magna charta webinars
DESCRIPTION
Algemene voorwaarden Reader deel IITRANSCRIPT
Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk
Postbus 13346 | 3507 LH Utrecht | T 030 – 220 10 70 | F 030 – 220 53 27
magnacharta.avdrwebinars.nl
W E B I N A R S
A L G E M E N E V O O R WA A R D E N D E E L I I
SPREKER PROF.MR. M.B.M. LOOS, HOOGLERAAR PRIVAATRECHT
UNIVERSITEIT VAN AMSTERDAM.
28 MAART 2013 14:00 – 17:15 UUR
WEBINAR 01 007
H O O G L E R A R E N
W E B I N A R S
Prof. mr. B.J. van Ettekoven, senior rechter Rechtbank Utrecht en hoogleraar Bestuursrecht Universiteit van Amsterdam
Prof. mr. dr. I.N. Tzankova, bijzonder hoogleraar Comparative mass litigation Universiteit van Tilburg, advocaat BarentsKrans N.V. en mr. C.M. Verhage, advocaat BarentsKrans N.V.
Prof. mr. G.T.M.J. Raaijmakers, hoogleraar Ondernemings- en Effectenrecht Vrije Universiteit Amsterdam, advocaat NautaDutilh N.V.
Prof. mr. F.T. Oldenhuis, universitair hoofddocent aan de vakgroep Privaatrecht en Notarieel Recht van de Rijksuniversiteit Groningen
Prof. mr. F.W.J.M. Schols, hoogleraar Privaatrecht, in het bijzonder notarieel recht, Radboud Universiteit Nijmegen, estate planner
Prof. dr. M.B.M. Loos, hoogleraar Privaatrecht Universiteit van Amsterdam
Prof. mr. J.G.J. Rinkes, hoogleraar Privaatrecht Open Universiteit, bijzonder hoogleraar Europees Consumentenrecht Universiteit Maastricht, raadsheer-plaatsvervanger Hof Arnhem,
rechter-plaatsvervanger Rechtbank Rotterdam, adviseur Paulussen advocaten
Prof. mr. M.M. van Rossum, hoofd Wetenschappelijk Bureau Deterink Advocaten en Notarissen, bijzonder hoogleraar Privaatrecht Open Universiteit Heerlen
Prof. mr. M.E. Koppenol-Laforce, hoogleraar Faculteit Rechtsgeleerdheid, Instituut voor Privaatrecht, Ondernemingsrecht, Universiteit Leiden, advocaat Houthoff Buruma
Prof. mr. drs. M.L. Hendrikse, bijzonder hoogleraar Handelsrecht en Verzekeringsrecht Open Universiteit (JPR advocatenleerstoel),
directeur UvA Amsterdam Centre for Insurance Studies (ACIS), opleidingsdirecteur Master Verzekeringskunde UvA Amsterdam Business School,
universitair hoofddocent Privaatrecht Universiteit van Amsterdam, rechterplaatsvervanger Rechtbank Utrecht, lid geschillencommissie Kifid (verzekeringskamer)
Prof. mr. G.C.C. Lewin, bijzonder hoogleraar Bijzondere aspecten van het Privaatrecht Universiteit van Amsterdam, raadsheer Hof Amsterdam
Prof. mr. CH. E.F.M. Gielen, hoogleraar Intellectueel Eigendomsrecht Universiteit van Groningen, advocaat NautaDutilh N.V.
Prof. mr. A.H.N. Stollenwerck, hoogleraar Notarieel en Fiscaal Recht Vrije Universiteit Amsterdam, raadsheerplaatsvervanger Hof Den Bosch
Prof. mr. C.A. Schwarz, hoogleraar Handels- en Ondernemingsrecht Universiteit Maastricht
Prof. mr. J.M. Hebly, hoogleraar Bouw- en Aanbestedingsrecht Universiteit Leiden, advocaat Houthoff Buruma
Prof. mr. G.K. Sluiter, hoogleraar Internationaal Strafrecht Universiteit van Amsterdam, advocaat Böhler Advocaten
Prof. mr. M.W. Scheltema, hoogleraar Enforcement issues in Private Law Erasmus Universiteit Rotterdam, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V.
Prof. mr. P. Vlaardingerbroek, hoogleraar Familie- en Personenrecht Universiteit Tilburg, raadsheer-plaatsvervanger Hof Den Bosch, rechter-plaatsvervanger Rechtbank Rotterdam
Prof. W.H. van Boom, hoogleraar Privaatrecht Erasmus School of Law, Erasmus Universiteit Rotterdam
Prof. mr. dr. G.J. Zwenne, professor Faculteit Rechtsgeleerdheid, Instituut voor Metajuridica, eLaw@Leiden, Universiteit Leiden, advocaat Bird & Bird LLP
Prof. dr. S. Perrick, bijzonder hoogleraar Universiteit van Amsterdam, advocaat Spinath & Wakkie
Prof. dr. K.F. Haak, hoogleraar Handelsrecht Erasmus Universiteit Rotterdam, rechter-plaatsvervanger Hof Arnhem
Prof. W.D. Kolkman, hoogleraar Privaatrecht Rijksuniversiteit Groningen, raadsheer-plaatsvervanger Hof Arnhem
Prof. mr. dr. M.G.C.M. Peeters, bijzonder hoogleraar Derivatenrecht Universiteit van Amsterdam, advocaat NautaDutilh N.V.
Prof. mr. E.P.M. Vermeulen, hoogleraar Business & Financial Law Universiteit van Tilburg
Prof. mr. dr. W. Burgerhart, hoogleraar Rijksuniversiteit Groningen, estate planner
Prof. mr. dr. M. Heemskerk, bijzonder hoogleraar Pensioenrecht Radboud Universiteiten Nijmegen, advocaat Onno F. Blom Advocaten
Prof. dr. H.B. Winter, bijzonder hoogleraar Toezicht Rijksuniversiteit Groningen
Prof. mr. B. Barentsen, bijzonder hoogleraar Albeda leerstoel Universiteiten Leiden
Prof. mr. dr. R.F.H. Mertens, bijzonder hoogleraar Zakelijke Rechten Open Universiteit Heerlen, advocaat Paulussen Advocaten
De Academie voor de Rechtspraktijk heeft onder de naam Magna Charta Webinars 30hoogleraren bereid gevonden webinars te verzorgen op de verschillende rechtsgebieden.
Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk
Postbus 13346 | 3507 LH Utrecht | T 030 - 220 10 70 | F 030 - 220 53 27
Klik hier voor meer informatie
Inhoudsopgave Deel II
Prof. mr. M.B.M. Loos
HR 5 september 2008, NJ 2008, 480 (BT Nederland B.V./Scaramea N.V.) p. 353
HR 11 februari 2011, NJ 2011, 571 (First Data B.V./KPN Hotspots Schiphol B.V.) p. 386
HR 17 juni 2011, LJN BQ1677, NJ 2012, 334 (Van Sundert/Gemeente Breda) p. 421
HR 2 december 2011, LJN BT6684, NJ 2011, 574 (Linthorst Installatiebedrijf/
Echoput Beheer) p. 473
HR 17 februari 2012, NJ 2012, 290 (Savills Nederland Holding B.V./Pasman) p. 503
HR 27 april 2012, LJN BV5560, RvdW 2012, 684 (X en kinderen/Deloitte) p. 537
HR 11 mei 2012, LJN BW0730, NJ 2012, 318 (Van Vliet BV/Dealkent Ltd) p. 546
HR 21 september 2012, LJN BW6135, RvdW 2012, 1132 (Van Marrum BV/Wolff) p. 562
Rechtbank Arnhem 17 mei 2006, NJF 2006, 479 (Berendsen Textiel Service B.V./
Wetro B.V.) p. 593
Arbitrage-Instituut Bouwkunst 31 augustus 2010, Tijdschrift voor Bouwrecht
2010/222, pp. 1201-1203 m.nt. M.B.M. Loos p. 597
Arbitrage-Instituut Bouwkunst 31 augustus 2010, Tijdschrift voor Bouwrecht
2010/223, pp. 1204-1206 m.nt. M.B.M. Loos p. 601
Aanbevolen literatuur
M.B.M. Loos, ‘Algemene voorwaarden bij consumentenovereenkomsten’, in: E.H.
Hondius, G.J. Rijken (red.), Handboek Consumentenrecht, Zutphen: Paris, 2011, blz. 69-
114;
M.B.M. Loos, ‘Rechtsgevolgen van onredelijk bezwarende bedingen in algemene
voorwaarden’, WPNR 2012/6940, p. 561-562.
353
NJ 2008, 480
Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 5 september 2008
Magistraten:
Mrs. D.H. Beukenhorst, O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens, A.
Hammerstein, J.C. van Oven
Zaaknr: C07/052HR
Conclusie: A-G Huydecoper
LJN: BD2984
Noot: - Roepnaam: -
Wetingang: BW art. 6:248; Rv art. 150
Essentie
Algemene voorwaarden; exoneratieclausule; derogerende werking redelijkheid en billijkheid.
Aanbod tegenbewijs; onvoldoende gespecificeerd?; aan cassatiemiddel te stellen eisen.
Vervolg op HR 31 mei 2002, NJ 2003, 343, m.nt. HJS.
Het hof, dat tot uitdrukking heeft gebracht dat thans eiseres tot cassatie zich welbewust op
zodanig onzorgvuldige wijze jegens thans verweerster in cassatie heeft gedragen dat het
naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn indien eiseres zich
op de exoneratieclausule in haar algemene voorwaarden zou mogen beroepen, heeft aldus
oordelend niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. ‘s Hofs oordeel is ook niet
onbegrijpelijk en behoefde geen verdere motivering.
Nu ‘s hofs oordeel omtrent de onaanvaardbaarheid van het beroep op de exoneratieclausule
klaarblijkelijk mede is gebaseerd op niet weersproken stellingen van verweerster in
cassatie, op stellingen van eiseres tot cassatie zelf, en voor het overige op uitleg van
gedingstukken door het hof, had het cassatiemiddel behoren te vermelden tegen welke
concrete, ondanks voldoende gemotiveerde betwisting door eiseres bewezen geachte
stellingen van verweerster het hof ten onrechte geen tegenbewijs heeft toegelaten. Nu dat
is verzuimd, kan het middel niet tot cassatie leiden.
Samenvatting
In de onderhavige (bodem)procedure vordert Scaramea een verklaring voor recht dat
Telfort jegens Scaramea toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar
verplichtingen uit een overeenkomst met betrekking tot het ter beschikking stellen van
interconnectiecapaciteit en dat Telfort daarom gehouden is tot vergoeding van schade;
Scaramea vordert tevens veroordeling van Telfort tot schadevergoeding. Daarbij speelt
onder meer de vraag of het beroep van Telfort op haar algemene voorwaarden, waarin een
uitsluiting van aansprakelijkheid is opgenomen, naar maatstaven van redelijkheid en
billijkheid onaanvaardbaar is. De rechtbank heeft deze vraag bevestigend beantwoord en
het hof heeft de daartegen gerichte grieven in het thans bestreden tussenarrest verworpen,
waarbij het hof tevens een bewijsaanbod heeft gepasseerd. Daartegen keert zich het
middel.
Anders dan het middelonderdeel betoogt, heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste
rechtsopvatting door te oordelen dat in de door het hof in aanmerking genomen
omstandigheden van het geval een beroep op de exoneratieclausule naar maatstaven van
redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof heeft daarbij kunnen oordelen dat het
gedrag van Telfort, die bekend was met het grote belang van Scaramea bij levering van de
overeengekomen interconnectiecapaciteit en de bij het uitblijven daarvan dreigende
aanzienlijke schade, in enkele opzichten als bewust roekeloos handelen moet worden
beschouwd, te weten het ondanks tot twijfel aanleiding gevende aanwijzingen niet verifiëren
of KPN daadwerkelijk tijdig kon leveren, en het achterwege laten van betrekkelijk
eenvoudige maatregelen ter voorkoming van aanzienlijke schade van Scaramea. Daarmee
heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat Telfort zich welbewust op zodanig onzorgvuldige
wijze jegens Scaramea heeft gedragen dat het naar maatstaven van redelijkheid en
billijkheid onaanvaardbaar zou zijn indien zij zich op de exoneratieclausule zou mogen
beroepen. Het hof heeft tot zijn oordeel kunnen komen ook zonder dat is komen vast te
staan dat Telfort daadwerkelijk wist dat KPN de benodigde capaciteit niet tijdig zou leveren
354
of dat Telfort daaraan daadwerkelijk twijfelde. Het hof heeft toereikend kunnen achten dat
zodanige aanwijzingen voor twijfel dienaangaande bestonden dat Telfort, ook met het oog
op de grote belangen van Scaramea, bij KPN behoorlijk had moeten verifiëren of KPN
ondanks die aanwijzingen tot tijdige levering in staat was, zodat zij zo nodig Scaramea nog
tijdig had kunnen waarschuwen. Het oordeel van het hof is voor het overige zo zeer
verweven met waarderingen van feitelijke aard dat het in cassatie niet op juistheid kan
worden onderzocht. Het is ook niet onbegrijpelijk en behoefde geen verdere motivering dan
het hof heeft gegeven. Ook de tegen dit oordeel aangevoerde motiveringsklachten, die in
wezen een hernieuwde feitelijke beoordeling van het geschil beogen, stuiten alle op het
voorgaande af. Het onderdeel dat aanvoert dat Telfort ook heeft aangeboden tegenbewijs te
leveren, en dat een dergelijk aanbod niet kan worden gepasseerd met als argument dat het
niet voldoende is gespecificeerd, faalt. Het oordeel van het hof omtrent de
onaanvaardbaarheid van het beroep op de exoneratieclausule is klaarblijkelijk mede
gebaseerd op niet weersproken stellingen van Scaramea, op stellingen van Telfort zelf, en
voor het overige op uitleg van gedingstukken door het hof. In dit licht had het onderdeel
specifiek behoren te vermelden tegen welke concrete, ondanks voldoende gemotiveerde
betwisting door Telfort, bewezen geachte stellingen van Scaramea het hof ten onrechte
geen tegenbewijs door Telfort heeft toegelaten. Nu dat is verzuimd, kan het onderdeel niet
tot cassatie leiden.
Partij(en)
BT Nederland N.V., rechtsopvolgster van Telfort B.V. en BT Ignite Nederland B.V., te
Amsterdam, eiseres tot cassatie, adv. mr. K.G.W. van Oven,
tegen
Scaramea N.V., te Amsterdam, verweerster in cassatie, adv. mr. P.J.M. von Schmidt auf
Altenstadt.
Uitspraak
Hof:
3. Beoordeling
3.1
Nu de rechtbank in het tweede tussenvonnis hoger beroep uitdrukkelijk heeft opengesteld,
kan Telfort in het hoger beroep worden ontvangen.
3.2
Met grief 10 betoogt Telfort dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat Telfort is
tekortgeschoten in de nakoming van de ten processe bedoelde verbintenissen, op de grond
dat de verplichtingen van Telfort zijn aan te merken als resultaatsverbintenissen. Volgens
Telfort betreffen zij (niet meer dan) inspanningsverbintenissen. Telfort baseert deze stelling
op het bepaalde in artikel 4.4 van haar algemene voorwaarden, waarvan onbetwist is dat
deze op de overeenkomst tussen partijen van toepassing zijn. Voormeld artikel 4.4 luidt:
‗[Telfort] zal zich inspannen de door haar aangegeven Leveringstermijnen in haar
Aanbiedingen en de Overeenkomst te realiseren.‘
Anders dan Telfort betoogt, ontneemt de inhoud van dit artikel aan resultaatsverbintenissen
als de verplichting om tijdig te leveren niet het karakter van resultaatsverbintenis. Het
verplicht Telfort slechts zich in te spannen om haar (resultaats)verbintenis na te komen.
Dat het niet nakomen van de overeengekomen leveringstermijn een tekortkoming van de
zijde van Telfort oplevert, heeft Telfort verder in hoger beroep niet bestreden. De grief faalt
dus.
3.2
De elfde grief bestrijdt de overwegingen van de rechtbank in het eerste tussenvonnis, dat
Telfort in oktober 1999 aan Scaramea 1236 poorten ter beschikking had kunnen stellen en
dat haar, nu ze dat niet gedaan heeft, geen beroep op overmacht toekomt.
Te dien aanzien moet worden vooropgesteld dat de rechtbank in de door de grief bestreden
overwegingen het beroep op overmacht van Telfort heeft behandeld, voor zover het de
voormelde 1236 poorten betreft. Voor zover het de resterende poorten van de
overeengekomen 5000 betreft, heeft de rechtbank het beroep op andere gronden
355
afgewezen. Te dien aanzien heeft de rechtbank, kort weergegeven, overwogen dat Telfort,
alvorens toezeggingen te doen over de levering van 5000 poorten, bij KPN had moeten
verifiëren dat zij die toezeggingen zou kunnen nakomen. Nu zij dat niet heeft gedaan,
oordeelde de rechtbank het beroep op artikel 16 van de algemene voorwaarden van Telfort
ter zake van overmacht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.
Tegen dit oordeel is Telfort in hoger beroep niet opgekomen.
3.3
Indien, gelijk de toelichting op de grief betoogt, de voormelde 1236 poorten Telfort niet ter
beschikking stonden ter levering aan Scaramea, strandt het beroep op overmacht evenzeer
op grond van de hierboven kort weergegeven overwegingen die de rechtbank aan het
beroep op overmacht ten aanzien van de overige poorten heeft gewijd. Deze overwegingen
zijn juist en het hof maakt deze tot de zijne.
Daarmee staat vast dat de grief, ook indien deze gegrond zou zijn, niet tot vernietiging kan
leiden.
3.4
De twaalfde grief stelt de vraag aan de orde of de rechtbank in het eerste tussenvonnis
terecht het beroep van Telfort op artikel 12 van haar algemene voorwaarden naar
maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar heeft geoordeeld.
Te dien aanzien moet worden vooropgesteld dat de rechtbank met de in de grief
aangevallen overwegingen het beroep van Telfort op artikel 12 lid 1 van de algemene
voorwaarden, dat een aansprakelijkheidsuitsluiting bevat, heeft behandeld. Het beroep van
Telfort op de aansprakelijkheidsbeperking, die is opgenomen in artikel 12 leden 2 tot en met
5 van de algemene voorwaarden, heeft de rechtbank in het tweede tussenvonnis,
rechtsoverweging 5.4, behandeld. Tegen de desbetreffende overwegingen in het tweede
tussenvonnis is Telfort in hoger beroep niet opgekomen. Waar Telfort in de grief en de
toelichting daarop de aansprakelijkheidsbeperking vermeldt, begrijpt het hof deze als de
aansprakelijkheidsuitsluiting, bedoeld in artikel 12 lid 1 van de algemene voorwaarden.
3.5
Als feitelijk uitgangspunt moet worden aangenomen dat Telfort op 2 of 3 juli 1999 op zich
genomen heeft om medio september 1999 5000 poorten met de daarbij behorende
interconnectiecapaciteit aan Scaramea te leveren. Dit moet worden afgeleid uit de niet
betwiste stelling dat Telfort eind juni aan Scaramea heeft medegedeeld dat zij nu de
benodigde poorten moest bestellen, omdat Telfort anders niet kon instaan voor tijdige
levering, in combinatie met de schriftelijke verklaringen van de heren Jacometti, Burlage,
en Van der Poel en van De Wit (producties 14 en 15 bij conclusie van repliek) en met de fax
van 2 juli 1999 die de rechtbank onder 1.2 van het tweede tussenvonnis heeft aangehaald.
De inhoud van de voormelde verklaringen is op dit punt niet voldoende gemotiveerd
weersproken. Bovendien heeft Telfort bij conclusie van antwoord (sub 8) erkend dat zij
‗voor het operationeel maken van 5000 poorten een uitbreiding van haar netwerk moest
realiseren en de benodigde interconnectiecapaciteit moest bestellen‘ en dat daarom ‗begin
juli door [Telfort] is verzocht om een bevestiging van de zijde van Scaramea dat zij met
Telfort in zee wilde gaan‘. Bij conclusie van dupliek (sub 19) heeft Telfort hieraan
toegevoegd, dat op 2 juli 1999 ‗de beslissing over de uitbreiding van de capaciteit van het
netwerk van [Telfort] niet meer kan worden uitgesteld …‘ en bovendien: ‗Op grond van de
toezegging van Scaramea is [Telfort] vervolgens gestart met de uitbreiding van de
capaciteit van haar netwerk‘.
Dat Telfort zich op 2 of 3 juli 1999 onvoorwaardelijk heeft verbonden om de bestelde 5000
poorten met daarbij behorende interconnectiecapaciteit te leveren wordt verder bevestigd
door de inhoud van haar fax van 24 augustus 1999 aan Scaramea, zij het dat daarin als
leveringstermijn wordt genoemd 16 september (1999) voor 2500 poorten en ‗in de eerste
week van oktober 1999‘ voor de overige 2500 poorten. Het hof gaat ervan uit dat deze
leveringstermijn de definitief tussen partijen overeengekomene is.
3.6
Anders dan Telfort in hoger beroep verdedigt, was er voor haar voldoende reden om eraan
te twijfelen dat KPN aan een verzoek tot uitbreiding van de interconnectiecapaciteit, nodig
voor het door Telfort accommoderen van Scaramea, zou voldoen. De benodigde capaciteit
zou immers uitkomen boven de ‗forecast‘ die Telfort eerder had gedaan en die voor KPN
356
richtsnoer was voor haar eigen beleid op dit gebied. Bovendien waren er met die capaciteit
problemen geweest, zoals bleek uit de persberichten van OPTA, die Telfort heeft
overgelegd. Anders dan Telfort verdedigt, mocht zij uit die persberichten niet afleiden dat
KPN aan verzoeken tot levering van interconnectiecapaciteit die uitgingen boven de
‗forecasts‘, zonder meer gevolg zou kunnen en willen geven.
Het was aan Telfort bekend dat de door haar voor Scaramea te verzorgen poorten met
interconnectiecapaciteit essentieel waren voor de ambitieuze plannen op internetgebied van
Scaramea en dat deze plannen in het water zouden kunnen vallen indien de
overeengekomen capaciteit niet leverbaar zou zijn, terwijl Scaramea in juli/augustus 1999
nog in staat was om zich zonodig elders van de benodigde capaciteit te voorzien. Onder die
omstandigheden had het zozeer op de weg van Telfort gelegen om bij KPN te verifiëren dat
de benodigde extra capaciteit daadwerkelijk beschikbaar zou komen, dat het nalaten
hiervan door Telfort als bewust roekeloos handelen moet worden gekwalificeerd.
3.7
Het vorengaande brengt tevens mee dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat het
beroep van Telfort op artikel 12 lid 1 van haar algemene voorwaarden naar maatstaven van
redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Telfort heeft — in haar memorie van grieven,
sub 37, a tot en met p — een groot aantal feiten en omstandigheden aangevoerd, doch die
leiden, noch afzonderlijk, noch in onderlinge samenhang bezien, tot een ander oordeel.
Daarbij is van belang dat, gelet op hetgeen onder 3.6 is overwogen, ervan uitgegaan moet
worden dat het voor Telfort in een vroeg stadium betrekkelijk eenvoudig was de schade van
Scaramea, waarvan Telfort wist dat die aanzienlijk kon worden, te voorkomen, en Telfort
niettemin, bewust roekeloos handelend, heeft nagelaten die schade te voorkomen.
3.8
Anders dan Telfort wil doen geloven, is het ‗forecastsysteem‘ niet zonder belang voor de
vraag tot welke levering KPN jegens haar verplicht is. In het door Telfort aangehaalde
besluit van OPTA van 12 juli 1999 in de zaak Enertel/KPN heeft OPTA inderdaad geoordeeld
dat KPN in beginsel gehouden was die interconnectiecapaciteit te leveren die Enertel zou
bestellen, doch in de daaropvolgende volzin wordt overwogen: ‗Van belang hierbij is dat
Enertel op correcte, dat wil zeggen de contractueel overeengekomen, wijze de verlangde
capaciteit heeft geprognosticeerd en besteld‘. Haar stelling, dat Telfort er geredelijk van uit
mocht gaan dat KPN haar de ten behoeve van Scaramea bestelde capaciteit zou leveren,
ook al ging deze de ‗forecasts‘ te boven, heeft Telfort onvoldoende onderbouwd.
3.9
Hoewel grief 13 slechts is gericht tegen de overweging van de rechtbank dat zij behoefte
heeft aan deskundige voorlichting omtrent de aard en omvang van de door Scaramea
geleden schade, wordt blijkens de toelichting (ook) verdedigd dat Scaramea door de
tekortkoming van Telfort geen aan Telfort toerekenbare schade heeft geleden.
3.10
Indien terstond kan worden vastgesteld dat Scaramea door de tekortkoming van Telfort in
het geheel geen aan Telfort toerekenbare schade heeft geleden, is voor een
deskundigenbericht geen plaats en dient de vordering van Scaramea terstond te worden
afgewezen.
3.11
De schade waarvan Scaramea in dit geding vergoeding vordert betreft de schade die zij
stelt te hebben geleden ten gevolge van de tekortkoming van Telfort. Tussen partijen staat
vast dat Scaramea haar plannen om een ‗free access internet provider‘ onder de naam
NokNok op de markt te introduceren niet onbelemmerd en niet zonder vertraging heeft
kunnen realiseren. Verder is in dit geding beslist dat Telfort niet (tijdig) heeft voldaan aan
haar verplichting om de interconnectiecapaciteit aan Scaramea ter beschikking te stellen die
nodig was voor het realiseren van de voormelde plannen van Scaramea. Tussen partijen is
in geschil of en in hoeverre de hierdoor veroorzaakte schade aan andere door Telfort
genoemde oorzaken — en derhalve niet aan de tekortkoming van Telfort — moet worden
toegerekend. Deze vraag is mede onderwerp van het deskundig onderzoek dat de rechtbank
noodzakelijk acht. Hetgeen Telfort te dien aanzien heeft gesteld is ontoereikend om (reeds
thans) te kunnen oordelen dat de schade geheel aan die andere oorzaken dient te worden
toegerekend.
357
3.12
Voor zover Telfort tevens heeft willen stellen dat Scaramea ten gevolge van het niet —
onbelemmerd — kunnen uitvoeren van haar plannen in het geheel geen schade heeft
geleden, heeft zij deze stelling onvoldoende gemotiveerd om reeds in dit stadium van het
geding te kunnen oordelen dat dit het geval is. Voor het overige is in dit stadium van het
geding geen plaats voor discussie over de hoogte van de schade en over de mate waarin
deze aan Telfort moet worden toegerekend. Over die vragen moet immers in de procedure
in eerste aanleg nog worden beslist.
3.13
De door Telfort in de toelichting van de grief gemaakte opmerkingen omtrent de feiten
waarvan de door de rechtbank te benoemen deskundige kan uitgaan en over de wijze
waarop de schade moet worden vastgesteld of berekend, horen voor het overige niet thuis
in het kader van de behandeling van de onderhavige grief. Telfort zal deze naar voren
kunnen brengen in het kader van de opmerkingen die partijen kunnen maken omtrent de
aan de deskundige(n) te geven opdracht en aan de deskundige(n) te stellen vragen.
3.14
Grief 14 is gericht tegen de overweging van de rechtbank in het tweede tussenvonnis, kort
weergegeven inhoudende dat de gang van zaken bij de productie van de Cd-rom waarmee
Scaramea haar internetdiensten wilde aanbieden geen verdere bespreking behoeft, nu
partijen hieraan geen rechtsgevolgen verbinden. De grief is gegrond. Telfort heeft immers
gesteld, kort weergegeven, dat de introductie van NokNok ernstige vertraging heeft
opgelopen omdat de daarvoor benodigde Cd-rom — door niet aan haar toerekenbare
oorzaken — niet tijdig beschikbaar was. Scaramea heeft hiertegenover gesteld dat klanten
zich ook online als gebruiker van NokNok konden aanmelden en aldus gemotiveerd betwist
dat de vertraging in de oplevering van de Cd-rom een oorzaak is geweest waaraan de
schade dient te worden toegerekend. Dit geschilpunt tussen partijen zal dienen te worden
opgelost in het kader van de vraag in hoeverre de door Scaramea gestelde schade dient te
worden toegerekend aan de tekortkoming van Telfort. Ook dit onderwerp hoort thuis in het
kader van de opmerkingen die de partijen kunnen maken omtrent de aan de deskundige(n)
te geven opdracht en de aan de deskundige(n) te stellen vragen.
3.15
Telfort heeft nog bewijs aangeboden. Nu deze aanbiedingen niet zijn betrokken op
voldoende concrete feitelijke stellingen die — indien bewezen — tot een ander oordeel
noodzaken, dienen zij te worden gepasseerd.
4. Slotsom
De grieven kunnen niet tot vernietiging van de bestreden vonnissen leiden. Hierboven is
overwogen dat de vonnissen op het gebied van de feitenvaststelling in de in dit arrest
aangegeven zin moeten worden gelezen. Dit in aanmerking genomen, dienen de bestreden
vonnissen te worden bekrachtigd. Telfort zal als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde
partij worden verwezen in de kosten van het hoger beroep.
Uitspraak Naar boven
Cassatiemiddel:
Schending van het recht en/of verzuim van vormen als bedoeld in art. 79 RO doordat het
hof in het bestreden arrest heeft overwogen en beslist, een en ander als hierna is
aangegeven en in de volgende middelonderdelen is uitgewerkt.
Inleiding
1
Het bestreden arrest is een tussenarrest. Het hof heeft bij aanvullend arrest van 23
november 2006 beslist dat tussentijds cassatieberoep tegen dat tussenarrest kan worden
ingesteld.
Middelonderdeel 1
2
In r.o. 3.2 bespreekt het hof grief 10. Met grief 10 heeft eiseres tot cassatie (verder:
Telfort) betoond dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat Telfort is
358
tekortgeschoten in de nakoming van de ten processe bedoelde verbintenissen, op de grond
dat de verplichtingen van Telfort zijn aan te merken als resultaatsverbintenissen. Telfort
heeft aangevoerd dat zij niet meer betreffen dan inspanningsverbintenissen. Telfort heeft
deze stelling gebaseerd op het bepaalde in artikel 4.4 van haar algemene voorwaarden,
waarvan onbetwist is dat deze op de overeenkomst tussen partijen van toepassing zijn. Dit
artikel 4.4 van haar algemene voorwaarden luidt als volgt: ‗[Telfort] zal zich inspannen de
door haar aangegeven Leveringstermijnen in haar Aanbiedingen en de Overeenkomst te
realiseren.‘ In r.o. 3.2 (eerste alinea, p. 7) verwerpt het hof de stelling van Telfort dat
slechts sprake is geweest van inspanningsverbintenissen. Het hof overweegt daartoe dat de
inhoud van het genoemde artikel 4.4 van de algemene voorwaarden aan
resultaatsverbintenissen als de verplichting om tijdig te leveren niet het karakter van
resultaatsverbintenis ontneemt. Dat artikel verplicht Telfort volgens het hof slechts om zich
in te spannen om haar (resultaats-)verbintenis na te komen. Op grond daarvan oordeelt het
hof dat grief 10 faalt.
3
Met dat oordeel getuigt het hof van een onjuiste rechtsopvatting over het onderscheid
tussen, en de aard van, inspannings- en resultaatsverbintenissen, althans, geeft het een
oordeel dat zonder nadere motivering (welke ontbreekt), onbegrijpelijk is, althans, treedt
het buiten de rechtsstrijd zoals die tussen partijen is gevoerd.
4
Ter nadere toelichting en aanvulling op deze klachten stelt Telfort voorop dat het hof in deze
r.o. 3.2 (eerste alinea van p. 7) zonder enige motivering als uitgangspunt neemt dat sprake
is geweest van een resultaatverbintenis die Telfort verplicht om tijdig te leveren.
Vertrekkende vanuit dat uitgangspunt, stelt het hof zich vervolgens pas de vraag of de
inhoud art. 4.4 van de algemene voorwaarden aan die verbintenis het karakter van
resultaatsverbintenis ontneemt.
5
Op geen enkele wijze maakt het hof echter duidelijk waarom uitgangspunt zou moeten zijn
dat sprake is geweest van een resultaatsverbintenis die Telfort verplicht om tijdig te
leveren. Telfort heeft in feitelijke instanties meermalen en uitgebreid betoogd dat geen
sprake is geweest van een resultaatsverbintenis maar enkel van een inspanningsverbintenis
(zie CvD, nr 39 en noot 47, nr 40; pleitnota in eerste aanleg d.d. 19 maart 2002, nr 6; MvG
nrs 18a en 25; Pleitnota in appèl d.d. 9 december 2005, nrs 10–12). Zij heeft daarvoor
gewezen op art. 4.4 van haar algemene voorwaarden waarin, zoals zojuist is vermeld,
uitdrukkelijk is bepaald dat Telfort zich zal inspannen de door haar aangegeven
Leveringstermijnen in haar Aanbiedingen en de Overeenkomst te realiseren. Zij heeft er ook
op gewezen dat verweerster in cassatie (verder Scaramea) op de hoogte was van de inhoud
van deze voorwaarden, dat de voorwaarden in het bezit van Scaramea waren, dat
Scaramea de toepassing daarvan uitdrukkelijk heeft aanvaard, niet alleen in verband met
de onderhavige overeenkomst tussen partijen maar ook reeds in diverse andere eerder
tussen partijen gesloten overeenkomsten (zie bijvoorbeeld, CvD, nr 39 en noot 47). Verder
heeft zij (Telfort) benadrukt dat het ook voor de hand lag om slechts een
inspanningsverbintenis overeen te komen omdat voor beide partijen duidelijk was dat
Telfort geheel afhankelijk was van medewerking van KPN om haar verplichtingen
operationeel te kunnen maken en dat voor het welslagen van de hele onderneming ook was
vereist dat Scaramea (input en gegevens voor) software zou leveren (zie bijvoorbeeld,
pleitnota in appèl d.d. 9 december 2005, nrs 10 t/m 12). Zonder (nadere) motivering, welke
ontbreekt, is, mede in het licht van deze stellingen van Telfort, onbegrijpelijk het oordeel
van het hof dat als uitgangspunt heeft te gelden dat sprake zou zijn van een
resultaatsverbintenis op grond waarvan Telfort verplicht zou zijn om tijdig te leveren.
6
Evenzeer is, zonder (nadere) motivering, welke ontbreekt, onbegrijpelijk de uitleg die het
hof vervolgens aan art. 4.4 van de algemene voorwaarden geeft. Voorop staat dat het hof,
met Telfort, wel van oordeel is
(i)
dat dit artikel van toepassing is op de rechtsverhouding tussen partijen en
(ii)
359
dat het een inspanningsverbintenis in het leven heeft geroepen waaraan Telfort gebonden
was
. Zoals zojuist ter sprake is gekomen, is het hof van oordeel dat de op Telfort rustende
verbintenis tevens het karakter heeft van een resultaatsverbintenis.
7
Naar de mening van Telfort zijn deze oordelen echter niet met elkaar te verenigen. Gegeven
het oordeel van het hof dat sprake is van een inspanningsverbintenis, is er geen ruimte
meer voor het oordeel dat sprake zou zijn van een resultaatsverbintenis. Het hof tracht
beide kwalificaties met elkaar te verenigen door te oordelen dat de inspanningsverbintenis
Telfort slechts verplicht om zich ertoe in te spannen haar (resultaats-)verbintenis na te
komen. Daarmee getuigt het hof van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de aard van een
resultaats- respectievelijk inspanningsverbintenis. Het hof miskent dat sprake is van hetzij
een resultaatsverbintenis, hetzij van een inspanningsverbintenis. Rechtens onjuist is het
oordeel van het hof dat de verbintenis zowel het karakter zou kunnen hebben ven een
resultaatsverbintenis als het karakter van een inspanningsverbintenis. Zonder (nadere)
motivering, welke ontbreekt, is ook onbegrijpelijk het oordeel van het hof over de inhoud
van de op Telfort rustende inspanningsverbintenis. Het hof oordeelt dat de op Telfort
rustende inspanningsverbintenis haar (Telfort) slechts verplicht om zich in te spannen om
de op haar rustende resultaatsverbintenis na te komen. Deze uitleg is, zonder (nadere)
motivering, welke ontbreekt, onbegrijpelijk, onder meer omdat artikel 4.4 van de algemene
voorwaarden bij aanvaarding van die uitleg zinledig zou zijn. Waarom immers zou een
partij, die op grond van een resultaatsverbintenis verplicht zou zijn om tijdig te leveren, ook
nog eens verplicht moeten worden om zich ertoe in te spannen die resultaatsverbintenis na
te komen? De wijze waarop het hof de door hem (het hof) aangenomen — op Telfort
rustende — inspanningsverplichting uit de algemene voorwaarden wil verenigen met de
door hem (het hof) eveneens aangenomen — op Telfort rustende — resultaatsverbintenis, is
derhalve, zonder (nadere motivering), welke ontbreekt, onbegrijpelijk, althans, geeft het
hof daarmee blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het onderscheid tussen
resultaats- en inspanningsverbintenis. Verder treedt het hof daarmee buiten de rechtsstrijd
tussen partijen aangezien de door het hof gegeven uitleg geen steun vindt in de stellingen
van partijen. Geen der partijen heeft immers gesteld dat sprake was van een
inspanningsverbintenis die Telfort slechts verplichtte zich ertoe in te spannen om haar
resultaatsverbintenis na te komen. Telfort hoeft gesteld dat sprake was van een
inspanningsverbintenis op grond waarvan zij verplicht was zich er slechts toe in te spannen
om tijdig te leveren en dus dat er, anders dan het hof heeft geoordeeld, in het geheel geen
sprake was van een resultaatsverbintenis (zie CvD, nr 39 en noot 47, nr 40; pleitnota in
eerste aanleg d.d. 19 maart 2002, nr 6; MvG, nrs 18a en 25; Pleitnota in appèl d.d. 9
december 2005, nrs 10–12). Scaramea heeft gesteld dat er alleen sprake was van een
resultaatsverbintenis en dat er, anders dan het hof heeft geoordeeld, in het geheel geen
sprake was van een inspanningsverbintenis. (zie MvA, nr 5.6). Ook omdat het hof met zijn
oordeel over het karakter van de op Telfort rustende verbintenis dus afwijkt van hetgeen
partijen daaromtrent hebben gesteld, kan dat oordeel niet in stand blijven.
Middelonderdeel 2
8
Voor zover wel sprake zou zijn van een enige tekortkoming in de nakoming van een op haar
(Telfort) rustende verplichting, heeft Telfort aangevoerd dat zij desondanks niet jegens
Scaramea aansprakelijk is, onder meer gezien hetgeen is bepaald in de artikelen 12 en 16
van haar algemene voorwaarden (zie voor deze voorwaarden bijvoorbeeld, r.o. 1.11 uit het
vonnis van de rechtbank d.d. 15 mei 2002). Artikel 12 bevat een bepaling over uitsluiting
en beperking van aansprakelijkheid en artikel 16 bevat een bepaling over overmacht en
noodtoestand.
9
De rechtbank heeft het beroep van Telfort op deze bepalingen verworpen in haar vonnis
d.d. 15 mei 2002 in onder meer r.o. 15 tot en met 19. Zij heeft geoordeeld dat het beroep
op die bepalingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De
rechtbank overwoog daartoe, kort gezegd, dat Telfort, alvorens toezeggingen te doen aan
360
Scaramea, bij KPN had moeten nagaan of KPN Telfort in staat zou stellen de beoogde
toezeggingen aan Scaramea na te komen (r.o. 15 en 16), dat Telfort dit niet heeft gedaan
en dat Telfort als gevolg daarvan, op het ogenblik waarop zij (Telfort) de afspraken met
Scaramea maakte, moet hebben geweten dat zij (Telfort) dia afspraken niet zou kunnen
nakomen (r.o. 18 en 19).
10
Telfort heeft dat oordeel van de rechtbank bestreden in haar grieven 11 en 12. Het hof
verwerpt die grieven in r.o 3.2 — tweede alinea p. 7 — tot en met 3.8. Ook het hof is van
oordeel dat het beroep door Telfort op haar algemene voorwaarden naar maatstaven van
redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (zie r.o. 3.2, 3.3 en 3.7). Naar zijn oordeel
heeft Telfort bewust roekeloos gehandeld door na te laten bij KPN te verifiëren dat de
benodigde capaciteit daadwerkelijk beschikbaar zou komen, dit terwijl er bij haar (Telfort)
voldoende reden was om ‗eraan te twijfelen dat KPN aan een verzoek tot uitbreiding van de
interconnectiecapaciteit, nodig voor het door Telfort accommoderen van Scaramea, zou
voldoen.‘ (r.o. 3.6)
11
Met dat oordeel getuigt het hof van een onjuiste rechtsopvatting over de in deze te
hanteren maatstaf (zie over die maatstaf onder meer, pleitnota in eerste aanleg d.d. 16
december 2003, nr 8; MvG nr 42; pleitnota in appèl, nr 32). Het hof miskent namelijk dat
bewuste roekeloosheid als een ‗in laakbaarheid aan opzet grenzende schuld‘ moet worden
gezien (zie bijvoorbeeld: HR 12 maart 1954, NJ 1955, 386; HR 30 september 1994, NJ
1995, 45). Onder bewust roekeloos handelen moet worden verstaan een gedrag dat moet
worden aangemerkt als roekeloos en met de wetenschap dat schade er waarschijnlijk uit
zou voortvloeien. Daarvan is slechts sprake wanneer degene die zich aldus gedraagt het aan
de gedraging verbonden gevaar kent en zich ervan bewust is dat de kans dat het gevaar
zich zal verwezenlijken groter is dan de kans dat dit niet zal gebeuren maar zich daardoor
niet van dit gedrag laat weerhouden (zie bijvoorbeeld, HR 5 januari 2001, NJ 2001, 392).
Vereist is een ‗waarschijnlijkheidsbewustzijn.‘ Niet voldoende is, anders dan het hof blijkens
onder meer r.o. 3.6 ten onrechte aanneemt, alleen de omstandigheid dat er reden is
geweest voor twijfel. Het hof stelt zelfs niet vast dat Telfort daadwerkelijk heeft getwijfeld,
evenmin dat zij zich ervan bewust is geweest dat het waarschijnlijk was dat KPN de poorten
niet zou leveren en al helemaal niet dat zij (Telfort) zich ervan bewust is geweest dat de
kans dat KPN de voor Scaramea benodigde poorten niet zou leveren groter was dan de kans
dat zij (KPN) wel zou leveren. Door desondanks te oordelen dat Telfort bewust roekeloos
heeft gehandeld — en op grond daarvan dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat het
beroep van Telfort op artikel 12 lid 1 van haar algemene voorwaarden naar maatstaven van
redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is — getuigt het hof van een onjuiste
rechtsopvatting over de vraag aan welke eisen moet zijn voldaan voordat sprake kan zijn
van bewust roekeloos handelen dat het oordeel rechtvaardigt dat een beroep op een
uitsluiting of beperking van aansprakelijkheid in algemene voorwaarden naar maatstaven
van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
12
Voor zover het hof wel een juiste maatstaf zou hebben toegepast is, zonder (nadere)
motivering, welke ontbreekt, onbegrijpelijk dat het daarbij tot het oordeel is gekomen dat
Telfort zich aan bewust roekeloos handelen heeft schuldig gemaakt en dat de rechtbank
daarom terecht heeft overwogen dat het beroep van Telfort op artikel 12 lid 1 van haar
algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
Zijn oordeel dat er voor Telfort voldoende reden voor twijfel was, baseert het hof namelijk
slechts op twee omstandigheden, te weten
(i)
op het feit dat de benodigde capaciteit zou uitkomen ‗boven de ‗forecast‘ die Telfort eerder
had gedaan en die volgens het hof voor KPN richtsnoer was voor haar eigen beleid op dit
gebied‘ en
(ii)
op het feit dat er ‗met die capaciteit problemen [waren] geweest zoals bleek uit de
persberichten van OPTA, die Telfort heeft overgelegd‘
(zie r.o. 3.6)
361
13
Voor zover het hof zou hebben geoordeeld dat deze twee omstandigheden de conclusie
rechtvaardigen dat Telfort zich ervan bewust is geweest dat de kans dat KPN de benodigde
poorten niet zou leveren groter was dan de kans dat zij wel zou leveren, althans, dat zij zich
ervan bewust was dat het waarschijnlijk was dat KPN die poorten niet zou leveren, althans,
dat zij (Telfort) eraan heeft getwijfeld of KPN die poorten zou leveren, althans dat er voor
Telfort voldoende reden tot twijfel was om de conclusie te rechtvaardigen dat zij, door niet
bij KPN te verifiëren dat de extra capaciteit daadwerkelijk beschikbaar zou komen, bewust
roekeloos heeft gehandeld, is dat oordeel, mede in het licht van de stellingen van Telfort in
feitelijke instanties (zie voor die stellingen, hieronder in nummer 14), zonder (nadere)
motivering, welke ontbreekt, onbegrijpelijk, dan wel, getuigt het hof van een onjuiste
rechtsopvatting over de vraag wanneer sprake is van bewuste roekeloosheid die het oordeel
rechtvaardigt dat een beroep op een aansprakelijkheidsbeding in algemene voorwaarden
naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
14
Ter nadere motivering en toelichting op deze klacht, wijst Telfort erop dat Scaramea in
feitelijke instanties heeft gesteld dat Telfort van aanvang heeft geweten dat KPN de voor
Scaramea benodigde poorten niet zou leveren (zie bijvoorbeeld, MvA nr 5.4, p. 15: ‗Telfort
heeft deze onvoorwaardelijke bevestiging voor de eerste tranche van 5000 poorten gegeven
terwijl zij wist dat KPN geen extra poorten zou (kunnen) leveren boven het aantal [dat] KPN
haar op grond van de forecasts contractueel verplicht was te leveren‘; zie ook MVA, nr 5.17,
nr 5.29) en wel omdat KPN dat bij brief van 16 augustus 1999 aan haar zou hebben bericht,
welk bericht KPN nog eens zou hebben bevestigd tijdens een bespreking op 17 augustus
1999 (zie bijvoorbeeld, MvA nr 4.17: ‗KPN is glashelder: zij houdt Telfort aan haar eerdere
forecasts. Meer krijgt Telfort niet. Een en ander is Telfort nog eens bevestigd in het gesprek
dat op 17 augustus 1999 bij KPN heeft plaatsgevonden‘; zie bijvoorbeeld ook, MvA, nr 5.18)
en verder dat KPN daartoe ook niet verplicht zou zijn gezien het feit dat met de voor
Scaramea benodigde poorten de ‗forecast‘ zou worden overschreden (zie bijvoorbeeld, MvA
nr 5.40). Telfort heeft deze stellingen betwist. Zij heeft erop gewezen
(i)
dat zij met het oog op de door haar verwachte toename van het telecomverkeer en de
uitbreiding van haar eigen netwerk, KPN had gevraagd de internetcapaciteit meer dan te
verdubbelen (dat wil zeggen een vermeerdering met 20.000 poorten) (zie, CvD, nrs 31, 32,
45, p. 38; pleitnota in eerste aanleg d.d. 16 december 2003. nr 18; MvG, grief IV, nr 34;
pleitnota in appèl, nr 6, tweede en derde bulletpoint), dat
(ii)
zij (Telfort) daarmee aanmerkelijk meer had gevraagd dan zij nodig had om aan de
behoefte van Scaramea te voldoen (6.000 poorten) (CvD, nr 45: pleitnota in appèl, nr 6,
tweede en derde bulletpoint), dat
(iii)
KPN in haar fax van 16 augustus 1999 slechts heeft geschreven dat zij (KPN) niet bereid
was de internetconnectiecapaciteit uit te breiden met de aantallen en in het tempo dat
Telfort wenste aangezien zij (KPN) daartoe de facto niet in staat was (CvD, nr 45, p. 38;
pleitnota in eerste aanleg d.d. 16 december 2003, nr 18; MvG, grief IV en nr 34; pleitnota
in appèl, nr 6, tweede en derde bulletpoint), en in het bijzonder dat
(iv)
KPN niet heeft geschreven of anderszins heeft bericht dat zij in het geheel niet tot enige
uitbreiding boven de forecast in staat of bereid was (CvD, nr 45, p. 38; pleitnota eerste
aanleg d.d. 16 december 2003, nr 2 n.a.v. r.o. 1.8 en nr 18; MvG nr 34; pleitnota in appèl,
nr 6, derde bulletpoint en p. 22 n.a.v. MvA nr 4.16;) en dat
(v)
KPN evenmin heeft geschreven dat zij (KPN) daartoe niet verplicht was (pleitnota in appèl,
nr 6, derde bulletpoint en p. 22 n.a.v. MvA nr 5.18). Verder heeft Telfort gesteld dat
(vi)
KPN wel degelijk in staat is geweest de voor Scaramea benodigde capaciteit tijdig te leveren
(MvG, nr 37 sub n) en dat haar weigering te leveren dan ook geen kwestie was van
onmacht maar alleen van onwil (pleitnota in appèl, p. 18, tweede alinea), dat
362
(vii)
medewerkers van Telfort er ook steeds vanuit zijn gegaan dat KPN daartoe bereid en in
staat was (zie onder meer, akte Telfort d.d. 5 februari 2003, nr 17; MvG nrs 28, 33 en 44;
pleitnota in appèl, nr 6, tweede bulletpoint en nrs 24 en 25), welk uitgangspunt zij
(medewerkers van Telfort) onder meer hebben gebaseerd en ook konden baseren op de
ervaring die zij hadden opgedaan toen zijzelf nog werkzaam waren bij KPN (zie pleitnota in
appèl, p. 16 bovenaan) en
(viii)
dat KPN ook verplicht was om die poorten te leveren niettegenstaande het feit dat zij (die
poorten) de ‗forecast‘ te boven gingen (CvD, nr 45; akte d.d. 5 februari 2003, nr 25 sub m;
MvG, nrs 28, 33 en 37 sub m; pleitnota in appèl, p. 22 n.a.v. MvA nr 5.18 en nr 23)
.
15
Het hof heeft deze stellingen sub (i) t/m (viii) niet verworpen zodat er in cassatie vanuit
moet worden gegaan dat zij juist zijn. Voor zover het hof van oordeel zou zijn geweest dat
die stellingen niet juist zijn, is dat oordeel, bij gebrek aan enige motivering, onbegrijpelijk.
Dat het hof de sub (iii) en (iv) bedoelde stellingen juist heeft geacht volgt overigens ook r.o.
2.5 waarin het hof oordeelt dat de woorden ‗geen extra poorten‘ in r.o. 1.8 van het vonnis
van de rechtbank d.d. 15 mei 2002 uiteraard moeten worden verstaan als ‗niet de door
Telfort gevraagde extra poorten.‘
16
Mede gezien de juistheid van deze stellingen, biedt het door het hof in r.o. 3.6 in
aanmerking genomen feit dat de extra voor Scaramea benodigde capaciteit zou uitkomen
boven de ‗forecast‘, geen (voldoende) begrijpelijke grond — ook niet indien mede in
aanmerking wordt genomen het door het hof in r.o. 3.6 vermelde feit dat er blijkens de
persberichten van OPTA problemen met de capaciteit waren geweest, aangezien in het
tweede persbericht van OPTA (zie CvA, productie 8), zoals Telfort in feitelijke instanties
meermalen heeft opgemerkt (zie CvD, nr 30; akte 5 februari 2003, nr 17 en nr 25 sub m;
MvG, nr 28 en nr 37 sub m; pleitnota in appèl, p. 16 en 17), nu juist uitdrukkelijk wordt
bevestigd dat de aanvankelijk geconstateerde problemen zijn opgelost — voor het oordeel
dat Telfort zich ervan bewust was dat de kans dat KPN de extra voor Scaramea benodigde
capaciteit niet zou leveren groter was dan de kans dat zij die wel zou leveren (en evenmin
voor het oordeel dat Telfort zich ervan bewust was dat het waarschijnlijk was dat KPN die
extra voor Scaramea benodigde capaciteit niet zou leveren of voor het oordeel dat Telfort
eraan heeft getwijfeld of KPN die capaciteit zou leveren) en dat zij (daarom) bewust
roekeloos heeft gehandeld door niet bij KPN te verifiëren dat de benodigde extra capaciteit
daadwerkelijk beschikbaar zou komen. Voor zover het hof dat oordeel wel heeft geveld, is
dat oordeel, zonder (nadere) motivering, welke ontbreekt, onbegrijpelijk, althans, getuigt
het hof daarmee van een onjuiste rechtsopvatting over de eisen waaraan moet zijn voldaan
alvorens sprake kan zijn van bewuste roekeloosheid die het oordeel rechtvaardigt dat een
beroep op een aansprakelijkheidsbeding in algemene voorwaarden naar maatstaven van
redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
17
Zoals in het voorgaande is vermeld in nummer 14 sub (viii), heeft Telfort in feitelijke
instanties gesteld dat KPN wel verplicht was de voor Scaramea benodigde extra poorten te
leveren niettegenstaande het feit dat die extra poorten uitgingen boven de ‗forecast‘ en
heeft het hof deze stelling niet verworpen met als gevolg dat er in cassatie vanuit moet
worden gegaan dat die stelling juist is. In r.o. 3.8 stelt het hof de op KPN rustende
verplichting te leveren wel aan de orde. Het hof overweegt daar dat het ‗forecastsysteem‘
niet zonder belang is voor de vraag tot welke levering KPN jegens Telfort verplicht is en
verwijst in verband daarmee naar het besluit van OPTA van 12 juli 1999 in de zaak
Enertel/KPN. Telfort heeft dit besluit in feitelijke instanties aangehaald (zie onder meer,
MvG, nr 28) ter nadere onderbouwing van haar conclusie dat onjuist is de door Scaramea
ingenomen stelling dat KPN niet verplicht was om poorten te leveren voor zover die de
forecast te boven gingen (zie voor deze stelling van Scaramea bijvoorbeeld, MvA, nr 5.18:
‗Telfort stelt tevergeefs dat KPN gehouden zou zijn geweest haar meer capaciteit te leveren
dan conform de contractuele forecast. Niet alleen laat zij na daarvoor enig bewijs aan te
363
dragen, ook blijkt uit de fax van KPN van 16 augustus (productie 9 conclusie van antwoord)
hoe de vork in de steel zit: KPN hoefde niet meer te leveren dan op grond van de forecast
was besteld.‘) In dat besluit overweegt de OPTA dat KPN op grond van de toenmalige wet-
en regelgeving gehouden was om Enertel in beginsel die interconnectiecapaciteit te leveren
die Enertel bestelt (zie r.o. 67). In r.o. 3.8 vermeldt het hof dat de OPTA aan de zojuist
weergegeven overweging toevoegt: ‗Van belang hierbij is dat Enertel op correcte, dat wil
zeggen de contractueel overeengekomen, wijze de verlangde capaciteit heeft
geprognosticeerd en besteld.‘ Telfort wijst erop dat de OPTA met deze toevoeging echter
niet heeft beslist dat KPN niet verplicht is capaciteit te leveren die de forecast te boven
gaat. De OPTA heeft enkel beslist dat van belang is dat Enertel de verlangde capaciteit op
correcte wijze heeft geprognosticeerd en besteld. Ter nadere toelichting op die beslissing
verwijst OPTA in diezelfde r.o. 67 naar de overwegingen in zijn besluit onder het kopje
‗prognoses en bestellingen.‘ Blijkens de overwegingen onder dat kopje is de OPTA van
oordeel dat:
—
KPN verplicht is om capaciteit die op correcte wijze is geprognosticeerd zonder meer te
leveren (r.o. 84);
—
niet op voorhand mag worden uitgesloten dat een marktpartij aanpassingen wenst door te
voeren die buiten de contractuele bandbreedtes vallen (r.o. 85);
—
KPN verplicht is om capaciteit die buiten de overeengekomen bandbreedtes valt, ‗zo snel
mogelijk‘ te leveren (r.o. 86);
—
KPN verplicht is om in reactie op een prognose, waarin geconstateerd wordt dat een deel
van de bestelling buiten de bandbreedte valt, de mogelijkheden voor tijdige levering,
eventueel op een alternatieve leveringsplaats, aan te geven (r.o. 88);
—
het niet redelijk is indien KPN een gewijzigde prognose en bestelling niet in behandeling
neemt (r.o. 89);
—
KPN, indien zij stelt dat zij niet of slechts ten dele aan haar leverplicht kan voldoen, zij aan
marktpartijen door middel van alternatieve oplossingen de gevraagde capaciteit moet
leveren (r.o. 93), ook indien dit zou betekenen dat zij capaciteit bij derden zou moeten
inkopen (r.o. 94).
18
Uit deze overwegingen uit het besluit van de OPTA volgt inderdaad dat, zoals het hof
overweegt in r.o. 3.8. het ‗forecastsysteem‘ niet zonder belang is voor de vraag tot welke
levering KPN jegens Telfort verplicht is. Immers, betreft het een bestelling die binnen de
forecast valt, dan is KPN volgens de OPTA ‗zonder meer‘ tot levering verplicht. Daaruit volgt
echter niet dat KPN geen leveringsplicht heeft indien het een bestelling betreft die de
forecast te boven gaat. Ook in dat geval is KPN (blijkens het besluit van de OPTA) verplicht
om te leveren, dit tenzij die levering niet mogelijk is — welke uitzondering in dit geval niet
van toepassing is omdat er in deze cassatieprocedure vanuit moet worden gegaan dat
levering van de extra voor Scaramea benodigde capaciteit wel degelijk mogelijk was (zie
hierboven, nr 14 sub (vi) en nr 15) — en KPN ook niet in staat is om de extra benodigde
capaciteit bij derden in te kopen (hetgeen geheel in lijn is met de brief van KPN van 16
augustus 1999 waarin KPN niet stelt dat zij niet verplicht is te leveren omdat de gevraagde
extra 20.000 poorten de forecast te boven gaan maar enkel dat het voor haar de facto
onmogelijk is die poorten te leveren; zie hierboven nr 14, stelling sub (v) en de daar
vermelde vindplaatsen). Voor zover het hof dit heeft miskend in r.o. 3.8, en het heeft
aangenomen dat KPN niet tot levering van de voor Scaramea benodigde capaciteit was
verplicht vanwege het enkele feit dat die capaciteit de forecast te bovengang, getuigt het
van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de leveringsverplichting van KPN, althans, geeft
het daarover een oordeel dat, mede gezien de stellingen van Telfort in feitelijke instanties
daarover (zie voor die stellingen, hierboven, nr 14 sub (viii)), zonder (nadere) motivering,
welke ontbreekt, onbegrijpelijk is.
364
19
In de laatste zin van r.o. 3.8 overweegt het hof dat Telfort haar stelling, dat zij {Telfort) er
geredelijk vanuit mocht gaan dat KPN haar de ten behoeve van Scaramea bestelde
capaciteit zou leveren, ook al ging deze de ‗forecasts‘ te boven, onvoldoende heeft
onderbouwd. Gezien de hierboven in nummer 14 vermelde stellingen die Telfort in feitelijke
instanties heeft ingenomen, is deze overweging zonder (nadere) motivering, welke
ontbreekt, onbegrijpelijk, aangezien niet is in te zien dat die stellingen niet een zodanige
onderbouwing zouden opleveren. Met die overweging gaat het hof bovendien uit van een
onjuiste rechtsopvatting over de vraag op welke partij de stelplicht rust. Het is Scaramea
die stelt dat het beroep van Telfort op haar algemene voorwaarden naar maatstaven van
redelijkheid onaanvaardbaar is, onder meer omdat Telfort zich zou hebben schuldig
gemaakt aan bewust roekeloos gedrag, en het is daarom ook Scaramea die die stelling
moet onderbouwen en bewijzen in het kader waarvan Scaramea onder meer had moeten
stellen en onderbouwen
(i)
dat Telfort zich er bewust van was dat de kans dat KPN de voor Scaramea benodigde
poorten niet zou leveren groter was dan de kans dat KPN die poorten wel zou leveren,
althans,
(ii)
dat Telfort zich er bewust van was, dat KPN de voor Scaramea benodigde poorten
waarschijnlijk niet zou leveren, althans,
(iii)
dat Telfort eraan heeft getwijfeld of KPN de voor Scaramea benodigde poorten wel zou
leveren
. Ten onrechte, althans onbegrijpelijkerwijs, gaat het hof er in de laatste zin van r.o. 3.8
vanuit dat het aan Telfort zou zijn om het tegendeel te stellen en te onderbouwen, waarmee
het hof uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de stelplicht/bewijslast, althans,
daarover een oordeel geeft dat zonder (nadere) motivering, welke ontbreekt, onbegrijpelijk
is. Verder is van belang dat Scaramea geen van de zojuist sub (i), (ii) of (iii) bedoelde
stellingen heeft ingenomen. Scaramea heeft slechts gesteld dat Telfort van aanvang af heeft
geweten dat KPN de poorten niet zou leveren (zie bijvoorbeeld, MvA, nr 1.7, 5.4, 5.15,
6.16), welke stelling Telfort steeds uitvoerig heeft betwist (zie onder meer, CvD nr 45 en p.
38; akte Telfort d.d. 5 februari 2003, nr 19; pleitnota in eerste aanleg d.d. 16 december
2003, p. 2, 3e alinea, nrs 18, 19 en 21; MvG, grieven IV en IX en nrs 33, 34, 44; Pleitnota
in appèl, nr 6, tweede bulletpoint), welke betwisting door het hof niet is verworpen met als
gevolg dat er in cassatie vanuit moet worden gegaan dat Telfort in ieder geval niet van
aanvang heet geweten dat KPN de poorten niet zou leveren. Waar Scaramea overigens geen
feiten heeft gesteld (die vervolgens ook door het hof zijn vastgesteld) ter onderbouwing van
haar stelling dat Telfort bewust roekeloos heeft gehandeld, heeft het hof, door desondanks
te oordelen dat Telfort bewust roekeloos heeft gehandeld, zich begeven buiten de
rechtsstrijd zoals die in feitelijke instanties tussen partijen is gevoerd, althans, heef het hof
getuigd van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de eisen waaraan moet zijn voldaan
alvorens sprake kan zijn van bewuste roekeloosheid, dan wel, een oordeel gegeven dat
zonder (nadere) motivering, welke ontbreekt, onbegrijpelijk is.
20
In r.o. 3.7 oordeelt het hof dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat het beroep van
Telfort op artikel 12 lid 1 van haar algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid
en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof grondt dat oordeel op ‗het vorengaande‘ en
daarmee ook op zijn conclusie in r.o. 3.6 dat Telfort bewust roekeloos heeft gehandeld.
Aangezien die conclusie, zoals in het voorgaande is toegelicht, naar de mening van Telfort
niet in stand kan blijven, kan het daarop gegronde oordeel in r.o. 3.7 (dat het beroep van
Telfort op artikel 12 lid van haar algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid
en billijkheid onaanvaardbaar is) naar de mening van Telfort evenmin stand houden.
21
Verder heeft Telfort onder meer in nr 37 van haar memorie van grieven een groot aantal
omstandigheden aangevoerd die meegewogen moeten worden bij de beoordeling of haar
beroep op haar algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid billijkheid
365
onaanvaardbaar is en die, indien zij worden meegewogen, naar haar mening tot het oordeel
leiden dat haar beroep op haar algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en
billijkheid niet onaanvaardbaar is. Het hof doet dit betoog af met de enkele overweging dat
die feiten en omstandigheden afzonderlijk noch in onderlinge samenhang bezien tot een
ander oordeel leiden en dat daarbij van belang is dat gelet op hetgeen het in r.o. 3.6 heeft
overwogen, er vanuit moet worden gegaan dat het voor Telfort in een vroeg stadium
betrekkelijk eenvoudig was de schade van Scaramea, waarvan Telfort wist dat die
aanzienlijk kon worden, te voorkomen, en Telfort niettemin, bewust roekeloos handelend,
heeft nagelaten die schade te voorkomen. Met die overweging heeft het hof niet voldaan
aan de op hem rustende motiveringsplicht aangezien het, waar Telfort zich als gebruiker
van algemene voorwaarden op bepaalde specifieke omstandigheden van het geval heeft
beroepen ter verdediging van haar beroep op een aansprakelijkheidsbeding (zie
bijvoorbeeld MvG, nr 37), deze omstandigheden in beginsel expliciet had moeten bespreken
(zie conclusie A-G Bakels in zijn analyse van eerdere jurisprudentie van Uw Raad in zijn
conclusie voor HR 21 december 2001, JOR 2002/45 en daarover onder meer akte Telfort
d.d. 5 februari 2003, nr 24), hetgeen het (hof) niet heeft gedaan, als gevolg waarvan niet
(voldoende) begrijpelijk is waarom het beroep van Telfort op dat beding gegeven die
omstandigheden niet zou opgaan.
Middelonderdeel 3
22
In r.o. 3.15 overweegt het hof dat Telfort nog bewijs heeft aangeboden maar dat deze
bewijsaanbiedingen gepasseerd moeten worden omdat zij niet zijn betrokken op voldoende
concrete feitelijke stellingen die — indien bewezen — tot een ander oordeel noodzaken.
23
Telfort wijst erop dat zij ook uitdrukkelijk heeft aangeboden om tegenbewijs te leveren (zie
MvG, nr 51). Een aanbod om tegenbewijs te leveren kan niet worden gepasseerd met als
argument dat het niet voldoende is gespecificeerd (zie onder meer HR 11 juni 2004,
rolnummer C03/074; HR 6 april 2001, NJ 2002, 383; HR 10 december 1999, NJ 2000,
637). Voor zover het hof dat door Telfort gedane aanbod om tegenbewijs te leveren wel met
dat argument heeft gepasseerd, getuigt het van een onjuiste rechtsopvatting over de eisen
waaraan een aanbod tot het leveren van tegenbewijs moet voldoen. Voor zover het hof dat
aanbod niet met dat argument heeft gepasseerd, is, zonder (nadere) motivering, die
ontbreekt, onbegrijpelijk op welke grond het dat aanbod dan wel heeft gepasseerd.
Conclusie Naar boven
Conclusie A-G mr. Huydecoper:
Feiten en procesverloop[1.]
1
De verweerster in cassatie, Scaramea, behoort tot de groep van Achmea-vennootschappen.
Zij is opgericht met (onder andere) het doel internet-activiteiten te ontwikkelen, gericht op
‗marketing‘ van de diensten van het Achmea-concern ten opzichte van de aangeworven
internet-abonnees.
Scaramea heeft daartoe contact gelegd met de eiseres tot cassatie. (Deze zal ik, evenals in
de eerdere stukken veelal is gebeurd, aanduiden bij de destijds gevoerde naam: Telfort.)
Scaramea beoogde toen een mediacampagne die op 15 september 1999 zou beginnen,
gevolgd door toezending van een CD-rom aan ongeveer 1,6 miljoen adressen. Hiermee zou
op korte termijn een bestand van ongeveer 100.000 gebruikers (van internet-faciliteiten)
worden opgebouwd. Daarvoor was een zogenaamde interconnectiecapaciteit nodig van
5000 ‗poorten‘[2.], later (in de periode tot eind 1999) uit te breiden tot 10.000 poorten.
2
Op 19 mei 1999 heeft Telfort een offerte aan Scaramea uitgebracht, onder andere
betreffende de levering van interconnectiecapaciteit.
Eind juni of begin juli 1999 heeft Telfort Scaramea meegedeeld dat Scaramea op korte
termijn opdracht voor de levering van de benodigde poorten zou moeten geven omdat
Telfort anders niet in staat zou zijn die medio september 1999 ter beschikking te stellen. In
nadere contacten tussen partijen van 2 en 3 juli 1999 zijn afspraken hierover vastgelegd.
366
In augustus 1999 heeft Telfort contact opgenomen met KPN en aangegeven dat zij in het
derde kwartaal van 1999 en de twee kwartalen daarna behoefte had aan een aanzienlijk
toegenomen hoeveelheid interconnectiecapaciteit van KPN. KPN heeft bij brief van 16
augustus 1999 laten weten dat zij niet aan de gewenste uitbreiding van de capaciteit, en in
het door Telfort gewenste tempo, zou kunnen voldoen. In een reeksje contacten nadien
heeft KPN dit standpunt in hoofdzaak gehandhaafd.
3
Op 23 augustus 1999 is een intentieverklaring tussen Scaramea en Telfort tot stand
gekomen, waarin werd voorzien in levering van interconnectiecapaciteit in de vorm van
5000 poorten. Deze verklaring verwees naar Telforts algemene leveringsvoorwaarden. Deze
voorwaarden houden onder andere, in artikel 4, in dat Telfort zich zal inspannen de door
haar aangegeven leveringstermijnen te realiseren; alsmede (in art. 12) een clausule die tot
uitsluiting dan wel beperking van Telforts aansprakelijkheid strekt.
In een brief van 26 augustus 1999 bevestigde Telfort vervolgens aan Scaramea de levering
van 5000 poorten in twee ‗tranches‘ van 2500 stuks, per 16 september en de eerste week
van oktober 1999. Er werd aangegeven dat een nadere hoeveelheid van 5000 poorten door
KPN niet op korte termijn kon worden geleverd, en dat besprekingen met KPN om in dit
probleem te voorzien gaande waren.
4
Vervolgens is gebleken dat Telfort de in de genoemde contacten aangegeven
interconnectiecapaciteit niet (of maar zeer gedeeltelijk) kon leveren. Telfort erkende —
volgens Scaramea: pas op 5 oktober 1999 — dat zij capaciteitsproblemen had. Dit leidde tot
contacten waarin Scaramea Telfort niet-nakoming van de gemaakte afspraken verweet. Op
13 oktober 1999 maakte Scaramea een vordering in kort geding aanhangig, waarin
nakoming van de volgens Scaramea bestaande verplichtingen werd gevorderd[3.].
Uiteindelijk zijn de vorderingen van Scaramea in dit kort geding afgewezen.
5
In de onderhavige bodemprocedure vordert Scaramea een verklaring voor recht dat Telfort
jegens haar tekort is geschoten en daarom schadeplichtig is, met bijkomende vorderingen.
Telfort verweert zich onder andere met een beroep op het in alinea 3 hiervóór genoemde
art. 4 uit haar algemene leveringsvoorwaarden, waaraan Telfort de conclusie verbindt dat
de door haar aangegane verplichting(en) als inspanningsverbintenis en niet als
resultaatsverbintenis zouden moeten worden gekwalificeerd; en met een beroep op het in
de algemene leveringsvoorwaarden opgenomen exoneratiebeding[4.].
6
In de eerste aanleg verwierp de rechtbank de namens Telfort aangevoerde verweren. Zij
beoordeelde de op Telfort rustende verbintenis in essentie als resultaatsverbintenis; en zij
verwierp het beroep op de exoneratieclausule e.a. uit overweging, kort gezegd, dat dat
onaanvaardbaar was naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid.
