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LEGALIZACIÓN DEL DESOPOJO
TERRITORIAL INDÍGENA
En Audiencia Publica: “POR EL RESPETO Y DEFENSA DEL DERECHO
PROPIO Y LOS TERRITORIOS INTEGRALES DE LOS PUEBLOS
ORIGINARIOS E INDIGENAS
Lima, 11 de mayo de 2015
Zulma I. Villa Vílchez
Instituto Internacional de Derecho y Sociedad – IIDS
International Institute on Law and Society - IILS
Inversión privada (Política Económica)
Explotación de los recursos naturales
Proyectos de desarrollo o de infraestructura (mega
proyectos)
Territorio Indígena
Derecho al territorio integral y a controlar dicho
territorio, incluidos los recursos naturales
Derecho de los pueblos a la elegir sus prioridades de
desarrollo (libre determinación y autonomía)
Contexto
Decreto Legislativo Nº 653, de Promoción de Inversiones en el
Sector Agrario (1991)
Decreto Supremo Nº 014-92-EM, T.U.O. De la Ley General de
Minería (1992)
Constitución Política de 1993
Ley Nº 26505, Ley de Tierras (1995)
(…)
En los últimos dos años…
Cuatro Paquetazos
Decreto Supremo Nº 001-2015-EM (Juntas Directivas y no la
Asamblea deciden sobre el uso del territorio)
EL ESTADO: Flexibilización de la protección
de territorios indígenas1
1 2013. Zulma Villa Vílchez. Instituciones de despojo de la tierra indígena en la
legislación nacional, a la luz de los estándares internacionales”. PUCP. Tesis para obtar
el grado de Magister.
Algunas figuras jurídicas de despojo
territorial1
Libre disposición de tierras comunales (CV)
Parcelación de tierras comunales
Expropiación de tierras comunales
Servidumbre de tierras comunales
Abandono (imprescriptibilidad)
Acuerdo previo
Tierras eriazas
1 2013. Zulma Villa Vílchez. Instituciones de despojo de la tierra indígena en la
legislación nacional, a la luz de los estándares internacionales”. PUCP. Tesis para obtar
el grado de Magister.
ESTÁNDARES INTERNACIONALES
DE PROTECCIÓN TERRITORIAL
DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS1
1 Estos estándares han sido recogidos de “Retos para la implementación
nacional de los estándares de protección de los derechos territoriales de los
pueblos indígenas” (VILLA, 2010).
Organización de Naciones
Unidas
Sistema Interamericano
Convenio 169 de la OIT
1989 (adoptado)
Declaración de las
Naciones Unidas sobre los
Derechos de los Pueblos
Indígenas
2007
Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del
Hombre (1948)
Convención Americana sobre
Derechos Humanos
(1969)
* Proyecto de Declaración
Americana sobre Derechos de
los Pueblos Indígenas
Derecho Internacional de los
derechos de los Pueblos Indígenas
Garantías de los Pueblos Indígenas
Decidir sus propias prioridades en lo que atañe a los
procesos de desarrollo que les afecte.
Controlar su propio desarrollo y sus territorios
*Participación en la formulación, aplicación y evaluación de
los planes y programas de desarrollo nacional y regional
que les afecte directamente. (C.7)
Criterios en el Tratamiento de Casos
sobre Pueblos Indígenas
Convención Americana
Art. 29 Normas de Interpretación
Los derechos contenidos en los Instrumentos
Americanos sean ampliados e integrados con otros
instrumentos nacionales o internacionales
Caso Comunidad Mayagna (sumo) Awas
Tingni vs Nicaragua. Sentencia del 31 de
agosto de 2001. Párr. 148.
Mediante un interpretación evolutiva de los instrumentos
internacionales, tomando en cuenta las normas de
interpretación aplicables, y de conformidad con el artículo
29.b de la Convención “(…), esta Corte considera que el
artículo 21 de la Convención protege el derecho a la
propiedad en un sentido que comprende, entre otros, los
derechos de los miembros de las comunidades indígenas
en el marco de la propiedad comunal, la cual también está
reconocida en la Constitución Política de Nicaragua.”
Caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs
Paraguay. Sentencia del 17 de junio de
2005., Párr. 127.
“…al analizar los alcances del citado articulo 21 de la
Convención, el Tribunal considera útil y apropiado utilizar
otros tratados internacionales distintos a la Convención
Americana, tales como el Convenio No. 169 de la
OIT, para interpretar sus disposiciones de acuerdo a la
evolución del sistema interamericano,…)”.
