Privacy-bescherming en discriminatie in het verzekeringsrecht

8 oktober 2012Mr. M.M.R. van ArdenneProf. mr. J.H. Wansink

www.magnacharta.nl

Leergang Verzekeringsrecht

“A pessimist sees the difficulty in every opportunity; an optimist sees the opportunity in every difficulty.”

Sir Winston Churchill

Inhoudsopgave

Sprekers

Mr. M.M.R. van Ardenne en Prof. Mr. Wansink

Privacy en waarheidsvinding

Hoge Raad, 18 december 1981, NJ 1982, 570 p. 1

Gedragscode persoonlijk onderzoek p. 7

Convenant toetsing medische gegevens p. 14

J.H. Wansink, Privacybescherming ter zake van medische gegevens

bij een aanspraak op uitkering (bespreking Hof Amsterdam 31 mei

1990, Vrb 1990, p. 51) p. 19

Discriminatie

A.G. Castermans, Vrijheid, gelijkheid en verzekering

(uit: Contractsvrijheid in het verzekeringsrecht) p. 20

Y. Thiery, Het Europees geslachtsdiscriminatieverbod in verzekering:

status quo of nieuwe injectie?, AV&S 2007, p. 282-292 p. 30

W W W . A V D R . N L

Inlichtingen:

Jeroen van Tol, 030-2201070 of info@avdr.nl

De voordelen van een cursus volgen bij deAvdR Lawschool te Waardenburg:

• Inspirerende en rustgevende omgeving• Centraal gelegen in Nederland, dus makkelijk bereikbaar• Reizen tegen de files in!• Gelegen op 1 km vanaf de A2

(tussen Culemborg en Zaltbommel)• Parkeren geheel gratis• Kasteel met historische waarde

NJ 1981, 570

Instantie: Hoge Raad (Strafkamer) Datum: 26 mei

1981

Magistraten: Ras, Van Der Ven, Van Den Blink, De Waard,

Hermans Zaaknr: 72817U

Conclusie: - LJN: AC7230

Roepnaam: -

UW art. 5; UW art. 28 lid 3; BUV art. 2; BUV art. 11 lid 2; BUV art. 13 lid 1

Essentie

Naar boven

1. De kwalificatie van het feit waarvoor uitlevering is gevraagd door de Nederlandse en

Belgische rechter.

2. Voor toetsing door de rechter of het uitleveringsverzoek een bagateldelict betreft, is

geen plaats.

Samenvatting

Naar boven

Ad 1. De Rb. kon op grond van de uiteenzetting der feiten oordelen dat het feit waarvoor

uitlevering is gevraagd oplevert diefstal dan wel gekwalificeerde diefstal. Aldus heeft de

Rb. tevens weerlegd het betoog dat het feit oplevert joyriding en/of verduistering. Een

nadere motivering was niet nodig. Een oordeel over de kwalificatie door de Belgische

rechter komt de Nederlandse rechter niet toe. De overgelegde stukken voldoen aan de

eisen.

Ad 2. Middel: In art. 2 Benelux Uitleveringsverdrag en art. 5 Uitleveringswet is het

adagium ‘de minimis non curat praetor’ neergelegd. De toelaatbaarverklaring van de

uitlevering ter zake van het onderhavige bagateldelict is daarmee in strijd. De opgeeiste

persoon is voorwaardelijk in vrijheid gesteld nadat hij tevoren in overeenstemming met

de Wet van 1 juli 1964 was geinterneerd. Hij heeft de voorwaarden overtreden door naar

Nederland te vluchten. De uitlevering zal slechts gebruikt worden om de opgeeiste

persoon opnieuw te interneren.

HR: Op goede gronden heeft de Rb. geoordeeld dat het feit in Nederland en Belgie

strafbaar is gesteld met een maximum van tenminste 6 maanden. Er is bij de

beoordeling van de toelaatbaarheid der gevraagde uitlevering door de Nederlandse

rechter geen plaats voor toetsing aan het bedoelde adagium. Overigens dient te worden

opgemerkt dat ‘voortzetting van de internering’ als bedoeld in het middel — dat wil

zeggen een voortzetting buiten de in art. 13 lid 1a, b en c Benelux Uitleveringsverdrag

bedoelde gevallen — zou afstuiten op art. 13 lid 1 aanhef Benelux Uitleveringsverdrag.

Uitspraak

Naar boven

Arrest op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van de Rb. te Middelburg van 12

dec. 1980 omtrent een verzoek van het Koninkrijk Belgie tot uitlevering van Marc Juliana

Joseph van de W., geboren te Merksem (Belgie) op 11 juni 1954, ten tijde van de

bestreden uitspraak gedetineerd in het Huis van Bewaring te Utrecht.

1

De bestreden uitspraak.

De Rb. heeft de gevraagde uitlevering van Van de W. aan Belgie toelaatbaar verklaard,

ter zake van het in de bestreden uitspraak omschreven feit.

2

Het cassatieberoep.

Het beroep is ingesteld door Van de W. Namens deze heeft Mr J. Groen, advocaat te 's-

Gravenhage, de navolgende middelen van cassatie voorgesteld:

'I. Schending en/of verkeerde toepassing van het Nederlandse recht, in het bijzonder van

de artt. 2 Benelux Uitleveringsverdrag van 27 juni 1962, Trb. 1962, 1979, en 5

Uitleveringswet, alsmede verzuim van vormen op straffe van nietigheid

1

voorgeschreven, doordien de Rb. in gemelde uitspraak de uitlevering toelaatbaar heeft

verklaard van een bagatel delict.

Dat in de artt. 2 Verdrag en 5 Uitleveringswet het adagium gestalte heeft gekregen

'de minimis non curat praetor'. Met dit adagium komt deze toelaatbaarverklaring in

strijd. Immers weliswaar handelt het hier om een strafbaar feit, dat overigens

verkeerd is gekwalificeerd doch daarover in ons tweede middel, doch het gaat hier om

een feit van bijzonder geringe strafrechtelijke betekenis. Dit blijkt uit hetgeen is

voorgevallen:

Eind sept. 1980 is requirant tot cassatie op proef in vrijheid gesteld nadat hij tevoren

was geinterneerd in de inrichting 'Merksplas', zoals bedoeld in de Belgische Wet inzake

de internering van 1 juli 1964; deze invrijheidstelling op proef van de internering

geschiedde onder navolgende voorwaarden:

Hij mocht zich niet vestigen te Antwerpen, vanwaar hij afkomstig is, doch in de

Kempen te Turnhout. Hij moest werken. (In de Kempen heerst een grote

werkloosheid, in Antwerpen had hij in de haven wellicht makkelijk een baan

gevonden.) Gedurende een proeftijd van vijf jaar moest hij zich driemaal per week

melden: eenmaal bij een psychiater, eenmaal bij een Sociale Dienst en eenmaal bij de

gevangenis; gedurende diezelfde proeftijd mocht hij geen dancings of bars bezoeken

en ook geen alcohol gebruiken.

Na zijn voorwaardelijke invrijheidstelling heeft hij zich gevestigd te Turnhout aan het

in de stukken vermelde adres en is hij uitgegaan op zoek naar werk. Gedurende drie

weken heeft hij de controle nageleefd. In de vierde week ontmoette hij Marie-Jeanne

C. in een herberg te Turnhout. Ze bleek een stevige drinkster te zijn. Ze was

bovendien eigenares van een winkel, genaamd 'Kindervreugd' te M., een plaatsje in de

buurt van Turnhout. Het magazijn 'Kindervreugd' verkoopt kinderkleren en speelgoed.

Van de W. raakt met haar in gesprek en zij bleek iemand te zoeken voor een afdeling

van de winkel waar speelgoed-treinen worden verkocht. Van de W. hoopt derhalve

werk te kunnen vinden in Mevrouw C.'s winkel te M.

Daar Mevrouw C. gelijk vermeld, een stevige drinkster was, werd de auto gedurende

de dagen dat zij samen optrokken, dat waren er naar client zich goed herinnert vier,

door Van de W. bestuurd; Van de W. was daartoe ook in het bezit gesteld van de

sleutels van die auto. In de avond van 28 okt. 1980 kregen Van de W. en Mevrouw C.

bij het naar huis gaan onenigheid die erin resulteerde dat Mevrouw C. weigerde hem

in dienst te nemen en eveneens weigerde tegen de autoriteiten die toezicht hielden op

de naleving van de voorwaarden zich als zijn werkgeefster te presenteren.

Diezelfde dag had Van de W. reeds zijn controlerend psychiater opgebeld en hem

verteld dat hij nog steeds geen werk had en dat dat de reden was waarom hij zich die

week nog niet bij hem had gemeld. Die psychiater had toen gezegd dat hij zich

dadelijk moest melden bij de gevangenis en dat er dan naar alle waarschijnlijkheid

dadelijk zou worden besloten de invrijheidstelling op proef in te trekken nu hij de

voorwaarden, met name van de controle doch ook van het werk niet had nageleefd;

dat zou er dan op neer komen dat hij opnieuw zou worden geinterneerd, vermoedelijk

voor een periode van twee jaar.

Deze samenloop van omstandigheden bracht Van de W. in paniek; in die paniek heeft

hij in de avond van 28 okt., nadat Mevrouw C. naar huis was gegaan, de benen

genomen; dat wil zeggen hij is met haar auto Belgie ontvlucht; de sleutels daarvan

had hij reeds onder zich. Hij is daarmee gereden naar Zeeuws-Vlaanderen. Aldaar is

hij de volgende morgen aangehouden; een dag later heeft Mevrouw C. daar de auto

kunnen ophalen. Van enige schade aan haar zijde is derhalve niet gebleken.

Een confrater van ondergetekende in Belgie op dit punt geraadpleegd, vermoedt dat

in Belgie de straf toch niet de drie maanden te boven zal gaan, indien de zaak daar al

voorkomt. Vermoedelijk komt het helemaal niet van een strafzaak, doch zal

uitlevering slechts gebruikt worden om requirant tot cassatie in Belgie opnieuw te

interneren nu hij geacht wordt de voorwaarden van de invrijheidstelling op proef te

hebben overtreden.

Met andere woorden de Belgische autoriteiten gebruiken hun bevoegdheid om de

uitlevering van requirant tot cassatie aan de Nederlandse autoriteiten te verzoeken

2

voor een ander doel; te weten voortzetting van de internering. Het zal duidelijk zijn

dat deze 'detournement de pouvoir' niet gehonoreerd behoort te worden. Het komt

eenvoudig neer op misbruik van Internationaal Strafprocesrecht door Belgie.

Waar het voorgaande verwijt ook heel goed te lezen is in hetgeen requirant tot

cassatie heeft verklaard ten overstaan van de Politie, de R–C en de Rb. te Middelburg,

had de Rb. op dit punt een beslissing moeten nemen. In die zin is de beslissing van de

Rb. ongemotiveerd.

II. Schending en/of verkeerde toepassing van het Nederlandse recht, in het bijzonder van

de artt. 6 en 11 Benelux Uitleveringsverdrag en art. 18 Uitleveringswet; alsmede

verzuim van vormen op straffe van nietigheid voorgeschreven, doordien de Rb. in de

litigieuze beslissing heeft overwogen 'dat de opgeeiste persoon ter terechtzitting heeft

verklaard te zijn Marc Juliana Joseph van de W., geboren te Merksem, Belgie, op 11

juni 1954, van Belgische nationaliteit en voorts heeft erkend zich aan het hiervoor

genoemd strafbaar feit schuldig te hebben gemaakt;

O. dat het verzoek en de daarbij overgelegde stukken voldoen aan de bij art. 11

Beneluxverdrag aangaande de uitlevering en de rechtshulp in strafzaken en — voor

zoveel nodig — aan de bij art. 18 Uitleveringswet gestelde eisen;

O. dat het feit, zoals vermeld in het bevel tot aanhouding op grond van art. 2 van

genoemd Beneluxverdrag tot uitlevering kan leiden, immers levert dat feit naar

Nederlands recht het strafbare feit op van diefstal, dan wel gekwalificeerde diefstal,

strafbaar gesteld bij art. 310 dan wel art. 311 Sr;

O. dat dit feit zowel krachtens de wetten van Nederland als die van Belgie strafbaar

zijn gesteld met vrijheidsstraf met een maximum van tenminste 6 maanden, zodat

voldaan is aan de criteria van art. 2 Beneluxverdrag;.'

Zulks ten onrechte nu immers de Rb. te Middelburg nalaat uitdrukkelijk te beslissen op

het door requirant tot cassatie en diens raadsman voorgedragen verweer dat hij het ten

laste gelegde feit als vermeld in het bevel tot aanhouding niet heeft gepleegd, doch een

ander en derhalve aan gemeld feit onschuldig is.

In die zin komt de beslissing ten deze bovendien in strijd met art. 26 lid 3

Uitleveringswet.

In het bevel is het feit waarvoor thans uitlevering wordt aangevraagd als volgt

omschreven: 'te Turnhout in de nacht van 28 op 29 okt. 1980, door middel van braak,

inklimming of valse sleutels, een personenwagen, een Mercedes die hem niet

toebehoorde, bedrieglijk te hebben weggenomen te nadele van C., Marie-Jeanne'.

Uit hetgeen requirant tot cassatie heeft verklaard en uit hetgeen Mevrouw Marie-Jeanne

C. heeft verklaard, komt duidelijk naar voren dat requirant tot cassatie en Mevrouw C.

reeds enige dagen met elkander optrokken en requirant tot cassatie de sleutels van de

litigieuze Mercedes onder zich had, omdat mevrouw C. veel te veel dronk om in staat te

zijn een motorrijtuig te kunnen besturen en het chauffeurswerk derhalve overliet aan

requirant tot cassatie.

Het is op zichzelf juist dat requirant tot cassatie in de nacht van 28 op 29 okt. 1980 in

paniek met de auto van Mevrouw C. vluchtte naar Nederland. Doch hij heeft ter zake niet

gebruik gemaakt van braak, inklimming of valse sleutels.

Ook van het bedrieglijk wegnemen is geen sprake. Gekomen in Nederland heeft hij

gepoogd de auto te verkopen. Het misdrijf dat derhalve in Belgie was aangevangen, is in

Nederland voortgezet en zou gezien de aanvang in Belgie in Nederland moeten worden

betiteld als 'joy-riding', doch gezien de voortzetting in Nederland zou het ook kunnen

worden betiteld als verduistering, althans een poging daartoe.

Waar ook de Rb. te Middelburg dadelijk duidelijk had moeten zijn dat het hier betreft een

verkeerde kwalificatie in het bevel tot aanhouding dat was gevoegd bij het verzoek om

uitlevering, had de Rb. te Middelburg dan wel dadelijk het verzoek om uitlevering niet

toelaatbaar moeten verklaren en dan wel moeten constateren dat de stukken gevoegd bij

het verzoek onvolledig waren en moeten handelen als bedoeld in art. 12 Beneluxverdrag

betreffende de uitlevering en de rechtshulp.