De zaak werd aangehouden voor nadere instructie terzake van de door Scaramea gestelde
schade. Na debat hierover volgde een (tweede) tussenvonnis waarin werd besloten tot
benoeming van deskundigen (ook hier: met het oog op de door Scaramea gestelde schade).
Van dit tussenvonnis stelde de rechtbank tussentijds hoger beroep open.
7
Telfort stelde hoger beroep in, uiteraard: tegen beide door de rechtbank gewezen
tussenvonnissen. Na het gebruikelijke debat in appel heeft het hof het thans in cassatie
bestreden arrest gewezen. In dat arrest werd (opnieuw) geoordeeld dat de verweren van de
kant van Telfort moesten worden verworpen, en wel op gronden die inhoudelijk veel
overeenstemming vertonen met wat de rechtbank in de eerste aanleg had overwogen. De
vonnissen van de rechtbank werden dus bekrachtigd, en de zaak werd teruggewezen.
Omdat 's hofs arrest tussenvonnissen van de lagere rechter betreft en dat arrest in zijn
dictum geen beslissingen inhoudt waarmee aan enig deel van het gevorderde een definitief
einde wordt gemaakt, moet dat arrest (ook) als tussenarrest worden aangemerkt. Met het
oog hierop is aan het hof (bij brief van 19 oktober 2006) toestemming verzocht om
tussentijds cassatieberoep te mogen instellen. Dat verzoek heeft het hof bij (als arrest
aangeduide) beslissing van 23 november 2006 toegewezen.
8
367
Telfort heeft vervolgens tijdig en regelmatig cassatieberoep laten instellen[5.]. Namens
Scaramea is tot verwerping geconcludeerd. Partijen hebben over en weer hun standpunten
schriftelijk laten toelichten. Namens Telfort is gerepliceerd.
Bespreking van het cassatiemiddel
9
Er is een cassatiemiddel in drie onderdelen aangevoerd. Elk onderdeel behandelt een
afzonderlijk vraagpunt. Ik bespreek de drie onderdelen in de volgorde waarin zij zijn
aangevoerd, onder de drie hieronder vermelde ‗kopjes‘, waarin telkens het door elk
onderdeel behandelde onderwerp kort wordt aangeduid.
Middelonderdeel 1: inspannings- versus resultaatsverbintenis
10
Middelonderdeel 1 klaagt over de beoordeling, door het hof, van het hier aangestipte
gegeven.
Ik stel voorop dat Telfort volgens mij bij deze klacht(en) belang mist als haar klachten
betreffende het haar door het hof verweten ‗bewust roekeloze‘ gedrag (waarop
middelonderdeel 2 betrekking heeft) niet zouden opgaan. Zou immers de kwalificatie van
Telforts gedragingen als ‗bewust roekeloos‘ stand houden, dan is daarmee tevens gegeven
dat die gedragingen onmogelijk kunnen beantwoorden aan de verplichtingen die Telfort had,
of die verplichtingen nu als resultaatsverbintenis zouden zijn te kwalificeren of als
inspanningsverbintenis: in beide gevallen schiet een prestatie die een ‗bewust roekeloos‘
niet-voldoen oplevert aan wat volgens de rechter in de gegeven situatie in concreto
verlangd mocht worden, (aanmerkelijk) tekort.
11
Ik zie er in dit verband niet aan voorbij dat het hof het gegeven van de ‗bewuste
roekeloosheid‘ niet heeft onderzocht met het oog op de vraag of Telfort had voldaan aan
haar verplichtingen uit de overeenkomst, maar in verband met de vraag of Telforts beroep
op exonererende bepalingen in haar, Telforts, algemene voorwaarden als onaanvaardbaar
naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moest worden aangemerkt. Ook zie ik niet
voorbij aan het feit dat een andere kwalificatie van Telforts voornaamste verplichting uit de
overeenkomst van partijen — namelijk als inspannings- in plaats van als
resultaatsverbintenis — verschil zou kunnen maken als het gaat om beoordeling van het
beroep op de exoneratieclausule(s) uit Telforts algemene voorwaarden.
12
Wat het eerste betreft; inderdaad vindt de beoordeling van (onaanvaardbaarheid van) een
beroep op exonererende bedingen plaats in een wezenlijk andere context dan die van de
uitleg van de overeenkomst (en vaststelling van het al-dan-niet hebben voldaan aan de uit
die uitleg blijkende verplichtingen). Niettemin lijkt mij verantwoord — en hier zelfs:
geboden — om het gedrag dat hier ter beoordeling staat, als dat in de ene context ‗bewuste
roekeloosheid‘ oplevert, in de andere context te beoordelen als, op zijn allerminst genomen,
een ernstig tekortschieten ten opzichte van wat van de desbetreffende contractspartij
gevergd mocht worden.
13
Het gedrag waar het om gaat vat ik aldus samen: het niet adequaat verifiëren dat van de
kant van KPN datgene kon en zou worden geleverd, wat er met het oog op de aan
Scaramea in het vooruitzicht gestelde aantallen poorten geleverd zou moeten worden; dit
niettegenstaande aanwijzingen die in dit opzicht twijfel opriepen; en tegelijk om het
verzuimen, om ten opzichte van Scaramea de geboden stappen te nemen om Scaramea
voor schade bij het uitblijven van de in het vooruitzicht gestelde leveringen te behoeden
(zie rov. 3.6 van het bestreden arrest).
Ook al zou Telfort inderdaad een loutere inspanningsverplichting op zich hebben genomen,
het hier omschreven handelen zou ook dan als tekortschieten moeten worden aangemerkt.
Het zou bovendien ook dan qua ernst niet wezenlijk anders zijn te waarderen dan wanneer
de verplichting van Telfort ‗zwaarder‘ (namelijk: als resultaatsverbintenis) zou zijn te
kwalificeren. Ofschoon een beoordeling als de onderhavige het niet kan stellen zonder een
zekere mate van waardering van feitelijke gegevens, lijkt mij hier toch boven twijfel
368
verheven dat, aangenomen dat de kwalificatie ‗bewust roekeloos‘ stand zou houden, Telforts
gedraging in elke gekozen context een (ernstige) tekortkoming oplevert; en, zoals ik al
aangaf, ook in elk van de beide genoemde varianten: van een vergelijkbare ernst.
14
Voor het tweede in alinea 11 hiervóór genoemde punt (namelijk dat de exoneratieclausules
in de context van een inspanningsverbintenis een andere betekenis (kunnen) hebben dan in
de context van een resultaatsverbintenis) geldt daarom mutatis mutandis hetzelfde: het lijkt
mij duidelijk dat het door het hof als ‗bewust roekeloos‘ gekwalificeerde gedrag, als die
kwalificatie overigens tevergeefs zou worden bestreden, gegeven de zojuist in alinea 13
gegeven omschrijving van dat gedrag, aan een beroep op een in algemene voorwaarden
neergelegde exoneratie in de weg zou staan, hoe men de door Telfort aanvaarde
‗hoofdverplichting‘ overigens ook zou willen kwalificeren[6.].
Vandaar mijn positie: als de kwalificatie van ‗bewust roekeloos‘ stand houdt, is niet meer
terzake doend of Telfort onder een inspannings- of resultaatsverbintenis gehouden was: zij
zou in beide gevallen (bewust roekeloos) verplichtingen hebben veronachtzaamd waarvan
het verzuim — en wel: in wezenlijk dezelfde mate en omvang — haar aansprakelijkheid zou
meebrengen.
15
Dan nu de klachten, gericht tegen het aannemen, ten laste van Telfort, van een als
‗resultaatsverbintenis‘ gekwalificeerde verplichting.
In deze klachten gaat het middel (onderdeel 1, met sub-onderdelen) ervan uit dat er een
zwart/wit-tegenstelling tussen de beide genoemde gegevens bestaat: een verbintenis is óf
een inspanningsverbintenis óf een resultaatsverbintenis.
Mij lijkt dat een ontoelaatbare simplificatie. Het onderscheid tussen inspannings- en
resultaatsverbintenissen is verhelderend omdat het duidelijk maakt dat bij sommige
verbintenissen de nadruk ligt op het resultaat waar de verbintenis op gericht is, terwijl dat
bij andere verbintenissen niet (of in sterk verminderde mate) het geval is. Maar het gaat
niet om twee duidelijk en absoluut van elkaar te onderscheiden categorieën, maar veeleer
om een glijdende schaal.
In wezen gaat het om de mate waarin de verbintenis ertoe strekt, het risico van het niet-
bereiken van datgene wat bij het aangaan van de relatie (het gaat hier altijd om
verbintenissen uit overeenkomst) voor ogen staat, bij de ene dan wel de andere partij te
plaatsen[7.].
16
Bij de ‗loutere‘ resultaatsverbintenis neemt de partij die die verbintenis aangaat, het risico
van het uitblijven van het resultaat in aanzienlijke mate voor haar rekening, terwijl de
‗loutere‘ inspanningsverbintenis ertoe pleegt te strekken dat het risico dat de inspanningen
het beoogde resultaat niet opleveren, geheel of grotendeels bij de crediteur blijft[8.].
17
In beide gevallen is er echter zelden of nooit sprake van een volledige toedeling van risico
aan één partij, maar slechts van een ‗wat meer of wat minder‘.
Wie zich verplicht een bepaalde zaak op een bepaald ogenblik te leveren, aanvaardt naar
algemeen wordt aangenomen een resultaatsverbintenis[9.]; maar het is bepaald
uitzonderlijk dat daarmee beoogd wordt ook alle varianten van een beroep op ‗overmacht‘
volledig uit te sluiten, en daarmee het risico voor het niet-bewerkstelligen van het beoogde
resultaat volledig bij de debiteur te leggen. Meestal blijft er ook bij een resultaatsverbintenis
ruimte voor een beroep op overmacht in het geval van werkelijke ‗acts of God‘.
18
Omgekeerd, wie zich ertoe verplicht ‗zijn uiterste best te doen‘ om iets te bewerkstelligen
aanvaardt daarmee een verplichting die een groot deel van de risico's die een voorspoedige
uitkomst kunnen bedreigen legt bij de wederpartij — maar toch ook weer niet alle. De
verhinderende omstandigheden waar de art. 6:76 en 6:77 BW op zien (gebrekkige
hulppersonen of hulpzaken) zullen bijvoorbeeld ook bij de inspanningsverbintenis vaak bij
de debiteur blijven.
19
De mate waarin de door partijen gekozen vorm van de aangegane verplichting risico's die
overigens bij de ene partij zouden liggen ‗verplaatst‘ naar de andere partij, is een kwestie
369
van uitleg van de desbetreffende overeenkomsten[10.]. Bijwege van voorbeeld: de prestatie
waartoe de professionele dienstverlener zich verplicht wordt veelal gekwalificeerd als
‗inspanningsverbintenis‘. Men denkt dan meestal aan dienstverleners die hulp verlenen in
een situatie met een naar zijn aard onzekere uitkomst, zoals bij medici en advocaten vaak
het geval is. In een dergelijke verhouding is vergaand onaannemelijk dat de dienstverlener
en diens opdrachtgever zouden beogen, dat de risico's van een ongunstige uitkomst bij de
dienstverlener zouden berusten[11.]. Maar zoals ik al even aangaf: als het gaat om fouten
van hulppersonen (de procureur verzuimt tijdig een instructie uit te voeren), vinden wij het
weer ‗normaal‘ dat het risico wél bij de advocaat-dienstverlener berust, ook al is er op diens
eigen inspanningen niets aan te merken geweest.
20
En van een andere kant benaderd: naarmate professionele dienstverlening in een minder
onzekere context plaatsvindt, kan de dienstverlener wel degelijk een ‗resultaatsverplichting‘,
of wat daar dicht bij komt, blijken te dragen. De notaris die zich met het transport, inclusief
hypotheekverlening, van een onroerende zaak belast draagt verplichtingen die heel dicht
naderen tot: het instaan voor het resultaat. De van een notaris in zo'n geval verlangde
dienst bestaat er (mede) in dat de risico's die het resultaat kunnen verijdelen worden
‗afgedekt‘. Blijkt het resultaat niet te worden verkregen, dan is er maar een zeer beperkte
marge om te betogen dat het risico toch voor rekening van de cliënt moet blijven[12.].
21
Aan de hand van het voorafgaande formuleer ik twee ‗vuistregels‘:
a)
zowel de ‗zuivere‘ resultaatsverbintenis als de ‗zuivere‘ inspanningsverbintenis bestaat niet
(of: is zeer zeldzaam). Er zijn verbintenissen waarbij de klemtoon meer op het een ligt en
andere verbintenissen waarbij die klemtoon meer naar de andere kant is ‗opgeschoven‘. En
b)
waar een verbintenis in een concreet geval op de hier verbeelde schaal moet worden
geplaatst, is een kwestie van uitleg, die met toepassing van het ‗gewone‘ arsenaal aan voor
de uitleg van een overeenkomst beschikbare middelen moet plaatsvinden[13.].
22
Met die gegevens voor ogen zal duidelijk zijn dat het feit dat een contractspartij de eigen
verplichtingen in haar algemene voorwaarden generiek als ‗inspanningsverbintenis‘
kwalificeert, maar van betrekkelijke betekenis is. Men zal allicht aannemen dat daarmee
beoogd wordt, risico's die in de uitvoering aan het licht kunnen treden in belangrijke mate
voor rekening van de wederpartij te brengen — maar de mate waarin in een concreet geval
moet worden aangenomen dat een bepaald risico hierdoor inderdaad is ‗afgewenteld‘, wordt
maar zeer ten dele door de aanwezigheid van dit beding bepaald. Allerlei andere factoren
spelen een rol. Ik noem: de verdere strekking van de verbintenis (rechtshulp in een
ongewisse situatie tegenover: het bewerkstelligen van transport en hypotheekinschrijving,
in een overeenkomst van juridische dienstverlening); verkeersopvattingen (ook de
(juridische) dienstverlener die beslist geen resultaat beoogt toe te zeggen, staat wél in voor
hulppersonen en hulpzaken); en natuurlijk dingen als: de wijze waarop de algemene
voorwaarden een redelijke ‗invulling‘ van de rechtsverhouding in kwestie opleveren, de
mate waarin in de gegeven context met een voorwaarde als de onderhavige rekening viel te
houden (een wederpartij hoeft er minder op bedacht te zijn dat ook risico's die in een
bepaalde rechtsverhouding ‗typisch‘ voor de andere partij zijn, langs deze weg worden
‗weggecontracteerd‘), en de vele ‗algemene‘ omstandigheden die bij de beoordeling van de
strekking van algemene voorwaarden (en bij de uitleg van contractuele rechtsverhoudingen
in het algemeen) in aanmerking genomen moeten worden.
23
Na de zojuist gegeven beschouwingen zal het niet verbazen dat ik de klachten van het
eerste middelonderdeel als niet-doeltreffend beoordeel. Ik loop de sub-alinea's van
onderdeel 1 er op na:
Alinea 2, waarmee dit onderdeel begint, bevat geen uitgewerkte klacht. Alinea 3 geeft
slechts een algemeen geformuleerde klacht, waarvan de uitwerking (kennelijk) nog zal
volgen. Dat gebeurt ook inderdaad, beginnend met alinea's 4 en 5. Deze klagen dat het hof
tot uitgangspunt neemt dat de door Telfort aanvaarde verbintenis een resultaatsverbintenis
370
is, en dat voor dat uitgangspunt geen toereikende motivering wordt gegeven. Dat lijkt mij
geen doorslaggevend argument: het hof kon geredelijk oordelen dat de door Telfort in
verschillende varianten bevestigde verplichting om in september/oktober 1999 5000
poorten beschikbaar te stellen, als resultaatsverbintenis moest worden opgevat[14.]. De in
alinea 5 aangevoerde argumenten die een andere beoordeling aandringen, doen daaraan
niet af. Van een oordeel als dit wordt geen gedetailleerde motivering verlangd.
24
Voor een belangrijk deel bestaan de ‗tegenargumenten‘ waar Telfort naar verwijst uit
herhalingen of alternatieve benaderingen van het gegeven, dat art. 4 van Telforts algemene
voorwaarden tot een andere uitleg (van de door Telfort aangegane leveringsverplichting)
zou nopen. Die argumenten zien aan 's hofs redenering voorbij: die gaat van het
uitgangspunt uit dat de leveringsverplichting van Telfort als resultaatsverbintenis mag
worden opgevat, en onderzoekt vervolgens of de toepasselijkheid van art. 4 van de
algemene voorwaarden een ander oordeel rechtvaardigt (met voor Telfort negatieve
uitkomst).
Die redenering wordt niet wezenlijk aangetast met de tegenwerping dat men bij de
beoordeling van het uitgangspunt de toepasselijkheid van art. 4 van de algemene
voorwaarden al ten volle zou moeten ‗meewegen‘ (en dan tot andere bevindingen komt).
Want waarom zou dat persé moeten? Bepalingen uit algemene voorwaarden kunnen maar
bij uitzondering de ‗kernbepalingen‘ van een overeenkomst wezenlijk van inhoud doen
‗verkleuren‘. In dit geval was er niets aangevoerd — ook het middel noemt geen relevante
argumenten[15.]— waarom hier wél aan de algemene voorwaarden deze bijzondere en ook
uitzonderlijke betekenis zou moeten worden toegekend.
25
Verder benadrukt alinea 5 dat Telfort geheel van toelevering van KPN afhankelijk was. Dat
argument geeft nader accent aan het door het hof zwaar gewogen gegeven, dat Telfort zich
er — dus — van had moeten vergewissen dat zij op levering van KPN kon rekenen, en dat
heeft nagelaten (zie ook alinea 40 hierna). Ik zie hier dan ook geen relevante aanwijzing dat
Scaramea zich had moeten realiseren dat Telfort (impliciet) zou beogen, in dit opzicht een
voorbehoud te maken. Ik zie dus al helemaal niet dat het hof hier een doorslaggevende
aanwijzing voor een andere uitleg van Telforts verplichtingen zou hebben moeten
‗onderkennen‘.
Voor het als laatste in deze alinea vermelde argument, namelijk dat er ook medewerking
van de kant van Scaramea vereist was, geldt mutatis mutandis hetzelfde: dat men op
medewerking van zijn contractuele wederpartij is aangewezen is van ondergeschikte
betekenis als het erom gaat of de eigen verbintenissen de kwalificatie van resultaats- dan
wel inspanningsverbintenis verdienen. Het is dan ook niet onbegrijpelijk dat het hof zich
door dit argument niet heeft laten overtuigen. Het hof behoefde daarvan in zijn motivering
verder geen verantwoording af te leggen.
26
Alinea's 6 en 7 van dit middelonderdeel hameren er vervolgens op dat het hof toch maar
heeft aanvaard dat art. 4 van de algemene voorwaarden een inspanningsverbintenis
postuleert. Dat zou niet te verenigen zijn (daar komt het op neer) met het tegelijk
aanvaarden dat de overeenkomst van partijen een resultaatsverbintenis tot uitgangspunt
neemt.
Hier treden de gedachten aan het licht die ik in alinea's 15 – 22 hiervóór heb bestreden. Als
in een bepaalde rechtsverhouding verbintenissen zijn aanvaard die naar hun aard geredelijk
als resultaatsverbintenissen kunnen worden opgevat[16.], en dezelfde rechtsverhouding
verwijst naar algemene voorwaarden die een inspanningsverbintenis suggereren, ziet men
(zoals zo vaak) dat onderdelen van die rechtsverhouding ogenschijnlijk tegenstrijdig zijn en
dus door uitleg met elkaar moeten worden verzoend.
27
Het hof heeft gekozen voor de uitleg dat de algemene voorwaarden niet de als
‗hoofdverplichting‘ aanvaarde resultaatsverbintenis weer ‗onderuit halen‘, maar dat de
algemene voorwaarden slechts aan die hoofdverplichting nadere inhoud geven. Daardoor
blijft er sprake zijn van een resultaatsverbintenis — met dien verstande dat wanneer alle
(redelijkerwijs te vergen) inspanning is geleverd, een beroep op overmacht (eerder)
371
aannemelijk kan zijn. Met andere woorden: de ruimte voor een beroep op overmacht wordt
uitgebreid ten opzichte van wat zonder de algemene voorwaarden zou gelden, maar zonder
aan de als ‗hoofdverplichting‘ aanvaarde resultaatsverbintenis dat karakter (geheel) te
ontnemen.
Dat strookt met de gedachten die ik in alinea's 15 – 22 hiervóór heb besproken. Ik acht de
wijze van beoordeling van het hof dan ook juist of, nauwkeuriger gezegd: niet blijk gevend
van een onjuiste rechtsopvatting. Nadere motivering behoefde deze beoordeling in het licht
van de in het middelonderdeel aangewezen argumenten bepaald niet.
28
Alinea 7 bevat nog de klacht dat het hof buiten de rechtsstrijd van partijen zou zijn
getreden door aan de rechtsverhouding een andere uitleg te geven dan door een van de
partijen werd verdedigd.
Daargelaten of deze klacht op feitelijke grondslag aanspraak mag maken (ik vermoed dat
het hof de stellingen van Scaramea zo kon uitleggen — en ook heeft uitgelegd — dat de
door het hof aanvaarde uitleg daarin wél werd verdedigd): het staat de rechter die een
rechtsverhouding moet interpreteren vrij om die uitleg te kiezen die hem, rechter, de meest
juiste lijkt, desnoods in afwijking van de uitleg die partijen over en weer verdedigen[17.].
Middelonderdeel 2: onaanvaardbaar beroep op exonererende bedingen
29
Middelonderdeel 2 bestrijdt, met een waaier aan klachten, de oordelen van het hof die erin
uitmonden dat Telfort zich in dit geval niet mag beroepen op de aansprakelijkheids-
beperkende[18.] clausules uit haar algemene voorwaarden.
Ik meen in deze klachten twee ‗thema's‘ te onderkennen, die ik als volgt omschrijf:
a)
voor een geslaagd beroep op onaanvaardbaarheid van het inroepen van een in algemene
voorwaarden vervatte exoneratieclausule zou slechts plaats zijn bij aanwezigheid van een
zéér uitgesproken mate van schuld/verwijtbaarheid aan de kant van de ‗gebruiker‘ van de
algemene voorwaarden in kwestie, zie alinea 11 van het middelonderdeel (waarin een
opvatting wordt verdedigd die in een aanzienlijk deel van de volgende alinea's ‗doorklinkt‘);
en
b)
het hof zou een belangrijk deel van de argumenten waarmee Telfort zich in dit verband had
verdedigd niet hebben verworpen. Daarom zouden die argumenten in cassatie
veronderstellenderwijs als vaststaande feiten moeten worden beoordeeld; en dat zo zijnde
zou het oordeel van het hof een voldoende draagkrachtige motivering missen.
Ik denk dat de beide op deze thema's verdedigde gedachtelijnen onjuist zijn, en dat
middelonderdeel 2 daarom niet behoort te worden aanvaard.
30
Wat het zojuist onder a) samengevatte thema betreft: Telfort baseert de daar verdedigde
opvatting vooral op rechtspraak van de Hoge Raad over de aansprakelijkheidsbeperking(en)
uit het CMR, het verdrag betreffende goederentransport over de weg. Die
aansprakelijkheidsbeperking is hier echter niet aan de orde. Het gaat hier om een
exoneratieclausule in een omvangrijk commercieel contract tussen grote commerciële
marktpartijen. De parallel met de rechtspraak over het CMR gaat dan al daarom niet op,
omdat de beschermende strekking van de bepalingen uit het CMR niet ‗een-op-een‘ opgeld
doet voor exoneratiebedingen in (leverings)contracten tussen grote commerciële
contractspartijen[19.],[20.].
31
De rechtsleer betreffende exoneratiebedingen in de verhouding tussen commerciële partijen
vertoont dan ook een wezenlijk ander beeld. Daarin is aangenomen dat de vraag of een
beroep op een in algemene voorwaarden opgenomen exoneratiebeding als
(on)aanvaardbaar moet worden beschouwd, met in aanmerking nemen van alle relevante
omstandigheden moet worden beoordeeld[21.]. Onder die omstandigheden neemt
overigens de ernst van het verwijt dat aan de partij die zich op het exoneratiebeding
beroept mag worden gemaakt, een (zeer) belangrijke plaats in. Wanneer het verwijt dat
aan die partij gemaakt kan worden de kwalificatie van ‗bewuste roekeloosheid‘ verdient, is
372
beroep op een exoneratieclausule in beginsel onaanvaardbaar[22.]. Dan komt aan
beoordeling van de verdere omstandigheden van het geval allicht wat minder betekenis toe.
De in de rechtspraak beoordeelde gevallen waarin exoneratie als onaanvaardbaar werd
beoordeeld (of: waarin die mogelijkheid door het hof onvoldoende bleek te zijn onderzocht),
waarvan de belangrijkste exponenten zojuist in voetnoot 22 zijn vermeld, vertonen alle het
beeld van tekortkomingen aan de kant van de ‗gebruiker‘ van de relevante voorwaarde[23.]
die weliswaar als ernstig kan worden aangemerkt, maar die van (aanzienlijk) geringere
ernst was, dan als norm is aanvaard in de CMR-rechtspraak die middelonderdeel 2 tot
richtsnoer neemt.
32
Ik geef voor de duidelijkheid de casusposities in vogelvlucht weer:
—
HR 21 december 2001, JOR 2002, 45: een bank voert betalingen uit met voorbijgaan aan
uit de ‗handtekeningenkaart‘ blijkende beperkingen ten aanzien van het beschikken over de
desbetreffende rekening. Beroep op exoneratiebeding als onaanvaardbaar terzijde gesteld.
—
HR 11 februari 2000, NJ 2000, 294: koop van een woning. (Enkele jaren) na de koop
treden verzakkingen aan het licht die veroorzaakt worden door het niet-onderheid zijn van
de desbetreffende aanbouw. Als de verkoper ‗wist of geweten moest hebben dat niet
onderheien tot gevolg kon hebben dat de aanbouw verzakte‘ ligt onaanvaardbaarheid van
exoneratie zodanig in de rede dat een oordeel in de tegengestelde zin nadere motivering
behoefde.
—
HR 12 december 1997, NJ 1998, 208. Een van een Gemeente gehuurde kraan ‗stort in‘ en
veroorzaakt schade aan de huurder. Veiligheidsvoorzieningen van de kraan blijken met
medeweten van Gemeenteambtenaren te zijn verwijderd om grotere belasting van de kraan
mogelijk te maken. Het niet adequaat reageren op aanwijzingen dat de beveiliging onklaar
was gemaakt, kan grond opleveren voor het aannemen van bewuste roekeloosheid[24.].
—
HR 30 september 1994, NJ 1995, 45: in een koelhuis opgeslagen producten bederven als
gevolg van te lage temperatuur en een te hoog gehalte aan CO2. Waar de opdrachtnemer
professioneel is en van deze verwacht mag worden dat hij van het belang van een niet te
hoog CO2-gehalte op de hoogte is; de betrokkene zelfs niet over apparatuur voor de meting
van het CO2-gehalte beschikte; de producten zijn bewaard in een nieuwe koelcel die geen
ventilatiemogelijkheden had; en de opdrachtgever bij herhaling heeft geïnformeerd naar
temperatuur en CO2-gehalte, en deze werd meegedeeld dat zulks ‗in orde‘ was, bestaan
dusdanige aanwijzingen voor grove schuld[25.] dat een oordeel in de tegengestelde zin
(met als consequentie verwerping van de stelling dat een beroep op exoneratie
onaanvaardbaar is), bij gebreke van nadere motivering onvoldoende begrijpelijk is.
Illustratief is ook de casuspositie uit het al enkele malen genoemde arrest HR 18 juni 2004,
NJ 2004, 585: in een varkenshouderij functioneert een voor het welzijn van de dieren
cruciaal ventilatiesysteem. Een elektricien die in het bedrijf werkzaamheden heeft verricht,
verzuimt het bijbehorende alarmsysteem dat tijdelijk was uitgeschakeld, weer in te
schakelen. Er treedt een storing in waardoor een groot deel van de dieren omkomt. Gesteld
was onder meer dat terzake een bijzondere zorgplicht op de elektricien rustte. Beroep op
onaanvaardbaarheid van het inroepen van een exoneratieclausule is dan (bepaald niet
on)denkbaar.
33
Uit HR 21 december 2001, JOR 2002, 45, rov. 3.4 blijkt voorts, met zoveel woorden, dat
het oordeel over de vraag of een beroep op exoneratie wegens ‗bewuste roekeloosheid‘ als
onaanvaardbaar moet worden aangemerkt, verweven is met waarderingen van feitelijke
aard. Aanwijzingen van overeenkomstige strekking bevinden zich in de aangehaalde eerdere
rechtspraak[26.] (en, voeg ik toe: die uitkomst ligt bij een complex en met vele
omstandigheden in verband te brengen gegeven als het onderhavige, ook bepaald voor de
hand).
Nu uit de aangehaalde vindplaatsen blijkt dat een mate van schuld/verwijtbaarheid die
aanzienlijk geringer is dan in middelonderdeel 2 tot uitgangspunt wordt genomen, in
373
combinatie met de verdere omstandigheden van het geval grond kán opleveren voor het
aannemen van ‗bewuste roekeloosheid‘ die aan een beroep op exoneratie in de weg staat
(en dat bij relevante aanwijzingen van aanmerkelijke schuld voor een oordeel in de
tegengestelde zin zelfs nadere motivering vereist kan zijn), dringt zich op dat het verwijt
van een onjuiste rechtsopvatting met het oog op de gronden die middelonderdeel 2
verdedigt, niet houdbaar is (en dat ook de motiveringsklachten van dit onderdeel althans
deze bronnen niet méé hebben).
34
In alinea 13 hiervóór heb ik de gedraging die het hof Telfort in dit verband verwijt, zo
omschreven: het niet adequaat verifiëren dat van de kant van KPN datgene kon en zou
worden geleverd, wat er met het oog op de aan Scaramea in het vooruitzicht gestelde
aantallen geleverd zou moeten worden; dit niettegenstaande aanwijzingen die in dit opzicht
twijfel opriepen; en tegelijk het verzuimen, om ten opzichte van Scaramea de geboden
stappen te nemen om Scaramea voor schade bij het uitblijven van de in het vooruitzicht
gestelde leveringen te behoeden.
Volgens mij kan dit samenstel van gedragingen, beoordeeld in de verdere context, zeer wel
worden aangemerkt als een ‗bewust roekeloos‘ handelen in die zin, dat daarom een beroep
op een exoneratiebeding als onaanvaardbaar moet worden beschouwd. Of het
desbetreffende oordeel als juist is aan te merken onttrekt zich overigens voor een belangrijk
deel aan (her)beoordeling in cassatie omdat, zoals zo-even aangestipt, zo'n oordeel met
waarderingen van de feitelijke omstandigheden verweven is.
35
In mijn voorafgaande beschouwingen ligt al enigszins besloten dat ik ook de door het hof
voor het hier bestreden oordeel gegeven motivering als (ruimschoots) voldoende aanmerk.
De specifieke tegenwerpingen betreffende de motivering in de alinea's 12 t/m 21 van
middelonderdeel 2 lijken mij dan ook ongegrond. Nu de in deze alinea's aangevoerde
tegenwerpingen van een aanmerkelijke omvang en een vergaande gedetailleerd zijn, hoop
ik dat men mij zal vergeven wanneer ik met een enigszins geserreerde bespreking volsta.
36
Alinea's 12 en 13 van middelonderdeel 2 betogen (naast een herhaald beroep op de
hiervóór als onjuist beoordeelde maatstaf voor de beoordeling van ‗bewuste roekeloosheid‘)
dat de twee daar genoemde omstandigheden (Telfort rekende (te gemakkelijk) op
leveringen die de eerder tussen haar en KPN vastgelegde ‗forecasts‘ aanmerkelijk te boven
gingen; en uit persberichten van de OPTA was gebleken van mogelijke capaciteitsproblemen
bij KPN) het oordeel dat er twijfel aan de bereidheid/het in staat zijn tot levering aan de
kant van KPN moest zijn, niet kunnen dragen.
Ik meen dat het hof zijn desbetreffende oordeel niet slechts op deze twee omstandigheden
heeft gebaseerd maar op de gehele vastgestelde feitelijke achtergrond; maar ik meen
daarnaast dat de genoemde twee omstandigheden zeer wel grond kunnen opleveren voor
het hier bestreden oordeel. Voor het overige gaat het hier om waardering van feitelijke
gegevens, en dus om materie die niet in cassatie kan worden herbeoordeeld.
37
De alinea's 14 t/m 17 van onderdeel 2 begrijp ik als volgt: gezien een aanzienlijk aantal in
alinea 14 opgesomde factoren waarvan (aldus alinea 15) in cassatie veronderstellenderwijs
de juistheid moet worden aangenomen, geeft 's hofs oordeel blijk van miskenning van de
eerder in onderdeel 2 verdedigde (en door mij hiervóór voor onjuist gehouden) maatstaf, en
is althans het desbetreffende oordeel niet deugdelijk gemotiveerd.
Voorzover hier wordt voortgeborduurd op de eerder als onjuist beoordeelde maatstaf, falen
deze klachten om die reden.
38
Voor het overige meen ik dat niet (zoals alinea 15 poneert) veronderstellenderwijs van de
juistheid van alle verder te berde gebrachte stellingen kan worden uitgegaan. Het oordeel
van het hof dat de door het hof genoemde aanwijzingen twijfel behoorden op te roepen ten
aanzien van de van KPN verwachte leveringen betekent, of impliceert, dat het hof niet heeft
aanvaard dat de (talrijke) in alinea 14 genoemde detailgegevens het vertrouwen dat KPN
wél zou leveren, voldoende rechtvaardigden. Dat zo zijnde is (ook) in hoge mate
onaannemelijk dat het hof voor mogelijk heeft gehouden dat KPN inderdaad zowel tot
374
levering in staat als verplicht was; zodat wij moeten aannemen dat in 's hofs beoordeling
besloten ligt dat deze stellingen (zie alinea 14 onder vi en viii) niet als juist zijn aanvaard.
Dat ligt trouwens ook besloten in de vaststellingen, in rov. 3.6, dat Telfort niet mocht
menen dat KPN aan leveringsverzoeken boven de ‗forecasts‘ gevolg zou kunnen en willen
geven. Met die vaststelling lijkt mij onverenigbaar dat het hof (stilzwijgend) de mogelijkheid
heeft opengelaten dat KPN toch tot zulke leveringen verplicht en in staat zou zijn geweest.
Rov. 3.8 bevestigt deze indruk: ook die overweging impliceert — als die al niet zonder meer
tot uitdrukking brengt — dat het hof de stelling dat KPN tot de door Telfort verlangde
leveringen verplicht was, heeft verworpen.
Daarmee ontvalt aan het in de alinea's 14 e.v. betoogde een belangrijke schakel.
39
En overigens meen ik dat de in alinea 14 van onderdeel 2 opgesomde omstandigheden,
zelfs als men ze allemaal veronderstellenderwijs voor vaststaand houdt, niet meebrengen
dat 's hofs oordeel dat Telfort te gemakkelijk — en daarmee: roekeloos — heeft vertrouwd
dat zij bij KPN als leverancier ‗terecht kon‘, als onvoldoende gemotiveerd moet gelden.
De in alinea 14 in de eerste 14 regels aangehaalde stellingen zijn stellingen van Scaramea
die ertoe strekten dat Telfort niet slechts behoorde te weten dat zij in
leveringsmoeilijkheden zou komen, maar dat daadwerkelijk wist. Wat deze stellingen ertoe
kunnen bijdragen dat het hof zijn oordeel nader had moeten motiveren, ontgaat mij.
40
Vervolgens wordt sub (i) t/m (viii) een reeks stellingen geponeerd die (bij gebleken
juistheid — zie mijn opmerkingen in alinea 38 hiervóór) misschien begrijpelijk kunnen
maken hoe het heeft kunnen komen dat Telfort — blijkbaar — heeft besloten dat het
verantwoord was om erop te speculeren dat KPN uiteindelijk wel zou leveren, maar die bij
lange na niet (kunnen) meebrengen dat met het risico dat KPN niet zou leveren geen
rekening behoefde te worden gehouden, laat staan dat het verantwoord was om in een fase
waarin alternatieven nog beschikbaar waren (en terwijl Telfort wist van de grote schadelijke
gevolgen voor Scaramea als levering uit zou blijven), Scaramea zonder meer aan het risico
bloot te stellen dat er inderdaad niet geleverd zou worden.
Dat het hof aan deze stellingen de door Telfort beoogde consequentie niet heeft willen
verbinden, is daarom het tegendeel van onbegrijpelijk.
41
Alinea's 17 en 18 van middelonderdeel 2 gaan uitvoerig in op de door Telfort gestelde
verplichting van KPN om haar, Telfort, de gewenste capaciteit (ook voorzover die de
bestaande ‗forecast‘ overschreed) ter beschikking te stellen; en bespreken gedetailleerd een
beslissing van de OPTA waaraan het hof in rov. 3.8 aandacht heeft besteed.
Zoals ik al aangaf, denk ik dat het hof in rov. 3.8 tot uitdrukking heeft gebracht dat het de
stelling van Telfort als zou KPN verplicht (en in staat) zijn geweest de door Telfort gewenste
capaciteit te leveren, als onaannemelijk heeft beoordeeld. De veronderstelling dat dat
anders zou zijn, waarmee alinea 17 van dit middelonderdeel ‗opent‘, lijkt mij dus niet juist.
Ik vermag niet in te zien waarom, zoals in alinea 18 wordt geponeerd, het hier bedoelde
oordeel van het hof onbegrijpelijk zou zijn[27.]De beschouwingen over de beslissing van de
OPTA[28.] kunnen Telfort geen baat brengen omdat het hof die beslissing nu eenmaal
anders heeft uitgelegd dan Telfort verdedigt. Het betreft hier een aan de ‗feitenrechter‘
voorbehouden beoordeling[29.], die goed te begrijpen is.
42
In alinea 19 bestrijdt Telfort het oordeel dat zij haar stelling dat zij erop mocht vertrouwen
dat KPN de benodigde capaciteit zou leveren onvoldoende heeft onderbouwd; en hier wordt
in dat verband geklaagd over een onjuiste toepassing van de regels betreffende stelplicht en
bewijslast.
De eerstgenoemde klacht lijkt mij ondeugdelijk. Nadat het hof een aantal van de door
Telfort aangedragen ‗bouwstenen‘ voor het betoog dat zij, Telfort, niet (of: niet ernstig)
onverantwoord te werk was gegaan in voorafgaande rechtsoverwegingen had verworpen,
kon het hof in rov. 3.8 zeer wel oordelen dat de hier bedoelde stelling (voor het overige)
onvoldoende was onderbouwd.
43
375
De klacht betreffende stelplicht en bewijslast lijkt mij eveneens ongegrond. Die klacht
neemt terecht tot uitgangspunt dat Scaramea moest stellen dat Telforts beroep op
exoneratie als onaanvaardbaar moest worden beoordeeld, en dat Scaramea die stelling ook
moest beargumenteren. De klacht ziet er echter aan voorbij dat Scaramea, naar het
klaarblijkelijke oordeel van het hof, had voldaan aan wat in dit opzicht van haar verlangd
mocht worden. Dat zo zijnde was het aan Telfort om het van de kant van Scaramea
aangevoerde deugdelijk onderbouwd te weerspreken. Het hier bestreden oordeel van het
hof strekt ertoe dat Telforts ‗weerwoord‘ in dat opzicht tekort schiet (met als gevolg dat het
namens Scaramea aangevoerde in zoverre als vaststaand moest worden aangemerkt). Dat
levert geen strijd met enige rechtsregel op. Dat ik dit oordeel ook begrijpelijk vind, bleek
hiervóór al.
44
De aan het slot van deze alinea aangevoerde klacht als zou het hof de grenzen van de
rechtsstrijd hebben miskend mist eveneens doel. Het hof kon de stellingen van Scaramea zo
opvatten dat die zich (subsidiair) niet slechts op ‗weten‘ van Telfort maar (ook) op
onverschoonbaar niet-weten (dan wel ‗zijn ogen sluiten voor‘) wilde beroepen. (Volgens mij
ligt zelfs in uitgesproken mate voor de hand om het namens Scaramea betoogde zo te
begrijpen — zoals het vaak genoeg voor de hand ligt om te veronderstellen dat een
procespartij zich in haar stellingen niet nodeloos tot één nogal vergaande variant beperkt,
maar ‗het mindere in het meerdere‘ begrepen wil achten.)
Zo heeft het hof het betoog van Scaramea klaarblijkelijk ook opgevat.
45
Alinea 20 van middelonderdeel 2 bevat geen inhoudelijke klacht. Alinea 21 klaagt dat in de
motivering van het hof onvoldoende zou zijn ingegaan op de argumenten uit alinea 37 van
de Memorie van Grieven.
In die alinea voerde Telfort in zestien met a t/m p. genummerde rubrieken argumenten aan.
Een deel van die argumenten is door het hof expliciet besproken (en veelal ook hiervóór al
aan de orde geweest). Voor wat betreft de overige argumenten kan ik slechts
onderschrijven wat het hof daarvan heeft gezegd: het betreft een veelheid aan details die er
niet aan af doen, dat aan Telfort het verwijt kan worden gemaakt dat het hof Telfort
daadwerkelijk gemaakt heeft; en waarvoor geldt dat de enkele constatering van dit feit
voldoende motivering van dit oordeel oplevert.
Zo kom ik tot de al eerder vermelde uitkomst: namelijk dat onderdeel 2 in zijn —
omvangrijke — geheel ongegrond is.
46
Ik herinner er, ongetwijfeld ten overvloede, aan dat deze uitkomst volgens mij betekent dat
Telfort bij de klachten van onderdeel 1 geen belang heeft. Ik had dat daarom verdedigd,
omdat uit het rond onderdeel 2 besprokene voortvloeit dat het oordeel dat Telfort in elk
geval, en ook in een als even ernstig te beoordelen mate, tekort is geschoten stand houdt,
ook wanneer men Telforts verplichting zou kwalificeren als (niet meer dan) een
inspanningsverplichting.
Middelonderdeel 3: voorbijgaan aan bewijsaanbod
47
Middelonderdeel 3 klaagt over het voorbijgaan aan een namens Telfort gedaan
bewijsaanbod. Het onderdeel voert aan dat het hier een aanbod van tegenbewijs betrof,
zodat de voor dat geval geldende regels moesten worden toegepast.
Het middel stelt daarmee een leerstuk aan de orde waarvan Asser in diens noot in NJ 2005,
270 schrijft: ‗…het is voor de praktijk, en dan met name de hoven, nauwelijks meer te
volgen wanneer een bewijsaanbod wél en wanneer het niet mag worden gepasseerd.‘ Dat
mag misschien een klein beetje gechargeerd zijn: een lastig leerstuk is dit ongetwijfeld —
en dat geldt ook voor de vraag die in deze zaak wordt opgeworpen.
48
Ik stel voorop dat de uitgangspunten van de klacht van dit middelonderdeel mij juist lijken:
als het er om gaat of Telforts beroep op clausules in haar algemene voorwaarden naar
maatstaven van redelijkheid en billijkheid als onaanvaardbaar moet worden aangemerkt,
rustten stelplicht en bewijslast voor de gegevens die ter onderbouwing van de
376
‗onaanvaardbaarheid‘ worden gebezigd in beginsel op Scaramea. Waar in het bestreden
arrest wordt aangenomen dat desbetreffende gegevens ondanks deugdelijke betwisting
(door Telfort) zijn komen vast te staan ligt in de rede dat Scaramea het van haar kant te
verlangen bewijs heeft geleverd, maar komt aan Telfort in beginsel het recht toe,
tegenbewijs aan te dragen; en een aanbod van tegenbewijs behoeft — nogmaals: in
beginsel — niet gespecificeerd te zijn.
49
Als ik teruggrijp op de in alinea 13 hiervóór gebruikte omschrijving van het aan Telfort
verweten gedrag, de factor die het belangrijkste element oplevert voor de constatering dat
het beroep op de algemene voorwaarden hier als onaanvaardbaar moet worden beoordeeld,
springt er één element uit dat gedrag naar voren dat betwist was (partijen namen
diametraal verschillende standpunten daarover in) en dat aan de hand van feitelijke
omstandigheden moet worden beoordeeld. Ik bedoel dan: het gegeven dat er in de destijds
geldende omstandigheden gerede twijfel op zijn plaats was als het erom ging dat KPN de
door Telfort benodigde capaciteit kon leveren (en ook bereid was te leveren).
De overige elementen uit het bedoelde gedrag — Telfort heeft geen bijzondere stappen
gezet om zich ervan te verzekeren dat op levering door KPN kon worden vertrouwd, en
Telfort heeft nagelaten om Scaramea te bekwamer tijd te wijzen op de kans dat er
leveringsproblemen konden komen — waren althans feitelijk niet omstreden. Het hof kon
geredelijk aannemen dat (tegen)bewijslevering wat betreft die gegevens niet aan de orde
was.
Maar geldt voor het eerstgenoemde gegeven niet iets anders?
50
Het hof heeft de bevinding dat Telfort rekening moest houden met gerede twijfel over de
vraag of op levering door KPN kon worden gerekend, gebaseerd op de twee in rov. 3.6
aangeduide gegevens: het feit dat de benodigde capaciteit aanzienlijk uitsteeg boven de
‗forecasts‘ die in de verhouding tussen Telfort en KPN golden, en het feit dat uit OPTA-
persberichten (zoals door het hof uitgelegd) het vermoeden kon worden afgeleid dat er
capaciteitsproblemen bij KPN konden bestaan.
Zoals in alinea 34 hiervóór gezegd, vind ik dat het hof op basis van die twee gegevens
(bezien binnen de verdere feitelijke context) kón oordelen dat er gegronde reden voor
twijfel bestond. De beide feitelijke gegevens zelf stonden als onbetwist vast (Telfort bepleite
wel andere uitleg c.q. waardering van die gegevens dan Scaramea, maar trok die gegevens
als zodanig niet in twijfel). Ook wat deze gegevens betreft kon het hof er dus van uitgaan
dat (nadere) bewijslevering niet aan de orde was.
51
Om een andere uitleg van de op haar rustende verplichting c.q. een andere waardering van
het haar te maken verwijt te verdedigen, voerde Telfort een vrij uitgebreide reeks
omstandigheden aan, die er inderdaad toe konden bijdragen dat haar gedraging anders
werd beoordeeld dan namens Scaramea werd verdedigd. Ik noem als enigszins voor de
hand liggend voorbeeld het in alinea's 38 en 41 – 42 hiervóór besproken gegeven dat KPN
zowel verplicht als in staat zou zijn geweest om de benodigde extra capaciteit te leveren
(reden waarom Telfort — misschien — niet zo ernstig rekening hoefde te houden met de
mogelijkheid dat er in feite niet geleverd zou worden).
52
Bij de beoordeling van wat Telfort in dit verband aanvoerde moeten wij een onderscheid
maken in drieën:
—
ten eerste zijn er in de hier te onderzoeken reeks argumenten van Telfort, argumenten die
door de rechter als vaststaand of als werkhypothese zijn aanvaard (maar die in de
gemaakte afweging van onvoldoende gewicht bleken om tot de door Telfort gewenste
uitkomst te leiden). Voor zulke argumenten behoefde het hof allicht geen rekening te
houden met Telforts aanbod van (tegen)bewijs: de feitelijke juistheid daarvan was in deze
context niet in geschil.
—
dan zijn er argumenten ten aanzien waarvan het hof heeft aangenomen dat die door Telfort
onvoldoende waren onderbouwd. Ook daarvoor geldt dat bewijs/tegenbewijs niet aan de
377
orde kwam: er was onvoldoende gesteld om dergelijke argumenten voor beoordeling in
aanmerking te laten komen[30.].
—
ten derde zijn er dan argumenten die als voldoende gemotiveerd aangevoerd zijn
aangemerkt, en die wegens wederzijds betwiste standpunten én klaarblijkelijke relevantie
niet konden worden ‗meegenomen‘ zonder dat over de feitelijke juistheid en het feitelijke
gewicht daarvan was beslist. In alinea's 38 en 41 – 42 hiervóór heb ik ten aanzien van de
daar besproken argumenten aangenomen dat dit geval zich voordeed. Het gaat dan om het
argument dat KPN verplicht én in staat zou zijn geweest om de door Telfort benodigde
capaciteit te leveren (zodat Telfort, naar zij stelt, minder reden had om te betwijfelen of dat
ook zou gebeuren). Ik heb hiervóór als mijn lezing van 's hofs beslissing vermeld, dat het
hof deze argumenten als onaannemelijk heeft beoordeeld (wat uiteraard betekent dat daar
in de te maken beoordeling verder geen gewicht aan toekwam). Als die lezing van het arrest
juist is[31.] kan men hier de vraag stellen, of Telfort niet aanspraak kon maken op de kans
om de juistheid van haar zienswijze te bewijzen.
Volgens mij kan dat ook alléén hier: andere stellingen die in de hier omschreven categorie
passen, heb ik niet opgemerkt (en het middel wijst die ook niet aan).
53
Men kan de zo-even omschreven vraag stellen; en misschien moet dat ook. Maar volgens
mij luidt het antwoord op die vraag: nee.
Als men aanneemt dat het hier om een feitelijk omstreden en voor de beoordeling van
Telforts gedrag wezenlijk gegeven ging (en dat lijkt mij wel aannemelijk) geldt toch, dat dit
gegeven viel binnen de bij Telfort berustende stelplicht en bewijslast. Hier betreft het niet
bouwstenen voor de redenering van Scaramea die ertoe leidde dat aan Telfort geen beroep
op exoneratie toekwam, maar gaat het om nadere bijzonderheden die bij gebleken juistheid
konden meebrengen dat aan dit betoog van Scaramea de kracht ontviel. Voor een dergelijk
gegeven liggen stelplicht en bewijslast zo, als ik dat zo-even al aangaf[32.].
54
Het lijkt mij goed, het zojuist betrokken standpunt nog wat te verduidelijken:
De bewijsrechtelijke theorie bespreekt het hier spelende probleem veelal in termen van de
betwisting ten principale aan de ene kant, en het ‗zelfstandig bevrijdend verweer‘ als de
tegenpool daarvan. Betwisting ten principale brengt niet mee dat de betwistende partij de
bewijslast draagt van de feiten die zij ter staving of illustratie van haar betwisting aanvoert
(integendeel, pas door een betwisting gaat voor de betwiste stelling gelden dat die bewijs —
van de kant van de partij die die stelling aan haar vordering of verweer ten grondslag legt
— behoeft). Van een zelfstandig bevrijdend verweer draagt de partij die zich op dat verweer
beroept wél de bewijslast (verondersteld dat de andere partij het desbetreffende gegeven
deugdelijk heeft betwist). In een wat huiselijke maar verhelderende beeldspraak: de stelling
‗nee, immers…‘ tegenover de stelling ‗ja, maar…‘[33.]. In de eerste variant blijft de
bewijslast rusten bij de partij wier stelling betwist wordt, in de tweede rust de bewijslast op
de partij die deze tegenwerping inbrengt.
55
Dit ‗elementaire‘ patroon moet wat worden genuanceerd bij gevallen waarin de stellingen
niet zo duidelijk en diametraal tegenover elkaar staan. Dat kan, bijvoorbeeld, het geval zijn
bij een rechtsverhouding die moet worden beoordeeld ‗met inachtneming van alle relevante
omstandigheden‘. Dan kan zich geredelijk voordoen dat er omstandigheden worden
aangevoerd die tot de waardering van het geheel kunnen bijdragen zonder dat men die
meteen in de rubrieken ‗betwisting‘ dan wel ‗bevrijdend verweer‘ kan onderbrengen (of,
omgekeerd, kan kwalificeren als noodzakelijke bouwsteen voor de vordering of het verweer
in kwestie). Dat zijn dan vaak omstandigheden die, als zij komen vast te staan en
afhankelijk van het gewicht dat daaraan dan blijkt toe te komen, op het gebeurde een
(enigszins) ander licht kunnen werpen.
56
Toch kan men volgens mij met toepassing van de uitgangspunten die aan het ‗versimpelde‘
model ten grondslag liggen, ook de wat minder zwart/wit liggende gevallen oplossen. Om
weer het voorbeeld te gebruiken van de rechtsverhouding die aan de hand van ‗alle
relevante omstandigheden‘ moet worden beoordeeld: dan zullen er omstandigheden zijn die
378
tot het aannemen van de door de eiser gepretendeerde rechtsverhouding bijdragen en
andere omstandigheden die gewicht in de andere schaal (kunnen) leggen. De
laatstgenoemde zullen soms van dien aard zijn dat zij verdienen te worden gekwalificeerd
als ‗loutere‘ betwisting van het bestaan van de rechtsverhouding (of van door de eisende
partij daarvoor aangedragen elementen); maar zij zullen ook vaak zijn aan te merken als
nader naar voren komende gegevens, die kunnen rechtvaardigen dat wat er zoal bijdroeg
tot het aannemen van de rechtsverhouding, heroverweging verdient. Dergelijke argumenten
verdienen met een ‗ja, maar…-verweer‘ op één lijn te worden gesteld.
57
Ter illustratie: een eiser baseert zijn vordering op stellingen A t/m E, en voert aan dat die
tezamen, na vaststelling van hun juistheid en onderling gewicht, een bepaalde
rechtsvordering te zijnen gunste onderbouwen.
De verweerder betwist misschien de stellingen A t/m E of een of meer daarvan (en betwist
misschien ook het daaraan door de eiser verbonden rechtsgevolg); maar hij voert ook
omstandigheden F, G en H ten tonele die géén weerspreking van de door de eiser gestelde
gegevens opleveren maar die, indien zij komen vast te staan (en afhankelijk van het
gewicht dat dááraan blijkt te moeten worden toegekend) kunnen rechtvaardigen dat alsnog
wordt aangenomen dat het door de eiser gestelde rechtsgevolg (ook als de omstandigheden
A t/m E ten volle overeind blijven), toch niet bestaat. De eiser betwist op zijn beurt het
bestaan en/of het gewicht van de omstandigheden F, G en H.
Nu veronderstellen wij dat omstandigheden A t/m E inderdaad komen vast te staan, en dat
die zodanig moeten worden gewaardeerd dat de door eiser gepretendeerde rechtsvordering
‗tot zover‘ toewijsbaar is. Dan lijkt mij als uitgangspunt plausibel dat de verweerder het
bewijsrisico draagt van de omstandigheden F, G en H die — afhankelijk van het daaraan
toekomende gewicht — weer een andere uitkomst (kunnen) opleveren.
Per saldo komt het er, ook hier, op neer dat de eiser het bewijsrisico draagt van de
gegevens die zijn vordering onderbouwen terwijl de verweerder dat risico draagt voor de
gegevens die, zonder als tegenspraak van het door de eiser aangevoerde te kunnen gelden,
een andere uitkomst aandringen.
58
In het aldus geschetste, iets ingewikkeldere model komt aan de feiten waarom het in dit
geval gaat niet de plaats toe van omstandigheden die louter als betwisting van het namens
Scaramea aangevoerde kunnen gelden. (Het gaat dan om het feit dat KPN verplicht en in
staat zou zijn geweest om de door Telfort benodigde capaciteit te leveren, en eventueel de
gevolgtrekking dat Telfort met het oog daarop niet onverantwoord handelde door er zonder
nadere verificatie van uit te gaan dat KPN daadwerkelijk zou leveren én door Scaramea niet
‗te bekwamer tijd‘ in te lichten over mogelijke problemen met de toeleverancier).) Ik
beschouw die gegevens daarentegen als een ‗externe‘ verbijzondering die, nadat eenmaal is
vastgesteld dat het beeld waarop Scaramea een beroep deed (overigens) feitelijk juist was
en dat dat beeld de conclusie dat Telfort ernstig tekort was geschoten rechtvaardigde, toch
weer een ander licht op de zaak zou kunnen werpen en daarmee tot een andere uitkomst
zou kunnen leiden.
Het risico van het al-dan-niet vast komen te staan van deze verbijzondering moet dan,
dunkt mij, bij Telfort worden geplaatst, gegeven dat wat Scaramea had aangevoerd en wat
daaraan voor waardering moest worden gegeven, op zichzelf genomen de rechtsvordering
van Scaramea voldoende onderbouwde.
59
Dat KPN niet tot levering conform Telforts wensen in staat en verplicht was, is niet een
gegeven dat moest komen vast te staan wilde de vordering van Scaramea deugdelijke
grondslag bezitten: in het algemeen moet men tot uitgangspunt nemen dat derden niet
zomaar tot het voldoen aan andermans leveringswensen verplicht zijn (en
voorzichtigheidshalve lijkt mij ook een vraagteken te plaatsen bij het gegeven dat zulke
derden tot levering in staat zijn, zeker als er persberichten zijn geweest die twijfel daarover
rechtvaardigden). Wanneer de derde in kwestie in feite niet geleverd heeft, moet het
tegengestelde feit — dus dat de derde wél tot levering in staat en verplicht was — worden
gerekend tot de ‗ontlastende omstandigheden‘, waarvan het vaststaan voor risico behoort te
komen van de partij die zich daarop beroept.
379
60
Bij die stand van zaken kan Telfort niet staande houden dat zij reeds aan een
ongespecificeerd aanbod van (tegen)bewijs ten aanzien van de hier bedoelde gegevens, de
aanspraak kon ontlenen om tot bewijslevering te worden toegelaten.
Telfort heeft, zoals ik al even opmerkte, geen feitelijke gegevens aangewezen die niet om
(een van) de hiervóór besproken redenen buiten het bereik van de onderhavige
cassatieklacht vallen.
Dat betekent dat ook de klacht van onderdeel 3 mij niet deugdelijk voorkomt.
61
Ik wil niet onvermeld laten dat ik mij heb afgevraagd of het anders zou zijn wanneer, zoals
middelonderdeel 3 tot uitgangspunt neemt, de bewijslast ten aanzien van (sommige van) de
namens Telfort verdedigde argumenten waarmee werd afgedongen op de haar door
Scaramea gemaakte verwijten, inderdaad bij Scaramea zou hebben berust, zodat aan
Telfort in beginsel het recht op tegenbewijslevering zou toekomen.
In een zaak als de onderhavige waarin een opmerkelijke veelheid aan feitelijke stellingen
wordt betrokken die (nagenoeg) alle van enige relevantie kunnen zijn voor een van de
rechter gevraagde afweging, dringt zich enigszins op dat de regel dat men zonder nadere
specificatie aanspraak kan maken op de gelegenheid om tegenbewijs te leveren misschien
nuancering behoeft.
62
Bij een dergelijk ‗kaleidoscopisch‘ samenstel van feiten en feitjes is het immers voor de
rechter (nagenoeg) ondoenlijk om te beoordelen of zich daartussen misschien feiten
bevinden die zich inderdaad voor (tegen)bewijs lenen en of de partij die op tegenbewijs
aanspraak zou kunnen maken daadwerkelijk aan de gelegenheid tot tegenbewijs (een
legitieme) behoefte heeft[34.].
Men zou zich kunnen voorstellen dat in dergelijke omstandigheden van de partij die het
aangaat wél mag worden verlangd dat die nader aangeeft (dus: specificeert) dat er
gegevens zijn die voor tegenbewijslevering in aanmerking komen en dat zij, als dat in het
kader van de waardering die de rechter van de verdere omstandigheden geeft van belang
blijkt te zijn, die gelegenheid ook wil krijgen.
Ik denk dan (dus) aan situaties waarin de feitelijke materie waarmee de rechter
geconfronteerd wordt vergaande twijfel oproept over wát er mogelijk voor
(tegen)bewijslevering in aanmerking zou kunnen komen.
Ik volsta in dit stadium met het opwerpen van de vraag, omdat die vraag volgens mij in
deze zaak niet verder onder ogen hoeft te worden gezien.
63
(Enigszins) in het verlengde van het zojuist gezegde ligt dat, bij de daar besproken feitelijke
achtergrond, voor de beoordeling in cassatie wél moet worden verlangd dat het middel met
enige precisie aanwijst, ten aanzien van wélke feiten en/of stellingen er in de in cassatie
bestreden beslissing verkeerde toepassing van de regels betreffende het aanbieden van
(tegen)bewijs zou hebben plaatsgehad. Van de cassatierechter kan niet verlangd worden
dat die op eigen initiatief het dossier daarop napluist, en daarbij geldt dat het voeren van
verweer in cassatie onevenredig wordt bemoeilijkt als aan dit vereiste niet wordt voldaan.
In middelonderdeel 3 worden de feiten en/of stellingen waarop de klacht doelt niet
aangewezen. Ook om die reden lijkt dit onderdeel mij niet doeltreffend.
Conclusie
Ik concludeer tot verwerping.
Uitspraak Naar boven
Hoge Raad:
1. Het geding in feitelijke instanties
Scaramea heeft bij exploot van 31 maart 2000 Telfort gedagvaard voor de rechtbank te
Amsterdam en gevorderd, kort gezegd, voor recht te verklaren dat Telfort toerekenbaar is
tekortgeschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen jegens Scaramea ter
zake van de tussen partijen overeengekomen levering van internetdiensten waaronder het
ter beschikking stellen van internetconnectiecapaciteit zoals onder andere vastgelegd in de
380
brief van Telfort aan Scaramea van 26 augustus 1999 en dat Telfort is gehouden de
dientengevolge door Scaramea geleden en nog te lijden schade aan haar te vergoeden.
Voorts heeft Scaramea gevorderd Telfort te veroordelen tot betaling van een bedrag van ƒ
228.570.122, met rente en kosten.
Telfort heeft de vordering bestreden.
De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 15 mei 2002 de zaak naar de rol verwezen voor
akte aan de zijde van Scaramea. Na verder processueel debat heeft de rechtbank bij tweede
tussenvonnis van 28 januari 2004 de zaak aangehouden voor akte aan de zijde van
Scaramea omtrent het aantal en de persoon van de door de rechtbank te benoemen
dekundige(n) en de aan deze(n) voor te leggen vragen. Tegen dit tussenvonnis heeft de
rechtbank tussentijds hoger beroep opengesteld.
Tegen beide vonnissen van de rechtbank heeft Scaramea hoger beroep ingesteld bij het
gerechtshof te Amsterdam.
Bij arrest van 31 augustus 2006 heeft het hof de vonnissen van de rechtbank bekrachtigd
en de zaak teruggewezen naar de rechtbank Amsterdam. Hierna heeft het hof bij arrest van
23 november 2006 bepaald dat tegen het arrest van 31 augustus 2006 cassatieberoep kan
worden ingesteld.
De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof van 31 augustus 2006 heeft Telfort beroep in cassatie
ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Scaramea heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor Telfort toegelicht door mr. W.H. van Hemel, advocaat te Amsterdam, en
voor Scaramea door haar advocaat alsmede door mr. M.S. Goeman, advocaat bij de Hoge
Raad.
De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot verwerping.
Mr. Van Hemel voornoemd heeft namens Telfort bij brief van 13 juni 2008 op die conclusie
gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1
In cassatie kan worden uitgegaan van hetgeen in de conclusie van de Advocaat-Generaal
onder 1 tot en met 4 is vermeld als korte samenvatting van de door de rechtbank in haar
tussenvonnis van 15 mei 2002 onder 1.1 – 1.31 vastgestelde feiten, die ook het hof blijkens
rov. 2.1 en volgende met enige correcties tot uitgangspunt heeft genomen.
3.2
Het geschil tussen partijen betreffende de levering van interconnectiecapaciteit heeft eerder
het onderwerp gevormd van een procedure in kort geding tot nakoming van het
overeengekomene, waarin de Hoge Raad op 31 mei 2002 een arrest heeft gewezen, nr.
C00/332, NJ 2003, 343. De hiervoor in 1 vermelde vordering strekt tot het geven van een
verklaring voor recht dat Telfort jegens Scaramea toerekenbaar is tekortgeschoten in de
nakoming van haar verplichtingen en daarom gehouden is tot vergoeding van schade,
alsmede tot veroordeling van Telfort tot schadevergoeding.
De rechtbank heeft, met verwerping van het door Telfort gevoerde verweer in zoverre,
geoordeeld, kort gezegd, dat de op Telfort rustende verbintenis in essentie als
resultaatsverbintenis is te beschouwen en dat het beroep van Telfort op de in art. 12 van
haar algemene voorwaarden opgenomen exoneratieclausule naar maatstaven van
redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof heeft in het thans bestreden
tussenarrest de tegen deze oordelen gerichte grieven verworpen. Het heeft daartoe onder
meer als volgt overwogen.
a.
Het bepaalde in art. 4.4 van de algemene voorwaarden van Telfort, inhoudende dat Telfort
zich zal inspannen de door haar aangegeven leveringstermijnen in haar aanbiedingen en de
overeenkomst te realiseren, ontneemt aan resultaatsverbintenissen als de verplichting om
tijdig te leveren niet het karakter van resultaatsverbintenis; het verplicht Telfort slechts zich
in te spannen om haar (resultaats-)verbintenis na te komen. (eerste rov. 3.2)
381
b.
Dat het niet nakomen van de overeengekomen leveringstermijnen een tekortkoming van de
zijde van Telfort oplevert, heeft Telfort in hoger beroep verder niet bestreden. (eerste rov.
3.2)
c.
Het beroep op art. 12 lid 1 van de algemene voorwaarden van Telfort, waarin een uitsluiting
van aansprakelijkheid is opgenomen, is onder de in rov. 3.5 en 3.6 geschetste
omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. De door
Telfort in dit verband aangevoerde feiten en omstandigheden leiden niet tot een ander
oordeel, waarbij van belang is dat, gelet op hetgeen in rov. 3.6 is overwogen, ervan moet
worden uitgegaan dat het voor Telfort in een vroeg stadium betrekkelijk eenvoudig was de
schade van Scaramea, waarvan Telfort wist dat die aanzienlijk kon worden, te voorkomen,
en Telfort niettemin, bewust roekeloos handelend, heeft nagelaten die schade te
voorkomen. (rov. 3.7)
d.
Voor de vraag tot welke levering KPN jegens Telfort verplicht is, is het ‗forecastsysteem‘ niet
zonder belang. Onvoldoende onderbouwd is de stelling van Telfort dat zij geredelijk ervan
mocht uitgaan dat KPN haar de ten behoeve van Scaramea bestelde capaciteit zou leveren,
ook al ging deze de ‗forecasts‘ te boven. (rov. 3.8)
e.
De bewijsaanbiedingen van Telfort zijn niet betrokken op voldoende concrete feitelijke
stellingen die — indien bewezen — tot een ander oordeel noodzaken, en dienen daarom te
worden gepasseerd. (rov. 3.15)
3.3
Het in drie onderdelen verdeelde middel keert zich achtereenvolgens tegen de hiervoor in
3.3 onder a (onderdeel 1), onder c en d (onderdeel 2) en onder e (onderdeel 3)
weergegeven oordelen van het hof.
3.4
De in onderdeel 1 aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft,
gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording
van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
3.5
Onderdeel 2 voert een groot aantal rechts- en motiveringsklachten aan tegen het oordeel
van het hof dat in de gegeven omstandigheden het beroep van Telfort op de
exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Deze
klachten zijn tevergeefs voorgesteld. Het hof heeft het gelijkluidende oordeel van de
rechtbank onderschreven en het heeft daarbij, samengevat, in aanmerking genomen
—
dat Telfort zich op 2 of 3 juli 1999 onvoorwaardelijk heeft verbonden tot levering van de
bestelde 5000 poorten met daarbij behorende interconnectiecapaciteit, met een definitieve
leveringstermijn van 16 september 1999 voor 2500 poorten en ‗in de eerste week van
oktober 1999‘ voor de overige 2500 poorten,
—
dat Telfort, hoewel er voldoende reden was om eraan te twijfelen dat KPN zou voldoen aan
een verzoek tot met het oog hierop noodzakelijke uitbreiding van de
interconnectiecapaciteit, heeft nagelaten bij KPN te verifiëren of de benodigde extra
capaciteit daadwerkelijk beschikbaar zou komen,
—
dat Telfort wist dat de ambitieuze internetplannen van Scaramea in het water zouden
kunnen vallen indien Telfort de overeengekomen interconnectiecapaciteit niet zou leveren,
terwijl Scaramea in juli/augustus 1999 nog in staat was om zich zonodig elders van de
benodigde capaciteit te voorzien,
—
dat het in dat stadium betrekkelijk eenvoudig was de schade van Scaramea, waarvan
Telfort wist dat die aanzienlijk kon worden, te voorkomen, maar Telfort dat heeft nagelaten.
Anders dan het onderdeel betoogt, heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste
rechtsopvatting door te oordelen dat onder deze omstandigheden een beroep op de
382
exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het
hof heeft daarbij kunnen oordelen dat het gedrag van Telfort, die bekend was met het grote
belang van Scaramea bij levering van de overeengekomen interconnectiecapaciteit en de bij
het uitblijven daarvan dreigende aanzienlijke schade, in enkele opzichten als bewust
roekeloos handelen moet worden beschouwd, te weten het ondanks tot twijfel aanleiding
gevende aanwijzingen niet verifiëren of KPN daadwerkelijk tijdig kon leveren, en het
achterwege laten van betrekkelijk eenvoudige maatregelen ter voorkoming van aanzienlijke
schade van Scaramea. Daarmee heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat Telfort zich
welbewust op zodanig onzorgvuldige wijze jegens Scaramea heeft gedragen dat het naar
maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn indien zij zich op de
exoneratieclausule zou mogen beroepen. Het hof heeft tot zijn oordeel kunnen komen ook
zonder dat is komen vast te staan dat Telfort daadwerkelijk wist dat KPN de benodigde
capaciteit niet tijdig zou leveren of dat Telfort daaraan daadwerkelijk twijfelde. Het hof heeft
toereikend kunnen achten dat zodanige aanwijzingen voor twijfel dienaangaande bestonden
dat Telfort, ook met het oog op de grote belangen van Scaramea, bij KPN behoorlijk had
moeten verifiëren of KPN ondanks die aanwijzingen tot tijdige levering in staat was, zodat
zij zo nodig Scaramea nog tijdig had kunnen waarschuwen. Het oordeel van het hof is voor
het overige zo zeer verweven met waarderingen van feitelijke aard dat het in cassatie niet
op juistheid kan worden onderzocht. Het is ook niet onbegrijpelijk en behoefde geen verdere
motivering dan het hof heeft gegeven. Ook de tegen dit oordeel aangevoerde
motiveringsklachten, die in wezen een hernieuwde feitelijke beoordeling van het geschil
beogen, stuiten alle op het voorgaande af.
