคลายกน แตรายละเอยดอาจแตกตางออกไป และใชกลไกทแตกตางกนอาจท าใหมผลบงคบใชมลกษณะแตกตางกนไปตามระบบบรการทางการแพทยและระบบกฎหมายของแตและประเทศ 4 แตพบวาในรฐธรรมนญของทกประเทศรบรองสทธในชวตและรางกายของพลเมองทจะมความปลอดภยมใหบคคลใดมาลวงละเมดไว5 โดยทวไปมกรบรองสทธในชวตและรางกายไวในรฐธรรมนญภายใตการตความรฐธรรมนญทตางกนตามอดมการณการเมองการปกครอง การตความในการบงคบใชเพอคมครองสทธจงมลกษณะแคบกวางแตกตางกน เชน ศาลสงคโปรเหนวาเปนพนฐานสทธมนษยชน แตแคบกวาศาลสงสดมาเลเซยทเหนวาครอบคลมไปถงสทธทจะมสขภาพทดดวย6 ทกประเทศรบรองสทธผเสยหายโดยก าหนด

2 วฑรย องประพนธ, “นานาทศนะ”, วารสารคลนก 10 (2551): 286. 3 Susana T. Fried and others, “Universal health coverage: necessary but not sufficient”,

Reproductive Health Matters 21, 42 (2013): 50-60. 4 See example PATIENT’S CHARTER of Malaysia, Philippine Patient's Bill of Rights. 5 See Constitution of the Republic of Singapore (1999), article 9 Constitution of the Philippines

(Saligang Batasng Pilipinas) article 3, Constitution of the socialist republic of Viet Nam (As Amended 25 December 2001) article 39, 50-55.

6 Wikipedia, Healthcare in Singapore, p.1 http://en.wikipedia.org/wiki/Healthcare_in_Singapore (last visited 7 October 2014).

http://www.doctor.or.th/taxonomy/term/4481

Healthcare%20in%20Singapore,%20p.1%20http:/en.wikipedia.org/wiki/Healthcare_in_Singapore

146


ทางออมไวในกฎหมายวชาชพแพทย (Medical act) และประมวลจรยธรรมวชาชพแพทย (Code of medical ethics) ทใหองคกรวชาชพแพทยคอแพทยสภาเปนผควบคมการประกอบวชาชพและควบคมจรยธรรมวชาชพ เชน ประเทศสงคโปร มาเลเซย ไทย ฟลปปนส อนโดนเซย มเพยงฟลปปนสทแยกเปน2องคกร7โดยใชสมาคมแพทยควบคมจรยธรรมวชาชพและแพทยสภาดแลเรองสทธผปวย สทธผเสยหายประกาศเปนปฏญญาของรฐสภาอนเสมอนประกาศจากปวงชนโดยเสนอตอการประชมรฐสภาครงท 14 ในชอ Magna Carta of patient ‘s rights and obligation ก าหนดสทธผเสยหาย 12 ประการ ขณะทไทยมทงค าประกาศสทธผเสยหาย 10 ประการของหนวยงานรฐและสภาวชาชพรวมกน และปรากฎบางสวนในกฎหมายสขภาพแหงชาต ทบงคบใชกบหนวยบรการทางการแพทยของรฐ หรอหนวยบรการทางการแพทยเอกชนทเขารวมในระบบบรการทางการแพทยกบรฐ รบรองสทธไว 6 ประการคอ8 สทธในการด ารงชวตในสงแวดลอมและสภาพแวดลอมทเออตอสขภาพ สทธสวนบคคลในขอมลสขภาพ สทธไดรบขอมลทเพยงพอตอการตดสนใจในบรการทางการแพทยคอหลกความยนยอม (Consent) สทธทจะไมถกทดลอง วจย ทางการแพทยโดยไมยนยอม สทธใหประเมนผลกระทบสขภาพในนโยบายสาธารณะ และสทธท าหนงสอแสดงเจตนาไมประสงคจะรบบรการสาธารณสขทเปนไปเพยงเพอยดการตายในวาระสดทายของชวตตน สทธผเสยหายของประเทศในอาเซยนบางสวนจงมการรบรองหรอคมครองไวในกฎหมายทงทางตรงและทางออมในระดบทตางกน

3. การออกแบบระบบบรการทางการแพทยรองรบสทธในสขภาพและสทธผ เสยหาย ของประเทศสมาชกอาเซยนทกประเทศในอาเซยนมอดมการณสงคมทใหบรการทางการแพทยครอบคลมทกพลเมอง (Universal health coverage) ใหสอดคลองกบสทธมนษยชนและกฎหมายระหวางประเทศหรอกฎหมายภายในของตน แตอาจออกแบบใหรายละเอยดแตกตางกนเพราะปจจยสภาพแวดลอมตางกนในสงคมโดยเฉพาะอดมการณของสงคมการเมอง ทรพยากรโครงสรางพนฐานทางการแพทยโดยเฉพาะบคคลากรทางการแพทย พฒนาการทางเศรษฐกจของประเทศและรายไดพลเมอง แมในบรการทางการแพทยในสวนของรฐทกประเทศใชระบบคลายกน ใน 3 รปแบบเพอใหครอบคลมพลเมองคอ การประกนสขภาพ การประกนสงคม และการสงเคราะหผยากไร เพอใหคลอบคลมพลเมองแตมรายละเอยดภายในทแตกตางกนไปเชนเงอนไขการจายคาบรการทางการแพทย เพอรองรบสทธผเสยหายทจะไดรบการรกษาเมอเจบปวยและสทธอนๆ

7 Alberto G. Romualdez Jr. and others, “The Philippines health system review” Soonman Kwon

and Rebecca Dodd (ed). Health Systems in Transition. 1, 2 (2011): 13-14. 8 พระราชบญญตสขภาพแหงชาต พ.ศ. 2550, มาตรา 5-12.