Bovendien kwalificeerde de Rb. de gebeurtenissen ten onrechte als diefstal en dan wel

gekwalificeerde diefstal en laat de Rb. na uitdrukkelijk te beslissen op een door de

3

raadsman uitdrukkelijk, bij pleitnota voorgedragen verweer als bedoeld in art. 26 lid 3

Uitleveringswet.

In die zin is op dit punt de beslissing van de Rb. te Middelburg niet gemotiveerd.

III. Schending en/of verkeerde toepassing van het Nederlandse recht, in het bijzonder

van art. 28 Uitleveringswet; alsmede verzuim van vormen op straffe van nietigheid

voorgeschreven, doordien de Rb. in het dictum van de uitspraak heeft nagelaten op

te nemen ter zake van welk doel en strafbaar feit de uitlevering toelaatbaar wordt

geacht. Immers een dictum in de vorm zoals door de Rb. gebezigd doet geen recht

als het specialiteitsbeginsel.

Ten onvervloede doch niet overbodig wil requirant tot cassatie het volgende naar voren

brengen. Ingevolge de beslissing van Uw HR van 11 sept. 1979, NJ 1979, 637, is het

advies van de Rb. als bedoeld in art. 30 Uitleveringswet in cassatie niet ten toets.

Niettemin is requirant tot cassatie ermee bekend dat de Rb. te Middelburg bij schrijven

van 18 dec. 1980 aan de minister van Justitie een dergelijk advies heeft doen toekomen.

Deze brief bevat de zinsnede 'wellicht ten overvloede moge de Rb. Uw aandacht vragen

voor hetgeen door de raadsman van Van de W., Mr H.M. den Hollander, ter zitting van 3

dec. 1980 naar voren is gebracht met betrekking tot de toepassing van art. 13

Beneluxverdrag'.

Requirant tot cassatie gaat er van uit — wanneer het onverhoopt tot een

toelaatbaarverklaring zou komen van deze uitlevering — dat ook Uw HR een dergelijke

brief en advies zult zenden aan de minister van Justitie; zulks klemt te meer gezien na

hetgeen in het eerste middel naar voren is gebracht.

Het is ook daarom van bijzondere betekenis omdat van een krankzinnigheid die zou

kunnen nopen tot een opnieuw interneren van requirant tot cassatie geen sprake is.

Immers Dr Luc Adriaens, verbonden aan het Pieter Baan Centrum te Utrecht, die

requirant tot cassatie op zijn verzoek ter zake heeft onderzocht, komt tot de conclusie in

het rapport dat hierbij gaat, dan wel later aan Uw HR zal worden opgezonden, dat bij

requirant tot cassatie geen spoor van krankzinnigheid aanwezig is'.

3

De conclusie van het OM. (Enz. Red.)

4

Beoordeling van het tweede middel.

De bestreden uitspraak vermeldt o.m. het navolgende:

'Gezien de door J. Aerts, griffier bij de Rb. van eerste aanleg te Turnhout, voor

eensluidend afschrift getekende kopie van een bevel tot aanhouding van Marc Juliana

Joseph van de W. voornoemd, opgesteld door de onderzoeksrechter in genoemde Rb.

van eerste aanleg, houdende dat genoemde Van de W. wordt verdacht dat hij te

Turnhout op 29 okt. 1980 zich plichtig heeft gemaakt aan diefstal door middel van braak,

inklimming of valse sleutels van een personenwagen, Mercedes 350 SL met nummerplaat

BAP-680, ten nadele van C. Marie Jeanne;

Gezien voorts een uiteenzetting der feiten, waarvoor de uitlevering is verzocht, een

afschrift van de toepasselijke Belgische wetsbepalingen.'

Voormelde uiteenzetting der feiten behelst het navolgende:

'Op 29 okt. 1980 kwam de genaamde C., Marie-Jeanne, geboren te Zele op 16 juni 1937

en wonende te M., Rozenberg nr 104, klacht neerleggen tegen de genaamde Van de W.,

Marc. Zij verklaarde samen met Van de W., Marc, op herbergbezoek geweest te zijn in de

loop van de avond van 28 okt. 1980. Tijdens dit herbergbezoek heeft Van de W. de

sleutels van haar voertuig, Mercedes 350 SL met nummerplaat BAP 680, afgenomen. In

de herberg heeft klaagster haar sleutels teruggevraagd doch Van de W., Marc, weigerde

de sleutels terug te geven. Rond 4.30 uur 's nachts zijn beiden aangekomen aan de

woning van Van de W. Klaagster vroeg andermaal de teruggave van haar sleutels doch

Van de W. weigerde de sleutels terug te geven. Na ongeveer een kwartier in de woning

van Van de W. te hebben vertoefd werd klaagster door Van de W. buitengelaten. Van de

W. is alsdan plotseling in het voertuig toebehorend aan klaagster gesprongen en

vertrokken met onbekende bestemming.'

Op grond van een en ander is de Rb. geredelijk tot het oordeel kunnen komen dat het

feit ter zake waarvan uitlevering is gevraagd, naar Nederlands recht oplevert

4

'diefstal, dan wel gekwalificeerde diefstal, strafbaar gesteld bij art. 310, dan wel art. 311

Sr.'

Aldus heeft de Rb. tevens weerlegd het betoog van de raadsman van Van de W. dat het

feit oplevert 'joyriding' en/of 'verduistering'. De Rb. was niet tot een nadere redengeving

van haar oordeel gehouden. Een oordeel over de kwalificatie door de Belgische rechter

komt de Nederlandse rechter niet toe.

Voorts voldoen de door Belgie overgelegde stukken aan de daaraan te stellen eisen.

Het middel, dat ten aanzien van een en ander van een andere opvatting uitgaat, is

derhalve vruchteloos voorgesteld.

5

Beoordeling van het eerste middel.

Op goede gronden heeft de Rb. geoordeeld dat het feit ter zake waarvan uitlevering is

gevraagd

'zowel krachtens de wetten van Nederland als die van Belgie strafbaar is gesteld met

vrijheidsstraf met een maximum van tenminste zes maanden, zodat voldaan is aan de

criteria van art. 2 Beneluxverdrag.'

Anders dan het middel voorstaat, is er bij de beoordeling van de toelaatbaarheid der

gevraagde uitlevering door de Nederlandse rechter geen plaats voor toetsing aan het in

het middel bedoelde adagium.

Voor zover het middel betoogt, dat het verweer dat de gevraagde uitlevering neerkomt

op misbruik van internationaal strafprocesrecht reeds in feitelijke instantie is gevoerd

zodat de Rb. daaromtrent een beslissing had moeten nemen, mist het feitelijke grondslag

aangezien de stukken niets behelzen wat de Rb. als zodanig verweer had behoren op te

vatten.

Overigens dient te worden opgemerkt dat 'voortzetting van de internering' als in het

middel bedoeld — dat wil zeggen een voortzetting buiten de in art. 13 lid 1 onder a, b en

c van het te . dezen toepasselijke Benelux Uitleveringsverdrag bedoelde gevallen — zou

afstuiten op genoemd art. 13 lid 1 aanhef.

Het middel is derhalve ondeugdelijk.

6

Beoordeling van het derde middel.

Het dictum van de bestreden uitspraak luidt:

'Verklaart toelaatbaar de uitlevering van Marc Juliana Joseph van de W. voornoemd aan

Belgie.'

In die beslissing is met 'de uitlevering' kennelijk bedoeld 'de gevraagde uitlevering', te

weten, de uitlevering ter zake van een door de Belgische autoriteiten ingesteld

strafrechtelijk onderzoek ter zake van de verdenking dat Van de W. zich heeft schuldig

gemaakt aan het hiervoren onder 4 vermelde feit.

Het middel faalt derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag.

7

Slotsom.

Nu de middelen niet tot cassatie kunnen leiden, terwijl de HR ook geen grond aanwezig

oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd,

moet het beroep worden verworpen.

8

Beslissing.

De HR verwerpt het beroep.

Naar boven

Conclusie Adv.-Gen. Mr Remmelink

In deze zaak waarin de Rb. de vervolgingsuitlevering van requirant aan Belgie

toelaatbaar heeft verklaard terzake van diefstal (van een auto) door middel van braak,

inklimming of valse sleutels, tegen welke uitspraak hij zich van beroep in cassatie heeft

voorzien, zijn namens hem drie middelen van cassatie voorgesteld.

In middel I wordt gesteld, dat het hier slechts zou gaan om een bagatel-delict, en dat

mitsdien gelet op het adagium 'de minimis non curat praetor' de uitlevering niet

toelaatbaar zou zijn. Het is duidelijk, dat dit middel faalt. Weliswaar heeft uitlevering

vanouds (aldus reeds Hugo de Groot, in zijn De iure belli ac pacis, boek 2, hoofdstuk 21,

5

nr 4, reppend over misdaden, 'quae eximiam habent facinoris atrocitatem') slechts

betrekking op feiten van ernstige aard, doch het criterium hiervoor is tegenwoordig niet

in concreto te bepalen, want afhankelijk van de in de uitleveringsverdragen opgenomen

maatstaven. Welnu, in het te dezen toepasselijk Benelux Uitleveringsverdrag geldt voor

de vervolgingsuitlevering, dat het feit tenminste bedreigd moet zijn met een

vrijheidsstraf voor de tijd van zes maanden (art. 2 Benelux Uitleveringsverdrag), en aan

deze maatstaf voldoet het onderhavige feit.

In middel II klaagt requirant erover, dat de Rb. ten onrechte niet zou zijn ingegaan op de

stelling van requirant en zijn advocaat ter zitting verdedigd, dat hier geen sprake zou zijn

van diefstal (art. 310) of van diefstal onder verzwarende omstandigheden (art. 311),

maar alleen van verduistering, c.q. joyriding. Het komt mij voor, dat de Rb. gelet op het

karakter van de uitleveringsprocedure waar voor een onderzoek naar de

waarschijnlijkheid van het feit enz. geen plaats is (vgl. MvT van de Uitleveringswet, par.

4, p. 13; zie ook HR 24 juni 1975, NJ 1976, 85), niet op het verweer hoefde in te gaan,

teminder nu de Rb. vaststelde, dat requirant heeft erkend, dat hij zich aan het feit,

waarvoor de uitlevering werd gevraagd had schuldig gemaakt. Bovendien is het niet van

belang, hoe het feit precies in Nederland zou moeten worden gekwalificeerd.

Doorslaggevend is slechts, dat het feit over en weer onder de strafwet te rubriceren is als

een feit, waarop een vrijheidsstraf staat van meer dan zes maanden. En dat is ook het

geval, wanneer het feit in Nederland (bij de Belgische rubricering zal men zich sowieso

moeten neerleggen: HR 5 dec. 1972, NJ 1973, 285) beschouwd zou moeten worden als

verduistering (art. 321) of joyriding (art. 37 WVW). Maar nogmaals, de Rb. heeft er

diefstal resp. gekwalificeerde diefstal in gezien, en dat oordeel lijkt alleszins verantwoord

en in cassatie niet aan te tasten. Ik herinner er daarbij ten overvloede aan, dat het

onbevoegdelijk bezigen van 'echte' sleutels gelijk staat aan het bezigen van valse sleutels

(vgl. Noyon-Langemeijer I, p. 649). Het is duidelijk, dat onder deze omstandigheden van

toepasselijkheid van art. 26 lid 3 Uitleveringswet (rechter moet responderen op bewering

van requirant, dat hij onverwijld kan aantonen onschuldig te zijn) geen sprake kan zijn.

In middel III klaagt requirant erover, dat de Rb. heeft nagelaten in het dictum van de

uitspraak op te nemen terzake van welk doel en strafbaar feit de uitlevering toelaatbaar

wordt geacht. Het komt mij voor, dat ook dit middel faalt, omdat het voldoende lijkt,

wanneer uit de uitspraak voormelde omstandigheden blijken. Welnu het is bij lezing

duidelijk, dat het hier gaat om een uitlevering ter vervolging, terwijl het feit, waarvoor de

uitlevering wordt gevraagd ook in de uitspraak is vermeld.

Alle drie de middelen niet aannemelijk achtend concludeer ik tot verwerping van het

beroep.

6

Gedragscode Persoonlijk Onderzoek December 2011

De Gedragscode Persoonlijk Onderzoek

Inleiding

Verzekeraars leggen gegevens vast die nodig zijn voor het sluiten van de verzekeringsovereenkomst en die van

belang zijn voor het nakomen van de verplichtingen uit die overeenkomst. In een aantal gevallen is het

noodzakelijk om aanvullende gegevens te verzamelen of te verifiëren. Voor daarmee gepaard gaande

onderzoek(en), die de persoonlijke levenssfeer van de betrokkenen kunnen raken, is de Gedragscode Persoonlijk

Onderzoek opgesteld.

Deze Gedragscode1 is geformuleerd door het Verbond van Verzekeraars en is bestemd voor haar leden bij het

uitvoeren van persoonlijke onderzoeken. Tevens is deze Gedragscode van toepassing op particuliere

onderzoeksbureaus die deze onderzoeken in opdracht van een verzekeraar uitvoeren. Zorgverzekeraars

Nederland heeft verklaard dat ook haar leden deze Gedragscode zullen naleven voor zover dit niet strijdig is met

de onderzoeksbevoegdheden en –vereisten op grond van de Zorgverzekeringswet.

Bij het aangaan en uitvoeren van een verzekeringsovereenkomst kan spanning bestaan tussen:

- enerzijds het belang van verzekeraars om activiteiten te ondernemen die gericht zijn op het

onderkennen, voorkomen, onderzoeken en bestrijden van oneigenlijk gebruik gericht op het verkrijgen

van verzekeringsdekking, uitkering of prestatie;

- anderzijds de belangen van betrokkenen tegen ongerechtvaardigde inbreuken op de persoonlijke

levenssfeer.

Deze Gedragscode draagt bij aan de transparantie van door verzekeraars gehanteerde onderzoeksmethoden en

in te zetten onderzoeksmiddelen. Ook geeft deze code aan wanneer de betrokkene op de hoogte gesteld wordt

van het feit dat tegen hem/haar een onderzoek is/wordt ingesteld.

De Gedragscode beschrijft de uitgangspunten voor het instellen van een persoonlijk onderzoek in het kader van

activiteiten die gericht zijn op onder meer het onderkennen, voorkomen, onderzoeken en bestrijden van

oneigenlijk gebruik gericht op het verkrijgen van verzekeringsdekking, uitkering of prestatie. De Gedragscode

geeft aan welke beginselen hierbij door de verzekeraar in acht worden genomen, waarbij proportionaliteit en

subsidiariteit belangrijke uitgangspunten zijn.