3.6
Onderdeel 3 keert zich tegen rov. 3.15 waarin het hof heeft overwogen dat de
bewijsaanbiedingen van Telfort dienen te worden gepasseerd nu deze niet zijn betrokken op
voldoende concrete feitelijke stellingen die — indien bewezen — tot een ander oordeel
noodzaken. Het onderdeel wijst erop dat Telfort ook heeft aangeboden tegenbewijs te
leveren, en dat een dergelijk aanbod niet kan worden gepasseerd met als argument dat het
niet voldoende is gespecificeerd. Het oordeel van het hof omtrent de onaanvaardbaarheid
van het beroep op de exoneratieclausule is evenwel klaarblijkelijk mede gebaseerd op niet
weersproken stellingen van Scaramea, op stellingen van Telfort zelf, en voor het overige op
uitleg van gedingstukken door het hof. In dit licht had het onderdeel specifiek behoren te
vermelden tegen welke concrete, ondanks voldoende gemotiveerde betwisting door Telfort,
bewezen geachte stellingen van Scaramea het hof ten onrechte geen tegenbewijs door
Telfort heeft toegelaten. Nu dat is verzuimd, kan het onderdeel niet tot cassatie leiden.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt Telfort in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de
zijde van Scaramea begroot op € 5.987,34 aan verschotten en € 2.200 voor salaris.
Voetnoten
Voetnoten
[1.] Blijkens rov. 2.1 e.v. van het in cassatie bestreden (tussen)arrest heeft het hof zich
nagenoeg geheel aangesloten bij de in de eerste aanleg vastgestelde feiten. Daarvan wordt
een uitstekend, zeer gedetailleerd overzicht gegeven in de rov. 1.1 – 1.31 van het in de
eerste aanleg op 15 mei 2002 gewezen tussenvonnis. Een klein deel van de hier gedane
vaststellingen is in de appelinstantie met succes bestreden, maar daarbij gaat het niet om
voor de beoordeling in cassatie relevante feiten. Ik veroorloof mij een samenvatting te
geven, ontleend aan de in appel niet bestreden vaststellingen uit het bedoelde
tussenvonnis.
[2.] Zo worden faciliteiten genoemd die verbinding tussen de netwerken van Telfort en
van KPN bewerkstelligen.
[3.] Dit kort geding heeft geleid tot HR 31 mei 2002, NJ 2003, 343 m.nt. HJS.
[4.] Tevens wordt een beroep gedaan op de in de algemene voorwaarden opgenomen
overmachtsclausule; zie bij alinea 29, voetnoot 18 hierna.
383
[5.] Het in cassatie bestreden arrest is van 31 augustus 2006. De cassatiedagvaarding is
op 30 november 2006 uitgebracht.
[6.] Men zou overigens kunnen verdedigen dat op de contractspartij die ‗slechts‘ een
inspanningsverbintenis op zich heeft genomen, een zwaardere verplichting rust om haar
wederpartij voor schade als de onderhavige te behoeden dan wanneer er van een
resultaatsverbintenis sprake is: in het laatste geval heeft de wederpartij immers voor haar
schade gemakkelijker verhaal op de ander dan in het eerste. Die mogelijkheid van
gemakkelijker verhaal zou (iets) kunnen afdoen aan de mate van zorg die met het oog op
schademogelijkheden als deze gevergd mag worden. Argumenten waarom de hier bedoelde
verplichting bij aanwezigheid van een inspanningsverbintenis als lichter zou mogen worden
beoordeeld dan wanneer er een resultaatsverbintenis zou gelden, kan ik niet bedenken.
[7.] Het onderscheid heeft (natuurlijk) ook voor de praktijk belangrijke consequenties als
het gaat om stelplicht en bewijslast: het maakt het nodige verschil of men kan volstaan met
stellen (en aantonen) dat een bepaald resultaat is uitgebleven, of dat men gehouden is te
stellen en aan te tonen dat er bepaalde aspecten van de prestatie van de wederpartij ten
achter zijn gebleven bij de inspanningen die van deze partij verwacht mochten worden; zie
daarover Den Tonkelaar, Resultaatsverbintenissen en inspanningsverbintenissen, 1982,
hoofdstuk 3. In deze zaak beroept Telfort zich echter op het inhoudelijke verschil tussen de
twee bedoelde (categorieën van) verbintenissen, en komt dit ‗processuele‘ verschil niet aan
de orde.
[8.] Historisch is het onderscheid tussen inspannings- en resultaatsverbintenissen
ontwikkeld in het kader van het leerstuk van de overmacht (en dus: van de risico-
verdeling); zie daarover Den Tonkelaar, Resultaatsverbintenissen en
inspanningsverbintenissen, 1982, hoofdstuk 1.
[9.] Asser - Hartkamp - Sieburgh 6 - I, 2008, nr. 192.
[10.] Den Tonkelaar, Resultaatsverbintenissen en inspanningsverbintenissen, 1982, nrs.
4.1 – 4.2.
[11.] Ongeveer net zo onaannemelijk, als dat de voordelen van een boven verwachting
gunstige uitkomst aan de dienstverlener zouden (mogen) toevallen.
[12.] Illustraties leveren HR 25 januari 1991, NJ 1992, 97 m.nt. EAAL, rov. 3.2; HR 9
maart 1990, NJ 1990, 428, rov. 3.2.
[13.] HR 14 april 2006, NJ 2006, 259, rov. 3.3.2. Ik citeer: ‗…voor een mechanische
hantering van het onderscheid tussen ‗resultaats- en inspanningsverbintenissen‘ dient te
worden gewaakt.‘ (uit: Asser - Hartkamp - Sieburgh 6 - I, 2008, nr. 370; aldaar ook veel
verdere verwijzingen).
[14.] Zie nogmaals Asser - Hartkamp - Sieburgh 6-I, 2008, nr. 192. Ik herinner er aan dat
beoordelingen als de onderhavige uitleg vergen van de desbetreffende rechtshandeling
(overeenkomst), en daarmee een in sterk overwegende mate feitelijk karakter dragen.
[15.] Onderdeel 5 wijst op een reeks argumenten die ertoe strekten dat de algemene
voorwaarden voldoende duidelijk en nadrukkelijk onder de aandacht van Scaramea waren
gebracht. Zulke argumenten dragen maar weinig bij als het erom gaat dat aan de algemene
voorwaarden een specifieke (en nogal uitzonderlijke) betekenis zou moeten worden
toegekend. Hoe zwaar men de toepasselijkheid van zijn algemene voorwaarden ook
benadrukt, daardoor gaan die toch gewoonlijk niet een (wezenlijk) andere betekenis krijgen.
Ik zie dan ook niet in dat het hof verplicht was om deze argumenten — die het hof kennelijk
als niet-overtuigend heeft beoordeeld — specifiek in zijn motivering te betrekken.
[16.] Waarbij ik in herinnering roep dat dit een relatief begrip is, omdat ‗absolute‘
resultaatsverbintenissen, evenals ‗absolute‘ inspanningverbintenissen, zelden of nooit
voorkomen.
[17.] HR 21 juni 1996, NJ 1997, 327 m.nt. DWFV, rov. 3.4; zie ook HR 9 mei 2008,
rechtspraak.nl BC1255, rov. 3.4.2; Asser Procesrecht/Veegens - Korthals Altes - Groen,
2005, nr. 134.
[18.] Het hof heeft (in rov.3.4) art. 12 van de algemene voorwaarden overigens
onderscheiden in bepalingen die op uitsluiting van aansprakelijkheid doelden en (andere)
bepalingen die beperking van de aansprakelijkheid beoogden; en het hof heeft aangenomen
dat het in de appelfase alleen ging om de bepalingen die op uitsluiting van aansprakelijkheid
doelden. Op dit detail in 's hofs redenering worden geen cassatieklachten gericht. Telfort
384
beroept zich ook op de overmachtsclausule van art. 16 van haar algemene voorwaarden. In
het betoog in cassatie wordt aan deze bepaling echter verder geen specifieke argumentatie
gewijd. Ik zal er van mijn kant dan ook niet uitvoerig op ingaan. Ik wijs er wel op dat een
beroep op overmacht slecht te verenigen valt met enige relevante schuld aan de kant van
de partij die zich op overmacht wil beroepen (en dus al helemaal niet met ‗bewuste
roekeloosheid‘ aan de kant van die partij): overmacht is er als een beroep wordt gedaan op
verhinderende omstandigheden die niet aan de debiteur mogen worden toegerekend. Bij
handelen dat de debiteur (ernstig) te verwijten valt, kan dat zich niet of nauwelijks
voordoen.
[19.] Voor een ander geval waarin de wet zich van ‗bewuste roekeloosheid‘ bedient als
middel ter bescherming van een partij, namelijk dat van de aansprakelijkheid van de
werknemer voor schade toegebracht aan de werkgever, heeft de Hoge Raad eveneens een
beperkte uitleg aan dit begrip gegeven, maar de grenzen beduidend minder nauw getrokken
dan in het geval van de CMR-bepaling; zie bijvoorbeeld HR 1 februari 2008, RvdW 2008,
176, rov. 5.2.2 (de daar geformuleerde maatstaf verwijst naar de ‗aanmerkelijke kans‘ op
verwezenlijking van het relevante gevaar. Daarvan zal, dunkt mij, al (veel) eerder sprake
zijn dan wanneer de kans op verwezenlijking groter moet zijn dan de kans op niet-
verwezenlijking.).
[20.] Dat de rechtspraak over vervoersrecht van beperkte betekenis is voor de
overeenkomstige regels die voor andere contractuele situaties gelden, wordt uitvoerig
onderzocht door Van Dunné in TMA 2005, p. 89 e.v. (en in Haak c.s., Bewuste
roekeloosheid in het privaatrecht, 2004, p. 115 e.v.).
[21.] HR 15 oktober 2004, NJ 2005, 141, rov. 3.5; HR 18 juni 2004, NJ 2004, 585, rov.
3.6; HR 12 mei 2000, NJ 2000, 412, rov. 3.4. Zie ook HR 21 december 2001, JOR 2002, 45
m.nt. B. Wessels, rov. 3.4 en HR 11 februari 2000, NJ 2000, 294, rov. 3.5 en 3.7.
[22.] HR 21 december 2001, JOR 2002, 45 m.nt. Wessels, rov. 3.4; HR 11 februari 2000,
NJ 2000, 294, rov. 3.5; HR 12 december 1997, NJ 1998, 208, JOR 1998, 39 m.nt.
Kortmann, rov. 3.6.1; HR 30 september 1994, NJ 1995, 45, rov. 3.4.2; maar ook dan moet
dat met inachtneming van alle omstandigheden worden beoordeeld, zie opnieuw HR 18 juni
2004, NJ 2005, 585, rov. 3.6 en HR 12 december 1997, NJ 1998, 208, rov. 3.2 – 3.4.3 en
rov. 3.6.1. Van de omvangrijke literatuur over het onderwerp noem ik: T&C Burgerlijk
Wetboek Boeken 5, 6, 7 en 8, 2007, Valk, art. 6:248, aant. 4 sub b; Hijma c.s.,
Rechtshandeling en overeenkomst, 2007, nrs. 284 en 284a; Asser - Hartkamp 4 - I, 2004,
nrs. 342 e.v. (zie i.h.b. nr. 345 – 345a); Duyvensz, De redelijkheid van de
exoneratieclausule, diss. 2003, p. 30 – 35 en 97 – 98; Van Dunné, Verbintenissenrecht Deel
1, Contractenrecht, 2001, p. 420 – 449.
[23.] In de meeste genoemde gevallen ging het om een exoneratieclausule uit algemene
voorwaarden en om commerciële partijen, maar in HR 11 februari 2000, NJ 2000, 294 ging
het om de aankoop van een huis in een transactie tussen particulieren.
[24.] De in dit geval gekozen formulering vertoont de nodige verwantschap met de
motivering die het hof in deze zaak aan zijn verwerping van Telforts beroep op exoneratie
ten grondslag heeft gelegd.
[25.] In het huidige BW wordt de uitdrukking ‗bewuste roekeloosheid‘ gehanteerd waar
onder de gelding van het ‗oude‘ BW gewoonlijk van ‗grove schuld‘ werd gesproken. Ik ga
voorbij aan de vraag of er geringe verschillen zijn aan te wijzen tussen de met beide
uitdrukkingen beoogde begrippen (er wordt, met name, getwist over de vraag of het ene
begrip meer ruimte laat voor ‗subjectieve‘ waardering, dus met inachtneming van de
werkelijke wetenschap/bedoelingen van de betrokkene, dan het andere): op dergelijke
verschillen is in deze zaak geen beroep gedaan.
[26.] Zie voor een uitdrukkelijke bevestiging alinea 11 van de conclusie van A - G
Hartkamp bij HR 12 december 1997, NJ 1998, 208.
[27.] Aldaar wordt ook gesteld dat dat oordeel blijk zou geven van een onjuiste
rechtsopvatting; maar dat is, zoals voor de hand ligt nu het hier een sterk overwegend
‗feitelijke‘ vaststelling betreft, niet het geval. Het middelonderdeel zet ook niet nader uiteen
waarom gemeend wordt dat hier een onjuiste rechtsopvatting aan het licht zou treden.
385
[28.] Nog afgezien daarvan, of die beschouwingen steun vinden in namens Telfort in de
feitelijke instanties betrokken stellingen; het middelonderdeel verzuimt aan te geven waar
dergelijke steun in de stukken zou kunnen worden gevonden.
[29.] Uitleg van uitspraken van bestuurlijke en rechterlijke instanties is als ‗feitelijk‘ aan te
merken: HR 19 december 2003, NJ 2004, 386 m.nt. PCEvW, rov. 3.5 (uitleg uitspraak
bestuursrechter); HR 7 november 2003, NJ 2004, 99 m.nt. TK, rov. 3.5; HR 3 mei 2002, NJ
2002, 348, rov. 3.2; HR 16 juni 2000, NJ 2000, 584 m.nt. CJHB, rov. 3.3; Asser
Procesrecht/Veegens - Korthals Altes - Groen, 2005, nr. 61 (bij noot 5, p. 134).
[30.] Zie de in alinea 42 hiervóór besproken argumenten.
[31.] Telfort verdedigt paradoxaal genoeg een andere lezing van het arrest, waarin het hof
veronderstellenderwijs van de juistheid van al Telforts stellingen zou zijn uitgegaan. In de
hier besproken context, namelijk die van Telforts bewijsaanbod, zou aanvaarding van dit
standpunt betekenen dat het derde middelonderdeel ongegrond is: bij als
veronderstellenderwijs juist beoordeelde gegevens komt bewijslevering natuurlijk niet in
aanmerking.
[32.] HR 18 januari 2005, NJ 2006, 151, rov. 3.3; HR 18 oktober 2004, NJ 2006, 478
m.nt. J. Hijma, rov. 3.5; Asser, Bewijslastverdeling, 2004, nrs. 13, 14 (zie i.h.b. het
voorbeeld onder 3) en 15.
[33.] Zie voor die beeldspraak bijvoorbeeld Schenck in ‗Heer en Meester‘ (liber amicorum
Sillevis Smitt), 2004, p. 78.
[34.] In de reeds aangehaalde noot bij NJ 2005, 270 veronderstelt Asser dat gewoonlijk
‗van meet af aan duidelijk‘ is wát er voor tegenbewijslevering in aanmerking komt, en
tegelijk ook dat het dan om relevante gegevens gaat; zie ook Schenck in ‗Heer en Meester‘
(liber amicorum Sillevis Smitt), 2004, p. 81. Deze zaak illustreert dat dat onder
omstandigheden anders kan zijn.
386
NJ 2011/571: Algemene voorwaarden; heeft de gebruiker reeds aan zijn uit art.
6:233, onder b BW voortvloeiende informatieplicht voldaan indien de d...
Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 11 februari 2011
Magistraten:
Mrs. J.B. Fleers, A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, J.C. van Oven, F.B. Bakels
Zaaknr: 09/03748
Conclusie: A-G Wissink
LJN: BO7108
Noot: Jac. Hijma Roepnaam: -
Wetingang: BW art. 6:230c, 6:233 onder b, 6:234
Essentie
Algemene voorwaarden; heeft de gebruiker reeds aan zijn uit art. 6:233, onder b BW
voortvloeiende informatieplicht voldaan indien de desbetreffende voorwaarden (door een
zoekopdracht) op internet kunnen worden gevonden?
Het hof heeft niet vastgesteld dat sprake is van een tussen partijen langs elektronische weg
tot stand gekomen overeenkomst en evenmin dat de wederpartij heeft ingestemd met
kennisneming van de algemene voorwaarden langs elektronische weg. Aan de voorwaarden
waaronder een redelijke mogelijkheid tot kennisneming als bedoeld in art. 6:233, onder b,
BW langs elektronische weg kan worden geboden, is derhalve noch onder de vigeur van het
hier toepasselijke art. 6:234 lid 1 (oud) BW noch onder het met ingang van 1 juli 2010
geldende art. 6:234 lid 3 BW voldaan. (Opmerking verdient dat de verwijzing naar art.
6:230c kennelijk abusievelijk in art. 6:234 is weggevallen.)
Ten overvloede wordt overwogen dat een redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van
de in art. 6:233, onder b, juncto art. 6:234 BW vervatte regeling niet meebrengt dat, indien
de mogelijkheid tot kennisneming langs elektronische weg mag worden geboden, de
gebruiker reeds aan zijn uit art. 6:233, onder b, voortvloeiende informatieplicht heeft
voldaan indien de desbetreffende voorwaarden (door een zoekopdracht) op internet kunnen
worden gevonden. Uit het systeem van art. 6:234 (oud) volgt immers — gelijk onder het
huidige art. 6:234 BW het geval is — dat de gebruiker het initiatief tot bekendmaking van
de algemene voorwaarden moet nemen, en wel op zodanige wijze dat voor de wederpartij
duidelijk is welke voorwaarden op de rechtsverhouding van toepassing zijn en dat de
wederpartij daarvan eenvoudig kennis kan nemen.
Samenvatting
First Data, eiseres tot cassatie, heeft op verzoek van Attingo, verweerster in cassatie, twee
offertes uitgebracht betreffende hard- en software voor enkele verkooppunten van Attingo
op de luchthaven Schiphol. Beide offertes zijn door partijen ondertekend. First Data heeft
veroordeling gevorderd van Attingo tot betaling van de door Attingo onbetaald gelaten
facturen ter hoogte van € 18.145,16, te vermeerderen met wettelijke rente en
buitengerechtelijke kosten, en veroordeling van Attingo, op basis van de algemene (Fenit-
)voorwaarden, in de werkelijk gemaakte en nog te maken kosten voor rechtsbijstand.
Attingo heeft onder meer het verweer gevoerd dat de Fenit-voorwaarden in dit geval niet
van toepassing zijn. Ten aanzien van dat verweer overwoog het hof dat de door First Data
gestelde mogelijkheid om via een zoekopdracht op het internet van de Fenit-voorwaarden
kennis te nemen, onvoldoende is om aan de norm van artikel 6:233 onder b BW te voldoen.
Ervan uitgaande dat de Fenit-voorwaarden niet aan Attingo ter hand zijn gesteld en dat
Attingo ook overigens niet een redelijke mogelijkheid is geboden van de voorwaarden
kennis te nemen, heeft het hof bedingen uit de Fenit-voorwaarden waarop door First Data
een beroep is gedaan vernietigd.
Bij de beoordeling van de tegen dit oordeel gerichte klacht dient tot uitgangspunt dat het
hof niet heeft vastgesteld dat sprake is van een tussen partijen langs elektronische weg tot
stand gekomen overeenkomst en evenmin dat Attingo uitdrukkelijk heeft ingestemd met
kennisneming van de algemene voorwaarden langs elektronische weg. Aan de voorwaarden
waaronder een redelijke mogelijkheid tot kennisneming als bedoeld in art. 6:233, onder b,
BW langs elektronische weg kan worden geboden, is derhalve noch onder de vigeur van het
387
hier toepasselijke art. 6:234 lid 1 (oud) BW noch onder het met ingang van 1 juli 2010
geldende art. 6:234 lid 3 BW voldaan (opmerking verdient dat de verwijzing naar art.
6:230c kennelijk abusievelijk in art. 6:234 is weggevallen), zodat het onderdeel niet tot
cassatie kan leiden.
Ten overvloede wordt overwogen dat een redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van
de in art. 6:233, onder b, in verbinding met art. 6:234 vervatte regeling niet meebrengt
dat, indien de mogelijkheid tot kennisneming langs elektronische weg mag worden
geboden, de gebruiker reeds aan zijn uit art. 6:233, onder b, voortvloeiende
informatieplicht heeft voldaan indien de desbetreffende voorwaarden (door een
zoekopdracht) op internet kunnen worden gevonden. Uit het systeem van art. 6:234 (oud)
volgt immers — gelijk onder het huidige art. 6:234 het geval is — dat de gebruiker het
initiatief tot bekendmaking van de algemene voorwaarden moet nemen, en wel — zo volgt
uit de hier eveneens van betekenis te achten toelichting op art. 6:234 leden 2 en 3 (nieuw)
— op zodanige wijze dat voor de wederpartij duidelijk is welke voorwaarden op de
rechtsverhouding van toepassing zijn en dat de wederpartij daarvan eenvoudig kennis kan
nemen. Het oordeel van het hof dat aan de in art. 6:233, onder b, vervatte norm niet reeds
is voldaan indien de wederpartij de mogelijkheid heeft zelf door gebruikmaking van internet
de toepasselijke voorwaarden te raadplegen, is mitsdien juist. Nu in cassatie ervan moet
worden uitgegaan dat de algemene voorwaarden niet rechtsgeldig door First Data langs
elektronische weg aan Attingo beschikbaar zijn gesteld getuigt het oordeel dat indien het
redelijkerwijs mogelijk is de voorwaarden ter hand te stellen, dit ook (daadwerkelijk) dient
te gebeuren, niet van een onjuiste rechtsopvatting.
Partij(en)
First Data B.V., te 's‑Gravenhage, tot cassatie, adv.: mr. H.J.W. Alt,
tegen
KPN Hotspots Schiphol B.V. voorheen genaamd: Attingo B.V., te Zeist, verweerster in
cassatie, adv.: mr. J.W.H. van Wijk en mr. S.M. Kingma.
Voorgaande uitspraak
Hof:
4. Behandeling van het hoger beroep
4.1.
De door partijen geformuleerde grieven vormen aanleiding (beide) principale appellen en
het incidentele appel gezamenlijk en in volle omvang te behandelen.
4.2.
First Data legt, kort samengevat, aan haar vordering ten grondslag dat Attingo tekort schiet
in haar betalingsverplichtingen uit hoofde van de tussen partijen gesloten
overeenkomst(en), door te weigeren voor de op de genoemde facturen in rekening
gebrachte leveringen en diensten de overeengekomen prijs, althans een redelijke
vergoeding te betalen.
4.3.
Attingo stelt in conventie primair dat er — door toedoen van First Data — tussen hen geen
overeenkomst tot stand is gekomen. Attingo wijst erop dat haar een geïntegreerde aanpak
van het gehele automatiseringsproces voor ogen stond, vastgelegd in een naar aanleiding
van een offerte van First Data opgesteld schriftelijk contract met daarin opgenomen alle
belangrijke facetten van de aanbesteding. Noch de offerte noch het contract is er —
ondanks dat zij daar steeds op heeft aangedrongen — gekomen terwijl zij daar wel op heeft
mogen vertrouwen, aldus Attingo. Door eenzijdig de onderhandelingen c.q. voorbereidingen
te onderbreken heeft First Data dat vertrouwen geschonden en gehandeld in strijd met haar
precontractuele verplichtingen jegens Attingo, weshalve First Data gehouden is tot
(volledige) schadevergoeding, of tenminste vergoeding van gemaakte kosten en gederfde
winst. Voorts stelt Attingo dat nu geen overeenkomst tot stand is gekomen zij gerechtigd is
hetgeen zij betaald heeft in het vertrouwen dat er een overeenkomst tot stand zou komen,
te weten € 28.774,04, uit hoofde van onverschuldigde betaling terug te vorderen. Subsidiair
stelt Attingo in conventie dat partijen uitsluitend een overeenkomst hebben gesloten ten
388
aanzien van hetgeen door de offertes is geaccordeerd en meer subsidiair stelt zij dat ook
ten aanzien van de zaken die door First Data in rekening zijn gebracht met de in deze
procedure in geschil zijnde facturen een overeenkomst is gesloten, hetgeen in reconventie
leidt tot het subsidiaire standpunt dat First Data wanprestatie heeft gepleegd.
4.4.
First Data stelt dat zij heeft geleverd hetgeen is overeengekomen, dat zij niet in een
precontractuele relatie is blijven steken en dat zij niet toerekenbaar tekort is geschoten in
de nakoming van enige overeenkomst. First Data wijst erop dat zij door Attingo nimmer in
gebreke is gesteld, alsmede op 100% eigen schuld van Attingo in de zin van artikel 6:101
BW. Een partij die, aldus First Data, zelf niet betaalt kan van zijn wederpartij niet (blijven)
verwachten dat die doorwerkt ter verdere optimalisering van het geleverde. Ten aanzien
van de in reconventie gevorderde schadevergoeding beroept First Data zich uiterst
subsidiair op de te dezen toepasselijke algemene voorwaarden van Fenit, meer in het
bijzonder op de artikelen 10.2, 10.4 en 10.5.
4.5.
Op grond van de door beide partijen ondertekende offertes, de overgelegde e-
mailcorrespondentie (waaruit geenszins naar voren komt dat nog niet met uitvoering is
begonnen, gezien onder meer het e-mailbericht van 11 februari 2002 van Attingo aan First
Data {prod. 1 CvA p.75}, het e-mailbericht van 4 maart 2002 van Attingo aan First Data
{prod. 1 CvA p. 87 e.v., maar in het bijzonder p. 89} en de e-mail van 15 maart 2002 van
Attingo aan First Data {prod. 1 CvA p. 119}) alsmede het door Attingo buiten de offertes
om in ontvangst nemen van door First Data geleverde apparatuur en het aanvaarden van
door First Data verrichte werkzaamheden komt het hof tot het oordeel dat Attingo First Data
heeft ingeschakeld, althans dat First Data dat redelijkerwijs heeft mogen begrijpen, voor het
volledig installeren en operationaliseren van een systeem waarmee Attingo internettoegang
kan aanbieden aan bezoekers van Schiphol, inclusief onbemande stations.
4.6.
Deze inschakeling door Attingo van First Data betreft een overeenkomst van opdracht,
waaraan First Data uitvoering is gaan geven. Dat dit niet schriftelijk is vastgelegd doet daar
in beginsel niet aan af. Weliswaar stelt Attingo dat de door haar ondertekende offertes geen
overeenkomst belichamen, doch uitsluitend bevestigingen van bestellingen die niet los te
zien zijn van een overeenkomst waarvan zij de totstandkoming mocht verwachten, maar
welke totstandkoming First Data heeft belet door geen passend totaal aanbod te doen, doch
deze stelling wordt verworpen. Geoordeeld wordt dat, gelet op het hiervoor onder 4.5
genoemde gedrag van Attingo, dit voor First Data onvoldoende kenbaar was. Hieraan doet
niet af dat zij, zoals Attingo stelt, de offertes alleen heeft geaccordeerd ten aanzien van
onderdelen aangezien haast geboden was. Gezien de wijze van ondertekening namens
Attingo en Attingo's handelen daarna heeft First Data dit niet behoeven te begrijpen, ook
niet indien daarbij de e-mail van Attingo van 13 december 2001 wordt betrokken. Van
Attingo had mogen worden verwacht dat zij zich explicieter daarover had uitgelaten.
4.7.
Een en ander brengt mee dat Attingo in beginsel de door First Data verstuurde facturen
dient te voldoen, behoudens — waarvoor verwezen wordt naar de rechtsoverweging 4.12 —
de gegrondheid van haar per factuur opgeworpen betwisting. Indien Attingo ontslagen had
willen worden van de verplichting tot betaling van deze facturen, dan had zij First Data in
gebreke moeten stellen en vervolgens een beroep op ontbinding moeten doen. Dit heeft zij,
om haar moverende redenen, nagelaten. In dit verband wordt nog overwogen dat de brief
van Attingo aan First Data van 19 maart 2002 (prod. 126 bij de CvA) niet aan de door de
wet, artikel 6:82 BW, daaraan gestelde eisen voldoet. Het beroep van Attingo op, zoals zij
stelt, haar opschortingsrecht wordt eveneens verworpen, aangezien uit de processtukken
voorts ook nog blijkt dat Attingo geen prijs meer stelde op nakoming door First Data en —
zoals hierboven overwogen — evenmin een beroep op ontbinding is gedaan.
4.8.
Alvorens tot een bespreking van de afzonderlijke facturen over te gaan dient — mede in het
licht van de in dat verband te beantwoorden vragen — eerst de vraag te worden
beantwoord of First Data zich op de Fenit-voorwaarden kan beroepen.
4.9.
389
Attingo heeft primair betwist dat deze voorwaarden overeengekomen zijn en subsidiair het
standpunt ingenomen dat de door First Data ingeroepen voorwaarden vernietigd moeten
worden omdat de voorwaarden niet aan Attingo ter hand zijn gesteld en haar aldus geen
redelijke mogelijkheid is geboden om van de voorwaarden kennis te nemen.
4.10.
Het primaire verweer wordt door het hof verworpen. Attingo heeft naar hiervoor onder 3.1.3
aangegeven twee offertes van First Data ondertekend (d.d. 17 augustus 2001 en 7
december 2001). In beide offertes werd melding gemaakt van de toepasselijkheid van de
Fenit-voorwaarden. Daarmee zijn de Fenit-voorwaarden door Attingo aanvaard. First Data
heeft erop mogen vertrouwen dat deze voorwaarden niet alleen van toepassing zouden zijn
op de in de offertes genoemde werkzaamheden maar ook op de werkzaamheden waartoe
Attingo heeft opgedragen als direct voortvloeisel van de in de offertes overeengekomen
werkzaamheden. Het is moeilijk voorstelbaar dat in een situatie zoals de onderhavige
waarin Attingo als opdrachtgever in de loop van enkele maanden in aanvulling op twee
schriftelijke overeengekomen offertes steeds losse vervolgopdrachten geeft, het aan First
Data zou zijn om bij iedere vervolgopdracht opnieuw naar haar algemene voorwaarden te
verwijzen. Het ligt dan veeleer op de weg van Attingo om bij de vervolgopdrachten expliciet
de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van First Data uit te sluiten indien zij dat
zou wensen.
4.11.
Wat betreft het subsidiaire verweer van Attingo dat haar niet een redelijke mogelijkheid is
geboden om van de Fenit-voorwaarden kennis te nemen, heeft First Data bij gelegenheid
van pleidooi aangevoerd dat het mogelijk is om via een zoekopdracht op het internet van de
Fenit-voorwaarden kennis te nemen. Dit is echter onvoldoende om aan de norm van artikel
6:233 onder b BW te voldoen. Indien het redelijkerwijs mogelijk is de voorwaarden ter hand
te stellen dan dient dit ook te gebeuren. Niet gesteld is door First Data dat dit niet
redelijkerwijs mogelijk was. Integendeel, bij gelegenheid van pleidooi heeft (de raadsman
van) First Data gesteld dat de voorwaarden ter hand zijn gesteld. Dit is echter door Attingo
betwist en First Data heeft met betrekking tot dit punt haar stelling niet verder onderbouwd
of hiervan voldoende gespecificeerd bewijs aan geboden. Het hof gaat er daarom vanuit dat
de Fenit-voorwaarden niet aan Attingo ter hand zijn gesteld en dat Attingo ook overigens
niet een redelijke mogelijkheid is geboden van de voorwaarden kennis te nemen. Op grond
hiervan zal het hof bedingen uit de Fenit-voorwaarden waarop door First Data expliciet dan
wel impliciet een beroep wordt gedaan vernietigen.
4.12.
Met betrekking tot de afzonderlijke facturen wordt, tegen de achtergrond van het ten deze
van toepassing zijnde artikel 7:405 lid 2 BW, het navolgende overwogen.
4.12.1.
Factuur 971648 d.d. 10 januari 2002
4.12.1.1.
Op de factuur staat vermeld ‗installatie Kassa‘ en er worden 5 uren en 2 hulpuren (inclusief
reistijd) in rekening gebracht. Op de bijlage bij de factuur staat vermeld dat de
werkzaamheden plaatsvonden op 4 januari 2002. Naar uit de processtukken blijkt heeft
First Data op 29 januari 2002 en op 7 februari 2002 aan Attingo onder andere met
betrekking tot deze factuur betalingsherinneringen verzonden. Bij e-mail van 4 maart 2002
1:46 uur van Attingo aan First Data heeft Attingo kritiek geuit op het in rekening brengen
van hulpuren, de uurberekening en het tarief.
4.12.1.2.
Gewezen wordt — mede in verband met hetgeen in de hierna volgende grief met betrekking
tot het in rekening gebrachte uurtarief naar voren wordt gebracht — op het in de door beide
partijen ondertekende offertes opgenomen uurtarief van ƒ 197,50 (€ 89,62) en op de in die
offertes opgenomen vermelding ‗Bij installatie op locatie wordt reistijd in rekening gebracht‘.
Gezien het in de offertes vermelde uurtarief zal dit tarief worden gehanteerd. Waarop First
Data het door haar gehanteerde hogere uurtarief van € 101 baseert is onduidelijk. Voor
zover First Data zich baseert op de artikelen 2.1 en volgende van de Fenit-voorwaarden
wordt verwezen naar hetgeen hiervoor onder 4.11 is overwogen. Overigens, doch dit
terzijde, zou ook een beroep op voornoemde bepalingen niet opgaan, gelet op het in de
390
offerte van 7 december 2001 opgenomen uurtarief en de in voornoemde artikelen
genoemde drie maanden termijn. Het vonnis zal in zoverre worden vernietigd. Voor zover in
het verweer van Attingo nog besloten ligt dat het uurtarief van € 89,62 onredelijk is wordt
overwogen dat aan dit verweer, gelet op het feit dat dit uurtarief in de door Attingo
ondertekende offertes was opgenomen, voorbij wordt gegaan.
4.12.1.3.
Gelet op de in de offertes opgenomen passage over het in rekening brengen van de reistijd
wordt de klacht van Attingo over dit punt verworpen. Met betrekking tot de in rekening
gebrachte hulpuren wordt overwogen dat het te dien aanzien opgeworpen verweer van
Attingo als onvoldoende onderbouwd terzijde wordt gesteld, in welk verband is
meegewogen dat door First Data zowel een urencorrectie als een uurtariefcorrectie is
toegepast. Tevens wordt voorbijgegaan aan hetgeen Attingo alhier naar voren brengt met
betrekking tot het totaal aantal in rekening gebrachte uren. Enige nadere onderbouwing
waarom die berekening niet zou kloppen ontbreekt. Tot slot wordt met betrekking tot deze
factuur nog overwogen dat Attingo in haar eerste reactie op deze factuur niet rept over het
feit dat het in deze factuur opgenomen werk niet zou zijn verricht en evenmin over het in
rekening brengen van software installatie, hetgeen overigens door First Data wordt ontkend.
Het hof is dan ook van oordeel — met de rechtbank — dat gelet op het in de e-mail van 4
maart 2002 1:46 uur niet ontkennen van het feit dat de werkzaamheden zijn verricht, de
exacte datum waarop de werkzaamheden zijn verricht op zich niet relevant is.
4.12.1.4.
Gelet op de inhoud van de offertes wordt tot slot nog overwogen dat aan hetgeen Attingo
stelt over de onduidelijkheid van de factuur met betrekking tot de vraag of soft- dan wel
hardware-installatie in rekening is gebracht, voorbij wordt gegaan. Enerzijds omdat hierover
eerder, gelet op de correspondentie, kennelijk geen onduidelijkheid bestond en anderzijds
omdat gelet op de inhoud van de offerte software-installatie was inbegrepen waaruit Attingo
had kunnen begrijpen dat de factuur geen betrekking had op het installeren van software.
4.12.2.
Factuur 971663 d.d. 14 januari 2002
4.12.2.1.
Op deze factuur zijn geleverde materialen gespecificeerd en wordt door First Data 17,5 uur
in rekening gebracht. Voor het in rekening gebrachte uurtarief wordt verwezen naar
hetgeen hiervoor onder 4.12.1.2 is opgemerkt, waarbij vermeld zij dat hetgeen aldaar is
overwogen ook geldt voor zover in de hierna nog te behandelen facturen een uurtarief is
opgenomen van € 101. Op dit punt zal het vonnis waarvan beroep worden vernietigd en
uitgegaan zal worden van een uurtarief van € 89,62. Overigens geldt ook hier dat het
verweer van Attingo dat de uurberekening op zich onjuist zou zijn wordt verworpen. Dit
verweer houdt slechts een constatering in van het aantal uren maar dit is, zonder enige
nadere objectieve onderbouwing, die ontbreekt, onvoldoende om te spreken van een
voldoende gemotiveerde betwisting van het aantal in rekening gebrachte uren. In dit
verband wordt nog overwogen dat Attingo weliswaar heeft aangeboden
deskundigenonderzoek te doen plaatsvinden indien en voor zover voor de vaststelling van
enig feit een deskundige opinie nodig is, maar daaraan wordt voorbijgegaan. Niet valt in te
zien waarom niet reeds eerder op dit punt een deskundigenrapport is overgelegd, aangezien
de uitvoering van dit type bewijsaanbod niet afhankelijk is van de toestemming van de
rechter of wederpartij. Attingo had op eigen initiatief een deskundige kunnen laten
onderzoeken hoeveel uren met deze werkzaamheden in redelijkheid gemoeid zijn — al dan
niet na kennisgeving vooraf aan First Data van het voornemen daartoe — en zo'n bericht in
het geding kunnen brengen. Voorts wordt naar aanleiding van hetgeen Attingo in appel met
betrekking tot deze factuur naar voren brengt, opgemerkt dat haar stelling dat ‗het niet aan
haar is te bewijzen dat de uren niet zijn besteed‘ overwogen dat Attingo's betwisting in het
licht van de losse vervolgopdrachten aan First Data in verband met de CCV-koppeling
onvoldoende is. Tot slot wordt in verband met deze factuur (en de overige facturen) nog
verwezen naar hetgeen hiervoor onder 4.6 is overwogen.
4.12.3.
Factuur 971675 d.d. 17 januari 2002 4.12.3.1. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen
falen de door Attingo naar aanleiding van deze factuur naar voren gebrachte verweren,
391
behoudens voor zover het verweer zich richt tegen het door First Data gehanteerde
uurtarief.
4.12.4.
De facturen met nr. 971684 d.d. 24 januari 2002 en nr. 971994 d.d. 18 juli 2002
4.12.4.1.
Attingo merkt met betrekking tot de hiervoor genoemde tweede factuur op dat het gaat om
een ‗spookfactuur‘, waarmee — zonder nadere specificatie — gefingeerde werkzaamheden
in rekening worden gebracht zodat de rechtbank niet heeft mogen aannemen dat de factuur
betrekking heeft op werkzaamheden ter zake van de CCV-koppeling.
4.12.4.2.
Naar uit de toelichting op de grief blijkt ontkent Attingo niet dat er in dit verband
werkzaamheden zijn verricht, maar stelt zij dat First Data er zelf vanuit is gegaan dat zij de
werkzaamheden niet in rekening zou brengen in verband met het pilotkarakter van de CCV-
software. First Data heeft aangegeven dat zij slechts een redelijk gedeelte van de
ontwikkelingskosten in rekening heeft gebracht nadat Attingo de samenwerking had
beëindigd. Attingo brengt naar voren dat voor dit laatste de basis ontbreekt.
4.12.4.3.
Het hof zal dit deel van de vordering van First Data afwijzen. Enerzijds omdat First Data,
zonder nadere afspraak tussen partijen over hetgeen zou gelden na beëindiging van de
overeenkomst — waarvan niet is gebleken dat die is gemaakt —, niet zonder meer ervan
heeft mogen uitgaan dat na beëindiging van de samenwerking zij redelijkerwijs een
gedeelte van de kosten in rekening zou mogen brengen en anderzijds omdat de uren niet
alleen op geen enkele wijze zijn gespecificeerd maar voorts evenmin uit de stukken blijkt in
hoeverre, zoals First Data stelt, het om een redelijk deel van de totale ontwikkelingskosten
zou gaan. Dit klemt temeer nu uit de brief van First Data van 11 februari 2002 blijkt dat de
koppeling met CCV voor Attingo gratis zou zijn: ‗Over deze koppeling kunnen we kort zijn er
is aangeboden deze koppeling gratis te maken daar u als pilot zou moeten gaan fungeren‘
(prod. 2,00, bij inleidende dagvaarding). In zoverre zal het vonnis waarvan beroep dan ook
worden vernietigd.
4.12.4.4.
Het verweer van Attingo met betrekking tot factuur 971684 wordt evenwel verworpen. In
dit verband wordt gewezen op hetgeen hiervoor onder 4.6 is overwogen, alsmede op het
feit dat uit de bijlage bij de factuur blijkt dat het om specifiek voor Attingo op Schiphol
verrichte werkzaamheden gaat.
4.12.5.
Factuur nr. 971833 d.d. 26 april 2002
4.12.5.1.
Deze factuur betreft werkzaamheden die betrekking hebben op het ombouwen van
wandkassa's naar tafelkassa's. Tussen partijen is niet in geschil dat deze werkzaamheden
zijn verricht. Attingo betwist, kort samengevat, dat zij voor het verrichten van deze
werkzaamheden moet betalen omdat zij mocht verwachten dat First Data tafelmodellen zou
leveren. Ter onderbouwing van deze stelling verwijst Attingo naar een e-mailbericht van 13
december 2001 alsmede wijst zij op het feit dat de kassa's op de offerte van 7 december
2001 dezelfde omschrijving hadden als de tafelmodelkassa voor het Communication Centre.
Daarnaast merkt Attingo op dat het bij het ombouwen om ‗een fluitje van een cent‘ gaat.
First Data wijst ter onderbouwing van haar factuur op de door Attingo ondertekende offertes
met daarop de omschrijving ‗wandterminals‘ en het feit dat de werkzaamheden zijn verricht.
4.12.5.2.
Gelet op de inhoud van de door Attingo ondertekende offertes verwerpt het hof het verweer
van Attingo dat zij erop mocht vertrouwen dat First Data tafelkassa's zou leveren. Ook de e-
mail d.d. 13 december 2001 waarop Attingo in dit verband wijst, leidt niet tot een ander
oordeel. Het enkele feit dat in die e-mail gesproken wordt over ‗pilaren‘ maakt niet dat het
First Data duidelijk moest zijn dat Attingo ervan uitging dat iets anders zou worden geleverd
dan op de offertes was vermeld. Overigens acht het hof van belang dat in voornoemde e-
mail in verband met het niet verkrijgen van toestemming van Schiphol om de pilaren te
gebruiken voor het bevestigen van de POS-terminals erover wordt gesproken dat het
wellicht beter was geweest te onderzoeken ‗of de terminal die we nu gebruiken in het
392
ComCentre wel de meest optimale oplossing is‘ waarna vervolgens de vraag wordt gesteld
of als de systemen nog niet zijn besteld het misschien mogelijk is iets anders te bestellen.
Dit alles wijst er niet op dat voornoemde werkzaamheden door een fout van First Data zijn
veroorzaakt. Aan de opmerking dat het aantal in rekening gebrachte uren niet juist zou zijn
wordt voorbijgegaan, in welk verband wordt verwezen naar hetgeen hiervoor onder
4.12.2.1 is overwogen.
4.12.6.
Factuur 971831 d.d. 26 april 2002
4.12.6.1.
De rechtbank heeft dit onderdeel van de vordering van First Data afgewezen. De rechtbank
overwoog dat First Data de stelling van Attingo dat de virussen alleen zijn aangetroffen op
door First Data geleverde systemen en dus door middel van de door haar geplaatste disk
moeten zijn binnengekomen onweersproken heeft gelaten. First Data bestrijdt dat zij niet
zou hebben betwist dat de virussen van haar afkomstig zijn, waartoe zij verwijst naar haar
conclusie van repliek.
4.12.6.2.
Opgemerkt zij allereerst dat anders dan First Data stelt, First Data niet alleen e-mails
verzendt via de door haar aangegeven e-mailadressen maar ook via haar algemene e-
mailadres, in welk verband onder meer wordt verwezen naar de e-mail van 8 februari 2002
van 12:54 uur en haar e-mail van 25 februari 2002 14:23 (p. 74 + 80 conclusie van
antwoord van Attingo). Voorts miskent First Data dat in de redenering van de rechtbank,
rechtsoverweging 4.9.5, cruciaal is de — in appel niet bestreden — overweging dat First
Data moet worden geacht op de hoogte te zijn van de (redenen van de) eventuele
(on)juistheid van de stelling van Attingo, juist omdat zij de virussen zelf heeft verwijderd.
Aangezien deze laatste constatering juist is en daardoor geoordeeld kan en moet worden
dat sprake is van een onvoldoende gemotiveerde betwisting van de stelling van Attingo,
neemt het hof deze overweging van de rechtbank over. Nu First Data de virussen heeft
verwijderd was zij in de positie meer inzicht te verschaffen in hetgeen haar toen is gebleken
en heeft zij — in dat licht bezien — dit verweer van Attingo gericht tegen deze factuur
onvoldoende gemotiveerd betwist.
4.12.7.
Factuur 971832 d.d. 26 april 2002
4.12.7.1.
Ook de op deze factuur gestoelde vordering heeft de rechtbank afgewezen. Gelet op het feit
dat First Data naar voren heeft gebracht dat de instabiliteit van de kassa's samenhing met
de virussen en hiervoor onder 4.12.6.2 is aangenomen dat Attingo de stelling van First Data
dat de virussen niet van haar afkomstig waren voldoende gemotiveerd heeft betwist, faalt
de tegen dit oordeel gerichte grief van First Data.
4.12.7.2.
Met betrekking tot het in dit kader gedane verzoek van First Data een
deskundigenonderzoek te gelasten wordt verwezen naar hetgeen hiervoor onder 4.12.6.2 is
overwogen. First Data heeft door geen inzicht te geven in hetgeen zij tegen is gekomen bij
het verwijderen van de virussen haar standpunt onvoldoende onderbouwd. De enkele
opmerking — zonder nadere onderbouwing — dat bleek dat het ging om drie virussen
waarvan hen twee tot op dat moment volledig onbekend waren, is daartoe onvoldoende. Dit
brengt mee dat reeds om die reden het verzoek een deskundigenbericht te gelasten wordt
afgewezen.
4.12.8.
Factuur 971993 d.d. 18 juli 2002 4.12.8.1. Met betrekking tot deze factuur, de
doorberekening van de certificering betreffend, stelt First Data dat het werkzaamheden
betrof ter certificering van deze software teneinde een koppeling met CCV te krijgen. Op de
factuur staat vermeld ‗zoals afgesproken‘. Attingo heeft dit laatste betwist.
4.12.8.2.
Het hof is van oordeel dat tussen partijen is overeengekomen dat, gelet op de e-mail van 25
februari 2002 14:23 uur (p. 80 conclusie van antwoord) van First Data aan Attingo en de
reactie daarop van Attingo van 4 maart 2002 1:46 uur, — juist ter vermijding van
misverstanden — verdere opdrachten schriftelijk zouden worden vastgelegd, althans dat
393
Attingo dat zo heeft mogen begrijpen. Dit brengt mee, aangezien zich bij de stukken geen
schriftelijke opdracht van Attingo met betrekking tot deze werkzaamheden bevindt, dat de
grondslag voor toewijzing van dit deel van de vordering ontbreekt. Dat de factuur
betrekking heeft op door CCV in rekening gebrachte werkzaamheden maakt dit niet anders,
aangezien de afspraak nu juist voortvloeide uit de omstandigheid dat Attingo vooraf zicht
wilde hebben op de te verwachten kosten.
4.13.
Een en ander betekent dat Attingo met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen
gehouden was tot betaling van de facturen van First Data en dat aan First Data door het
uitblijven van betaling, gelet op de artikelen 6:52 en 6:262 BW, een beroep op opschorting
van haar verplichting tot verdere nakoming van de opdracht toekwam.
4.14.
Attingo heeft in dit verband in reconventie schadevergoeding van First Data gevorderd en in
conventie zich nog beroepen op verrekening. Voor zover Attingo zich daarbij baseert op de
uit de precontractuele relatie voortvloeiende verplichtingen faalt dit beroep, in welk verband
wordt verwezen naar hetgeen hiervoor onder 4.6 is overwogen.
4.15.
In verband met de door Attingo, uit hoofde van wanprestatie, gevorderde schadevergoeding
wordt opgemerkt dat Attingo, naar hiervoor onder 4.7 reeds overwogen, aan First Data niet
een ingebrekestelling heeft gezonden die voldoet aan de daaraan door artikel 6:82 BW
gestelde eisen. Dit brengt mee dat noch voor toewijzing van vervangende schade noch voor
toewijzing van schadevergoeding uit hoofde van verzuim plaats is.
4.16.
De stelling van Attingo dat in casu geen ingebrekestelling zou zijn vereist wordt verworpen,
aangezien uit de stukken niet naar voren komt dat nakoming door First Data blijvend
onmogelijk zou zijn geweest. Voorts blijkt niet dat er een bepaalde termijn zou zijn
afgesproken. De opmerking van Attingo dat zij uit de mededeling van First Data kon
afleiden dat First Data niet meer zou nakomen wordt gepasseerd. Naar het oordeel van het
hof kwam — gezien hetgeen hiervoor met betrekking tot die facturen is overwogen — aan
First Data, na het uitblijven van betaling van de door haar op 10 januari, 14 januari, 17
januari en 24 januari 2002 aan Attingo gezonden facturen het recht toe harerzijds de
nakoming op te schorten. Met betrekking tot de door Attingo gevorderde gevolgschade
wordt opgemerkt dat die schade grotendeels ten onrechte als directe gevolgschade wordt
aangeduid. Voor zover de gestelde schade wel al als zodanig zou kunnen worden
aangemerkt wordt overwogen dat de schade onvoldoende is onderbouwd dan wel
onvoldoende is gebleken, waarbij nog wordt opgemerkt dat (mogelijke) schade veroorzaakt
doordat First Data van het aan haar toekomende opschortingsrecht gebruik heeft gemaakt
voor rekening en risico van Attingo dient te blijven, aangezien gesteld noch gebleken is dat
de tekortkoming van Attingo de opschorting niet zou rechtvaardigen.
4.17.
Het bewijsaanbod van Attingo wordt als in dit stadium van het geding in het licht van de
gemotiveerde betwisting als onvoldoende specifiek gepasseerd, zowel wat betreft de door
Attingo gestelde wanprestatie als wat betreft de schade. In verband hiermee wordt tot slot
nog overwogen dat ook in het rapport Kruiswijk geen begin van bewijs wordt gezien. Daarin
wordt weliswaar gesteld dat het huidige geïnstalleerde systeem niet voldoende betrouwbaar
en robuust is om als consumentenbetalingssysteem te functioneren, maar voorbijgegaan
wordt aan het feit dat naar een en ander gekeken moet worden tegen de achtergrond van
hetgeen zich voordien tussen partijen heeft afgespeeld en dan met name de omstandigheid
dat First Data haar werkzaamheden — na uitblijven van betaling — heeft gestaakt en
Attingo daarna impliciet te kennen heeft gegeven geen gebruik meer te willen maken van
de diensten van First Data.
4.18.
Resumerend betekent hetgeen hiervoor is overwogen dat de grief dat er sprake zou zijn van
onrechtmatig door First Data gelegd beslag geen behandeling meer behoeft, dat het door
Attingo ingestelde principale appel tegen het vonnis met zaaknr./rolnr. 151149/HAZA 02-
1777 op een aantal onderdelen slaagt en het vonnis in zoverre zal worden vernietigd, maar
voor het overige — behoudens de proceskostenveroordeling — zal worden bekrachtigd, nu
394
zowel de overige door Attingo als de door First Data geformuleerde grieven falen. Het
vonnis met zaaknr./rolnr. 157633/HAZA 03-367 zal worden bekrachtigd aangezien het door
First Data hiertegen ingestelde appel faalt, in welk verband wordt verwezen naar hetgeen
hiervoor onder 4.11 is overwogen.
4.19.
Met betrekking tot de proceskosten wordt tot slot het navolgende overwogen.
4.20.
In de zaak met zaaknummer 200.000.930/01 zullen in het principaal appel zowel in eerste
aanleg als in hoger beroep, de kosten worden gecompenseerd, aangezien partijen over en
weer gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld, waarbij wordt overwogen dat onder deze
kosten de kosten van het pleidooi voor de helft zullen worden begrepen. First Data zal in het
door haar ingestelde incidenteel appel in deze zaak, als de in het ongelijk gestelde partij,
wel in de kosten daarvan worden veroordeeld.
4.21.
In de zaak met zaaknummer/rolnummer 106.001.678/01 zal First Data, als in het ongelijk
gestelde partij, in de kosten worden veroordeeld. In verband met deze kostenveroordeling
wordt overwogen dat de helft van de kosten van het pleidooi aan deze zaak zullen worden
toegerekend.
Cassatiemiddel:
2. Klachten
2.1.
Rechtens onjuist, althans zonder nadere toelichting, die ontbreekt zijn onvoldoende
gemotiveerd zijn de r.o. 4.11 en de daarop voortbouwende r.o. 4.12.1.2 (m.b.t. het
uurtarief) en r.o. 4.18 en 4.21, alsmede het dictum, waarin het hof overweegt:
‗4.11.
Wat betreft het subsidiaire verweer van Attingo dat haar niet een redelijke mogelijkheid is
geboden om van de Fenit-voorwaarden kennis te nemen, heeft First Data bij gelegenheid
van pleidooi aangevoerd dat het mogelijk is om via een zoekopdracht op het internet van de
Fenit-voorwaarden kennis te nemen. Dit is echter onvoldoende om aan de norm van artikel
6:233 onder b BW te voldoen. Indien het redelijkerwijs mogelijk is de voorwaarden ter hand
te stellen dan dient dit ook te gebeuren. Niet gesteld is door First Data dat dit niet
redelijkerwijs mogelijk was. Integendeel, bij gelegenheid van pleidooi heeft (de raadsman
van) First Data gesteld dat de voorwaarden ter hand zijn gesteld. Dit is echter door Attingo
betwist en First Data heeft met betrekking tot dit punt haar stelling niet verder onderbouwd
of hiervan voldoende gespecificeerd bewijs aan geboden. Het hof gaat er daarom vanuit dat
de Fenit-voorwaarden niet aan Attingo ter hand zijn gesteld en dat Attingo ook overigens
niet een redelijke mogelijkheid is geboden om van de voorwaarden kennis te nemen. Op
grond hiervan zal het hof bedingen uit de Fenit-voorwaarden waarop door First Data
expliciet dan wel impliciet een beroep wordt gedaan vernietigen.
(…)
4.12.1.2.
(…) voor zover First Data zich baseert op de artikelen 2.1 en volgende van de Fenit-
voorwaarden wordt verwezen naar hetgeen hiervoor onder 4.11 is overwogen. (…)
4.18.
(…)
Het vonnis met zaaknr./ rolnr. 157633/HAZA 03-367 zal worden bekrachtigd aangezien het
door First Data hiertegen ingestelde appel faalt, in welk verband wordt verwezen naar
hetgeen hiervoor onder 4.11 is overwogen. (…)
4.21.
In de zaak met zaaknummer/rolnummer 106.001.678/01 zal First Data, als in het ongelijk
gestelde partij, in de kosten worden veroordeeld. In verband met deze kostenveroordeling
wordt overwogen dat de helft van de kosten van het pleidooi aan deze zaak zullen worden
toegerekend.
5.Beslissing
Het hof:
In het appel in de zaak met rolnummer 106.001.678/01:
395
Bekrachtigt het vonnis;
Veroordeelt First Data in de kosten van het hoger beroep tot op dit moment begroot op €
696,40 aan verschotten en € 1788 aan salaris advocaat;
verklaart voornoemde veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.‘
omdat het hof miskent dat het mogelijk is om via een zoekopdracht op het internet van de
Fenit-voorwaarden kennis te nemen, hetgeen — gelet op Uw arrest van 1 oktober 1999 (NJ
2000/207) — voldoende is om aan de norm van artikel 6:233 onder b BW te voldoen en
daarmee dan ook aan de norm inhoudende dat indien het redelijkerwijs mogelijk is de
voorwaarden ter hand te stellen dit dan ook dient te gebeuren, dan wel is de uitspraak
zonder nadere toelichting, die ontbreekt onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd dit
alles om navolgende, ook in samenhang te lezen, redenen.
i.
Bij arrest van 1 oktober 1999 NJ 2000/207, Geurtzen/Kampstaal heeft Uw Raad — in
navolging van de A-G Hartkamp voor het arrest — geoordeeld dat uit de Parlementaire
geschiedenis van art. 6:234 lid 1 BW, volgt dat de wetgever heeft beoogd een stelstel tot
stand te brengen dat het voor de gebruiker slechts binnen enge grenzen mogelijk maakt
zich tegenover zijn wederpartij ter afwering van een door deze gedaan beroep op
vernietigbaarheid van een beding in algemene voorwaarden, erop te beroepen dat hij aan
de wederpartij een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van die algemene voorwaarden
kennis te nemen. Bij het hier genoemde arrest heeft Uw Raad echter wel een versoepeling
aangebracht bij dit gesloten systeem, door aan te sluiten bij een op de praktijk afgestemde
uitleg:
‗Hoewel de tekst van art. 6:234 lid 1 BW en de parlementaire geschiedenis erop duiden dat
de in dat artikel opgenomen opsomming limitatief is bedoeld brengt een redelijke en op de
praktijk afgestemde uitleg van art. 6:234 lid 1 mee dat aan de strekking van de in die
bepaling vervatte regeling eveneens recht wordt gedaan, indien de wederpartij zich
tegenover de gebruiker ook niet op vernietigbaarheid van een beding in algemene
voorwaarden kan beroepen, wanneer hij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met
dat beding bekend was of geacht kon worden daarmee bekend te zijn. Ook kunnen zich
omstandigheden voordoen waarin een beroep op art. 6:233 onder b art. 234 lid 1 naar
maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Uit de gedingstukken valt niet
af te leiden dat het hof zulks heeft onderzocht.‘
Zo ook Uw Raad in het recentere arrest van 6 april 2001, NJ 2002/385:
‗3.5.
Het hiervoor in 3.4.2 genoemde arrest van de Hoge Raad [lees: arrest van 1 oktober 1999,
NJ 2000/207; toevoeging door mij — HJWA] is uitgesproken na het arrest van het Hof in de
onderhavige zaak. Na verwijzing zullen partijen daarom hun stellingen desgewenst aan het
arrest van de Hoge Raad kunnen aanpassen. Na cassatie zal mede aan de orde kunnen
komen of:
a)
VNP met de inhoud van de algemene voorwaarden bekend was of geacht kan worden
daarmee bekend te zijn geweest en
b)
het beroep van VNP op de vernietigingsgronden van art. 6:233 onder b in verbinding met
art. 6:234 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden
geoordeeld.‘
Uit de bovenbedoelde arresten dient aldus te worden afgeleid art. 6:234 BW — hoewel zij
als een strikt stelsel is bedoeld — een redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van dit
artikel niet uitsluit. Een dergelijke op de praktijk afgestemde uitleg van art. 6:234 BW heeft
geleid tot de volgende door Uw Raad gemaakte ‗nuanceringen‘:
a.
De wederpartij kan zich tegenover de gebruiker niet op de vernietigbaarheid van een beding
in algemene voorwaarden beroepen, wanneer hij ten tijde van het sluiten van de
overeenkomst met dat beding bekend was of geacht kan worden daarmee bekend te zijn;
b.
Ook kunnen zich omstandigheden voordoen waarin een beroep op art. 6:233 onder b art.
234 lid 1 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
396
Attingo heeft voor het eerst tijdens de pleitzitting van 8 juli 2008[4.] bij het hof als
subsidiair verweer aangevoerd dat de betreffende Fenit-voorwaarden nietig zouden zijn
wegens het feit dat zij door First Data geen redelijke mogelijkheid zou hebben gekregen om
daarvan kennis te nemen, daarbij verwijzend naar art. 6:234 BW. Dit heeft voor First Data
ertoe geleid dat zij hiertegen niets anders meer kon aanvoeren dat hetgeen zij bij haar
pleitnota had gedaan (bij wijze van anticipatie). Door in haar pleitnota (d.d. 8 juli 2008, p.
8–10) — door Attingo onweersproken — uiteen te zetten dat Attingo als een professioneel
bedrijf eenvoudig via de ‗Google-zoekmachine‘ kennis had kunnen nemen van deze
toepasselijke Fenit-voorwaarden, die zelfs branchevoorwaarden — en dus (in elk geval voor
professionele bedrijven) algemeen bekende voorwaarden — betreffen, heeft First Data aldus
een beroep gedaan op Uw arrest van 1 oktober 1999 (NJ 2000/207), te weten de
nuanceringen op art. 6:234 BW, de facto stellende dat zij wel aan Attingo een redelijke
mogelijkheid heeft geboden om van de onderhavige algemene voorwaarden (zijnde
branchevoorwaarden) — ex art. 6:233 onder b BW — kennis te nemen dan wel dat een
beroep op de vernietigingsgronden van art. 6:234 (jo. 6:233 onder b) BW naar maatstaven
van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.[5.] In haar pleitnota heeft First Data
immers het volgende aangevoerd (punten 33–35):
‗Toepasselijkheid van algemene voorwaarden
33.
Zo dit anders is dan zijn op grond van het ondertekenen van de als productie 1 en 2 en door
de verzonden facturen waar telkens de verwijzing naar de FENIT-voorwaarden in staat van
toepassing. Daarop wordt in eerste aanleg ook door Attingo (CvD d.d. 30 oktober 2002 punt
3.7) een beroep op gedaan. Op geen enkel moment heeft Attingo laten weten in de periode
tot aan het opschorten door First Data van de werkzaamheden, dat de FENIT voorwaarden
niet zouden worden geaccepteerd.
34.
Attingo roept ook niet de nietigheid van een bepaling in. De FENIT-voorwaarden zijn
branchevoorwaarden die in overleg met consumentenorganisaties zijn vastgesteld. Ze zijn
ook zo te ‗googlen‘: als ik ‗FENIT‘ intoets komt er dit uit op de eerste p.:
―Het internet
Resultaten 1–10 van circa 124.000 voor fenit (0,30 seconden)
ICT~Office
ICT Office. ICT en Officebedrijven. ICT Onderzoek en Innovatie. ICT~Office is de
branchevereniging van IT-, Telecom-, Office- en Internetbedrijven in …
www.fenit.nl/ — 9k — In cache — Gelijkwaardige p.'s
ICT~Office
Moet ik lid zijn van ICT~Office om de FENIT-voorwaarden te mogen gebruiken? 4. Wat moet
ik doen om de FENIT-voorwaarden van toepassing te laten zijn? …
www.fenit.nl/index.shtml?id=1785 — 24k — In cache — Gelijkwaardige p.'s Meer resultaten
van www.fenit.nl ‘
ICT~Office
ICT~Office is de brancheorganisatie voor bedrijven actief in de IT-, Telecom-, Internet- en
Officesector in Nederland. De activiteiten van ICT~Office …
www.nederlandict.nl/ — 10k — In cache — Gelijkwaardige p.'s
[PDF]
Algemene voorwaarden van FENIT
Bestandsformaat: PDF/Adobe Acrobat
Algemene voorwaarden van FENIT. Gedeponeerd bij de Griffie van de
Arrondissementsrechtbank … FENIT 2003. ALGEMENE BEPALINGEN. 1. Aanbiedingen
overeenkomst …
www.nederlandict.nl/ICT~Office%20bestanden/3%20-
%20Diensten/AV2003inkijkexemplaar.pdf
— Gelijkwaardige p.'s
Meer resultaten van www.nederlandict.nl ‘
[PDF]
Algemene voorwaarden van FENIT
Bestandsformaat: PDF/Adobe Acrobat — HTML-versie
397
Algemene voorwaarden van FENIT. Gedeponeerd bij de Griffie van de
Arrondissementsrechtbank …. Algemene voorwaarden FENIT. Pagina 8. 2003.
COMPUTERSERVICE …
www.projectie.com/index.php?id=1049&action=request_download&downloads_id=18
— Gelijkwaardige p.'s
BCP/FENIT Voorwaarden
BCP FENIT Voorwaarden. … FENIT is een wettig gedeponeerd dienst en warenmerk. … FENIT
Federatie van Nederlandse brancheverenigingen voor …
www.bcp-software.nl/fenit/levering.html — 101k — In cache — Gelijkwaardige p.'s
[PDF]
Algemene voorwaarden informatietechnologie*
Bestandsformaat: PDF/Adobe Acrobat — HTML-versie
ICTOFFICE 2006 (alle rechten voorbehouden). www.ictoffice.nl. ®. FENIT is een wettig
gedeponeerd dienst- en. warenmerk. *FENIT voorwaarden …
www.stoas.nl/ufc/file2/stoas_sites/osict/cc5ccc46979225d72d804fe2cefd6ee3/pu/Leverings
voorwaarden.pdf
— Gelijkwaardige p.'s
[PDF]
Algemene voorwaarden van de Federatie van Nederlandse …
Bestandsformaat: PDF/Adobe Acrobat — HTML-versie
FENIT. Gedeponeerd bij de Griffie van de Arrondissementsrechtbank te Den Haag op 8
december 1994 … FENIT is een wettig gedeponeerd dienst- en warenmerk. …
services.cnoc.nl/cnoc/downloads/fenit-av.pdf — Gelijkwaardige p.'s
Fenit — Wikipedia, the free encyclopedia
— [ Vertaal deze p. ]
Fenit (Irish: An Fhianait, meaning The Wild Place) is a small village in County Kerry, Ireland,
located on north side of Tralee Bay about 10km west of …
en.wikipedia.org/wiki/Fenit — 47k — In cache — Gelijkwaardige p.'s
ICT~Office
Sector IT. Het herstel dat de Nederlandse IT markt in 2004 en 2005 al liet zien, heeft zich in
2006 doorgezet met 4,9% naar € 12,81 miljard. …
www.ict-office.nl/index.shtml?id=1534 — 25k — In cache — Gelijkwaardige p.'s‖
35.
Zelfs nu nog staat de juiste versie op internet. Destijds gold in tegenstelling tot de huidige
versie uit 2003, de hier groter afgedrukte versie. Attingo had dus eenvoudig kennis kunnen
nemen van deze voorwaarden. Bovendien is Attingo een professioneel bedrijf Het had dus
op haar weg geleden voorafgaand aan de opdrachten aan te geven dat zij die voorwaarden
niet accepteerde. Dat had dan — ongetwijfeld — voor First Data een moment geweest het
aannemen van een opdracht te heroverwegen.‘
Uit de hier geciteerde stellingen van First Data kan niets anders worden afgeleid dan dat zij
hiermee een beroep heeft gedaan op de hierboven in dit onderdeel (op p. 7) opgesomde
door Uw Raad[6.] ontwikkelde rechtsregels ter zake van de gevallen waarbij de wederpartij
geen beroep kan doen op de in art. 6:233 onder b jo. 6:234 BW voorgeschreven
vernietigingsgrond. First data heeft met het aanvoeren van de hierboven geciteerde
essentiële stellingen, aldus de voor deze ‗versoepelingsregels‘ nodige feiten expliciet
ingeroepen, zodat het in elk geval op de weg van het hof had geleden om desnoods ex art.
25 Rv ambtshalve rechtsgronden aanvullend, deze rechtsregels aan haar beoordeling ten
grondslag te leggen. Het hof heeft dit dan ook hetzij miskend, hetzij heeft het geen inzicht
gegeven in zijn gedachtegang op dit punt, dan wel een onbegrijpelijk oordeel gegeven.
Een redelijke en op de huidige praktijk — waarin internet de voornaamste
informatie/kennis- uitwisselingsbron is geworden — afgestemde uitleg van art. 6:234 lid 1
BW, brengt immers met zich dat van een professioneel bedrijf als Attingo, die regelmatig
gelijksoortige overeenkomsten als de onderhavige sluit, geacht kan worden dat zij kennis
heeft van de hier aan de orde zijn de branchevoorwaarden (Fenit-voorwaarden), die aldus in
de onderhavige branche — waarin Attingo zich ook structureel begeeft — gebruikelijk zijn,
zodat deze algemene voorwaarden (in elk geval) voor deze professionele bedrijven als First
data en Attingo als algemeen bekend moeten worden verondersteld. In elk geval kunnen
398
dergelijk professionele bedrijven als Attingo worden geacht bekend te zijn met deze
branchevoorwaarden, nu gebleken is dat deze branchevoorwaarden eenvoudig via een
internetzoekmachine (‗Google‘) kunnen worden gevonden (middels het typen van de letters
‗FENIT‘). Het hof heeft dit alles hetzij miskend, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn
gedachtegang, dan wel een onbegrijpelijk oordeel gegeven.
ii.
Althans had het hof aldus in r.o. 4.11. — desnoods ex art. 25 Rv ambtshalve rechtsgronden
aanvullend — conform het hierboven bedoelde arrest van Uw Raad[7.] — niet enkel moeten
volstaan met de letterlijke, althans een enge c.q. strikte, toepassing van de in art. 6:234
BW neergelegde criteria, door te oordelen:
‗4.11.