147


ระบบบรการทางการแพทยของประเทศในอาเซยนทรองรบสทธผเสยหายในฐานะพลเมองของรฐอาจแบงเปน 3 กลม9 1. ในกลมประเทศทมระบบบรการทางการแพทยน าโดยภาคเอกชนคอสงคโปรและฟลปปนส ทเอกชนออกคาใชจายในการบรการทางการแพทยเปนหลก แต ทงสองประเทศใชระบบบรการทางการแพทยตางกน สงคโปรใชระบบผสมทรฐและเอกชนเปนเจาของรวมกนโดยรฐชวยออกคาใชจายแบบมเงอนไขแบงเปนระดบล าดบชนบรการทางการแพทย10 ในขณะทฟลปปนสใหระบบเสรนยมทางการแพทยแบบอเมรกนใหพลเมองเลอกใชบรการ รฐชวยออกคาใชจายเพยงบางสวน 11 โดยทงสองประเทศรฐมนโยบายสนบสนนบรการทางการแพทยเอกชนในการซอขายบรการทางการแพทยเปนอตสาหกรรมบรการ (Health care industry) ระบบบรการทางการแพทยจากอนดบโลก สงคโปรอยล าดบตนๆ ของโลกจดใหระบบบรการทางการแพทยมศกยภาพสงสดดวยหนวยบรการและทรพยากรทางการแพทยมเพยงพอเปนประเทศเดยวในอาเซยนและมพนทไมมาก 2. สวนกลมประเทศทบรการทางการแพทยขบเคลอนโดยภาครฐในอาเซยน คอ ไทย มาเลเซย อนโดนเซย บรไน พบวาใชแนวคดระบบบรการทางการแพทยแบบรฐสวสดการ (Welfairism) ทรฐเปนผออกคาใชจายในสขภาพมากกวาเอกชน แตมาเลเซยรฐและเอกชนออกคาใชจายใกลเคยงกน12 สวนบรไนใชรฐสวสดการเตมรปแบบดวยเปนประเทศทพลเมองมรายไดสงมากรฐออกคาใชจายในสขภาพทงหมดและมกสงตอผปวยไปรกษาทมาเลเซยหรอสงคโปค 13 ในกลมนไทย มาเลเซย รฐมนโยบายชดเจนสนบสนนหนนทวรการแพทย (Medical tourism)ใหกบบรการทางการแพทยเอกชนในการซอขายบรการทางการแพทยเปนรายไดเขาประเทศ 14 3. กลมทบรการทาง

9 Ian Gough, “Globalisation and regional welfare regimes: The East Asian case”, The Year 2000

International Research Conference on Social Security Helsinki, 25-27 September (2000), p.7. 10 M. K. Lim, “Quest for quality care and patient safety: the case of Singapore” Quality Safe

Health Care 13 (2004): 72 and William A. Haseltine, Affordable Excellence: The Singapore Healthcare Story (New York: Brookings Institution Press, 2013), pp. 12-14.

11 Alberto G. Romualdez Jr. and others, op. cit. 12 World Health Organization, “Health Systems in Transition” Malaysia health system review

2,19 (2012): 15. 13 Wikipedia, op.cit. 14 Pocock, Nicola S. Pocock and Phua, Kai Hong, “Medical tourism and policy implications

forhealth systems: a conceptual framework from a comparative study of Thailand, Singapore and Malaysia” Globalization and Health 7 (2011): 12.

148


การแพทยไมเพยงพอ คอ เวยดนาม15 ลาว16 กมพชา17 เมยนมาร18 ในกลมนเปนประเทศททรพยากรทางการแพทยขาดแคลนทงงบประมาณ และบคลากรทางการแพทย รายไดทางเศรษฐกจพลเมอง บรการทางการแพทยของลาว กมพชา เมยนมารไมเพยงพอ พลเมองตองแสวงหาบรการทางกา รแพทยตามยถากรรมเมอเจบปวย ไมสอดคลองกบสทธทจะไดรบการรกษาเมอเจบปวย โดยเวยดนาม ลาว เมยนมารมอดมการณสงคมการเมองทางสงคมนยม บรการทางการแพทยเปนของรฐเปนหลก แตพลเมองกลบตองออกคาใชจายสขภาพมากกวารฐเสยอก19 พฒนาการของการแพทยแผนตะวนตกเพงเรมพฒนา ดวยจารตวฒนธรรมเดมและอดมการณสงคมการเมอง ทกประเทศจงยงนยมการแพทยดงเดม (Traditional medicine) ของตน และรฐสงเสรมอยางแขงขนโดยเฉพาะเวยดนาม ลาวและเมยนมาร โดยเมยนมารรฐสงเสรมอยางจรงจงมในการผลตแพทยดงเดมมสถาบนการศกษาระดบอดมศกษาโดยเฉพาะ

4. การคมครองสทธในชวต รางกายในระบบกฎหมายของประเทศในอาเซยน อาจใชกฎหมายทวไปทอาจปรบเปนสวนหนงการคมครองสทธผเสยหายตามกฎหมายของประเทศในอาเซยนในทางปฏบต ทประเทศตางๆ ในอาเซยนมระบบกฎหมายแตกตางกน โดยมอทธพลของระบบกฎหมายประเทศเจาอาณานคมเดมและกฎหมายจารตประเพณเขามาผสมผสาน20 การพยายามปรบสรางกฎหมายใหสอดคลองกบสงคมตนเอง สงเหลานมผลตอมาในหลกการและจารตการฟองคด การพจารณาคดในการคมครองสทธผเสยหายจากความเสยหายในบรการทางการแพทย โดยเฉพาะปญหาในกระบวนพจารณาคดซงถกออกแบบตามระบบกฎหมายทจะท าใหมประสทธภาพในการคมครองผปวยตามกฎหมายทรบรองไว แตหลกการกระบวนพจารณาคดของศาลกยงคงสอดคลองกบหลกการพจารณาคดสากล ทงการเรมฟองคด การพจารณาคด การบงคบคด เชน ความเสมอภาคตอหนากฎหมาย ความเปนอสระของศาล แมประเทศใน

15 Tran Van Tien and others, A Health financing review of Viet Nam with focus on social health

insurance (United states : World Health Organization, 2011), pp. 1-5. 16 WHO and Ministry of Health, “Lao PDR” Health Service Delivery Profile (2012): 3-4. 17World Health Organization, Scaling Up for Better Health in Cambodia (Phnom Penh,

Cambodia: WHO Press, 2007), p.11. 18 Ministry of Health, “Health in Myanmar” (2013) http;//www.moh.gov.mm/.../MYANMAR%20HEALTH

%20CARE%20SYSTEM. Pdf, (last visited 15 October 2014). 19 Kyaw Swa Lynn, “health care in Myanmar” (Hong Kong: Ipsos Business, 2013): 3. 20 กระทรวงยตธรรม, ความสอดคลองของกฎหมาย กฎ ระเบยบ ขอบงคบ ระบบงานและแนวทางปฏบตของกระทรวง

ยตธรรมและหนวยงานท เกยวของกบระบบงานยตธรรมของประเทศไทยกบระบบงานยตธรรมของหนวยงานท เกยวของกบระบบงานยตธรรมของประเทศอนในอาเซยน (กรงเทพ: บรษท ฑ เอส พรนตง แอนด ดไซน จ ากด), หนา 258.