De Gedragscode sluit aan bij de Gedragscode Verwerking Persoonsgegevens Financiële Instellingen, de

Gedragscode Verwerking Persoonsgegevens Zorgverzekeraars, de Privacygedragscode sector particuliere

onderzoeksbureaus van de Vereniging van Particuliere Beveiligingsorganisaties en het Protocol

Incidentenwaarschuwingssysteem Financiële Instellingen. Naast deze gedragscodes geldt uiteraard de

1 De voorgaande versie uit januari 2004 is met invoering van deze versie van de Gedragscode Persoonlijk Onderzoek komen te

vervallen.

7

Gedragscode Persoonlijk Onderzoek December 2011

bestaande wetgeving op het gebied van de privacy, zoals de Wet bescherming persoonsgegevens (WBP) en

wetgeving over het (heimelijk) gebruik van camera’s.

De Gedragscode is niet van toepassing op interne onderzoeken bij een verzekeraar, tenzij het onderwerp van

onderzoek een medewerker is in zijn rol als verzekeringnemer of verzekerde die aanspraak maakt op een

uitkering uit een bij zijn verzekeraar, tevens werkgever, afgesloten polis.

Gedragscode Persoonlijk Onderzoek

Definities en begrippen

In deze Gedragscode wordt onder de opgenomen begrippen het volgende verstaan.

Betrokkene De natuurlijke persoon op wie het onderzoek betrekking heeft.

Feitenonderzoek Het onderzoek dat wordt ingesteld naar de feiten, omstandigheden en gedragingen

van betrokkene die nodig zijn voor de beoordeling van een verzekeringsaanvraag,

lopende verzekeringsovereenkomst, schademelding of andere aanspraak op uitkering

of prestatie.

Onderzoeksbureau Een bureau als bedoeld in artikel 1 lid 1 onder f van de Wet particuliere

beveiligingsorganisaties en recherchebureaus.

Persoonlijk onderzoek Het onderzoek, volgend op een feitenonderzoek, naar gedragingen van betrokkene

waarbij bijzondere onderzoeksmethoden en of bijzondere onderzoeksmiddelen worden

gebruikt, dat inbreuk maakt of kan maken op de persoonlijke levenssfeer van

betrokkene.

Proportionaliteit Afweging dat de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van betrokkene niet

onevenredig mag zijn in relatie tot het doel van de beoogde verwerking van

persoonsgegevens.

Subsidiariteit Afweging of het doel van het persoonlijk onderzoek (en de daarbij te hanteren

bijzondere onderzoeksmethoden en -middelen) in redelijkheid niet op een andere voor

betrokkene minder nadelige wijze kan worden bereikt.

Verzekeringsfraude Het opzettelijk misleiden van een verzekeraar bij de totstandkoming en/of uitvoering

van een verzekeringsovereenkomst met de bedoeling om onrechtmatig

verzekeringsdekking, -uitkering, -prestatie of dienstverlening te krijgen.

Veiligheidszaken De afdeling of de persoon die binnen een Financiële instelling verantwoordelijk is voor

de verwerking van persoonsgegevens in het kader van het waarborgen van de

veiligheid en integriteit.

8

Gedragscode Persoonlijk Onderzoek December 2011

Artikel 1 Persoonlijk onderzoek

1.1. Een persoonlijk onderzoek kan worden ingesteld nadat:

Het ingestelde feitenonderzoek geen of onvoldoende uitsluitsel geeft voor het nemen van een beslissing bij een

verzekeringsaanvraag, lopende verzekeringsovereenkomst, schademelding of andere aanspraak op uitkering of

prestatie;

Of:

Gerede twijfel is ontstaan over de juistheid of volledigheid van de resultaten van het feitenonderzoek, zodanig dat

bij de verzekeraar een redelijk vermoeden van verzekeringsfraude of andere vormen van oneigenlijk gebruik van

verzekeringsproducten of diensten is ontstaan.

1.2. Een persoonlijk onderzoek kan gelijktijdig worden uitgevoerd ten behoeve van meerdere verzekeraars.

1.3. In geval zorgverzekeraars op grond van wet- en regelgeving specifieke bevoegdheden ten aanzien van een

persoonlijk (medisch) onderzoek hebben – bijvoorbeeld in het kader van beoordeling van een aanvraag voor een

verstrekking – gaan deze regels voor op de Gedragscode.

Artikel 2 Belangenafweging betrokkene en verzekeraar (Proportionaliteit)

2.1. De verzekeraar maakt bij het instellen van een persoonlijk onderzoek steeds een zorgvuldige afweging

tussen de belangen van de verzekeraar bij het uitvoeren van het onderzoek en het recht op bescherming van de

persoonlijke levenssfeer van betrokkene.

2.2. Bij deze belangenafweging moeten alle relevante aspecten betrokken worden, zoals het recht op

bescherming van de persoonlijke levenssfeer van betrokkene, het financiële belang, het belang bij

waarheidsvinding, het belang bij snelle en zorgvuldige besluitvorming of de mate van inbreuk op integriteit of

veiligheid.

Artikel 3 Belangenafweging onderzoeksmiddel (Subsidiariteit)

3.1. De verzekeraar beoordeelt of persoonlijk onderzoek het enige hem ten dienste staande middel is dan wel of

er andere mogelijkheden van onderzoek zijn die tot minder inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van

betrokkene leiden maar wel hetzelfde resultaat kunnen opleveren.

3.2. De verzekeraar maakt daarbij de afweging of het doel van het persoonlijk onderzoek (en de daarbij te

hanteren bijzondere onderzoeksmethoden en -middelen) in redelijkheid niet op een andere, voor de bescherming

van de persoonlijke levenssfeer van de betrokkene minder nadelige, wijze kan worden bereikt.

9

Gedragscode Persoonlijk Onderzoek December 2011

Artikel 4 Besluit persoonlijk onderzoek

4.1. De verantwoordelijkheid voor het besluit tot het instellen van een persoonlijk onderzoek en de wijze waarop

dit onderzoek wordt uitgevoerd ligt bij de verzekeraar.

4.2. Omdat een persoonlijk onderzoek invloed kan hebben op de persoonlijke levenssfeer van betrokkene moet

de beslissing over het onderzoek, waaronder de te hanteren methode, gemotiveerd worden genomen. In ieder

geval moet worden vastgelegd, door wie en op welke gronden het besluit genomen is.

4.3. Het is niet toegestaan dat deze beslissing uitsluitend wordt genomen door de dossierbehandelaar of

onderzoeker zelf. De beslissing tot het instellen van een persoonlijk onderzoek moet worden genomen door

leidinggevende van de betrokken dossierbehandelaar of door de afdeling Veiligheidszaken. Als de

dossierbehandelaar/onderzoeker werkzaam is op de afdeling Veiligheidszaken moet zijn leidinggevende

beslissen.

Artikel 5 Aanvang en duur van persoonlijk onderzoek

5.1. Een persoonlijk onderzoek moet worden ingesteld binnen een redelijke termijn, nadat verzekeraar hier

overeenkomstig artikel 4 toe heeft besloten.

5.2. De verzekeraar zal zich inspannen om het persoonlijk onderzoek zo snel mogelijk af te ronden.

Artikel 6 Doel van het persoonlijk onderzoek

6.1. Het persoonlijk onderzoek richt zich op de beantwoording van vragen die van belang kunnen zijn voor het

nemen van een zorgvuldige beslissing over een verzekeringsaanvraag, lopende verzekeringsovereenkomst,

aanspraak op uitkering of prestatie of de beantwoording van onderzoeksvragen met betrekking tot (een

vermoeden van) verzekeringsfraude of andere vormen van oneigenlijk gebruik van verzekeringsproducten of

diensten.

Artikel 7 Onderzoeksmethoden

7.1. Bij het persoonlijk onderzoek kan worden gebruikgemaakt van de verschillende onderzoeksmethoden zoals:

a. interview van betrokkene;

b. inwinnen van informatie bij derden;

c. observeren van betrokkene.

10

Gedragscode Persoonlijk Onderzoek December 2011

7.2. Als bij het uitvoeren van een persoonlijk onderzoek informatie bij derden wordt ingewonnen, verstrekt de

verzekeraar niet meer gegevens aan deze derden over betrokkene dan noodzakelijk is voor het uitvoeren van dit

onderzoek.

7.3. Als bij het uitvoeren van een persoonlijk onderzoek sprake is van het observeren van de betrokkene geldt dat

situaties waarin personen een gerechtvaardigde verwachting hebben dat zij onbevangen zichzelf moeten kunnen

zijn, worden ontzien.

7.4. Als voor observatie gebruik gemaakt wordt van een camera geldt bovendien dat:

a. het cameragebruik zo gericht mogelijk plaats vindt;

b. de periode waarin een camera wordt gebruikt zo beperkt mogelijk wordt gehouden;

c. als de beelden daartoe aanleiding geven, een evaluatie plaatsvindt met betrokkene voor zover het

belang van het onderzoek dat toelaat.

Artikel 8 Inschakelen van onderzoeksbureaus

8.1. De verzekeraar kan het persoonlijk onderzoek uitbesteden aan een onderzoeksbureau.

8.2. De verzekeraar verstrekt uitsluitend een opdracht aan een onderzoeksbureau als dit bureau over alle ter

zake wettelijk voorgeschreven vergunningen beschikt.

8.3. In de opdrachtverstrekking door de verzekeraar aan het onderzoeksbureau worden het doel en de aard van

het onderzoek vastgelegd.

8.4. In de opdrachtverstrekking door de verzekeraar aan het onderzoeksbureau worden de volgende

voorwaarden gesteld:

a. de (door de verzekeraar ter beschikking gestelde) gegevens en onderzoeksresultaten mogen alleen

worden verwerkt in overeenstemming met het doel van de opdracht;

b. de onderzoeksgegevens en onderzoeksresultaten mogen door het onderzoeksbureau niet worden

verwerkt op een wijze die onverenigbaar is met de doeleinden waarvoor de gegevens zijn

verkregen, als bedoeld in artikel in artikel 5.4 van de Privacygedragscode sector particuliere

onderzoeksbureaus van de Vereniging van Particuliere Beveiligingsorganisaties;

c. in het geval dat onderzoeksgegevens of onderzoeksresultaten ter inzage moeten worden gegeven

of worden verstrekt aan een derde partij wordt opdrachtgever door het onderzoeksbureau hiervan

per omgaande in kennis gesteld tenzij het onderzoeksbureau op grond van wet- en regelgeving niet

bevoegd is de opdrachtgever op dat moment te informeren;

d. het onderzoeksbureau zal de nodige voorzieningen van technische en organisatorische aard treffen

ter beveiliging van de onderzoeksgegevens tegen verlies of aantasting van de gegevens en tegen

onbevoegde kennisneming, wijziging of verstrekking daarvan;

e. het onderzoeksbureau handelt conform de regels van deze gedragscode.

11

Gedragscode Persoonlijk Onderzoek December 2011

8.5 Als de verzekeraar de opdracht tot onderzoek uitbesteedt aan een onderzoeksbureau wordt betrokkene, door

of namens de verzekeraar, geïnformeerd over de inzet van het onderzoeksbureau en over eventuele

organisatorische of juridische verbondenheid tussen het onderzoeksbureau en de verzekeraar.

8.6 Het informeren van betrokkene dat in opdracht van de verzekeraar een persoonlijk onderzoek wordt ingesteld,

blijft achterwege als dit noodzakelijk is in het belang van een of meer van de gevallen die worden genoemd in

artikel 43 onder a. tot en met e. van de Wet bescherming persoonsgegevens.

Artikel 9 Informatieplicht

9.1. Voordat de verzekeraar informatie gaat inwinnen bij derden, als bedoeld in artikel 7.1.b. zal hij de betrokkene

daarover informeren.

9.2. De verzekeraar maakt daarbij melding van het doel en de globale aard van dit persoonlijke onderzoek.

9.3. Als het onderzoek zal plaatsvinden ten behoeve van meerdere verzekeraars moet de betrokkene

geïnformeerd worden door elke verzekeraar afzonderlijk. Als een verzekeraar aanhaakt bij een lopend persoonlijk

onderzoek moet de betrokkene daarover door deze verzekeraar worden geïnformeerd.

9.4. Het melden aan betrokkene dat een persoonlijk onderzoek wordt ingesteld, blijft achterwege als dit

noodzakelijk is in het belang van een of meer van de gevallen die worden genoemd in artikel 43 onder a. tot en

met e. van de Wet bescherming persoonsgegevens.

9.5. De verzekeraar zal de betrokkene informeren over de resultaten van het persoonlijk onderzoek.

9.6. Betrokkene wordt geïnformeerd dat observatie als bedoeld in artikel 7.1.c. heeft plaatsgevonden.

9.7. De informatieplicht in artikel 9.5. en 9.6 blijft achterwege als dit noodzakelijk is in het belang van een of meer

van de gevallen die worden genoemd in artikel 43 onder a. tot en met e. van de Wet bescherming

persoonsgegevens.

Artikel 10 Bewaren van de onderzoeksgegevens

10.1. De verzekeraar bewaart de verzamelde onderzoeksgegevens en onderzoeksresultaten niet langer dan strikt

noodzakelijk is voor het bereiken van het doel waarvoor de gegevens zijn verzameld, rekening houdend met de

wederzijdse belangen van verzekeraar en betrokkene.

10.2. De onderzoeksgegevens in het kader van het persoonlijk onderzoek worden opgenomen in de zogenoemde

Gebeurtenissenadministratie conform de Gedragscode Verwerking Persoonsgegevens Financiële Instellingen /

de Gedragscode Verwerking Persoonsgegevens Zorgverzekeraars of in het Incidentenregister conform het

Protocol Incidentenwaarschuwingssysteem Financiële Instellingen.

12

Gedragscode Persoonlijk Onderzoek December 2011

10.3. De verzekeraar treft de nodige voorzieningen van technische en organisatorische aard ter beveiliging van

de onderzoeksgegevens tegen verlies of aantasting van de gegevens en tegen onbevoegde kennisneming,

wijziging of verstrekking daarvan.

Artikel 11 Inzage en correctie

11.1 Met inachtneming van de regelgeving als genoemd in artikel 10.2 verleent de verzekeraar betrokkene op zijn

verzoek inzage in de over hem voor het onderzoek verwerkte persoonsgegevens. Het verzoek wordt binnen vier

weken na ontvangst beantwoord.

11.2 Nadat inzage is verstrekt, heeft betrokkene het recht om de verzekeraar gemotiveerd te verzoeken de

persoonsgegevens te corrigeren indien deze feitelijk onjuist zijn, onvolledig of niet ter zake dienend zijn, of in strijd

met een wettelijk voorschrift zijn verwerkt.

Artikel 12 Klachtenregeling

12.1 Indien betrokkene een klacht heeft over de naleving van deze gedragscode kan hij deze voorleggen aan de

klachtencommissie van de betrokken verzekeraar.