Wat betreft het subsidiaire verweer van Attingo dat haar niet een redelijke mogelijkheid is
geboden om van de Fenit-voorwaarden kennis te nemen, Heeft First Data bij gelegenheid
van pleidooi aangevoerd dat het mogelijk is om via een zoekopdracht op het internet van de
Fenit-voorwaarden kennis te nemen. Dit is echter onvoldoende om aan de norm van artikel
6:233 onder b BW te voldoen. Indien het redelijkerwijs mogelijk is de voorwaarden ter hand
te stellen dan dient dit ook te gebeuren. Niet gesteld is door First Data dat dit niet
redelijkerwijs mogelijk was. Integendeel, bij gelegenheid van pleidooi heeft (de raadsman
van) First Data gesteld dat de voorwaarden ter hand zijn gesteld. Dit is echter door Attingo
betwist en First Data heeft met betrekking tot dit punt haar stelling niet verder onderbouwd
of hiervan voldoende gespecificeerd bewijs aan geboden. Het hof gaat er daarom vanuit dat
de Fenit-voorwaarden niet aan Attingo ter hand zijn gesteld en dat Attingo ook overigens
niet een redelijke mogelijkheid is geboden om van de voorwaarden kennis te nemen. Op
grond hiervan zal het hof bedingen uit de Fenit-voorwaarden waarop door First Data
expliciet dan wel impliciet een beroep wordt gedaan vernietigen,‘
[cursiveringen door mij — HJWA]
doch had het hof — in de lijn van de strekking van het genoemde artikel en Uw arrest van 1
oktober 1999 (NJ 2000/207) — ook moeten onderzoeken of Attingo ten tijde van het sluiten
van de overeenkomst (dus ten tijde van het ondertekenen van de genoemde offertes) met
de Fenit-voorwaarden bekend was, dan wel geacht kon worden daarmee bekend te zijn en
of een vernietiging van de algemene voorwaarden gelet op de door First Data aangevoerde
concrete omstandigheden van het geval,[8.] (namelijk dat Attingo als een professioneel
bedrijf eenvoudig kennis kon nemen van de Fenit-voorwaarden — die branchevoorwaarden
en dus gebruikelijke voorwaarden zijn — door op de internetzoekmachine (bijvoorbeeld
Google) ‗FENIT‘ in te toetsen) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid
onaanvaardbaar is. Door een dergelijk onderzoek na te laten, heeft het hof niet alleen zijn
taak als (appel)rechter miskend door niet ex art. 25 Rv de door Uw Raad ontwikkelde
rechtsregels ambtshalve aan te vullen (nu First data alle daartoe benodigde feiten heeft
ingeroepen),[9.] doch ook heeft het hof daarmee hetzij een oordeel gegeven dat getuigt
van een onjuiste rechtsopvatting ter zake van het stelsel van art. 6:233 onder b BW jo.
6:234 BW in het licht van Uw arrest van 1 oktober 1999 NJ 2000/207, hetzij geen inzicht
gegeven in zijn gedachtegang op dit punt.
iii.
In dat kader is evenzeer rechtens onjuist het (op een strikt stelsel van art. 6:234 — jo. art.
6:233 onder b — BW gebaseerd) oordeel in r.o. 4.11 (3e en 4e volzin) dat indien het
redelijkerwijs mogelijk is de voorwaarden ter hand te stellen dit dan ook dient te gebeuren.
Een dergelijk oordeel gaat volledig langs de dagelijkse praktijk van het zakendoen waarbij
professionele partijen zo goed mogelijk telkens bij het aangaan van een overeenkomst de
voorwaarden ter hand stellen, doch het achteraf in lang niet alle gevallen te bewijzen valt
dat dit ook daadwerkelijk is gebeurd, zoals ook hier. Zeker in gevallen waarin de getuige
ook partijgetuige is (zoals in casu [getuige]) zal bij een hardnekkige ontkenning door de
ontvanger, de gebruiker zich, wanneer dat aan de orde is, moeten kunnen volstaan met het
stellen en zonodig bewijzen van het feit dat met de huidige wereld van het Internet
kennisname werkelijk zeer eenvoudig te realiseren is (vooral als het gaat om — algemeen
bekende — branchevoorwaarden zoals de onderhavige) zonder dat — op straffe van
nietigheid van die voorwaarden — vast moet komen te staan dat die ook daadwerkelijk zijn
399
overhandigd. Het hof heeft dit hetzij miskend hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn
gedachtegang op dit punt, althans een onbegrijpelijk oordeel gegeven.
iv.
Althans maakt juist het feit dat het hier om branchevoorwaarden gaat (die door een ieder)
eenvoudig van internet te plukken zijn, dat First Data daardoor aan Attingo — te meer zij
een professioneel bedrijf is — een redelijke mogelijkheid (ex art. 6:233 onder b BW) heeft
geboden om van de voorwaarden kennis te nemen (dan wel dat een beroep op de
vernietigingsgrond daardoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar
is), zodat het hof de op het arrest van Uw Raad van 1 oktober 1999 (NJ 2000/207)
gebaseerde (en aldus) essentiële stellingen van First Data bij haar pleitnota van 8 juli 2008
(punt 33–35) ongemotiveerd heeft gepasseerd:[10.] In punten 33 tot en met 35 van haar
pleitnota van 8 juli 2008, heeft First Data — kort samengevat — immers de volgende (op
Uw arrest van 1 oktober 1999, NJ 2000/207 gebaseerde) essentiële stellingen aangevoerd:
—
Attingo heeft de toepasselijkheid van de Fenit-voorwaarden uitdrukkelijk aanvaard, door
beide offertes waarop de toepasselijkheid van de Fenit-voorwaarden is gestipuleerd, te
ondertekenen (punt 33);
—
de onderhavige Fenit-voorwaarden zijn branchevoorwaarden die in overleg met
consumentenorganisaties zijn vastgesteld (punt 34 pleitnota First data d.d. 8 juli 2008);
—
De Fenit-voorwaarden kunnen eenvoudig worden ‗gegoogled‘ door slechts ‗FENIT‘ in te
toetsen (punt 34 pleitnota First data d.d. 8 juli 2008);
—
Attingo is geen consument, doch een professioneel bedrijf, zodat van haar (des te eerder)
verwacht kan worden dat zij eenvoudig kennis zou nemen van deze voorwaarden
voorafgaand aan het ondertekenen van de betreffende offertes waarop de toepasselijkheid
van de Fenit-voorwaarden is gestipuleerd (punt 33 en 35 pleitnota First data d.d. 8 juli
2008)
Op grond van de hier opgesomde concrete en tevens voor de beoordeling van het
subsidiaire verweer van Attingo (ex art. 6:234 BW) essentiële omstandigheden,
concludeerde First Data (in punt 35 van haar pleitnota van 8 juli 2008) dat Attingo dus
eenvoudig kennis kon nemen van deze voorwaarden. Dit geldt te meer Attingo noch in
eerste aanleg noch in haar memorie van antwoord in appel een uitdrukkelijk beroep heeft
gedaan op de vernietigingsgrond van art. 6:233 onder b jo. 6:234 BW. Attingo heeft zich
slechts volstaan met de betwisting van het feit dat zij niet (ex art. 6:232 BW) gebonden zou
zijn door die algemene voorwaarden. Wie stelt dat hij niet gebonden is aan bepaalde
algemene voorwaarden, doet iets anders dan degene die stelt dat niet aan de
informatieplicht is voldaan. In het eerste geval beroept met zich immers op de afwezigheid
van de wilsovereenstemming, in het tweede geval beroept men zich op een
vernietigingsgrond.[11.] Attingo heeft pas — als subsidiair verweer — ter gelegenheid van
de pleitzitting van 8 juli 2008 (zie hiervoor de pleitnota van mr. Roels, p. 9) een beroep
gedaan op de vernietiggrond van art. 6:233 onder b BW jo. art. 6:234 BW stellende dat
First Data deze algemene voorwaarden nimmer aan haar ter hand zou hebben gesteld. In
eerste aanleg stelde Attingo enkel en alleen dat er geen sprake was van
wilsovereenstemming omtrent de toepasselijkheid van de Fenit-voorwaarden.[12.]
Deze onredelijke proceshouding van Attingo, in combinatie met de hierboven opgesomde
essentiële stellingen van First Data tijdens het pleidooi van 8 juli 2008, namelijk gebaseerd
op de twee rechtsregels (weergegeven in onderdeel 2.1. onder i p. 7 dezes) die Uw arrest
bij arrest van 1 oktober 1999 (NJ 2000/207) heeft ontwikkeld, maakt het oordeel van het
hof in r.o. 4.11:
‗Niet gesteld is door First data dat dit niet redelijkerwijs mogelijk was. Integendeel, bij
gelegenheid van pleidooi heeft (de raadsman van) First Data gesteld dat de voorwaarden
ter hand zijn gesteld. Dit is echter door Attingo betwist en First Data heeft met netrekking
tot dit punt paar stelling niet verder onderbouwd of hiervan voldoende gespecificeerd bewijs
aan geboden. Het hof gaat er daarom vanuit dat de Fenit-voorwaarden niet aan Attingo ter
hand zijn gesteld en dat Attingo ook overigens niet een redelijke mogelijkheid is geboden
400
van de voorwaarden kennis te nemen. Op grond hiervan zal het hof bedingen uit de Fenit-
voorwaarden waarop door First Data expliciet dan wel impliciet een beroep wordt gedaan
vernietigen,‘
in het licht van de gedingstukken, onbegrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd. First
Data stelt bij elke nieuwe klant de voorwaarden ter hand, maar omdat het contact destijds
goeddeels via [getuige] is gelopen (die is aan te merken als partij-getuige) valt dat, zeker
na een dergelijk lange periode niet te bewijzen. Om die reden heeft First Data daarnaast
aangevoerd:
1.
dat naar die algemene voorwaarden telkens is verwezen eerst in de offerte en vervolgens in
de verzonden facturen zonder dat Attingo daar destijds tegen heeft geprotesteerd (dat
kwam eerst in onderhavige procedure).[13.]
2.
dat die voorwaarden eenvoudig kenbaar waren door even te ‗googlen‘, dat wil zeggen door
het intoetsen in het zoekprogramma ‗Google‘ op internet.
Dus zo Attingo voor aanvang kennis van die voorwaarden had willen nemen dan had zij dat
dus zeer eenvoudig kunnen doen.
In dat verband miskent het hof bovendien dat van een professionele partij (een bedrijf) dat
contracteert met een ander bedrijf dat algemene voorwaarden (zijnde branchevoorwaarden)
van toepassing verklaart wel enige actie gericht op het verkrijgen van die voorwaarden
wordt verwacht. Het enkele achterover zitten om dan vervolgens (in een onredelijk laat
stadium in het proces) te stellen dat men de voorwaarden niet heeft ontvangen is, wat daar
van zij, onvoldoende indien dat op zeer eenvoudige wijze via internet te achterhalen is,
althans maken deze omstandigheden een beroep op de vernietiggrond naar maatstaven van
redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Overigens vermelden de facturen van First Data
niet alleen de toepasselijkheid van de (toen geldende) Fenit voorwaarden, maar wordt zelfs
verwezen naar plaats van deponering.[14.]
Het hof heeft dit hetzij miskend hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang
op dit punt, althans een onbegrijpelijk oordeel gegeven.
v.
Het voorgaande vitiëert ook de conclusie van het hof in de laatste zin van r.o. 4.11,
alsmede r.o. 4.12.1.2 waarin het hof het beroep van First Data op de Fenit-voorwaarden ter
zake van de hoogte van het uurtarief van First Data heeft verworpen,[15.] alsmede r.o.
4.18 en 4.21 en het dictum van het arrest van 24 maart 2009, waarin het hof oordeelt dat
de bedingen uit de Fenit-voorwaarden waarop door First Data expliciet dan wel impliciet een
beroep wordt gedaan worden vernietigd, alsmede dat First data als de in het ongelijk
gestelde partij veroordeeld wordt tot de proceskosten en vervolgens het vonnis van de
rechtbank (gewezen onder het rolnummer 03-367) bekrachtigt. Als het hof acht had
geslagen op de bovenbedoelde essentiële stellingen van First Data en daarmee op Uw arrest
van 1 oktober 1999 (NJ 2000/207), dan had het hof onderzocht of Attingo — als een
professioneel bedrijf — geacht kan worden bekend te zijn met de onderhavige branche
voorwaarden (Fenit), welke vraag vervolgens bevestigend dient te worden beantwoord, op
basis van de door First Data uiteengezette[16.] — en door Attingo niet weersproken —
eenvoudige en in de praktijk zeer gebruikelijke (zo niet onmisbare) onderzoeksmethode
(Google). Het hof heeft dit hetzij miskend hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn
gedachtegang op dit punt, althans een onbegrijpelijk oordeel gegeven.
2.2.
Rechtens onjuist althans zonder nadere toelichting is onbegrijpelijk dat het hof in r.o. 4.18
(de vooraankondiging) en vervolgens in 4.20 en het dictum onder 5 als volgt oordeelt:
‗4.18.
Resumerend betekent hetgeen hiervoor is overwogen dat de grief dat er sprake zou zijn van
onrechtmatig door First Data gelegd beslag geen behandeling meer behoeft, dat het door
Attingo ingestelde principale appel tegen het vonnis met zaaknr./rolnr. 151149/HAZA 02-
1777 op een aantal onderdelen slaagt en het vonnis in zoverre zal worden vernietigd, maar
voor het overige — behoudens de proceskostenveroordeling — zal worden bekrachtigd, nu
zowel de overige door Attingo als de door First Data geformuleerde grieven falen.
(…)
401
4.20.
In de zaak met zaaknummer 200.000.930/01 zullen in het principaal appel zowel in eerste
aanleg als in hoger beroep, de kosten worden gecompenseerd, aangezien partijen over en
weer gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld, waarbij wordt overwogen dat onder deze
kosten de kosten van het pleidooi voor de helft zullen worden begrepen. Fiorst data zal in
het door haat ingestelde incidenteel appel in deze zaak, als de in het ongelijk gestelde
partij, wel in de kosten daarvan worden veroordeeld.
5.Beslissing
Het hof:
In het principaal en incidenteel appel in de zaak met de zaaknummer 200.000.930/01:
In conventie en reconventie:
Vernietigt het vonnis voor zover het betreft Attingo's veroordeling tot betaling van factuur
971994 d.d. 18 juli 2002;
Vernietigt het vonnis voor zover bij de veroordeling tot betaling van de overige facturen is
uitgegaan van een uurtarief van € 101 in zoverre dat slechts een uurtarief van € 89,62 in
rekening mag worden gebracht;
Vernietigt de in dat vonnis opgenomen proceskostenveroordeling; en in zoverre opnieuw
rechtsdoende;
compenseert in het principaal appel de proceskosten in die zin dat iedere partij in eerste
aanleg en in hoger beroep de eigen kosten draagt en veroordeelt First Data — uitvoerbaar
bij voorraad — in de kosten van het incidenteel appel tot heden begroot op € 894 aan
salaris advocaat;
Bekrachtig het vonnis voor het overige; (…)‘
waarmee het hof aldus de kosten in het principale appel ten aanzien van de zaak met
nummer 200.000.930/01 (de hoofd of incassoprocedure) heeft gecompenseerd, in welke
procedure First Data blijkens r.o. 3.1.4. € 18.1435,16 vordert, welk bedrag gedeeltelijk
wordt toegewezen (in eerste aanleg is dit € 14.164,90 te vermeerderen met de wettelijke
rente en in hoger beroep € 7891,32 vermeerderd met rente), terwijl door Attingo (in
reconventie) blijkens de memorie van grieven van Attingo in die zaak blijkens het petitum
wordt gevorderd:
— terugbetaling € 28.774[17.]
— schadevergoeding € 324.444[18.]
— Beslaglegging € 2.338[19.]
— Schadevergoeding nader op te maken bij staat; p.m.[20.]
Ex p.m. € 355.556
Waar dus in hoofdsom bij First Data nog een deel van de vordering is toegewezen en slechts
zo'n € 10.000 is afgewezen, is dat bij Attingo ex p.m. € 355.556, afgewezen tegenover zo'n
€ 7000 dat zij krijgt toegewezen zodat, zeker gelet op het exorbitante (maximale)
griffierecht dat First Data als gevolg daarvan heeft moeten betalen, de enige begrijpelijke
beslissing op dit punt zou zijn geweest dat Attingo in het principaal appel in de zaak met
zaaknummer 200.000.930/01 als grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de kosten
van die instantie had moeten worden veroordeeld.
Althans is het in elk geval zonder nadere toelichting, die ontbreekt onbegrijpelijk dat het hof
niet als zodanig heeft geoordeeld en zelfs dat partijen over en weer gedeeltelijk in het
ongelijk zijn gesteld. Attingo is immers voor wat betreft haar (reconventionele) vordering
(ad € 355.556 excl. p.m.) geheel in het ongelijk gesteld terwijl de oorspronkelijke vordering
van First Data in hoger beroep tot een lager bedrag is toegewezen. Attingo is dus in haar
principaal appel tegen de toewijzing door de rechtbank van de gevorderde facturen van First
Data (op drie facturen na),[21.] in het ongelijk gesteld, op één factuur en op haar klacht
tegen de hoogte van het uurtarief na. Het hof heeft (blijkens zijn dictum) immers slechts de
factuur met het nummer 971994 ad € 6009,50[22.] in appel afgewezen en het uurtarief van
alle facturen op € 101 vastgesteld i.p.v. € 89,62. Zoals hierboven is vermeld, heeft het hof
ook het principaal appel van Attingo tegen de afwijzing van haar reconventionele vordering
door de rechtbank, welke vermeende schadevergoedingsvordering zij in appel heeft begroot
op een totaal bedrag van € 355.556,- (ex. p.m.) verworpen. Het hof had in elk geval in zijn
arrest op dit punt begrijpelijker moeten motiveren, nu er sprake is van een complete
402
wanverhouding wat aan welke partij in dat principale beroep is afgewezen. Deze
wanverhouding is minder aan de orde in eerste aanleg,[23.] omdat Attingo in appel haar
vordering tot dergelijke proporties heeft verhoogd, zodat daar de compensatie eerder op
haar plaats is.[24.]
Het hof heeft dit alles hetzij miskend, hetzij heeft het geen inzicht in zijn gedachtegang
gegeven, althans is het oordeel zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk.
2.3.
Rechtens onjuist, althans zonder nadere toelichting, die ontbreekt is onbegrijpelijk althans
onvoldoende gemotiveerd r.o. 4.12.4 t/m 4.12 4.3, waarin het hof overweegt:
‗4.12.4.2.
Naar uit de toelichting op de grief blijkt ontkent Attingo niet dat er in dit verband
werkzaamheden zijn verricht, maar stelt zij dat First Data er zelf vanuit is gegaan dat zij de
werkzaamheden niet in rekening zou brengen in verband met het pilot-karakter van de
CCV-software. First Data heeft aangegeven dat zij slechts een redelijk gedeelte van de
ontwikkelingskosten in rekening heeft gebracht nadat Attingo de samenwerking had
beëindigd. Attingo brengt naar voren dat voor dit laatste de basis ontbreekt
4.12.4.3.
Het hof zal dit deel van de vordering van First Data afwijzen. Enerzijds omdat First Data,
zonder nadere afspraak tussen partijen over hetgeen zou gelden na beëindiging van de
overeenkomst — waarvan niet gebleken is dat die is gemaakt —, niet zonder meer ervan
heeft mogen uitgaan dat na beëindiging van de samenwerking zij redelijkerwijs een
gedeelte van de kosten in rekening zou mogen brengen en anderzijds omdat de uren niet
alleen op geen enkele wijze zijn gespecificeerd maar voorts evenmin uit de stukken blijkt in
hoeverre, zoals First Data stelt, te om een redelijk deel van de totale ontwikkelingskosten
zou gaan. Dit klemt temeer nu uit de brief van First Data van 11 februari 2002 blijkt dat de
koppeling met CCV voor Attingo gratis zou zijn: ―Over deze koppeling kunnen we kort zijn
er is aangeboden deze koppeling gratis te maken daar u als pilot zou moeten fungeren‖
(prod 2.00 bij inleidende dagvaarding In zoverre zal het vonnis waarvan beroep dan ook
worden vernietigd‘
ten aanzien van de afwijzing van de vordering tot betaling van de factuur nr. 971994 d.d.
18 juli 2002,
i.
nu het hof hier miskent dat, waar er, naar onbestreden vaststaat werkzaamheden te zijn
verricht, waarmee, naar eveneens niet in geschil is[25.] dat Attingo jaren heeft gewerkt
voor die werkzaamheden een alle omstandigheden in aanmerking te nemen redelijke loon in
rekening mag brengen (vgl. art. 7:405 lid 2 BW waaraan het hof in r.o. 4.12 zelf refereert),
zeker in het licht van hetgeen het hof zelf in r.o. 4.6 en r.o. 4.7 heeft geoordeeld.[26.]
Immers het feit dat Attingo wel voor haar de koppeling laat schrijven maar de voorwaarden
waaronder dit gratis zou laten gebeuren (te weten de pilot-situatie) afwijst (zie hieronder
staand citaat uit de CvA punt 29 en 30), maakt dat zij daarvoor gewoon een alleszins
redelijk loon in de zin van dat artikel moet betalen.[27.] Het hof heeft dit hetzij miskend
hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang op dit punt, althans een
onbegrijpelijk oordeel gegeven.
ii.
Althans is het zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk dat het hof aanneemt
dat First Data alle ontwikkelingskosten voor die koppeling gratis zou doen, terwijl Attingo bij
conclusie van antwoord in de hoofdzaak met rolnummer 02-1777 (appel 200.000.930/01 —
de ‗incassozaak‘) schrijft op p. 11 en 12 punt 29 en 30:
‗29.
Kennelijk om de duidelijke tegenstrijdigheden in haar stellingname te verbloemen is First
data met het idee van de ―pilot‖ gekomen. Attingo wijst erop dat van een ―pilot-project‖
tussen partijen nooit sprake is geweest, ook niet op onderdelen. First Data lijkt te willen
doen geloven dat een ―pilot‖ zoiets is al een vrijblijvende gunst van de leverancier ten
behoeve van de afnemer: First Data zou naar hartelust kunnen blijven experimenteren, en
Attingo zou wel de eventuele vruchten daarvan kunnen plukken, maar niet in de financiële
of andere lasten hoeven delen, Die veronderstelling is niet juist. Een pilot-project
veronderstelt een gelegenheid en een motivatie tot experimenteren, waarbij niet alleen van
403
de programmatuur-leverancier, doch ook van de afnemer offers worden gevraagd.; van de
afnemer wordt bijvoorbeeld gevraagd dat zij tijd en faciliteiten te beschikking stelt. Attingo
was absoluut niet gemotiveerd voor een pilot-project. Er was geen gelegenheid tot
experimenteren: de van First Data gewenste systemen moesten per eind 2001 operationeel
zijn om te kunnen voldoen aan het contract met Schiphol en de wensen van haar klanten;
zij had geen reeds operationeel systeem, wat daar voor ingezet kon worden, Zij had — als
klein bedrijf — ook geen mankracht om te kunnen inzetten voor de bijdrage aan een pilot-
project.
30.
Het woord ―pilot‖ is niet voor niets pas opgedoken in de correspondentie van de zijde van
First Data, nadat Attingo (in haar email van 11 februari 2002, prod 1, p 75–76) voor het
eerst systematisch hat visie op de relatie tussen partijen en haar klachten over de gang van
zaken uiteen had gezet. In de (niet verzonden; in elk geval niet door Attingo ontvangen)
(concept)brief van First Data van 11 februari 2002 (prod 2) wordt gesteld ―Over deze
koppeling (i.e. koppeling met CCV-proc.) kunnen wij kort zijn er is aangeboden deze
koppeling gratis te maken daar u als pilot zou gaan fungeren. (…)‖‘
Daar staat het dus luid en duidelijk: door First Data is aangeboden deze koppeling gratis te
maken omdat (wanneer) Attingo pilot zou worden, maar Attingo zou naar haar eigen
stelling dit aanbod niet hebben aanvaard.[28.] Bij gebreke daarvan moet Attingo dus
gewoon een alle omstandigheden redelijk bedrag betalen voor die werkzaamheden.[29.]
Het hof heeft dat dan ook miskend, althans geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang op
dit punt, althans een — zeker in het licht van deze stellingen van Attingo — onbegrijpelijke
uitspraak gedaan. Het komt er dus op neer dat Attingo wel een compleet werkend systeem
verwachtte maar, behoudens voor wat hardware in het geheel niet wilde betalen.
Het hof heeft ten onrechte het bij conclusie repliek p. 27 in eerste aanleg in de zaak met
rolnummer 02-1777 (de incassozaak) gedane bewijsaanbod:
‗(…) Voorts kan bewezen worden door middel van het benoemen van een deskundige dat
First Data naar alle omstandigheden een redelijk bedrag heeft gerekend voor haar
werkzaamheden.‘
gepasseerd, welk aanbod als gevolg van de devolutieve werking van het appel (in eerste
aanleg was de bewuste nota wèl toegewezen) ook in hoger beroep door het hof had moeten
worden beoordeeld en gehonoreerd, alsmede het bewijsaanbod in hoger beroep bij pleitnota
van 8 juli 2008 p. 11 punt 22, dat luidt:
‗(…) Ook biedt First Data indien nodig aan te bewijzen dat de door haar berekende tarieven
voor de werkzaamheden gebruikelijk waren op dat moment en ook redelijk zijn, zodat ook
al zou er geen prijs zijn afgesproken, het feit dat Attingo de bewuste werkzaamheden door
First Data heeft laten uitvoeren uit dien hoofde dient te betalen.‘
Het enkele feit dat First Data, in februari 2002 er nog vanuit gaande dat er sprake was van
een Pilot, terwijl dit door Attingo werd ontkend[30.] (in de visie van Attingo was er nog niet
eens een overeenkomst en waren partijen blijven steken in de precontractuele fase) staat
een dergelijke uitlating van First Data, wat daar verder ook van zij, er niet aan in de weg
dat wanneer partijen niet tot een duurzame samenwerking kwamen alsnog een redelijk loon
kon worden gevorderd. In dat verband is eveneens rechtens onjuist althans onbegrijpelijk
dan wel onvoldoende gemotiveerd dat indien het hof zich onvoldoende geïnformeerd acht
omtrent de hoogte van dat billijke loon het aanbod tot een deskundigenbericht wordt
gepasseerd. Het hof heeft dit hetzij miskend hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn
gedachtegang, dan wel is de uitspraak zonder nadere toelichting die ontbreekt
onbegrijpelijk.
2.4.
Het slagen van één van de bovenstaande klachten brengt mee dat r.o. 4.11 en de daarop
voortbouwende 4.12.1.2,[31.] 4.18 en 4.21 en het dictum voor wat betreft de zaak met
rolnummer 106.001.678/01, alsmede r.o. 4.18, 4.20 en het dictum voor zover dat betreft
het principaal appel in de zaak met rolnummer 200.000930, ook voor wat betreft de daarin
vervatte (proces)kostenveroordelingen niet in stand kunnen blijven.
WESHALVE het de Hoge Raad behage op vorenstaande gronden, of één of meer daarvan, te
vernietigen het arrest, waartegen het middel is gericht, met zodanige verdere beslissing als
de Hoge Raad zal vermenen te behoren, kosten rechtens.
404
Conclusie Naar boven
Conclusie A-G mr. Wissink:
Het gaat in deze zaak om de informatieplicht van de gebruiker van algemene
(branche)voorwaarden, de proceskostenveroordeling en het niet toepassen van artikel
7:405 lid 2 BW.
1. Feiten en procesverloop
1.1.
De feiten zijn door het hof vastgesteld in rov. 3.1.1–3.1.5 van zijn arrest van 24 maart
2009. Zij houden, kort gezegd, het volgende in. Attingo is een aanbieder van tijdelijke
toegang tot internet aan particulieren in voor het publiek toegankelijke ruimtes op de
luchthaven Schiphol. Zij heeft plannen ontwikkeld om naast het bemande verkooppunt in
haar ‗Communication Centre‘ een aantal onbemande verkooppunten elders op de
luchthaven te realiseren. Attingo schakelde daartoe First Data in. First Data heeft bij brief
van 17 augustus 2001 Attingo een offerte gedaan voor de hard- en software voor de kassa
in het ‗Communication Centre‘. Attingo en First Data hebben deze offerte ondertekend. First
Data heeft bij brief van 7 december 2001 een offerte gedaan voor hard- en software voor
drie onbemande stations. Ook deze offerte is door partijen ondertekend.
1.2.
First Data heeft Attingo in 2002 gedagvaard tot betaling van een aantal facturen tot een
bedrag van € 18.145,16, vermeerderd met wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten.
Attingo heeft een reconventionele vordering tot onder meer schadevergoeding ingesteld
(zaaknummer 151149/HA ZA 02-1777). In 2003 heeft First Data Attingo nogmaals
gedagvaard. In deze tweede zaak vorderde zij veroordeling van Attingo tot betaling van €
10.734,42, stellende dat Attingo krachtens de toepasselijke algemene voorwaarden (de
Fenit-voorwaarden) gehouden is tot vergoeding van de door First Data in de zaak met
zaaknummer 151149/ HA ZA 02-1777 daadwerkelijk gemaakte (buiten)gerechtelijke kosten
(zaaknummer 157633/ HA ZA 03-367).
1.3.
De rechtbank heeft in de (eerste) zaak met nummer 151149/HA ZA 02-1777 in conventie
de vordering toegewezen tot een bedrag van € 14.164,90. De rechtbank heeft Attingo
veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van First Data, maar heeft de overige
(buitengerechtelijke) kosten afgewezen, omdat First Data voor die kosten een afzonderlijke
procedure aanhangig heeft gemaakt. De vordering in reconventie is door de rechtbank
afgewezen. In de (tweede) zaak met zaaknummer 157633/HA ZA 03-367 heeft de
rechtbank de vordering van First Data afgewezen.
1.4.
In de eerste zaak[1.] heeft Attingo principaal appel ingesteld. First Data heeft incidenteel
geappelleerd. In de tweede zaak heeft First Data hoger beroep ingesteld.[2.]
1.5.
Het hof heeft de zaken gezamenlijk behandeld (rov. 4.1 e.v.). Bij arrest van 24 maart 2009
heeft het hof in het principaal en incidenteel appel in de (eerste) zaak met zaaknummer
200.000.930/01 het vonnis vernietigd voor zover het betreft de veroordeling van Attingo tot
betaling van factuur (001) van 18 juli 2002 alsmede voor zover bij de veroordeling tot
betaling van de overige facturen is uitgegaan van een uurtarief van € 101, in zoverre dat
slechts een uurtarief van € 89,62 in rekening mag worden gebracht alsmede voor zover het
betreft de proceskostenveroordeling. In het appel in de (tweede) zaak met zaaknummer
106.001.678/01 heeft het hof het vonnis bekrachtigd.
1.6.
First Data heeft — tijdig[3.] — cassatieberoep ingesteld. Attingo heeft verweer gevoerd.
Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. First Data heeft nog
gerepliceerd.
2. Bespreking van het middel
2.1.
405
Onderdeel 1 (1.1 tot en met 1.13) bevat een weergave van feiten en procesverloop. Het
onderdeel bevat geen zelfstandige klacht. Onderdeel 2 bevat de klachten en is
onderverdeeld in de subonderdelen 2.1 (i tot en met v), 2.2, 2.3 (i en ii) en 2.4.
Informatieplicht bij algemene voorwaarden
2.2.
Onderdeel 2.1 keert zich tegen rov. 4.11 van het arrest en de daarop voortbouwende rov.
4.12.1.2 (met betrekking tot het uurtarief), 4.18 en 4.21 alsmede tegen het dictum. Het hof
miskent — aldus de klacht — dat het mogelijk is om via een zoekopdracht op het internet
van de Fenit-voorwaarden kennis te nemen, hetgeen voldoende is om aan de norm van
artikel 6:233 onder b BW te voldoen. Volgens het onderdeel (onder i, p. 9
cassatiedagvaarding) heeft het hof de door de Hoge Raad ontwikkelde rechtsregels met
betrekking tot gevallen waarbij door de wederpartij geen beroep kan worden gedaan op de
in art. 6:233 onder b jo 6:234 BW voorgeschreven vernietigingsgrond miskend. In zijn
arresten van 1 oktober 1999[4.] en 6 april 2001[5.] heeft de Hoge Raad de uitleg van deze
bepalingen immers met een op de praktijk afgestemde uitleg genuanceerd, aldus nog
steeds het onderdeel. Deze nuancering bestaat er uit dat de wederpartij zich tegenover de
gebruiker niet op de vernietigbaarheid van een beding in de algemene voorwaarden kan
beroepen wanneer hij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met dat beding bekend
was of geacht kon worden daarmee bekend te zijn en voorts dat zich omstandigheden
kunnen voordoen waarin een beroep op vernietiging naar maatstaven van redelijkheid en
billijkheid onaanvaardbaar is.
2.3
In deze zaak staat vast dat de Fenit-voorwaarden, waarnaar First Data in haar offertes heeft
verwezen, tussen partijen zijn overeengekomen (rov. 4.10). In cassatie is alleen aan de
orde of First Data aan haar informatieplicht op grond van artikel 6:233 sub b jo 234 BW
heeft voldaan.
2.4.1
Ter uitwerking van artikel 6:233 sub b BW bepaalt artikel 6:234 BW als hoofdregel dat de
gebruiker de algemene voorwaarden vóór of bij het sluiten van de overeenkomst aan de
wederpartij ter hand moet stellen. De bewijslast omtrent een met een beroep op de
vernietigbaarheid betwiste terhandstelling van algemene voorwaarden voor of bij het sluiten
van de overeenkomst rust op de gebruiker.[6.]
2.4.2.
Op de regel van terhandstelling maakt artikel 6:234 uitzonderingen, met name voor het
geval dat terhandstelling redelijkerwijs niet mogelijk was. Deze (en de andere wettelijke
uitzonderingen) doen zich in casu niet voor. Het gaat in deze zaak om een inmiddels
klassieke probleemsituatie: hoewel terhandstelling van de voorwaarden redelijkerwijs
mogelijk was, is verzuimd dat te doen.
2.4.3.
Volgens vaste rechtspraak brengt een redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van
artikel 6:234 lid 1 BW met zich dat aan de strekking van de in deze bepaling vervatte
regeling eveneens recht wordt gedaan, indien de wederpartij zich tegenover de gebruiker
niet op vernietigbaarheid van een beding in de algemene voorwaarden kan beroepen,
wanneer hij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met dat beding bekend was of
geacht kon worden daarmee bekend te zijn. Daarbij valt bijvoorbeeld te denken aan het
geval dat regelmatig soortgelijke overeenkomsten tussen partijen worden gesloten, terwijl
de algemene voorwaarden bij het sluiten van de eerste overeenkomst aan de wederpartij
ter hand zijn gesteld en aan het geval van een van algemene voorwaarden deel uitmakende
eenvoudige exoneratie-clausule, die in een winkel of bedrijfsruimte op duidelijke wijze aan
klanten wordt gepresenteerd. Ook kunnen zich omstandigheden voordoen waarin een
beroep op de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden naar maatstaven van
redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.[7.] Hierop doet het middel een beroep.
2.5.
De informatieplicht dient ter bewerkstelliging van ‗informed consent‘ (de wederpartij in spe
moet weten, althans kunnen weten, waar zij aan toe is wanneer zij de overeenkomst
aangaat). In het verlengde hiervan moet de wederpartij, ook nadat de overeenkomst tot
406
stand is gekomen, in staat zijn haar contractuele rechtspositie te beoordelen
(dossierfunctie). Ook wordt wel een afstemmingsbelang genoemd (de wederpartij
bijvoorbeeld moet weten hoe snel hij bepaalde schade moet melden).[8.] In het licht van
deze functies is over het nut van met name de terhandstellingsplicht enige discussie
ontstaan. Het debat heeft geen eenduidige conclusie opgeleverd, dat wil zeggen dat de
informatie- respectievelijk terhandstellingsplicht verschillend wordt gewaardeerd.[9.]
2.6.
Artikel 6:234 BW is sinds 1992 verschillende malen gewijzigd.
2.7.1.
In de eerste plaats is ter uitvoering van de Richtlijn elektronische handel per 30 juni 2004
de bepaling onder c aan lid 1 toegevoegd[10.] Daardoor kwam de bepaling te luiden:
‗1.
De gebruiker heeft aan de wederpartij de in artikel 233 onder b bedoelde mogelijkheid
geboden, indien hij
(…)
c)
hetzij, indien de overeenkomst langs elektronische weg tot stand komt, de algemene
voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij langs
elektronische weg ter beschikking heeft gesteld op een zodanige wijze dat deze door hem
kunnen worden opgeslagen en voor hem toegankelijk zijn ten behoeve van latere
kennisneming of, indien dit redelijkerwijs niet mogelijk is, voor de totstandkoming van de
overeenkomst aan de wederpartij heeft bekend gemaakt waar van de voorwaarden langs
elektronische weg kan worden kennisgenomen, alsmede dat zij op verzoek langs
elektronische weg of op andere wijze zullen worden toegezonden.‘
2.7.2.
Voor elektronische transacties weerspiegelt de bepaling onder c dus het systeem dat artikel
6:234, lid 1 onder a en b, BW al kende voor niet-elektronische transacties: de gebruiker
moet het initiatief nemen de voorwaarden bij de wederpartij bekend te maken en, waar dat
niet mogelijk is, moet hij het initiatief nemen aan de wederpartij bekend te maken waar de
voorwaarden kunnen worden gevonden en dat zij op verzoek zullen worden toegezonden.
2.8.1.
In de tweede plaats is ter omzetting van de Dienstenrichtlijn artikel 6:234 BW per 28
december 2009 aangepast.[11.] Aan artikel 6:234 lid 1 (in de toenmalige versie) BW werd
een letter ‗d‘ toegevoegd:
‗hetzij, indien er sprake is van algemene voorwaarden of bepalingen als bedoeld in artikel
230b onder 6, de voorwaarden op een van de in artikel 230c bedoelde wijzen heeft
verstrekt.‘
2.8.2.
Volgens artikel 6:230b BW moet de dienstverrichter die diensten verricht als bedoeld in
richtlijn 2006/123/EG de afnemer bepaalde gegevens ter beschikking stellen. Sub 6 wordt
genoemd: ‗in voorkomend geval, de algemene voorwaarden en bepalingen die de
dienstverrichter hanteert‘. Over de wijze van informatieverstrekking bepaalt artikel 6:230c
BW:
‗De in artikel 230b bedoelde informatie, naar keuze van de dienstverrichter, bedoeld in
artikel 230b, aanhef:
1.
wordt op eigen initiatief door de dienstverrichter verstrekt;
2.
is voor de afnemer van de dienst gemakkelijk toegankelijk op de plaats waar de dienst
wordt verricht of de overeenkomst wordt gesloten;
3.
is voor de afnemer van de dienst gemakkelijk elektronisch toegankelijk op een door de
dienstverlener meegedeeld adres;
4.
is opgenomen in alle door de dienstverlener aan de afnemer verstrekte documenten waarin
de diensten in detail worden beschreven.‘
2.8.3.
407
De diensten waarop deze bepaling ziet worden in artikel 2 Dienstenrichtlijn ruim
omschreven.[12.] In deze gevallen hanteert de wet dus een van artikel 6:234 BW afwijkend
systeem. Ook onder artikel 6:230c BW wordt echter enig initiatief van de dienstverrichter
verwacht. Dat kan zijn terhandstelling (vgl. de onder 1 en 4 genoemde varianten), maar
ook het fysiek (genoemd onder 2) of elektronisch (genoemd onder 3) toegankelijk maken
van de voorwaarden. In het laatste geval zal hij daartoe aan de wederpartij het
(elektronische) adres moeten meedelen.
2.9.1.
In de derde plaats zijn ter vergemakkelijking van het elektronisch rechtsverkeer met ingang
van 1 juli 2010 onder meer de regels inzake informatieplicht bij algemene voorwaarden
gewijzigd.[13.] De bepaling luidt sindsdien:
‗Artikel 234
1.
De gebruiker heeft aan de wederpartij de in artikel 233 onder b bedoelde mogelijkheid
geboden, indien hij de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst
aan de wederpartij ter hand heeft gesteld of, indien dit redelijkerwijs niet mogelijk is, voor
de totstandkoming van de overeenkomst aan de wederpartij heeft bekend gemaakt dat de
voorwaarden bij hem ter inzage liggen of bij een door hem opgegeven Kamer van
Koophandel en Fabrieken of een griffie van een gerecht zijn gedeponeerd, alsmede dat zij
op verzoek zullen worden toegezonden. Indien de voorwaarden niet voor of bij het sluiten
van de overeenkomst aan de wederpartij ter hand zijn gesteld, zijn de bedingen tevens
vernietigbaar indien de gebruiker de voorwaarden niet op verzoek van de wederpartij
onverwijld op zijn kosten aan haar toezendt. Het omtrent de verplichting tot toezending
bepaalde is niet van toepassing, voor zover deze toezending redelijkerwijze niet van de
gebruiker kan worden gevergd.
2.
De gebruiker heeft tevens aan de wederpartij de in artikel 233 onder b bedoelde
mogelijkheid geboden, indien hij de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de
overeenkomst aan de wederpartij langs elektronische weg ter beschikking heeft gesteld op
een zodanige wijze dat deze door haar kunnen worden opgeslagen en voor haar
toegankelijk zijn ten behoeve van latere kennisneming of, indien dit redelijkerwijs niet
mogelijk is, voor de totstandkoming van de overeenkomst aan de wederpartij heeft bekend
gemaakt waar van de voorwaarden langs elektronische weg kan worden kennisgenomen,
alsmede dat zij op verzoek langs elektronische weg of op andere wijze zullen worden
toegezonden.
Indien de voorwaarden niet voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij
langs elektronische weg ter beschikking zijn gesteld, zijn de bedingen tevens vernietigbaar
indien de gebruiker de voorwaarden niet op verzoek van de wederpartij onverwijld op zijn
kosten langs elektronische weg of op andere wijze aan haar toezendt.
3.
Voor het op de in lid 2 bedoelde wijze bieden van een redelijke mogelijkheid om van de
algemene voorwaarden kennis te nemen is de uitdrukkelijke instemming van de wederpartij
vereist indien de overeenkomst niet langs elektronische weg tot stand komt.‘
2.9.2.
In lid 1 herkent men de oude leden 1, onder a en b, en 2. Lid 2 geeft het voormalige lid 1
sub c weer. De recente bepaling van artikel 1 sub d is (abusievelijk) weer verdwenen (zij
het dat deze wijze van informatieverstrekking nog steeds door artikel 6:230c BW wordt
toegelaten).
2.9.3.
De vernieuwing schuilt in lid 3: ook bij niet elektronische transacties is elektronische
terhandstelling van algemene voorwaarden mogelijk, mits met uitdrukkelijke instemming
van de wederpartij. In de MvT wordt dit als volgt toegelicht:
‗3.
Indien een overeenkomst evenwel niet langs elektronische weg wordt gesloten, is volgens
het huidige artikel 6:234 BW vereist dat de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten
van de overeenkomst schriftelijk ter hand worden gesteld. Het is evenwel doelmatig om de
gebruiker ook indien de overeenkomst schriftelijk tot stand komt onder voorwaarden toch
408
de bevoegdheid te geven om de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de
overeenkomst langs elektronische weg ter beschikking te stellen. (…)
Dit wetsvoorstel biedt de mogelijkheid om algemene voorwaarden ook langs elektronische
weg ter beschikking te stellen als de overeenkomst zelf niet langs elektronische weg tot
stand komt. Bij de eis van ter beschikkingstelling kan gedacht worden aan het opnemen van
de integrale tekst van de algemene voorwaarden in de bijlage van een e-mail of aan het
opnemen van een internetlink in een e-mail door middel waarvan de wederpartij in één klik
de tekst van de op haar toepasselijke algemene voorwaarden kan raadplegen. Het enkel
vermelden van het adres van een website is onvoldoende omdat de wederpartij vervolgens
op die website nog moet gaan zoeken naar de op haar toepasselijke algemene
voorwaarden.
4.
Indien de overeenkomst niet langs elektronische weg tot stand komt, wordt in het
voorgestelde derde lid voor het elektronisch ter beschikking stellen van de algemene
voorwaarden als voorwaarde gesteld dat de wederpartij hiermee instemt. (…) Ter
bescherming van de wederpartij moet de toestemming wel nadrukkelijk onder de aandacht
van de wederpartij worden gebracht. Deze instemming is niet vereist voor overeenkomsten
die langs elektronische weg tot stand komen. In dat geval heeft de wederpartij er immers
voor gekozen om langs deze weg te contracteren.‘[14.]
2.10.1.
De gedachte, dat tegenwoordig algemene voorwaarden makkelijk via internet beschikbaar
zijn, zodat zou kunnen worden volstaan met een verwijzing naar het webadres van de
gebruiker van de voorwaarden — wat, merk ik op, méér verlangt van de gebruiker dan de
enkele mogelijkheid dat de voorwaarden via een zoekmachine zoals Google kunnen worden
gevonden — wordt in de parlementaire geschiedenis dus verworpen. In de literatuur wordt
wel geopperd dat de enkele verwijzing naar een website wel voldoende zou moeten zijn.
Hierover bestaat echter geen overeenstemming.[15.]
2.10.2.
Ook de lagere rechtspraak oordeelt overwegend dat verwijzing naar een website
onvoldoende is. Het gaat dan overigens nog niet om toepassingen van het nieuwe derde lid
(geciteerd bij 2.9.1), maar om toepassing van de terhandstellingplicht dan wel, bij
elektronisch contracteren, de terbeschikkingstellingsplicht.[16.]
2.11.1.
Ik laat de vraag of verwijzen naar een website volstaat verder rusten, omdat in het
onderhavige geval zelfs dat niet is gebeurd. De stelling van de gebruiker is immers dat zijn
professionele wederpartij de voorwaarden via een zoekmachine op internet had kunnen
vinden. Daartoe wordt een beroep gedaan op de uitzondering die Uw Raad in de bij 2.4.3
bedoelde arresten heeft aanvaard.
2.11.2.
Zoals uit de bovenstaande weergave van de stand van zaken blijkt, staan naar huidig
Nederlands recht alle seinen op rood als het gaat om de aanvaarding van de centrale
stelling van het middel.[17.]
2.11.3.
Anders dan het onderdeel lijkt te betogen, gaat een redelijke en op de praktijk afgestemde
uitleg van artikel 6:234 BW niet zover dat een wederpartij reeds bekend moet worden
geacht met de (inhoud van de) algemene voorwaarden van de gebruiker wanneer deze op
het internet te vinden zijn en de wederpartij ze dus door een zoekopdracht op het internet
kon vinden.[18.] De informatieplicht met betrekking tot de inhoud van door een gebruiker
gehanteerde algemene voorwaarden, rust immers op de gebruiker daarvan en niet op diens
wederpartij.
2.11.4.
Zou men hierover anders oordelen, dan wordt via de in de rechtspraak aanvaarde
bekendheidsuitzondering de wettelijke regeling van (thans) de artikelen 6:230c en 6:234
BW omzeild. Nu zullen deze nieuwe bepalingen zich in de praktijk nog moeten bewijzen (en
wellicht geven zij de aanzet tot verdere versoepeling van de informatieplicht), maar in ieder
geval voor het verleden is er geen reden tot een zo vergaande oprekking van het wettelijk
systeem als het middel bepleit. De s.t. van mrs Van Wijk en Kingma wijst sub 2.14 terecht
409
op de praktische problemen die kunnen ontstaan bij het trachten terugzoeken van de
(destijds geldende) versie van de betreffende voorwaarden.
2.11.5.
Om dezelfde redenen faalt het beroep op de (beperkende) werking van de redelijkheid en
billijkheid.[19.]
2.12.
Het onderdeel bevat onder ii voorts de klacht dat het hof zijn taak als appelrechter heeft
miskend, door na te laten ex art. 25 Rv de door de Hoge Raad ontwikkelde rechtsregels
ambtshalve toe te passen en te onderzoeken of Attingo ten tijde van het sluiten van de
overeenkomst met de Fenit-voorwaarden bekend was, dan wel geacht kon worden daarmee
bekend te zijn.
2.13.
De klacht faalt, omdat het hof de juiste rechtsregels niet heeft miskend. De stelplicht (en bij
betwisting de bewijslast) dat een in Uw rechtspraak bedoelde uitzondering op de
terhandstellingsplicht zich voordoet, rust op de gebruiker van die voorwaarden. Het hof
heeft terecht geoordeeld dat hetgeen door First Data in dit verband is aangevoerd
onvoldoende is om te concluderen dat zij heeft voldaan aan de informatieplicht van artikel
6:233 sub b BW. Zoals uit het slot van rov. 4.11 blijkt, heeft het hof daarbij niet alleen
getoetst of sprake was van terhandstelling, maar ook of overigens aan artikel 6:233 sub b
BW is voldaan.
2.14.
In subonderdeel iii wordt nog betoogd dat eveneens rechtens onjuist is het oordeel dat
indien het redelijkerwijs mogelijk is de voorwaarden ter hand te stellen, dit ook dient te
gebeuren. Ook dit onderdeel strandt omdat het uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting.
2.15.
In subonderdeel iv wordt, ten slotte, namens First Data geklaagd dat het hof essentiële
stellingen heeft gepasseerd. In dit verband wordt verwezen naar de onderdelen 33 tot en
met 35 van de pleitnota van 8 juli 2008. Deze stellingen houden — samengevat — in dat de
voorwaarden van toepassing zijn nu Attingo niet heeft laten weten de voorwaarden niet te
(willen) accepteren. Bovendien betreffen de Fenit-voorwaarden — aldus First Data —
branchevoorwaarden die ook in overleg met consumentenorganisaties zijn samengesteld en
waarvan eenvoudig valt kennis te nemen door ze op internet te googelen.
2.16.
Essentiële stellingen zijn stellingen die, indien zij juist zijn, waarschijnlijk tot een andere
beslissing zouden hebben geleid.[20.] Op de door First Data aangeduide stellingen is het hof
ofwel ingegaan ofwel zijn deze niet ter zake doende of onvoldoende onderbouwd. Zo heeft
het hof met betrekking tot de toepasselijkheid van de voorwaarden — in rov. 4.10 — in
cassatie niet bestreden geoordeeld dat deze door Attingo is aanvaard. De omstandigheid dat
de Fenit-voorwaarden branchevoorwaarden zijn, die in overleg met
consumentenorganisaties zijn vastgesteld, doet niet af aan de op de gebruiker van die
voorwaarden rustende — schriftelijke of elektronische — informatieplicht, terwijl het
‗eenvoudig kunnen googelen‘ van de Fenit-voorwaarden onvoldoende is om aan die
informatieplicht te voldoen. Ook de stelling van First Data dat Attingo een professioneel
bedrijf is, zodat van haar verwacht mocht worden dat zij eenvoudig kennis zou nemen van
de voorwaarden, leidt — zonder nadere onderbouwing — niet tot de slotsom dat Attingo
geen beroep op de vernietigbaarheid van de voorwaarden toekomt.[21.] Waar het hof
voldoende op de stellingen van First Data heeft gerespondeerd, is de klacht op dit punt
vergeefs voorgesteld.
2.17.
Ook voor zover het onderdeel nog de klacht bevat dat First Data door het op haar facturen
vermelden van zowel de toepasselijkheid van de Fenit-voorwaarden als de plaats van
deponering, aan haar informatieplicht heeft voldaan en Attingo zich niet (langer) op de
vernietigbaarheid daarvan kan beroepen, kan zij niet tot cassatie leiden. Met het enkele
vermelden van de plaats waar de voorwaarden zijn gedeponeerd wordt immers niet voldaan
aan de informatieplicht waarbij als uitgangspunt heeft te gelden dat voorwaarden ter hand
worden gesteld. Slechts wanneer het redelijkerwijs niet mogelijk is de voorwaarden voor of
bij het sluiten van de overeenkomst ter hand te stellen, kan de gebruiker langs de
410
subsidiaire weg aan zijn informatieplicht voldoen (tot 1 juli 2010: artikel 6:234 lid 1 sub b
en na 1 juli 2010: artikel 6:234 lid 1 BW). Voorwaarde voor deze subsidiaire route is
evenwel dat aan de wederpartij voor de totstandkoming van de overeenkomst bekend wordt
gemaakt
a)
dat de voorwaarden ter inzage liggen en
b)
dat zij op verzoek zullen worden toegezonden.
Door vermelding van de plaats van deponering op de factuur wordt — gezien het
voorgaande — om meerdere redenen niet aan de vereiste informatieplicht voldaan.
2.18.
Subonderdeel v bouwt voort op de daaraan voorafgaande onderdelen en is derhalve
hetzelfde lot beschoren.
Proceskosten
2.19.
Het hof heeft in conventie en in reconventie
—
in het incidenteel appel First Data als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten
veroordeeld,
—
in het principaal appel de kosten gecompenseerd aangezien partijen over en weer
gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld (rov. 4.20).
2.20.
Attingo heeft in het principaal appel in conventie geconcludeerd tot ontzegging van de
vorderingen van First Data en in reconventie — na vermeerdering van eis, zie MvG onder
afsluitende opmerkingen — samengevat gevorderd: dat de rechtbank voor recht zal
verklaren dat First Data jegens Attingo in strijd heeft gehandeld met haar (pre)contractuele
verplichtingen en dat zij onrechtmatig heeft gehandeld door de beslaglegging alsmede dat
First Data zal worden veroordeeld om wegens onverschuldigde betaling aan Attingo terug te
betalen € 28.774 en tot betaling van schadevergoeding ten belope van € 324.444 ingevolge
schending van (pre)contractuele verplichtingen en € 2338 in verband met het onrechtmatig
gelegde beslag, een en ander met nevenvorderingen.
First Data heeft in het principaal beroep geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis
(waarbij haar vordering gedeeltelijk was toegewezen) en in het incidenteel beroep tot het
alsnog toewijzen van het door de rechtbank afgewezen deel van haar vordering.
2.21.
In het incidentele appel was nog slechts het niet door de rechtbank toegewezen deel van de
vordering van First Data in conventie aan de orde. Omdat het hof hiervan (nog) minder dan
de rechtbank heeft toegewezen, is First Data als de in het ongelijk gestelde partij in het
incidentele appel in de kosten veroordeeld. Hiertegen wordt in cassatie niet opgekomen.
2.22.
In het principale appel waren de vordering in conventie en die in reconventie aan de orde.
De kostencompensatie in het principale appel ziet:
—
in conventie daarop dat het hof de vorderingen van First Data niet geheel heeft afgewezen
(zoals Attingo wilde) maar wel tot een lager bedrag dan de rechtbank heeft toegewezen
(anders dat First Data in principaal appel wilde);
—
in reconventie daarop dat het hof de (schade)vorderingen van Attingo, evenals de
rechtbank, heeft afgewezen.
2.23.
Onderdeel 2.2 keert zich tegen de rov. 4.18 en 4.20. Het onderdeel bevat — naar de kern
genomen — de klacht dat het hof in de zaak met zaaknummer 200.000.930/01 in het
principale appel de proceskosten ten onrechte heeft gecompenseerd. Partijen zijn in
conventie weliswaar over en weer in het (on)gelijk gesteld, maar de vordering in
reconventie van Attingo is in z'n geheel afgewezen.
411
2.24.
De klacht moet worden beoordeeld tegen de achtergrond van het volgende. Op grond van
artikel 353 lid 1 Rv geldt artikel 237 Rv over de kosten ook voor de procedure in appel. De
appelrechter moet dus met inachtneming van de dezelfde maatstaf als in eerste aanleg
wordt gehanteerd, beoordelen wie in het ongelijk is gesteld en vervolgens deze partij in de
kosten veroordelen. Wanneer partijen over en weer in het (on)gelijk zijn gesteld, kunnen de
kosten worden gecompenseerd.[22.] De beslissing omtrent kostencompensatie is feitelijk
van aard en kan in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden getoetst. Zijn partijen
evenwel in conventie over en weer in het (on)gelijk gesteld, maar is een reconventionele
vordering in z'n geheel toe- of afgewezen, dan kunnen de kosten in conventie en in
reconventie niet in als een geheel worden gecompenseerd. Alsdan moet dus onderscheid
worden gemaakt tussen de proceskosten in conventie en die in reconventie.[23.]
2.25.
Voor zover het hof bij zijn kostenveroordeling in het pricipaal appel in de zaak met nummer
200.000.930/01 geen onderscheid heeft gemaakt tussen de proceskosten in conventie en
die in reconventie, is het hof van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan. Voor zover het hof
wél een juiste rechtsopvatting tot uitgangspunt heeft genomen, is zijn oordeel — zonder
nadere toelichting die ontbreekt — niet begrijpelijk. De klacht is derhalve terecht
voorgesteld.
Redelijk loon
2.26.
Onderdeel 2.3 is gericht tegen de rov. 4.12.4 tot en met 4.12.4.3 waarin het hof betaling
van de factuur met nummer (001) d.d. 18 juli 2002 heeft afgewezen. Het hof heeft — aldus
het onderdeel — miskend dat nu (door First Data) werkzaamheden zijn verricht waarmee
Attingo jaren heeft gewerkt, First Data voor die werkzaamheden een redelijk loon in
rekening mag brengen (i).
2.27.
Het (sub)onderdeel faalt omdat het hof de regel van artikel 7:405 lid 2 BW niet heeft
miskend. Naar het oordeel van het hof is er echter geen grond aanwezig om de door deze
factuur in rekening gebrachte kosten in rekening te brengen. Daartoe heeft het hof
overwogen dat niet is gebleken van afspraken tussen partijen over hetgeen zou gelden na
beëindiging van de overeenkomst, dat First Data niet heeft onderbouwd dat de factuur ziet
op een redelijk deel van de totale ontwikkelingskosten en dat uit de brief van 11 februari
2002 van First Data blijkt dat de koppeling met CCV voor Attingo gratis zou zijn.[24.] Dat
oordeel is niet onbegrijpelijk, zodat het onderdeel — ook voor zover een motiveringsklacht
bevat — niet tot cassatie kan leiden.
2.28.
In subonderdeel (ii) wordt geklaagd dat het oordeel van het hof dat de ontwikkeling van de
koppeling met CCV voor Attingo gratis zou zijn, onbegrijpelijk is in het licht van de
stellingen van Attingo in de conclusie van antwoord onder 29 en 30. Het bedoelde betoog
van Attingo komt er — naar de kern genomen — op neer dat volgens Attingo nooit sprake is
geweest van een pilot-project.
2.29.
De klacht kan niet tot cassatie leiden. Het hof heeft de — in cassatie niet bestreden —
passage in de brief van First Data van 11 februari 2002 (‗Over deze koppeling (de ‗CCV-
koppeling‘, toev. AG) kunnen wij kort zijn er is aangeboden deze koppeling gratis te maken
daar u als pilot zou moeten gaan fungeren.‘ ) kennelijk en niet onbegrijpelijk aldus
begrepen dat (dit deel van) het project voor First Data een pilot was, waardoor voor het
realiseren van de CCV-koppeling geen kosten in rekening zouden worden gebracht. De
omstandigheid dat Attingo — kennelijk anders dan First Data — het project niet als pilot
kwalificeerde, doet daaraan niet af.
2.30.
Onderdeel 2.3 bevat onder ii voorts de klacht dat het hof ten onrechte het bewijsaanbod
heeft gepasseerd dat First Data bij conclusie van repliek (p. 27) deed alsmede het
bewijsaanbod in hoger beroep (pleitnota van 8 juli 2008, p. 11 onder 22).
2.31.
412
Het hof heeft het deel van de vordering dat ziet op de factuur met nummer (001) d.d. 18
juli 2002 (ten bedrage van € 6.009,50) afgewezen omdat — naar de kern genomen —
hiervoor geen grondslag bestaat. Waar niet is gebleken dat partijen afspraken hebben
gemaakt over hetgeen zou gelden na beëindiging van de overeenkomst en uit de brief van
11 februari 2002 van First Data blijkt dat de koppeling met CCV voor Attingo gratis zou zijn,
heeft First Data haar vordering op dit punt onvoldoende onderbouwd, zodat aan het
bewijsaanbod op dit punt niet wordt toegekomen. Dit — kennelijke — oordeel van het hof
geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is overigens ook niet onbegrijpelijk. Het
onderdeel is dus vergeefs voorgesteld.
2.32.
Onderdeel 2.4 bevat geen zelfstandige klacht. Het onderdeel betoogt slechts — overigens
ten onrechte — dat het slagen van één van de voorgaande klachten — derhalve onderdeel
2.2 dat zich richt tegen rov. 4.20 — meebrengt dat daardoor ook de rov. 4.11, 4.12.11 en
4.18 niet in stand kunnen blijven.
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, ter zake van de compensatie
van de proceskosten. Uw Raad wordt in overweging gegeven de zaak op dit punt zelf af te
doen.
Uitspraak Naar boven
Hoge Raad:
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de
navolgende stukken:
a.
de vonnissen in de zaak met de nummers 151149/HAZA 02-1777 en 157633/HAZA 03-367
van de Rechtbank Utrecht van 7 januari 2004 en 7 april 2004;
b.
het arrest in de zaak met de nummers 200.000.930/01 en 106.001.678/01 van het
gerechtshof te Amsterdam van 24 maart 2009.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft First Data beroep in cassatie ingesteld. De
cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Attingo heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot vernietiging van het
bestreden arrest ter zake van de compensatie van de proceskosten.
3. Beoordeling van het middel
3.1.
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i)
Attingo (thans: KPN Hotspots Schiphol B.V.) exploiteert een onderneming die zich toelegt op
het tegen betaling aanbieden van tijdelijke toegang tot internet aan particulieren in voor het
publiek toegankelijke ruimtes op de luchthaven Schiphol.
(ii)
First Data is een onderneming die zich bezighoudt met de ontwikkeling en het in de markt
zetten van (bemande en onbemande) kassasystemen.
(iii)
Op verzoek van Attingo heeft First Data bij brieven van 17 augustus 2001 en 7 december
2001 offertes uitgebracht betreffende (de ontwikkeling en installatie van) standaard en
optionele hard- en software voor een bemand verkooppunt respectievelijk drie, nog te
realiseren onbemande verkooppunten van Attingo op de luchthaven Schiphol. Beide offertes
zijn door partijen ondertekend.
413
(iv)
Attingo heeft negen door First Data aan haar toegezonden facturen tot een totaalbedrag van
€ 18.145,16 onbetaald gelaten.
(v)
In verband met het uitblijven van betaling van voornoemde facturen heeft First Data
conservatoir beslag doen leggen op de goederen van Attingo.
3.2.
In twee afzonderlijk tegen Attingo aanhangig gemaakte procedures vordert First Data
onderscheidenlijk veroordeling van Attingo tot betaling van het openstaande factuurbedrag
van € 18.145,16, te vermeerderen met wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten, en
veroordeling van Attingo, op basis van de algemene (Fenit-)voorwaarden, in de werkelijk
gemaakte en nog te maken kosten voor rechtsbijstand voor zover zij de geliquideerde
kosten te boven gaan, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en te
vermeerderen met wettelijke rente. Attingo heeft diverse verweren gevoerd, waaronder het
verweer dat bedoelde voorwaarden in dit geval niet van toepassing zijn. Voorts vorderde
Attingo in de eerste procedure in reconventie veroordeling van First Data tot vergoeding van
de door Attingo geleden en nog te lijden schade als gevolg van schending van
(pre)contractuele verplichtingen en onrechtmatige beslaglegging door First Data, en
terugbetaling van het door haar reeds voldane bedrag van € 28.774 uit hoofde van
onverschuldigde betaling.
3.3.1.
In feitelijke instanties zijn beide procedures gezamenlijk behandeld. De rechtbank heeft de
vordering van First Data tot betaling van het openstaande factuurbedrag toegewezen tot
een bedrag van € 14.164,90, vermeerderd met de wettelijke rente, en zij heeft zowel de
reconventionele vordering van Attingo als de vordering van First Data tot vergoeding van de
werkelijk gemaakte (buiten)gerechtelijke kosten afgewezen. De toepasselijkheid van de
Fenit-voorwaarden is door de rechtbank in het midden gelaten. Het hof oordeelde het door
First Data gevorderde factuurbedrag voor een lager bedrag toewijsbaar en heeft het vonnis
van de rechtbank (in de eerste procedure) in verband daarmee, alsmede wat betreft de
proceskostenveroordeling, partieel vernietigd.
De afwijzing door de rechtbank van de reconventionele vordering van Attingo alsmede, in
de tweede procedure, van de vordering van First Data tot vergoeding van de werkelijk
gemaakte (buiten)gerechtelijke kosten, heeft het hof bekrachtigd.
3.3.2.
Ten aanzien van het (subsidiaire) verweer van Attingo dat de door First Data ingeroepen
Fenit-voorwaarden vernietigd moeten worden omdat de voorwaarden niet aan Attingo ter
hand zijn gesteld en haar aldus geen mogelijkheid is geboden om van de voorwaarden
kennis te nemen, overwoog het hof in rov. 4.11 als volgt:
‗4.11.
Wat betreft het subsidiaire verweer van Attingo dat haar niet een redelijke mogelijkheid is
geboden om van de Fenit-voorwaarden kennis te nemen, heeft First Data bij gelegenheid
van pleidooi aangevoerd dat het mogelijk is om via een zoekopdracht op het internet van de
Fenit-voorwaarden kennis te nemen. Dit is echter onvoldoende om aan de norm van artikel
6:233 onder b BW te voldoen. Indien het redelijkerwijs mogelijk is de voorwaarden ter hand
te stellen dan dient dit ook te gebeuren. Niet gesteld is door First Data dat dit niet
redelijkerwijs mogelijk was. Integendeel, bij gelegenheid van pleidooi heeft (de raadsman
van) First Data gesteld dat de voorwaarden ter hand zijn gesteld. Dit is echter door Attingo
betwist en First Data heeft met betrekking tot dit punt haar stelling niet verder onderbouwd
of hiervan voldoende gespecificeerd bewijs aangeboden. Het hof gaat er daarom vanuit dat
de Fenit-voorwaarden niet aan Attingo ter hand zijn gesteld en dat Attingo ook overigens
niet een redelijke mogelijkheid is geboden van de voorwaarden kennis te nemen. Op grond
hiervan zal het hof bedingen uit de Fenit-voorwaarden waarop door First Data expliciet dan
wel impliciet een beroep wordt gedaan vernietigen.‘
3.4.1.
Onderdeel 2.1 — onderdeel 1 bevat geen zelfstandige klacht — keert zich tegen rov. 4.11
en enkele daarop voortbouwende overwegingen. De inleiding van het onderdeel — gelezen
in samenhang met onderdeel 2.1.i — bevat de klacht dat het hof, gelet op HR 1 oktober
414
1999, LJN ZC2977, NJ 2000/207 en HR 6 april 2001, LJN AB1252, NJ 2002/385, heeft
miskend dat de mogelijkheid om via een zoekopdracht op het internet van de Fenit-
voorwaarden kennis te nemen, ‗voldoende is om aan de norm van artikel 6:233 onder b BW
te voldoen‘, zodat de wederpartij van de gebruiker van het beding zich niet op de
vernietigbaarheid kan beroepen wanneer hij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst
met dit beding bekend was of had kunnen zijn.
3.4.2.
Bij de beoordeling van het onderdeel dient tot uitgangspunt dat het hof niet heeft
vastgesteld — het onderdeel gaat hiervan ook niet uit — dat sprake is van een tussen
partijen langs elektronische weg tot stand gekomen overeenkomst en evenmin dat Attingo
uitdrukkelijk heeft ingestemd met kennisneming van de algemene voorwaarden langs
elektronische weg. Aan de voorwaarden waaronder een redelijke mogelijkheid tot
kennisneming als bedoeld in art. 6:233, onder b, BW langs elektronische weg kan worden
geboden, is derhalve noch onder de vigeur van het hier toepasselijke art. 6:234 lid 1 (oud)
BW noch onder het met ingang van 1 juli 2010 geldende art. 6:234 lid 3 BW voldaan
(opmerking verdient dat de verwijzing naar art. 6:230c kennelijk abusievelijk in art. 6:234
is weggevallen), zodat het onderdeel niet tot cassatie kan leiden. Ten overvloede wordt
overwogen dat, anders dan het onderdeel kennelijk voorstaat, een redelijke en op de
praktijk afgestemde uitleg van de in art. 6:233, onder b, in verbinding met art. 6:234
vervatte regeling niet meebrengt dat, indien de mogelijkheid tot kennisneming langs
elektronische weg mag worden geboden, de gebruiker reeds aan zijn uit art. 6:233, onder
b, voortvloeiende informatieplicht heeft voldaan indien de desbetreffende voorwaarden
(door een zoekopdracht) op internet kunnen worden gevonden. Uit het systeem van art.
6:234 (oud) volgt immers — gelijk onder het huidige art. 6:234 het geval is — dat de
gebruiker het initiatief tot bekendmaking van de algemene voorwaarden moet nemen, en
wel — zo volgt uit de hier eveneens van betekenis te achten toelichting op art. 6:234 leden
2 en 3 (nieuw) (vgl. Kamerstukken II 2007/08, 31 358, nr. 3, p. 9–10) — op zodanige wijze
dat voor de wederpartij duidelijk is welke voorwaarden op de rechtsverhouding van
toepassing zijn en dat de wederpartij daarvan eenvoudig kennis kan nemen. Het oordeel
van het hof dat aan de in art. 6:233, onder b, vervatte norm niet reeds is voldaan indien de
wederpartij de mogelijkheid heeft zelf door gebruikmaking van internet de toepasselijke
voorwaarden te raadplegen, is mitsdien juist.
3.4.3.
De klacht van onderdeel 2.1.i dat het hof heeft miskend dat First Data een beroep heeft
gedaan op de door de Hoge Raad in zijn hiervoor in 3.4.1 genoemde arresten van 1 oktober
1999 en 6 april 2001 aanvaarde redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van de in art.
6:233, onder b, in verbinding met art. 6:234 lid 1 vervatte regeling, faalt nu de opvatting
die het onderdeel ingang wil doen vinden geen steun vindt in het recht. Zij berust voorts,
wat betreft de aan het slot van onderdeel 2.1.i vermelde stellingen, op feitelijke nova. Om
dezelfde redenen kan de klacht die betrekking heeft op de (beperkende) werking van de
redelijkheid en billijkheid niet tot cassatie leiden, nog daargelaten dat het hof een op die
werking betrekking hebbende stelling kennelijk en niet onbegrijpelijk niet in de door het
onderdeel aangehaalde passage uit de gedingstukken heeft gelezen.
3.4.4.
De klacht van de onderdelen 2.1.i en 2.1.ii dat het hof ten onrechte heeft nagelaten zonodig
ambtshalve de rechtsgronden aan te vullen, stuit eveneens af op hetgeen hiervoor is
overwogen.
3.4.5.
Nu in cassatie ervan moet worden uitgegaan dat de algemene voorwaarden niet
rechtsgeldig door First Data langs elektronische weg aan Attingo beschikbaar zijn gesteld —
zie hiervoor in 3.4.2 — getuigt het oordeel dat indien het redelijkerwijs mogelijk is de
voorwaarden ter hand te stellen, dit ook (daadwerkelijk) dient te gebeuren, niet van een
onjuiste rechtsopvatting. Onderdeel 2.1.iii bestrijdt derhalve tevergeefs de juistheid
alsmede, nu het een zuiver rechtsoordeel betreft, de begrijpelijkheid van dit oordeel.
3.4.6.
Onderdeel 2.1.iv bouwt voort op dezelfde onjuiste rechtsopvatting als aan de hiervoor in
3.4.2 en 3.4.5 besproken klachten ten grondslag ligt. Het miskent dan ook dat de
415
aangehaalde stellingen, indien die al voldoende feitelijke grondslag hebben, niet kunnen
leiden tot het oordeel dat First Data jegens Attingo aan haar informatieplicht heeft voldaan,
bij welke stand van zaken het hof de in zijn arrest onbesproken gebleven stellingen van
First Data kennelijk en niet onbegrijpelijk als niet terzake dienend heeft gepasseerd.