149


อาเซยนอาจใชระบบศาลทตางกนออกไป และคนละระบบกฎหมาย แตมกระบวนการยตธรรมทางอาญาทมองคประกอบหลก 4 สวน ไดแก (ก) ต ารวจ (ข) อยการ (ค) ศาล (ง) ราชทณฑ เหมอนกน ท างานสมพนธเชอมโยงกนภายใตระบบทเปนหนงเดยว (One Roof System) แตบทบาทตางกนออกไปเทานน และระบบศาลมล าดบชนและกระบวนพจารณาทมหลกกฎหมายคลายกน และมการระงบขอพพาททางเลอก (ADR) คลายกนคอการเจรจา การไกลเกลย และอนญาโตตลาการทมาเลเซย สงคโปร ฟลปปนสเหนวาเปนกระบวนการทเหมาะสมกวากระบวนการของศาลในการระงบขอพพาทเกยวกบทรเวชปฏบต

ความแตกตางในระบบกฎหมายและระบบศาลมผลถงการใชระบบกระบวนพจารณาคดทอาจตางกนในการคมครองสทธพลเมอง อาจจดแบงประเทศในอาเซยนโดยพจารณาทระบบกฎหมายออกเปน 3 กลม21 คอ 1.กลมประเทศทใชระบบประมวลกฎหมาย ไดแก ไทย ลาว กมพชา เวยดนาม และอนโดนเซย โดยไทยเปนระบบประมวลกฎหมายแบบฝรงเศสผสมกบเยอรมนเปนระบบศาลค อนโดนเซยเปนแบบโรมนดชสระบบกงศาลค ลาว กมพชา เวยดนามเปนประมวลกฎหมายแบบฝรงเศส แตลาวและเวยดนามหลกของอดมการณสงคมนยมมอทธพลตอการตความและบงคบใชกฎหมายดวยในการฟองเจาหนาทรฐ ศาลยตธรรมไทยใชกระบวนการคนหาความจรงแบบระบบกลาวหา (Adversary System) ของคอมมอนลอรทใหเปนหนาทคความตอสเพอคนหาความจรงปกปองผลประโยชนตนเองภายใตแนวคดความเทาเทยมกนของคความจากการวางตวและท าหนาทของศาล ทงทโครงสรางระบบกฎหมายของไทยเปนแบบประมวลกฎหมาย ในขณะทอนโดนเซยศาลยตธรรมเปลยนจากระบบไตสวน (Inquisitorial System) ทเปนการด าเนนคดโดยรฐเพอปกปองสทธผอนทถกกระท าละเมดโดยกฎหมายมาเปนระบบกลาวหา ซงเปนปญหาหนงในการคมครองสทธผเสยหายทสรางความยากล าบากแกผฟองคดในการเสนอพยานหลกฐานเพอพสจนความผดในความประมาทของผใหบรการทางการแพทย 2.กลมประเทศทใชคอมมอนลอร ไดแก สงคโปร ฟลปปนส เมยนมาร สงคโปรใชกฎหมายคอมมอนลอรขององกฤษ (Anglo-Exxon) เปนพนฐานพฒนากฎหมายของตนดงจะเหนจากการวางหลกกฎหมายในคดทรเวชปฏบตตอไป และเนนการใชกระบวนการระงบขอพพาททางเลอกโดยเหนวาเหมาะสมกบจารตประเพณของสงคมทตองการความกลมเกลยวในสงคม ฟลปปนสใชคอมมอนลอรแบบอเมรกน (Anglo-American) กฎหมายโรมน กฎหมายสเปน และขนบธรรมเนยมประเพณของคนพนเมอง ทเหนไดจากรปแบบระบบบรการทางการแพทยแบบเสรนยมและหลกกฎหมายอเมรกนเปนพนฐานทเหนชดในการตความคดทรเวชปฏบต สวนเมยนมาร ใช

21 กระทรวงยตธรรม, เรองเดม และส านกงานสงเสรมวสาหกจขนาดกลางและขนาดยอม (สสว.), การศกษา

มาตรการ และกฎหมายทเกยวของกบการสงเสรมและสนบสนน SMEs ของประเทศสมาชกอาเซย (กรงเทพ: HNP consel taxand, 2555), หนา 4-20.

150


ระบบกฎหมายคอมมอนลอวจากอทธพลขององกฤษ และกฎหมายใหมของประเทศพมาผสมผสานกนเปนเอกลกษณพเศษ 3.กลมทใชคอมมอนลอรผสมกบกฎหมายศาสนา เชน มาเลเซย บรไนดารสซาราม ระบบกฎหมายของประเทศมาเลเซยมรากฐานมาจากกฎหมายจารตประเพณของประเทศองกฤษ และไดถกผสมผสานกบกฎหมายอสลาม กฎหมายจารตประเพณทองถน สวนบรไนใชหลกกฎหมายองกฤษ ส าหรบชาวมสลมใชกฎหมายอสลาม (Islamic Shari’a law) แทนกฎหมายแพงในหลายสาขา ระบบศาลยตธรรมของประเทศบรไนมรากฐานมาจากระบบกฎหมายของประเทศองกฤษ ซงระบบศาล ประกอบดวยศาลยตธรรม และ ศาลชารอะฮ (Shariah Courts) แมวามระบบกฎหมายและระบบศาลทตางกนไปแตการคมครองสทธผเสยหายโดยเฉพาะกรณความเสยหายจากบรการทางการแพทย ประเทศตางๆ ในอาเซยนมกใชการฟองคดทางแพงโดยปรบใชกฎหมายสญญาหรอละเมด ยกเวนอนโดนเซยทใชความรบผดทางอาญา

5. หลกการฟองคดทรเวชปฏบตเพอคมครองสทธผเสยหายจากกการรบบรการทางการแพทยพบวา บรการทางการแพทยเมอไดรบความยนยอม (Inform consent) จากผปวยใหรกษา ทงสองฝายมสทธและหนาทตอกนตามกฎหมายทคมครองสทธในชวตและรางกายใหปลอดภย แตหลกความยนยอมไมเปนละเมด (Volenti not fit injuria) มขอบเขตส าหรบผมวชาชพแพทย ตองกระท าใหอยในขอบเขตวชาชพ เทานน22 ประเทศในอาเซยนทมการฟองคดทรเวชปฏบต (Medical malpractice) คอ ไทย มาเลเซย สงคโปร อนโดนเซย และฟลปปนส โดยอนโดนเซยใชความรบผดทางอาญา สวนประเทศอนใชความรบผดทางแพงในหลกกฎหมายละเมดเรองประมาท (Negligence) ท าใหเสยหายแกรางกายหรอชวต ซงองคประกอบความรบผดในละเมดทงของระบบประมวลกฎหมายและระบบคอมมอนลอรคลายกนโดยองคประกอบละเมดทผกระท าตองรบผดเมอกระท าผด (Fault) คอ หนาทระวง (Duty of care) กระท าฝาฝนหนาท (Breach of duty) การกระท าเปนเหตให เสยหาย (Causation) เกดความเสยหายขน (Damage)23 ทโดยทวไปประเทศทใชระบบคอมมอนลอรจะพจารณา 3 องคประกอบ โดยรวมองคประกอบทสองและสามเปนองคประกอบเดยวกน ซงผกระท าผดมหนาทชดใชคาเสยหายเพอผเสยหายกลบคสสภาพเดม ผเสยหายทกลาวอางแพทยกระท านอกขอบเขตวชาชพมภาระหนาทตองพสจนความผดแพทยตามกฎหมายวธพจารณาโดยประเดนส าคญอยทองคประกอบ กระท าการฝาฝนหนาท คอหนาทรกษาตามมาตรฐานวชาชพ (Standard of professional care) วาแพทยไดปฏบตตามมาตรฐานวชาชพหรอไม โดย