12.2 Indien afhandeling van de klacht door de klachtencommissie, als bedoeld in het voorgaande lid, voor

betrokkene niet tot een aanvaardbaar resultaat heeft geleid, en betrokkene voldoet aan de toelatingsvoorwaarden

van het Stichting Klachteninstituut Financiële Dienstverlening (Kifid) te Den Haag of, in het geval het een

zorgverzekeraar betreft, van de Stichting Klachten en Geschillen Zorgverzekeringen (SKGZ) te Zeist, kan

betrokkene zijn klacht over de naleving van deze gedragscode voorleggen aan Kifid dan wel SKGZ.

13

14

15

16

17

18

19

20

21

22

23

24

25

26

27

28

29

Het Europees geslachtsdiscriminatieverbod in verzekering: status quo of nieuwe injectie?

1. Inleiding

1.

Dat verzekeringsovereenkomsten tegen verschillende voorwaarden worden aangeboden

aan mannen en vrouwen is een meer dan gangbaar gebruik. Denken we maar aan de

levensverzekerings- en lijfrentesector, waar de levensverwachting een grote rol speelt in

het differentiatiebeleid van verzekeraars. Ook in de motorrijtuigenverzekering speelt het

geslacht een rol, maar dan in het meten van het risico op een ongeval. Denken we ook

aan de specifieke voorwaarden die gelden voor de dekking van het zwangerschapsrisico

in de arbeidsongeschiktheidsverzekering voor vrouwelijke zelfstandigen waaromtrent

overigens reeds enkele belangrijke procedures werden gevoerd voor de Nederlandse

rechtbanken en de Commissie Gelijke Behandeling (CGB).[2] Het is dan ook niet vreemd

dat in verzekeringsmiddens heel wat wenkbrauwen werden gefronst toen de Europese

Commissie, steeds voorvechter van een vrije, competitieve verzekeringsmarkt met zo

weinig mogelijk overheidsinmenging, in november 2003 een voorstel van richtlijn[3]

indiende dat het beginsel van gelijke behandeling tussen mannen en vrouwen moest

helpen garanderen in het leveren van goederen en diensten in het algemeen en

verzekeringsdiensten in het bijzonder. De voorgestelde richtlijn zou het immers

onmogelijk maken om van het geslacht afhankelijke voorwaarden te hanteren in

verzekeringsovereenkomsten en ook het gebruik van seksegerelateerde actuariële

factoren en de berekening van premies en uitkeringen zou in het gedrang komen.

2.

Ongeveer een jaar na het indienen van het voorstel van de Commissie werd in de Raad

van de Europese Unie een politiek akkoord bereikt omtrent de finale tekst van wat

uiteindelijk Richtlijn 2004/113/EG houdende toepassing van het beginsel van gelijke

behandeling van mannen en vrouwen bij de toegang tot en het aanbod van goederen en

diensten is geworden[4] (hierna: de Goederen- en dienstenrichtlijn). Resultante van de

besprekingen in de Raad is dat het verbod op geslachtsdiscriminatie in het leveren van

verzekeringsdiensten gehandhaafd blijft, maar dat voor wat betreft het verbod op het

gebruik van seksegerelateerde actuariële berekeningsfactoren de oorspronkelijke

formulering is afgezwakt. De lidstaten krijgen namelijk de kans om onder bepaalde

voorwaarden afwijkingen te voorzien van het geslachtsdiscriminatieverbod (een opting-

out clausule) waar het de berekening van premies en uitkeringen betreft. Hierdoor heeft

de Europese wetgever een hete en fel bediscussieerde aardappel doorgeschoven naar de

nationale wetgever.

3.

Doordat Nederland in 1994 met de Algemene wet gelijke behandeling (AWGB) reeds een

wettelijk kader had geschapen voor het verbod op onderscheid op grond van (onder

meer) geslacht in goederen en diensten en omdat er specifiek voor levensverzekering in

Nederland reeds in een bijzonder uitzonderingsregime was voorzien, heeft de omzetting

van de Goederen- en dienstenrichtlijn (zoals verwacht[5] ) niet tot grote wetswijzigingen

geleid. Volgens de Nederlandse wetgever was er op het vlak van verzekering reeds

voldoende bescherming bereikt om te kunnen voldoen aan de concrete

omzettingsverplichtingen.[6]

4.

In deze bijdrage zullen wij nagaan of en in welke mate de Goederen- en dienstenrichtlijn

van betekenis is voor het Nederlandse gelijkebehandelingsrecht en concentreren wij ons

verder op de invloed van het Europeesrechtelijk geformuleerd

geslachtsdiscriminatieverbod op het bestaande tariferings- en segmenteringsbeleid van

verzekeringsmaatschappijen. We zullen daarbij aandacht hebben zowel voor de manier

waarop discriminatoir onderscheid in een concreet geschil kan worden aangetoond als

voor de middelen waarmee verzekeringsondernemingen zich in

geslachtsdiscriminatieclaims kunnen verweren.

2. Korte uiteenzetting van de relevante bepalingen van de Goederen- en

dienstenrichtlijn

A. Een verbod van directe en indirecte geslachtsdiscriminatie

5

30

Door de Goederen- en dienstenrichtlijn wordt een verbod ingesteld van directe zowel als

indirecte discriminatie.[7] Directe discriminatie wordt omschreven als de situatie waarbij

iemand op grond van geslacht ongunstiger wordt behandeld dan een ander in een

vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld.[8] Een

rechtvaardigingsmogelijkheid wordt daarbij niet voorzien. Samen met dit verbod van

directe discriminatie op grond van geslacht wordt ook de ongunstiger behandeling van

vrouwen wegens zwangerschap en moederschap verboden.[9]

6.

Indirecte discriminatie wordt omschreven als de situatie waarbij door het gebruik van een

ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelswijze, personen van een bepaald

geslacht in vergelijking met personen van het ander geslacht bijzonder worden

benadeeld tenzij die bepaling, maatstaf of handelswijze objectief gerechtvaardigd wordt

door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en

noodzakelijk zijn. ('open rechtvaardigingsformule'). Toegepast op verzekering kunnen we

denken aan het gebruik van criteria zoals de diagnose van borstkanker die een uitkering

verhindert of het gebruik van het kostwinnerschap voor het bepalen van de premie- of

contractsvoorwaarden in motorrijtuigenverzekering.[10]

7.

Op basis van art. 1 Goederen- en dienstenrichtlijn, waarin bepaald wordt dat de richtlijn

geslachtsdiscriminatie wil bestrijden 'bij de toegang tot en het aanbod van goederen en

diensten' blijkt reeds voldoende dat zowel de precontractuele fase als de effectieve

uitvoering en zelfs de beëindiging van de overeenkomst onder het discriminatieverbod

vallen. De Goederen- en dienstenrichtlijn richt zich inderdaad tot alle aspecten van het

aanbieden van goederen en diensten waar leden van het ene geslacht ongunstig kunnen

worden behandeld ten opzichte van de leden van het andere geslacht. Op het vlak van

verzekering kan het geslachtsdiscriminatieverbod uit de Goederen- en dienstenrichtlijn

dus alvast toepassing vinden op het eigenlijke aanbod van verzekeringsdiensten, te

weten de beslissing van de verzekeraar om al dan niet te contracteren. Evenzeer vindt de

Goederen- en dienstenrichtlijn toepassing bij het berekenen van premies en uitkeringen

(alhoewel op dit vlak uitzonderingen zijn voorzien, zie infra nr. 8-10), en zijn ook de aan

de verzekeringsovereenkomst verbonden contractsvoorwaarden, evenals de beëindiging

van de verzekeringsovereenkomst aan het verbod op geslachtsdiscriminatie

onderworpen.

B. Opting-out mogelijkheid

1. Formulering

8.

Fundamenteel voor verzekeringen is de zogenaamde 'opting-out clausule' in art. 5 lid 2

Goederen- en dienstenrichtlijn. Deze optiemogelijkheid geeft de lidstaten het recht te

besluiten om 'proportionele verschillen in premies en uitkeringen voor individuele

personen toe te staan' in de gevallen waarin het geslacht een bepalende factor is bij de

beoordeling van het te verzekeren risico op basis van relevante en nauwkeurige

actuariële en statistische gegevens. Lidstaten die zinnens zijn deze optie te lichten dienen

hiertoe vóór 21 december 2007 te besluiten en de Commissie van dit besluit in kennis te

stellen. Nog volgens art. 5 lid 2 zullen zij ervoor moeten zorgen dat relevante en

nauwkeurige actuariële en statistische gegevens die relevant zijn voor het gebruik van

geslacht als een bepalende actuariële factor, worden verzameld, bekendgemaakt én

regelmatig worden geactualiseerd. Op de lidstaten die de optie lichten rust verder ook de

verplichting om tegen 21 december 2012 een evaluatie op te maken en aan de Europese

Commissie over te maken.

9.

De opting-out clausule komt erop neer dat de lidstaten voor

verzekeringsovereenkomsten een regime kunnen inrichten dat, in afwijking van de

regeling voor andere overeenkomsten, toch een rechtvaardigingsmogelijkheid toestaat

voor direct onderscheid op basis van geslacht waar het de berekening van premies en

uitkeringen betreft. Door het lichten van de optie maakt een lidstaat het mogelijk dat het

geslacht wordt gebruikt als een proxy voor andere risicofactoren, zolang daarvoor

accurate gegevens beschikbaar zijn die de relevantie aantonen van het geslacht als

31

differentiatiefactor.[11] Wanneer een lidstaat de optie niet licht, zal in die lidstaat geen

mogelijkheid bestaan om een direct onderscheid te maken op grond van geslacht.[12]

2. Uitzondering voor zwangerschap en moederschap

10.

De enige uitzondering op het optierecht van de lidstaten blijft nochtans het verbod

rekening te houden met kosten die verband houden met zwangerschap en moederschap.

(art. 5 lid 3). Van dit verbod kunnen de lidstaten op geen enkele manier afwijken. Dit

betekent dat zelfs als het op basis van 'relevante en nauwkeurige actuariële en

statistische gegevens' vaststaat dat vrouwen in bijvoorbeeld de ziekteverzekering aan

een hoger risico zijn blootgesteld omwille van het feit dat ze zwanger zijn of kunnen

worden, de premie voor een hospitalisatieverzekering voor mannen en vrouwen nochtans

niet mag verschillen. Ook de hoogte van een uitkering en de aanspraak op een uitkering

kunnen niet afhankelijk worden gesteld van het risico op zwangerschap. De Europese

wetgever legt bijgevolg uitdrukkelijk een solidariteit op tussen mannen en vrouwen

vanuit een maatschappijvisie dat de kost van procreatie niet enkel door vrouwen maar

door mannen en vrouwen samen moet worden gedragen.[13]

C. Overgangsbepaling

11.

Art. 5 lid 1 Goederen- en dienstenrichtlijn bepaalt dat de lidstaten ervoor moeten zorgen

dat:

'in alle nieuwe contracten die na 21 december 2007 worden gesloten, het gebruik van

sekse als een factor bij de berekening van premies en uitkeringen (…) niet resulteert in

verschillen in de premies en uitkeringen van individuele personen. '

12.

Deze overgangsbepaling komt er concreet op neer dat voor alle overeenkomsten die vóór

de datum van 21 december 2007 worden (of werden) afgesloten het gebruik van

geslacht wél kan resulteren in verschillen in de premies en uitkeringen van individuele

personen.[14] De Europese wetgever had met deze bepaling de bedoeling ruimte te laten

voor een coördinatieproces dat de omschakeling naar sekseneutrale tarieven moet

mogelijk maken zonder nadelige concurrentieverstoringen.[15] Deze nadelige

concurrentieverstoringen kunnen zich namelijk voordoen indien een bepaalde lidstaat

opteert om de optie van art. 5 lid 2 te lichten, terwijl een andere lidstaat, dit niet doet.

Precies door een ruime overgangsbepaling wou men een plotse herordening van de

markt voorkomen en de verzekeringsondernemingen voldoende tijd geven om zich aan

te passen aan de nieuwe regeling.[16]

3. Omzetting van de Goederen- en dienstenrichtlijn in het Nederlandse recht

13.

Met betrekking tot de concrete implementatie van de Goederen- en dienstenrichtlijn is

het wetsvoorstel dat de Nederlandse wetgeving in overeenstemming moest brengen met

de inhoud van de Goederen- en dienstenrichtlijn in de Tweede Kamer zonder

beraadslaging en zonder stemming aangenomen en daarna ook in de Eerste Kamer als

hamerstuk afgedaan.[17] Op 13 september 2007 verscheen de nieuwe wet, die enkele

beperkte wijzigingen aanbrengt aan de AWGB, in het Staatsblad.[18] De omzetting van de

Goederen- en dienstenrichtlijn heeft geleid tot het opnemen in de AWGB van het door de

richtlijn voorgeschreven verbod op seksuele intimidatie (aanvulling van art. 1a AWGB)

alsook een bepaling die de bescherming tegen victimisatie moet garanderen van degene

die een dergelijke seksuele intimidatie afwijst of lijdzaam ondergaat.[19] Volgens de

Nederlandse wetgever was een inhoudelijke aanpassing van de AWGB verder niet vereist.

Een verbod op onderscheid op grond van geslacht dat betrekking heeft op de levering

van goederen en diensten (waaronder ook verzekeringsdiensten) was immers reeds van

het begin in de AWGB opgenomen.[20]

14.

Het verbod op geslachtsonderscheid in de AWGB betreft zowel direct als indirect

onderscheid.[21] Direct geslachtsonderscheid is steeds verboden, tenzij sprake is van één

van de in de wet limitatief opgesomde uitzonderingsbepalingen. Indirect onderscheid, dat

neerkomt op onderscheid op grond van andere hoedanigheden dan het geslacht maar dat

wel direct geslachtsonderscheid tot gevolg heeft, is eveneens verboden. Op dit verbod

32

zijn dezelfde wettelijke uitzonderingen van toepassing, alsook een 'open

rechtvaardigingsformule' die inhoudt dat het verbod van indirect onderscheid op grond

van geslacht niet geldt indien het onderscheid objectief wordt gerechtvaardigd door een

legitiem doel en de middelen voor dat doel passend en noodzakelijk zijn.

15.

De voor verzekeringen relevante wettelijke uitzonderingen vinden we in art. 2 lid 2

AWGB. In deze bepaling lezen we dat het verbod van onderscheid op grond van geslacht

niet geldt in gevallen waarin het de bescherming van de vrouw betreft, met name in

verband met zwangerschap en moederschap en ook niet in gevallen waarin het geslacht

'bepalend' is. Het zogenaamde Besluit Gelijke Behandeling [22] biedt een limitatieve

opsomming van de gevallen waarin het geslacht bepalend is. Op basis van dit besluit

blijkt een rechtvaardiging mogelijk te zijn voor verzekering die afhankelijk is van het

leven van een persoon (zie art. 1 lid h Besluit Gelijke Behandeling). Bij dit soort

verzekering mag volgens de Nederlandse wetgever tóch onderscheid worden gemaakt op

grond van geslacht voor zover het verschil in levensverwachting tussen mannen en

vrouwen het verschil in premie redelijkerwijs meebrengt.