Sobre la prohibición de una
interpretación restrictiva
“… tomando en cuenta las normas de interpretación
aplicables y, de conformidad con el artículo 29.b de la
Convención – que prohíbe una interpretación
restrictiva de los derechos - , esta Corte considera
que el artículo 21 de la Convención protege el derecho
de propiedad en un sentido que comprende, entre otros,
los derechos de los miembros de las comunidades
indígenas en el marco de la propiedad comunal, la cual
también está reconocida en la Constitución Política de
Nicaragua”. Caso Awas Tingni vs Nicaragua
Protección de la posesión y uso
ancestral a través de la propiedad
La sola posesion y uso tradicional de los pueblos
indigenas de sus tierras y territorios, es un
criterio fundamental para que los Estados
reconozcan, garanticen y respeten este
derecho. Au n cuando estos pueblos carezcan
de un titulo oficial otorgado por los Estados.
Fuente: Artículo 14 del C. 169 de la OIT; Caso Awas Tigni vs. Nicaragua,
párr. 151)
Sobre la Relación Especial que tienen
los Pueblos Indígenas con sus
Territorios
Esta relación con la tierra “… debe ser reconocida y
comprendida como la base fundamental de sus culturas,
su vida espiritual, su integridad y sus supervivencia
económica”. La cual no implica “… una cuestión de
posesión y producción sino un elemento material y
espiritual del que deben de gozar plenamente, inclusive
para preservar su legado cultural y transmitirlo a las
generaciones futuras”. Caso Comunidad Mayagna (sumo) Awas Tingni vs Nicaragua. Fondo, Reparaciones
y Costas. Sentencia del 31 de agosto de 2001. Serie C N° 79, Párr. 149. Otras
fuentes: artículo 13.1 del Convenio 169 de la OIT; artículo 25 de la DNUPI
Sobre el Derecho a la Demarcación y
Titulación
“… el Estado debe adoptar en su derecho interno,
de conformidad con el artículo 2 de la Convención
Americana, las medidas legislativas, administrativas y de
cualquier otro carácter que sean necesarias para crear
un mecanismo efectivo de delimitación, demarcación
y titulación de la propiedad de la Comunidad Mayagna
Awas Tingni, acorde con el derecho consuetudinario,
valores, usos y costumbres de ésta”.
Caso Comunidad Mayagna (sumo) Awas Tingni vs Nicaragua. Fondo, Reparaciones
y Costas. Sentencia del 31 de agosto de 2001. Serie C N° 79, Párr. 138. Otras
fuentes: artículo 14.2 del Convenio 169 de la OIT; y artículo 27 de la DNUPI
Sobre la Protección frente a Terceros
En el caso Saramaka vs Suriname, la Corte señaló que: “
(…) Hasta tanto no se lleve a cabo dicha
delimitación, demarcación u otorgamiento de
título colectivo respecto del territorio Saramaka,
Surinam debe abstenerse de realizar actos que
podrían dar lugar a que agentes del propio Estado
o terceros, actuando con consentimiento o tolerancia
de del Estado, puedan afectar la existencia, valor, uso o
goce del territorio al cual tienen derecho los integrantes
del pueblo Saramaka …”. Caso Saramaka vs. Suriname. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 28 de
noviembre de 2007. Párr. 194. Otras fuentes: artículo 18 del Convenio 169 de la
OIT.
Sobre las Restricciones al Derecho de
Propiedad
En el caso de la Comunidad Indígena Yakye Axa vs Paraguay,
la Corte estableció cuatro pautas de restricción las
cuales deben:
a)estar establecidas por ley;
b) ser necesarias;
c) ser proporcionales, y
d) hacerse con el fin de lograr un objetivo legítimo en una
sociedad democrática.
Sobre las Garantías a las Restricciones al
Derecho de Propiedad
No pongan en peligro su propia subsistencia
En el caso del Pueblo Saramaka vs Surinam (párr. 129), ha
señalado 3 garantías:
1) Participación efectiva de los pueblos, conforme a sus
costumbres y tradiciones frente a cualquier actividad que pueda
afectar la integridad de sus tierras y sus recursos naturales;
2) garantizar que los miembros del pueblo se beneficien
razonablemente de las actividades que se lleven a cabo dentro
de sus territorios (artículo 15.2 del Convenio 169 de la OIT); y,
3) realizar estudios de impacto ambiental y social previo al
otorgamiento de concesiones relacionadas con proyectos de desarrollo. El
artículo 7.3 del C. 169 de la OIT requiere estudios de impacto social,
espiritual y cultural. Además, artículo 29.1 de la DNUPI.
Criterios para realizar la Consulta
Participación efectiva: Implica la obligación de los
Estados a consultar activamente a los integrantes de la
comunidad conforme a sus costumbres y tradiciones.
Brindar información
Consultar de buena fe mediante procedimientos
culturalmente adecuados,
Tener como fin el llegar a un acuerdo.