22 เมธ วงคศรสวรรณ, กฎหมายกบการประกอบวชาชพเวชกรรม (กรงเทพมหานคร: บรษทบคเนทจ ากด, 2549),

หนา 184. และ Bonnie F. Fremgen, Medical law & ethics (New Jersey : Prentice Hall, 2002), p.9. 23 T. Thirumoorthy,“Understanding Medical Negligence and Litigation –Basics for the Medical

Professional” SMA News (2011): 12.

151


การพจารณาคดไมวาในระบบประมวลกฎหมายหรอระบบคอมมอนลอร ศาลจะใชความเหน (Opinion) ของพยานผเชยวชาญ (Expert witness) มาชงน าหนก โดยไดวางหลกวามาตรฐานวชาชพตองรบฟงจากความเหนของพยานผเชยวชาญในสาขาวชาชพนนๆ และหลกความเหนพยานผเชยวชาญนนตองมตรรกะและเหตผล24

6. ปญหาการฟองคดทรเวชปฏบตของประเทศในอาเซยนซงเปนกลไกทางกฎหมายในการคมครองสทธผเสยหายจากบรการทางการแพทย พบวาประเทศในอาเซยนเรมมการการฟองคดทรเวชปฏบตมากขนเรอยๆ แมมจ านวนไมสงนก25 ไทย มาเลเซย และสงคโปรมการฟองคดใกลเคยงกน26 แตการถกเถยงทางวชาการพบวามาเลเซยและสงคโปรมการถกเถยงทรเวชปฏบตมากกวาไทยมาก และศาลไดวางรายละเอยดทรเวชปฏบตไวเปนแนวทางมากกวา อาจมสาเหตมาจากบรการทางการแพทยของไทยเปนรฐสวสดการทบรการทางการแพทยสวนใหญอยในภาครฐ และกฎหมายประกนสขภาพก าหนดชองทางการเยยวยาความเสยหายทางการแพทยไว แมใชแนวคดแพทยตองกระท าผด (Fault) คลายละเมดแตทางปฏบตไมอาจตรวจสอบไดรฐจงชดใชใหทกรณเมอเกดความเสยหายทางการแพทยขนในลกษณะการสงเคราะห27 และประเทศตางๆ มแนวคดใชหลายมาตรการในการแกไขปญหา28 สวนประเทศทบรการทางการแพทยไมเพยงพอและไมมการฟองคดเกยวกบบรการทางการแพทยคอ ลาว เวยดนาม เมยนมาร กมพชา โดยลาว เวยดนาม เมยนมารแมระบบกฎหมายรบรองสทธในชวตและรางกายไว แตดวยอดมการณปกครองสงคมนยมท าใหไมอาจฟองรองรฐในการบรการทางการแพทยทรฐจดใหแมเอกชนจะเปนผเสยคาใชจายทางการแพทยมากกวารฐกตาม ประเทศทมการฟองคดทรเวชปฏบตคอ ไทย มาเลเซย สงคโปร อนโดนเซย และฟลปปนส แมกรณทรเวชปฏบตอาจฟองใหรบผดไดทงความรบผดทางแพงหรอทางอาญาก

24 Siti Naaishah, Hambali and Solmaz Khodapanahandeh, “A Review of Medical Malpractice

Issues in Malaysia under Tort Litigation System” Global Journal of Health Science 6, 4 (2014): 14-17. 25 D. Fang, “Medical professional liability crisis in Asia Pacific” Journal of Orthopedic Surgery 15,

3 (2007): 261-263. 26 รตนสทธ ทพยวงศ, เอกสารประกอบการศกษาภาพอนาคตและเสนทางสหลกประกนสขภาพถวนหนาทยงยน

ของประเทศไทย (กรงเทพมหานคร: ส านกงานวจยเพอการพฒนาหลกประกนสขภาพไทย, 2550), หนา 72-83., Siti Naaishah Hambali and Solmaz Khodapanahandeh, op. cit., M. K. Lim, op.cit.

27 ปตพงษ เกษสมบรณ, นศราพร เกษสมบรณ, ศภสทธ พรรณนารโณทย และ อมร เปรมกมล, “การเรยกรองเงนชดเชยจากภาวะไมพงประสงคทเกดในโรงพยาบาล” วารสารวจยระบบสาธารณสข 3 (2552): 582.

28 Nathan Cortez, “A Medical malpractice model for development countries?”, Drexel law review 4 (2011): 227-229.

152


ตาม ไทย มาเลเซย สงคโปร ฟลปปนสใชความรบผดทางแพงในกฎหมายลกษณะละเมดเปนหลกในการคมครองสทธผเสยหาย สวนอนโดนเซยปรบใชความรบผดทางอาญา29 ปญหาจากกการฟองคดเพอคมครองสทธผเสยหายจากบรการทางการแพทยของประเทศในอาเซยนอาจแบงเปน 2 ปญหาคอปญหาจากกฎหมายสาระบญญตและปญหาจากกฎหมายวธสบญญต