16.

De Nederlandse wetgever was van oordeel dat deze laatste uitzonderingsbepaling in het

Besluit Gelijke Behandeling, ook na de Goederen- en dienstenrichtlijn diende te worden

gehandhaafd.[23] Zij heeft voor die verzekeringstak dan ook gebruikgemaakt van de door

de Goederen- en dienstenrichtlijn geboden mogelijkheid tot het lichten van de optie. Het

behoud van de uitzondering in het besluit wordt door de Nederlandse wetgever verklaard

aan de hand van de vaststelling dat de levensverwachting van vrouwen nog altijd hoger

is dan die van mannen, waardoor het geslacht een determinerende factor blijft bij de

vaststelling van het risico voor verzekeringen waarbij het risico afhankelijk is van de

levensverwachting van de verzekerde.[24] Voor wat betreft andere soorten verzekering

zoals arbeidsongeschiktheidsverzekering of motorrijtuigenverzekering maakt Nederland

géén gebruik van haar optierecht waardoor er ook op dit vlak dus geen sprake is van een

formele wijziging in het Nederlandse recht.

17.

De definities die in de AWGB gevoerd worden voor de begrippen direct en indirect

onderscheid zouden volgens de wetgever 'materieel overeen'komen met die van de

Goederen- en Dienstenrichtlijn en met de zogenoemde Rasrichtlijn [25] en

Kaderrichtlijn.[26] [27] Toch kan een wijziging van de definities worden verwacht ter

gelegenheid van de zogenaamde 'Integratiewet AWGB' die de verschillende wettelijke

regelingen op het terrein van gelijke behandeling zal samenvoegen in één enkele wet.[28]

Volgens het kabinet leent deze Integratiewet zich naar zijn aard veel beter voor het

aanpassen van een definitie die nu nog in verschillende wetten is opgenomen.[29]

Opgemerkt zij echter dat deze Integratiewet wellicht geen inhoudelijke, maar eerder een

technische integratie zal inhouden, die er vooralsnog niet toe zal leiden dat alle

discriminatiegronden op een zelfde beschermingsniveau worden getrokken.[30]

4. Bewijslast, vaststelling en rechtvaardiging van directe en indirecte

discriminatie

18.

Onder deze paragraaf zullen wij nagaan op welke manier een direct of indirect

onderscheid volgens de terminologie van de Goederen- en dienstenrichtlijn kan worden

aangetoond en zullen wij tevens aandacht besteden aan de manier waarop een

verzekeraar dit aangetoonde onderscheid kan weerleggen of rechtvaardigen. Voor onze

analyse gaan we uit van de hypothese dat de Goederen- en dienstenrichtlijn op het vlak

van vaststelling, bewijslast en rechtvaardiging van discriminatie geen expliciet nieuwe

normen stelt ten opzichte van de bepalingen van de AWGB. In de mate dat er toch

sprake zou zijn van discrepanties tussen de Goederen- en dienstenrichtlijn en de AWGB -

een observatie die het bestek van deze bijdrage enigszins overschrijdt[31] - mag worden

aangenomen dat de Nederlandse wetgeving in ieder geval richtlijnconform dient te

worden geïnterpreteerd.

A. Verschuiving van de bewijslast

19.

33

Door de Goederen- en dienstenrichtlijn[32] wordt (net zoals overigens even expliciet door

de AWGB [33] ) voorzien in een zogenaamde verschuiving van de bewijslast.[34] Hierbij

volstaat het dat de persoon die zich benadeeld acht door de niet-toepassing van het

beginsel van gelijke behandeling, voor de rechter feiten aanvoert die directe of indirecte

discriminatie kunnen doen vermoeden. De verweerder zal op zijn beurt dienen te

bewijzen dat het beginsel van gelijke behandeling niet werd geschonden.

B. Vaststelling van directe discriminatie

1. Actuele, historische én hypothetische referentiepersoon

20.

Uit de formulering van de Goederen- en dienstenrichtlijn blijkt dat de partij die zich

ongunstig behandeld voelt, de mogelijkheid heeft om zich te vergelijken met een actuele,

historische of zelfs een hypothetische referentiepersoon.[35] Er zal namelijk sprake zijn

van directe discriminatie wanneer iemand op grond van geslacht ongunstiger wordt

behandeld dan een ander (de referentiepersoon) in een vergelijkbare situatie wordt

(actuele referentiepersoon), is (historische referentiepersoon) of zou (hypothetische

referentiepersoon) worden behandeld.

2. Causaliteit en vergelijkbaarheid

21.

In de jurisprudentie van het Hof van Justitie valt niet snel een eenvormig patroon waar te

nemen omtrent de manier waarop directe discriminatie kan worden vastgesteld. Over het

algemeen komt de vraag naar de aanwezigheid van directe discriminatie ook niet zo snel

aan bod omdat het onderscheid evident is of omdat de nationale rechter het reeds heeft

vastgesteld.[36] Het is pas in gevallen waarbij het niet evident is om het geslacht als

onderscheidend criterium aan te wijzen (omdat er geen openlijk gebruik van wordt

gemaakt) of in situaties waarbij het niet zomaar kan voorondersteld worden dat mannen

en vrouwen zich in een vergelijkbare situatie bevinden, dat de klager het moeilijker zal

hebben om een ongelijke behandeling aan te tonen.[37]

22.

In zulke gevallen, zo mag blijken uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie, zal de

vaststelling, alsook de weerlegging van (een vastgesteld vermoeden van) discriminatie,

veelal draaien rondom twee constitutionele bestanddelen. Aan de ene kant het causale

verband tussen het geslacht en de ongelijke of ongunstige behandeling van het

slachtoffer en aan de andere kant de vergelijkbaarheid van de situaties waarin mannen

en vrouwen zich bevinden.[38] Deze twee bestanddelen vinden we uitdrukkelijk terug in

de definitie van directe discriminatie in de Goederen- en dienstenrichtlijn.[39]

a. Causaliteit

23.

Een goed voorbeeld van de manier waarop de causaliteit kan worden aangetoond tussen

het gemaakte onderscheid en het geslacht, in de situatie dat er van het

geslachtscriterium geen openlijk gebruik werd gemaakt, vinden we in CGB-oordeel 2004-

37.[40] In deze zaak moest de CGB oordelen of een verzekeraar in strijd met art. 7 lid 1

onderdeel a AWGB handelde door op grond van statistieken slechts compensatie te

bieden voor arbeidsinkomensverlies tot de 55ste verjaardag van een persoon die bij een

auto-ongeval een whiplashtrauma had opgelopen en volledig was afgekeurd voor haar

werk. Er was in dit geval geen openlijk gebruik van het geslachtscriterium, waardoor het

moeilijker was om een causale relatie aan te tonen tussen het geslacht en de ongelijke

behandeling. Nu echter bewijs werd aangebracht dat bij de schadeberekening

statistieken waren gebruikt waaruit de afname van de arbeidsparticipatie van vrouwen na

hun 55ste levensjaar bleek, nam de CGB het vermoeden aan dat het geslacht van

verzoekster wel degelijk een rol had gespeeld. Omdat de WAM-verzekeraar er vervolgens

niet in slaagde het bewijs te leveren dat die gegevens geen rol hadden gespeeld

(verdeling van de bewijslast) stelde de CGB een verboden onderscheid vast op basis van

geslacht bij het berekenen van de inkomensschade.[41]

24.

Eén van de acties die een verzekeraar kan ondernemen ter weerlegging van het door de

verzekerde gevestigde vermoeden van discriminatie bestaat erin aan te tonen dat het

verschil in behandeling kan worden 'gerechtvaardigd met objectieve factoren die niets

34

van doen hebben met discriminatie op basis van het geslacht'.[42] Indien dit het geval is

kan het zogenaamde 'oorzakelijk verband' tussen het geslacht en het verschil in

behandeling worden doorkruist en is er geen sprake van directe discriminatie.[43]

25.

Een goed voorbeeld waarbij een verzekeraar met succes een beroep kon doen op de

afwezigheid van een causale relatie tussen het geslacht en de ongelijke behandeling valt

te vinden in de rechtspraak van de CGB waarbij moest worden geoordeeld over de vraag

of onderscheid werd gemaakt op grond van geslacht door een dame niet in aanmerking

te laten komen voor een zwangerschapsuitkering, omdat zij op het moment van het

aangaan van de arbeidsongeschiktheidsverzekering zwanger was.[44] De verzekeraar

verweerde zich in deze zaak door te stellen dat bij het aangaan van verzekering sprake

moet zijn van enige mate van onzekerheid (zoals dit ook gevraagd wordt door art. 7:925

BW). Bij het verzekeren van een dame die reeds zwanger is op het moment van het

ingaan van een verzekering valt deze onzekerheid zo goed als helemaal weg. De

beslissing van de verzekeraar om niet uit te keren was aldus gebaseerd op het ontbreken

van dit onzeker element en had niets te maken met het geslacht of de zwangerschap. De

CGB volgde de verzekeraar hier in haar stelling door te oordelen dat 'het vereiste van

onzekerheid een wezenlijk element (is) van de verzekering. Dit vereiste geldt voor beide

geslachten. (…) Het feit dat alleen vrouwen zwanger kunnen worden, brengt niet met

zich dat verweerster geen consequenties mag verbinden aan het ontbreken van het

essentiële kenmerk van de verzekering, te weten onzekerheid'.[45] De verzekeraar had

volgens de CGB dan ook geen onderscheid gemaakt 'op grond van geslacht'.

b. Vergelijkbaarheid

26.

Indien er door een verzekeraar geen openlijk gebruik wordt gemaakt van het geslacht

kan het voor het aantonen van het bestaan van een vermeende discriminatie eveneens

nuttig zijn om aan te tonen dat de mannelijke en vrouwelijke verzekeringnemer die ten

opzichte van elkaar verschillend zijn behandeld zich in feite in een vergelijkbare situatie

bevinden. Door de vergelijkbaarheid te bewijzen van de situaties waarin de verschillend

behandelde personen zich bevinden kunnen factoren die niets met het geslacht te maken

hebben worden 'geëlimineerd', waardoor het verschil in geslacht als enige verklarende

factor overblijft.[46] Een verzekeraar die het tegen hem gecreëerde vermoeden van

discriminatie wil weerleggen kan trachten aan te tonen dat het slachtoffer en de

referentiepersoon waarmee hij zich vergelijkt zich in een feitelijk totaal verschillende

situatie bevinden.

27.

Een voor verzekeringondernemingen relevant voorbeeld voor de manier waarop het

onvergelijkbaarheidsargument kan worden aangewend betreft de Nederlandse

rechtspraak omtrent de aparte voorwaarden die worden gekoppeld aan de verzekering

ter dekking van het zwangerschapsrisico in arbeidsongeschiktheidsverzekeringen voor

zelfstandigen. Zo diende Rechtbank Utrecht zich reeds enkele keren uit te spreken over

de vraag of er sprake was van een schending van de AWGB indien er aan het recht op

een zwangerschapsuitkering onder de arbeidsongeschiktheidsverzekering een

wachttermijn[47] van twee jaar werd verbonden, terwijl deze voorwaarde niet wordt

gesteld voor arbeidsongeschiktheid die het gevolg is van ziekte.[48]

28.

De verzekeraar verweerde zich in deze zaken door te trachten aan te tonen dat de

personen die aanspraak maken op een zwangerschapsuitkering niet vergelijkbaar zijn

met personen die aanspraak maken op een arbeidsongeschiktheidsuitkering als gevolg

van ziekte. In verzekeringstechnische zin zou het namelijk gaan om een ander soort

risico: er is een kans op misbruik van de zwangerschapsuitkering, in die zin dat men zich

voor een relatief korte periode rond de zwangerschap zou verzekeren en dit wil de

verzekeraar voorkomen. (Of zoals Wansink het uitdrukt: 'Zwangerschap is een

omstandigheid waarvan het zich voordoen - en zelfs het tijdstip daarvan - in de regel

veel directer beïnvloedbaar is dan ziekte of een ongeval. (…) Dat betekent dat een

verzekeraar doorgaans in zijn polisvoorwaarden het aleatoire (kans-/onzekere) karakter

van de dekking op dit punt zal willen versterken.')[49] Bovendien zo werd geredeneerd,

35

kan de wachttermijn van twee jaar alleen vrouwen treffen waardoor er enkel sprake is

van onderscheid tussen vrouwen onderling en niet tussen mannen en vrouwen.

Rechtbank Utrecht volgde deze argumentatie door te stellen dat er inderdaad geen

schending van de AWGB kon worden vastgesteld, daar de zwangerschapsregeling als een

apart onderdeel van de arbeidsongeschiktheidsverzekering moet worden aangemerkt en

binnen dit onderdeel inderdaad geen onderscheid naar geslacht wordt gemaakt. Het

recht op een uitkering op grond van arbeidsongeschiktheid en het recht op uitkering

wegens zwangerschap en bevalling zijn volgens de rechter 'van elkaar te onderscheiden

uitkeringen (…) die getoetst worden aan eigen voorwaarden en die dekking bieden tegen

risico's van geheel verschillende aard'.[50]

29.