3.4.7.
Onderdeel 2.1.v mist zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen behandeling.
3.5.1.
Onderdeel 2.2 klaagt onder meer dat het hof in de eerste procedure in principaal appel ten
onrechte ook in reconventie de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep heeft
gecompenseerd nu de reconventionele vordering van Attingo in haar geheel is afgewezen.
3.5.2.
De klacht slaagt. Nu Attingo zowel door de rechtbank als door het hof in het principaal appel
in reconventie volledig in het ongelijk is gesteld, had zij in de kosten van het geding in
reconventie moeten worden veroordeeld (vgl. HR 26 januari 1990, LJN AD1017, NJ
1990/499). De Hoge Raad kan zelf de zaak op dit punt afdoen.
3.6.
De in onderdeel 2.3 aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft,
gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording
van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
3.7.
Onderdeel 2.4 behoeft bij gebreke van zelfstandige betekenis geen behandeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 24 maart 2009 voor zover
daarin in de zaak met zaaknummer 200.000.930/01 in het principaal appel de kosten van
het geding in eerste aanleg en in hoger beroep in reconventie zijn gecompenseerd;
in zoverre opnieuw rechtdoende: veroordeelt Attingo in de zaak met zaaknummer
200.000.930/01 in het principaal appel in de kosten van het geding in eerste aanleg en in
hoger beroep in reconventie, aan de zijde van First Data begroot op € 4094,12;
verwerpt het beroep voor het overige;
compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat ieder van partijen de eigen
kosten draagt.
Noot Naar boven
Auteur: Jac. Hijma
1.
Attingo en First Data sluiten een IT-contract, waarop de door First Data gehanteerde Fenit-
voorwaarden van toepassing zijn. Later roept First Data enkele van deze algemene
voorwaarden in. Attingo meent dat de bedingen vernietigbaar zijn, omdat zij niet vóór of bij
het sluiten van de overeenkomst aan haar ter hand zijn gesteld. First Data werpt tegen dat
de Fenit-voorwaarden simpel op het internet te vinden zijn.
Het hof acht de voorwaarden vernietigbaar. De Hoge Raad verwerpt, overeenkomstig de
conclusie van A-G Wissink, de door First Data tegen dat oordeel aangedragen
cassatieklachten. Met betrekking tot de proceskostenveroordeling wordt 's hofs arrest
vernietigd.
2.
Art. 6:233 (aanhef en) sub b BW bevat het principe dat de gebruiker van algemene
voorwaarden aan de wederpartij een redelijke mogelijkheid moet bieden om van de
voorwaarden kennis te nemen, op straffe van hun vernietigbaarheid. Deze ‗informatieplicht‘
vindt haar uitwerking in art. 6:234 BW. Dit laatste artikel is herhaaldelijk geactualiseerd; zie
voor de diverse stadia A-G Wissink, sub 2.6 e.v. De besproken zaak valt onder het oude art.
6:234 lid 1 BW, maar zou onder de huidige wet niet anders zijn beoordeeld (rov. 3.4.2).
Zie over het arrest tevens Van Boom, AA 2011, p. 726-731; Van Esch, Computerrecht
2011/70; Spanjaard, Contracteren 2011, p. 64-66; Voulon, MvV 2011, p. 138-143.
3.
In eerdere jurisprudentie heeft de Hoge Raad zich gezet aan een ‗redelijke en op de praktijk
afgestemde‘ uitleg van art. 6:234 BW. Zie HR 1 oktober 1999, NJ 2000/207 m.nt. JH
416
(Geurtzen/Kampstaal) en HR 6 april 2001, NJ 2002/385 m.nt. HJS (VNP/Havrij). Het
resultaat laat zich als volgt in kaart brengen.
(a)
Normaliter moet de gebruiker de voorwaarden voor of bij de contractssluiting aan de
wederpartij ter hand stellen (art. 6:234 lid 1 BW).
(b)
Terhandstelling mag achterwege blijven, indien tijdige terhandstelling redelijkerwijs niet
mogelijk is (zie nader art. 6:234 lid 1 BW).
(c)
Terhandstelling mag bovendien achterwege blijven, indien de wederpartij op het moment
van contracteren met de betrokken voorwaarde bekend is of geacht kan worden daarmee
bekend te zijn (Hoge Raad).
(d)
Ten slotte kunnen zich omstandigheden voordoen waarin een beroep op art. 6:233 sub b en
art. 6:234 lid 1 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (art.
6:248 lid 2 BW; tevens vermeld door de Hoge Raad).
4.
First Data doet een beroep op de in par. 3 sub c en d vermelde uitzonderingen. Ter
onderbouwing betoogt zij, dat de Fenit-voorwaarden eenvoudig op het internet kunnen
worden gevonden door in een zoekmachine (zoals Google) ‗Fenit‘ in te voeren. Deze
mogelijkheid is, aldus First Data, voldoende om aan de norm van artikel 6:233 onder b BW
te voldoen (cassatiemiddel, sub 2.1). Met deze uitwerking drijft First Data weg van het
standpunt dat zij, bij wege van uitzondering, de voorwaarden niet ter hand behoefde te
stellen (par. 3 sub c), en komt zij terecht bij een ander standpunt, namelijk dat zij de
voorwaarden voldoende ter beschikking heeft gesteld. De Hoge Raad leest het
cassatiemiddel zelfs primair in deze laatste zin. Aldus staat niet zozeer de afwezigheid van
terhandstelling (art. 6:234 lid 1 BW), als wel de (beweerde) aanwezigheid van elektronische
terbeschikkingstelling (art. 6:234 leden 2-3 BW) ter beoordeling.
5.
De gedachte dat First Data‘s voorwaarden langs elektronische weg voldoende aan Attingo
ter beschikking zijn gesteld, loopt op twee klippen vast.
Allereerst constateert de Hoge Raad, dat art. 6:234 BW de elektronische route slechts
openstelt indien zich één van twee situaties voordoet: ofwel de overeenkomst is zelf langs
elektronische weg gesloten (lid 2), ofwel de wederpartij heeft er uitdrukkelijk mee
ingestemd dat de voorwaarden haar langs elektronische weg worden aangereikt (lid 3). In
casu doet zich geen van beide situaties voor en is een elektronische terbeschikkingstelling
dus categorisch buiten de orde. Door dit sinds medio 2010 aanwezige dubbelspoor ook voor
het in casu toepasselijke ‗oude‘ recht bepalend te verklaren, anticipeert de Raad op het
huidige stelsel van art. 6:234 (leden 2 en 3)BW.
6.
Ten overvloede wijst de Hoge Raad op een tweede fatale klip: in situaties waarin de
voorwaardengebruiker de elektronische weg op zichzelf zou mogen bewandelen, is aan de
uit art. 6:233 sub b BW voortvloeiende informatieplicht niet reeds voldaan indien de
wederpartij de voorwaarden zelf op het internet kan opzoeken en raadplegen. Uit het
systeem van art. 6:234 BW volgt immers, aldus de Raad, dat de gebruiker het initiatief tot
bekendmaking van zijn algemene voorwaarden moet nemen (rov. 3.4.2, tweede gedeelte).
Een en ander kan men gevoeglijk onderschrijven. Het door First Data verdedigde ‗systeem‘
komt er feitelijk op neer dat de gebruiker niets onderneemt en zich op de activiteit en de
google-kunsten van de wederpartij verlaat. Die passieve opstelling verdraagt zich niet met
art. 6:233 sub b BW, dat de gebruiker juist wil prikkelen de wederpartij over (de inhoud
van) zijn voorwaarden te informeren. Zie ook A-G Wissink, sub 2.10.1 e.v., 2.11.2 (‗alle
seinen op rood‘). De eis van initiatief sluit goed aan bij het hierboven genoemde arrest
Geurtzen/Kampstaal, waarin de Raad als uitzonderingsgevallen slechts casus schetst waarin
de gebruiker méér deed dan stilzitten (eerdere terhandstelling, exoneratiebord). Zie nader
NJ 2000/207, m.nt. Jac. Hijma, par. 5.
7.
417
Aan de principiële eis van initiatief voegt de Hoge Raad twee nadere verlangens toe, die
aangeven waarin het initiatief moet resulteren: (i) voor de wederpartij moet duidelijk zijn
welke algemene voorwaarden op de rechtsverhouding van toepassing zijn, en (ii) de
wederpartij moet eenvoudig van die voorwaarden kunnen kennisnemen (rov. 3.4.2 slot).
Vgl. MvT, Kamerstukken II 31 358, nr. 3, p. 9-10. Bovendien geldt, krachtens de wet, dat
(iii) de voorwaarden moeten kunnen worden opgeslagen en toegankelijk moeten zijn voor
latere kennisneming (art. 6:234 lid 2 BW).
8.
Het arrest nodigt uit tot het overdenken van enkele varianten.
(a)
De gebruiker zendt de wederpartij per e-mail een hyperlink toe, die bij aanklikken
rechtstreeks naar de algemene voorwaarden voert. Dit mag als een toereikende handelwijze
worden beschouwd. Evenzo MvT, Kamerstukken II 31 358, nr. 3, p. 9.
(b)
De gebruiker verwijst de wederpartij voor zijn algemene voorwaarden naar een bepaalde
website. De MvT acht zulks onvoldoende, ‗omdat de wederpartij vervolgens op die website
nog moet gaan zoeken naar de op haar toepasselijke algemene voorwaarden‘ (t.a.p., p. 9-
10). Zowel in de lagere rechtspraak als in de literatuur is deze situatie omstreden; zie de
bronnen vermeld door de A-G, noten 15 en 16. M.i. zal het aankomen op de bijzonderheden
van het geval. De situatie waarin men bij het bezoeken van aangegeven website direct een
duidelijke ‗knop‘ aantreft waarachter zich de algemene voorwaarden bevinden, ligt (zeker
als een hyperlink is toegestuurd) feitelijk dermate dicht tegen de sub a genoemde situatie
aan, dat een verschil in uitkomst niet is gerechtvaardigd; de gebruiker heeft een
(toegegeven: mager) initiatief ontplooid, waarbij aan de in par. 7 omschreven invullende
verlangens is voldaan. Zijn daarentegen bij een bezoek aan de website de voorwaarden pas
na het nodige zoek- of denkwerk te vinden, dan heeft de voorwaardengebruiker geen
voldoende mogelijkheid tot kennisneming geboden. Zo kunnen zich bijvoorbeeld meerdere
sets voorwaarden aandienen (par. 7 sub i) of kan de weg naar de voorwaarden lastig zijn te
vinden (par. 7 sub ii); een illustratie van het laatste levert Rb. Alkmaar 2 mei 2007, LJN
BB2428, NJF 2007/380 (plaatsing onder ‗Algemene info‘ onvoldoende). De voorgestane
benadering heeft mede als voordeel, dat aansluiting ontstaat bij art. 6:230c sub 3 BW
(‗voor de afnemer gemakkelijk elektronisch toegankelijk op een door de dienstverrichter
meegedeeld adres‘) en bij het achterliggende art. 22 lid 2 sub c van Richtlijn 2006/123/EG
(Dienstenrichtlijn).
9.
Wat First Data‘s beroep op de bekendheidsformule als zodanig betreft (par. 3 sub c),
overweegt de Hoge Raad dat ‗de opvatting die het onderdeel ingang wil doen vinden geen
steun vindt in het recht‘ en voorts op feitelijke nova berust (rov. 3.4.3; het beroep op de
redelijkheid en billijkheid valt hetzelfde lot ten deel). De verwerping oogt kortaf; welke
opvatting hier precies sneuvelt, is niet zonneklaar. Ik vermoed dat het vooral gaat om de
visie dat First Data de voorwaarden niet ter hand behoefde te stellen omdat Attingo gezien
de simpele opzoekbaarheid geacht mocht worden deze voorwaarden te kennen. Aldus
bevinden wij ons niet langer op elektronisch terrein, maar zijn wij terug bij de fysieke
terhandstellingsplicht van art. 6:234 lid 1 BW, waarop First Data een uitzondering
propageert (vgl. par. 4). Dat de (eenvoudige) opzoekbaarheid op het internet zo‘n
uitzondering niet kan dragen, ligt in het licht van het vorenstaande voor de hand. Bedoelde
opvatting zou de in art. 6:233 sub b jo. art. 6:234 BW neergelegde informatieplicht ernstig
ondergraven.
Het cassatiemiddel lijkt ook in een meer algemene zin een uitzondering op de
terhandstellingplicht te verdedigen: First Data mocht Attingo met de bedingen bekend
achten omdat de Fenit-voorwaarden in de branche gebruikelijk en algemeen bekend zijn
(middel, sub 2.1, i, slot). In verband met het zware accent dat First Data — reeds bij het
hof — op de beschikbaarheid op het internet heeft gelegd, heeft zij deze meer algemene lijn
echter onderbelicht gelaten. De terughoudende wijze waarop de Hoge Raad in zijn eerdere
arresten het uitzonderingsterrein vormgeeft, doet intussen vermoeden dat hij niet snel
genoegen zal nemen met een op ‗algemene‘ bekendheid georiënteerd betoog. Zie nader NJ
2000/207, m.nt. Jac Hijma.
418
10.
Nu de algemene voorwaarden niet langs elektronische weg toereikend ter beschikking zijn
gesteld (par. 5-8) en het beroep op de voor de terhandstellingsplicht geldende
uitzonderingen faalt (par. 9), resteert de slotsom dat First Data de voorwaarden aan Attingo
ter hand had moeten stellen, op straffe van hun vernietigbaarheid. Zie rov. 3.4.5.
11.
In navolging van A-G Wissink (sub 2.9.2) wijst de Hoge Raad — terloops — op een
oneffenheid in de wet: bij de wijziging van art. 6:234 BW medio 2010 is, kennelijk
abusievelijk, de eerder ingebrachte verwijzing naar art. 6:230c BW (informatieplicht voor
‗dienstverrichters‘) weggevallen (rov. 3.4.2, midden). Art. XI van de recente Verzamelwet
Veiligheid en Justitie strijkt deze plooi glad (Stb. 2011, 500).
Voetnoten
Voetnoten "Voorgaande uitspraak"
[4.] Pln. mr. Roels in hoger beroep laatste drie (ongenummerde) p.'s vanaf het kopje
‗Toepasselijkheid Fenit voorwaarden‘. Tot die tijd voert Attingo in de procedure
(106.001.678) ter verkrijging van de werkelijke incassokosten het verweer dat er in het
geheel geen overeenkomst tot stand is gekomen, subsidiair de wilsovereenstemming daarop
niet zou zijn gericht, de verwijzing te vaag was enz. zie MvA van Attingo in die zaak p. 3 en
4. punt 6.1 t/m 9 Zie in eerste aanleg CvA p. 2 laatste twee alinea's en p. 3 van punt 6 en
p. 4 en 5 punt 7 at/m f, CvD van Attingo p. 1 en 2 punt 2
[5.] Pleitnota van First data d.d. 8 juli 2008, punten 33 tot en met 35.
[6.] Bij arrest van 1 oktober 1999, NJ 2000/207.
[7.] Idem.
[8.] Pleitnota First Data d.d. 8 juli 2009, punten 33–35, zoals deze in onderdeel 2.1 onder
i (p. 8–9) van deze cassatiedagvaarding zijn geciteerd.
[9.] Pleitnota First Data d.d. 8 juli 2009, punten 33–35, zoals deze in onderdeel 2.1 onder
i (p. 8–9) van deze cassatiedagvaarding zijn geciteerd.
[10.] Pleitnota First Data d.d. 8 juli 2009, punten 33–35, zoals deze in onderdeel 2.1 onder
i (p. 8–9) van deze cassatiedagvaarding zijn geciteerd.
[11.] Wessels e.a., Algemene voorwaarden, Recht en praktijk, Kluwer: Deventer 2006, p.
146.
[12.] Zie onder meer CvA Attingo d.d. 19 februari 2003, punten 1 t/m 6, alsmede MvA
Attingo d.d. 17 maart 2005, punten 10 en 11.
[13.] Pleitnota First data d.d. 8 juli 2008, p. 8 punt 33.
[14.] In de hoofdzaak MvA zijdens First Data productie 2 en in de parallelzaak voor de
proceskosten: CvR tevens akte houdende vermeerdering van eis d.d. 25 juni 2003 First
Data, p. 2, punt 4; MvG zijdens First Data productie 1. Deponering is Rb Den Haag nummer
1994/189.
[15.] en daarop weer voortbouwend r.o. 4.12.2.1, 4.12.3.1.
[16.] Pleitnota First Data d.d. 8 juli 2008, punten 34–35.
[17.] MvG zijdens Attingo petitum punt 2 (voorlaatste p. van de MvG).
[18.] MvG zijdens Attingo punt 3 (laatste p. MvG).
[19.] MvG zijdens Attingo punt 4 (laatste p. MvG).
[20.] MvG zijdens Attingo punt 5 (laatste p. MvG).
[21.] De rechtbank heeft immers de volgende facturen afgewezen: de factuur 971831 d.d.
26 april 2002 (ad € 991,57), factuur 971832 d.d. 26 april 2002 (ad € 901,43) en de factuur
971993 d.d. 18 juli 2002, welke oordeel door het hof is bekrachtigd, behalve voor zover de
veroordeling is uitgegaan van een uurtarief van € 89,62, welke uurtarief volgens het hof €
101 moest zijn.
[22.] Zie hiervoor r.o. 3.1 van het vonnis van de rechtbank d.d. 7 april 2004.
[23.] Zie hiervoor punt 40 van de cva tevens houdende eis in reconventie van Attingo d.d.
30 oktober 2002.
[24.] Zie hiervoor het gewijzigde petitum van Attingo op de één na laatste en de laatste p.
van haar MvG d.d. 23 december 2004.
419
[25.] Zie onder meer MvG punt 6.10 en MvA beiden in de incasso zaak — zaaknr.
200.000.930/01 — p. 19 punt 53, waarin wordt aangegeven dat Attingo tot 2004 gewoon
met de apparatuur heeft gewerkt.
[26.] Het is een feit van algemene bekendheid dat maatwerksoftware buitengewoon
kostbaar is. Dan is een bedrag van € 5050 ex BTW 50 uur à € 101 niet overdreven. Een
dergelijke factuur valt ook niet verder te specificeren nu daar programmeurs hebben zitten
schrijven. Anders dan het hof stelt is het dan ook niet van belang of het een redelijk deel
van de totale kosten is (die bedroegen overigens een veelvoud), maar of voor een dergelijk
programma dit een redelijk loon is.
[27.] Zie voor het standpunt van First Data dat er bij gebreke van overeenstemming over
de Pilot gewoon moest worden betaald de conclusie van repliek p. 9 en 10 punt 19 en MvA
in de zaak met nummer 200.000.930/01 p. 10 punt 23, p. 13 punt 34, 35, p. 15 punt 41 en
p. 16 punt 44, waarin in de laatste zin met zoveel woorden is gezegd dat bij gebreke van
het niet aanvaarden van de ‗pilot-situatie‘ een billijke vergoeding verschuldigd is.
[28.] Er was aan First Data immers voorgehouden dat wanneer een dergelijk systeem van
onbemande kassa's zou aanslaan daar veel meer belangstelling voor zou zijn niet alleen van
Attingo maar ook verder op Schiphol. Aldus zou een dergelijke investering zinvol zijn. Zie in
dit verband de Akte uitlaten in conventie en conclusie van dupliek in reconventie d.d. 25
juni 2003 inzake zaak 02-1777, p. 12 laatste alinea resp. eerste.
[29.] Zie de conclusie van repliek p. 9 en 10 punt 19 en MvA in de zaak met nummer
200.000.930/01 p. 10 punt 23, p. 13 punt 34, 35, p. 15 punt 41 en p. 16 punt 44, waarin in
de laatste zin met zoveel woorden is gezegd dat bij gebreke van het niet aanvaarden van de
‗pilot-situatie‘ een billijke vergoeding verschuldigd is.
[30.] Zie expliciet de cva p. 29 in de hoofdprocedure in eerste aanleg (die in hoger beroep
met nummer 200.000.930/01 in eerste aanleg HAZA02-1777:29. (…) Attingo wijst erop dat
van een ‗pilot-project tussen partijen nooit sprake is geweest, ook niet op onderdelen.
[31.] en daarop weer voortbouwend r.o. 4.12.2.1, 4.12.3.1.
Voetnoten "Conclusie"
[1.] Bij het hof heeft dit appel zaaknummer 200.000.930/01 meegekregen.
[2.] Deze zaak heeft bij het hof zaaknummer 106.001.678/01 gekregen.
[3.] De cassatiedagvaarding is op 24 juni 2009 betekend.
[4.] HR 1 oktober 1999, LJN ZC2977, NJ 2000/207 m.nt. JH.
[5.] HR 6 april 2001, LJN AB1252, NJ 2002/385 m.nt. H.J. Snijders.
[6.] HR 11 juli 2008, LJN BD1394, NJ 2008/416 (rov. 5.2.1).
[7.] HR 1 oktober 1999, LJN ZC2977, NJ 2000/207 m.nt. JH en HR 6 april 2001, LJN
AB1252, NJ 2002/385 m.nt. H.J. Snijders.
[8.] Mon. Nieuw BW B55 (Hijma), Kluwer 2003, nr. 35; J.G.J. Rinkes, in:
Wessels/Jongeneel (red.), Algemene voorwaarden, 2006, p. 146; J.G.J. Rinkes en M.L.
Hendrikse, ‗Hfd. 8 Algemene vernietigingsgronden; de informatieplicht‘, in:
Wessels/Jongeneel/Hendrikse (red.) Algemene voorwaarden, 5e dr., Deventer: Kluwer
2010, p. 156.
[9.] J.G.J. Rinkes, in: Wessels/Jongeneel (red.), Algemene voorwaarden, 2006, p. 157;
idem, p. 170.
[10.] Richtlijn 2000/31/EG, Pb EG L178. Zie voor de omzettingswet Stb. 2004, 210 en 285
(Aanpassingswet richtlijn inzake elektronische handel).
[11.] Richtlijn 2006/123/EG van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne
markt, PbEU 2006, L 376. Zie voor de omzettingswet Stb. 2009, 616 en 617
(Aanpassingswet dienstenrichtlijn).
[12.] Het betreft in beginsel alle diensten van dienstverrichters die in een lidstaat zijn
gevestigd, met uitzondering van niet-economische diensten van algemeen belang, bepaalde
financiële diensten, bepaalde ICT-diensten, bepaalde diensten op het gebied van vervoer,
diensten van uitzendbedrijven, diensten van de gezondheidszorg, audiovisuele diensten,
bepaalde gokactiviteiten die erin bestaan dat een financiële waarde wordt ingezet bij
kansspelen, met inbegrip van loterijen, activiteiten in het kader van de uitoefening van het
openbaar gezag, sociale diensten betreffende sociale huisvesting, kinderzorg en
ondersteuning van gezinnen of personen in permanente of tijdelijke nood, particuliere
420
beveiligingsdiensten en diensten van notarissen en deurwaarders die bij een officieel
overheidsbesluit zijn benoemd.
[13.] Stb. 2010, 222.
[14.] MvT, Kamerstukken II 2007/08, 31 358, nr. 3, p. 9–10.
[15.] Zie bijvoorbeeld Mon. BW B55 (Hijma), 2003, nr. 39a; H.P.A.K. Martius in: B.
Wessels e.a. (red. ), ‗Algemene Voorwaarden‘, Deventer: Kluwer 2006, p. 386–404; D.J.
Beenders, ‗Informatieplicht bij algemene voorwaarden; verdeeldheid in de praktijk‘, WPNR
(2008) 6777, p. 903–905; J.G.J. Rinkes, Informatieplicht inzake algemene voorwaarden,
Tijdschrift voor Consumentenrecht en handelspraktijken 2010-4, p. 145–150; idem, p. 165–
166.
[16.] Vgl. Hof Arnhem 16 februari 2010, NJF 2010/112 (geen elektronische overeenkomst;
voorwaarden op website dienstverlener onvoldoende in het licht van artikel 6:234 lid 1 sub
a (oud) BW ); Ktg. Roermond 11 augustus 2009, LJN BJ5160, NJF 2009/378 (zelfde
oordeel); Rb. Utrecht 23 juli 2008, NJF 2008/436, Prg 2009/9 (zelfde oordeel); Rb. Zutphen
19 augustus 2009, LJN BJ5577, NJF 2009/463 (bij elektronisch gesloten overeenkomst
kunnen voorwaarden ter beschikking worden gesteld via hyperlink; onvoldoende is enkele
verwijzing naar website). Anders, Ktg. Haarlem 29 augustus 2007, Prg. 2007/130 (‗De
offerte van 22 maart 2006 verwijst naar de vindplaats van de algemene voorwaarden op de
website van eiseres. Het gebruik van het internet is in het huidige tijdsgewricht inmiddels
zodanig ingeburgerd, dat het op elektronische wijze beschikbaar stellen van algemene
voorwaarden naar het oordeel van de kantonrechter gelijkwaardig geacht kan worden aan
de feitelijke terhandstelling daarvan‘).
[17.] De vraag naar de informatieplicht c.q. terhandstelling staat ook in internationaal en
Europees verband in de belangstelling. Zie J.G.J. Rinkes, Tijdschrift voor Consumentenrecht
en handelspraktijken 2010-4, p. 145–150.
[18.] Vgl. Martius, a.w., p. 389.
[19.] Hieraan doet niet af HR 21 september 2007, LJN BA7627. Daarin werd met
toepassing van artikel 81 RO het beroep verworpen tegen het oordeel van het Hof Den
Bosch, dat in dat geval deze uitzondering wel had toegepast. De cassatieklachten vielen het
oordeel op dat punt niet aan (zie de conclusie van A-G Wuisman sub 3.5).
[20.] W.D.H. Asser, Civiele cassatie, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2003, p. 43.
[21.] First Data heeft geen beroep gedaan op artikel 6:235 lid 1 BW. Uit de processtukken
kan niet worden opgemaakt in hoeverre een beroep daarop succes zou hebben.
[22.] Asser Procesrecht/ Bakels, Hammerstein & Wesseling — Van Gent 4 2009, nr. 249.
[23.] E.J. Numann, Groene Serie Burgerlijke rechtsvordering, art. 237 Rv, aant. 8 met
verwijzing naar HR 26 januari 1990, LJN AD1017, NJ 1990/499 m.nt. PAS (rov. 3.4). Vgl.
ook: W.L. Haardt, De veroordeling in de kosten van het burgerlijk geding, Den Haag:
Martinus Nijhof 1945, p. 126–127. Anders dan het onderdeel betoogt, wordt voor een
vordering in reconventie niet afzonderlijk griffierecht berekend (vgl. art. 3 Wet tarieven
burgerlijke zaken). Het onderscheid is wel van belang in verband met de proceskosten (in
reconventie) die gemaakt worden in verband met procureursalaris.
[24.] Aan de specificatie van een dergelijke vordering kunnen geen hoge eisen worden
gesteld, vgl. HR 19 december 2008, LJN BG1680, RvdW 2009/82, rov. 3.6.1. Het is daarom
de vraag in hoeverre het niet gespecificeerd zijn van de factuur aan First Data kan worden
tegengeworpen. Het antwoord kan in het midden blijven, omdat de overige overwegingen
van het hof zijn oordeel al kunnen dragen.
421
NJ 2012/334: Beding in algemene verkoopvoorwaarden gemeente dat verplicht
tot sluiten koop-aannemingsovereenkomsten naar modelovereenkomst die ten..
Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 17 juni 2011
Magistraten:
Mrs. D.H. Beukenhorst, A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, W.A.M. van
Schendel, W.D.H. Asser
Zaaknr: 10/00142
Conclusie: A-G mr. L.A.D. Keus
LJN: BQ1677
Noot: L.C.A. Verstappen Roepnaam: x/ Gemeente Breda
Wetingang: BW art. 3:40; Woningwet art. 122 (oud); Woningwet art. 122
Essentie
Beding in algemene verkoopvoorwaarden gemeente dat verplicht tot sluiten koop-
aannemingsovereenkomsten naar modelovereenkomst die ten dele in strijd is met art. 122
Woningwet; nietigheid gehele beding op voet art. 3:40 lid 2 BW?
Waar het hof heeft vastgesteld dat de bedoelde modelovereenkomst (de overeenkomst naar
het model van de Stichting GIW) mede raakt aan onderwerpen ten aanzien waarvan het de
Gemeente krachtens art. 122 Woningwet (zoals dat luidde tot 1 oktober 2010) niet vrijstaat
rechtshandelingen naar burgerlijk recht te verrichten, kan de Gemeente ten aanzien van die
onderwerpen van haar wederpartij niet bedingen dat hij volgens de GIW-regeling dient te
contracteren met zijn kopers. De door het hof aangenomen nietigheid van dit beding ten
aanzien van de bedoelde onderwerpen brengt de nietigheid van het beding in zijn geheel
mee. Het beding verplicht immers tot het sluiten van koopovereenkomsten op voorwaarden
die bij art. 122 Woningwet verboden onderwerpen betreffen, ten aanzien van welke
onderwerpen niet is gesteld of gebleken dat deze voor het ongeoorloofde karakter van het
beding van ondergeschikte betekenis zijn.
Samenvatting
Van Sundert, eiser tot cassatie, heeft van de Gemeente, verweerster in cassatie, percelen
grond gekocht ten behoeve van de bouw van 60 woningen. De op de overeenkomst
toepasselijke algemene verkoopvoorwaarden (AV) van de Gemeente verplichten Van
Sundert in .art. 3.9 met de kopers van de door hem te bouwen woningen een koop-
aannemeningsovereenkomst te sluiten naar het model van de Stichting Garantie Instituut
Woningbouw (GIW) of een gelijkwaardig instituut (de modelovereenkomst). De
voorgeschreven GIW-regeling heeft mede betrekking op onderwerpen die door art. 122
Woningwet (zoals dat luidde tot 1 oktober 2010) worden bestreken en ten aanzien waarvan
de Gemeente geen rechtshandelingen naar burgerlijk recht kan verrichten. Het hof oordeelt
dat derhalve art. 3.9 AV ingevolge art. 3:40 lid 2 BW partieel nietig is en dat bedoeld artikel
haar gelding ten aanzien van de niet door art. 122 Woningwet bestreken elementen van de
GIW-regeling heeft behouden. De rechtbank oordeelde dat art. 3.9 AV in zijn geheel nietig
is. In cassatie wordt ‘s hofs oordeel terecht bestreden met de klacht dat het hof de aard van
de onderhavige contractuele verplichting heeft miskend.
Het kennelijke oordeel van het hof dat het beding van art. 3.9 AV kan worden gesplitst in
een geldig deel dat kan worden nagekomen en een nietig deel waarvoor dit niet geldt,
afhankelijk van het antwoord op de vraag of in de modelovereenkomst onderwerpen worden
geregeld die niet respectievelijk wel in strijd zijn met art. 122 Woningwet (zoals dat luidde
tot 1 oktober 2010), berust op een onjuiste rechtsopvatting. Het gaat bij de beoordeling van
de nietigheid van dit beding immers niet erom of onderdelen van de voorgeschreven
modelovereenkomst zich voor splitsing in een geldig en een nietig deel lenen, maar om
beantwoording van de vraag of de bedongen verplichting tot het sluiten van de
modelovereenkomst zelf op de voet van art. 3:40 lid 2 BW nietig is wegens strijd met art.
122 Woningwet. Waar het hof heeft vastgesteld dat de bedoelde modelovereenkomst mede
raakt aan onderwerpen ten aanzien waarvan het de Gemeente krachtens art. 122
Woningwet niet vrijstaat rechtshandelingen naar burgerlijk recht te verrichten, kan de
Gemeente ten aanzien van die onderwerpen van Van Sundert niet bedingen dat hij volgens
422
de GIW-regeling dient te contracteren met zijn kopers. De door het hof aangenomen
nietigheid van dit beding ten aanzien van de bedoelde onderwerpen brengt de nietigheid
van het beding in zijn geheel mee. Het beding verplicht immers tot het sluiten van
koopovereenkomsten op voorwaarden die bij art. 122 Woningwet verboden onderwerpen
betreffen, ten aanzien van welke onderwerpen niet is gesteld of gebleken dat deze voor het
ongeoorloofde karakter van het beding van ondergeschikte betekenis zijn. Het middel slaagt
derhalve. Waar de Gemeente in dit geding haar vorderingen uitsluitend erop heeft
gebaseerd dat Van Sundert jegens haar is tekortgeschoten in de nakoming van de
overeenkomst op de grond dat Van Sundert heeft gehandeld in strijd met art. 3.9 AV en dit
beding nietig is, dienen de vorderingen van de Gemeente te worden afgewezen. De Hoge
Raad doet zelf de zaak af door het vonnis van de rechtbank te bekrachtigen.
Partij(en)
C.A.E. van Sundert, te Meer, België, eiser tot cassatie, adv.: mr. R.A.A. Duk, toegelicht door
mrs. E.D. Geuns en M.V.E.E. Jansen (behandelend advocaat mr. M.J. Schenck, red.)
tegen
de Gemeente Breda, verweerster in cassatie, adv.: mr. M.W. Scheltema, toegelicht door mr.
J.C. Blomsma.
Voorgaande uitspraak
Hof:
4. De beoordeling
4.1.1.
Tegen de weergave van de feiten door de rechtbank in r.o. 3.1 van het bestreden vonnis
zijn geen grieven gericht. Deze feiten vormen daarom ook in hoger beroep het
uitgangspunt.
Het gaat in dit hoger beroep, kort weergegeven, om het volgende.
4.1.2.
Op 11 mei 2004 hebben de gemeente en Van Sundert een koopovereenkomst gesloten
(verder: de overeenkomst) ter zake de verkoop van percelen grond van ruim 15.000 m2
door de gemeente als verkoper aan Van Sundert als koper in het project ‗Nieuw Wolfslaar
Noord‘ ten behoeve van de bouw van 60 woningen. De koopprijs bedroeg € 4,8 mln excl.
BTW, kosten koper. Op de overeenkomst zijn verschillende onderdelen van de Algemene
verkoopvoorwaarden van de gemeente Breda 1999 (hierna: AV) van toepassing verklaard.
4.1.3.
In de AV is onder meer opgenomen een boetebeding van — kort weergegeven — 10% van
de koopprijs, dan wel ƒ 250 per tekortkoming of per dag, in geval van tekortschieten door
de koper ten aanzien van een verplichting uit de overeenkomst, en een bouwplicht voor de
koper.
Verder bevat art. 3.9 AV de verplichting van de koper om met de kopers van de door hem
te bouwen woningen een koop-aannemingsovereenkomst te sluiten naar het model van de
Stichting Garantie Instituut Woningen (verder: GIW) of een gelijkwaardig instituut. Deze
Stichting heeft blijkens haar statuten ten doel de kwaliteitsbevordering van de in Nederland
te bouwen woningen en het bevorderen van vertrouwen tussen bouwers en verkopers van
woningen enerzijds en kopers anderzijds en het aanbieden van waarborgen en oplossingen
voor het geval er iets misgaat.
De Garantie- en Waarborgregeling van het GIW (verder: de regeling of de GIW-regeling)
bevat daartoe garanties voor de materialen en installaties van de woningen en waarborgen
tegen insolventie van de bouwers. Bovendien voorziet de regeling in een
arbitragemogelijkheid.
4.1.4.
Van Sundert heeft de grond doorverkocht aan zijn bouwbedrijf, Ed. Van Sundert te Etten-
Leur (verder: het bouwbedrijf), waarvan hij directeur is en — via Van Sundert Holding —
alle aandelen bezit.
4.1.5.
423
Het bouwbedrijf heeft de woningen niet onder GIW-garantie gebouwd en het GIW koop- en
aannemingscontract niet gebruikt. Aan 5 van de 60 kopers heeft het bouwbedrijf een
bankgarantie verstrekt, in plaats van de insolventiewaarborg van de GIW-regeling.
4.1.6.
De gemeente heeft Van Sundert in verband daarmee bij brieven van 19 november 2004 en
16 december 2004 in gebreke gesteld.
4.2.
De gemeente heeft Van Sundert bij exploot van 16 december 2005 gedagvaard en
gevorderd:
I.
te verklaren voor recht dat Van Sundert jegens de gemeente toerekenbaar tekortschiet in
de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst;
II.
Van Sundert te veroordelen de door de gemeente daardoor geleden schade te vergoeden,
nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
III.
Van Sundert te veroordelen om binnen drie dagen na betekening van het vonnis aan de
gemeente te betalen de door Van Sundert verbeurde contractuele boete van € 480.000,
inclusief de wettelijke rente daarover ex art. 6:119a BW vanaf de dag der ingebrekestelling,
althans de dag van dagvaarding, tot en met de dag dat Van Sundert het volledige bedrag
heeft betaald aan de gemeente;
IV.
Van Sundert te veroordelen om binnen drie dagen na betekening van het vonnis te betalen
aan de gemeente tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten van € 3500 en Van
Sundert te veroordelen in de kosten van de procedure, met de wettelijke rente over beide
bedragen vanaf de datum van het vonnis tot en met de dag der algehele voldoening.
4.3.
De rechtbank heeft het verweer van Van Sundert dat de verplichting tot het volgen van het
GIW-model naar zijn aard niet oplegbaar is aan Van Sundert als privépersoon, zodat art.
3.9 AV toepassing zou missen, verworpen op grond dat de gemeente van Van Sundert
mocht verwachten dat hij ervoor zou zorgen dat zijn bouwbedrijf deze voorwaarde zou
naleven.
Ook het verweer van Van Sundert dat art. 3.9 AV onredelijk bezwarend is op grond van art.
6:237 onder j BW is verworpen aangezien volgens de rechtbank Van Sundert niet kan
worden aangemerkt als consument zodat art. 6:237 BW toepassing mist.
4.4.1.
Het verweer van Van Sundert dat de gemeente, door Van Sundert in art. 3.9 AV te
verplichten onder GIW-garantie te bouwen en te verkopen, in strijd heeft gehandeld met
art. 122 Woningwet zodat art. 3.9 AV ingevolge art. 3:40 lid 2 BW nietig is, is door de
rechtbank gehonoreerd.
Volgens de rechtbank heeft de GIW-regeling, met name de kwaliteitsgaranties daarin,
betrekking op dezelfde onderwerpen als in het Bouwbesluit worden voorzien. Het
Bouwbesluit bevat een publiekrechtelijk minimum aan kwaliteitseisen waaraan een
bouwwerk moet voldoen, wil daarvoor een bouwvergunning worden verleend. De wetgever
heeft er nadrukkelijk voor gekozen niet verder te gaan dan dat publiekrechtelijk minimum.
Als het bouwwerk in strijd met het Bouwbesluit wordt uitgevoerd, heeft de gemeente de
beschikking over een wettelijk handhavingsinstrumentarium; verder gaan de taken en
bevoegdheden van de gemeente echter niet, aldus overwoog de rechtbank.
4.4.2.
Op deze grond heeft de rechtbank geoordeeld dat er geen sprake is van wanprestatie door
Van Sundert en heeft de rechtbank de vorderingen van de gemeente afgewezen en de
gemeente in de proceskosten veroordeeld.
4.5.
De grieven 1 t/m 8 van de gemeente hebben betrekking op de oordelen van de rechtbank
die hierboven in r.o. 4.4.1 en 4.4.2 kort zijn weergegeven.
Grief 9 luidt dat de vorderingen van de gemeente ten onrechte zijn afgewezen en grief 10
dat de gemeente ten onrechte in de proceskosten is veroordeeld.
424
De GIW-regeling en art. 122 Woningwet
4.6.1.
Artikel 122 van de Woningwet houdt in, dat de gemeente geen rechtshandelingen naar
burgerlijk recht kan verrichten ten aanzien van de onderwerpen waarin bij of krachtens het
Bouwbesluit en in hoofdstuk IV van de Woningwet (handelend over vergunningen) is
voorzien.
In het Bouwbesluit zijn voorschriften met betrekking tot het bouwen van woningen gegeven
op het gebied van veiligheid, gezondheid, bruikbaarheid, energiezuinigheid en milieu.
4.6.2.
In een overleg met de Tweede Kamer in verband met wijziging van de Woningwet heeft de
Minister van VROM zich als volgt uitgelaten (T.K. 2000–2001, 27581, nr.3 p.6):
Artikel 122 van de Woningwet voorkomt dat gemeenten langs privaatrechtelijke weg de aan
hen in de Woningwet toegekende bevoegdheden uitbreiden en daarmee beoogde
deregulering teniet doen. Zo voorkomt artikel 122 bijvoorbeeld dat gemeenten in aanvulling
op de toets die bij bouwaanvragen plaatsvindt aan het Bouwbesluit, langs de weg van de
gronduitgifte nadere eisen opleggen aan een voorgenomen bouwplan. Door artikel 122
kunnen gemeenten dus geen gebruik maken van hun monopoliepositie die zij hebben bij
bijvoorbeeld de (woningbouw)gronduitgifte of gronduitgifte in erfpacht. Vanuit dit oogpunt
is de regering van oordeel dat artikel 122 van de Woningwet niet kan worden gemist. Artikel
122 staat er overigens niet in de weg dat betrokken partijen in onderling overleg en op
basis van gelijkwaardigheid meer afspreken dan in de bouwregelgeving is vastgelegd. Zo
kan in een convenant overeengekomen worden dat een hoger kwaliteitsniveau wordt
gerealiseerd dan voorzien in het Bouwbesluit. Voorwaarde is daarbij dus wel dat de
gemeente onderhandelt vanuit een gelijkwaardige positie. Overigens zij erop gewezen dat
artikel 122 gaat over normen die in het Bouwbesluit zijn opgenomen, zoals ten aanzien van
veiligheid, gezondheid en milieu. Dat laat onverlet dat de gemeente wel aanvullende
voorwaarden kan stellen aan zaken die daarin niet zijn geregeld, zoals aan ruimtelijke en
stedenbouwkundige kwaliteit of ten aanzien van particulier opdrachtgeverschap.
Ook uit eerdere parlementaire behandelingen van wijzigingen in de Woningwet valt af te
leiden dat met art. 122 van de Woningwet werd beoogd
*
het afschaffen van overbodige voorschriften in het bouwproces en het uniformeren van
bouwvoorschriften (T.K. 1986–1987, 20066, nr. 3 p.1);
*
te voorkomen dat gemeenten langs privaatrechtelijke weg hun bevoegdheden uitbreiden en
de deregulering frustreren, bijvoorbeeld het bij grondverkoop regelen van bouw- of
woontechnische eisen anders dan die welke bij of krachtens het Bouwbesluit zijn gegeven
(idem p.81);
*
te voorkomen dat de gemeenten langs privaatrechtelijke weg de met het Bouwbesluit
beoogde deregulering kunnen frustreren (T.K. 1988–1989, 20066, nr.9 p.87);
*
een uniformering van bouwvoorschriften en het voorkomen dat gemeenten gebruik zouden
maken van een monopoliepositie (T.K. 1997–1998, 25823, nr.3 p. 3 en 4).
4.6.3.
De GIW-regeling verwijst in art. 6.5 naar een bijlage A waarin garantietermijnen zijn
opgenomen en eisen met betrekking tot verwarmingsinstallaties al dan niet gecombineerd
met warmwaterinstallaties in woningen.
In deze bijlage A is, kort weergegeven, geregeld dat de algemene garantietermijn voor
onderdelen van een woning zes jaar bedraagt (artikel 1), en zijn gedetailleerde eisen
opgenomen waaraan verwarmings- en warmwaterinstallaties in woningen aan moeten
voldoen (artikel 3).
4.6.4.
Deze laatste eisen hebben rechtstreeks betrekking op de bruikbaarheid van woningen en
betreffen dus onderwerpen die in het Bouwbesluit zijn geregeld. In de dagvaarding (sub 34)
stelt de gemeente zelf met zoveel woorden dat in de GIW-regeling hogere eisen dan
425
wettelijk voorgeschreven worden gehanteerd voor de verwarmings- en
warmwaterinstallatie.
Met Van Sundert is het hof voorts van oordeel dat ook de extra garantietermijnen die in
bijlage A zijn opgenomen de kwaliteit van een bouwplan raken, nu de omstandigheid dat de
deugdelijkheid van bepaalde onderdelen van een woning voor een langere periode
gegarandeerd moeten worden meebrengt dat materialen van hogere kwaliteit zullen worden
toegepast.
Art. 122 van de Woningwet brengt echter mee dat de gemeente dergelijke aanvullende
eisen niet privaatrechtelijk kan regelen. Art. 3.9 van de AV is mitsdien op grond van het
bepaalde in art. 3:40 lid 2 BW nietig voor zover in art. 3.9 AV is voorgeschreven dat het in
r.o. 4.6.3. bedoelde deel van de GIW-regeling op de koopovereenkomsten met toekomstige
bewoners van toepassing dient te zijn. In zoverre is Van Sundert, door geen
koop/aannemingsovereenkomsten volgens het model van de GIW-regeling met de kopers te
sluiten, niet toerekenbaar tekort geschoten jegens de gemeente. Déze hem door de
gemeente verweten gedraging kan dus geen grond opleveren voor het opeisen door de
gemeente van de contractuele boete.
4.6.5.
De gemeente heeft nog aangevoerd dat in onderling overleg en op basis van
gelijkwaardigheid wél extra eisen op de gebieden waar het Bouwbesluit regelingen treft,
kunnen worden overeengekomen, en dat dit geval zich hier voordoet. De gemeente stelt dat
Van Sundert bij de aankoop van de grond in kwestie een gestelde bouwclaim op de
gemeente verzilverde, dat verschillende bedrijven van Van Sundert bij de GIW aangesloten
zijn geweest, en dat van gemeentewege geen dwang tot aanvaarding van de GIW-garantie
is uitgeoefend.
Van Sundert heeft betwist dat van vrijwillige aanvaarding sprake was.
4.6.6.
Deze stelling van de gemeente moet worden verworpen. In het algemeen is bij de uitgifte
van grond voor woningbouw door de gemeente sprake van een monopoliepositie (zoals
bedoeld in het citaat uit de parlementaire geschiedenis in r.o. 4.6.2) en in het algemeen
verkoopt de gemeente gronden alleen onder toepasselijkheid van haar AV. Bij dagvaarding
(sub 16) heeft de gemeente zelf gesteld dat zij bij gronduitgifte altijd bedingt dat volgens
de GIW-garantie wordt gebouwd en dat zij daarvan nooit afwijkt. De gemeente heeft
onvoldoende onderbouwd dat in dit geval tussen haar en Van Sundert overleg is geweest
over de al dan niet toepasselijkheid van (art. 3.9 van) de AV. Zij heeft daarentegen juist
gesteld (cvr sub 17) dat het haar bedoeling was bouwpercelen te verkopen met de
verplichting hierop woningen te bouwen volgens de GIW-regeling, dat zij sinds 1979 de
GIW-bepaling in haar AV heeft opgenomen en dat het haar zeer duidelijke intentie was om
art. 3.9 AV van toepassing te verklaren. In de memorie van grieven sub 140 ten slotte
noemt de gemeente het voorschrijven van de GIW-regeling een algemeen gebruikelijke
bestaande gemeentelijke praktijk.
4.6.7.
Ten aanzien van andere onderdelen van de GIW-regeling, de insolventiewaarborg (en de
arbitrageregeling), geldt echter dat dit geen terreinen zijn die door het Bouwbesluit worden
bestreken, zodat art. 122 Woningwet wat betreft deze onderdelen van de GIW-regeling niet
aan geldigheid van art. 3.9 AV in de weg staat. Ook uit het in r.o. 4.6.2 weergegeven citaat
uit de parlementaire geschiedenis op art. 122 Woningwet blijkt duidelijk dat de gemeente
wel aanvullende voorwaarden mag stellen ten aanzien van onderwerpen die niet in of
krachtens het Bouwbesluit worden geregeld.
4.6.8.
Uit het vorenstaande volgt dat de grieven 1 en 2 falen en dat de grieven 3, 4 en 6 ten dele
slagen, en wel voor zover daarin wordt betoogd dat art. 3.9 AV de GIW-regeling wel mag
voorschrijven voor zover daarin andere onderwerpen worden geregeld dan waar het
Bouwbesluit op ziet.
4.6.9.
Nu de grieven van de gemeente (in elk geval ten dele) slagen brengt de devolutieve
werking van het appel mee dat de in eerste aanleg niet behandelde en verworpen verweren
van Van Sundert alsnog of opnieuw worden beoordeeld.
426
Van Sundert als privépersoon / art.6:237 onder j BW
4.7.1.
Van Sundert heeft primair gesteld dat art. 3.9 AV, dat de verplichting oplegt om met
toekomstige kopers een overeenkomst te sluiten volgens het GIW-model, uit zijn aard niet
oplegbaar is aan Van Sundert als privépersoon, nu hij zelf nooit van plan is geweest om op
de grond woningen te gaan bouwen. Alleen bedrijven kunnen worden geregistreerd als
GIW-deelnemer.
4.7.2.
Dit verweer is terecht door de rechtbank verworpen. Van Sundert heeft onvoldoende betwist
dat, nu hij in privé nooit van plan is geweest 60 woningen te gaan bouwen, het van de
aanvang af zijn bedoeling is geweest dat het bouwbedrijf waarvan hij (indirect) directeur en
enig aandeelhouder is, dat zou gaan doen. Dat Van Sundert in privé de gronden kocht, had
kennelijk (slechts) een fiscale achtergrond, zoals Van Sundert zelf heeft toegelicht (cvd sub
2). Van Sundert heeft niet gesteld dat voor de bouw van de 60 woningen ook nog andere
bouwbedrijven in aanmerking zijn genomen. Van Sundert had het derhalve volledig in zijn
macht om door zijn bouwbedrijf de GIW-regeling wel of niet te laten opnemen in de met de
toekomstige kopers te sluiten overeenkomsten. Onder deze omstandigheden mogen voor
wat betreft de vraag of Van Sundert toerekenbaar tekort is geschoten en een boete heeft
verbeurd doordat de GIW-regeling niet is opgenomen in de overeenkomsten met de kopers
van woningen, Van Sundert en zijn bouwbedrijf dat de woningen daadwerkelijk heeft
gebouwd en verkocht, worden vereenzelvigd.
4.7.3.
Ook het beroep van Van Sundert op art. 6:237 sub j BW is terecht door de rechtbank
verworpen. Nu Van Sundert in dit geval en voor de beoordeling van de hier aan de orde
zijnde vragen mag worden vereenzelvigd met zijn bouwbedrijf kan Van Sundert niet als
‗consument‘ worden beschouwd zodat art. 6:237 BW toepassing mist.
4.7.4.
Voor zijn stelling dat het beding (art. 3.9 AV) onredelijk bezwarend is in de zin van art.
6:233 sub a BW heeft Van Sundert niet méér aangevoerd dan dat de gemeente vanuit een
sterke maatschappelijke en sociaaleconomische positie met Van Sundert heeft
gecontracteerd. Dat is voor honorering van een beroep op het genoemde artikel echter
onvoldoende. Het beroep op de uitspraak omtrent tropisch hardhout (Hof Amsterdam 31
maart 2005 LJN AT7801) gaat niet op aangezien het daar, anders dan in de onderhavige
zaak (zie r.o. 4.8.4), niet een belang betrof dat de gemeente zich als zodanig dient aan te
trekken.
Ook het beroep op art. 6:233 sub a BW moet mitsdien worden verworpen.
Doorkruisingsleer/détournement de pouvoir
4.8.1.
Voor het geval zou moeten worden geoordeeld dat art. 122 Woningwet niet aan geldigheid
van het beding betreffende de GIW-regeling in de weg staat, heeft Van Sundert als verweer
opgeworpen dat hij ook in zoverre toch geen wanprestatie heeft gepleegd door de GIW-
regeling niet op te nemen in de koopovereenkomsten met de kopers, dat de GIW-regeling
— wat betreft de daarin opgenomen bouwtechnische voorwaarden en de garantiebepalingen
— een onaanvaardbare doorkruising oplevert van de publiekrechtelijke regeling van de
Woningwet en het Bouwbesluit, en — wat betreft de daarin opgenomen insolventiewaarborg
— een onaanvaardbare schending vormt van de belangen van de particuliere bouwer. Nu de
gemeente, wat dit laatste betreft, haar bevoegdheid heeft gebruikt voor een ander doel dan
waarvoor deze is verleend (détournement de pouvoir) brengt dat mee dat de
overeengekomen GIW-regeling in strijd is met de openbare orde en daardoor nietig, aldus
Van Sundert.
4.8.2.
Het hof heeft reeds geoordeeld dat art. 122 Woningwet inderdaad aan de geldigheid van het
in de AV voorschrijven van de GIW-regeling in de weg staat, voor zover daarin althans
onderwerpen worden geregeld (bouwtechnische voorschriften en garantiebepalingen) die
427
ook onderwerp zijn van het Bouwbesluit. Op het beroep van Van Sundert op de
doorkruisingsleer behoeft dus niet meer te worden ingegaan.
4.8.3.
Wat betreft het deel van de GIW-regeling dat betrekking heeft op de insolventiewaarborg en
het beroep van Van Sundert op détournement de pouvoir overweegt het hof het
navolgende.
Van Sundert stelt dat met dit onderdeel van de GIW-regeling individuele financiële belangen
van individuele kopers worden gediend en dat dat belang de gemeente niet aangaat. De
gemeente moet zich bij de gronduitgifte beperken tot de behartiging van planologische
belangen en belangen op het gebied van fatsoenlijke huisvesting, aldus Van Sundert.
Bovendien is in de AV als verplichting opgelegd dat een koop-aannemingsovereenkomst
wordt gesloten volgens het model van het GIW of een gelijkwaardig instituut, maar nu een
dergelijk gelijkwaardig instituut er niet is komt dat neer op gedwongen winkelnering bij het
GIW.
De gemeente stelt dat het als locale overheid onder meer haar taak is te zorgen voor
voldoende woningaanbod van voldoende kwaliteit.
4.8.4.
Naar het oordeel van het hof ligt de zorg voor het volgens plan afbouwen van een
nieuwbouwwijk zonder dat dit in gevaar komt door financiële problemen waarin de bouwer
eventueel kan geraken, in het verlengde van de zorg van een gemeente voor een voldoende
woningaanbod van voldoende kwaliteit ten behoeve van haar (toekomstige) inwoners. Van
Sundert heeft — terecht — niet betwist dat deze laatste belangen tot het takenpakket van
een gemeente behoren.
De gemeente is dus niet getreden buiten het terrein waarop zij zorg heeft te betrachten,
door in haar AV dat deel van de GIW-regeling dat betrekking heeft op de
insolventiewaarborg verplicht voor te schrijven.
4.8.5.
Nu Van Sundert niet heeft gesteld dat hij met de gemeente heeft besproken of hij ook een
andere vorm van insolventiewaarborg aan de toekomstige kopers zou kunnen aanbieden
dan die van de GIW-regeling, en hij evenmin heeft gesteld of en op welke wijze hij heeft
onderzocht of er andere aan het GIW gelijkwaardige instituten bestaan, kan de enkele
stelling van Van Sundert dat van ‗gedwongen winkelnering‘ sprake is er niet toe leiden dat
hij, ondanks de door hem aanvaarde verplichting daartoe, niet zou zijn gehouden dit deel
van de GIW-regeling in zijn overeenkomsten met de kopers op te nemen. Van Sundert heeft
op dit punt dus onvoldoende gesteld.
4.8.6.
Voor zover Van Sundert zich ook heeft beroepen op andere beginselen van behoorlijk
bestuur wordt dat beroep als onvoldoende onderbouwd verworpen.
4.8.7.
Door in de AV voor te schrijven dat Van Sundert de insolventiewaarborg van het GIW moet
opnemen in zijn overeenkomsten met kopers van woningen heeft de gemeente derhalve
niet gehandeld in strijd met enig beginsel van behoorlijk bestuur.
Art. 6 Mededingingswet
4.9.1.
Van Sundert stelt dat de gemeente hier is opgetreden als ondernemer in de zin van art. 6
Mw en dat de verplichting om met het GIW als borgverstrekker zaken te doen een
ongeoorloofde beperking van de mededinging vormt, en dus nietig is. In de markt bestaan
volgens Van Sundert veel goedkopere alternatieven voor het verstrekken van
insolventiewaarborgen (cva sub 9). Van Sundert stelt overigens ook (cvd sub 12) dat hem
geen ander gelijkwaardig instituut bekend is.
De gemeente betwist dat het hier een ondernemingsactiviteit van de gemeente betreft
omdat haar oogmerk hier was het realiseren van een voldoende woningaanbod, en dit een
overheidstaak is. Er bestaan bovendien aan het GIW gelijkwaardige instituten, aldus de
gemeente.
4.9.2.
428
Het hof gaat er veronderstellenderwijs vanuit dat de gemeente in dit verband als
ondernemer moet wordt beschouwd. Daarmee is de vraag of de door de gemeente met Van
Sundert gesloten overeenkomst — althans de verplichting om koop-
aannemingsovereenkomsten te sluiten volgens het GIW-model — nietig is wegens strijd met
de Mededingingswet nog niet beantwoord; onderzocht dient ook te worden of Van Sundert
zijn conclusie dat de (betreffende passage van de) overeenkomst nietig is, voldoende heeft
onderbouwd en zo nodig voldoende te bewijzen heeft aangeboden. Tot de vereisten voor
toepasselijkheid van art. 6 Mw behoort niet alleen dat er sprake is van een overeenkomst
die ertoe strekt of tot gevolg heeft dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel
daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst, maar ook dat sprake is van een merkbare
verhindering, beperking of vervalsing. Dit vereiste is volgens vaste jurisprudentie van het
Europese Hof van Justitie in art. 81 lid 1 EG verdrag opgenomen. Uit de toelichting op art. 6
Mw blijkt dat het de bedoeling van de wetgever is geweest dat ook wat dit betreft de
Nederlandse wetgeving aansluit op de Europese wetgeving. Ook voor de toepasselijkheid
van art. 6 Mw is derhalve vereist dat sprake is van een merkbare verhindering, beperking of
vervalsing (vgl. HR 16 januari 2009, NJ 2009/54).
Op dit punt heeft Van Sundert echter niets gesteld, noch heeft hij wat dit betreft een
bewijsaanbod gedaan. Het hof ziet geen aanleiding aan Van Sundert op dit punt ambtshalve
een bewijsaanbod te verstrekken.
Reeds om deze reden moet het beroep van Van Sundert op nietigheid van de overeenkomst
wegens strijd met art. 6 Mw worden verworpen.
Het kan derhalve in het midden blijven of er nu wel of geen andere, aan het GIW
gelijkwaardige instituten bestaan.
Derdenbeding
4.10.1.
Van Sundert heeft ook het verweer gevoerd dat de insolventiewaarborg in art. 3.9 AV een
derdenbeding ten behoeve van de individuele kopers bevat, waarbij de gemeente geen
eigen belang heeft en waarvan de kopers uitdrukkelijk afstand hebben gedaan. Geen van de
kopers stelt prijs op nakoming, zodat Van Sundert jegens de gemeente ook geen
wanprestatie heeft gepleegd door de insolventiewaarborg niet op te nemen in de
overeenkomsten met de kopers. Het beding heeft slechts rechtskracht voor zover het door
de kopers is aanvaard, aldus Van Sundert.
De gemeente stelt dat zij wèl een eigen belang heeft bij nakoming van het beding
aangezien zij het algemeen belang van het verzorgen van een voldoende woningaanbod
heeft te behartigen. Niet-nakoming van het beding zal leiden tot precedentwerking en
ongelijke behandeling en onvoldoende bescherming van de kopers. Ook als de kopers het
beding zouden hebben verworpen — hetgeen de gemeente betwist — blijft het recht dat
voor de gemeente zelf uit het beding voortvloeit, bestaan, aldus de gemeente.
4.10.2.
Een beding ten behoeve van een derde is een afspraak waarbij de ene partij — de
stipulator, in dit geval de gemeente — van de andere partij — de promissor, in dit geval Van
Sundert — een prestatie ten behoeve van een derde — in dit geval de toekomstige kopers
— bedingt(art. 6:253 BW e.v.). Of een beding een derdenbeding is — dus of bedoeld is dat
de derde aan de overeenkomst een eigen recht kan ontlenen — moet door uitlegging van de
overeenkomst worden vastgesteld, waarbij alle omstandigheden van het concrete geval,
gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, een
rol spelen.
In dit geval kan naar het oordeel van het hof in het midden blijven of het beding in de
overeenkomst tussen de gemeente en Van Sundert dat de koopaannemingsovereenkomsten
met de toekomstige kopers met het oog op de insolventiewaarborg volgens het GIW-model
moeten worden gesloten, al dan niet als een derdenbeding heeft te gelden. Ook als dat het
geval is, heeft en houdt de gemeente immers bij nakoming van dat beding ook een eigen
belang, aangezien zij als gemeentelijke overheid heeft te waken voor voldoende
huisvestingsmogelijkheden voor (toekomstige) bewoners van de gemeente en voor het vlot
afbouwen van nieuwbouwplannen (zie r.o. 4.8.4). Het is daarbij mogelijk dat de gemeente
niet in alle gevallen nakoming van het beding kan eisen van Van Sundert — bijvoorbeeld
429
omdat de betreffende woningen al opgeleverd zijn — maar dat brengt niet mee dat de
gemeente niet in beginsel een beroep zou kunnen doen op verschuldigdheid van de boete
wegens wanprestatie door Van Sundert, indien hij heeft nagelaten de insolventiewaarborg
volgens de GIW-regeling van toepassing te verklaren op de koop-
aannemingsovereenkomsten met de kopers, en deze na te leven.
Ook als het beding als een derdenbeding moet worden beschouwd staat dat dus niet in de
weg aan het opeisen van de boete door de gemeente, zodat ook dit verweer van Van
Sundert moet worden verworpen.
Gelijkwaardige bescherming
4.11.
De diverse verweren van Van Sundert die erop neerkomen dat de door hem gesloten
overeenkomsten met de kopers een gelijkwaardige of grotere bescherming bieden dan het
modelcontract van de GIW, waaruit volgens hem de conclusie is dat hij geen wanprestatie
jegens de gemeente heeft gepleegd, moeten eveneens worden verworpen.
De regeling in het BW met betrekking tot aanneming van werk waarop Van Sundert zich in
dit verband beroept, geeft geen waarborg voor afbouw voor het geval de bouwer in
financiële problemen komt te verkeren, en kent evenmin een geschillenregeling.
Gelet op het door het hof reeds aangegeven eigen belang van de gemeente bij nakoming
door Van Sundert van de verplichting om met de kopers volgens het GIW-model te
contracteren is het onjuist dat er geen sprake zou zijn van een ‗daadwerkelijke
tekortkoming‘ en is het evenzeer onjuist dat er geen belang meer bestaat nu de woningen
volgens Van Sundert inmiddels zonder problemen zijn afgebouwd.
Matiging van de boete
4.12.1.
Van Sundert heeft tenslotte verzocht de boete te matigen op grond dat deze buitensporig is
en derhalve in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Volgens Van Sundert betreft het
een uitermate minimale tekortkoming waaruit geen enkele schade is voortgevloeid, noch
voor de gemeente, noch voor de kopers. Bovendien handelt de gemeente volgens Van
Sundert in strijd met de redelijkheid en billijkheid, en met de algemene beginselen van
behoorlijk bestuur, door zonder enige motivering deze vorm van boete te kiezen terwijl art.
2.15 AV de keuze biedt voor een andere boete, nl. ƒ 250 per overtreding.
Het beding is gelet op de monopoliepositie van de gemeente bij gronduitgifte onredelijk
bezwarend en dus vernietigbaar (art. 6:233 sub a BW).
Het is de gemeente alleen te doen om een principekwestie. Het gaat hier om een generiek
boetebeding dat één vast bedrag bevat ter sanctionering van elke mogelijke tekortkoming;
dan ligt matiging voor de hand.
Op het moment dat de gemeente de sommatie van 19 november 2004 aan Van Sundert
verzond, terwijl de gemeente al sinds 8 juni 2004 van de situatie op de hoogte was, waren
er al 21 woningen verkocht, zo stelt Van Sundert.
4.12.2.
De gemeente stelt dat zij mag kiezen tussen de boetemogelijkheden van art. 2.15 AV, en
dat zij een boete wil opleggen die een prikkel tot nakoming geeft. Van Sundert is een
professionele bouwer/projectontwikkelaar en is de boete willens en wetens
overeengekomen. Hij heeft het beding van art. 3.9 AV zestig maal doelbewust overtreden
en heeft zich daarmee in totaal ruim € 75.000 tot € 150.000 aan garantiebijdrage bespaard.
Van Sundert is volgens de gemeente in dit geval niet te beschouwen als een natuurlijk
persoon zodat hij geen beroep heeft op art. 6:233 ad a BW. Het beding is niet onredelijk
bezwarend, in elk geval niet na toepassing van de rechterlijke matigingsbevoegdheid.
4.12.3.
Het hof stelt voorop dat de rechter pas van zijn bevoegdheid tot matiging op grond van art.
6:94 BW gebruik mag maken als de toepassing van het boetebeding in de gegeven
omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij
moet de rechter letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de
boete, de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het boetebeding en de
omstandigheden waaronder het is ingeroepen (HR 27 april 2007, NJ 2007/262).
430
4.12.4.
In dit geval is niet gebleken van enige financiële schade bij de gemeente of de kopers van
de woningen. Wel heeft de gemeente er, zoals reeds overwogen, een groot eigen belang bij
— dat zij ontleent aan de haar opgedragen zorg voor voldoende woningaanbod van
voldoende kwaliteit in haar gemeente en voor een vlotte afbouw van nieuwbouwprojecten —
dat bouwers/projectontwikkelaars aan wie zij grond verkoopt voor woningbouw zich houden
aan de bepaling van art. 3.9 AV dat het GIW model wordt gevolgd (althans voor wat betreft
de insolventiewaarborg en de geschillenregeling). Bouwers/projectontwikkelaars hebben er
financieel voordeel bij als zij dit niet doen, aangezien zij zich dan niet onaanzienlijke kosten
besparen. Dat betekent dat een prikkel tot nakoming in de vorm van een boete een flinke
omvang moet hebben, wil die opwegen tegen deze besparingen. Een keuze voor de
alternatieve boete van art. 2.15 AV — in dit geval 60 × ƒ 250 ofwel ƒ 7500 — zou zo'n
prikkel in het geheel niet hebben gevormd.
Het hof weegt ook mee dat Van Sundert een professionele bouwer/projectontwikkelaar is en
dat hij het beding welbewust heeft overtreden.
Anderzijds heeft Van Sundert het beding slechts ten dele overschreden aangezien het
beding deels — voor wat betreft de bouwtechnische eisen en de garantievoorwaarden —
nietig is, en heeft de gemeente Van Sundert over de overtredingen pas aangeschreven toen
al 21 woningen verkocht waren, terwijl de gemeente dat wel eerder had kunnen doen.
Op grond van dit alles eist de billijkheid naar het oordeel van het hof klaarblijkelijk dat de
boete wordt gematigd tot een bedrag van € 320.000.
Wettelijke rente over een ingevolge een boetebeding verbeurde boete wordt eerst
verschuldigd na schriftelijke aanmaning op de voet van art. 6:82 BW (HR 5 september 2008
LJN BD3127 (NJ 2010/272 m.nt. Hijma; red.)). Nu de gemeente niet heeft gesteld dat er
een eerder moment van ingebrekestelling is geweest is de wettelijke rente toewijsbaar
vanaf de datum van de dagvaarding, 16 december 2005.
4.12.5.
De wettelijke rente ex art. 6:119a BW is hier niet van toepassing omdat deze bepaling
alleen betrekking heeft op de geldelijke tegenprestatie voor geleverde goederen of diensten
op grond van een handelsovereenkomst, maar niet op andere geldelijke verplichtingen
waartoe een zodanige overeenkomst aanleiding kan geven.
4.12.6.
Het hof ziet aanleiding het verweer van Van Sundert tegen de gevorderde uitvoerbaarheid
bij voorraad te honoreren, nu beide partijen hebben verklaard dat de zaak voor hen
principiële kanten heeft en zij beiden overwegen beroep in cassatie in te stellen, als zij
daartoe gronden aanwezig achten.
Buitengerechtelijke kosten
4.13.1.
De gemeente vordert ter zake buitengerechtelijke incassokosten een bedrag van € 3500,
zijnde twee punten volgens het toepasselijke liquidatietarief volgens het rapport Voorwerk.
Bij dagvaarding heeft zij een urenstaat van de gewerkte uren tot aan de dagvaarding
overgelegd. Volgens de gemeente heeft zij veel tijd gestoken in een minnelijke oplossing.
Volgens Van Sundert zijn er geen buitengerechtelijke werkzaamheden verricht. De
vergoeding acht hij bovendien buitensporig hoog.
4.13.2.
Het hof overweegt dat uit de door de gemeente als prod. 14 bij dagvaarding overgelegde
urenstaat van haar raadsman niet blijkt dat er (veel) tijd is gestoken in het bereiken van
een minnelijke oplossing; naast enige correspondentie is kennelijk de meeste tijd besteed
aan bestudering van het dossier, intern overleg en het uitbrengen van adviezen, maar dat
zijn werkzaamheden die strekken ter voorbereiding van de processtukken en tot instructie
van de zaak, zodat daarvoor naast de proceskosten geen afzonderlijke vergoeding kan
worden toegekend.
Deze vordering zal mitsdien worden afgewezen.
Schade bij staat
4.14.
431
Nu niets gesteld of gebleken is omtrent door de gemeente geleden schade als gevolg van de
wanprestatie van Van Sundert, zal de gevorderde schadevergoeding op te maken bij staat
worden afgewezen.
5.
Al het vorenstaande leidt ertoe dat de grieven 3, 4 en 6 falen voor zover zij het
bouwtechnische deel en het garantiedeel van de GIW-regeling betreffen (vgl. r.o. 4.6.8). De
grieven 5 en 7 slagen voor wat betreft de onderdelen insolventiewaarborg en
geschillenregeling van de GIW-regeling en falen voor het overige. Grief 8, 9 en 10 zijn
terecht voorgesteld.
Het vonnis in eerste aanleg zal worden vernietigd. De vorderingen sub I en III van de
gemeente zullen worden toegewezen zoals in het dictum te vermelden, met afwijzing van
het overige.
6.
Van Sundert zal als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij worden
veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep.