ปญหาการฟองคดทรเวชปฏบตจากกฎหมายสาระบญญตทางแพง ไทย มาเลเซย สงคโปร ฟลปปนสใชหลกความรบผดในละเมด (Tort liability) ตามกฎหมายแพง ในเรองประมาทท าใหเสยหายแกรางกายและชวต โดยมหลกการส าคญคอผประมาทตองเปนผกระท าผด (Fault) ตามกฎหมายจงตองชดใชคาเสยหายเพอใหผเสยหายกลบคนสสภาพเดม โดยผฟองคดจะตองมภาระเปนผพสจน (Burden of proof) ตามกฎหมายวาผใหบรการทางการแพทยกระท าผดใหครบองคประกอบละเมด ทม 4 ประการคอ มหนาท ละเลยหนาท เปนเหตใหเสยหาย และมความเสยหายเกดขน ในระบบประมวลกฎหมายหรอ 3 ประการ คอ มหนาท ละเลยหนาทเปนเหตใหเสยหาย และเกดความเสยหาย ในระบบคอมมอนลอร จะเหนไดวาองคประกอบไมแตกตางกน ปญหาองคประกอบหนาท แมเหนวาแพทยมหนาท (Duty) ตามทกฎหมายก าหนด แตปญหาวากฎหมายทก าหนดหนาทนคอกฎหมายอะไร เปนกฎหมายแพง กฎหมายอาญา หรอกฎหมายวชาชพเพราะหากศาลวางหลกปรบเขากบกฎหมายใด กตองใชกฎหมายลกษณะนนปรบกบกรณทรเวชปฏบต เหนไดชดจากอนโดนเซยทแกไขกฎหมายวชาชพเพอใหกรณทรเวชปฏบตเปนความรบผดตามกฎหมายวชาชพ สวนไทย มาเลเซย สงคโปรน าหนาทตามกฎหมายวชาชพก าหนดคอการปฏบตใหไดมาตรฐานวชาชพมาเปนหลกและขอบเขตพจารณาเปนองคประกอบตอมา ปญหาจากองคประกอบละเมดทมปญหามากทสดคอองคประกอบละเลยหนาท คอการละเวนการปฏบตวชาชพใหไดตามมาตรฐานวชาชพ ซงแตละประเทศแมมแนวคดวางหลกไปในทางเดยวกนแตยงค านงถงผลกระทบตอสงคมโดยเฉพาะระบบบรการทางการแพทย30 เพราะประเดนปญหามาตรฐานวชาชพเปนสงทไมมกฎหมายหรอกฎก าหนดรายละเอยดชดเจนไว และวทยาศาสตรการแพทยเคลอนไหวตลอดเวลา ทงการใหบรการทางการแพทยเปนการปรบทงศาสตรและศลปะ ความชดเจนตายตวในมาตรฐานวชาชพจงระบตายตวมได แตอาจระบขอบเขตทเหมาะสมกบสถานการณไดเทานน แพทยสภามกตราเปนแนวทางปฏบตทางคลนก (Clinical practice guideline) เทานนซงไมใชกฎหมายบงคบแตอาจน ามาพจารณาประกอบรบฟงเรองมาตรฐาน

29 Osman Nurfika, “Doctors challenge Medical Practice Law for legal protection” The Jakarta Post, January 30 2014, p.1 http://www.thejakartapost.com/news/2014/01/30/doctors-challenge-medical -practice-law-legal-protection.html, (last visited 1 November 2014).

30 S. Tri. Herlianto, “Constructing Penal Mediation on Medical Malpractice Cases: A Restorative Justice Perspective” Journal of Law Policy and Globalization 24 (2014): 9-14.

http://www.thejakartapost.com/news/2014/01/30/doctors-challenge-medical%20-practice-law-legal-protection.html


153


เบองตน จงน าไปสการตองใชพยานความเหนโดยรบฟงความเหนผเชยวชาญในสาขาวชาชพแพทยนนๆ โดยศาลยดวธพจารณาคดจากคดโบแรมตามระบบคอมมอนลอร แตพบมปญหาการเขาขางกนอยางเงยบๆ ของพยานผเชยวชาญและจ าเลย (Conspiracy of silence) ศาลประเทศตางๆ กสรางหลกการเพมเตมตามตะวนตกทงหลกบาลโธ (Bolitho test) ทความเหนพยานผเชยวชาญตองมตรรกะและเหตผล31 และวธพจารณาคดจากคดโรเกอรทยกเวนการใชมาตรฐานวชาชพในกรณฉกเฉน32 สงคโปรชดเจนทสดทศาลวางรายละเอยดในมาตรฐานหนาทแพทยใน 3 ประเดนส าคญคอ33 การรกษา การวนจฉยโรค และการใหค าแนะน าผปวยโดยเฉพาะเรองค าแนะน าความเสยงเพอน าไปสการใหความยนยอมจากการพจารณาคดโดยค านงถงผลกระทบตอระบบการแพทยดวย มาเลเซยศาลวางรายละเอยดชดเจนในมาตรฐานประเดน การวนจฉย การรกษา แตปญหาการใหค าแนะน ายงไมชดเจน34 ในไทยมเพยงประเดนมาตรฐานการรกษาเปนหลก35 ปญหาเหลานเปนปญหาจากการบงคบใชกฎหมายในทางปฏบตทขนกบศาลจะวางรายละเอยดใหเหมาะสมกบสภาพสงคมของแตละประเทศ ปญหาในองคประกอบเปนเหตใหเสยหาย อาจเปนปญหาเพราะความเสยหายอาจมาจากหลายปจจย หากพสจนมไดวามาจากแพทยโดยตรง ผปวยมกแพคดเชนในไทย และองคประกอบเกดความเสยหายขน ปญหาเรองอายความทยาวนานของละเมด จงมแนวคดใหก าหนดอายความเฉพาะขน ปญหาจากคาเสยหายละเมดทผปวยไดรบไมเปนธรรม ไมเพยงพอกบการท าใหกลบคนสสภาพเดมตามหลกกฎหมายละเมดทศาลไมมตารางก าหนดชดเจน ศาลแตละประเทศใชการเดนตามหลกทศาลเคยวางไว (Stare decisis) มาเลเซยตองการใหศาลมตารางก าหนดและการค านวณทชดเจน ตรวจสอบได ในขณะทไทยจากคดมแนวโนมศาลก าหนดคาเสยหายใหสงขนอยางชดเจน

31 Bolitho test มาจากองกฤษในคด Bolitho v City & Hackney Health Authority (1997) 4 All ER 771

ทมาปรบหลกการในเรองความเหนพยานผเชยวชาญ วาความเหนของพยานผเชยวชาญหรอความเหนองคกรวชาชพในมาตรฐานการปฏบตของแพทยทถกกลาวหาตองถกวเคราะหวาความเหนนนมพนฐานอยบนตรรกะและมเหตผล (Test of logic and reason) ศาลจงจะรบฟง

32 Rogers test มาจากออสเตรเลยจากคด Rogers v Whitaker, (1993) 4 Med LR 79, (1992) 175 CLR 479ทยกเวนหลกประมาทคอในกรณฉกเฉน หรอกรณไมอาจปองกนความเสยหายได ไมวาคนไขจะไดขอมลเพอตดสนวาจะท าหรอไม กไมเกยวกบเรองมาตรฐานการรกษา

33 Sundaresh Menon, “Evolving Paradigms for Medical Litigation in Singapore,” Paper for seminar at Obstetrical & Gynecological society of Singapore, (2014), p.2.