Deze argumentatie kreeg zowel navolging als kritiek te verwerken waar we hier kort even

op ingaan. In navolging van de uitspraken van Rechtbank Utrecht ziet bijvoorbeeld

Wansink geen onderscheid op grond van geslacht in de zin van de AWGB (en zelfs niet in

de zin van de formulering van de Goederen- en dienstenrichtlijn) in een

zwangerschapsuitkering met een wachttermijn van twee jaren en dit omdat het

zwangerschapsrisico zich uitsluitend bij vrouwen voordoet en er aldus geen sprake is van

'een risico dat mannen en vrouwen gelijkelijk lopen'.[51] Het tegenovergestelde is volgens

hem het geval in het voorbeeld van levensverzekering, net zoals dit het geval is met een

geschil waarbij (hierbij verwijzend naar de zaak Dekker[52] ) het niet aannemen van een

zwangere vrouw wordt aangemerkt als discriminatoir, ondanks het feit dat er geen man

was met wie er kon worden vergeleken.[53] In dit soort zaken kan er volgens Wansink wél

sprake zijn van onderscheid op basis van geslacht omdat het daar gaat om een

functie/risico dat door zowel mannen als vrouwen kon worden ingevuld/gelopen. Kritiek

op het oordeel van Rechtbank Utrecht kwam er evenzeer en dit vanwege de CGB die

stelde dat een regeling voor werknemers die arbeidsongeschikt zijn om redenen die

verband houden met zwangerschap wel degelijk mag (en kan) worden vergeleken met

een regeling voor werknemers die om andere redenen arbeidsongeschikt zijn.[54] De CGB

(alsook de Utrechtse voorzieningenrechter[55] ) verwijst hierbij eveneens naar de

jurisprudentie van het Hof van Justitie in Dekker waar niet vereist wordt dat er in het

specifieke geval mannen en vrouwen vergeleken kunnen worden.[56]

30

Zonder zich uit te spreken voor of tegen het discriminatoir karakter van afwijkende

voorwaarden voor de verzekering van het zwangerschapsrisico kaart ook Eleveld het

belang aan van de vraag naar de vergelijkbaarheid tussen arbeidsongeschiktheid door

zwangerschap en arbeidsongeschiktheid door ziekte. Zij haalt hierbij inspiratie uit het

McKenna-arrest van het Hof van Justitie, waar werd gesteld dat een vrouw die afwezig is

wegens een zwangerschapsgebonden ziekte op dezelfde manier dient te worden

behandeld als een mannelijke werknemer die afwezig is wegens ziekte.[57] Evenwel vindt

zij in het Boyle-arrest van het Hof van Justitie bewijs dat alleen medisch vastgestelde

arbeidsongeschiktheid van de zwangere werkneemster met andere arbeidsongeschiktheid

kan worden vergeleken[58] en als dusdanig dringt zich dan ook de noodzaak van een

eenduidige definitie van medische arbeidsongeschiktheid op.[59]

31.

Los van deze discussie moet toch worden opgemerkt dat een redenering zoals 'zwangere

vrouwen zijn in verzekeringstechnisch opzicht niet vergelijkbaar met mannen en dienen

dus ook ongelijk te worden behandeld', moeilijk kan worden volgehouden in het licht van

de overweging bij de Goederen- en dienstenrichtlijn dat de kosten in verband met

zwangerschaps- en moederschapsrisico's niet aan de leden van één geslacht mogen

worden toegerekend.[60] In die zin moet dan wellicht ook de formulering van art. 2 lid a

Goederen- en dienstenrichtlijn worden begrepen, waarbij voor het vaststellen van een

(vermoeden van) directe discriminatie op grond van zwangerschap geen bewijs wordt

gevraagd van een 'ongelijke behandeling', maar veeleer van een 'ongunstige

behandeling' wegens zwangerschap en moederschap. In deze opvatting kan het feit dat

het zwangerschapsrisico wordt uitgesloten omdat ze niet als ziekte wordt beschouwd, wel

als directe discriminatie worden gezien, en dit precies omdát deze uitsluiting alleen

vrouwen kan treffen.[61] Het feit dat de Goederen- en dienstenrichtlijn nochtans vraagt

36

dat de beoordeling van de ongunstige behandeling gebeurt aan de hand van een

'vergelijkbare situatie' hoeft hierbij niet noodzakelijk een probleem te vormen. Het feit

dat een man niet zwanger kan zijn, wil niet zeggen dat hij zich in verzekeringstechnisch

opzicht niet in een situatie kan bevinden waarin hij evenzeer invloed kan uitoefenen op

het risico, waardoor hij zich wel in een vergelijkbare situatie bevindt.[62]

C. Vaststellen van indirecte discriminatie

32.

Voor het vaststellen van een (vermoeden van) indirecte discriminatie wordt in de

Goederen- en dienstenrichtlijn, net zoals in de Kaderrichtlijn en de Rasrichtlijn, expliciet

gewag gemaakt van een zogenaamde 'benadelingstoets'. Opmerkelijk voor

geslachtsdiscriminatie is dat hierbij wordt afgestapt van de manier waarop deze

benadelingstoets traditioneel werd ingevuld door de bewijslastrichtlijn[63] (die specifiek

geldt voor gevallen van geslachtsdiscriminatie) en de rechtspraak van het Hof van

Justitie met betrekking tot geslachtsdiscriminatie in arbeidszaken.[64] Er dient namelijk

niet te worden aangetoond dat er sprake is van een wezenlijk of aanzienlijk groter deel

van de leden van één geslacht dat door de betwiste maatregel wordt getroffen. Onder de

nieuwe formulering dient men na te gaan of het gebruik van een geslachtsneutraal

criterium leidt tot een bijzondere benadeling van de leden van het ene geslacht ten

opzichte van de leden van het andere geslacht.

33.

Uit deze vernieuwde formulering van de benadelingstoets mag blijken dat het voor het

vaststellen van indirecte discriminatie niet noodzakelijk is om uitgewerkte en

gedetailleerde statistische gegevens aan te brengen die een statistische vergelijking

tussen de bevoor- en benadeelde groep mogelijk maken.[65] Men komt op deze manier

tegemoet aan het probleem dat het verzamelen van statistische informatie, als het al

voorhanden is, soms zeer moeizaam verloopt.[66] Door deze ruimere formulering wordt

het mogelijk om meer algemene statistieken of zelfs feiten van algemene bekendheid te

gebruiken over de situatie van de groep waartoe het slachtoffer van de discriminatie

behoort. Ook in de rechtspraak van de CGB zijn statistische gegevens weliswaar één van

de belangrijkste 'bronnen' voor het vaststellen van indirect onderscheid maar daarnaast

worden evenzeer feiten van algemene bekendheid gebruikt als bewijsmateriaal óf als

ondersteuning voor statistische gegevens indien die niet overtuigend zijn.[67]

34.

Toegepast op verzekering zou men kunnen denken aan een motorrijtuigenverzekeraar

die het 'kostwinnerschap' als criterium hanteert voor het bepalen van een bijpremie

omdat uit de gegevens van de verzekeraar blijkt dat de kostwinners (degenen binnen het

gezin die het hoogste inkomen hebben) meer kans maken op een ongeval (bijvoorbeeld

doordat ze meer op de baan zijn). Voor de CGB kon in een soortgelijke zaak waarbij het

kostwinnerschap werd gehanteerd als voorwaarde voor de toekenning van een bepaalde

reductie, een vermoeden van indirecte geslachtsdiscriminatie worden gevestigd op basis

van de argumentatie dat het een 'feit van algemene bekendheid is dat vrouwen minder

vaak kostwinner (in de betekenis van de wederpartij) zijn dan mannen'.[68] Deze

conclusie werd ook bevestigd met zogenaamde CBS-gegevens[69] waaruit bleek dat in

slechts 4% van de huishoudens de vrouw meer verdient dan de man. Voor een ander

voorbeeld van een toepassing van het vaststellen van indirecte discriminatie in het

aanbieden van verzekering kan gedacht worden aan de niet-terugbetaling in de

hospitalisatieverzekering van de behandeling voor borstkanker. Los van de vaststelling

dat hier een vermoeden van directe discriminatie kan worden gevestigd op grond van

gezondheidstoestand, kan worden ingezien dat vrouwen tegen ongustiger voorwaarden

van de verzekering kunnen genieten dan mannen, daar borstkanker slechts zelden

voorkomt bij mannen.[70] Een vermoeden van indirecte discriminatie zou op deze basis

kunnen worden gevestigd.[71]

D. Rechtvaardigingstoets

1. Formulering

35.

Nadat er een vermoeden van indirecte discriminatie is gevestigd in de zin van de

Goederen- en dienstenrichtlijn beschikt de verweerder in de hierboven beschreven

37

gevallen over de mogelijkheid om het gewekte vermoeden van discriminatie te

weerleggen aan de hand van een open geformuleerde rechtvaardiging voor het

onderscheid. De Goederen- en dienstenrichtlijn (net zoals de Ras- en de Kaderrichtlijn)

vermelden dat de ongelijke behandeling dient te worden gerechtvaardigd door een

legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk

zijn. Ook in de AWGB wordt deze formulering (sinds de zogenoemde 'EG-

implementatiewet AWGB'[72] ) gehanteerd (zie art. 2 lid 1). De formulering van deze

rechtvaardiging in drie stappen (legitiem doel, passend, noodzakelijk) is geïnspireerd op

de rechtspraak van het Hof van Justitie in het zogenaamde Bilka-arrest, dat het

basisarrest vormt voor de kwalificatie van de criteria waaraan de rechtvaardiging van

indirecte discriminatie moet worden afgemeten.[73] Het door de CGB (en haar voorganger

de CGBMV) ontwikkelde toetsingsschema is eveneens gebaseerd op diezelfde rechtspraak

van het Hof van Justitie.[74]

2. Een rechtvaardiging in drie stappen en toepasselijkheid in verzekering

36.

In deze paragraaf bespreken we achtereenvolgens de vereisten van een 'legitiem doel'

(a), de geschiktheid om dat doel te bereiken ('passend') (b) en de 'noodzakelijkheid' van

het gemaakte onderscheid om het doel te bereiken (c). Bij iedere stap van het model

trekken we vervolgens de lijn door naar de toepasselijkheid van het model in

verzekeringsovereenkomsten.

a. Legitiem doel

37.

Wat betreft het legitiem doel van het (indirect) gebruik van het geslachtscriterium door

een verzekeraar, kan algemeen verwezen worden naar de behoefte van de verzekeraar

om voor elke verzekerde een zo correct mogelijke risico-inschatting te doen. Op basis

van deze risico-inschatting dienen premies en andere contractsvoorwaarden te worden

bepaald die, teneinde de rentabiliteit te kunnen verzekeren, in overeenstemming dienen

te zijn met het te verzekeren risico.[75]

38.

Dat deze gedachte op zich niet altijd zal volstaan ter invulling van het legitime doel,

mocht blijken uit het oordeel van de voorzieningenrechter in Utrecht die stelde dat een

verzekeraar die 'zich beperkt tot het argument dat de polissen een rekenkundig

doordacht geheel zijn en de premie is aangepast aan het verzekerd risico' op zich geen

objectieve rechtvaardiging aanbrengt om indirect onderscheid te maken.[76] Deze

opvatting kan in de eerste plaats impliceren dat een verzekeraar meer bewijs zal moeten

aanbrengen voor het aantonen van een rechtvaardiging op zich (het toetsingsproces in

zijn geheel) in welk geval moet worden gedacht aan bewijsmateriaal ter invulling van de

verdere toetsingscriteria (passend en noodzakelijk). Ten tweede kan zij impliceren dat de

verzekeraar additioneel bewijsmateriaal dient aan te brengen specifiek in functie van het

aantonen van de legitimiteit van het onderscheid (als deel van het toetsingsproces).

39.

In beide gevallen zou een verzekeraar kunnen aantonen dat het (indirect) gebruik van

het geslachtscriterium voor hem de meest efficiënte manier vormt om een goede

inschatting te kunnen maken van de kans op schadegevallen. In levensverzekeringen is

het geslacht een proxy voor de levensverwachting. Ook in motorrijtuigenverzekeringen

heeft het geslacht voorspellende eigenschappen met betrekking tot de kans op een

ongeval en in ziekteverzekering kan aannemelijk worden gemaakt dat bijvoorbeeld

vrouwen gemiddeld meer kosten genereren dan mannen. Het gebruik van het geslacht in

het differentiatiebeleid van de verzekeringsonderneming zorgt er dan voor dat de

personen die een laag risico vertegenwoordigen niet bestraft worden door een

onbezonnen aanvaarding van zogenaamde minder goede risico's. Indien men goede en

minder goede risico's daarentegen zou poolen (tegen dezelfde voorwaarden verzekeren)

dan zouden er geen prikkels meer gecreëerd worden die ervoor zouden zorgen dat de

verzekerde meehelpt aan het beperken van het risico en zou men niet voldoende

tegemoetkomen aan het zogenaamde gevaar van 'moral hazard.'[77] Bovendien zouden in

het geval van pooling de goede risico's gestimuleerd worden om zich uit het systeem

terug te trekken.[78] Door het mechanisme van antiselectie (zelfselectie aan de kant van

38

de verzekerde) zullen deze goede risico's in dat geval namelijk op zoek gaan naar ofwel

een andere verzekeraar die op zijn maat differentieert ofwel een alternatieve

zekerheidsformule buiten het verzekeringscircuit.[79] Men stelt immers vast dat de

verzekerde risico's zich in een competitieve verzekeringsmarkt subsidie-avers opstellen.

Dat wil zeggen dat zij niet willig zijn om bij te dragen aan personen met een hoger risico.

Zij zullen enkel willen bijdragen aan personen met een gelijk risico. Deze gedachte

strookt nog altijd met het solidariteitsmechanisme in verzekering. De door de

verzekeraar nagestreefde solidariteit betreft namelijk een solidariteit tussen verzekerden

met eenzelfde risicoprofiel (de zogenaamde 'kanssolidariteit') en is er niet op gericht een

subsidie te creëren van de goede risico's naar de minder goede risico's (een zo laag

mogelijke 'subsidiërende solidariteit').[80]

b. Passend

40.

In de tweede plaats moet in het toetsingsschema worden nagegaan of de gebruikte

bepaling, maatstaf of handelswijze kan worden beschouwd als 'passend' om het doel te

bereiken dat door de maatregel wordt nagestreefd.

41.

Om de pertinentie (passend, geschiktheid) van het onderscheid te bepalen zal een

verzekeraar moeten aantonen dat het door hem gebruikte ogenschijnlijk neutrale

criterium een impact heeft op de aard van het te dekken risico. Concreet wil dit zeggen

dat dient te worden bewezen dat de frequentie of de omvang van het risico op een

schadegeval hoger is voor personen die 'drager' zijn van het gebruikte

onderscheidingscriterium. Wat betreft de hoogte van de gevraagde premie moet worden

aangetoond dat zij in verhouding staat tot de kost die het risico naar verwachting zal

vertegenwoordigen.

42.

Het meest efficiënte middel om de pertinentie van het onderscheid aan te tonen zal

wellicht het gebruik van statistische informatie zijn die aantoont dat het toegepaste

onderscheidingscriterium daadwerkelijk verband houdt met dit risico (eigen

schadestatistieken of statistische informatie van de herverzekeraar). Statistieken liegen

er immers niet om. Mannen leven minder lang als vrouwen en dit effect wordt door de

verzekeraar in rekening genomen in de risico-indeling bij levensverzekeringen en

lijfrente. Mannen hebben meer kans om betrokken te raken in een ongeval en zullen

tegen strengere voorwaarden of hogere premies verzekerd worden in de

motorrijtuigenverzekering. Uit de gegevens van private ziekteverzekeraars blijkt dat de

kosten voor geneeskundige verzorging die worden gemaakt door vrouwelijke

verzekerden veel hoger liggen dan de kosten die worden gemaakt door mannelijke

verzekerden en door de hogere levensverwachting van vrouwen dienen daarbovenop nog

eens hogere reserves te worden aangelegd voor deze vrouwelijke verzekerden.

43.