7. De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende:
verklaart voor recht dat Van Sundert jegens de gemeente toerekenbaar tekort is geschoten
in de nakoming van de overeenkomst tussen partijen;
veroordeelt Van Sundert om binnen drie dagen na betekening van dit arrest aan de
gemeente te betalen de door Van Sundert verbeurde boete van € 320.000, vermeerderd
met de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf 16 december 2005 tot en met de dag
dat Van Sundert het volledige bedrag heeft betaald aan de gemeente;
veroordeelt Van Sundert in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep, tot op
heden aan de zijde van de gemeente begroot op € 5160 voor salaris advocaat en € 4774,60
voor verschotten in eerste aanleg en € 11.685 voor salaris advocaat en € 6000,31 voor
verschotten in hoger beroep;
wijst af wat meer of anders is gevorderd.
Dit arrest is gewezen door mrs. De Groot-van Dijken, Meulenbroek en Struik en in het
openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 september 2009.
Cassatiemiddel:
Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen
vormen, doordat het gerechtshof in zijn te dezen bestreden arrest op de daarin vermelde
gronden heeft recht gedaan als in het dictum van dat arrest is aangegeven, zulks om de
navolgende, zonodig in onderlinge samenhang te beschouwen redenen.
I. Inleiding
1.0.
Onder het kopje ‗De GIW-regeling en art. 122 Woningwet‘ overweegt het Hof onder meer:
—
in r.ov. 4.6.1:
‗Artikel 122 van de Woningwet houdt in, dat de gemeente geen rechtshandelingen naar
burgerlijk recht kan verrichten ten aanzien van de onderwerpen waarin bij of krachtens het
Bouwbesluit en in hoofdstuk IV van de Woningwet (handelend over vergunningen) is
voorzien (…)‘,
—
in r.ov. 4.6.4:
‗(…)
Art. 122 van de Woningwet brengt echter mee dat de gemeente dergelijke aanvullende
eisen niet privaatrechtelijk kan regelen. Art. 3.9 van de AV is mitsdien op grond van het
bepaalde in art. 3:40 lid 2 BW nietig voor zover in art. 3.9 AV is voorgeschreven dat het in
r.o. 4.6.3 bedoelde deel van de GIW-regeling op de koopovereenkomsten met toekomstige
bewoners van toepassing dient te zijn. In zoverre is Van Sundert, door geen
koop/aannemingsovereenkomsten volgens het model van de GIW-regeling met de kopers te
sluiten, niet toerekenbaar tekortgeschoten jegens de gemeente.
432
(…)‘,
—
in r.ov. 4.6.7:
‗Ten aanzien van andere onderdelen van de GIW-regeling, de insolventiewaarborg (en de
arbitrageregeling), geldt echter dat dit geen terreinen zijn die door het Bouwbesluit worden
bestreken, zodat art. 122 Woningwet wat betreft deze onderdelen van de GIW-regeling niet
aan geldigheid van art. 3.9 AV in de weg staat. Ook uit het in r.o. 4.6.2 weergegeven citaat
uit de parlementaire geschiedenis op art. 122 Woningwet blijkt duidelijk dat de gemeente
wel aanvullende voorwaarden mag stellen ten aanzien van onderwerpen die niet in of
krachtens het Bouwbesluit worden geregeld‘,
—
in r.ov. 4.6.8:
‗Uit het vorenstaande volgt dat de grieven 1 en 2 falen en dat de grieven 3, 4 en 6 ten dele
slagen, en wel voor zover daarin wordt betoogd dat art. 3.9 AV de GIW-regeling wel mag
voorschrijven voor zover daarin andere onderwerpen worden geregeld dan waar het
Bouwbesluit op ziet‘.
Klachten
1.1.1.
's Hofs hiervoor, onder 1.0 weergegeven overwegingen uit r.ovv. 4.6.1 en 4.6.7 geven blijk
van een onjuiste rechtsopvatting, voorzover daaraan de (rechts)opvatting ten grondslag
ligt, dat ingevolge art. 122 Wonw de Gemeente (slechts) geen rechtshandelingen naar
burgerlijk recht kan verrichten ten aanzien van de onderwerpen waarin bij of krachtens het
— op art. 2 Wonw gebaseerde — Bouwbesluit is voorzien. Immers, krachtens art. 122
Wonw kan de Gemeente geen rechtshandelingen naar burgerlijk recht verrichten ten
aanzien van
(i)
onderwerpen waarin bij of krachtens het Bouwbesluit is voorzien, ‗en‘ — hetgeen te lezen is
als: ‗of‘ —
(ii)
onderwerpen — zoals (eisen vergelijkbaar met) welstandscriteria of enigerlei
(privaatrechtelijke) ‗toestemming‘ (vergelijkbaar met een bouw- of woonvergunning) —
waarin is voorzien in H.IV van de Won.w, te weten, kort gezegd, onderwerpen waarmee
reeds rekening gehouden is of wordt in het kader van de afgifte van een bouwvergunning
(art. 44 e.v. Wonw), een woonvergunning (art. 60 Wonw) of een vergunning voor
toegelaten instellingen (art. 61a Wonw).
1.1.2.
Althans zijn 's Hofs onder 1.1.1 bedoelde overwegingen innerlijk tegenstrijdig, aangezien
het Hof enerzijds (in r.ov. 4.6.1) vooropstelt dat de gemeente geen rechtshandelingen naar
burgerlijk recht kan verrichten ten aanzien van onderwerpen waarin bij of krachtens het
Bouwbesluit en H.IV Won.w is voorzien, doch het anderzijds (in r.ov. 4.6.7) overweegt dat
de insolventie-waarborg (en de arbitrageregeling) geen terreinen zijn die door het
Bouwbesluit worden bestreken, ‗zodat‘ art. 122 Wonw wat betreft deze onderdelen van de
GIW-regeling niet aan geldigheid van art. 3.9 AV in de weg staat; althans zijn 's Hofs
overwegingen onvoldoende gemotiveerd en/of geven zij onvoldoende inzicht in 's Hofs
gedachtegang, aangezien zij niet duidelijk maken of het Hof, voor wat betreft de
insolventiewaarborg (en de arbitrageregeling), heeft onderzocht of dit een onderwerp is
waarin is voorzien in H.IV van de Won.w, en indien het dit inderdaad onderzocht heeft, op
welke gronden het van oordeel is dat de insolventiewaarborg (en de arbitrageregeling) géén
onderwerp is waarin is voorzien in H.IV Won.w. Bij een en ander is van belang dat Van
Sundert in het kader van zijn beroep op strijd met art. 122 Wonw geen beperking heeft
aangebracht tot het gedeelte van art. 122 Wonw dat ziet op de onderwerpen waarin is
voorzien bij of krachtens het Bouwbesluit.[1.]
1.2.
's Hofs hiervoor, onder 1.0 weergegeven overwegingen uit r.ovv. 4.6.4, 4.6.7 en 4.6.8 zijn
onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, voorzover aan deze overwegingen
(kennelijk) het oordeel van het Hof ten grondslag ligt, dat art. 3.9 AV zich leent voor
433
splitsing in een nietig deel — namelijk voorzover in art. 3.9 AV zou zijn voorgeschreven dat
het in r.ov. 4.6.3 bedoelde deel van de GIW-regeling op de koopovereenkomsten met
toekomstige bewoners van toepassing dient te zijn — en een geldig deel — namelijk
voorzover het gaat om het voorschrijven van de onderdelen van de GIW-regeling
betreffende de insolventiewaarborg en de arbitrageregeling. Immers, art. 3.9 AV, dat
onderdeel uitmaakt van de tussen de Gemeente en Van Sundert gesloten overeenkomst,
bepaalt, voorzover hier van belang, dat Van Sundert (als koper) verplicht is met de kopers
van door hem te bouwen woningen een koop-aannemingsovereenkomst te sluiten naar het
model van de Stichting GIW of een gelijkwaardig instituut, en nu naar het oordeel van het
Hof de GIW-regeling op het punt van de garantietermijnen en de aan verwarmings- en
warmwaterinstallaties te stellen eisen (aanvullende) eisen stelt die de Gemeente in verband
met het bepaalde in art. 122 Wonw privaatrechtelijk niet kan regelen, valt zonder nadere
motivering, die evenwel ontbreekt, niet in te zien dat of hoe Van Sundert (toch) gehouden
zou kunnen zijn met de kopers van de door hem te bouwen woningen een koop-
aannemingsovereenkomst te sluiten naar het model van de Stichting GIW of een
gelijkwaardig instituut, en hij, door zulks niet te doen op de — goede — grond dat de
Gemeente de zojuist bedoelde (aanvullende) eisen niet mag stellen, (toerekenbaar) tekort
zou kunnen schieten in de nakoming van de voor hem uit zijn overeenkomst met de
Gemeente voortvloeiende verplichtingen en meer in het bijzonder art. 3.9 AV. Hierbij dient
bedacht te worden, dat de in art. 3.9 AV voor Van Sundert opgenomen verplichting niet een
samengestelde verplichting is, inhoudende dat hij, Van Sundert, gehouden is in de met de
kopers te sluiten koop-aannemingsovereenkomsten op te nemen
(i)
de garantietermijnen zoals neergelegd in (bijlage A bij) de GIW-regeling,
(ii)
de aan de verwarmings- en warmwaterinstallaties te stellen eisen, opgenomen in (bijlage A
bij) de GIW-regeling en
(iii)
de (in art. 11 van de GIW-regeling vervatte) insolventiewaarborg (alsmede de
arbitrageregeling),
maar dat het gaat om één, in beginsel ondeelbare contractuele verplichting van Van
Sundert om overeenkomsten te sluiten naar het model van de Stichting GIW, welk model
mede verplichtingen voor Van Sundert bevat ten aanzien van onderwerpen waaromtrent de
Gemeente op grond van art. 122 Wonw geen rechtshandelingen naar burgerlijk recht kan
verrichten.
II. Inleiding
2.0.
Naar aanleiding van het (primaire) verweer van Van Sundert dat hij de overeenkomst met
de Gemeente heeft gesloten als belegger, als particulier/natuurlijk persoon, niet-bouwer, en
dat art. 3.9 AV uit zijn aard niet oplegbaar is aan Van Sundert als privépersoon, nu hij
nimmer van plan geweest is (zelf) op de grond woningen te bouwen en slechts
aannemingsbedrijven kunnen worden geregistreerd als GIW-deelnemer, overweegt het Hof,
in r.ov. 4.7.2, als volgt:
‗Dit verweer is terecht door de rechtbank verworpen. Van Sundert heeft onvoldoende
betwist dat, nu hij in privé nooit van plan is geweest 60 woningen te gaan bouwen, het van
de aanvang af zijn bedoeling is geweest dat het bouwbedrijf waarvan hij (indirect) directeur
en enig aandeelhouder is, dat zou gaan doen. Dat Van Sundert in privé de gronden kocht,
had kennelijk (slechts) een fiscale achtergrond, zoals Van Sundert zelf heeft toegelicht (cvd
sub 2). Van Sundert heeft niet gesteld dat voor de bouw van de 60 woningen ook nog
andere bouwbedrijven in aanmerking zijn genomen. Van Sundert had het derhalve volledig
in zijn macht om door zijn bouwbedrijf de GIW-regeling wel of niet te laten opnemen in de
met de toekomstige kopers te sluiten overeenkomsten. Onder deze omstandigheden mogen
voor wat betreft de vraag of Van Sundert toerekenbaar tekort is geschoten en een boete
heeft verbeurd doordat de GIW-regeling niet is opgenomen in de overeenkomsten met de
kopers van woningen, Van Sundert en zijn bouwbedrijf dat de woningen daadwerkelijk heeft
gebouwd en verkocht, worden vereenzelvigd‘,
434
en vervolgens, in r.ov. 4.7.3:
‗Ook het beroep van Van Sundert op art. 6:237 sub j BW is terecht door de Rechtbank
verworpen. Nu Van Sundert in dit geval en voor de beoordeling van de hier aan de orde
zijnde vragen mag worden vereenzelvigd met zijn bouwbedrijf kan Van Sundert niet als
‗consument‘ worden beschouwd zodat art. 6:237 BW toepassing mist‘.
Klachten
2.1.1.
Voorzover het Hof zijn in r.ov. 4.7.2 vervatte oordeel, dat, voor wat betreft de vraag of Van
Sundert, kort gezegd, toerekenbaar tekort geschoten is en een boete heeft verbeurd, Van
Sundert en zijn bouwbedrijf mogen worden vereenzelvigd, slechts heeft gebaseerd op zijn
overweging dat Van Sundert het volledig in zijn macht had om door zijn bouwbedrijf de
GIW-regeling wel of niet te laten opnemen in de met de toekomstige kopers te sluiten
overeenkomsten, geeft dit oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien het
enkele feit dat een (natuurlijk of rechts)persoon (volledige of overheersende) zeggenschap
heeft over een (andere) rechtspersoon of rechtspersonen, (wel een voorwaarde, maar)
onvoldoende grond voor ‗vereenzelviging‘ vormt, doch daartoe vereist is dat door degene
die de (volledige of overwegende) zeggenschap heeft, misbruik wordt gemaakt van het
identiteitsverschil tussen twee rechtspersonen dan wel tussen hemzelf en die (andere)
rechtspersoon, en zulks (zelfs) onder omstandigheden van zó uitzonderlijke aard, dat het
volledige wegdenken van het identiteitsverschil — en daarmee (daadwerkelijke)
‗vereenzelviging‘ — de meest aangewezen vorm van redres is, omtrent welk een en ander
het Hof evenwel niets heeft vastgesteld.
2.1.2.
Voorzover het Hof niet heeft miskend dat voor vereenzelviging alleen dan plaats is, wanneer
misbruik wordt gemaakt van het identiteitsverschil (en dan nog slechts onder
omstandigheden van zó uitzonderlijke aard dat het volledig wegdenken van het
identiteitsverschil de meest aangewezen vorm van redres is), is 's Hofs overweging
evenzeer rechtens onjuist, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Immers, de
enkele door het Hof (kenbaar) in aanmerking genomen omstandigheden, te weten
(i)
dat het van de aanvang af de bedoeling is geweest dat het bouwbedrijf waarvan Van
Sundert (indirect) directeur en enig aandeelhouder is, de woningen zou gaan bouwen, en
(ii)
dat de omstandigheid dat Van Sundert in privé de gronden kocht, kennelijk (slechts) een
fiscale achtergrond had, zijn, wat er van die omstandigheden op zichzelf ook zij — zie
daarover ook hierna, subonderdeel 2.2 — ten enen male onvoldoende om (zodanig)
misbruik van identiteitsverschil aan te nemen (dat dat ‗vereenzelviging‘ rechtvaardigt),
terwijl de door het Hof genoemde omstandigheid
(iii)
dat Van Sundert het volledig in zijn macht had om door zijn bouwbedrijf de GIW-regeling
wel of niet te laten opnemen, voorwaarde is voor het maken van misbruik van het
identiteitsverschil, doch niet kan bijdragen aan het oordeel dát daarvan ook daadwerkelijk
sprake is geweest.
In elk geval is 's Hofs oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd tegen de achtergrond
van de hierna, in subonderdeel 2.2 te noemen stellingen zijdens Van Sundert, die er op
duiden dat van misbruik van identiteitsverschil geen sprake is geweest.
2.1.3.
Voorts, dan wel althans, geven 's Hofs, hiervoor onder 2.0 weergegeven overwegingen blijk
van een onjuiste rechtsopvatting, voorzover het Hof met zijn overweging dat Van Sundert
en zijn bouwbedrijf mogen worden ‗vereenzelvigd‘ bedoeld heeft tot uitdrukking te brengen,
dat de contractuele verplichting tegenover de Gemeente — om overeenkomsten te sluiten
naar het model van de Stichting GIW — die op Van Sundert drukte, te gelden had als een
verplichting waaraan ook het bouwbedrijf van Van Sundert gebonden was, en dat
vervolgens het tekortschieten van het bouwbedrijf in haar aldus aangenomen verplichting
als een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de contractuele verplichting van Van
Sundert tegenover de Gemeente kon worden aangemerkt. Immers, een dergelijke vorm van
435
‗vereenzelviging‘ vindt geen steun in het recht; ‗vereenzelviging‘ zou ófwel aldus kunnen
plaatsvinden, dat een verplichting van het bouwbedrijf rechtens wordt beschouwd als een
verplichting van (ook) Van Sundert (privé), zodat een (toerekenbare) tekortkoming van het
bouwbedrijf terzake van die verplichting (mede) wordt aangemerkt als een (toerekenbare)
tekortkoming van Van Sundert, doch het Hof heeft niet vastgesteld dat op het bouwbedrijf
de verplichting rustte om overeenkomsten te sluiten naar het model van de Stichting GIW;
ófwel vereenzelviging zou, omgekeerd, kunnen worden aangenomen aldus, dat een
verplichting van Van Sundert (privé) rechtens wordt beschouwd als een verplichting van
(ook) het bouwbedrijf, zodat een (toerekenbare) tekortkoming van Van Sundert (privé)
terzake van die verplichting (mede) wordt aangemerkt als een (toerekenbare) tekortkoming
van het bouwbedrijf, doch de eventuele aansprakelijkheid van het bouwbedrijf is in de
onderhavige procedure niet aan de orde.
2.2.
Voorzover het Hof met zijn r.ov. 4.7.2 bedoeld heeft tot uitdrukking te brengen, of daarin
besloten ligt, dat naar het oordeel van het Hof in de omstandigheden van het onderhavige,
concrete geval, de overeenkomst tussen de Gemeente en Van Sundert aldus uitgelegd dient
te worden, dat Van Sundert (het niet alleen in zijn macht had, maar hij ook) gehouden was
zijn bouwbedrijf de GIW-regeling te laten opnemen in de met toekomstige kopers te sluiten
overeenkomsten, en dat hij, door zulks na te laten, toerekenbaar tekortgeschoten is in zijn
aldus aangenomen (eigen) verbintenis uit de overeenkomst met de Gemeente, is 's Hofs
arrest onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd en/of is het Hof voorbijgegaan aan essentiële
stellingen zijdens Van Sundert. Immers, Van Sundert heeft niet alleen gesteld
(i)
— zoals het Hof weergeeft in r.ov. 4.7.1 — dat art. 3.9 AV uit zijn aard niet oplegbaar is aan
Van Sundert als privé-persoon, nu hij zelf nooit van plan geweest is om op de grond
woningen te bouwen en alleen (bouw)bedrijven als GIW-deelnemer geregistreerd kunnen
worden en
(ii)
— zoals het Hof in r.ov. 4.7.2 in aanmerking neemt — dat hij in privé nooit van plan
geweest is 60 woningen te gaan bouwen maar dat het van de aanvang af zijn bedoeling is
geweest dat zijn bouwbedrijf dat zou doen; maar hij heeft tevens betoogd (onder meer)
(iii)
dat Van Sundert expliciet bij de Gemeente heeft aangegeven dat hij de overeenkomst in
privé zou sluiten, hetgeen aan de orde is gekomen bij de wijziging van de tenaamstelling
van de overeenkomst/het concept-besluit, zodat welbewust tussen partijen is
overeengekomen dat Van Sundert privé als koper zou optreden,[2.]
(iv)
dat de verkoop en levering van de bouwgrond hun grondslag vonden in een grondtransactie
in 1996/1997 met Van Sundert privé, in het kader waarvan de Gemeente aan Van Sundert
privé bouwgrond zou uitgeven,[3.]
(v)
dat (aldus) voor de Gemeente ‗uitermate kenbaar‘ door Van Sundert privé werd
gehandeld,[4.]
(vi)
dat de Gemeente nimmer het gerechtvaardigd vertrouwen heeft kunnen hebben dat Van
Sundert een GIW-garantie zou afgeven,[5.]
(vii)
dat in de besprekingen en onderhandelingen op geen enkele wijze expliciet of impliciet de
kwestie van art. 3.9 AV aan de orde geweest is,[6.] en
(viii)
dat Van Sundert ten deze uitsluitend gehandeld heeft als belegger, zowel in civilibus als in
fiscalibus.[7.]
Onbegrijpelijk is in dit verband voorts 's Hofs overweging (in r.ov. 4.7.2) dat de
omstandigheid dat Van Sundert in privé de panden kocht ‗kennelijk (slechts) een fiscale
achtergrond‘ had, zoals Van Sundert zelf zou hebben toegelicht, en wel bij CvD, sub 2; de
door het Hof genoemde vindplaats laat een dergelijke lezing niet toe, terwijl het Hof met
deze overweging voorts voorbijgaat aan, althans onvoldoende gemotiveerd reageert op, de
436
zojuist bedoelde stellingen die erop gericht waren, althans waaruit volgt, dat de
overeenkomst tussen de Gemeente en Van Sundert aldus uitgelegd dient te worden dat art.
3.9 AV — dat overigens slechts een klein onderdeel vormt van de gehele overeenkomst
tussen de Gemeente en Van Sundert — gelet op de (specifieke) omstandigheden van het
onderhavige, concrete geval, geen verplichting voor Van Sundert (zelf) meebracht om te
contracteren naar het model van de Stichting GIW, noch ook een verplichting voor Van
Sundert om zijn bouwbedrijf dat te laten doen.
Voorzover het Hof, door voorbij te gaan aan de hiervoor weergegeven stellingen (en/of door
zijn overwegingen omtrent ‗vereenzelviging‘) mocht hebben miskend dat het bij de uitleg
van de overeenkomst tussen de Gemeente en Van Sundert aankomt op hetgeen partijen
hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben
opgemaakt en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs hebben mogen opmaken,
en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, is het Hof
uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting.
2.3.
Nu 's Hofs hiervoor onder 2.0 weergegeven r.ov. 4.7.3 voortbouwt op 's Hofs oordeel
omtrent de ‗vereenzelviging‘, vervat in r.ov. 4.7.2, kan ook deze r.ov. 4.7.3 niet in stand
blijven, indien één of meer van de klachten omschreven in subonderdelen 2.1 en 2.2 slaagt.
III. Inleiding
3.0.
Onder het kopje ‗Doorkruisingsleer/détournement de pouvoir‘ overweegt het Hof onder
meer, in r.ovv. 4.8.1–4.8.6:
‗4.8.1.
Voor het geval zou moeten worden geoordeeld dat art. 122 Woningwet niet aan geldigheid
van het beding betreffende de GIW-regeling in de weg staat, heeft Van Sundert als verweer
opgeworpen dat hij ook in zoverre toch geen wanprestatie heeft gepleegd door de GIW-
regeling niet op te nemen in de koopovereenkomsten met de kopers, dat de GIW-regeling
— wat betreft de daarin opgenomen bouwtechnische voorwaarden en de garantiebepalingen
— een onaanvaardbare doorkruising oplevert van de publiekrechtelijke regeling van de
Woningwet en het Bouwbesluit, en — wat betreft de daarin opgenomen insolventiewaarborg
— een onaanvaardbare schending vormt van de belangen van de particuliere bouwer. Nu de
gemeente, wat dit laatste betreft, haar bevoegdheid heeft gebruikt voor een ander doel dan
waarvoor deze is verleend (détournement de pouvoir) brengt dat mee dat de
overeengekomen GIW-regeling in strijd is met de openbare orde en daardoor nietig, aldus
Van Sundert.
4.8.2.
Het hof heeft reeds geoordeeld dat art. 122 Woningwet inderdaad aan de geldigheid van het
in de AV voorschrijven van de GIW-regeling in de weg staat, voor zover daarin althans
onderwerpen worden geregeld (bouwtechnische voorschriften en garantiebepalingen) die
ook onderwerp zijn van het Bouwbesluit. Op het beroep van Van Sundert op de
doorkruisingsleer behoeft dus niet meer te worden ingegaan.
4.8.3.
Wat betreft het deel van de GIW-regeling dat betrekking heeft op de insolventiewaarborg en
het beroep van Van Sundert op détournement de pouvoir overweegt het hof het
navolgende.
Van Sundert stelt dat met dit onderdeel van de GIW-regeling individuele financiële belangen
van individuele kopers worden gediend en dat dat belang de gemeente niet aangaat. De
gemeente moet zich bij de gronduitgifte beperken tot de behartiging van planologische
belangen en belangen op het gebied van fatsoenlijke huisvesting, aldus Van Sundert
Bovendien is in de AV als verplichting opgenomen dat een koop-aannemingsovereenkomst
wordt gesloten volgens het model van het GIW of een gelijkwaardig instituut, maar nu een
dergelijk gelijkwaardig instituut er niet is komt dat neer op gedwongen winkelnering bij het
GIW.
De gemeente stelt dat het als lokale overheid onder meer haar taak is te zorgen voor
voldoende woningaanbod, van voldoende kwaliteit.
4.8.4.
437
Naar het oordeel van het hof ligt de zorg voor het volgens plan afbouwen van een
nieuwbouwwijk zonder dat dit in gevaar komt door financiële problemen waarin de bouwer
eventueel kan geraken, in het verlengde van de zorg van een gemeente voor een voldoende
woningaanbod van voldoende kwaliteit ten behoeve van haar (toekomstige) inwoners. Van
Sundert heeft — terecht — niet betwist dat deze laatste belangen tot het takenpakket van
een gemeente behoren. De gemeente is dus niet getreden buiten het terrein waarop zij zorg
heeft te betrachten, door in haar AV dat deel van de GIW-regeling dat betrekking heeft op
de insolventiewaarborg verplicht voor te schrijven.
4.8.5.
Nu Van Sundert niet heeft gesteld dat hij met de gemeente heeft besproken of hij ook een
andere vorm van insolventiewaarborg aan de toekomstige kopers zou kunnen aanbieden
dan die van de GIW-regeling, en hij evenmin heeft gesteld of en op welke wijze hij heeft
onderzocht of er andere aan het GIW gelijkwaardige instituten bestaan, kan de enkele
stelling van Van Sundert dat van ―gedwongen winkelnering‖ sprake is er niet toe leiden dat
hij, ondanks de door hem aanvaarde verplichting daartoe, niet zou zijn gehouden dit deel
van de GIW-regeling in zijn overeenkomsten met de kopers op te nemen. Van Sundert heeft
op dit punt dus onvoldoende gesteld.
4.8.6.
Voor zover Van Sundert zich ook heeft beroepen op andere beginselen van behoorlijk
bestuur wordt dat beroep als onvoldoende onderbouwd verworpen‘.
Klachten
3.1.
Voorzover het Hof, blijkens zijn weergave van het verweer van Van Sundert in r.ov. 4.8.1,
gelezen in samenhang met zijn overwegingen in r.ov. 4.8.2, laatste zin en r.ov. 4.8.3,
eerste zin, het betoog zijdens Van Sundert aldus heeft opgevat dat Van Sundert zich, voor
wat betreft de in de GIW-regeling opgenomen insolventiewaarborg, uitsluitend heeft
beroepen op détournement de pouvoir en niet mede op onaanvaardbare doorkruising van
(andere) wettelijke regelingen, is zulks onbegrijpelijk, aangezien de gedingstukken zijdens
Van Sundert geen andere lezing toelaten dan dat hij, ook en juist in verband met de
insolventiewaarborg, heeft aangevoerd (al dan niet (mede) in het kader van het beroep van
Van Sundert op (andere) algemene beginselen van behoorlijk bestuur (dan détournement
de pouvoir)),[8.] dat het bij (onder meer) deze insolventiewaarborg ‗puur om
consumentenbescherming‘ gaat,[9.] dat de insolventiewaarborg ‗een puur individueel
financieel belang van individuele kopers‘ betreft,[10.] dat de wetgever heeft gemeend dat
verdere dwingendrechtelijke bepalingen in het kader van consumentenbescherming dan
(thans) zijn neergelegd in Boek 7 Titel 12 BW niet nodig zijn, dat consumentenbescherming
van particuliere kopers van woningen geen zaak is voor de gemeentelijke overheid, doch
voor de centrale overheid, welke laatste deze verantwoordelijkheid ook vormgegeven heeft
in Boek 7 Titel 12, en dat met het opleggen van de GIW-regeling door de Gemeente bij
gronduitgifte sprake is van een onaanvaardbare doorkruising van de regeling in Titel 12 van
Boek 7 BW;[11.] gemeenten hebben zich, aldus Van Sundert, te onthouden van
belangenbehartiging op het terrein van insolventie van bouwers van woningen binnen hun
gemeente, nu kopersbescherming bij uitstek een aangelegenheid voor de centrale wetgever
is, een onderwerp dat op het beleidsterrein van de centrale overheid ligt, en deze centrale
wetgever zich dit onderwerp ook heeft aangetrokken door de recente inwerkingtreding van
Boek 7 Titel 12 ‗met daarin voorzieningen terzake insolventie van de ondernemer/bouwer
ten behoeve van de particuliere koper/aanbesteder‘.[12.] Per saldo heeft Van Sundert zijn
beroep op ‗de leer van de onaanvaardbare doorkruising van bevoegdheden‘ (en op
onverenigbaarheid met de (andere) algemene beginselen van behoorlijk bestuur (dan
détournement de pouvoir)) niet beperkt tot de in de GIW-regeling opgenomen
bouwtechnische voorschriften, doch dit beroep (ten dele uitdrukkelijk) onmiskenbaar mede
uitgestrekt tot de insolventiewaarborg.
's Hofs overweging in r.ov. 4.11 en zijn verwijzing in dát verband naar het beroep van Van
Sundert op de regeling in het BW met betrekking tot aanneming van werk, vormt slechts
een reactie op het betoog zijdens Van Sundert[13.] dat, gelet op de bescherming die
enerzijds Boek 7 Titel 12 BW en anderzijds de door (het bouwbedrijf van) Van Sundert in
438
feite gesloten overeenkomsten aan kopers bieden, geen sprake is van wanprestatie. Dit laat
onverlet dat Van Sundert tevens, en mede in verband met de insolventiewaarborg, een
beroep op Boek 7 Titel 12 heeft gedaan in het kader van de leer van de onaanvaardbare
doorkruising van bevoegdheden en dat het Hof daaraan geheel voorbijgaat.
3.2.
's Hofs oordeel in r.ov. 4.8.4, dat de zorg voor het volgens plan afbouwen van een
nieuwbouwwijk zonder dat dit in gevaar komt door financiële problemen waarin de bouwer
eventueel kan geraken, ‗in het verlengde‘ ligt van de zorg van de Gemeente voor een
voldoende woningaanbod van voldoende kwaliteit en dat om die reden de Gemeente, door
opname van de insolventiewaarborg voor te schrijven, niet is getreden buiten het terrein
waarop zij zorg heeft te betrachten, geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien
een zorg van de Gemeente die (in de eerste plaats de consumentenbescherming betreft en
die) (slechts) ‗in het verlengde‘ ligt van, kort gezegd, de zorg van de Gemeente voor het
‗woonbelang‘, (rechtens) onvoldoende is om te kunnen gelden als een redelijk en
gerechtvaardigd (publiekrechtelijk) belang dat de Gemeente, al dan niet tegen de
achtergrond van de ontoelaatbaarheid van doorkruising door de Gemeente van de
behartiging door de centrale overheid van het belang van consumentenbescherming, dient
te hebben bij het in het kader van gronduitgifte, en (derhalve) langs privaatrechtelijke weg
bedingen van voorwaarden.
3.3.
Voorzover het Hof (het beroep van Van Sundert op de leer van de onaanvaardbare
doorkruising van bevoegdheden wél mede betrokken heeft geacht op de in de GIW-regeling
voorgeschreven insolventiewaarborg, maar) met zijn r.ov. 4.8.4 bedoeld heeft te oordelen
dat van onaanvaardbare doorkruising van bevoegdheden (reeds) geen sprake kan zijn
omdat de Gemeente, gegeven het feit dat de insolventiewaarborg ‗in het verlengde‘ ligt van
de zorg van de Gemeente voor het ‗woonbelang‘, een voldoende belang heeft, heeft het Hof
blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien het enkele feit dat de Gemeente
enig (redelijk en gerechtvaardigd) (publiekrechtelijk) belang — zoals in casu een
‗woonbelang‘[14.] — bij haar (privaatrechtelijk) handelen heeft (en in zóverre geen sprake
is van détournement de pouvoir), nog niet betekent dat er geen (andere) (wettelijke)
regelingen kunnen zijn — zoals in casu Boek 7 Titel 12 BW — die, bezien vanuit een ander
belang — zoals in casu het belang van (voldoende) consumentenbescherming —
meebrengen dat de uitoefening door de Gemeente op een bepaalde wijze van haar
privaatrechtelijke bevoegdheden — zoals in casu haar eigenaarsbevoegdheden, met het oog
op een insolventiewaarborg ten behoeve van individuele en particuliere kopers —
ontoelaatbaar is. Het Hof heeft aldus ten onrechte niet onderzocht of van onaanvaardbare
doorkruising van bevoegdheden sprake is geweest. Daarbij gaat beantwoording van de
vraag van onaanvaardbare doorkruising van bevoegdheden logisch gezien vooraf aan die
van uitoefening van de privaatrechtelijke bevoegdheden zonder strijd met (onder andere)
het verbod van détournement de pouvoir, zodat, indien eenmaal geoordeeld wordt dat van
onaanvaardbare doorkruising van bevoegdheden sprake is, een onderzoek naar (onder
meer) détournement de pouvoir niet meer aan de orde zal (behoeven te) komen.
In elk geval is 's Hofs r.ov. 4.8.4 onvoldoende gemotiveerd, aangezien het Hof niet aangeeft
waarom het (kennelijk) van oordeel is dat van onaanvaardbare doorkruising van
bevoegdheden in het onderhavige geval geen sprake is.
3.4.
's Hofs oordeel in r.ov. 4.8.5 (gelezen in samenhang met 's Hofs weergave van het betoog
van Van Sundert in r.ov. 4.8.3) dat Van Sundert onvoldoende heeft gesteld in verband met,
kort gezegd, de alternatieven voor de GIW-regeling, is onbegrijpelijk, althans onvoldoende
gemotiveerd in het licht van
(i)
's Hofs (eigen) overweging in r.ov. 4.6.6, kort gezegd inhoudende dat, gelet op de
monopoliepositie van de Gemeente en de eigen stellingen zijdens de Gemeente, van
vrijwillige aanvaarding door Van Sundert van de GIW-regeling geen sprake is geweest,
(ii)
de omstandigheid dat Van Sundert niet heeft betoogd dat er geen andere vormen van
insolventiewaarborg zouden bestaan,[15.] maar dat zijn probleem (juist) was dat art. 3.9
439
AV voorschrijft dat een koop-aannemingsovereenkomst wordt gesloten naar het model van
de Stichting GIW of een gelijkwaardig instituut en dat hem niet bekend is dat er andere
instituten zijn (‗uitgezonderd dan misschien het LGW‘) die met vergelijkbare modellen
werken[16.] en
(iii)
het feit dat de Gemeente niet, althans niet gemotiveerd betwist heeft dat er geen
gelijkwaardige instituten (bekend) zijn die eveneens over model-overeenkomsten
beschikken.[17.]
3.5.
's Hofs overweging in r.ov. 4.8.6 dat, voorzover Van Sundert zich ook heeft beroepen op
andere beginselen van behoorlijk bestuur, dat beroep als onvoldoende onderbouwd wordt
verworpen, is onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Immers, zoals reeds blijkt uit de in
subonderdeel 3.1 weergegeven stellingen zijdens Van Sundert, heeft Van Sundert, (ook) in
het kader van zijn beroep op strijd met ‗de algemene beginselen van behoorlijk bestuur‘ en
art. 3:14 BW (en uitdrukkelijk mede in verband met de insolventiewaarborg), betoogd dat
de bescherming van kopers tegen insolvente bouwers geen gemeentelijk belang is maar een
onderwerp dat de centrale overheid aangaat en zich ook daadwerkelijk aangetrokken heeft,
en dat een gemeente die, door zich te bedienen van contractsdwang via algemene
voorwaarden bij gronduitgifte, verdergaande bescherming nastreeft (dan de centrale
overheid onder meer via Boek 7 Titel 12 BW aanbiedt of heeft willen aanbieden),
bestuursrechtelijk ‗niet comme il faut‘ handelt, zodat het opnemen van een verdergaand
beding in een (privaatrechtelijke) overeenkomst niet verenigbaar is met de door de
Gemeente in acht te nemen regels van publiekrecht en derhalve in strijd met het bepaalde
in art. 3:14 BW.[18.] Dat Van Sundert zijn betoog naar voren heeft gebracht onder het
kopje ‗strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur‘ (en derhalve niet onder
het — ruimere — kopje strijd met art. 3:14 BW) en dat hij in het kader van dit betoog niet
één of meer specifieke algemene beginselen van behoorlijk bestuur als geschonden heeft
aangewezen, brengt niet mee dat hij zijn stellingen onvoldoende zou hebben onderbouwd,
en 's Hofs overweging is dan ook onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, zulks mede in
aanmerking genomen dat het Hof het hier bedoelde betoog zijdens Van Sundert ook niet
elders bespreekt.
IV. Inleiding
4.0.
Na ondermeer te hebben overwogen — in r.ov. 4.10.1 —, kort samengevat, dat Van
Sundert ook het verweer heeft gevoerd dat de insolventiewaarborg in art. 3.9 AV een
derdenbeding ten behoeve van de individuele kopers bevat, waarbij de Gemeente geen
eigen belang heeft en ten aanzien waarvan geen van de kopers prijs stelt op nakoming,
waartegenover de Gemeente heeft gesteld dat zij met, kort gezegd, het ‗woonbelang‘ wèl
een eigen belang bij nakoming heeft en dat, ook als de kopers het beding zouden hebben
verworpen — hetgeen de Gemeente betwist —, het recht dat voor de Gemeente zelf uit het
beding voortvloeit, blijft bestaan, overweegt het Hof (in r.ov. 4.10.2):
‗(…)
In dit geval kan naar het oordeel van het hof in het midden blijven of het beding in de
overeenkomst tussen de gemeente en Van Sundert dat de koopaannemingsovereenkomsten
met de toekomstige kopers met het oog op de insolventiewaarborg volgens het GIW-model
moeten worden gesloten, al dan niet als een derdenbeding heeft te gelden.
Ook als dat het geval is, heeft en houdt de gemeente immers bij nakoming van dat beding
ook een eigen belang, aangezien zij als gemeentelijke overheid heeft te waken voor
voldoende huisvestingsmogelijkheden voor (toekomstige) bewoners van de gemeente en
voor het vlot afbouwen van nieuwbouwplannen (zie r.o. 4.8.4). Het is daarbij mogelijk dat
de gemeente niet in alle gevallen nakoming van het beding kan eisen van Van Sundert —
bijvoorbeeld omdat de betreffende woningen al opgeleverd zijn — maar dat brengt niet mee
dat de gemeente niet in beginsel een beroep zou kunnen doen op verschuldigdheid van de
boete wegens wanprestatie door Van Sundert, indien hij heeft nagelaten de
insolventiewaarborg volgens de GIW-regeling van toepassing te verklaren op de koop-
aannemingsovereenkomsten met de kopers, en deze na te leven.
440
Ook als het beding als een derdenbeding moet worden beschouwd staat dat dus niet in de
weg aan het opeisen van de boete door de gemeente, zodat ook dit verweer van Van
Sundert moet worden verworpen‘.
Klacht
4.1.
's Hofs hiervoor, onder 4.0 weergegeven overweging, geeft blijk van een onjuiste
rechtsopvatting, aangezien, ook indien de Gemeente een eigen belang (zoals het
‗woonbelang‘) zou hebben bij de insolventiewaarborg — zoals het Hof aanneemt, en in
cassatie als zodanig niet wordt bestreden —, zij op niet-nakoming van deze
insolventiewaarborg door Van Sundert tegenover de kopers geen (eigen) vordering —
(mogelijk) met uitzondering van een vordering strekkende tot een verklaring voor recht —
tegenover Van Sundert kan baseren — (in elk geval) noch een vordering tot nakoming van
het boetebeding wegens wanprestatie ten aanzien van de insolventiewaarborg, noch
enigerlei (andere) vordering tot vergoeding van schade van de Gemeente (zelf) —, indien
de insolventiewaarborg gekwalificeerd dient te worden als een derdenbeding en de kopers
ten behoeve van wie de insolventiewaarborg is bedongen, geen prijs op nakoming daarvan
stellen (en/of nakoming tegenover hen om andere redenen niet (meer) aan de orde is).
Althans kan de Gemeente in het zojuist bedoelde geval bij niet-nakoming door Van Sundert
tegenover de kopers van (de hoofdverbintenis uit) de insolventiewaarborg, geen vordering
tegen Van Sundert instellen tot nakoming tegenover haar, de Gemeente, van de
(secundaire en accessoire) verbintenis uit hoofde van het tussen de Gemeente en Van
Sundert overeengekomen boetebeding, althans indien en voorzover dit boetebeding strekt
tot aansporing om tot nakoming (en wel: tegenover de derden) over te gaan. Het Hof heeft
aldus niet in het midden kunnen laten of art. 3.9 AV als een derdenbeding heeft te gelden
(even evenmin of — zoals Van Sundert heeft gesteld, doch de Gemeente heeft betwist — de
kopers het beding hebben ‗verworpen‘, althans nakoming van het beding tegenover de
kopers anderszins niet (meer) aan de orde was).
V. Inleiding
5.0.
Na — in r.ovv. 4.12.1 + 4.12.2 — de stellingen zijdens Van Sundert, respectievelijk de
Gemeente te hebben weergegeven in verband met het beroep van Van Sundert op matiging
van de contractuele boete, en na vervolgens — in r.ov. 4.12.3 — vooropgesteld te hebben
dat de rechter pas van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken als de toepassing
van het boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom
onaanvaardbaar resultaat leidt, waarbij de rechter moet letten op
(i)
de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete,
(ii)
de aard van de overeenkomst,
(iii)
de inhoud en strekking van het boetebeding en
(iv)
de omstandigheden waaronder het is ingeroepen,
overweegt het Hof (in r.ov. 4.12.4):
‗In dit geval is niet gebleken van enige financiële schade bij de gemeente of de kopers van
de woningen. Wel heeft de gemeente er, zoals reeds overwogen, een groot eigen belang bij
— dat zij ontleent aan de haar opgedragen zorg voor voldoende woningaanbod van
voldoende kwaliteit in haar gemeente en voor een vlotte afbouw van nieuwbouwprojecten —
dat bouwers/projectontwikkelaars aan wie zij grond verkoopt voor woningbouw zich houden
aan de bepaling van art. 3.9 AV dat het GIW model wordt gevolgd (althans voor wat betreft
de insolventiewaarborg en de geschillenregeling). Bouwers/projectontwikkelaars hebben er
financieel voordeel bij als zij dit niet doen, aangezien zij zich dan niet onaanzienlijke kosten
besparen. Dat betekent dat een prikkel tot nakoming in de vorm van een boete een flinke
omvang moet hebben, wil die opwegen tegen deze besparingen. Een keuze voor de
alternatieve boete van art. 2.15 AV — in dit geval 60 × ƒ 250 ofwel ƒ 7500 — zou zo'n
441
prikkel in het geheel niet hebben gevormd. Het hof weegt ook mee dat Van Sundert een
professionele bouwer/projectontwikkelaar is en dat hij het beding welbewust heeft
overtreden.
Anderzijds heeft Van Sundert het beding slechts ten dele overschreden aangezien het
beding deels — voor wat betreft de bouwtechnische eisen en de garantievoorwaarden —
nietig is, en heeft de gemeente Van Sundert over de overtredingen pas aangeschreven toen
al 21 woningen verkocht waren, terwijl de gemeente dat wel eerder had kunnen doen. Op
grond van dit alles eist de billijkheid naar het oordeel van het hof klaarblijkelijk dat de boete
wordt gematigd tot een bedrag van € 320.000.
(…)‘.
Klachten
5.1.
's Hofs hiervoor onder 5.0 weergegeven overweging geeft blijk van een onjuiste
rechtsopvatting, aangezien het Hof aldus heeft miskend dat in een geval als het
onderhavige, waarin het boetebeding (zelve) voor de vaststelling van de hoogte van de
verschuldigde boete twee methodes noemt, zulks ter keuze van de schuldeiser, de rechter
tegenover wie — zoals in casu —[19.] een beroep op de onredelijkheid van de door de
schuldeiser gemaakte keuze èn op matiging van de boete wordt gedaan, alvorens te
beslissen omtrent eventuele matiging van de bedongen boete — naar de maatstaf,
neergelegd in art. 6:94, lid 1 BW en nader uitgewerkt door de Hoge Raad zoals
weergegeven in 's Hofs vooropstelling in r.ov. 4.12.3 — eerst zal hebben te beoordelen of
de schuldeiser, gelet op alle omstandigheden van het geval, in redelijkheid heeft kunnen
komen tot de door hem gemaakte keuze, en pas daarna behoort toe te komen aan
beantwoording van de vraag of de boete waarvoor de schuldeiser naar het oordeel van de
rechter aldus op zichzelf in redelijkheid heeft kunnen kiezen, gematigd dient te worden
omdat de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Aangezien de maatstaf voor de beantwoording
van beide vragen verschilt, staat het de rechter niet vrij de keuze van de schuldeiser voor
één van de in het boetebeding genoemde methodes te betrekken in zijn beantwoording van
de vraag of er aanleiding is de bedongen boete te matigen op de voet van het bepaalde in
art. 6:94, lid 1 BW.
Voorzover in 's Hofs overweging dat ‗[e]en keuze voor de alternatieve boete van art. 2.15
AV — in dit geval 60 × ƒ 250 ofwel ƒ 7500 [bedoeld zal zijn: ƒ 15.000, MJS] (…) zo'n
prikkel in het geheel niet [zou] hebben gevormd‘ besloten mocht liggen, of daaruit af te
leiden mocht zijn, dat de Gemeente naar 's Hofs oordeel in redelijkheid tot haar keuze voor
de boete van 10% van de koopprijs heeft kunnen komen, doet zulks aan de onderhavige
klacht niet af, aangezien — naar hierna, in subonderdelen 5.2 + 5.3 nog zal worden
toegelicht — een prikkel tot nakoming voor andere gevallen in de toekomst in dit verband
geen gewicht in de schaal mag leggen en het boetebeding in het onderhavige, concrete
geval niet de functie van prikkel tot nakoming kon hebben.
In elk geval geldt een en ander in een geval als het onderhavige, waarin de schuldeiser ten
behoeve van wie het boetebeding met de keuzemogelijkheid is bedongen, een
publiekrechtelijk rechtspersoon is, zodat zij ingevolge het bepaalde in art. 3:14 BW bij het
maken van haar keuze is gebonden aan de regels van (geschreven en ongeschreven)
publiekrecht, waaronder de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (waarvan ten deze
met name van belang zijn het evenredigheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel).
5.2.
Voorts, dan wel althans, geeft 's Hofs hiervoor onder 5.0 weergegeven overweging blijk van
een onjuiste rechtsopvatting, althans is zij onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Immers,
in een geval als het onderhavige, waarin
(i)
het Hof heeft vastgesteld dat niet is gebleken van enige financiële schade bij de Gemeente
of de kopers van de woningen, terwijl bovendien door het Hof in het midden is gelaten,
zodat in cassatie als vaststaand mag worden aangenomen, dat
(ii)
(de insolventiewaarborg in) art. 3.9 AV als een derdenbeding heeft te gelden en voorts
(iii)
442
de kopers (die als de derden zijn aan te merken) het derdenbeding hebben ‗verworpen‘, en
tenslotte vaststaat
(iv)
dat het belang dat het derdenbeding beoogde te beschermen op geen enkele wijze is
geschaad,
noch voorzover het gaat om de (individuele) belangen van de (individuele) derden, noch
voorzover het in het onderhavige, concrete geval gaat om het door het Hof aangenomen
‗woonbelang‘ van de Gemeente, dient de rechter de contractuele boete — indien (niet
betwist is dat) deze zo uitgelegd dient te worden dat zij zich op zichzelf wel mede over een
dergelijk geval uitstrekt — te matigen tot nihil; althans had het Hof gelet op deze
omstandigheden nader dienen te motiveren waarom het de contractuele boete niet verder
heeft gematigd dan (ván € 480.000) tót € 320.000 (en derhalve met 33%). Hierbij is van
belang dat het boetebeding in een geval als het onderhavige niet de functie van prikkel tot
nakoming in het desbetreffende, concrete geval kán hebben — aangezien nakoming (en
wel: van het derdenbeding) slechts kan betekenen: nakoming tegenover de derden, doch
dergelijke nakoming, door de verwerping door de derden, niet gevorderd kan worden, ook
niet door de Gemeente (als stipulator) (art. 6:256, i.f. BW) —, terwijl de — louter
preventieve — functie van prikkel tot nakoming in andere, toekomstige gevallen, (mogelijk)
tussen andere partijen en al dan niet op basis van dezelfde (algemene voorwaarden in)
overeenkomsten, uit de aard der zaak, althans zonder een nadere motivering, niet een
omstandigheid kan zijn die kan leiden of bijdragen tot het oordeel dat geen aanleiding is
voor matiging van de contractuele boete. Dat de Gemeente bij het derdenbeding (ook) een
eigen belang heeft, in de vorm van het door het Hof aangenomen ‗woonbelang‘, doet aan
een en ander niet af, aangezien dat ‗woonbelang‘ in een geval als het onderhavige in
concreto niet is geschonden, terwijl de enkele mogelijke, toekomstige schending van dit
‗woonbelang‘ (in algemene zin) rechtens geen rechtvaardiging kan vormen voor toewijzing
van een contractuele boete.
5.3.
In elk geval geeft 's Hofs hiervoor onder 5.0 weergegeven overweging blijk van een onjuiste
rechtsopvatting, althans is deze overweging onvoldoende gemotiveerd, voorzover het Hof
de — louter preventieve — functie van het boetebeding als prikkel tot nakoming in andere,
toekomstige gevallen, (mogelijk) tussen andere partijen en al dan niet op basis van
dezelfde (algemene voorwaarden in) overeenkomsten in aanmerking genomen heeft als
omstandigheid die aanleiding geeft om niet tot matiging over te gaan, althans het Hof niet
duidelijk maakt of, in hoeverre en waarom het ook deze functie van — louter preventieve —
prikkel tot nakoming in algemene zin voor de toekomst in aanmerking genomen heeft,
náást de functie van prikkel tot nakoming in het onderhavige, concrete geval van Van
Sundert.
Op grond van dit middel:
vordert Van Sundert dat het arrest waartegen het cassatieberoep is gericht, door de Hoge
Raad zal worden vernietigd, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad passend zal
achten, kosten rechtens.
Conclusie Naar boven
Conclusie A-G mr. L.A.D. Keus:
Van Sundert heeft van de Gemeente percelen grond gekocht ten behoeve van de bouw van
60 woningen. De op de overeenkomst toepasselijk Algemene Verkoopvoorwaarden van de
Gemeente verplichten de koper in art. 3.9 met de kopers van de door hem te bouwen
woningen een koopaannemingsovereenkomst te sluiten naar het model van de Stichting
Garantie Instituut Woningbouw (GIW) of een gelijkwaardig instituut, welke verplichting met
een boetebeding is versterkt. Naar het hof in cassatie onbestreden heeft geoordeeld, heeft
de voorgeschreven GIW-regeling mede betrekking op onderwerpen (bouwtechnische
voorschriften en garantiebepalingen) die door art. 122 Woningwet worden bestreken en ten
aanzien waarvan de Gemeente ingevolge die bepaling geen rechtshandelingen naar
burgerlijk recht kan verrichten.
In cassatie gaat het in de eerste plaats om de vraag of zulks leidt tot volledige nietigheid
van genoemd art. 3.9 of slechts tot partiële nietigheid, in die zin, dat art. 3.9 zijn gelding
443
ten aanzien van de niet door art. 122 Woningwet bestreken elementen van de GIW-regeling
(insolventiewaarborg en arbitrageregeling) zou hebben behouden.
Voorts wordt in cassatie op verschillende gronden geklaagd over het oordeel van het hof dat
Van Sundert in het geval van een slechts partiële nietigheid van art. 3.9 de
overeengekomen boete heeft verbeurd en dat voor een verdere matiging van die boete dan
waartoe het hof heeft besloten, geen aanleiding bestaat.
1. Feiten[1.] en procesverloop
1.1.
Op 11 mei 2004 hebben Burgemeester en Wethouders van de Gemeente en Van Sundert
een overeenkomst gesloten ter zake van de verkoop door de Gemeente aan Van Sundert
van diverse percelen grond met een totale oppervlakte van ruim 15.000 m2 in het project
‗Nieuw Wolfslaar Noord‘ ten behoeve van de bouw van 60 woningen (hierna: de
overeenkomst). De koopprijs bedroeg € 4,8 miljoen exclusief BTW en kosten koper. Op de
overeenkomst zijn verschillende onderdelen van de Algemene Verkoopvoorwaarden 1999
van de gemeente Breda (hierna: AV) van toepassing verklaard.
1.2.
In de AV is, voor het geval van niet-nakoming door de koper van enige uit de overeenkomst
en de daarin van toepassing verklaarde AV voortvloeiende verplichting, een boetebeding
opgenomen, welk beding — kort weergegeven — voorziet in een door de koper na
ingebrekestelling en na verloop van de in de ingebrekestelling bepaalde termijn te
verbeuren boete van 10% van de koopprijs, dan wel ƒ 250 voor elke niet of niet volledige
nakoming of een gelijk bedrag per dag dat deze niet of niet volledige nakoming voortduurt
(art. 2.15). Voorts voorzien de AV in een bouwplicht voor de koper (art. 3.4) en in de
verplichting van de koper om met de kopers van de door hem te bouwen woningen een
koop-aannemingsovereenkomst te sluiten naar het model van de Stichting Garantie
Instituut Woningbouw (verder: GIW) of een gelijkwaardig instituut (art. 3.9).[2.]
De Stichting GIW heeft blijkens haar statuten ten doel in het algemeen belang een goede
kwaliteit van de in Nederland te bouwen woningen en het vertrouwen tussen bouwers en
kopers van die woningen te bevorderen. De Garantie- en Waarborgregeling van het GIW
(verder: de regeling of de GIW-regeling) bevat garantienormen en -termijnen voor de
toegepaste constructies, materialen, onderdelen en installaties, alsmede gedetailleerde
technische eisen waaraan verwarmings- en warmwaterinstallaties moeten voldoen (art. 6 en
bijlage A). Voorts bevat de regeling een waarborg in geval van insolventie van de bouwer
(art. 11) en voorziet zij in arbitrage.
1.3.
Van Sundert heeft de grond doorverkocht aan Ed. Van Sundert B.V. te Etten-Leur (hierna:
het bouwbedrijf), waarvan hij directeur is. Voorts houdt Van Sundert alle aandelen in Van
Sundert Holding B.V., die enig aandeelhouder en bestuurder van het bouwbedrijf is.
1.4.
Het bouwbedrijf heeft de woningen aan derden verkocht en daarbij geen gebruik gemaakt
van een koop- en aannemingscontract overeenkomstig het model van de Stichting GIW. De
woningen worden niet onder GIW-garantie gebouwd. Aan vijf van de 60 kopers heeft het
bouwbedrijf in plaats van de financiële insolventiewaarborg die voortvloeit uit de GIW-
regeling een aanvullende bankgarantie verstrekt.
1.5.
De Gemeente heeft Van Sundert bij brieven van 19 november 2004 en 16 december 2004
in gebreke gesteld.
1.6.
Bij exploot van 16 december 2005 heeft de Gemeente Van Sundert voor de rechtbank Breda
gedagvaard en gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij
voorraad:
i)
verklaart voor recht dat Van Sundert jegens de Gemeente toerekenbaar tekortschiet in de
nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst;
ii)
444
Van Sundert veroordeelt de door de Gemeente als gevolg van deze tekortkoming te lijden
schade te vergoeden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
iii)
Van Sundert veroordeelt om binnen drie dagen na betekening van het ten deze te wijzen
vonnis aan de Gemeente te betalen de door Van Sundert verbeurde contractuele boete van
in totaal € 480.000, inclusief de wettelijke rente daarover op grond van art. 6:119a BW
vanaf de dag der ingebrekestelling, althans de dag van dagvaarding, tot en met de dag dat
Van Sundert het volledige bedrag heeft betaald aan de Gemeente;
iv)
Van Sundert veroordeelt om binnen drie dagen na betekening van het ten deze te wijzen
vonnis aan de Gemeente de buitengerechtelijke kosten van € 3.500 te betalen en Van
Sundert veroordeelt in de kosten van de procedure, met de wettelijke rente over beide
bedragen vanaf de datum van het ten deze te wijzen vonnis tot en met de dag der algehele
voldoening.
Van Sundert heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
1.7.
Op 23 mei 2007 heeft de rechtbank vonnis gewezen. Daarbij heeft zij het verweer van Van
Sundert dat de verplichting tot het sluiten van koop- en aannemingsovereenkomsten
volgens het GIW-model naar haar aard niet aan Van Sundert als privépersoon kan worden
opgelegd en dat art. 3.9 AV om die reden toepassing mist, verworpen op de grond dat de
Gemeente van Van Sundert mocht verwachten dat hij ervoor zou zorgen dat zijn
bouwbedrijf deze voorwaarde zou naleven (rov. 3.6). Ook het verweer van Van Sundert dat
art. 3.9 AV op grond van art. 6:237 onder j BW wordt vermoed onredelijk bezwarend te
zijn, is door de rechtbank verworpen, aangezien Van Sundert niet als consument kan
worden aangemerkt en art. 6:237 BW daarom toepassing mist (rov. 3.7).
Het verweer van Van Sundert dat de Gemeente, door hem in art. 3.9 AV te verplichten
overeenkomstig het GIW-model te contracteren en te garanderen, in strijd met art. 122
Woningwet heeft gehandeld en dat art. 3.9 AV daarom ingevolge art. 3:40 lid 2 BW nietig
is, heeft de rechtbank gehonoreerd (rov. 3.8–3.14). Volgens de rechtbank heeft de GIW-
regeling (en hebben in het bijzonder de daarin gestelde garantienormen) betrekking op
dezelfde onderwerpen als in het Bouwbesluit voorzien. Het Bouwbesluit bevat een
publiekrechtelijk minimum aan kwaliteitseisen waaraan een bouwwerk moet voldoen, wil
daarvoor een bouwvergunning worden verleend. De wetgever heeft nadrukkelijk ervoor
gekozen niet verder te gaan dan het afdwingen door de overheid van dat publiekrechtelijke
minimum (rov. 3.11–3.12). Als het bouwwerk in strijd met het Bouwbesluit wordt
uitgevoerd, heeft de Gemeente de beschikking over een wettelijk
handhavingsinstrumentarium; verder gaan de taken en bevoegdheden van de Gemeente
volgens de rechtbank niet (rov. 3.13).
In verband met de door haar aangenomen nietigheid van art. 3.9 AV heeft de rechtbank
geoordeeld dat van wanprestatie door Van Sundert op de door de Gemeente aangevoerde
gronden geen sprake kan zijn en heeft zij de vorderingen van de Gemeente afgewezen en
de Gemeente in de kosten van het geding veroordeeld.
1.8.
De Gemeente heeft bij exploot van 31 juli 2007 hoger beroep bij het hof 's‑Hertogenbosch
ingesteld en bij memorie een tiental grieven aangevoerd. Van Sundert heeft de grieven
gemotiveerd bestreden. Ter zitting van 28 mei 2009 hebben partijen de zaak doen
bepleiten.
1.9.
Bij arrest van 8 september 2009 heeft het hof het bestreden vonnis vernietigd en, opnieuw
rechtdoende, voor recht verklaard dat Van Sundert jegens de Gemeente toerekenbaar is
tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst tussen partijen, en Van Sundert
veroordeeld tot betaling van de door hem verbeurde boete van € 320.000, vermeerderd
met de wettelijke rente daarover vanaf 16 december 2005 tot en met de dag dat Van
Sundert het volledige bedrag aan de Gemeente heeft voldaan.
Aan dat oordeel heeft het hof ten grondslag gelegd dat uit de parlementaire behandeling
van wijzigingen van de Woningwet blijkt dat de Gemeente wél aanvullende voorwaarden
mag stellen ten aanzien van onderwerpen die niet in of krachtens het Bouwbesluit worden
445
geregeld. Art. 3.9 AV mag de GIW-regeling derhalve wel voorschrijven voor zover daarin
andere onderwerpen worden geregeld dan waarop het Bouwbesluit ziet, aldus het hof. De
insolventiewaarborg (en de arbitrageregeling) betreft (betreffen) geen terrein dat door het
Bouwbesluit wordt bestreken. Art. 122 Woningwet staat wat betreft deze onderdelen van de
GIW-regeling niet aan geldigheid van art. 3.9 AV in de weg (rov. 4.6.7).
Van Sundert heeft als verweer gevoerd dat art. 3.9 AV, dat de verplichting oplegt om met
toekomstige kopers een overeenkomst te sluiten volgens het GIW-model, naar haar aard
niet oplegbaar is aan hem als privépersoon, nu hij zelf nooit van plan is geweest op de door
hem gekochte grond woningen te bouwen en alleen bedrijven als GIW-deelnemer kunnen
worden geregistreerd. Volgens het hof is dat verweer van Van Sundert terecht door de
rechtbank verworpen. In de omstandigheden van het geval mogen voor wat betreft de
vraag of Van Sundert toerekenbaar is tekortgeschoten en een boete heeft verbeurd doordat
de GIW-regeling niet in de overeenkomsten met de kopers van de woningen is opgenomen,
Van Sundert en zijn bouwbedrijf dat de woningen daadwerkelijk heeft gebouwd en verkocht,
worden vereenzelvigd (rov. 4.7.2).
Ook het beroep van Van Sundert op art. 6:237 onder j BW is volgens het hof terecht door
de rechtbank verworpen. Nu Van Sundert in dit geval en voor de beoordeling van de hier
aan de orde zijnde vragen met zijn bouwbedrijf mag worden vereenzelvigd, kan Van
Sundert niet als ‗consument‘ worden beschouwd, zodat art. 6:237 BW toepassing mist (rov.
4.7.3).
1.10.
Van Sundert heeft tijdig[3.] cassatieberoep ingesteld. De Gemeente heeft geconcludeerd tot
verwerping. Partijen hebben de zaak schriftelijk doen toelichten, waarna de Gemeente heeft
gedupliceerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1.
Van Sundert heeft één cassatiemiddel voorgesteld. Dat middel omvat vijf onderdelen (I–V),
die elk meerdere subonderdelen bevatten. Onderdeel I keert zich tegen hetgeen het hof
heeft overwogen in de rov. 4.6.1–4.6.7:
‗4.6.1.
Artikel 122 van de Woningwet houdt in, dat de gemeente geen rechtshandelingen naar
burgerlijk recht kan verrichten ten aanzien van de onderwerpen waarin bij of krachtens het
Bouwbesluit en in hoofdstuk IV van de Woningwet (handelend over vergunningen) is
voorzien.
In het Bouwbesluit zijn voorschriften met betrekking tot het bouwen van woningen gegeven
op het gebied van veiligheid, gezondheid, bruikbaarheid, energiezuinigheid en milieu.
4.6.2.
In een overleg met de Tweede Kamer in verband met wijziging van de Woningwet heeft de
Minister van VROM zich als volgt uitgelaten (Kamerstukken II 2000/01, 27581, nr. 3 p. 6):
Artikel 122 van de Woningwet voorkomt dat gemeenten langs privaatrechtelijke weg de aan
hen in de Woningwet toegekende bevoegdheden uitbreiden en daarmee beoogde
deregulering teniet doen. Zo voorkomt artikel 122 bijvoorbeeld dat gemeenten in aanvulling
op de toets die bij bouwaanvragen plaatsvindt aan het Bouwbesluit, langs de weg van de
gronduitgifte nadere eisen opleggen aan een voorgenomen bouwplan. Door artikel 122
kunnen gemeenten dus geen gebruik maken van hun monopoliepositie die zij hebben bij
bijvoorbeeld de (woningbouw)gronduitgifte of gronduitgifte in erfpacht. Vanuit dit oogpunt
is de regering van oordeel dat artikel 122 van de Woningwet niet kan worden gemist. Artikel
122 staat er overigens niet in de weg dat betrokken partijen in onderling overleg en op
basis van gelijkwaardigheid meer afspreken dan in de bouwregelgeving is vastgelegd. Zo
kan in een convenant overeengekomen worden dat een hoger kwaliteitsniveau wordt
gerealiseerd dan voorzien in het Bouwbesluit. Voorwaarde is daarbij dus wel dat de
gemeente onderhandelt vanuit een gelijkwaardige positie. Overigens zij erop gewezen dat
artikel 122 gaat over normen die in het Bouwbesluit zijn opgenomen, zoals ten aanzien van
veiligheid, gezondheid en milieu. Dat laat onverlet dat de gemeente wel aanvullende
voorwaarden kan stellen aan zaken die daarin niet zijn geregeld, zoals aan ruimtelijke en
stedenbouwkundige kwaliteit of ten aanzien van particulier opdrachtgeverschap.
446
Ook uit eerdere parlementaire behandelingen van wijzigingen in de Woningwet valt af te
leiden dat met art. 122 van de Woningwet werd beoogd
•
het afschaffen van overbodige voorschriften in het bouwproces en het uniformeren van
bouwvoorschriften (Kamerstukken II 1986/87, 20066, nr. 3 p. 1);
•
te voorkomen dat gemeenten langs privaatrechtelijke weg hun bevoegdheden uitbreiden en
de deregulering frustreren, bijvoorbeeld het bij grondverkoop regelen van bouw- of
woontechnische eisen anders dan die welke bij of krachtens het Bouwbesluit zijn gegeven
(idem p. 81);
•
te voorkomen dat de gemeenten langs privaatrechtelijke weg de met het Bouwbesluit
beoogde deregulering kunnen frustreren (Kamerstukken II 1988/89, 20066, nr. 9 p. 87);
•
een uniformering van bouwvoorschriften en het voorkomen dat gemeenten gebruik zouden
maken van een monopoliepositie (Kamerstukken II 1997/98, 25823, nr. 3 p. 3 en 4).
4.6.3.
De GIW-regeling verwijst in art. 6.5 naar een bijlage A waarin garantietermijnen zijn
opgenomen en eisen met betrekking tot verwarmingsinstallaties al dan niet gecombineerd
met warmwaterinstallaties in woningen.
In deze bijlage A is, kort weergegeven, geregeld dat de algemene garantietermijn voor
onderdelen van een woning zes jaar bedraagt (artikel 1), en zijn gedetailleerde eisen
opgenomen waaraan verwarmings- en warmwaterinstallaties in woningen aan moeten
voldoen (artikel 3).
4.6.4.
Deze laatste eisen hebben rechtstreeks betrekking op de bruikbaarheid van woningen en
betreffen dus onderwerpen die in het Bouwbesluit zijn geregeld. In de dagvaarding (sub 34)
stelt de gemeente zelf met zoveel woorden dat in de GIW-regeling hogere eisen dan
wettelijk voorgeschreven worden gehanteerd voor de verwarmings- en
warmwaterinstallatie.
Met Van Sundert is het hof voorts van oordeel dat ook de extra garantietermijnen die in
bijlage A zijn opgenomen de kwaliteit van een bouwplan raken, nu de omstandigheid dat de
deugdelijkheid van bepaalde onderdelen van een woning voor een langere periode
gegarandeerd moeten worden meebrengt dat materialen van hogere kwaliteit zullen worden
toegepast.
Art. 122 van de Woningwet brengt echter mee dat de gemeente dergelijke aanvullende
eisen niet privaatrechtelijk kan regelen. Art. 3.9 van de AV is mitsdien op grond van het
bepaalde in art. 3:40 lid 2 BW nietig voor zover in art. 3.9 AV is voorgeschreven dat het in
r.o. 4.6.3. bedoelde deel van de GIW-regeling op de koopovereenkomsten met toekomstige
bewoners van toepassing dient te zijn. In zoverre is Van Sundert, door geen
koop/aannemingsovereenkomsten volgens het model van de GIW-regeling met de kopers te
sluiten, niet toerekenbaar tekort geschoten jegens de gemeente. Déze hem door de
gemeente verweten gedraging kan dus geen grond opleveren voor het opeisen door de
gemeente van de contractuele boete.
4.6.5.
De gemeente heeft nog aangevoerd dat in onderling overleg en op basis van
gelijkwaardigheid wél extra eisen op de gebieden waar het Bouwbesluit regelingen treft,
kunnen worden overeengekomen, en dat dit geval zich hier voordoet. De gemeente stelt dat
Van Sundert bij de aankoop van de grond in kwestie een gestelde bouwclaim op de
gemeente verzilverde, dat verschillende bedrijven van Van Sundert bij de GIW aangesloten
zijn geweest, en dat van gemeentewege geen dwang tot aanvaarding van de GIW-garantie
is uitgeoefend.
Van Sundert heeft betwist dat van vrijwillige aanvaarding sprake was.
4.6.6.
Deze stelling van de gemeente moet worden verworpen. In het algemeen is bij de uitgifte
van grond voor woningbouw door de gemeente sprake van een monopoliepositie (zoals
bedoeld in het citaat uit de parlementaire geschiedenis in r.o. 4.6.2) en in het algemeen
447
verkoopt de gemeente gronden alleen onder toepasselijkheid van haar AV. Bij dagvaarding
(sub 16) heeft de gemeente zelf gesteld dat zij bij gronduitgifte altijd bedingt dat volgens
de GIW-garantie wordt gebouwd en dat zij daarvan nooit afwijkt. De gemeente heeft
onvoldoende onderbouwd dat in dit geval tussen haar en Van Sundert overleg is geweest
over de al dan niet toepasselijkheid van (art. 3.9 van) de AV. Zij heeft daarentegen juist
gesteld (cvr sub 17) dat het haar bedoeling was bouwpercelen te verkopen met de
verplichting hierop woningen te bouwen volgens de GIW-regeling, dat zij sinds 1979 de
GIW-bepaling in haar AV heeft opgenomen en dat het haar zeer duidelijke intentie was om
art. 3.9 AV van toepassing te verklaren. In de memorie van grieven sub 140 tenslotte
noemt de gemeente het voorschrijven van de GIW-regeling een algemeen gebruikelijke
bestaande gemeentelijke praktijk.
4.6.7.
Ten aanzien van andere onderdelen van de GIW-regeling, de insolventiewaarborg (en de
arbitrageregeling), geldt echter dat dit geen terreinen zijn die door het Bouwbesluit worden
bestreken, zodat art. 122 Woningwet wat betreft deze onderdelen van de GIW-regeling niet
aan geldigheid van art. 3.9 AV in de weg staat. Ook uit het in r.o. 4.6.2 weergegeven citaat
uit de parlementaire geschiedenis op art. 122 Woningwet blijkt duidelijk dat de gemeente
wel aanvullende voorwaarden mag stellen ten aanzien van onderwerpen die niet in of
krachtens het Bouwbesluit worden geregeld.‘
2.2.