34 Siti Naaishah Hambali and Solmaz Khodapanahandeh, op. cit. 35 อภวรรณ อนศร, กระบวนการยตธรรมเกยวกบคดทรเวชปฏบตปฏบตในประเทศไทย ศกษาเฉพาะการด าเนนคด

แพง (ปรชญาดษฎบญฑต สาขา อาญาวทยา การบรหารการยตธรรมและสงคม, มหาวทยาลยมหดล, 2546) หนา 184.

154


ปญหาการฟองคดทรเวชปฏบตจากกฎหมายสารบญญตโดยใชความรบผดทางอาญาพบวา ไมเปนทนยมพบในไทยมากนก แตอนโดนเซยสงคมคนเคยกบความเสยหายทางรางกายกบกฎหมายอาญามากกวา36 ปญหาส าคญคอความสอดคลองในเจตนารมณกฎหมายกบการกระท าความผดเพราะบรการทางการแพทยโดยพนฐานมใชการกระท าทมงท าลายความสงบเรยบรอยของสงคมตามปรชญากฎหมายอาญา ปญหาในการปรบใชกฎหมายอาญาทเหนวาเจตนารมณใหบรการทางทางการแพทยไมนาจะเปนเจตนาทหมายถงเลงเหนผลหรอประสงคตอผลหรอประมาทในทางอาญา น าไปสการปรบฐานความรบผดในทางอาญาทมกอยทฐานความผดประทษราย หรอท ารายรางกายเปนเหตใหเกดอนตรายหรอเสยชวต (Assault or battery) สหภาพแพทยอนโดนเซย (The Indonesian Doctors Union (DIB)) เสนอวาความรบผดในทางอาญาจะถกใชม 2 เงอนไขคอเมอแพทยเจตนาท ารายและแพทยประมาทเลนเลอรายแรงเทานน

ปญหาการฟองคดทรเวชปฏบตจากกฎหมายวธสบญญตในทางแพง แมประเทศในอาเซยนใชระบบกฎหมายตางกนกตามแต สงคโปร มาเลเซย ฟลปปนส นนกระบวนการคนหาความจรงในระบบกลาวหาสรางความยากล าบากในการเขาถงความยตธรรมแกผปวยมประเดนถกเถยงวาควรใชกระบวนการระบบไตสวนมากกวา ปญหาในความรบผดทางแพงทมหลกการวาผใดกลาวอางตองมหนาทพสจน ผเสยหายหรอผปวยจงมภาระพสจนวาแพทยกระท าผดใหครบองคประกอบในกฎหมายลกษณะละเมด ปญหาความยากล าบากในการเขาถงขอมลทางการแพทยทบนทกไวโดยเฉพาะเวชระเบยน (Medical record) ทอยในความครอบครองของแพทยเพอตระเตรยมคดและใชเปนพยานหลกฐาน ประเทศตางๆ ในอาเซยนมกฎหมายคมครองขอมลสวนบคคลตางกน ไทยถอวาเวชระเบยบเปนของแพทยแตขอมลเปนของผปวย ทผปวยมสทธเขาถงตามกฎหมายสขภาพแหงชาต มาเลเซยไมมกฎหมายปกปองขอมลผปวยทงก าหนดใหขอมลการแพทยผปวยเปนทรพยสนทางปญญาของแพทย37 ปญหาจากภาระการพสจนและน าไปสการตองใชพยานผเชยวชาญใหความเหนท มาเลเซย สงคโปร ฟลปปนส อนโดนเซยวจารณวามปญหาการสมคบกนเขาขางกนอยางเงยบๆ เกดขนระหวางแพทยพยานผเชยวชาญกบแพทยจ าเลย ซงไทยและอนโดนเซยไมมหลกการผลกภาระการพสจน ในขณะทฟลปปนสศาลใชหลกการนเมอเกดกรณความผดเหนชดแจงอยในตว (Res Ipsa Loquitur) โดยโจทกมเงอนไขตองพสจนตอศาล 3 ประการคอ38 จะไมม

36 Muh Endriyo Susila, Law relate to medical malpractice: A comparative study between Indonesia and Malaysia (Master of comparative lawaham Ibrahim kulliyyah of laws, International Islamic university, 2005), p. 1.

37 Siti Naaishah Hambali and Solmaz Khodapanahandeh, op.cit. 38 Darwin P. Angeles, “Dissecting Philippine law and jurisprudence on medical malpractice”

.Philippine law journal 85(2011): 908-910.

155


อบตเหตเชนนนถาไมมใครประมาท ความเสยหายเกดในความควบคมของจ าเลย และเปนไปไดทจ าเลยเปนตนเหตนน ปญหาขางตนมการถกเถยงวากฎหมายดเหมอนตรงขามกบการปกปองประโยชนผเสยหาย ปญหาใชระยะเวลายาวนานในการพจารณาคด เหนชดเจนในมาเลเซย39 และสงคโปรทใชระยะเวลาจนคดสนสด 10-20 ป เพราะมาเลเซยกฎหมายวธพจารณาความใหอ านาจศาลล าดบทสงขนไปมอ านาจไตสวนคดใหมได

ปญหาการฟองคดทรเวชปฏบตจากกฎหมายวธสบญญตในทางอาญา ทประเทศในอาเซยนมเพยงไทยและอนโดนเซยทมการฟองคดในลกษณะนแตในไทยพบนอยมาก ปญหาการตองพสจนจนสนสงสยตามหลกการพสจนจนสนสงสย (Prove beyond a reasonable doubt) ซงสรางความยากล าบากในการพสจน ยากในทางปฏบตเพราะหลกวธพจารณาทางอาญาหากมขอสงสย ศาลจะยกประโยชนแหงความสงสยใหจ าเลย ความยากล าบากในการแสวงหาพยานหลกฐานทอยในความครอบครองของจ าเลยผเดยว ในขณะทอนโดนเซยผใหบรการทางการแพทยตอตานความรบผดในทางอาญา โดยเหนวาเปนความรบผดตามกฎหมายวชาชพมากกวา

7. การพยายามแกไขปญหาการฟองคดทรเวชปฏบตของประเทศในอาเซยน สวนใหญเหนวาการใชกฎหมายทวไปมปญหาตอการคมครองสทธผเสยหายและกระทบตอระบบบรการทางการแพทยโดยเฉพาะอาจเกดการแพทยแบบปกปอง (Defensive medicine) ขน และท าลายความสมพนธแพทยและผปวย ไทย มาเลเซย สงคโปร อนโดนเซย และฟลปปนสเหนวาควรใชวธระงบขอพาททางเลอก (ADR) กบกรณทรเวชปฏบตโดยเฉพาะการไกลเกลยทางแพง และทางอาญา40 ทสงคโปร41 และอนโดนเซย42 เหนวาสอดคลองกบวถชวตและวฒนธรรมของประเทศ และมขอดทความรวดเรว และคาใชจายถกกวากระบวนการพจารณาคดทางกฎหมาย ไทยและฟลปปนสมแนวคดเสนอกฎหมายความรบผดเฉพาะทรเวชปฏบตขน และประเทศตางๆ เหนวาผใหบรการทางการแพทยตองปรบปรงตนเองและตระหนกในปญหาการปฏบตวชาชพ อนโดนเซย43 และฟลปปนส44 ไดแกไขกฎหมายวชาชพ และระเบยบวชาชพใหแพทยตอง