De aangevoerde statistische informatie dient echter zorgvuldig te worden beoordeeld. Zo

mag er niet worden voorbijgegaan aan een beoordeling van de betrouwbaarheid van de

gebruikte statistieken. Het is immers mogelijk dat de gebruikte statistieken gebaseerd

zijn op verouderde gegevens die niet geënt zijn op de vorderingen die de wetenschap

intussen heeft gemaakt, of op gegevens die in het geheel geen betrekking hebben op de

populatie waartoe de persoon behoort.[81] Omdat dergelijke statistische informatie niet in

staat zal blijken te zijn om de pertinentie van het onderscheid te staven zal zulke

informatie wellicht geweerd worden als bewijs dat wordt gebruikt voor de rechtvaardiging

van het onderscheid.

c. Noodzakelijk

44.

In de derde plaats wordt nagegaan of het aangewende middel ook noodzakelijk is om het

legitieme doel te bereiken. Met het noodzakelijkheidscriterium kan de rechter in concreto

nagaan of de onderscheidende maatregel niet had kunnen worden vervangen door

andere maatregelen die het nagestreefde doel even goed kunnen verwezenlijken maar

met minder nadelen voor de persoon die zich gediscrimineerd voelt.[82] De

noodzakelijkheidstoets laat zich nogal eens vertalen naar de vraag of door een bepaalde

39

regeling niet meer personen worden geraakt dan eigenlijk nodig was om het

nagestreefde doel te bereiken.[83] Zeker voor wat betreft het onderzoek naar het

discriminatoir karakter van geslachtonderscheid in verzekering is dit een interessante

benaderingswijze, daar het gebruik van geslacht doorgaans een erg generaliserende

benadering is van individuele risico's. Ook zal het gebruik van het

noodzakelijkheidscriterium kunnen leiden tot een kritische benadering van het

bijgebrachte statistisch materiaal als bewijsmiddel ter weerlegging van een

discriminatieklacht.

45.

Deze attitude wordt in de verf gezet door verschillende voorbeelden uit de buitenlandse

rechtspraak in het domein van discriminatie in verzekering.[84] Uit deze voorbeelden leren

we dat bij de beoordeling van de accuraatheid van de indeling van een bepaalde

(kandidaat-)verzekerde in een bepaalde risicoklasse, kan worden onderzocht

(bijvoorbeeld met hulp van een expert) in welke mate de informatie uit de door de

verzekeraar gebruikte statistieken had kunnen worden aangevuld met meer accurate

segmentatie of eventueel zelfs met een meer individuele beoordeling van het risico. Een

meer accurate segmenteringswijze niet aanwenden, terwijl dit nochtans wel binnen de

mogelijkheden lag, kan de rechter dan doen besluiten dat het gebruikte onderscheid

discriminatoir is. Een verzekeraar die daarentegen kan aantonen dat hij alles in het werk

heeft gesteld om een (kandidaat-)verzekerde zo accuraat mogelijk in te delen in een

bepaalde risicogroep en hiertoe ook bepaalde middelen heeft vrijgemaakt, zal het wellicht

makkelijker hebben om een indirect geslachtsonderscheid te kunnen verantwoorden. Het

is hierbij niet uitgesloten dat de rechtspraak in de beoordeling van alternatieve

maatregelen die een verzekeraar al dan niet had kunnen nemen, rekening houdt met de

grootte van de verzekeringsportefeuille of de financiële mogelijkheden van iedere

verzekeraar. Nochtans leert buitenlandse en Europese jurisprudentie gewezen in

gelijkaardige zaken dat financiële of budgettaire overwegingen niet altijd worden

aanvaard ter rechtvaardiging van vermeend discriminatoir onderscheid, onder meer uit

vrees voor het creëren van verschillende mensenrechtenstandaarden voor verschillende

soorten ondernemingen.[85]

46.

Een concrete formule die kan leiden tot een onder de Goederen- en dienstenrichtlijn

verantwoord differentiatiebeleid in de motorrijtuigenverzekering zou er bijvoorbeeld in

kunnen bestaan om in de plaats van geslachtsgerelateerde risicofactoren te gebruiken

voor het vaststellen van het risico, rekening te houden met aangetoonde rijervaring of

rijgedrag.[86] Verzekeraars zouden ervoor kunnen zorgen dat de risicogroep die ze

samenstellen homogener is op basis van zulk rijgedrag en minder op basis van geslacht.

Hierdoor zouden bijvoorbeeld mannen die doorgaans niet zo veel ongevallen veroorzaken

als de gemiddelde vrouw een premielast opgelegd krijgen die meer beantwoordt aan het

risico dat ze vertegenwoordigen. Overigens houdt het argument dat statistische

informatie die gebaseerd is op andere gronden dan geslachtsgerelateerde factoren

(rijervaring, rijgedrag, …) simpelweg niet beschikbaar is, alleen in dat de verzekeraar

niet weet dat er alternatieve gronden voor risico-evaluatie bestaan, of niet kan bewijzen

dat deze niet bestaan. De bewijslast dat deze informatie wél had kunnen ingewonnen of

gebruikt worden, kan hierbij moeilijk op de schouders van de klager gelegd worden. De

relevante informatie bevindt zich immers vooral bij de verweerder en de kosten van het

verzamelen ervan kan bijna nooit worden gedragen door een enkel individu.[87]

5. Besluit

47.

De Europese Goederen- en dienstenrichtlijn die de lidstaten oplegt om in hun nationale

wetgeving een verbod op discriminatie op grond van geslacht in te schrijven dat tevens

van toepassing is op het leveren van verzekeringsdiensten heeft in het Nederlandse recht

niet geleid tot grote wetswijzigingen. Reeds in 1994 was in de Nederlandse AWGB een

verbod van onderscheid op grond van geslacht opgenomen en een inhoudelijke

aanpassing was volgens de Nederlandse wetgever niet vereist. De Goederen- en

dienstenrichtlijn heeft enkel geleid tot het opnemen in de AWGB van een verbod op

seksuele intimidatie en een bescherming tegen victimisatie.

40

48.

Specifiek op het stuk van verzekering liet de Nederlandse wetgever de voor verzekeraars

bijzondere relevante uitzondering bestaan dat waar het verzekering van een risico betreft

dat afhankelijk is van het leven van een persoon, de premies kunnen afhangen van het

geslacht. Het behoud van deze in het Besluit Gelijke Behandeling omschreven

uitzonderingsgrond steunt op de in de Goederen- en dienstenrichtlijn geformuleerde opt-

out mogelijkheid om specifiek voor verzekeringen afwijkingen te voorzien van

geslachtsdiscriminatieverbod. Nederland behoudt op dit vlak dus een status-quo positie.

49.

Ondanks het uitblijven van belangrijke wetswijzigingen mag de betekenis van de

Goederen- en dienstenrichtlijn voor het Nederlandse gelijkebehandelingsrecht niet

worden onderschat. De Goederen- en dienstenrichtlijn verhoogt namelijk de druk op de

Nederlandse wetgever om een afbouw te verwezenlijken van de terminologische

verschillen die er momenteel nog bestaan tussen de Nederlandse

gelijkebehandelingswetgeving en de Europeesrechtelijke bepalingen inzake

discriminatiebestrijding. Los van de observatie of er effectief sprake is van een

inhoudelijke discrepantie tussen de Europese richtlijnen (bedoeld wordt niet alleen de

Goederen- en dienstenrichtlijn maar ook de Rasrichtlijn en de Kaderrichtlijn) en de

Nederlandse gelijkebehandelingswetgeving mag worden aangenomen dat de Nederlandse

wetgeving in ieder geval richtlijnconform dient te worden geïnterpreteerd.

50.

In deze bijdrage besteedden wij alvast aandacht aan de manier waarop de

Europeesrechtelijke principes inzake bewijslast en rechtvaardiging van discriminatie zijn

opgebouwd en gingen wij op zoek naar overeenkomsten van deze opbouw in

Nederlandse gelijkebehandelingszaken met betrekking tot het gebruik van geslacht in

verzekering.

51.

Op het vlak van de bewijslast bleek de Nederlandse rechtspraak omtrent de verzekering

van het zwangerschapsrisico in de arbeidsongeschiktheidsverzekering heel wat illustraties

te bieden omtrent de invulling van het causaal verband tussen het geslacht en de

ongelijke behandeling en de vergelijkbaarheid van de verschillend behandelde mannen

en vrouwen.

52.

Op het gebied van de rechtvaardiging van indirect geslachtsonderscheid sluit de

Nederlandse gelijkebehandelingswetgeving woordelijk goed aan bij de formulering uit de

Goederen- en dienstenrichtlijn en de rechtspraak van het Hof van Justitie die vraagt dat

een indirect onderscheid wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel en de middelen

voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. Ook in de rechtspraak van

de CGB wordt dit patroon gevolgd. Toch valt er met name voor geslachtsdiscriminatie in

verzekering nog verdere rechtsontwikkeling te verwachten op het vlak van de nadere

invulling van de toetsingscriteria. Hierbij zal het vooral de noodzakelijkheidstoets zijn die

voor de verzekeraar de kritieke fase van de rechtvaardiging van indirect

geslachtonderscheid zal uitmaken. Voorbeelden uit buitenlandse rechtspraak tonen alvast

aan dat het louter gebruik van statistieken die aantonen dat bijvoorbeeld vrouwen een

hoger risico vertegenwoordigen dan mannen, niet kan worden volstaan indien de

gebruikte statistieken konden worden aangevuld met meer accurate segmentatie of

eventueel zelfs met een meer individuele beoordeling van het risico. Hierbij dient echter

wel te worden opgelet dat, in de mate dat financiële overwegingen hier al op zijn plaats

zijn, geen verschillende mensenrechtenstandaarden worden gecreëerd voor verschillende

soorten verzekeringsondernemingen.

Voetnoot

[1]

Mr. Y. Thiery is onderzoeker bij het Instituut Handels- en Verzekeringsrecht van

de Faculteit Rechtgeleerdheid van de K.U. Leuven.

[2]

41

Zie omtrent deze problematiek in nader detail A. Eleveld, 'Arbeidsongeschiktheid

en zwangerschap in de particuliere arbeidsongeschiktheidsverzekering', AV&S

2007, 18, p. 119-125.

[3]

Voorstel voor een richtlijn van de Raad tot uitvoering van het beginsel van gelijke

behandeling van vrouwen en mannen bij de toegang tot en de levering van

goederen en diensten, COM(2003)657.

[4]

Richtlijn 2004/113/EG, PbEU 2004 L 373/37.

[5]

S.D. Burri & E. Cremers-Hartman, 'Geslacht', in: S.D. Burrri (red.), Gelijke

behandeling: oordelen en commentaar 2004, Deventer: Kluwer 2005, p. 33.

[6] MvT, Kamerstukken II 2006/07, 30 967, nr. 3, p. 5.

[7]

Zie art. 4 lid 1 sub a en b.

[8]

Zie art. 2 lid a Goederen- en dienstenrichtlijn.

[9]

De Goederen- en dienstenrichtlijn sluit hierbij aan met de traditioneel in het

Europees geslachtsdiscriminatierecht aangenomen stelling dat discriminatie op

grond van zwangerschap en moederschap gelijk kan worden gesteld aan directe

geslachtsdiscriminatie. Zie bijv. de rechtspraak van het Hof van Justitie op basis

van Richtlijn 76/207/EEG, PbEG 1976 L 39/40 in HvJ EG 8 november 1990, zaak

C-177/88, Dekker/Stichting vormingscentrum voor jong volwassenen plus, Jur.

1990, p. I-3941, r.o. 10. Zie ook P. Craig & G. de Burca, EU Law: text, cases and

materials, Oxford: Oxford University Press 2003, p. 903-904.

[10]

Zie infra, nr. 34 voor een nadere uitwerking van deze voorbeelden.

[11]

M. Faure, 'Is risk differentiation on European insurance markets in danger?',

Maastricht Journal of European and Comparative Law 2007-1, p. 94.

[12]

Dit is bijvoorbeeld het geval in België, met de nieuwe zogenaamde Genderwet van

21 mei 2007; zie voor een bespreking, Y. Thiery, 'Verzekering en de (r)evolutie

van het geslachtsdiscriminatierecht', in: J. Rogge (red.), Tijdschrift voor

Verzekeringen - Discriminatie, geslachtsdifferentiatie en verzekeringen (Dossier

13), Mechelen: Kluwer, september 2007, p. 20-55.

[13]

Deze keuze van de Europese wetgever is een voorbeeld van het in de

mensenrechtendoctrine gekende streven naar zogenaamde materiële gelijkheid

('substantive equality approach'). Zie hierover C. Barnard & B. Hepple,

'Substantive Equality', Cambridge Law Journal 2000-3, p. 562-585.

[14]

Zie ov. 18 Goederen- en dienstenrichtlijn, laatste regel.

[15]

Zie Voorstel van richtlijn, p. 9-10.

[16]

Zie ov. 18 richtlijn en ook Voorstel van richtlijn, p. 9-10.

[17]

Zie

http://parlando.sdu.nl/cgi/showdoc/session=anonymous@3A4552501070/action=

doc/pskey=KST108788/KST108788.pdf (tweede kamer) en http://www.eerstekamer.nl/9 324 000/1/j9vvgh5ihkk7kof/vhnkdd8k3qz7/f=y.pdf

(eerste kamer).

[18]

42

Wet van 21 juli 2007 tot wijziging van de Algemene wet gelijke behandeling ter

uitvoering van Richtlijn 2004/113/EG van de Raad van de Europese Unie van 13

december 2004 houdende toepassing van het beginsel van gelijke behandeling

van mannen en vrouwen bij de toegang tot en het aanbod van goederen en

diensten, Stb. 2007, 321.

[19] MvT, Kamerstukken II 2006/07, 30 967, nr. 3, p. 2.

[20]

Ibidem.

[21]

Art. 7 AWGB.

[22]

KB van 18 augustus 1994, Stb. 1994, 657.

[23] MvT, Kamerstukken II 2006/07, 30 967, nr. 3, p. 5.

[24]

Ibidem.

[25]

Richtlijn 2000/43/EG van de Raad van 29 juni 2000 houdende toepassing van het

beginsel van gelijke behandeling van personen ongeacht ras of etnische

afstamming, PbEG 2000 L 108/22.

[26]

Richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een

algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep, PbEG 2000 L

303/16.

[27] Kamerstukken II 2006/07, 30 967, nr. 3, p. 3; zie ook Kamerstukken II 2001/02,

28 187, nr. 1, p. 7.

[28]

In de concept-memorie van toelichting bij het voorlopige concept van

wetsvoorstel worden als wettelijke regelingen genoemd: de AWGB, de Wet gelijke

behandeling van mannen en vrouwen, de Wet gelijke behandeling op grond van

handicap of chronische ziekte, de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij

de arbeid en de bepalingen 7:646 en 7:647 BW. Zie http://www.e-

quality.nl/assets/e-quality/publicaties/2005/ConceptMvTIntegratiewetAwgb.pdf.