Subonderdeel 1.1.1 klaagt dat hetgeen het hof in de rov. 4.6.1 en 4.6.7 heeft overwogen,
van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft, voor zover daaraan de (rechts)opvatting ten
grondslag ligt dat de Gemeente ingevolge art. 122 Woningwet[4.] (slechts) geen
rechtshandelingen naar burgerlijk recht kan verrichten ten aanzien van de onderwerpen
waarin bij of krachtens het Bouwbesluit is voorzien. Volgens het subonderdeel kan de
Gemeente krachtens genoemde bepaling ‗geen rechtshandelingen naar burgerlijk recht
verrichten ten aanzien van de onderwerpen waarin bij of krachtens de algemene maatregel
van bestuur, bedoeld in artikel 2 (het Bouwbesluit), en (hetgeen volgens het subonderdeel
is te lezen als: of) in hoofdstuk IV van deze wet is voorzien‘, en wordt met de tweede
categorie van onderwerpen gedoeld op onderwerpen waarmee reeds rekening is of wordt
gehouden in het kader van de afgifte van een bouwvergunning (art. 44 e.v.
Woningwet),[5.] een woonvergunning (art. 60 Woningwet)[6.] of een vergunning voor
toegelaten instellingen (art. 61a Woningwet).[7.]
2.3.
Na te hebben vastgesteld dat bepaalde onderdelen van de GIW-regeling onderwerpen
betreffen die in het Bouwbesluit zijn geregeld, heeft het hof in rov. 4.6.7 overwogen dat
‗(t)en aanzien van andere onderdelen van de GIW-regeling, de insolventiewaarborg (en de
arbitrageregeling), (…) geldt dat dit geen terreinen zijn die door het Bouwbesluit worden
bestreken, zodat art. 122 Woningwet wat betreft deze onderdelen van de GIW-regeling niet
aan geldigheid van art. 3.9 AV in de weg staat‘. Weliswaar is het hof in rov. 4.6.7 niet
uitdrukkelijk ingegaan op de mogelijkheid dat art. 122 Woningwet zich verzet tegen
privaatrechtelijke rechtshandelingen met betrekking tot onderwerpen waarin (niet het
Bouwbesluit maar) hoofdstuk IV van de Woningwet voorziet, maar dat impliceert niet dat
het hof aan die mogelijkheid zou hebben voorbijgezien. In rov. 4.6.1 heeft het hof immers
vooropgesteld dat de Gemeente ingevolge art. 122 Woningwet geen rechtshandelingen naar
burgerlijk recht kan verrichten ten aanzien van de onderwerpen waarin bij of krachtens het
Bouwbesluit en in hoofdstuk IV van de Woningwet (handelend over vergunningen) is
voorzien. Kennelijk (en terecht) was het hof van oordeel dat de bedoelde andere onderdelen
van de GIW-regeling, te weten de insolventiewaarborg en de arbitrageregeling,
onderwerpen betreffen waarin noch het Bouwbesluit, noch hoofdstuk IV van de Woningwet
voorziet. Overigens betoogt het subonderdeel niet dat dit laatste anders zou zijn en dat
hoofdstuk IV van de Woningwet aan privaatrechtelijke rechtshandelingen met betrekking tot
de bedoelde ‗andere‘ onderdelen van de GIW-regeling in de weg staat, zodat Van Sundert
hoe dan ook belang bij de klacht van het subonderdeel mist.
2.4.
Subonderdeel 1.1.2 klaagt dat de in subonderdeel 1.1.1 bedoelde overwegingen althans
innerlijk tegenstrijdig zijn, nu het hof, na in rov. 4.6.1 te hebben onderkend dat art. 122
448
Woningwet op twee categorieën van onderwerpen betrekking heeft (te weten onderwerpen
waarin het Bouwbesluit respectievelijk waarin hoofdstuk IV van de Woningwet voorziet), in
rov. 4.6.7 uit de enkele omstandigheid dat bepaalde onderwerpen, te weten de
insolventiewaarborg en de arbitrageregeling, niet door het Bouwbesluit worden bestreken,
heeft afgeleid dat art. 122 Woningwet niet aan de geldigheid van art. 3.9 AV ten aanzien
van de desbetreffende onderdelen van de GIW-regeling in de weg staat. Althans zou het hof
hebben nagelaten te onderzoeken of hoofdstuk IV van de Woningwet in de bedoelde
onderwerpen voorziet, dan wel te motiveren waarom zulks niet het geval zou zijn.
2.5.
Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden. Kennelijk en — in het licht van de in de
feitelijke instanties betrokken stellingen van partijen[8.] — niet onbegrijpelijk was het hof
van oordeel dat de bedoelde onderwerpen (ook) met hoofdstuk IV Woningwet geen verband
houden. Overigens heeft Van Sundert aan subonderdeel 1.1.2 niet ten grondslag gelegd dat
hoofdstuk IV van de Woningwet in de door het hof bedoelde onderwerpen voorziet en dat
art. 122 Woningwet om die reden aan civielrechtelijke rechtshandelingen van de Gemeente
ten aanzien van die onderwerpen in de weg staat. Bij die stand van zaken mist Van Sundert
een voldoende belang bij de klacht van het subonderdeel.
2.6.
Subonderdeel 1.2 keert zich tegen de rov. 4.6.4, 4.6.7 en 4.6.8 met dat klacht dat deze
overwegingen onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd zijn, voor zover daaraan
(kennelijk) het oordeel van het hof ten grondslag ligt, dat art. 3.9 AV zich leent voor
splitsing in een nietig deel (voor zover daarin zou zijn voorgeschreven dat de in rov. 4.6.3
bedoelde onderdelen van de GlW-regeling op de koopovereenkomsten met toekomstige
bewoners van toepassing dienen te zijn) en een geldig deel (voor zover het gaat om het
voorschrijven van de onderdelen van de GlW-regeling met betrekking tot de
insolventiewaarborg en de arbitrageregeling). Daarbij wijst het subonderdeel erop dat art.
3.9 AV bepaalt dat Van Sundert (als koper) verplicht is met de kopers van door hem te
bouwen woningen een koopaannemingsovereenkomst te sluiten naar het model van de
Stichting GIW of een gelijkwaardig instituut. Nu naar het oordeel van het hof de GlW-
regeling op het punt van de garantietermijnen en de aan verwarmings- en
warmwaterinstallaties te stellen eisen (aanvullende) eisen stelt die de Gemeente in verband
met het bepaalde in art. 122 Woningwet privaatrechtelijk niet kan regelen, valt volgens het
subonderdeel niet in te zien dat of hoe Van Sundert (toch) zou kunnen zijn gehouden met
de kopers van de door hem te bouwen woningen een koopaannemingsovereenkomst te
sluiten naar het model van de Stichting GIW of een gelijkwaardig instituut, en dat of hoe
hij, door zulks niet te doen, (toerekenbaar) zou kunnen tekortschieten in de nakoming van
de voor hem uit zijn overeenkomst met de Gemeente en meer in het bijzonder uit art. 3.9
AV voortvloeiende verplichtingen. Daarbij moet volgens het subonderdeel worden bedacht
dat de in art. 3.9 AV opgenomen verplichting niet een samengestelde verplichting is,
inhoudende dat hij, Van Sundert, gehouden is in de met de kopers te sluiten
koopaannemingsovereenkomsten op te nemen
(i)
de garantietermijnen zoals neergelegd in (bijlage A bij) de GlW-regeling,
(ii)
de aan de verwarmings- en warmwaterinstallaties te stellen eisen, opgenomen in (bijlage A
bij) de GlW-regeling en
(iii)
de (in art. 11 van de GlW-regeling vervatte) insolventiewaarborg (alsmede de
arbitrageregeling), maar dat het gaat om één, in beginsel ondeelbare contractuele
verplichting van Van Sundert om overeenkomsten te sluiten naar het model van de
Stichting GIW, welk model mede verplichtingen voor Van Sundert bevat ten aanzien van
onderwerpen waaromtrent de Gemeente op grond van art. 122 Woningwet geen
rechtshandelingen naar burgerlijk recht kan verrichten.
2.7.
Bij de beoordeling van deze klacht stel ik het volgende voorop.
De Hoge Raad heeft de mogelijkheid van ‗partiële nietigheid‘ — zoals thans geregeld in art.
3:41 BW — voor het eerst aanvaard in de zaak De Vries/Mechanicus.[9.] Die zaak betrof de
449
vraag of, indien partijen verder zijn gegaan dan de wet toestaat door overeen te komen dat
zij ook dan aan uitspraken van de organen van hun vereniging zullen zijn gebonden als die
uitspraken niet aan de eisen van redelijkheid en billijkheid voldoen, dit tot gevolg heeft dat
de overeenkomst waarbij partijen zich aan de bedoelde uitspraken binden, in haar geheel
ongeldig is. De Hoge Raad beantwoordde deze vraag in ontkennende zin, waarmee hij
erkende dat ongeldigheid zich niet tot de gehele overeenkomst behoeft uit te strekken. Ten
aanzien van de vraag of de gehele overeenkomst in de nietigheid deelt, overwoog de Hoge
Raad dat zulks afhangt van ‗de uitlegging die op dit punt aan de overeenkomst van partijen
moet worden gegeven‘.
In het arrest Van der Molen/Erven De Lange Klaasz[10.] heeft de Hoge Raad de maatstaf
van ‗uitlegging‘ nader ingekleurd door als maatgevend te oordelen of partijen de
overeenkomst ook zonder het nietig te achten beding zouden hebben gesloten. Deze
maatstaf werd uiteindelijk weer verlaten in het arrest Buena Vista,[11.] waarin de Hoge
Raad overwoog: ‗Wel is een overeenkomst voor zover die verplicht tot een bij de wet
verboden prestatie nietig, maar het hof heeft miskend dat wanneer, zoals hier, de grond
van nietigheid slechts een deel van de overeenkomst betreft, deze voor het overige in stand
blijft voor zover dit, gelet op de inhoud en strekking van de overeenkomst, niet in
onverbrekelijk verband met het nietige deel staat.‘[12.] Het criterium van een
onverbrekelijk verband is thans opgenomen in art. 3:41 BW.
2.8.
Van de vraag of een nietig beding meebrengt dat een overeenkomst in haar geheel nietig
moet worden geacht, moet de vraag worden onderscheiden of een beding partieel nietig kan
zijn. Dat een beding partieel nietig kan zijn, is mijn inziens aanvaard in HR 24 september
1999, LJN: ZE0527, NJ 1999/737, m.nt. PAS. In dat geval ging het om de geldigheid van de
navolgende winstdelingsregeling:
‗Winstuitkering is 12 1/2% van de geconsolideerde winst na afschrijving wordt uitgekeerd
als volgt:
a.
een verbindende regeling op basis van het dienstverband gedurende het jaar waarover de
winstuitkering van toepassing is.
b.
een verbindende regeling op basis van de gemaakte overuren in dat jaar.
c.
het resterende bedrag in een onverbindende, dan wel verbindende regeling indien geen
staking gedurende het jaar voorafgaande aan de uitbetaling.
Dit bedrag te verdelen op basis van het jaarloon en pro rata per medewerker.‘
Over enig jaar was door de werkgever aan de werknemers geen winst uitgekeerd — terwijl
wel winst was gemaakt — omdat in dat jaar was gestaakt. De bonden FNV en CNV
betoogden in rechte dat de eis opgenomen onder c — geen staking gedurende het jaar
voorafgaande aan de uitbetaling —onverbindend was, omdat hij een niet onder het
Europees Sociaal Handvest toegestane beperking van het stakingsrecht vormde. De
rechtbank stelde de bonden in het gelijk. In cassatie werd namens de werkgevers onder
meer geklaagd dat de rechtbank zou hebben miskend dat, indien het bepaalde onder c
nietig moest worden geacht, de gehele bepaling over de winstuitkering in dat lot deelde
(middelonderdeel 2b). Deze klacht werd door verworpen, waarmee de mogelijkheid werd
aanvaard dat ook een beding partieel nietig kan zijn[13.].
2.9
Een beding kan partieel nietig zijn, voor zover het deelbaar of splitsbaar is.[14.] Een beding
is in beginsel splitsbaar als daarin verschillende zaken worden geregeld. Loos[15.] geeft als
voorbeeld van een splitsbaar beding de navolgende bepaling: ‗Betaling dient binnen 14
dagen te geschieden; opschorting van de betaling is niet toegestaan.‘ De tweede zin behelst
een beding dat, indien het voorkomt in een overeenkomst met een consument, door art.
6:236, aanhef en onder c, BW, als onredelijk bezwarend wordt aangemerkt. Tegen de
eerste zin bestaat daarentegen weinig bezwaar; de eerste zin bevat een gebruikelijke
afspraak, die zeer wel ook afzonderlijk kan worden overeengekomen.
2.10.
450
In het onderhavige geval heeft het hof vastgesteld dat de GIW-regeling in art. 6.5 verwijst
naar een bijlage A, waarin is geregeld dat de algemene garantietermijn voor onderdelen van
een woning zes jaar bedraagt (art. 1) en waarin gedetailleerde eisen zijn opgenomen
waaraan verwarmings- en warmwaterinstallaties in woningen moeten voldoen (art. 3),
welke regeling naar het oordeel van het hof onderwerpen betreft die in het Bouwbesluit zijn
geregeld (rov. 4.6.3–4.6.4). Op grond van art. 122 Woningwet stond het de Gemeente niet
vrij ten aanzien van deze onderwerpen aanvullende eisen te stellen langs privaatrechtelijke
weg (rov. 4.6.4). Voorts heeft het hof geoordeeld — hetgeen in cassatie niet, althans niet
met succes, wordt bestreden — dat de insolventiewaarborg en de arbitrageregeling, zoals
vervat in het GIW-model, onderwerpen betreffen ten aanzien waarvan het de Gemeente op
grond van art. 122 Woningwet vrijstaat privaatrechtelijke overeenkomsten aan te gaan
(rov. 4.6.7). Het hof is vervolgens tot de conclusie gekomen dat art. 3.9 AV de GIW-
regeling wel mag voorschrijven voor zover daarin andere onderwerpen worden geregeld dan
waarop het Bouwbesluit ziet (rov. 4.6.8).
2.11.
Het subonderdeel benadrukt naar mijn mening terecht, dat het te beoordelen beding (art.
3.9 AV) Van Sundert de verplichting oplegt met de kopers van de door hem te bouwen
woningen een koop-aannemingsovereenkomst naar het model van de Stichting GIW of een
gelijkwaardig instituut te sluiten. Dat beding is in het licht van art. 122 Woningwet
problematisch, omdat (ook naar de vaststelling van het hof) de bedoelde
modelovereenkomst (mede) aan onderwerpen raakt ten aanzien waarvan het de Gemeente
niet vrijstaat rechtshandelingen naar burgerlijk recht te verrichten en ten aanzien waarvan
de Gemeente Van Sundert derhalve niet langs contractuele weg het overeenkomen van een
bepaalde regeling in de relatie met zijn kopers kan opleggen.
Het litigieuze beding verplicht Van Sundert tot het hanteren van een bepaalde
modelovereenkomst in de relatie met zijn kopers. Die verplichting als zodanig is
onsplitsbaar; de door Van Sundert te sluiten koopovereenkomsten zijn in overeenstemming
met het voorgeschreven model of zij zijn dat niet. Van dat laatste (non-conformiteit met het
voorgeschreven model) zou óók dan sprake zijn in het geval dat Van Sundert slechts op
onderdelen van het voorgeschreven model zou afwijken.
Aan dit een en ander doet mijns inziens niet af, dat het voorgeschreven model mede
voorzieningen omvat die op zichzelf buiten het bereik van art. 122 Woningwet vallen en dat
aldus in het voorgeschreven model kan worden onderscheiden tussen onderwerpen die wel
en onderwerpen die niet door art. 122 Woningwet worden bestreken. Dat het
voorgeschreven model in die zin splitsbaar is, is niet concludent, nu niet dat model als
zodanig, maar slechts de verplichting dat model te hanteren op partiële nietigheid moet
worden beoordeeld. Gehele of partiële nietigheid van het voorgeschreven model als zodanig
is überhaupt niet aan de orde; het is geenszins in strijd met de wet als een bouwer als Van
Sundert met zijn kopers overeenkomt over onderwerpen die door art. 122 Woningwet
worden bestreken. Splitsbaarheid van het voorgeschreven model in wel en niet door art.
122 Woningwet bestreken onderwerpen brengt naar mijn mening niet met zich, dat — in
termen van art. 3:41 BW — de nietigheid zou zijn beperkt tot ‗een deel‘ van de aan Van
Sundert opgelegde verplichting om overeenkomsten volgens dat model te sluiten. De
verplichting om overeenkomsten te sluiten volgens een bepaald model laat zich niet (als
betrof zij een opsomming van te regelen onderwerpen) in een wel en een niet verbindend
deel splitsen.
2.12.
Naar mijn mening zouden de grenzen van de rechtsfiguur van de partiële nietigheid worden
overschreden, als zou moeten worden aangenomen dat de op Van Sundert gelegde (en met
een contractuele boete versterkte) verplichting om overeenkomsten te sluiten volgens een
bepaald model, de verplichting zou impliceren om, bij gebleken strijd met art. 122
Woningwet, dat model niettemin te hanteren, na het ten faveure van de Gemeente van alle,
door art. 122 Woningwet bestreken elementen te hebben ontdaan, zelfs als het daarbij zou
gaan om elementen van niet louter ondergeschikte aard.
Overigens zal het niet steeds evident zijn of bepaalde in het modelcontract vervatte
voorzieningen wel of niet door art. 122 Woningwet worden bestreken. Bij die stand van
zaken rijst de vraag of het niet veeleer op de weg van de Gemeente dan op die van Van
451
Sundert zou liggen om te beoordelen van welke van die voorzieningen incorporatie in de
door Van Sundert met zijn kopers te sluiten overeenkomsten kan worden verlangd. Ik acht
het een weinig bevredigende uitkomst indien de Gemeente ermee zou kunnen volstaan te
bedingen dat Van Sundert een modelcontract hanteert dat in elk geval mede voorzieningen
omvat die de Gemeente niet aan Van Sundert kan en mag opleggen[16.], en het vervolgens
aan Van Sundert zou zijn om — ten faveure van de Gemeente — ‗te redden wat er te
redden valt‘ door het model-contract te schonen van de voorzieningen die door art. 122
Woningwet worden bestreken. Dat klemt temeer nu Van Sundert daarbij het risico zou lopen
hetzij een boete te verbeuren in het geval dat de rechter achteraf zal oordelen dat hij, Van
Sundert, het modelcontract op bepaalde punten ten onrechte (in strijd met zijn
verplichtingen jegens de Gemeente) heeft aangepast, hetzij zich juist (wegens nietigheid
van art. 3.9 AV) zonder noodzaak jegens zijn kopers te binden aan voorzieningen die hij
eigenlijk niet wenst. In verband met dit laatste is van belang dat art. 122 Woningwet geen
(gehele of partiële) nietigheid impliceert van de tussen Van Sundert en zijn kopers te sluiten
overeenkomsten voor zover die op de door die bepaling bestreken onderwerpen betrekking
hebben, en dat die overeenkomsten in die zin het lot van art. 3.9 AV niet volgen. De
overeenkomsten tussen Van Sundert en zijn kopers zullen in beginsel stand houden, ook
voor zover Van Sundert zich bij het sluiten daarvan door een met art. 122 Woningwet
strijdig (en deswege nietig) art. 3.9 AV zou hebben laten leiden.
Bij dit alles komt dat allerminst evident is dat Van Sundert (of beter, zijn bouwbedrijf) de
kopers van de te bouwen woningen daadwerkelijk de GIW-insolventiewaarborg (en de GIW-
arbitrageregeling) separaat kon bieden en voor het overige (op het punt van de
bouwtechnische voorschriften en de garanties) van de GIW-regeling kon afwijken. Kennelijk
was voor toepasselijkheid van de regeling inzake de insolventiewaarborg registratie van het
bouwbedrijf als GIW-deelnemer vereist (vergelijk rov. 4.7.1, slot). Ik acht het geenszins
ondenkbaar dat zodanige registratie de GIW-deelnemer tot integrale toepassing van de
GIW-regeling (c.q. tot het hanteren van het integrale modelcontract) verplichtte,[17.] in
welk verband mede van belang is dat art. 122 Woningwet de relatie tussen de Stichting
GIW en haar deelnemers niet raakt. Zou met het oog op de insolventiewaarborg registratie
zijn vereist en zou registratie tot integrale toepassing van de GIW-regeling (ook van de
technische voorschriften en de garantiebepalingen) verplichten, dan zou de Gemeente, door
het bieden van die insolventiewaarborg op te leggen, indirect ook verplichtingen hebben
opgelegd die door art. 122 Woningwet worden bestreken.
2.13.
Het hof was kennelijk van oordeel dat art. 3.9 AV slechts voor een deel door nietigheid
wordt getroffen (en wel voor zover het Van Sundert ertoe dwingt het model-contract te
hanteren, waar dat betrekking heeft op onderwerpen die door art. 122 Woningwet worden
bestreken), en dat de bepaling voor het overige (voor zover zij Van Sundert ertoe dwingt
het model-contract te hanteren, waar dat betrekking heeft op onderwerpen die niet door
art. 122 Woningwet worden bestreken), gelet op inhoud en strekking van de bepaling, niet
met het nietige deel in onverbrekelijk verband staat en daarom in stand blijft. Dat oordeel
is, zonder nadere motivering, die ontbreekt, onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, zodat
de klacht van het subonderdeel doel treft.
2.14.
Onderdeel II keert zich tegen de rov 4.7.2–4.7.3, waarin het hof het verweer van Van
Sundert dat de in art. 3.9 AV opgenomen verplichting naar haar aard niet aan hem als
privépersoon oplegbaar is, als volgt heeft verworpen:
‗4.7.2.
Dit verweer is terecht door de rechtbank verworpen. Van Sundert heeft onvoldoende betwist
dat, nu hij in privé nooit van plan is geweest 60 woningen te gaan bouwen, het van de
aanvang af zijn bedoeling is geweest dat het bouwbedrijf waarvan hij (indirect) directeur en
enig aandeelhouder is, dat zou gaan doen. Dat Van Sundert in privé de gronden kocht, had
kennelijk (slechts) een fiscale achtergrond, zoals Van Sundert zelf heeft toegelicht (cvd sub
2). Van Sundert heeft niet gesteld dat voor de bouw van de 60 woningen ook nog andere
bouwbedrijven in aanmerking zijn genomen. Van Sundert had het derhalve volledig in zijn
macht om door zijn bouwbedrijf de GIW-regeling wel of niet te laten opnemen in de met de
toekomstige kopers te sluiten overeenkomsten. Onder deze omstandigheden mogen voor
452
wat betreft de vraag of Van Sundert toerekenbaar tekort is geschoten en een boete heeft
verbeurd doordat de GIW-regeling niet is opgenomen in de overeenkomsten met de kopers
van woningen, Van Sundert en zijn bouwbedrijf dat de woningen daadwerkelijk heeft
gebouwd en verkocht, worden vereenzelvigd.
4.7.3.
Ook het beroep van Van Sundert op art. 6:237 sub j BW is terecht door de rechtbank
verworpen. Nu Van Sundert in dit geval en voor de beoordeling van de hier aan de orde
zijnde vragen mag worden vereenzelvigd met zijn bouwbedrijf kan Van Sundert niet als
‗consument‘ worden beschouwd zodat art. 6:237 BW toepassing mist.‘
2.15.
Subonderdeel 2.1.1 keert zich tegen het oordeel in rov. 4.7.2. Het subonderdeel klaagt dat
voor zover het hof zijn oordeel dat Van Sundert en zijn bouwbedrijf mogen worden
vereenzelvigd, slechts heeft gebaseerd op zijn overweging dat Van Sundert het volledig in
zijn macht had om door zijn bouwbedrijf de GlW-regeling wel of niet te laten opnemen in de
met de toekomstige kopers te sluiten overeenkomsten, dit oordeel van een onjuiste
rechtsopvatting blijk geeft, aangezien het enkele feit dat een persoon (volledige of
overheersende) zeggenschap heeft over een rechtspersoon of rechtspersonen, (wel een
voorwaarde, maar) onvoldoende grond voor ‗vereenzelviging‘ vormt, aangezien daartoe is
vereist dat door degene die de (volledige of overwegende) zeggenschap heeft, misbruik
wordt gemaakt van het identiteitsverschil tussen twee rechtspersonen dan wel tussen
hemzelf en die (andere) rechtspersoon, en zulks (zelfs) onder omstandigheden van zó
uitzonderlijke aard, dat het volledige wegdenken van het identiteitsverschil — en daarmee
(daadwerkelijke) ‗vereenzelviging‘ — de meest aangewezen vorm van redres is, omtrent
welk een en ander het hof evenwel niets heeft vastgesteld.
2.16.
Hetgeen het hof in de bestreden rechtsoverwegingen heeft overwogen, laat zich naar mijn
mening bezwaarlijk anders verstaan dan dat naar het oordeel van het hof de overeenkomst
tussen de Gemeente en Van Sundert aldus dient te worden uitgelegd dat Van Sundert was
gehouden zijn bouwbedrijf, waarvan hij (indirect) directeur en enig aandeelhouder is,
volgens het GIW-model met toekomstige kopers te laten contracteren, en dat hij, door zulks
na te laten, toerekenbaar in de nakoming van zijn eigen verplichting uit de overeenkomst
met de Gemeente is tekortgeschoten. Met het woord ‗vereenzelvigd‘ heeft het hof kennelijk
niet meer beoogd dan tot uitdrukking te brengen dat een zodanig nauwe organisatorische
verbondenheid tussen Van Sundert en zijn bouwbedrijf bestond dat Van Sundert ook
daadwerkelijk bij machte was te bewerkstelligen dat zijn bouwbedrijf contracten volgens het
GIW-model met toekomstige kopers zou afsluiten (zie rov. 4.7.2: ‗(…) Van Sundert had het
derhalve volledig in zijn macht om door zijn bouwbedrijf de GIW-regeling wel of niet te laten
opnemen in de met de toekomstige kopers te sluiten overeenkomsten. (…)‘). Het
subonderdeel, waaraan blijkens het slot daarvan kennelijk de gedachte ten grondslag ligt
dat het hof met het gebruik van de term ‗vereenzelviging‘ ‗het volledige wegdenken van het
identiteitsverschil‘ tussen Van Sundert en zijn bouwbedrijf en daarmee ‗(daadwerkelijke)
‗vereenzelviging‘‘ (in de zin dat de één voor de niet-nakoming van een verplichting van de
ander kan worden aangesproken) voor ogen heeft gestaan, mist dan ook feitelijke
grondslag.
2.17.
Subonderdeel 2.1.2 betoogt dat, voor zover het hof niet heeft miskend dat voor
vereenzelviging alleen dan plaats is wanneer misbruik wordt gemaakt van het
identiteitsverschil (en dan nog slechts onder omstandigheden van zó uitzonderlijke aard dat
het volledig wegdenken van het identiteitsverschil de meest aangewezen vorm van redres
is), het bestreden oordeel evenzeer rechtens onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd is,
nu de door het hof in aanmerking genomen omstandigheden dat oordeel niet kunnen
dragen. Volgens het subonderdeel is de omstandigheid
(i)
dat het van de aanvang af de bedoeling is geweest dat het bouwbedrijf waarvan Van
Sundert (indirect) directeur en enig aandeelhouder is, de woningen zou gaan bouwen, en
(ii)
453
dat het kennelijk (slechts) een fiscale achtergrond had dat Van Sundert in privé de gronden
kocht, ten enen male onvoldoende om een zodanig misbruik van identiteitsverschil aan te
nemen dat dit ‗vereenzelviging‘ rechtvaardigt, terwijl de door het hof genoemde
omstandigheid
(iii)
dat Van Sundert het volledig in zijn macht had de GlW-regeling wel of niet door zijn
bouwbedrijf te laten opnemen, voorwaarde is voor het maken van misbruik van het
identiteitsverschil, maar niet kan bijdragen aan het oordeel dat daarvan ook daadwerkelijk
sprake is geweest.
Ten slotte klaagt het subonderdeel dat het bestreden oordeel in elk geval onvoldoende
(begrijpelijk) is gemotiveerd tegen de achtergrond van de in subonderdeel 2.2 te noemen
stellingen, die erop duiden dat van misbruik van identiteitsverschil geen sprake is geweest.
2.18.
Evenals subonderdeel 2.1.1 gaat ook subonderdeel 2.1.2 van een onjuiste lezing van het
bestreden oordeel uit. Ook subonderdeel 2.1.2 kan daarom niet tot cassatie leiden.
2.19.
Subonderdeel 2.1.3 betoogt dat de bestreden overwegingen voorts blijk geven van een
onjuiste rechtsopvatting, voor zover het hof met zijn overweging dat Van Sundert en zijn
bouwbedrijf mogen worden ‗vereenzelvigd‘ heeft bedoeld tot uitdrukking te brengen dat de
contractuele verplichting van Van Sundert tegenover de Gemeente om overeenkomsten te
sluiten naar het model van de Stichting GIW had te gelden als een verplichting waaraan ook
het bouwbedrijf van Van Sundert was gebonden, en dat vervolgens het tekortschieten van
het bouwbedrijf in haar aldus aangenomen verplichting als een toerekenbare tekortkoming
in de nakoming van de contractuele verplichting van Van Sundert tegenover de Gemeente
kon worden aangemerkt.
2.20.
Ook subonderdeel 2.1.3 berust mijns inziens op een onjuiste lezing van de bestreden
overwegingen. Het hof heeft niet geoordeeld dat de verplichting die op Van Sundert rustte,
ook als een verplichting van het bouwbedrijf van Van Sundert had te gelden. Kennelijk was
het hof van oordeel dat slechts op Van Sundert een verplichting rustte en dat Van Sundert
in de nakoming van die verplichting is tekortgeschoten, waar hij niet heeft bewerkstelligd
dat zijn bouwbedrijf overeenkomsten met toekomstige kopers conform het GIW-model heeft
gesloten. Ook subonderdeel 2.1.3 faalt daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag.
2.21.
Subonderdeel 2.2 klaagt dat, voor zover het hof in rov. 4.7.2 heeft bedoeld tot uitdrukking
te brengen dat in de omstandigheden van het onderhavige, concrete geval, de
overeenkomst tussen de Gemeente en Van Sundert aldus dient te worden uitgelegd dat Van
Sundert (het niet alleen in zijn macht had, maar ook) was gehouden zijn bouwbedrijf de
GlW-regeling te laten opnemen in de met toekomstige kopers te sluiten overeenkomsten,
en dat hij, door zulks na te laten, toerekenbaar is tekortgeschoten in zijn aldus aangenomen
(eigen) verbintenis uit de overeenkomst met de Gemeente, 's hofs arrest onvoldoende
(begrijpelijk) is gemotiveerd en/of het hof aan essentiële stellingen zijdens Van Sundert is
voorbijgegaan. Volgens het subonderdeel heeft Van Sundert niet alleen gesteld
(i)
— zoals het hof in rov. 4.7.1 heeft weergegeven — dat art. 3.9 AV uit zijn aard niet
oplegbaar is aan Van Sundert als privé-persoon, nu hij zelf nooit van plan is geweest om op
de grond woningen te bouwen en alleen (bouw)bedrijven als GIW-deelnemer kunnen
worden geregistreerd, en
(ii)
— zoals het hof in rov. 4.7.2 in aanmerking heeft genomen — dat hij in privé nooit van plan
is geweest 60 woningen te gaan bouwen maar dat het van de aanvang af zijn bedoeling is
geweest dat zijn bouwbedrijf dat zou doen, maar ook (onder meer)
(iii)
dat hij expliciet bij de Gemeente heeft aangegeven dat hij de overeenkomst in privé zou
sluiten, hetgeen aan de orde is gekomen bij de wijziging van de tenaamstelling van de
overeenkomst/het conceptbesluit, zodat welbewust tussen partijen is overeengekomen dat
Van Sundert privé als koper zou optreden,
454
(iv)
dat de verkoop en levering van de bouwgrond hun grondslag vonden in een grondtransactie
in 1996/1997 met Van Sundert privé, in het kader waarvan de Gemeente aan Van Sundert
privé bouwgrond zou uitgeven,
(v)
dat (aldus) voor de Gemeente ‗uitermate kenbaar‘ door Van Sundert privé werd gehandeld,
(vi)
dat de Gemeente nimmer het gerechtvaardigd vertrouwen heeft kunnen hebben dat Van
Sundert een GlW-garantie zou afgeven,
(vii)
dat in de besprekingen en onderhandelingen op geen enkele wijze expliciet of impliciet de
kwestie van art. 3.9 AV aan de orde is geweest, en
(viii)
dat Van Sundert ten deze uitsluitend heeft gehandeld als belegger, zowel in civilibus als in
fiscalibus.
Onbegrijpelijk is, nog steeds volgens het subonderdeel, in dit verband voorts 's hofs
overweging (in rov. 4.7.2) dat de omstandigheid dat Van Sundert in privé de panden kocht
‗kennelijk (slechts) een fiscale achtergrond‘ had, zoals Van Sundert zelf zou hebben
toegelicht, nu de door het hof genoemde vindplaats een dergelijke lezing niet toelaat, terwijl
het hof met deze overweging voorts is voorbijgegaan aan de zojuist bedoelde stellingen
waaruit volgt dat de overeenkomst tussen de Gemeente en Van Sundert aldus dient te
worden uitgelegd dat art. 3.9 AV, gelet op de (specifieke) omstandigheden van het
onderhavige geval, geen verplichting voor Van Sundert (zelf) meebracht om te contracteren
naar het model van de Stichting GIW, noch ook een verplichting voor Van Sundert om zijn
bouwbedrijf dat te laten doen.
Ten slotte betoogt het subonderdeel dat het hof, voor zover het door voorbij te gaan aan de
hiervoor weergegeven stellingen (en/of door zijn overwegingen omtrent ‗vereenzelviging‘)
mocht hebben miskend dat het bij de uitleg van de overeenkomst tussen de Gemeente en
Van Sundert aankomt op hetgeen partijen hebben verklaard en over en weer uit elkaars
verklaringen en gedragingen hebben opgemaakt en onder de gegeven omstandigheden
redelijkerwijs hebben mogen opmaken, en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van
elkaar mochten verwachten, van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan.
2.22.
Dat Van Sundert, zoals met de door het subonderdeel bedoelde stellingen steeds is
benadrukt, zich privé (als belegger) jegens de Gemeente heeft verbonden, doet naar mijn
mening niet af aan de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof dat Van Sundert, hoezeer
ook als privépersoon handelende, de verplichting op zich heeft genomen te bewerkstelligen
dat de bouwonderneming die de bouw van de 60 woningen (ten behoeve waarvan de
Gemeente de betrokken grond aan Van Sundert verkocht) zou realiseren, conform het GIW-
model met de toekomstige kopers van die woningen zou overeenkomen. Aan de
begrijpelijkheid van die uitleg doet evenmin af dat volgens die stellingen art. 3.9 AV in de
besprekingen en onderhandelingen op geen enkele wijze expliciet of impliciet aan de orde is
geweest (en dus kennelijk ook door Van Sundert zelf niet aan de orde is gesteld). Aan de
omstandigheid dat Van Sundert, kennelijk zonder enige kanttekening bij art. 3.9 te
plaatsen, zich onderwierp aan de AV, die onder meer een bouwplicht omvatten en die met
de kopers te sluiten koop-aannemingsovereenkomsten naar het model van de Stichting GIW
(of van een gelijkwaardig instituut) voorschrijven, kon de Gemeente juist het vertrouwen
ontlenen dat Van Sundert zich verbond te bewerkstelligen dat met de toekomstige kopers
overeenkomsten conform het GIW-model zouden worden gesloten.
Dat, zoals het hof heeft geopperd, het (kennelijk) slechts een fiscale achtergrond had dat
Van Sundert in privé de gronden kocht, vindt, zoals het subonderdeel terecht aanvoert,
geen steun in de door het hof genoemde passage in de conclusie van dupliek onder 2. Aan
die passage valt slechts te ontlenen dat aan het optreden van Van Sundert in privé ten
grondslag lag dat de transactie onderdeel vormde van de tegenprestatie van de Gemeente
voor een eerdere aankoop door de Gemeente van een perceel grond van Van Sundert privé.
Ook echter als ervan moet worden uitgegaan dat Van Sundert niet om (louter) fiscale maar
(ook) om andere redenen privé bij de onderhavige transactie was betrokken, maakt dat de
455
uitleg die het hof aan de contractuele verplichtingen van Van Sundert heeft gegeven, naar
mijn mening niet onbegrijpelijk.
Ten slotte biedt het bestreden arrest geen grond voor de in de laatste alinea van het
subonderdeel vervatte (en overigens niet nader geadstrueerde) veronderstelling dat het hof
zou hebben miskend dat het bij de uitleg van de overeenkomst tussen de Gemeente en Van
Sundert aankomt op hetgeen partijen hebben verklaard en over en weer uit elkaars
verklaringen en gedragingen hebben opgemaakt en onder de gegeven omstandigheden
redelijkerwijs hebben mogen opmaken, en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van
elkaar mochten verwachten. Daarom kan het subonderdeel ook in zoverre niet tot cassatie
leiden.
2.23.
Onderdeel III keert zich tegen de rov. 4.8.1–4.8.6, waarin het hof heeft geoordeeld dat de
Gemeente, door in de AV voor te schrijven dat Van Sundert de insolventiewaarborg van het
GIW moet opnemen in zijn overeenkomsten met kopers van woningen, niet in strijd met
enig beginsel van behoorlijk bestuur heeft gehandeld. De bestreden overwegingen luiden als
volgt:
‗4.8.1.
Voor het geval zou moeten worden geoordeeld dat art. 122 Woningwet niet aan geldigheid
van het beding betreffende de GIW-regeling in de weg staat, heeft Van Sundert als verweer
opgeworpen dat hij ook in zoverre toch geen wanprestatie heeft gepleegd door de GIW-
regeling niet op te nemen in de koopovereenkomsten met de kopers, dat de GIW-regeling
— wat betreft de daarin opgenomen bouwtechnische voorwaarden en de garantiebepalingen
— een onaanvaardbare doorkruising oplevert van de publiekrechtelijke regeling van de
Woningwet en het Bouwbesluit, en — wat betreft de daarin opgenomen insolventiewaarborg
— een onaanvaardbare schending vormt van de belangen van de particuliere bouwer. Nu de
gemeente, wat dit laatste betreft, haar bevoegdheid heeft gebruikt voor een ander doel dan
waarvoor deze is verleend (détournement de pouvoir) brengt dat mee dat de
overeengekomen GIW-regeling in strijd is met de openbare orde en daardoor nietig, aldus
Van Sundert.
4.8.2.
Het hof heeft reeds geoordeeld dat art. 122 Woningwet inderdaad aan de geldigheid van het
in de AV voorschrijven van de GIW-regeling in de weg staat, voor zover daarin althans
onderwerpen worden geregeld (bouwtechnische voorschriften en garantiebepalingen) die
ook onderwerp zijn van het Bouwbesluit. Op het beroep van Van Sundert op de
doorkruisingsleer behoeft dus niet meer te worden ingegaan.
4.8.3.
Wat betreft het deel van de GIW-regeling dat betrekking heeft op de insolventiewaarborg en
het beroep van Van Sundert op détournement de pouvoir overweegt het hof het
navolgende.
Van Sundert stelt dat met dit onderdeel van de GIW-regeling individuele financiële belangen
van individuele kopers worden gediend en dat dat belang de gemeente niet aangaat. De
gemeente moet zich bij de gronduitgifte beperken tot de behartiging van planologische
belangen en belangen op het gebied van fatsoenlijke huisvesting, aldus Van Sundert.
Bovendien is in de AV als verplichting opgelegd dat een koopaannemingsovereenkomst
wordt gesloten volgens het model van het GIW of een gelijkwaardig instituut, maar nu een
dergelijk gelijkwaardig instituut er niet is komt dat neer op gedwongen winkelnering bij het
GIW.
De gemeente stelt dat het als locale overheid onder meer haar taak is te zorgen voor
voldoende woningaanbod van voldoende kwaliteit.
4.8.4.
Naar het oordeel van het hof ligt de zorg voor het volgens plan afbouwen van een
nieuwbouwwijk zonder dat dit in gevaar komt door financiële problemen waarin de bouwer
eventueel kan geraken, in het verlengde van de zorg van een gemeente voor een voldoende
woningaanbod van voldoende kwaliteit ten behoeve van haar (toekomstige) inwoners. Van
Sundert heeft — terecht — niet betwist dat deze laatste belangen tot het takenpakket van
een gemeente behoren.
456
De gemeente is dus niet getreden buiten het terrein waarop zij zorg heeft te betrachten,
door in haar AV dat deel van de GIW-regeling dat betrekking heeft op de
insolventiewaarborg verplicht voor te schrijven.
4.8.5.
Nu Van Sundert niet heeft gesteld dat hij met de gemeente heeft besproken of hij ook een
andere vorm van insolventiewaarborg aan de toekomstige kopers zou kunnen aanbieden
dan die van de GIW-regeling, en hij evenmin heeft gesteld of en op welke wijze hij heeft
onderzocht of er andere aan het GIW gelijkwaardige instituten bestaan, kan de enkele
stelling van Van Sundert dat van ‗gedwongen winkelnering‘ sprake is er niet toe leiden dat
hij, ondanks de door hem aanvaarde verplichting daartoe, niet zou zijn gehouden dit deel
van de GIW-regeling in zijn overeenkomsten met de kopers op te nemen. Van Sundert heeft
op dit punt dus onvoldoende gesteld.
4.8.6.
Voor zover Van Sundert zich ook heeft beroepen op andere beginselen van behoorlijk
bestuur wordt dat beroep als onvoldoende onderbouwd verworpen.‘
2.24.
Subonderdeel 3.1 betoogt dat voor zover het hof, blijkens zijn weergave van het verweer
van Van Sundert in rov. 4.8.1, gelezen in samenhang met zijn overwegingen in rov. 4.8.2,
laatste zin, en rov. 4.8.3, eerste zin, het betoog zijdens Van Sundert aldus heeft opgevat
dat Van Sundert zich, voor wat betreft de in de GlW-regeling opgenomen
insolventiewaarborg, uitsluitend heeft beroepen op détournement de pouvoir en niet mede
op onaanvaardbare doorkruising van (andere) wettelijke regelingen, zulks onbegrijpelijk is,
aangezien de gedingstukken zijdens Van Sundert geen andere lezing toelaten dan dat hij,
ook en juist in verband met de insolventiewaarborg, zich erop heeft beroepen dat, nu het bij
die waarborg ‗puur om consumentenbescherming‘ gaat en dat die waarborg ‗een puur
individueel financieel belang van individuele kopers‘ betreft, van een onaanvaardbare
doorkruising van titel 12 van boek 7 BW (‗Aanneming van werk‘) ‗met daarin voorzieningen
terzake insolventie van de ondernemer/bouwer ten behoeve van de particuliere
koper/aanbesteder‘ sprake is.
2.25.
In zijn conclusie na antwoord onder 11 heeft Van Sundert betoogd dat ingevolge art. 3:14
BW de Gemeente zich had dienen te onthouden van het dwingend voorschrijven van art. 3.9
AV, nu zij daarmee heeft gehandeld in strijd met de publiekrechtelijke regel dat een
gemeente zich alleen die belangen mag aantrekken die ‗des gemeentes‘ zijn, en dat de
Gemeente zich op grond van die regel heeft te onthouden van belangenbehartiging op het
terrein van insolventie van bouwers van woningen, nu kopersbescherming bij uitstek een
aangelegenheid van de centrale wetgever is. In dit verband heeft Van Sundert gewezen op
titel 12 van boek 7 BW. Het subonderdeel verwijst voorts naar de conclusie van dupliek,
onder 13, waar Van Sundert heeft betoogd dat, indien de Gemeente contracteert over
onderwerpen die geen gemeentelijke belangen raken, zij in strijd met de algemene
beginselen van behoorlijk bestuur handelt.
Het hof heeft deze stellingen in rov. 4.8.4 verworpen met de overweging dat de zorg voor
het volgens plan afbouwen van een nieuwbouwwijk zonder dat dit in gevaar komt door
financiële problemen waarin de bouwer eventueel kan geraken, in het verlengde ligt van de
zorg van een gemeente voor een voldoende woningaanbod van voldoende kwaliteit ten
behoeve van haar (toekomstige) inwoners. Ik meen dat het hof daarmee het betoog van
Van Sundert op adequate wijze heeft weerlegd.
Dat het hof in hetgeen Van Sundert heeft aangevoerd niet tevens een beroep op nietigheid
van art. 3.9 AV vanwege een ‗onaanvaardbare doorkruising‘ van wettelijke regelingen heeft
gelezen, acht ik niet onbegrijpelijk. Ik teken daarbij aan dat art. 3.9 AV slechts nietig
vanwege een dergelijke doorkruising zal kunnen worden geacht, indien door het
bewandelen van de privaatrechtelijke weg een publiekrechtelijke regeling op
onaanvaardbare wijze wordt doorkruist.[18.] Titel 12 van boek 7 BWbehelst echter geen
publiekrechtelijke regeling. Het lag dan ook bepaald niet voor de hand de verwijzing naar
titel 12 van boek 7 BWop te vatten als een beroep dat art. 3.9 AV (mede) nietig moet
worden geacht omdat het een publiekrechtelijke regeling onaanvaardbaar zou doorkruisen.
2.26.
457
Subonderdeel 3.2 klaagt dat het oordeel in rov. 4.8.4 dat de zorg voor het volgens plan
afbouwen van een nieuwbouwwijk zonder dat dit in gevaar komt door financiële problemen
waarin de bouwer eventueel kan geraken, ‗in het verlengde‘ ligt van de zorg van de
Gemeente voor een voldoende woningaanbod van voldoende kwaliteit en dat om die reden
de Gemeente, door opname van de insolventiewaarborg voor te schrijven, niet is getreden
buiten het terrein waarop zij zorg heeft te betrachten, van een onjuiste rechtsopvatting blijk
geeft, aangezien een zorg van de Gemeente die (in de eerste plaats de
consumentenbescherming betreft en die) (slechts) ‗in het verlengde‘ ligt van, kort gezegd,
de zorg van de Gemeente voor het ‗woonbelang‘, (rechtens) onvoldoende is om te kunnen
gelden als een redelijk en gerechtvaardigd (publiekrechtelijk) belang dat de Gemeente dient
te hebben als zij in het kader van gronduitgifte en (derhalve) langs privaatrechtelijke weg
voorwaarden bedingt.
2.27.
Het subonderdeel faalt omdat 's hofs oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigt.
Dat de bedoelde insolventiewaarborg mede (de bescherming van) het financiële belang van
de particuliere koper/aanbesteder dient, sluit allerminst uit dat de gemeentelijke overheid
die waarborg inzet in het kader van haar zorg voor (wat het subonderdeel noemt:) het
(algemene) ‗woonbelang‘. Overigens heeft het hof, door te spreken van ‗de zorg voor het
volgens plan afbouwen van een nieuwbouwwijk zonder dat dit in gevaar komt door
financiële problemen waarin de bouwer eventueel kan geraken‘, welke zorg ‗in het
verlengde‘ ligt van ‗de zorg van een gemeente voor een voldoende woningaanbod van
voldoende kwaliteit ten behoeve van haar (toekomstige) inwoners‘, anders dan het
subonderdeel lijkt te veronderstellen, geenszins tot uitdrukking gebracht dat het één slechts
in een verwijderd verband tot het ander zou staan. Met de woorden ‗in het verlengde‘ heeft
het hof kennelijk het gelijk gericht zijn (vergelijk het ‗op één lijn zitten‘ en het ‗in de lijn
liggen‘) en de samenhang van de beide oogmerken willen benadrukken.
2.28.
Subonderdeel 3.3 klaagt dat, voor zover het hof het beroep van Van Sundert wél mede
betrokken heeft geacht op de in de GIW-regeling voorgeschreven insolventiewaarborg,
maar in rov. 4.8.4 heeft bedoeld te oordelen dat van een onaanvaardbare doorkruising van
bevoegdheden (reeds) geen sprake kan zijn, omdat de Gemeente, gegeven het feit dat de
insolventiewaarborg ‗in het verlengde‘ ligt van de zorg van de Gemeente voor het
‗woonbelang‘, een voldoende belang heeft, het hof van een onjuiste rechtsopvatting blijk
heeft gegeven, aangezien het enkele feit dat de Gemeente enig (redelijk en
gerechtvaardigd) (publiekrechtelijk) belang — zoals in casu een ‗woonbelang‘ — bij haar
(privaatrechtelijk) handelen heeft (en in zoverre geen sprake is van détournement de
pouvoir), nog niet betekent dat er geen (andere) (wettelijke) regelingen kunnen zijn —
zoals in casu boek 7 titel 12 BW — die, bezien vanuit een ander belang — zoals in casu het
belang van (voldoende) consumentenbescherming — meebrengen dat de uitoefening door
de Gemeente op een bepaalde wijze van haar privaatrechtelijke bevoegdheden — zoals in
casu haar eigenaarsbevoegdheden, met het oog op een insolventiewaarborg ten behoeve
van individuele en particuliere kopers — ontoelaatbaar is. In elk geval is het bestreden
oordeel volgens het subonderdeel onvoldoende gemotiveerd, aangezien het hof niet heeft
aangegeven waarom het (kennelijk) van oordeel is dat van onaanvaardbare doorkruising
van bevoegdheden in het onderhavige geval geen sprake is.
2.29.
Het subonderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft het betoog van Van
Sundert niet als een beroep op de ‗doorkruisingsleer‘ opgevat en — zoals reeds toegelicht
bij de bespreking van subonderdeel 3.1 — ook niet aldus behoeven op te vatten.
2.30.
Subonderdeel 3.4 keert zich tegen hetgeen het hof heeft overwogen in rov. 4.8.5, waarin
het de stelling van Van Sundert dat van gedwongen winkelnering sprake is geweest, als
onvoldoende geadstrueerd heeft verworpen. Het subonderdeel klaagt dat 's hofs overweging
dat Van Sundert onvoldoende heeft gesteld in verband met eventuele alternatieven voor de
GlW-regeling, onvoldoende (begijpelijk) is gemotiveerd in het licht van
(i)
458
's hofs (eigen) overweging in rov. 4.6.6 dat, gelet op de monopoliepositie van de Gemeente
en de eigen stellingen zijdens de Gemeente, van vrijwillige aanvaarding door Van Sundert
van de GlW-regeling geen sprake is geweest,
(ii)
de omstandigheid dat Van Sundert niet heeft betoogd dat er geen andere vormen van
insolventiewaarborg zouden bestaan, maar dat zijn probleem (juist) was dat art. 3.9 AV
voorschrijft dat een koopaannemingsovereenkomst wordt gesloten naar het model van de
Stichting GIW of een gelijkwaardig instituut en dat hem niet bekend is dat er andere
instituten zijn (‗uitgezonderd dan misschien het LGW‘) die met vergelijkbare modellen
werken en
(iii)
het feit dat de Gemeente niet, althans niet gemotiveerd heeft betwist dat er geen
gelijkwaardige instituten (bekend) zijn die eveneens over modelovereenkomsten
beschikken.
2.31.
Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden. Dat, zoals het hof in rov. 4.6.6 heeft
overwogen, bij de uitgifte van grond voor woningbouw in het algemeen van een
monopoliepositie van de betrokken gemeente sprake is en de betrokken gemeente
dergelijke grond in het algemeen slechts onder toepasselijkheid van haar AV verkoopt (de
hiervoor onder (i)bedoelde stelling), impliceert op zichzelf niet dat (voor het te hanteren
modelcontract) van ‗gedwongen winkelnering‘ (bij de Stichting GIW) sprake is. Dat Van
Sundert niet bekend is dat er andere instituten (‗uitgezonderd dan misschien het LGW‘) zijn
die met vergelijkbare modellen werken (de hiervoor onder (ii) bedoelde stelling), is door het
hof kennelijk als een onvoldoende pertinente ontkenning van het bestaan van alternatieven
voor het GIW-model opgevat, en doet overigens niet af aan de begrijpelijkheid van het
oordeel van het hof dat Van Sundert niet heeft gesteld dat en hoe hij heeft onderzocht of er
andere aan het GIW gelijkwaardige instituten (die eveneens over modelcontracten
beschikken) bestaan. Dat de Gemeente niet (gemotiveerd) zou hebben betwist dat er geen
andere gelijkwaardige instituten bekend zijn die eveneens over modelcontracten beschikken
(de hiervoor onder 3 bedoelde omstandigheid) komt ten slotte geen beslissende betekenis
toe, waar het (in de gedachtegang van het hof) ontbreekt aan een voldoende pertinente
stelling van Van Sundert, die een gemotiveerde betwisting door de Gemeente zou
behoeven. Overigens valt niet zonder meer in te zien hoe een ‗gedwongen winkelnering‘
zoals door het subonderdeel bedoeld tot een ontoelaatbare doorkruising c.q. détournement
de pouvoir zou kunnen leiden (het hof heeft het beroep van Van Sundert op ‗gedwongen
winkelnering‘ blijkens het opschrift boven rov. 4.8.1 kennelijk en in cassatie onbestreden
met die beide beweerde zonden in verband gebracht), temeer nu het hof Van Sundert
uiteindelijk heeft verweten dat hij hoe dan ook niet aan de Gemeente heeft voorgelegd of
hij ook een andere vorm van insolventiewaarborg dan de GIW-regeling aan de toekomstige
kopers zou kunnen aanbieden.
2.32.
Subonderdeel 3.5 keert zich tegen rov. 4.8.6, waarin het hof (volgens het subonderdeel
onvoldoende gemotiveerd) heeft overwogen dat, voor zover Van Sundert zich ook op andere
beginselen van behoorlijk bestuur heeft beroepen, dat beroep als onvoldoende onderbouwd
moet worden verworpen. Het subonderdeel voert aan dat Van Sundert ook in het kader van
zijn beroep op strijd met ‗de algemene beginselen van behoorlijk bestuur‘ en art. 3:14 BW
heeft betoogd dat de bescherming van kopers tegen insolvente bouwers geen gemeentelijk
belang is, maar een onderwerp dat de centrale overheid aangaat en zich ook daadwerkelijk
heeft aangetrokken, en dat een gemeente die, door zich te bedienen van contractsdwang
via algemene voorwaarden bij gronduitgifte, verdergaande bescherming nastreeft,
bestuursrechtelijk ‗niet comme il faut‘ handelt, zodat het opnemen van een verdergaand
beding in een (privaatrechtelijke) overeenkomst niet verenigbaar is met de door de
Gemeente in acht te nemen regels van publiekrecht en derhalve in strijd met het bepaalde
in art. 3:14 BW. Volgens het subonderdeel brengt de omstandigheid dat Van Sundert zijn
betoog naar voren heeft gebracht onder het kopje ‗strijd met de algemene beginselen van
behoorlijk bestuur‘ (en derhalve niet onder het — ruimere — kopje ‗strijd met art. 3:14
BW‘) en dat hij niet één of meer specifieke algemene beginselen van behoorlijk bestuur als
459
geschonden heeft aangewezen, niet mee dat hij zijn stellingen onvoldoende zou hebben
onderbouwd, zulks mede nu het hof het bedoelde betoog van Van Sundert niet elders heeft
besproken.
2.33.
Het bedoelde betoog (dat zich naar mijn mening veeleer met strijd met de wet en het
ontbreken van — legislatieve — bevoegdheid van de lagere overheid dan met de algemene
beginselen van behoorlijk bestuur in verband laat brengen), is, anders dan het
subonderdeel (in het bijzonder aan het slot daarvan) aanvoert, wel degelijk door het hof
besproken en verworpen, en wel in de rov. 4.8.3–4.8.4, waarin het hof in het bijzonder
afstand heeft genomen van het door Van Sundert aan dat betoog ten grondslag gelegde
uitgangspunt dat het opleggen van de insolventiewaarborg louter ertoe strekt de individuele
belangen van individuele kopers te dienen en dat dit belang de Gemeente niet aangaat.
Daarmee heeft het hof ook de stelling van Van Sundert verworpen dat de Gemeente in
zoverre niet ‗comme il faut‘ heeft gehandeld. Bij die stand van zaken is het niet
onbegrijpelijk dat het hof, voor zover Van Sundert zich ook op andere beginselen van
behoorlijk bestuur heeft beroepen, dat beroep vervolgens in rov. 4.8.6 als onvoldoende
onderbouwd heeft verworpen.
2.34.
Onderdeel IV keert zich tegen rov. 4.10.2, waarin het hof heeft geoordeeld dat het voor de
opeisbaarheid van de boete door de Gemeente geen verschil maakt, of het beding in de
overeenkomst tussen de Gemeente en Van Sundert, strekkende tot het hanteren van het
GIW-model door Van Sundert, al dan niet als derdenbeding moet worden aangemerkt.
Subonderdeel 4.1 voert aan dat dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft,
aangezien, ook indien de Gemeente een eigen belang (zoals het ‗woonbelang‘) bij de
insolventiewaarborg zou hebben, zij op niet-nakoming van die waarborg door Van Sundert
tegenover de kopers geen (eigen) vordering tegenover Van Sundert kan baseren, indien die
waarborg als een derdenbeding dient te worden gekwalificeerd en de kopers ten behoeve
van wie de waarborg is bedongen, geen prijs op nakoming daarvan stellen (en/of nakoming
tegenover hen om andere redenen niet (meer) aan de orde is). Althans kan de Gemeente in
het zojuist bedoelde geval van niet-nakoming door Van Sundert tegenover de kopers, geen
vordering instellen tegen Van Sundert tot nakoming tegenover haar, de Gemeente, van de
(secundaire en accessoire) verbintenis uit hoofde van het tussen de Gemeente en Van
Sundert overeengekomen boetebeding, althans indien en voor zover dit boetebeding strekt
tot aansporing om tot nakoming (en wel: tegenover de derden) over te gaan. Het hof heeft
aldus niet in het midden kunnen laten of art. 3.9 AV als een derdenbeding heeft te gelden.
2.35.
Het subonderdeel miskent dat naar 's hofs oordeel het niet-contracteren op een door art.
3.9 AV voorgeschreven wijze een tekortkoming van Van Sundert, rechtstreeks jegens de
Gemeente betreft[19.]. Hetgeen het hof in de bestreden overweging heeft geoordeeld, ziet
dan ook niet op de vraag of — in het geval dat art. 3.9 AV als een derdenbeding moet
worden gekwalificeerd — een tekortkoming van Van Sundert jegens de kopers de Gemeente
het recht geeft een actie jegens Van Sundert in te stellen. Om die reden kan het
subonderdeel niet tot cassatie leiden.
2.36.
Onderdeel V keert zich tegen rov. 4.12.4, waarin het hof de door Van Sundert verschuldigde
boete tot € 320.000 heeft gematigd. Het hof heeft daartoe overwogen als volgt:
‗4.12.1.
Van Sundert heeft ten slotte verzocht de boete te matigen op grond dat deze buitensporig is
en derhalve in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Volgens Van Sundert betreft het
een uitermate minimale tekortkoming waaruit geen enkele schade is voortgevloeid, noch
voor de gemeente, noch voor de kopers. Bovendien handelt de gemeente volgens Van
Sundert in strijd met de redelijkheid en billijkheid, en met de algemene beginselen van
behoorlijk bestuur, door zonder enige motivering deze vorm van boete te kiezen terwijl art.
2.15 AV de keuze biedt voor een andere boete, nl. ƒ 250 per overtreding.
Het beding is gelet op de monopoliepositie van de gemeente bij gronduitgifte onredelijk
bezwarend en dus vernietigbaar (art. 6:233 sub a BW).
460
Het is de gemeente alleen te doen om een principekwestie. Het gaat hier om een generiek
boetebeding dat één vast bedrag bevat ter sanctionering van elke mogelijke tekortkoming;
dan ligt matiging voor de hand.
Op het moment dat de gemeente de sommatie van 19 november 2004 aan Van Sundert
verzond, terwijl de gemeente al sinds 8 juni 2004 van de situatie op de hoogte was, waren
er al 21 woningen verkocht, zo stelt Van Sundert.
4.12.2.
De gemeente stelt dat zij mag kiezen tussen de boetemogelijkheden van art. 2.15 AV, en
dat zij een boete wil opleggen die een prikkel tot nakoming geeft. Van Sundert is een
professionele bouwer/projectontwikkelaar en is de boete willens en wetens
overeengekomen.
Hij heeft het beding van art. 3.9 AV zestig maal doelbewust overtreden en heeft zich
daarmee in totaal ruim € 75.000 tot € 150.000 aan garantiebijdrage bespaard.
Van Sundert is volgens de gemeente in dit geval niet te beschouwen als een natuurlijk
persoon zodat hij geen beroep heeft op art. 6:233 ad a BW. Het beding is niet onredelijk
bezwarend, in elk geval niet na toepassing van de rechterlijke matigingsbevoegdheid.
4.12.3.
Het hof stelt voorop dat de rechter pas van zijn bevoegdheid tot matiging op grond van art.
6:94 BW gebruik mag maken als de toepassing van het boetebeding in de gegeven
omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij
moet de rechter letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de
boete, de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het boetebeding en de
omstandigheden waaronder het is ingeroepen (HR 27 april 2007, NJ 2007/262).
4.12.4.
In dit geval is niet gebleken van enige financiële schade bij de gemeente of de kopers van
de woningen. Wel heeft de gemeente er, zoals reeds overwogen, een groot eigen belang bij
— dat zij ontleent aan de haar opgedragen zorg voor voldoende woningaanbod van
voldoende kwaliteit in haar gemeente en voor een vlotte afbouw van nieuwbouwprojecten —
dat bouwers/projectontwikkelaars aan wie zij grond verkoopt voor woningbouw zich houden
aan de bepaling van art. 3.9 AV dat het GIW model wordt gevolgd (althans voor wat betreft
de insolventiewaarborg en de geschillenregeling). Bouwers/projectontwikkelaars hebben er
financieel voordeel bij als zij dit niet doen, aangezien zij zich dan niet onaanzienlijke kosten
besparen. Dat betekent dat een prikkel tot nakoming in de vorm van een boete een flinke
omvang moet hebben, wil die opwegen tegen deze besparingen. Een keuze voor de
alternatieve boete van art. 2.15 AV — in dit geval 60 × ƒ 250 ofwel ƒ 7500 — zou zo'n
prikkel in het geheel niet hebben gevormd.
Het hof weegt ook mee dat Van Sundert een professionele bouwer/projectontwikkelaar is en
dat hij het beding welbewust heeft overtreden.
Anderzijds heeft Van Sundert het beding slechts ten dele overschreden aangezien het
beding deels — voor wat betreft de bouwtechnische eisen en de garantievoorwaarden —
nietig is, en heeft de gemeente Van Sundert over de overtredingen pas aangeschreven toen
al 21 woningen verkocht waren, terwijl de gemeente dat wel eerder had kunnen doen.
Op grond van dit alles eist de billijkheid naar het oordeel van het hof klaarblijkelijk dat de
boete wordt gematigd tot een bedrag van € 320.000.
Wettelijke rente over een ingevolge een boetebeding verbeurde boete wordt eerst
verschuldigd na schriftelijke aanmaning op de voet van art. 6:82 BW (HR 5 september 2008
LJN BD3127 (NJ 2010/272 m.nt. Hijma; red.)). Nu de gemeente niet heeft gesteld dat er
een eerder moment van ingebrekestelling is geweest is de wettelijke rente toewijsbaar
vanaf de datum van de dagvaarding, 16 december 2005.
4.12.5.
De wettelijke rente ex art. 6:119a BW is hier niet van toepassing omdat deze bepaling
alleen betrekking heeft op de geldelijke tegenprestatie voor geleverde goederen of diensten
op grond van een handelsovereenkomst, maar niet op andere geldelijke verplichtingen
waartoe een zodanige overeenkomst aanleiding kan geven.
4.12.6.
Het hof ziet aanleiding het verweer van Van Sundert tegen de gevorderde uitvoerbaarheid
bij voorraad te honoreren, nu beide partijen hebben verklaard dat de zaak voor hen
461
principiële kanten heeft en zij beiden overwegen beroep in cassatie in te stellen, als zij
daartoe gronden aanwezig achten.‘
2.37.
Subonderdeel 5.1 klaagt dat 's hofs overweging van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft,
aangezien het hof heeft miskend dat in een geval als het onderhavige, waarin het
boetebeding (zelve) voor de vaststelling van de hoogte van de verschuldigde boete twee
methodes noemt, zulks ter keuze van de schuldeiser, de rechter tegenover wie — zoals in
casu — een beroep op de onredelijkheid van de door de schuldeiser gemaakte keuze en op
matiging van de boete wordt gedaan, alvorens te beslissen omtrent eventuele matiging van
de bedongen boete, eerst zal hebben te beoordelen of de schuldeiser, gelet op alle
omstandigheden van het geval, in redelijkheid tot de door hem gemaakte keuze heeft
kunnen komen, en pas daarna behoort toe te komen aan beantwoording van de vraag of de
boete waarvoor de schuldeiser naar het oordeel van de rechter aldus op zichzelf in
redelijkheid heeft kunnen kiezen, dient te worden gematigd, omdat de billijkheid dit
klaarblijkelijk eist. Aangezien de maatstaf voor de beantwoording van beide vragen
verschilt, staat het de rechter niet vrij de keuze van de schuldeiser voor één van de in het
boetebeding genoemde methodes te betrekken in zijn beantwoording van de vraag of er
aanleiding is de bedongen boete op de voet van het bepaalde in art. 6:94 lid 1 BW te
matigen. Voor zover het hof de alternatieve boete te laag heeft geacht omdat deze in het
geheel geen effectieve prikkel zou hebben gevormd, geldt, aldus het subonderdeel, dat een
prikkel tot nakoming voor andere gevallen in de toekomst in dit verband geen gewicht in de
schaal mag leggen en het boetebeding in het onderhavige, concrete geval niet de functie
van prikkel tot nakoming kon hebben. In elk geval geldt een en ander in een geval als het
onderhavige, waarin de schuldeiser ten behoeve van wie het boetebeding met de
keuzemogelijkheid is bedongen, een publiekrechtelijk rechtspersoon is, zodat zij ingevolge
het bepaalde in art. 3:14 BW bij het maken van haar keuze is gebonden aan de regels van
(geschreven en ongeschreven) publiekrecht, waaronder de algemene beginselen van
behoorlijk bestuur (waarvan ten deze met name van belang zijn evenredigheidsbeginsel en
het motiveringsbeginsel).
2.38.
In rov. 4.12.4 heeft het hof eraan herinnerd dat de Gemeente een groot eigen belang —
ontleend aan de haar opgedragen zorg voor voldoende woningaanbod van voldoende
kwaliteit en voor een vlotte afbouw van nieuwbouwprojecten — erbij heeft dat
bouwers/projectontwikkelaars aan wie zij grond voor woningbouw verkoopt zich houden aan
het voorschrift van art. 3.9 AV dat het GIW-model wordt gevolgd (althans voor wat betreft
de insolventiewaarborg en de geschillenregeling). Voorts heeft het hof gereleveerd dat
bouwers/projectontwikkelaars financieel voordeel erbij hebben als zij dit niet doen,
aangezien zij zich dan niet onaanzienlijke kosten besparen, en dat een boete een flinke
omvang moet hebben, wil zij opwegen tegen de besparingen die door niet-naleving van art.
3.9 AV kunnen worden bereikt, en dat de alternatieve boete van art. 2.15 AV — in dit geval
60 × ƒ 250 ofwel ƒ 7500 — in dat verband tekortschiet. In dit een en ander ligt besloten dat
het hof de door de Gemeente gemaakte keuze tussen de beide door art. 2.15 AV toegelaten
methoden van boeteberekening kennelijk niet onredelijk heeft geoordeeld. Voor zover het
subonderdeel steunt op de veronderstelling dat het hof, alvorens te beslissen over de
matiging van de boete, niet zou hebben beoordeeld of de Gemeente, gelet op alle
omstandigheden van het geval, in redelijkheid tot de door haar gemaakte keuze heeft
kunnen komen, mist het feitelijke grondslag en kan het al om die reden niet tot cassatie
leiden. De door het subonderdeel geopperde bezwaren tegen een keuze van één van beide
methoden van boeteberekening, ingegeven door de functie van de boete als prikkel tot
nakoming in andere gevallen voor de toekomst, komen hierna bij de bespreking van de
subonderdelen 5.2 en 5.3 aan de orde.
2.39.
Subonderdeel 5.2 klaagt dat hetgeen het hof in rov. 4.12.4 heeft overwogen van een
onjuiste rechtsopvatting blijk geeft, althans onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Het
subonderdeel betoogt dat, in een geval als het onderhavige, waarin
(i)
462
het hof heeft vastgesteld dat niet is gebleken van enige financiële schade bij de Gemeente
of de kopers van de woningen, terwijl bovendien door het hof in het midden is gelaten,
zodat in cassatie als vaststaand mag worden aangenomen, dat
(ii)
(de insolventiewaarborg in) art. 3.9 AV als een derdenbeding heeft te gelden en voorts
(iii)
de kopers (die als de derden zijn aan te merken) het derdenbeding hebben ‗verworpen‘, en
ten slotte vaststaat
(iv)
dat het belang dat het derdenbeding beoogde te beschermen op geen enkele wijze is
geschaad, noch voor zover het gaat om de (individuele) belangen van de (individuele)
derden, noch voor zover het in het onderhavige, concrete geval gaat om het door het hof
aangenomen ‗woonbelang‘ van de Gemeente, de rechter de contractuele boete — indien
(niet betwist is dat) deze zo dient te worden uitgelegd dat zij zich op zichzelf wel mede over
een dergelijk geval uitstrekt — dient te matigen tot nihil.
Althans had het hof volgens het subonderdeel, gelet op deze omstandigheden, nader dienen
te motiveren waarom het de contractuele boete niet verder heeft gematigd dan (van €
480.000) tot € 320.000 (en derhalve met 33%). Hierbij is van belang, aldus nog steeds het
subonderdeel, dat het boetebeding in een geval als het onderhavige niet de functie van
prikkel tot nakoming in het desbetreffende, concrete geval kán hebben — aangezien
nakoming (en wel: van het derdenbeding) slechts kan betekenen: nakoming tegenover de
derden, doch dergelijke nakoming, door de verwerping door de derden, niet kan worden
gevorderd, ook niet door de Gemeente (als stipulator) (art. 6:256 i.f. BW) — terwijl de —
louter preventieve — functie van prikkel tot nakoming in andere, toekomstige gevallen,
(mogelijk) tussen andere partijen en al dan niet op basis van dezelfde (algemene
voorwaarden in) overeenkomsten, niet een omstandigheid kan zijn die kan leiden of
bijdragen tot het oordeel dat geen aanleiding is voor matiging van de contractuele boete.