39 Puteri Nemie and Jahn Kassim, “Medical negligence litigation in Malaysia: whither should we

travel?” The Journal of the Malaysian Bar 33, 1 (2004): 7. 40 Puteri Nemie and Jahn Kassim, op.cit. 41 Eugene KB. Tan, “Harmony as Ideology, Culture, and Control: Alternative Dispute Resolution

in Singapore” Australian Journal of Asian Law 9, 1(2007): 120. 42 S. Tri. Herlianto, op.cit. 43 Michelle P. M. Sabitsana, “Exploring the option of professional self-regulation in Philippine

medical negligence cases” Philippine law journal 85(2011): 972. 44 Ibid.

156


ปฏบตใหไดมาตรฐานมากขนเพอลดความผดพลาด ไทย มาเลเซย และสงคโปรมประกนภยวชาชพทเปนอกชองทางในการบรรเทาความเสยหายจากบรการทางการแพทย

สรป การฟองคดทรเวชปฏบตของประเทศในอาเซยนซงพบในไทย มาเลเซย สงคโปร อนโดนเซย และฟลปปนส มหลกในการพจารณาบรการทางการแพทยคลายกนทงหลกความยนยอมกอนรกษา หลกความยนยอมไมเปนละเมด หลกละเมดจากความประมาทเลนเลอ การพจารณาองคประกอบละเมดทงประเทศทใชประมวลกฎหมายคอไทย และอนโดนเซย และประเทศทใชระบบคอมมอนลอรคอ มาเลเซย สงคโปรและฟลลปปนไมแตกตางกนคอองคประกอบละเมดคอ หนาท ละเวนหนาท เปนเหตใหเสยหาย และเกดความเสยหายขน มเพยงอนโดนเซยทสงคมคนเคยกบกฎหมายอาญามากกวาจงปรบใชกฎหมายอาญากบความรบผดในบรการทางการแพทย

ปญหาการฟองคดทเวชปฏบตในกลมประเทศทใชความรบผดทางแพงในกฎหมายลกษณะละเมด ผเสยหายหรอผปวยทเปนโจทกตางมปญหาในการพสจนความผดของแพทยตามองคประกอบละเมดทงหมด อนโดนเซยยงถกเถยงประเดนหนาทจะยดหนาทตามกฎหมายใด และหนาทนในทางปฏบตในสงคโปร มาเลเซยถกศาลขยายเพมเตมเพอรองรบปญหาความเปนจรงในทางคดเปนหนาทรกษา วนจฉย และใหค าแนะน า แตขอบเขตยงตางกนในแตละประเทศ องคประกอบทมปญหามากทสดคอ ละเวนหนาทอนเปนการปฏบตวชาชพทไมเปนไปตามมาตรฐานวชาชพ ซงมาตรฐานวชาชพไมมกฎหมายก าหนดรายละเอยดไว จงน าไปสการตองใชพยานผเชยวชาญในวชาชพแพทยนนๆ ใหความเหนและมปญหาเรองพยานผเชยวชาญตามมาในทางปฏบตวาจะรบฟงไดเพยงใด ปญหาความเสยหายมาจากการละเวนมาตรฐานวชาชพหรอไม ปญหาคาเสยหายทต าไมสอดคลองกบหลกกฎหมายละเมดเพ อเยยวยาใหผเสยหายกลบสสภาพเดม ปญหาจากกฎหมายวธพจารณาความทเปนภาระผปวยตองมหนาทพสจนในองคประกอบละเมด ความยากในการเขาถงพยานหลกฐาน การหาพยานผเชยวชาญ ปญหาจากพยานผเชยวชาญทสมคบกน ในขณะทฟลปปนสใชหลกผลกภาระการพสจนไดตามหลก (Res Ipsa Loquitur) ปญหาเหลานท าใหการพจารณาคดยาวนานเชนในสงคโปร45 มาเลเซย46 ในขณะทอนโดนเซยทใชหลกความ

45 ด คด Dr. Khoo James & Anor v Gunapathy (2002) 2 SLR 415. 46 คด Dr. Chin Yoon Hiap v Ng Eu Khoon & Ors and other appeals6, (1998) 1 MLJ 57 ใชเวลา 16 ป

ถาดจากวนเกดเหตรกษานบได 21 ป, คด Foo Fio Na v Hospital Assunta & Anor, 6 MLJ 738 (1999) ใชเวลาจนเสรจคด 24 ป

157


รบผดทางอาญากมปญหาภาระการพสจนเชนกน ทตองพสจนจนสนสงสย (Prove beyond a reasonable doubt) ซงยากล าบากเชนเดยวกน แตประเทศในมการฟองคดไดพยายามแกไขปญหาท เกดขนจากกระบวนการพจารณาคดโดยใชกระบวนการระงบขอพพาททางเลอก (ADR) ทงทางแพงและทางอาญา การแกไขกฎหมายวชาชพ ระเบยบวชาชพ การมประกนภยวชาชพ

ขอเสนอแนะ 1. การแกไขปญหาทรเวชปฏบตของประเทศในอาเซยนมหลายปจจยทแตกตางกนท งสภาพแวดลอมทางสงคมวฒนธรรม ระบบรการทางการแพทย สภาพเศรษฐกจ จงควรพจารณาการแกไขปญหาโดยการเรมจากสงทสามารถกระท าไดในทางบรหาร เชนปรบปรงประสทธภาพระบบรการทางการแพทย สรางความตระหนกของผใหบรการทางการแพทยในการปฏบตวชาชพ และสทธผเสยหายเปนหลกกอนใชมาตรการอน 2. ขอพพาทในบรการทางการแพทยควรใชวธระงบขอพพาททางเลอก (ADR) เปนหลกเพราะมขอดกวาการใชกระบวนการทางกฎหมายเพอมใหกระทบความสมพนธของผปวยและแพทยและใหทงสองฝายไดรบความพงพอใจ 3. ศาลยตธรรมควรพจารณาวางหลกการปรบกฎหมายกบละเมดทางการแพทยใหชดเจนในทางแพง คอการค านวณคาเสยหาย ภาระการพสจนและการผลกภาระการพสจน และทางอาญาโดยค านงถงผลกระทบตอผปวยและสงคมเปนหลก เพอใหสามารถคมครองสทธผเสยหายดวยมาตรการทางกฎหมายไดอยางแทจรง โดยไมควรปรบใชความรบผดทางอาญาแกความเสยหายทางการแพทย 4. ควรสงเสรมใหมประกนภยวชาชพมากขนโดยเฉพาะในบรการทางการแพทยภาคเอกชนทมงขายบรการทางการแพทยใหกบทวรการแพทย เพอลดความเสยงปญหากระบวนการฟองคดทรเวชปฏบต

158


บรรณานกรม

กระทรวงยตธรรม, ความสอดคลองของกฎหมาย กฎ ระเบยบ ขอบงคบ ระบบงานและแนวทางปฏบตของกระทรวงยตธรรมและหนวยงานทเกยวของกบระบบงานยตธรรมของประเทศไทยกบระบบงานยตธรรมของหนวยงานทเกยวของกบระบบงานยตธรรมของประเทศอนในอาเซยน (กรงเทพมหานคร: บรษท ฑ เอส พรนตง แอนด ดไซน จ ากด).