Fuente: artículo 6 y 7 del Convenio 169 de la OIT; artículo 19 de la DNUPI
SEGUNDO INFORME SOBRE LA SITUACIÓN DE
LOS DERECHOS HUMANOS DE PERÚ.CAPÍTULO X
.LOS DERECHOS DE LAS COMUNIDADES
INDÍGENAS. Pág., 114
“… en consonancia con lo estipulado por el Convenio
169 de la OIT, que todo proyecto de infraestructura
o de explotación de recursos naturales en área
indígena o que afecte su hábitat o cultura, sea
tramitado y decidido con participación y en
consulta con los pueblos interesados con vistas a
obtener su consentimiento y eventual
participación en los beneficios”.
Algunos supuestos de Consentimiento:
En casos de riesgo de las condiciones de subsistencia (Convenio 169, art. 2; Informe de la CIDH, Caso Saramaka vs. Surinam).
Traslados poblacionales (Convenio 169, art. 16,2; Declaración, art. 10, Caso Saramaka vs. Surinam, Informe de la CIDH párr. 334,1).
Fuente: Documento elaborado por el IIDS
Supuestos de Consentimiento
Megaproyectos, planes de inversión o desarrollo que puedan afectar las condiciones de subsistencia (Saramaka vs. Surinam, Informe de la CIDH párr. 334, 2).
Almacenamiento o depósito, eliminación o desecho de materiales peligrosos o tóxicos (Declaración, art. 29; Informe de la CIDH, párr. 334, 3).
Fuente: Documento elaborado por el IIDS
Supuestos de Consentimiento
Toda decisión que pueda afectar, modificar, reducir o extinguir los derechos de propiedad indígena (Informe de la CIDH, párr. 281).
Actividades militares (Declaración, art. 30).
En la adopción de medidas especiales de salvaguarda de personas, bienes, trabajo, culturas y medio ambiente (C 169, art. 4).
Fuente: Documento elaborado por el IIDS
1. Las poli ticas de formalizacion de tierras indigenas deben
tener un enfoque de derechos indigenas, conforme a los
esta ndares internacionales, donde se respete la
integridad de las tierras comunales, con intervencio n de
equipos multidisciplinarios, compuestos por antropo logos,
socio logos e historiadores. Debiendo los pueblos indi genas
participar durante todo el proceso de la poli tica.
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
2. Las poli ticas de formalizacio n y titulacio n, deben tener
en cuenta el sentido colectivo que tienen las tierras para
los pueblos indi genas y considerar que, los pueblos, tienen
autonomi a para organizarse internamente, tener sus
propias instituciones y el derecho de conservar sus
costumbres y derecho consuetudinario.
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
3. Es importante que los derechos de los pueblos indi genas
de participar y ser consultados, como lo establece los
esta ndares internacionales, se implementen de manera
efectiva. Es decir, que su participacion deberá ser
considerada desde el diseno, implementacion y
evaluacion de la poli tica de titulacio n a implementarse.
Ademas, de recibir beneficios de las actividades que se
desarrollen dentro de sus territorios.
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
5. Si bien las comunidades podri an alienar o vender sus tierras,
segun la Constitucio n, ello no podria hacerse por imposicio n
estatal o de terceros, o segun las reglas que fije el Estado sino
por la libre determinacio n de los propios pueblos.
6. El Estado, segu n el art. 17 del Convenio 169, no tiene
competencia para dar normas o medidas que posibiliten
la enajenacio n o transmisio n de derechos de propiedad
de las tierras de los pueblos indigenas a terceros sin
consulta o consentimiento previo, libre e informado.
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
7. Los pueblos tienen derecho a las tierras que han ocupado
ancestralmente y tambie n a reivindicar tierras de las que han
sido despojados, y no existe la posibilidad legal de la figura del
“abandono” tal como la tiene la Constitucio n de 1993. [Ve ase
caso de Olmos- OIT]
8. El derecho a la tierra incluye el concepto de territorio. Esto
es, todo el habitat y los recursos que hay en las tierras que
permiten la subsistencia de los pueblos. Por lo que, los
funcionarios publicos deberan interpretar el arti culo 66 de la
Constitucio n Politica a la luz de los esta ndares internacionales.
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
9. En el supuesto en que, las acciones judiciales y/o
conflictos de las tierras agricolas, ganaderas y forestales
esten dentro de territorio indigena, se deberá respetar
a sus autoridades y sus competencias, conforme lo
establece el arti culo 149 de la Constitucio n.
10. Se debe garantizar que los estudios de impacto
ambiental contengan, adema s estudios de impacto
social, cultural y espiritual, que esten a cargo de entes:
auto nomos y subvencionados por el Estado.