[29] Kamerstukken II 2006/07, 30 967, nr. 6, p. 2.

[30]

Dit wordt met name bevestigd in de concept-memorie van toelichting. Zie

hieromtrent ook M.W. Raijmakers, 'Integratie van gelijkebehandelingswetgeving:

louter techniek of meer dan dat?', Regelmaat 2007-2, p. 69-79.

[31]

Een dergelijke analyse verliest, in het licht van het wetsvoorstel Integratiewet,

ook aan belang, gezien in dit voorstel precies verdere toenadering wordt gezocht

met de terminologie uit de Rasrichtlijn, de Kaderrichtlijn en de Goederen- en

dienstenrichtlijn.

[32]

Zie art. 9 Goederen- en dienstenrichtlijn. Deze bepaling komt overeen met de

formulering in Richtlijn 97/80/EG van de Raad van 15 december 1997 inzake de

bewijslast in gevallen van discriminatie op grond van het geslacht, PbEG 1998 L

14/6; hierna de 'bewijslastrichtlijn'.

[33]

Art. 10 AWGB.

[34]

Zie art. 9 Goederen- en dienstenrichtlijn.

[35]

Zie art. 2 sub a Goederen- en dienstenrichtlijn.

43

[36]

B.J. Drijber & S. Prechal, 'Gelijke behandeling van mannen en vrouwen in

horizontaal perspectief', Tijdschrift voor Europees en Economisch Recht 1997-4, p.

128.

[37]

Ibidem.

[38]

Zie bijv. HvJ EG 26 juni 2001, zaak C-381/99, Brunnhofer/Bank der

Österreichischen Postsparkasse, Jur. 2001, p. I-4961, r.o. 62; HvJ EG 27 maart

1980, zaak 129/79, Macarthys/Wendy Smith, Jur. 1980, p. 1275, r.o. 12.

[39]

Zie art. 2 sub a Goederen- en dienstenrichtlijn: 'op grond van geslacht'

ongunstiger worden behandeld dan een ander 'in een vergelijkbare situatie'.

[40]

Oordeel CGB 2004-37, http://www.cgb.nl/opinion.php?id=453055345.

[41]

Zie voor een verder commentaar S.D. Burri & E. Cremers-Hartman, l.c., p. 49.

[42]

HvJ EG 26 juni 2001, zaak C-381/99, Brunnhofer/Bank der Österreichischen

Postsparkasse, Jur. 2001, p. I-4961, r.o. 62; HvJ EG 27 maart 1980, zaak

129/79, Macarthys/Wendy Smith, Jur. 1980, p. 1275, r.o. 12.

[43]

E. Ellis, EU Anti-discrimination Law, Oxford: Oxford University Press 2005, p. 109;

C. Bayart, Discriminatie tegenover differentiatie; Arbeidsverhoudingen en de

discriminatiewet, Arbeidsrecht na de Europese Ras- en Kaderrichtlijn, Gent:

Larcier 2004, p. 109-110.

[44]

Oordeel CGB 2006-44, http://www.cgb.nl/opinion-full.php?id=453055790.

[45]

Vgl. J.H. Wansink, 'Ongelijke behandeling m/v bij

arbeidsongeschiktheidsverzekeringen - Advies in opdracht van de CGB',

http://www.cgb.nl/_media/downloadables/Advies_Wansink.pdf, 2007, p. 5, die

opmerkt dat in het geval de aanvraagster zwanger is op het moment van aangaan

van de verzekering, nog altijd sprake is van voldoende zekerheid in de zin van art.

7:925 BW omdat er op dat moment niet vaststaat dat er daadwerkelijk een

bevalling zal plaatsvinden.

[46]

C. Bayart, o.c., p. 334.

[47]

Een wachttermijn van deze orde komt erop neer dat de voorwaarde wordt gesteld

dat de vermoedelijke bevallingsdatum twee jaar na de ingangsdatum van de

verzekering ligt.

[48]

Rb. Utrecht 3 mei 2006, LJN AW7505 en Rb. Utrecht 10 januari 2007, LJN

AZ6602. Zie voor een bespreking tevens A. Eleveld, 'Arbeidsongeschiktheid en

zwangerschap in de particuliere arbeidsongeschiktheidsverzekering', l.c., p. 119.

[49]

J.H. Wansink, l.c., p. 6-7.

[50]

Rb. Utrecht 3 mei 2006, LJN AW7505, r.o. 4.8.

[51]

J.H. Wansink, l.c., p. 9.

[52]

HvJ EG 8 november 1990, zaak C-177/88, Dekker/Stichting Jong-Volwassen

Nederland, Jur. 1990, p. I-3941.

[53]

44

Het is dus niet de afwezigheid van een actueel referentiepersoon die de

kwalificatie van een door de wet verboden onderscheid verhindert. Het gebruik

van een hypothetisch referentiepersoon blijkt in deze visie aanvaard.

[54]

Oordeel 2006-232 CGB, http://www.cgb.nl/opinion-full.php?id=453056505, r.o.

3.15, met verwijzing naar Rb. Utrecht (vzr.) 15 november 2005, LJN AU6168.

[55]

Rb. Utrecht 15 november 2005, LJN AU6168, r.o. 4.8.

[56]

HvJ EG 8 november 1990, zaak C-177/88, Dekker/Stichting Jong-Volwassen

Nederland, Jur. 1990, p. I-3941, r.o. 16 en 17.

[57]

Zie HvJ EG 8 september 2005, zaak C-191/03, North Western Health Board/McKenna, Jur. 2005, p. I-07 631, r.o. 62.

[58]

Zie HvJ EG 27 oktober 1998, zaak C-411/96, Boyle/Equal Opportunities Commission, Jur. 1998, p. I-06 401, r.o. 39-42.

[59]

A. Eleveld, 'Arbeidsongeschiktheid en zwangerschap in de particuliere

arbeidsongeschiktheidsverzekering', l.c., p. 123; zie ook A. Eleveld, 'Een

zwangerschaps- en bevallingsuitkering voor zelfstandig werkenden - Rapport in

opdracht van de CGB',

http://www.cgb.nl/_media/downloadables/onderzoek_universiteit_leiden.pdf,

2007, p. 32.

[60]

Zie overweging 20 Goederen- en dienstenrichtlijn.

[61]

In dezelfde zin CGB, 'Advies gelijke behandeling van zwangere zelfstandigen -

Aanbevelingen voor een gelijkebehandelingsbestendig stelsel van zwangerschap

en bevallingsuitkeringen', Advies 2007/04,

http://www.cgb.nl/_media/downloadables/Advies%202007-04.pdf, p. 13, met

verwijzing naar Raad van Beroep Arnhem 20 februari 1991, RN 1991, p. 189.

[62]

Zie in dezelfde zin B.J. Drijber & S. Prechal, l.c., p. 130-131, die wijzen op de

eenvoudige (maar onaanvaardbare) manier van wegredeneren van het probleem

dat de situatie van een zwangere vrouw niet zou kunnen worden vergeleken met

de positie van een man. Stellen dat er in zulke gevallen geen sprake van

geslachtsdiscriminatie kan zijn, noemen zij terecht een 'absurd resultaat'.

[63]

Zie art. 2 lid 2 Bewijslastrichtlijn.

[64]

Zie bijv. HvJ EG 9 februari 1999, zaak C-167/97, Regina/Secretary of State for

Employment, ex parte Nicole Seymour-Smith en Laura Perez, Jur. 1999, p. I-623,

r.o. 59; HvJ EG 17 juni 1998, zaak C-243/95, Hill en Stapleton/The Revenue

Commissioners en Department of Finance, Jur. 1998, p. I-3739, r.o. 44; zie ook J.

Gerards, Rechterlijke toetsing aan het gelijkheidsbeginsel, Den Haag: Sdu

Uitgevers 2002, p. 248; C. Tobler, Indirect Discrimination - A case study into the

development of the legal concept of indirect discrimination under EC Law,

Antwerpen-Oxford: Intersentia 2005, p. 229; vgl. de lichtere bewijslast die het

Hof voorziet voor nationaliteitsdiscriminatie, bijv. in HvJ EG 23 mei 1996, zaak C-

237/94, O'Flynn/Adjudication officer, Jur. 1996, p. I-2617, r.o. 21.

[65]

C. Bayart, o.c., p. 167-169.

[66]

Het is namelijk goed mogelijk dat relevante statistieken zich enkel bij de

verweerder (in ons geval de verzekeraar) bevinden of dat de aangebrachte

45

statistieken van zodanig beperkte orde zijn dat er geen significante conclusies uit

kunnen worden getrokken.

[67]

J.H. Gerards & A.W. Heringa, Wetgeving Gelijke Behandeling, Deventer: Kluwer

2003, p. 46-47.

[68]

Oordeel 1996-6 CGB, http://www.cgb.nl/opinion-full.php?id=97, r.o. 3.3.

[69]

CBS staat voor het Nederlands 'Centraal Bureau voor Statistiek'.

[70]

Y. Thiery, 'De antidiscriminatiewet: verzekeren over dezelfde kam?', Tijdschrift

voor Belgisch Handelsrecht 2003, p. 652, nr. 25.

[71]

Zie Oordeel 2007-76 CGB, http://www.cgb.nl/opinion-full.php?id=453056653,

waar het hanteren van borstkanker als onderscheidingscriterium werd

aangevochten omdat borstkanker bij vrouwen substantieel vaker voorkomt dan bij

mannen.

[72]

I.e. de wet van 21 februari 2004 die de bepalingen van de Ras- en Kaderrichtlijn

omzet in het Nederlandse recht, Stb. 2004, 119.

[73]

HvJ EG 13 mei 1986, zaak 170/84, Bilka/Weber von Hartz, Jur. 1986, p. 1607,

r.o. 36.

[74]

J.H. Gerards & A.W. Heringa, o.c., p. 141.

[75]

J. Velaers, 'De objectieve en redelijke rechtvaardiging als de ultieme toetssteen

van de ongelijke behandeling in verzekeringszaken', in: C. van Schoubroeck & H.

Cousy (red.), Discriminatie in Verzekering - Discrimination et assurance,

Antwerpen/Louvain-la-Neuve: Academia-Bruylant/Maklu 2007, p. 92; K. Bernauw,

'De Wet bestrijding discriminatie en verzekeringen', in: De Wet bestrijding

discriminatie in de praktijk, Antwerpen: Intersentia 2004, p. 294.

[76]

Rb. Utrecht 15 november 2005, LJN AU6168, r.o. 4.12.

[77]

Zie hierover uitvoerig M. Faure & R. van den Bergh, Objectieve aansprakelijkheid,

verplichte verzekering en veiligheidsregulering (Series Recht en Economie),

Antwerpen: Maklu 1989, p. 116-118.

[78]

Zie in deze zin M. Faure & R. van den Bergh, o.c., p. 126-127.

[79]

Dit is in ieder geval waar voor markten waar de vraag naar verzekering in grotere

mate afhankelijk is van de vraag ernaar. In het geval van verplichte verzekering

of fiscaal aantrekkelijke verzekering verdient het antiselectieargument een meer

kritische beschouwing. Zie P. Siegelman, 'Adverse selection in insurance markets:

an exaggerated threat', Yale Law Journal 2004, p. 1238-1245; G. Thomas, 'Some

novel perspectives on risk classification',

http://www.guythomas.org.uk/pdf/NovPer-Jul06.pdf, 2006, p. 2-3; S. Borenstein,

'The economics of costly risk sorting in competitive insurance markets',

International Review of Law and Economics 1989-9, p. 26.

[80]

Zie voor een beschrijving van deze twee soorten solidariteit: N. de Pril & J.

Dhaene, 'Commissie voor verzekeringen. Rapport van de werkgroep

segmentering', in: H. Cousy, H. Claassens & C. van Schoubroeck (red.),

Competitiviteit, ethiek en verzekering (Reeks CRIS, 10), Antwerpen: Maklu 1998,

p. 150-151; M. Faure, 'Is risk differentiation on European insurance markets in

danger?', l.c., p. 85-86.

46

[81]

Cf. C. Paris, Les dérives de la segmentation en assurance (Les dossiers du journal

des tribunaux 49), Brussel: De Boeck & Larcier 2005, p. 30, nr. 14.

[82]

J. Velaers, l.c., p. 109; W. van Gerven, 'Het evenredigheidsbeginsel: een beginsel

met een groot verleden en een grote toekomst', in: In het nu, wat worden zal.

Liber Amicorum Schoordijk, Deventer: Kluwer 1991, p. 76.

[83]

J.H. Gerards & A.W. Heringa, o.c., p. 151.

[84]

Supreme Court of Canada, Zurich Insurance Co. v. Ontario (Human Rights

Commission) (1992), 16 Canadian Human Rights Reporter, D/255; British

Columbia Human Rights Tribunal, J. v. London Life Insurance Co. (1999), 36

Canadian Human Rights Reporter, D/43; Vz. Kh. Brussel 7 maart 2005, Tijdschrift

voor Belgisch Handelsrecht 2005-6, p. 574 (voorwerp van hoger beroep).

[85]

T. Lemmens & Y. Thiery, 'Insurance and Human Rights: what can Europe learn

from Canadian anti-discrimination law?', in: C. van Schoubroeck & H. Cousy

(red.), Discriminatie in Verzekering - Discrimination et assurance,

Antwerpen/Louvain-la-Neuve: Maklu/Academia-Bruylant 2007, p. 288-289, nr.

77-78. Zie ook C. Tobler, 'Enkele opmerkingen over rechtvaardiging van indirecte

discriminatie om economische redenen in het EG-recht', in: S. Burri (red.), Gelijke

behandeling: oordelen en commentaar, Deventer: Kluwer 2004, p. 123-133.

[86]

Het 'puntenrijbewijs' waarbij bepaalde overtredingen van de wegcode punten

kosten, kan een middel zijn om dit rijgedrag te helpen meten. Zie

http://www.infopolitie.nl/index.php?option=com_content&task=view&id=1175&It

emid=43. Zie ook het initiatief van de Engelse verzekeringsmaatschappij Aviva

waarbij de premie voor de motorrijtuigenverzekering varieert volgens het

rijgedrag en autogebruik (afgelegde kilometers, plaats en tijd) van de chauffeur

die worden geregistreerd in een 'zwarte doos' in ieder verzekerd voertuig (De

Financieel Economische Tijd, donderdag 13 maart 2003, p. 38). Beide voorstellen

raken evenwel aan andere grondrechten, in het bijzonder de privacybescherming.

Om deze te garanderen is het evenwel mogelijk om te werken met

'gegevensfiltering', zie M. Denuit, l.c., p. 5.

[87]

C. Bayart, o.c., p. 152.

47