เมธ วงคศรสวรรณ, กฎหมายกบการประกอบวชาชพเวชกรรม (กรงเทพมหานคร: บรษทบคเนทจ ากด, 2549).

ปตพงษ เกษสมบรณ, นศราพร เกษสมบรณ, ศภสทธ พรรณนารโณทย และ อมร เปรมกมล, “การเรยกรองเงนชดเชยจากภาวะไมพงประสงคทเกดในโรงพยาบาล” วารสารวจยระบบสาธารณสข 3 (2552).

วฑรย องประพนธ, “นานาทศนะ”, วารสารคลนก 10 (2551). ส านกงานสงเสรมวสาหกจขนาดกลางและขนาดยอม (สสว.), การศกษามาตรการ และกฎหมายท

เกยวของกบการสงเสรมและสนบสนน SMEs ของประเทศสมาชกอาเซย (กรงเทพมหานคร: HNP consel taxand, 2555).

รตนสทธ ทพยวงศ, เอกสารประกอบการศกษาภาพอนาคตและเสนทางสหลกประกนสขภาพถวนหนาทยงยนของประเทศไทย (กรงเทพมหานคร: ส านกงานวจยเพอการพฒนาหลกประกนสขภาพไทย, 2550).

อภวรรณ อนศร, กระบวนการยตธรรมเกยวกบคดทรเวชปฏบตปฏบตในประเทศไทย ศกษาเฉพาะการด าเนนคดแพ ง (ปรชญาดษฎบญฑ ต สาขา อาญาวทยา การบรหารการยตธรรมและส งคม , มหาวทยาลยมหดล, 2546).

Angeles, Darwin P., “Dissecting Philippine law and jurisprudence on medical malpractice” .Philippine law journal 85(2011).

Cortez, Nathan, “A Medical malpractice model for development countries?”, Drexel law review 4 (2011)

Fang, D., “Medical professional liability crisis in Asia Pacific” Journal of Orthopedic Surgery 15, 3 (2007).

Fremgen, Bonnie F., Medical law & ethics (New Jersey: Prentice Hall, 2002).

http://www.doctor.or.th/taxonomy/term/4481

159


Fried, Susana T. and others, “Universal health coverage: necessary but not sufficient”, Reproductive Health Matters 21, 42 (2013).

Gough, Ian “Globalization and regional welfare regimes: The East Asian case”, The Year 2000 International Research Conference on Social Security Helsinki, 25-27 September (2000).

Ministry of Health, “Health in Myanmar” (2013) http;//www.moh.gov.mm/.../MYANMAR%20HEALTH %20CARE%20SYSTEM. Pdf, (last visited 15 October 2014).

Herlianto, S. Tri., “Constructing Penal Mediation on Medical Malpractice Cases: A Restorative Justice Perspective” Journal of Law Policy and Globalization 24 (2014).

Lim, M. K., “Quest for quality care and patient safety: the case of Singapore” Quality Safe Health Care 13 (2004). and Haseltine, William A., Affordable Excellence: The Singapore Healthcare Story (New York: Brookings Institution Press, 2013).

Lynn, Kyaw Swa, “health care in Myanmar” (Hong Kong: Ipsos Business, 2013). Menon, Sundaresh, “Evolving Paradigms for Medical Litigation in Singapore,” Paper

for seminar at Obstetrical & Gynecological society of Singapore, (2014). Naaishah, Siti, Hambali and Solmaz Khodapanahandeh, “A Review of Medical Malpractice

Issues in Malaysia under Tort Litigation System” Global Journal of Health Science 6, 4 (2014). Nemie, Puteri and Jahn Kassim, “Medical negligence litigation in Malaysia: whither

should we travel?” The Journal of the Malaysian Bar 33, 1 (2004). Osman Nurfika, “Doctors challenge Medical Practice Law for legal protection” The

Jakarta Post, January 30 2014, http://www.thejakartapost.com/news/2014/01/30/doctors-challenge-medical -practice-law-legal-protection.html, (last visited 1 November 2014).

Pocock, Nicola S. and Phua, Kai Hong, “Medical tourism and policy implications forhealth systems: a conceptual framework from a comparative study of Thailand, Singapore and Malaysia” Globalization and Health 7 (2011).

Romualdez Jr, Alberto G. and others, “The Philippines health system review” Soonman Kwon and Rebecca Dodd (ed). Health Systems in Transition. 1, 2 (2011).

Sabitsana, Michelle P. M., “Exploring the option of professional self-regulation in Philippine medical negligence cases” Philippine law journal 85(2011).



160


Susila, Muh Endriyo, Law relate to medical malpractice: A comparative study between Indonesia and Malaysia (Master of comparative lawaham Ibrahim kulliyyah of laws, International Islamic university, 2005).

Tan, Eugene KB., “Harmony as Ideology, Culture, and Control: Alternative Dispute Resolution in Singapore” Australian Journal of Asian Law 9, 1(2007).

Tien, Tran Van and others, A Health financing review of Viet Nam with focus on social health insurance (United states : World Health Organization, 2011).

Thirumoorthy, T., “Understanding Medical Negligence and Litigation –Basics for the Medical Professional” SMA News (2011).

WHO and Ministry of Health, “Lao PDR” Health Service Delivery Profile (2012). World Health Organization, “Health Systems in Transition” Malaysia health system

review 2, 19 (2012). World Health Organization, Scaling Up for Better Health in Cambodia (Phnom

Penh, Cambodia: WHO Press, 2007). กฎหมาย

Constitution of the Republic of Singapore (1999) Constitution of the Philippines (Saligang Batasng Pilipinas) Constitution of the socialist republic of Viet Nam (As Amended 25 December 2001) Patient’s Charter of Malaysia Philippine Patient's Bill of Rights Universal declaration of human rights 1948

legal problems in protecting injured people’s rights

Documents