Het subonderdeel voert ten slotte aan dat de omstandigheid dat de Gemeente bij het
derdenbeding (ook) een eigen belang heeft in de vorm van het door het hof aangenomen
‗woonbelang‘, aan een en ander niet afdoet, aangezien dat ‗woonbelang‘ in een geval als het
onderhavige niet is geschonden, terwijl de enkele mogelijke, toekomstige schending van dit
‗woonbelang‘ (in algemene zin) rechtens geen rechtvaardiging kan vormen voor toewijzing
van een contractuele boete.
2.40.
Dat het hof onder de door het subonderdeel gereleveerde omstandigheden de boete niet tot
nihil heeft gematigd, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin
ontoereikend gemotiveerd. Ook als art. 3.9 AV als derdenbeding zou moeten worden
opgevat en zich met betrekking tot de kopers (de ‗derden‘) de door het subonderdeel
bedoelde omstandigheden zouden hebben voorgedaan (kort gezegd dat de kopers het
derdenbeding hebben ‗verworpen‘ en op geen enkele wijze in hun financiële belangen zijn
geschaad), zou dat niet eraan afdoen dat het boetebeding ertoe strekt een verplichting van
Van Sundert jegens de Gemeente te versterken, in de nakoming van welke verplichting Van
Sundert is tekortgeschoten. In de gedachtegang van het hof strekte de bedoelde
verplichting ertoe het risico uit te sluiten dat het volgens plan realiseren van de beoogde
woningbouw in gevaar komt door financiële problemen waarin de bouwer eventueel kan
geraken. Dat dit risico zich niet heeft verwerkelijkt (en dat de Gemeente in die zin niet is
geschaad in het door haar behartigde, door het subonderdeel zogenoemde ‗woonbelang‘)
neemt niet weg dat Van Sundert door schending van de bedoelde verplichting de realisatie
van de bedoelde woningbouw aan een niet door de Gemeente gewenst risico heeft
blootgesteld, en kan op zichzelf dan ook geen argument voor matiging (laat staan voor
matiging tot nihil) van de op schending van die verplichting gestelde boete vormen.
Dat de boete althans enigermate had moet worden gematigd, omdat zij haar functie van
prikkel in het concrete geval slechts in de relatie tussen Van Sundert en de kopers (de
‗derden‘) kon vervullen, kan ik niet volgen. De Gemeente maakt aanspraak op de boete,
omdat Van Sundert, ondanks de in het boetebeding gelegen prikkel tot nakoming, jegens
haar is tekortgeschoten in de verplichting te bewerkstelligen dat met de kopers
overeenkomstig de GIW-regeling werd gecontracteerd. De veronderstelling dat het
463
boetebeding in het onderhavige, concrete geval de functie van prikkel niet kon vervullen, is
dan ook onjuist, evenals de kennelijk met die veronderstelling verband houdende gedachte
dat het boetebeding zijn (louter preventieve) functie van prikkel slechts in andere,
toekomstige gevallen, (mogelijk) tussen andere partijen en al dan niet op basis van
dezelfde (algemene voorwaarden in) overeenkomsten kan vervullen, welke veronderstelde
omstandigheid volgens het subonderdeel niet kan leiden of bijdragen tot het oordeel dat
voor matiging van de contractuele boete geen aanleiding bestaat. Het boetebeding, zoals
dat gold in de relatie tussen de Gemeente en Van Sundert, strekte ertoe dat Van Sundert in
het onderhavige geval zijn verplichtingen jegens de Gemeente nakwam, en was niet op
andere, toekomstige gevallen, (mogelijk) tussen andere partijen en al dan niet op basis van
dezelfde (algemene voorwaarden in) overeenkomsten, gericht. Dat Van Sundert de
bedoelde prikkel heeft getrotseerd (volgens het hof — in rov. 4.12.4 — heeft hij als
professionele bouwer/projectontwikkelaar het beding welbewust overtreden), doet daaraan
niet af en kan als zodanig uiteraard geen argument voor matiging vormen.
2.41.
Subonderdeel 5.3 voert ten slotte aan dat hetgeen het hof heeft overwogen in rov. 4.12.4
van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft, althans onvoldoende (begrijpelijk) is
gemotiveerd, voor zover het hof de — louter preventieve — functie van het boetebeding als
prikkel tot nakoming in andere, toekomstige gevallen, (mogelijk) tussen andere partijen en
al dan niet op basis van dezelfde (algemene voorwaarden in) overeenkomsten, in
aanmerking heeft genomen als omstandigheid die aanleiding geeft om niet tot (een
verdere) matiging over te gaan, althans het hof niet duidelijk maakt of, in hoeverre en
waarom het ook deze functie van — louter preventieve — prikkel tot nakoming in algemene
zin voor de toekomst in aanmerking genomen heeft, naast de functie van prikkel tot
nakoming van Van Sundert.
2.42.
Het subonderdeel mist feitelijk grondslag, nu het hof zijn oordeel niet heeft gegrond op de
functie van het boetebeding als (louter preventieve) prikkel tot nakoming in andere gevallen
dan het onderhavige. Overigens meen ik dat het niet ontoelaatbaar zou zijn bij de afweging
of een contractuele boete al dan niet moet worden gematigd, te betrekken dat zodanige
matiging afbreuk kan doen aan de preventieve werking van het boetebeding in andere,
vergelijkbare gevallen.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.
Uitspraak Naar boven
Hoge Raad:
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de
navolgende stukken:
a.
het vonnis in de zaak 159210/HA ZA 06-651 van de Rechtbank Breda van 23 mei 2007;
b.
het arrest in de zaak HD 103.005.582 van het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch van 8
september 2009.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft Van Sundert beroep in cassatie ingesteld. De
cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor Van Sundert toegelicht door mrs. E.D. Geuns en M.V.E.E. Jansen, beiden
advocaat te Amsterdam en voor de Gemeente door haar advocaat en mr. I.C. Blomsma,
advocaat bij de Hoge Raad.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot vernietiging en verwijzing.
464
Namens Van Sundert heeft mr. M.J. Schenck, advocaat te Amsterdam, bij brief van 14 april
2011 op die conclusie gereageerd. De advocaat van de Gemeente heeft bij brief van 14 april
2011 op die conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1.
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i)
Op 11 mei 2004 hebben Burgemeester en Wethouders van de Gemeente en Van Sundert
een overeenkomst gesloten ter zake van de verkoop door de Gemeente aan Van Sundert
van diverse percelen grond met een totale oppervlakte van ruim 15.000 m2 in het project
‗Nieuw Wolfslaar Noord‘ ten behoeve van de bouw van 60 woningen (hierna: de
overeenkomst). De koopprijs bedroeg € 4,8 miljoen exclusief BTW en kosten koper. Op de
overeenkomst zijn verschillende onderdelen van de Algemene Verkoopvoorwaarden 1999
van de gemeente Breda (hierna: AV) van toepassing verklaard.
(ii)
In de AV is, voor het geval van niet-nakoming door de koper van enige uit de overeenkomst
en de daarin van toepassing verklaarde AV voortvloeiende verplichting, een boetebeding
opgenomen, welk beding — kort weergegeven — voorziet in een door de koper na
ingebrekestelling en na verloop van de in de ingebrekestelling bepaalde termijn te
verbeuren boete van 10% van de koopprijs, dan wel ƒ 250 voor elke niet of niet volledige
nakoming of een gelijk bedrag per dag dat deze niet of niet volledige nakoming voortduurt
(art. 2.15). Voorts voorzien de AV in een bouwplicht voor de koper (art. 3.4) en in de
verplichting van de koper om met de kopers van de door hem te bouwen woningen een
koopaannemingsovereenkomst te sluiten naar het model van de Stichting Garantie Instituut
Woningbouw (verder: GIW) of een gelijkwaardig instituut (art. 3.9).
(iii)
De Stichting GIW heeft blijkens haar statuten ten doel in het algemeen belang een goede
kwaliteit van de in Nederland te bouwen woningen en het vertrouwen tussen bouwers en
kopers van die woningen te bevorderen.
De Garantie- en Waarborgregeling van het GIW (verder: de GIW-regeling) bevat
garantienormen en -termijnen voor de toegepaste constructies, materialen, onderdelen en
installaties, alsmede gedetailleerde technische eisen waaraan verwarmings- en
warmwaterinstallaties moeten voldoen (art. 6 en bijlage A). Voorts bevat de regeling een
waarborg in geval van insolventie van de bouwer (art. 11) en voorziet zij in arbitrage.
(iv)
Van Sundert heeft de grond doorverkocht aan Ed. Van Sundert B.V. te Etten-Leur (hierna:
het bouwbedrijf), waarvan hij directeur is. Voorts houdt Van Sundert alle aandelen in Van
Sundert Holding B.V., die enig aandeelhouder en bestuurder van het bouwbedrijf is.
(v)
Het bouwbedrijf heeft de woningen aan derden verkocht en daarbij geen gebruik gemaakt
van een koop- en aannemingscontract overeenkomstig het model van de Stichting GIW. De
woningen worden niet onder GIW-garantie gebouwd. Aan vijf van de 60 kopers heeft het
bouwbedrijf in plaats van de financiële insolventiewaarborg die voortvloeit uit de GIW-
regeling een aanvullende bankgarantie verstrekt.
(vi)
De Gemeente heeft Van Sundert bij brieven van 19 november 2004 en 16 december 2004
in gebreke gesteld.
3.2.1.
De Gemeente heeft Van Sundert in rechte betrokken en, voor zover hier van belang,
gevorderd een verklaring voor recht dat Van Sundert jegens de Gemeente toerekenbaar is
tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst, alsmede veroordeling van Van
Sundert om aan de Gemeente te betalen de door Van Sundert verbeurde contractuele boete
van in totaal € 480.000, inclusief de wettelijke rente.
3.2.2
De rechtbank heeft de vorderingen van de Gemeente afgewezen.
465
Het verweer van Van Sundert dat de Gemeente, door hem in art. 3.9 AV te verplichten
overeenkomstig het GIW-model te contracteren, in strijd met art. 122 Woningwet heeft
gehandeld en dat art. 3.9 AV daarom ingevolge art. 3:40 lid 2 BW nietig is, heeft de
rechtbank gehonoreerd (rov. 3.8–3.14). Volgens de rechtbank heeft de GIW-regeling (en
hebben in het bijzonder de daarin gestelde garantienormen) betrekking op dezelfde
onderwerpen als in het Bouwbesluit voorzien. Het Bouwbesluit bevat een publiekrechtelijk
minimum aan kwaliteitseisen waaraan een bouwwerk moet voldoen, wil daarvoor een
bouwvergunning worden verleend. De wetgever heeft nadrukkelijk ervoor gekozen niet
verder te gaan dan het afdwingen door de overheid van dat publiekrechtelijke minimum
(rov. 3.11–3.12). Als het bouwwerk in strijd met het Bouwbesluit wordt uitgevoerd, heeft de
Gemeente de beschikking over een wettelijk handhavingsinstrumentarium; verder gaan de
taken en bevoegdheden van de Gemeente volgens de rechtbank niet (rov. 3.13).
In verband met de door haar aangenomen nietigheid van art. 3.9 AV heeft de rechtbank
geoordeeld dat van wanprestatie door Van Sundert op de door de Gemeente aangevoerde
gronden geen sprake kan zijn.
3.2.3
In het door de Gemeente ingestelde hoger beroep heeft het hof het vonnis van de
rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, voor recht verklaard dat Van Sundert jegens
de Gemeente toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst tussen
partijen, en Van Sundert veroordeeld tot betaling van de door hem verbeurde boete van €
320.000, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2.4
Aan dat oordeel heeft het hof, voor zover hier van belang, het volgende, zakelijk
samengevat, ten grondslag gelegd.
Art. 122 Woningwet (zoals dat luidde tot 1 oktober 2010) houdt in, dat de Gemeente geen
rechtshandelingen naar burgerlijk recht kan verrichten ten aanzien van de onderwerpen
waarin bij of krachtens het Bouwbesluit en in hoofdstuk IV van de Woningwet (handelend
over vergunningen) is voorzien. In het Bouwbesluit zijn voorschriften met betrekking tot het
bouwen van woningen gegeven op het gebied van veiligheid, gezondheid, bruikbaarheid,
energiezuinigheid en milieu (rov. 4.6.1). Uit de wetsgeschiedenis valt af te leiden dat met
art. 122 Woningwet onder meer werd beoogd te voorkomen dat gemeenten langs
privaatrechtelijke weg hun bevoegdheden uitbreiden en de deregulering frustreren,
bijvoorbeeld het bij grondverkoop regelen van bouw- of woontechnische eisen anders dan
die welke bij of krachtens het Bouwbesluit zijn gegeven (rov. 4.6.2).
De GIW-regeling verwijst in art. 6.5 naar een bijlage A waarin garantietermijnen zijn
opgenomen en eisen met betrekking tot verwarmingsinstallaties al dan niet gecombineerd
met warmwaterinstallaties in woningen. In deze bijlage A is geregeld dat de algemene
garantietermijn voor onderdelen van een woning zes jaar bedraagt (art. 1), en zijn
gedetailleerde eisen opgenomen waaraan verwarmings- en warmwaterinstallaties in
woningen aan moeten voldoen (art. 3) (rov. 4.6.3).
Deze laatste eisen hebben rechtstreeks betrekking op de bruikbaarheid van woningen en
betreffen dus onderwerpen die in het Bouwbesluit zijn geregeld. In de dagvaarding stelt de
Gemeente zelf met zoveel woorden dat in de GIW-regeling hogere eisen dan wettelijk
voorgeschreven worden gehanteerd voor de verwarmings- en warmwaterinstallatie. Ook de
extra garantietermijnen die in bijlage A zijn opgenomen raken de kwaliteit van een
bouwplan, nu de omstandigheid dat de deugdelijkheid van bepaalde onderdelen van een
woning voor een langere periode gegarandeerd moet worden meebrengt dat materialen van
hogere kwaliteit zullen worden toegepast. Art. 122 Woningwet brengt echter mee dat de
Gemeente dergelijke aanvullende eisen niet privaatrechtelijk kan regelen. Art. 3.9 van de
AV is mitsdien op grond van het bepaalde in art. 3:40 lid 2 BW nietig voor zover in art. 3.9
AV is voorgeschreven dat het in rov. 4.6.3 bedoelde deel van de GIW-regeling op de
koopovereenkomsten met toekomstige bewoners van toepassing dient te zijn. In zoverre is
Van Sundert, door geen koop/aannemingsovereenkomsten volgens het model van de GIW-
regeling met de kopers te sluiten, niet toerekenbaar tekort geschoten jegens de Gemeente.
Deze hem door de Gemeente verweten gedraging kan dus geen grond opleveren voor het
opeisen door de gemeente van de contractuele boete (rov. 4.6.4).
466
Uit de parlementaire behandeling van wijzigingen van de Woningwet blijkt dat de Gemeente
wèl aanvullende voorwaarden mag stellen ten aanzien van onderwerpen die niet in of
krachtens het Bouwbesluit worden geregeld. Art. 3.9 AV mag de GIW-regeling derhalve wel
voorschrijven voor zover daarin andere onderwerpen worden geregeld dan waarop het
Bouwbesluit ziet.
De insolventiewaarborg en de arbitrageregeling betreffen geen terrein dat door het
Bouwbesluit wordt bestreken. Art. 122 Woningwet staat wat betreft deze onderdelen van de
GIW-regeling niet aan geldigheid van art. 3.9 AV in de weg (rov. 4.6.7).
Art. 3.9 AV mag dus de GIW-regeling wel voorschrijven voor zover daarin andere
onderwerpen worden geregeld dan waarop het Bouwbesluit ziet (rov. 4.6.8).
3.3.
Onderdeel 1.2 van het middel richt zich tegen rov. 4.6.4, 4.6.7 en 4.6.8. Het neemt tot
uitgangspunt dat aan deze overwegingen (kennelijk) het oordeel ten grondslag ligt dat art.
3.9 AV zich leent voor splitsing in een nietig deel — namelijk voor zover daarin zou zijn
voorgeschreven dat de in rov. 4.6.3 bedoelde onderdelen van de GIW-regeling op de
koopovereenkomsten met toekomstige bewoners van toepassing dienen te zijn — en een
geldig deel — namelijk voor zover het gaat om het voorschrijven van de onderdelen van de
GIW-regeling met betrekking tot de insolventiewaarborg en de arbitrageregeling.
Het onderdeel betoogt, naar de kern genomen, dat Van Sundert niet is gehouden met de
kopers van de door hem te bouwen woningen een koopaannemingsovereenkomst te sluiten
naar het model van de Stichting GIW of een gelijkwaardig instituut, en door zulks niet te
doen, niet (toerekenbaar) tekortschiet in de nakoming van de voor hem uit uit art. 3.9 AV
voortvloeiende verplichtingen, nu de GIW-regeling op het punt van de garantietermijnen en
de aan verwarmings- en warmwaterinstallaties te stellen eisen (aanvullende) eisen stelt die
de Gemeente in verband met het bepaalde in art. 122 Woningwet privaatrechtelijk niet kan
regelen. De in art. 3.9 AV opgenomen verplichting is, aldus het onderdeel, niet een
samengestelde verplichting inhoudende dat Van Sundert gehouden is in de met de kopers te
sluiten koopaannemingsovereenkomsten op te nemen
(i)
de garantietermijnen zoals neergelegd in (bijlage A bij) de GIW-regeling,
(ii)
de aan de verwarmings- en warmwaterinstallaties te stellen eisen, opgenomen in (bijlage A
bij) de GIW-regeling en
(iii)
de (in art. 11 van de GIW-regeling vervatte) insolventiewaarborg alsmede de
arbitrageregeling.
Het gaat om één, in beginsel ondeelbare, contractuele verplichting van Van Sundert om
overeenkomsten te sluiten naar het model van de Stichting GIW, welk model mede
verplichtingen voor Van Sundert bevat ten aanzien van onderwerpen waaromtrent de
Gemeente op grond van art. 122 Woningwet geen rechtshandelingen naar burgerlijk recht
kan verrichten.
3.4.
In dit betoog ligt de klacht besloten dat het hof de aard van de onderhavige contractuele
verplichting heeft miskend. Deze klacht slaagt.
Het beding van art. 3.9 AV verplicht Van Sundert met de kopers van de door hem te
bouwen woningen een koopaannemingsovereenkomst naar het model van de Stichting GIW
of een gelijkwaardig instituut te sluiten. Het kennelijk oordeel van het hof dat dit beding kan
worden gesplitst in een geldig deel dat kan worden nagekomen en een nietig deel waarvoor
dit niet geldt, afhankelijk van het antwoord op de vraag of in de modelovereenkomst
onderwerpen worden geregeld die niet respectievelijk wel in strijd zijn met art. 122
Woningwet, berust op een onjuiste rechtsopvatting. Het gaat bij de beoordeling van de
nietigheid van dit beding immers niet erom of onderdelen van de voorgeschreven
modelovereenkomst zich voor splitsing in een geldig en een nietig deel lenen, maar om
beantwoording van de vraag of de bedongen verplichting tot het sluiten van de
modelovereenkomst zelf op de voet van art. 3:40 lid 2 BW nietig is wegens strijd met art.
122 Woningwet.
467
Waar het hof heeft vastgesteld dat de bedoelde modelovereenkomst mede raakt aan
onderwerpen ten aanzien waarvan het de Gemeente krachtens art. 122 Woningwet niet
vrijstaat rechtshandelingen naar burgerlijk recht te verrichten, kan de Gemeente ten
aanzien van die onderwerpen van Van Sundert niet bedingen dat hij volgens de GIW-
regeling dient te contracteren met zijn kopers.
De door het hof aangenomen nietigheid van dit beding ten aanzien van de bedoelde
onderwerpen brengt de nietigheid van het beding in zijn geheel mee. Het beding verplicht
immers tot het sluiten van koopovereenkomsten op voorwaarden die bij art. 122 Woningwet
verboden onderwerpen betreffen, ten aanzien van welke onderwerpen niet is gesteld of
gebleken dat deze voor het ongeoorloofde karakter van het beding van ondergeschikte
betekenis zijn.
3.5.
Het vorenoverwogene brengt mee dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven. De
overige onderdelen van het middel behoeven geen behandeling.
3.6.
Waar de Gemeente in dit geding haar vorderingen uitsluitend erop heeft gebaseerd dat Van
Sundert jegens haar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst op de grond
dat Van Sundert heeft gehandeld in strijd met art. 3.9 AV en, naar hiervoor is overwogen,
dit beding nietig is, dienen de vorderingen van de Gemeente te worden afgewezen. De Hoge
Raad kan zelf de zaak afdoen door het vonnis van de rechtbank te bekrachtigen.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch van 8 september 2009;
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Breda van 23 mei 2007;
veroordeelt de Gemeente in de kosten van de procedure, tot op deze uitspraak aan de zijde
van Van Sundert begroot:
—
in hoger beroep op € 17.601;
—
in cassatie op € 6341,16 aan verschotten en € 2600 voor salaris.
Noot Naar boven
Auteur: L.C.A. Verstappen
1.
In deze zaak gaat het om de geldigheid van een beding opgenomen in een door een
gemeente met een aannemer gesloten koopovereenkomst van percelen grond, waarbij de
aannemer verplicht wordt met de kopers van door hem te bouwen woningen een koop-
aannemingsovereenkomst conform het model van het Garantie Instituut Woningbouw (GIW)
te sluiten. De kernvraag is of de verplichting om de koop-aannemingsovereenkomst
conform GIW-model te sluiten, geheel van tafel is omdat in dat model bedingen voorkomen
die in strijd met de wet zijn, of dat die verplichting wel toelaatbaar is, voor zover in de
modelovereenkomst bepalingen staan die niet in strijd met de wet zijn. Het gaat meer in
het bijzonder om twee leerstukken: deelbaarheid van verplichtingen en partiële nietigheid
(art. 3:41 BW). Zie over deze uitspraak ook: BR 2011, 137, besproken door M. Fokkema,
‗Hoge Raad zet niet-duurzame relatie tussen artikel 122 Woningwet en gebiedsontwikkeling
verder onder druk‘, BR 2011/129; JB 2011/163; RN 2011/92; AB 2011/330 m. nt. F.J. van
Ommeren; TBR 2011/158 m. nt. H.C.W.M. Moesker; R.J. Lucassen en M.J. Pesch:
‗Contracteren over bouwtechnische kwaliteit geoorloofd?‘, Gst. 2011/87 en 88.
2.
Art. 122 Woningwet bepaalt: ―De gemeente kan geen rechtshandelingen naar burgerlijk
recht verrichten ten aanzien van onderwerpen waarin bij of krachtens de algemene
maatregel van bestuur, bedoeld in artikel 2 is voorzien of die met betrekking tot het bouwen
bij of krachtens de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht zijn geregeld.‖ Het
Bouwbesluit (een algemene maatregel van bestuur gebaseerd op de Woningwet) betreft
onder meer technische voorschriften voor het uitvoeren van bouwwerken en bevat
minimumeisen. Achtergrond van art. 122 Woningwet is dat voor zover onderwerpen in het
Bouwbesluit zijn geregeld, gemeenten geen strengere eisen mogen stellen. Voor andere
468
onderwerpen geldt dat niet en mag de gemeente dus wel (strengere) eisen stellen. Heel
duidelijk is deze wetgeving niet. Vergelijk hierover de opmerkingen van H.C.W.M. Moesker
in zijn noot in TBR 2011/158: het is wel toegestaan om hogere kwaliteitseisen overeen te
komen mits wordt voldaan aan twee eisen: a) vrijwilligheid aan de zijde van de aannemer
en b) gelijkwaardigheid van beide partijen in het onderhandelingsproces. Er mag in het
onderhandelingsproces door de gemeente niets afgedwongen worden (vgl. ook
Kamerstukken II 1988/89, 20 066, nr. 9, p. 87 en Kamerstukken II, 2000/01, 27 581, nr.
3, p. 6.). Men kan vraagtekens plaatsen bij het realiteitsgehalte van deze twee
voorwaarden. Het GIW is overigens in 2010 opgeheven.
3.
De gemeente vordert de boete omdat de aannemer zich niet houdt aan de verplichting van
art. 3.9 AV om het GIW model te gebruiken. De aannemer stelt dat het beding nietig is
omdat het leidt tot toepasselijkheid van normen waaromtrent het Bouwbesluit al een
minimumregeling bevat. Er is in zijn visie sprake van nietigheid wegens strijd met de wet,
art. 3:40 lid 2 BW, waardoor de boete niet verschuldigd is. De rechtbank geeft de aannemer
gelijk, het hof de gemeente.
4.
De Hoge Raad casseert de hofuitspraak en bekrachtigt het vonnis van de rechtbank. Hij
oordeelt dat het bij de beoordeling van de nietigheid van het beding niet erom gaat of
onderdelen van de voorgeschreven modelovereenkomst zich voor splitsing in een geldig en
een nietig deel lenen, maar om beantwoording van de vraag of de bedongen verplichting tot
het sluiten van de modelovereenkomst zelf op de voet van art. 3:40 lid 2 BW nietig is
wegens strijd met art. 122 Woningwet: ―Het beding verplicht immers tot het sluiten van
koopovereenkomsten op voorwaarden die bij art. 122 Woningwet verboden onderwerpen
betreffen, ten aanzien van welke onderwerpen niet is gesteld of gebleken dat deze voor het
ongeoorloofde karakter van het beding van ondergeschikte betekenis zijn.‖ Met andere
woorden: de vraag is niet of het te gebruiken model in geldige en ongeldige onderdelen kan
worden gesplitst, maar of het bewuste beding zelf als het ware nog ‗levensvatbaar‘ is, in
aanmerking nemende de onderdelen van het voorgeschreven model, die de gemeente wel
geldig kon opleggen aan de aannemer. Met andere woorden: als de ‗ongeldige‘ onderdelen
van het voorgeschreven model van ondergeschikte betekenis zijn, dan raakt dat de
geldigheid van het beding als zodanig toch niet. Deze vraag raakt aan de problematiek van
de deelbaarheid van prestaties. De casus lijkt daarmee vlak langs de problematiek van de
partiële nietigheid te varen. Vgl. de nr. 2.11 van de conclusie van de A-G, die vindt dat de
verplichting tot het gebruik van een bepaalde modelovereenkomst onsplitsbaar is.
5.
De laatste zinsnede (‗dat deze voor het ongeoorloofde karakter van het beding van
ondergeschikte betekenis zijn‘) begrijp ik niet goed. Bedoeld zal zijn dat die ‗verboden
onderwerpen‘ voor het beding zelf (en niet voor het ongeoorloofde karakter van het
beding), van ondergeschikte betekenis zijn. Het beding is immers pas ongeoorloofd, als
geconstateerd wordt dat de ‗verboden‘ onderwerpen in het voorgeschreven model niet van
ondergeschikte betekenis zijn. Ik zou menen dat die vraag niet los gezien kan worden van
de te sluiten overeenkomsten. Anders geformuleerd: de ‗verboden onderwerpen‘ zijn van
ondergeschikte betekenis voor het beding als die onderwerpen van ondergeschikte
betekenis zijn in de te sluiten overeenkomsten overeenkomstig het voorgeschreven model.
6.
De uitzondering die de Hoge Raad formuleert (wel geldig als onderdelen ‗van
ondergeschikte betekenis zijn‘) lijkt echter een bijzondere vorm van partiële nietigheid toch
toe te staan, maar dan met een ander criterium dan dat van partiële nietigheid als bedoeld
in art. 3:41 BW. Als de verboden onderwerpen ―voor het ongeoorloofde karakter van het
beding‖ van ondergeschikte betekenis zijn, dan zal – zo lees ik daaruit met in mijn
achterhoofd art. 3:41 BW - het beding als zodanig niet meer ongeoorloofd zijn.
7.
Men vraagt zich voorts af waarom de Hoge Raad in deze laatste overweging een wat ander
criterium hanteert dan art. 3:41 BW, waarin als criterium voor het toestaan van partiële
geldigheid/nietigheid wordt gegeven de mate waarin het geldige deel, gelet op inhoud en
strekking van de handeling, niet in onverbrekelijk verband met het nietige deel van de
469
overeenkomst staat. Hij heeft al eerder aangegeven dat een beding partieel nietig kan zijn,
zie de conclusie van de AG, die verwijst naar HR 24 september 1999, LJN ZE0527, NJ
1999/737, m.nt. PAS.
8.
Beide criteria verschillen weliswaar, maar houden ook wel verband met elkaar.
Ondergeschikte onderwerpen zullen vanwege hun geringer belang minder snel in
onverbrekelijk verband met het geldige deel staan. Maar het belang van een onderwerp is
iets anders dan het verband tussen het onderwerp en de rest van de overeenkomst. Men
komt dan snel in vragen als: Zou de overeenkomst ook zijn gesloten als het verboden
beding er niet in had gestaan (vgl. ook HR 18 april 1941, NJ 1941, p. 940; Van der
Molen/Erven De Lange Klaasz)? Kan de overeenkomst zonder het verboden beding worden
uitgevoerd overeenkomstig de bedoelingen?
9.
Mijn interpretatie is dat de Hoge Raad in dit arrest het leerstuk van deelbaarheid van
prestaties met dat van partiële nietigheid tracht te combineren, al zegt hij dat niet met
zoveel woorden. Eerst moet worden bekeken of voor de toepassing van het leerstuk van de
partiële nietigheid sprake is van prestaties die kunnen worden gedeeld. Het gaat hier
immers om de verplichting om een model te gebruiken bij het sluiten van
vervolgovereenkomsten. Als dat model deels nietige bepalingen bevat, dan moet eerst
worden bekeken of de verboden bedingen ‗van ondergeschikte betekenis‘ zijn voor de te
sluiten overeenkomsten volgens dat model. Als dat niet het geval is, dan kan de verplichting
zelf niet nagekomen worden. Als dat wel het geval is, dan kan de verplichting wel
nagekomen worden omdat de verboden bedingen niet belangrijk genoeg zijn. In zoverre
aanvaardt de Hoge Raad dus wel de mogelijkheid dat de verplichting uit het beding toch
geldig kan zijn. Voorwaarde is dat het nietige deel van ondergeschikt belang is en dus
afgesplitst kan worden van het geldige deel.
10.
Stap twee is wat de gevolgen van de door de Hoge Raad bekrachtigde nietigheid van het
beding zijn. Voor die vraag is art. 3:41 BW wel relevant. Aan de hand van de in art. 3:41
BW neergelegde criteria zal immers moeten worden beoordeeld of de nietigheid van het
beding ook de rest van de overeenkomst tussen de gemeente en de aannemer meesleept in
de ondergang. De overeenkomst tussen gemeente en aannemer blijft voor het overige in
stand, voor zover dit, gelet op inhoud en strekking van de handeling, niet in onverbrekelijk
verband met het nietige beding staat, aldus art. 3:41 BW. Als gezegd is dat in deze zaak
niet in discussie geweest, dus we gaan er maar vanuit dat de koopovereenkomst voor het
overige in stand is gebleven, al was het alleen maar omdat de gevolgen van een volledige
nietigheid van deze overeenkomst desastreus kunnen zijn voor de particuliere huizenkopers
en hun hypothecaire financiers, die zich dan waarschijnlijk op mogelijk toepasselijke
derdenbeschermingsbepalingen zouden moeten beroepen. De doorverkoopovereenkomsten
en wellicht ook leveringen hebben immers al plaatsgevonden.
11.
Zowel de A-G als F.J. van Ommeren in zijn noot in AB 2011/330, wijzen erop dat het
gegeven de beperkingen die art. 122 Woningwet stelt aan het handelen van de gemeente,
het niet voor de hand ligt dat het aan de aannemer zou moeten worden overgelaten om te
bepalen welke bepalingen uit het verplicht voorgeschreven model wel en welke niet kunnen.
Dat zou immers bij partiële nietigheid het geval zijn. Dat is niet altijd even duidelijk
gegeven ook de wetsgeschiedenis, terwijl het een beoordeling is die als die achteraf
beschouwd verkeerd uitpakt, een boete verschuldigd doet zijn ten gunste van de gemeente.
Wanneer de aannemer ten onrechte van de geldigheid van bepaalde bedingen zou uitgaan,
leidt het ertoe dat hij zich zonder noodzaak jegens zijn kopers bindt aan voorzieningen die
hij eigenlijk niet wenst.
12.
Men vraagt zich ook af of conversie (art. 3:42 BW) hier een rol van betekenis kan hebben.
Van conversie is sprake als de strekking van een nietige rechtshandeling in een zodanige
mate aan die van een andere, als geldig aan te merken rechtshandeling beantwoordt, dat
aangenomen moet worden dat die andere rechtshandeling zou zijn verricht, indien van de
eerstgenoemde wegens haar ongeldigheid was afgezien. Haar komt dan de werking van die
470
andere rechtshandeling toe, tenzij dit onredelijk zou zijn jegens een belanghebbende die
niet tot de rechtshandeling als partij heeft meegewerkt. Vergelijk voor een voorbeeld HR 26
maart 1993, NJ 1993/329, waarin pas in cassatie een beroep op partiële nietigheid werd
gedaan. Deze vraag is volgens de Hoge Raad voorbehouden aan de feitenrechter.
13.
In het onderhavige geval is voorstelbaar dat wanneer men had geweten dat het beding
ongeldig was, men wel zou zijn overeengekomen het GIW model te gebruiken voor zover
het niet in strijd met de wet is, in het bijzonder het Bouwbesluit. Ook hier zal een rol spelen
de vraag hoe belangrijk de nietige onderdelen zijn geweest voor een van partijen en of de
overeenkomst ook zonder de nietige bepalingen uitgevoerd kan worden. Evenals de
nietigheid werken partiële nietigheid en conversie van rechtswege, al zal men daarop in de
praktijk wel een beroep moeten doen jegens de andere partij(en) bij de overeenkomst.
Uiteindelijk zal dan de rechter beoordelen of dat beroep stand houdt.
14.
Het concrete gevolg van deze uitspraak is dat de gemeente geen beroep kan doen op het
boetebeding en de boete door de aannemer dus niet verschuldigd is. Daar zal wel niemand
echt van wakker liggen.
Voetnoten
Voetnoten "Voorgaande uitspraak"
[1.] Zo heeft Van Sundert bij CvA (stuknr. 2), p. 6, verwezen naar ‗de publiekrechtelijke
voorschriften die er — uiterst fijnmazig — kunnen worden gesteld uit hoofde van de Won.w
en het Bouwbesluit en het daarmee samenhangende vergunningenregime‘ (cursivering
toegevoegd), terwijl hij in dat verband tevens heeft besproken HR 4 april 2003, AB
2004/60, welke uitspraak betrekking had op een privaatrechtelijke ‗toestemming‘ náást een
(publiekrechtelijke) (bouw)vergunning, en aldus niet op het in art. 122 Wonw bedoelde
Bouwbesluit, doch op een onderwerp waarin is voorzien in H.IV van de Won.w, zoals
bedoeld in art. 122, i.f. Won.w.
[2.] CvD (stuknr. 4), sub 2.
[3.] CvD (stuknr. 4), sub 2, i.f.
[4.] CvD (stuknr. 4), sub 3 (p. 2).
[5.] CvD (stuknr. 4), sub 3 (p. 3, 2e al.).
[6.] CvD (stuknr. 4), sub 3 (p. 3, 3e al., midden).
[7.] CvA (stuknr. 2), sub … (p. 3, 2e al., midden).
[8.] Zie aldus onder meer:
—
CvA(stuknr. 2), sub 11
—
CvD(stuknr. 4), sub 13.
[9.] CvD (stuknr. 4), sub 9, i.f.
[10.] CvA (stuknr. 2), sub 7, 2e al. (p. 7, i.f.).
[11.] CvD (stuknr. 4), sub 9; cf. ook: MvA (stuknr. 8), sub 6 (m.n. p. 9–11).
[12.] CvA (stuknr. 2), sub 11.
[13.] Zo o.m. in: CvA (stuknr. 2), sub 13 e.v.
[14.] dat de Gemeente overigens (slechts) baseert op het Convenant
Woningbouwafspraken 2005–2010 Provincie Noord-Brabant: zie CvR (stuknr. 3). sub 20 (+
33) + prod. 15.
[15.] Integendeel, Van Sundert heeft juist gesteld dat er ‗in de vrije markt volop
aanbieders [zijn] van waarborgen tegen insolventies‘ (CvA (stuknr. 2), sub 9) en hij heeft
gesteld dat hij aan de kopers bankgaranties heeft aangeboden.
[16.] Zie:— CvA (stuknr. 2), sub 7 (p. 8) (‗Een gelijkwaardig instituut dat
koop/aannemingsovereenkomsten aanbiedt is er — voor zover Van Sundert weet —
niet…‘);— CvD (stuknr. 4), sub 12 (‗…Van Sundert is geen gelijkwaardig instituut bekend
dat eveneens modellen aanreikt voor koopaannemingsovereenkomsten …‘).
[17.] De opmerkingen in CvR (stuknr. 3) sub 34, 39 (overigens in ander verband gemaakt
en met onduidelijke verwijzing naar 24) en 16 (eveneens in ander verband gemaakt)
kunnen niet als serieuze en gemotiveerde betwisting gelden.
471
[18.] Zie met name:— CvA (stuknr. 2), sub 11 (onder meer met verwijzing naar Hof
Amsterdam 31-3-2005, NJF 2005/260 (r.ov. 3.8));— CvD (stuknr. 4), sub 13.
[19.] Zie voor het beroep op de onredelijkheid van de keuze, náást het beroep op matiging
van de boete, ondermeer en met name:
—
CvA (stuknr. 2), sub 18 (p. 14, 3e + 4e al);
—
CvD (stuknr. 4), sub 17; 18,1e al, i.f.; 2e al, i.f.;
—
MvA (stuknr. 8), sub 13 (p. 16, 5e al, i.f.);
—
Pl.n.hb (stuknr. 10), sub 6 (p. 3–5, midden).
Voetnoten "Conclusie"
[1.] Rov. 3.1.a–3.1.i van het vonnis van de Rechtbank Breda van 23 mei 2007, van welke
feiten ook het hof blijkens rov. 4.1.1 van het bestreden arrest is uitgegaan.
[2.] Art. 3.9 AV luidt als volgt: ‗Voorzover op de onroerende zaak koopwoningen worden
gebouwd die zijn bestemd om te worden verkocht, is koper verplicht met de kopers van de
door hem te bouwen woningen een koopaannemingsovereenkomst te sluiten naar het
model van de Stichting Garantie Instuut Woningbouw (G.I.W.), of een gelijkwaardig
instituut, van welk instituut de koper bij de oplevering van de woningen aan de kopers
daarvan tevens een garantiecertificaat dient af te geven.‘
[3.] Het bestreden arrest dateert van 8 september 2009. De cassatiedagvaarding is op 8
december 2009 uitgebracht.
[4.] De bepaling is per 1 oktober 2010 (derhalve sedert het uitbrengen van de
cassatiedagvaarding) gewijzigd. Tot 1 oktober 2010 luidde de bepaling als volgt: ‗De
gemeente kan geen rechtshandelingen naar burgerlijk recht verrichten ten aanzien van de
onderwerpen waarin bij of krachtens de algemene maatregel van bestuur, bedoeld in artikel
2, en in hoofdstuk IV van deze wet is voorzien.‘ Ingevolge de Wet van 25 maart 2010, Stb
142 (zie voor de inwerkingtreding Stb. 231) luidt art. 122 Woningwet sedertdien als volgt:
‗De gemeente kan geen rechtshandelingen naar burgerlijk recht verrichten ten aanzien van
de onderwerpen waarin bij of krachtens de algemene maatregel van bestuur, bedoeld in
artikel 2, is voorzien of die met betrekking tot het bouwen bij of krachtens de Wet algemene
bepalingen omgevingsrecht zijn geregeld.‘
[5.] De art. 44 e.v. Woningwet zijn ingevolge de Wet van 25 maart 2010, Stb 142 (zie
voor de inwerkingtreding Stb. 231), met de overige bepalingen van hoofdstuk IV van de
Woningwet, per 1 oktober 2010 vervallen.
[6.] Zie voetnoot 5.
[7.] Deze bepaling is ingevolge de Wet van 25 maart 2010, Stb. 142 (zie voor de
inwerkingtreding per 1 oktober 2010 Stb. 231) tot art. 70l Woningwet vernummerd.
[8.] Het subonderdeel verwijst niet naar passages in de processtukken van Van Sundert
in de feitelijke instanties waarin Van Sundert concreet en pertinent heeft gesteld dat en
waarom de insolventiewaarborg en de arbitrageregeling betrekking hebben op onderwerpen
waarin hoofdstuk IV Woningwet voorziet. Dat Van Sundert zich in zijn beroep op art. 122
Woningwet niet uitdrukkelijk heeft beperkt tot een mogelijke interferentie met het
Bouwbesluit, volstaat in dat verband niet.
[9.] HR 14 maart 1929 (De Vries/Mechanicus), LJN: AG1822, NJ 1929, p. 1382, m.nt.
E.M. Meijers, waarover Jac. Hijma, Nietigheid en vernietigbaarheid van rechtshandelingen
(1988), p. 252.
[10.] HR 18 april 1941 (Van der Molen/ Erven De Lange Klaasz), NJ 1941, p. 940.
[11.] HR 16 november 1984 (Buena Vista), LJN: AG4903, NJ 1985/624, m.nt. CJHB.
[12.] Arrest Buena Vista, rov. 3.
[13.] HR 24 september 1999, LJN: ZE0527, NJ 1999/737, m.nt. PAS, rov. 3.4 en 3.5.
[14.] Vgl. HR 24 september 1999, LJN ZE0527, NJ 1999/737, m.nt. Stein, rov. 3.4: ‗(…)
Voor de beantwoording van de vraag of een beding waaraan een ongeoorloofde voorwaarde
is verbonden geldig dan wel nietig is, moet dat beding met inachtneming van art. 3:40 BW
in zijn geheel worden beoordeeld. In aanmerking genomen dat het ongeoorloofde karakter
472
van de voorwaarde berust op strijd met een verdragsbepaling die strekt ter bescherming
van de werknemers, moet worden aangenomen, en heeft klaarblijkelijk ook de Rechtbank
aangenomen, dat hier overeenkomstig de gedachte die tot uitdrukking komt in art. 3:40 lid
2, sprake is van vernietigbaarheid uitsluitend ingevolge een beroep van de werknemers en
dat, wanneer van de zijde van de werknemers op deze grond voor vernietiging een beroep
wordt gedaan ingeval een staking heeft plaatsgevonden, zulks niet tot het ongerijmde
gevolg kan leiden dat, evenals wanneer de voorwaarde wél als geoorloofd zou zijn
aangemerkt, geen uitkering verschuldigd is.‘ Zie voorts bijv. Asser/Hartkamp-Sieburgh 6-
III* (2010), nr. 647; V. van den Brink, Dwingend karakter van afd. 6.5.3, de
vernietigbaarheid van bedingen, in: B. Wessels, R.H.C. Jongeneel, M.L. Hendrikse (red.),
Algemene voorwaarden (2006), p. 79, F.J. Sandee, Algemene voorwaarden en
Fabrikatenkoop (1995), p. 143.
[15.] M.B.M. Loos, Algemene voorwaarden (2001), p. 113.
[16.] Het wordt in het algemeen wel als een bezwaar van partiële nietigheid gezien dat
een contractspartij in de verleiding kan komen om (vanuit de gedachte ‗baat het niet, dan
schaadt het niet‘) in strijd met de wet bepaalde voorzieningen te bedingen, in de
wetenschap dat die voorzieningen, als zij zullen worden aangevochten, alsnog met de
wettelijke maatstaven in overeenstemming zullen worden gebracht; vgl. Asser/Hartkamp-
Sieburgh 6-III* (2010), nr. 647.
[17.] Vgl. in dit verband art. 1.1 Garantie- en waarborgregeling voor eengezinshuizen
E.2003, overgelegd als prod. 4 bij de conclusie van antwoord: ‗De ondernemer neemt op
zich de huizen, die zijn ingeschreven in het Register van ingeschreven woningen, te bouwen
of te leveren en te garanderen en te doen waarborgen zoals hierna is bepaald.‘ Zie ook de
introductie op p. 3: ‗Deze ondernemers (de bij het GIW aangesloten ondernemers; LK)
worden door het GIW verplicht een landelijk modelcontract te gebruiken, waarin de rechten
en plichten van partijen evenwichtig zijn afgewogen.‘
[18.] Vgl. HR 26 januari 1990 (Staat/Windmill), LJN: AC0965, NJ 1991/393, m.nt. MS, rov.
3.2: ‗(…) Het gaat hier om de vraag of de overheid, ingeval haar bij een publiekrechtelijke
regeling ter behartiging van zekere belangen bepaalde bevoegdheden zijn toegekend, die
belangen ook mag behartigen door gebruik te maken van haar in beginsel krachtens het
privaatrecht toekomende bevoegdheden, zoals aan het eigendomsrecht ontleende
bevoegdheden, de bevoegdheid overeenkomsten naar burgerlijk recht te sluiten of de
bevoegdheid een vordering op grond van een jegens haar gepleegde onrechtmatige daad bij
de burgerlijke rechter in te stellen. Wanneer de betrokken publiekrechtelijke regeling daarin
niet voorziet, is voor de beantwoording van deze vraag beslissend of gebruik van de
privaatrechtelijke bevoegdheden die regeling op onaanvaardbare wijze doorkruist. Daarbij
moet o.m. worden gelet op inhoud en strekking van de regeling (die mede kan blijken uit
haar geschiedenis) en op de wijze waarop en de mate waarin in het kader van die regeling
de belangen van de burgers zijn beschermd, een en ander tegen de achtergrond van de
overige geschreven en ongeschreven regels van publiek recht. Van belang is voorts of de
overheid door gebruikmaking van de publiekrechtelijke regeling een vergelijkbaar resultaat
kan bereiken als door gebruikmaking van de privaatrechtelijke bevoegdheid, omdat, zo
zulks het geval is, dit een belangrijke aanwijzing is dat geen plaats is voor de
privaatrechtelijke weg.‘
[19.] Vgl. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* (2010), nr. 573: ‗Indien de stipulator door de
niet-nakoming van de promissor jegens de derde schade lijdt, zal hij jegens de promissor
een vordering tot vergoeding daarvan hebben. Vgl. Houwing onder HR 2 februari 1951, NJ
1951/540. De schade van de derde kan hij uiteraard niet vorderen (…).‘
473
NJ 2011/574: Algemene voorwaarden aanvaard?; bijsluiting voorwaarden bij
offertes; omstandigheden geval; gerechtvaardigd vertrouwen?
Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 2 december 2011
Magistraten:
Mrs. E.J. Numann, A.M.J. van Buchem-Spapens, W.A.M. van Schendel, C.A. Streefkerk,
W.D.H. Asser
Zaaknr: 10/01596
Conclusie: A-G Wissink
LJN: BT6684
Noot: - Roepnaam: Linthorst Installatiebedrijf/Echoput Beheer
Wetingang: BW art. 6:217
Essentie
Algemene voorwaarden aanvaard?; bijsluiting voorwaarden bij offertes; omstandigheden
geval; gerechtvaardigd vertrouwen?
Bij de in cassatie tot uitgangspunt te nemen feitelijke gang van zaken, kunnen de in het
cassatiemiddel aangevoerde omstandigheden, indien deze juist worden bevonden,
meebrengen dat de opdrachtnemer erop mocht vertrouwen dat de Algemene
Leveringsvoorwaarden Installerende bedrijven (ALIB ‘92) door de opdrachtgevers waren
aanvaard. Daarbij wordt in het bijzonder in aanmerking genomen dat, wanneer tijdens de
uitvoerige onderhandelingen tussen deze professionele partijen door opdrachtnemer in haar
offertes steeds is verwezen naar haar algemene voorwaarden en door haar bij de (na
diverse wijzigingen aanvaarde) offerte van 7 oktober 2005 (en bij eerdere offertes) de
algemene voorwaarden zijn bijgesloten, zonder dat opdrachtgevers op een en ander
afwijzend hebben gereageerd, zulks in de gegeven omstandigheden kan betekenen dat de
opdrachtnemer erop mocht vertrouwen dat de algemene voorwaarden door de
opdrachtgever c.s. zijn geaccepteerd.
Samenvatting
Eiseres tot cassatie, Linthorst, en verweersters in cassatie, Echoput c.s., hebben een
overeenkomst gesloten, op grond waarvan Linthorst installatiewerkzaamheden heeft
verricht voor het door Echoput c.s. te realiseren restaurant en hotel. In de aanloop naar het
sluiten van deze overeenkomst heeft Linthorst een aantal offertes uitgebracht. In de offerte
van 12 april 2005 is vermeld dat de Algemene Leveringsvoorwaarden Installerende
bedrijven (ALIB ‘92) van toepassing zijn. Op 7 oktober 2005 heeft Linthorst een
‗opdrachtbevestiging‘ toegestuurd. Nadat daarop diverse wijzigingen zijn aangebracht, is de
opdrachtbevestiging ondertekend. In de opdrachtbevestiging is geen verwijzing naar de
ALIB ‘92 opgenomen, doch is wel verwezen naar de offerte van 12 april 2005. Echoput c.s.
hebben Linthorst aansprakelijk gesteld voor de als gevolg van een lekkage ontstane schade
en haar gedagvaard voor de rechtbank. Linthorst heeft met een beroep op het in de ALIB
‘92 opgenomen arbitraal beding, bij incident gevorderd Echoput c.s. niet-ontvankelijk te
verklaren. De rechtbank heeft de vordering afgewezen en zich bevoegd geacht van het
geschil kennis te nemen. Het hof heeft het vonnis bekrachtigd, waartoe het heeft
geoordeeld dat de ALIB ‘92 niet van toepassing zijn. Hiertegen richt zich het cassatieberoep.
Wanneer tijdens de uitvoerige onderhandelingen tussen deze professionele partijen door
Linthorst in haar offertes steeds is verwezen naar haar algemene voorwaarden en door haar
bij de offerte van 7 oktober 2005 (en bij eerdere offertes) de algemene voorwaarden zijn
bijgesloten, zonder dat Echoput c.s. op een en ander afwijzend hebben gereageerd, kan
zulks in de gegeven omstandigheden betekenen dat Linthorst erop mocht vertrouwen dat de
algemene voorwaarden door Echoput c.s. zijn geaccepteerd. Het hof heeft in het licht
daarvan hetzij onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang, hetzij, anders dan het
had behoren te doen, niet al de door Linthorst aangevoerde omstandigheden in hun
onderlinge samenhang kenbaar bij zijn oordeel betrokken. Daarom is zijn oordeel
onvoldoende gemotiveerd.
Partij(en)
474
H. Linthorst Installatiebedrijf B.V., te Apeldoorn, eiseres tot cassatie, adv.: mr. J. van
Duijvendijk-Brand,
tegen
1.
Echoput Beheer B.V.,
2.
Restaurant ‗De Echoput‘ B.V., beide gevestigd te Hoog Soeren, gemeente Apeldoorn,
verweersters in cassatie, adv.: mr. E.H. van Staden ten Brink.
Voorgaande uitspraak
Hof:
4. De motivering van de beslissing in het hoger beroep
4.1.
Het gaat in deze zaak om het volgende. Linthorst heeft in opdracht van Echoput c.s.
installatiewerkzaamheden verricht in verband met een voor Echoput c.s. te realiseren
(vernieuwd) restaurant en een nieuw te bouwen hotel. Door Linthorst is hiervoor een aantal
offertes uitgebracht. Een offerte, gedateerd 12 april 2005, vermeldt op blz. 8 onder meer:
‗Op deze aanbieding zijn de Algemene Leveringsvoorwaarden Installerende bedrijven (ALIB
'92) van toepassing.‘
Op 7 oktober 2005 heeft Linthorst aan Echoput c.s. een opdrachtbevestiging doen
toekomen, waarop is vermeld:
‗Hierbij doen wij u een opdrachtbevestiging toekomen voor het leveren, monteren en
bedrijfsklaar opleveren van de werktuigbouwkundige installatie betreffende bovengenoemd
project, een en ander volgens onze offerte no. 04.1610/D d.d. 12 april 2005 en uw gesprek
met Linthorst van 12 mei 2005‘
Op 26 oktober 2005 is dit stuk tussen H. Linthorst van Linthorst en P. en C. Klosse van
Echoput c.s. besproken. Een kopie van het stuk is vervolgens namens Echoput c.s.
ondertekend.
4.2.
Het tegen het vonnis in het incident van 24 december 2008 gerichte hoger beroep, dat door
de rechtbank bij tussenvonnis van 28 januari 2009 is opengesteld, is gericht tegen afwijzing
van de incidentele vordering van Linthorst en betreft de bevoegdheid van de rechtbank om
van de vorderingen van Echoput c.s. kennis te nemen.
Met de grieven I en II betoogt Linthorst dat de burgerlijke rechter niet bevoegd is, nu
tussen partijen een arbitraal beding is overeengekomen, dat is opgenomen in de door
Linthorst gehanteerde algemene voorwaarden (ALIB '92 voorwaarden).
4.3.
Het hof stelt het volgende voorop. Ingevolge artikel 1021 Rv. wordt een overeenkomst van
arbitrage bewezen door een geschift, waarbij voldoende is een geschift dat in arbitrage
voorziet of dat verwijst naar algemene voorwaarden welke in arbitrage voorzien en dat door
of namens de wederpartij uitdrukkelijk of stilzwijgend is aanvaard.
In dit geval beroept Linthorst zich erop dat tussen partijen wilsovereenstemming bestond
over de toepasselijkheid van de door Linthorst gehanteerde algemene voorwaarden (ALIB
'92-voorwaarden) waarvan artikel 72 bepaalt dat elk geschil tussen installateur en
opdrachtgever met uitsluiting van de gewone rechter zal worden beslist door de Raad van
Arbitrage voor de metaalnijverheid en- handel.
De vraag of algemene voorwaarden — door aanbod en aanvaarding — van toepassing zijn
geworden, moet worden beantwoord aan de hand van de artikelen 3:33 en 3:35 BW (vgl.
HR 21 september 2009, NJ 2009/50). Nu Echoput c.s. betwist dat zij de toepassing van de
algemene voorwaarden heeft willen aanvaarden, komt het derhalve erop aan of Linthorst in
de gegeven omstandigheden uit de verklaringen of gedragingen van Echoput c.s.
redelijkerwijs heeft mogen begrijpen dat Echoput c.s. de toepasselijkheid van die algemene
voorwaarden heeft aanvaard (art. 3:35 BW).
4.4.
Linthorst heeft zich bij pleidooi erop beroepen dat partijen op 12 mei 2005 mondeling
overeenstemming hebben bereikt op basis van de offerte van 12 april 2005, waarin de
475
onder 4.1 weergegeven verwijzing naar de ALIB '92-voorwaarden staat. De Echoput c.s.
hebben deze stellingen betwist.
4.5.
Naar het oordeel van het hof gaat het bij deze, eerst bij pleidooi aangevoerde, stelling van
Linthorst om een nieuwe grief waarvoor in dit stadium van het geding geen plaats meer is
(vgl. HR 20 juni 2008, NJ 2009/21; HR 19 juni 2009, LJN: BI8771 (NJ 2010/154; red.)).
Ten overvloede overweegt het hof dat de desbetreffende bij pleidooi aangevoerde stellingen
moeten worden verworpen. Van de zijde van de Echoput c.s. is door C. Klosse tijdens het
pleidooi verklaard dat bij de bespreking met Linthorst op 15 juni 2005 in het geheel geen
overeenstemming bestond, maar dat deze bespreking juist werd gevoerd omdat bij de
Echoput c.s. onvrede bestond over de gang van zaken, nu de gewijzigde bouwvergunning
niet tot een aanpassing van de prijs van het door Linthorst geoffreerde had geleid.
Ook uit de door Linthorst in dit verband genoemde omstandigheid dat het verslag van het
op 12 juni 2005 gehouden bouwteamoverleg vermeldt dat men contractueel met Linthorst
in grote lijnen rond was, kan de door Linthorst gestelde (definitieve) wilsovereenstemming
nog niet worden afgeleid, ook al omdat partijen na 12 juni 2005 zijn blijven
dooronderhandelen (zie ook hierna onder 4.7). Van enige betaling aan Linthorst vóór
ondertekening van de opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005 is niet gebleken. Ten slotte
wijst, zoals Echoput c.s. ten pleidooie ook hebben aangevoerd, de e-mail van 1 juli 2005
van P. Klosse aan M. Broekmaat van Van den Belt (cc verstuurd aan o.a. K. Stroeve van
Linthorst) nog niet erop dat tussen partijen voordien reeds definitief een overeenkomst tot
stand was gekomen. Het daarin genoemde meer- en minderwerk betrof, aldus de Echoput
c.s., het werk van Van den Belt en niet werk van Linthorst, terwijl die e-mail vermeldt dat
met Linthorst nog geen gesprek is geweest over de contractstukken en het gesprek
daarover is gepland op 7 juli 2005. Dat, zoals Linthorst stelt, Linthorst eind juni 2005 reeds
een aanvang zou hebben gemaakt met werkzaamheden, maakt nog niet dat tussen partijen
overeenstemming bestond over de opdracht en (in het bijzonder) de voorwaarden
waaronder die zou worden uitgevoerd.
De slotsom is dat er niet van kan worden uitgegaan dat tussen partijen reeds op 12 mei
2005 mondeling overeenstemming is bereikt over de op basis van de offerte van 12 april
2004 aan Linthorst te verlenen opdracht.
4.6.
Daarnaast heeft Linthorst aangevoerd dat met de Echoput c.s. door aanvaarding van de
opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005, overeenstemming is bereikt over de gelding van
het in de door Linthorst gehanteerde algemene voorwaarden opgenomen arbitraal beding.
4.7.
Het hof overweegt als volgt. Het als ‗opdrachtbevestiging‘ aangeduide stuk van 7 oktober
2005 moet als een nieuwe offerte worden aangemerkt, die vervolgens, pas nadat daarop
diverse wijzigingen (op vrijwel iedere bladzijde zijn met de hand een of meer wijzigingen
van en aanvullingen op de getypte tekst aangebracht) waren aangebracht, door de Echoput
c.s. is aanvaard. De te beantwoorden vraag is dan of Linthorst in de gegeven
omstandigheden uit de aanvaarding van dit stuk gerechtvaardigd erop mocht vertrouwen
dat door de Echoput c.s. ook de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden was
aanvaard. Naar het oordeel van het hof is dit niet het geval. De opdrachtbevestiging zelf
bevat geen verwijzing naar algemene voorwaarden, maar slechts een verwijzing naar de
offerte van 12 april 2005. Linthorst heeft ter gelegenheid van het pleidooi weliswaar
verklaard dat hij denkt bij de besprekingen op 12 mei 2005 en 26 oktober 2005 te hebben
gezegd dat de algemene voorwaarden toepasselijk zouden zijn, maar hij heeft desgevraagd
ook ter zitting verklaard dat hij dit niet gebruikelijk doet. Van de zijde van Echoput c.s. is
betwist dat toepasselijkheid van de algemene voorwaarden toen aan de orde is gekomen.
Nu door Linthorst op dit punt geen bewijs is aangeboden, gaat het hof ervan uit dat dit in
dit geval tussen partijen ook niet is gebeurd. De enkele verwijzing naar de offerte van 12
april 2004 vestigt de aandacht niet op de in die offerte opgenomen verwijzing naar de
algemene voorwaarden van Linthorst. De ‗opdrachtbevestiging‘ van 7 oktober 2005
belichaamt de gehele overeenkomst, op welk stuk door Echoput c.s. op 26 oktober 2005
bovendien nog diverse wijzigingen zijn aangebracht voordat deze door Echoput c.s. toen
werd aanvaard en ondertekend. Onder deze omstandigheden mocht Linthorst uit de
476
ondertekening van de ‗opdrachtbevestiging‘ van 7 oktober 2005 in de gegeven
omstandigheden dan ook redelijkerwijs niet begrijpen dat Echoput c.s. daarmee tevens de
toepasselijkheid van de algemene voorwaarden en het daarin opgenomen arbitragebeding
hebben aanvaard.
Gelet op de omstandigheden dat de offerte van 7 oktober 2005 geen verwijzing naar de
algemene voorwaarden bevat en toepasselijkheid van die voorwaarden tussen partijen ook
niet ter sprake is gebracht, mocht Linthorst uit enkele bijsluiting van die algemene
voorwaarden redelijkerwijze nog niet begrijpen dat Echoput c.s. de toepasselijkheid van die
voorwaarden heeft willen aanvaarden. Het aanbod van Linthorst om te bewijzen dat deze
voorwaarden — zoals door Echoput c.s. is betwist — bij het stuk van 7 oktober 2005 waren
gevoegd en op 26 oktober 2005 weer aan H. Linthorst met de opdrachtbevestiging zijn
geretourneerd en dat ook bij de eerdere offertes steeds algemene voorwaarden waren
bijgesloten, is derhalve niet terzake dienend, zodat het hof daaraan voorbij zal gaan. De
grieven I en II falen derhalve.
5. Slotsom
De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.
Als de in het ongelijk gestelde partij zal Linthorst in de kosten van het hoger beroep worden
veroordeeld.
6. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Zutphen van 24 december 2008;
veroordeelt Linthorst in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde
van Echoput c.s. begroot op € 2682 voor salaris van de advocaat overeenkomstig het
liquidatietarief en op € 313 voor griffierecht.
Cassatiemiddel:
Klachten
Klacht 1
1
In rov. 4.4 overweegt het hof dat Linthorst zich bij pleidooi erop beroepen heeft dat partijen
op 12 mei 2005 mondeling overeenstemming hebben bereikt op basis van de offerte van 12
april 2005, waarin naar de ALIB '92 voorwaarden is verwezen, welke stellingen door
Echoput zijn betwist, waarna het hof in rov. 4.5 vervolgt dat het bij deze, voor het eerst bij
pleidooi aangevoerde, stelling van Linthorst om een nieuwe grief gaat, waarvoor in dit
stadium van het geding geen plaats meer is (waarbij het hof verwijst naar HR 20 juni 2009,
NJ 2009/21 en HR 19 juni 2009, LJN: BI8771 (NJ 2010/154; red.)).
Geen nieuwe grief
1.1
Dat voornoemde stelling een nieuwe grief oplevert, berust op een onbegrijpelijke, namelijk
te beperkte, uitleg van de grieven I en II van Linthorst. Het hof duidt deze grieven eerder
(namelijk in rov. 4.2 van zijn arrest) terecht ruim, te weten als inhoudend het betoog dat de
burgerlijke rechter niet bevoegd is nu tussen partijen een arbitraal beding is
overeengekomen, dat is opgenomen in de door Linthorst gehanteerde algemene
voorwaarden (ALIB '92 voorwaarden). Het arrest is dus ook innerlijk tegenstrijdig. In haar
memorie van grieven[1.] schetst Linthorst de kern van het geschil als de vraag of de offerte
van 12 april 2005 en de opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005 (in samenhang bezien)
een geschrift in de zin van art. 1021 Rv inhouden. Linthorst heeft in haar memorie van
grieven tevens op de relevantie van het gesprek tussen partijen op 12 mei 2005
gewezen.[2.] Waar Linthorst (ook) in hoger beroep steeds het standpunt heeft ingenomen
dat het stuk van 7 oktober 2005 een opdrachtbevestiging behelsde, liet die stelling de
mogelijkheid open dat de feitelijke overeenstemming op een eerdere datum dan in oktober
2005, bijvoorbeeld 12 mei 2005, tot stand was gekomen en diende Echoput daarop dus
bedacht te zijn. De stelling tijdens pleidooi dat inderdaad reeds op 12 mei 2005 al
477
overeenstemming was bereikt (mondelinge overeenkomst) is dus te beschouwen als een
nadere uitwerking van een reeds eerder bij memorie van grieven ingenomen stelling die
onder het bereik van de hoofdgrief valt, zoals ook de advocaat van Linthorst tijdens het
pleidooi naar voren heeft gebracht.[3.] Dat grief I en grief II niet expliciet melding maken
van rov. 2.1 van het vonnis van de rechtbank van 24 december waarin de rechtbank
overwoog dat partijen in oktober 2005 een overeenkomst hebben gesloten, staat daaraan
niet in de weg, nu dat oordeel van de rechtbank onmiskenbaar betrekking heeft op de
schriftelijke (vastlegging van de) overeenkomst en uit de toelichting op de grieven (zie
hiervoor, alsmede de voetnoten 1 en 2) blijkt dat Linthorst zich op het standpunt heeft
gesteld dat reeds daarvoor mondeling overeenstemming is bereikt.
Ondubbelzinnige toestemming dat (nieuwe) grief in de rechtsstrijd in hoger beroep
wordt betrokken
1.2
Met juistheid stelt het hof voorop dat, als voornoemde stelling van Linthorst een nieuwe
grief oplevert, daar in beginsel geen rekening meer mee kan worden gehouden. Niettemin
geeft 's hofs oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting, of is dit oordeel in het licht van
de inhoud van de gedingstukken (met name het proces-verbaal van de zitting op 11
november 2009)[4.] onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Op de door het hof bedoelde,
in beginsel strakke, regel wordt immers een uitzondering aanvaard indien de wederpartij
ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de nieuwe grief alsnog in de rechtsstrijd in hoger
beroep wordt betrokken. Die toestemming hoeft niet uitdrukkelijk te worden gegeven, maar
kan besloten liggen in verklaringen of gedragingen van geïntimeerde, bijvoorbeeld in het
zonder voorbehoud verweer voeren tegen een voor het eerst bij pleidooi in appel naar voren
gebrachte grief. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting op 11 november 2009 blijkt dat
Echoput geen bezwaar heeft gemaakt tegen het in de rechtsstrijd betrekken van de
(nieuwe) grief. Verder blijkt uit ditzelfde proces-verbaal van de terechtzitting op 11
november 2009[5.] dat Echoput tegen de grief zonder voorbehoud verweer heeft gevoerd.
De advocaat van Echoput heeft immers verklaard:[6.] ‗Ik weet niet of de werkzaamheden al
in september zijn gestart, dat is ook niet relevant. De nota's zijn niet betaald voor de
ondertekening. Op pagina 3 van de pleitnota van mr. Werker wordt gesteld dat er sprake is
van een mondelinge opdracht om overeenkomstig de offerte van 12 april 2005 verder te
gaan. Dit is onjuist. Er was duidelijk geen sprake van overeenstemming.‘ Indien het hof
deze uitlatingen van de advocaat van Echoput niet heeft aangemerkt als het voeren van
verweer zonder behoud tegen de (nieuwe) grief over de totstandkoming van een
mondelinge overeenkomst op 12 mei 2005, is dat oordeel zonder nadere (ten dezen
ontbrekende) motivering, onbegrijpelijk.
Klacht 2
2
Na eerst te hebben overwogen zoals hiervoor in onderdeel 1 van klacht 1 weergegeven,
overweegt het hof in rov. 4.5 in aansluiting daarop (‗ten overvloede‘)[7.] dat de
desbetreffende bij pleidooi aangevoerde stellingen van Linthorst verworpen dienen te
worden. Aan enkele in de betreffende rechtsoverweging opgesomde omstandigheden
verbindt het hof de conclusie dat er niet van kan worden uitgegaan dat tussen partijen
reeds op 12 mei 2005 mondeling overeenstemming is bereikt over de op basis van de
offerte van 12 april 2005[8.] uit te voeren opdracht. Naar Linthorst meent, geeft dat
oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is het niet voldoende (begrijpelijk)
gemotiveerd. Zijn oordeel dat er niet van kan worden uitgegaan dat sprake is geweest van
een mondelinge overeenkomst op 12 mei 2005, baseert het hof (met name) op
omstandigheden die niet zijn komen vast te staan. De feiten en omstandigheden die wel zijn
komen vast te staan en die Linthorst (ook) ten grondslag heeft gelegd aan zijn stelling dat
op 12 mei 2005 een mondelinge overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen,
vormen (mede) de (deels hypothetisch) feitelijke grondslag voor de hierna te formuleren
klacht dat 's hofs oordeel rechtens onjuist is, althans niet van een toereikende motivering
voorzien. De volgende feiten en omstandigheden kunnen als vaststaand worden
aangemerkt:
478
— (1)
In de periode 13 augustus 2004 t/m 12 april 2005 is een vijftal offertes uitgebracht. In alle
offertes is naar de ALIB voorwaarden verwezen. Echoput heeft nooit tegen de
toepasselijkheid van de voorwaarden geprotesteerd, noch de toepasselijkheid expliciet
afgewezen, noch de eigen voorwaarden van toepassing verklaard.[9.] Op alle offertes
behalve de eerste twee, staat duidelijk vermeld dat de offerte de voorgaande offerte
vervangt.[10.] In de opdrachtbevestigingen van 15 juni 2005 en 7 oktober 2005 staat niet
vermeld dat de offerte van 12 april 2005 is vervallen. Integendeel naar die offerte wordt
juist uitdrukkelijk verwezen.[11.]
— (2)
Op 12 mei 2005 vindt een gesprek plaats tussen Linthorst en Echoput (de heer en mevrouw
Klosse) over de offerte van 12 april 2005.
— (3)
Op 28 mei 2005 (derhalve 2 weken na het gesprek tussen partijen) vindt het 1e
bouwteamoverleg plaats. Van dat overleg is een verslag gemaakt. Namens Echoput was
mevrouw C. Klosse aanwezig, namens Linthorst de heer K. Stroeve, K. Stroeve meldt
blijkens het verslag dat de opdrachtbevestiging van Linthorst nog niet bij Echoput Beheer is,
maar dat eind week 22 de contractstukken verstuurd zullen worden.[12.]
— (4)
De schriftelijke opdrachtbevestiging werd op 15 juni 2005 (dat is half week 24) door
Linthorst aan Echoput verstuurd. Deze opdrachtbevestiging[13.] is geheel identiek aan de
offerte van 12 april 2005 op één punt na: in afwijking van de offerte wordt thans
uitdrukkelijk op p. 6 van de opdrachtbevestiging vermeld dat de warmtekracht module niet
tot de opdracht behoort en dat daarvoor een leasecontract zal worden afgesloten. De
bedragen die voor de diverse werkzaamheden zijn vermeld zijn gelijk aan die van de offerte
van 12 april 2005 met uitzondering van de post ‗verwarmingsinstallaties‘; die komt door het
wegvallen van de warmtekracht module op een (veel) lager bedrag uit. Linthorst heeft
daarop gewezen en deze stelling is door Echoput niet gemotiveerd betwist.[14.]
— (5)
Op 5 juli 2005 heeft Linthorst een aanvang gemaakt met de werkzaamheden.[15.] Deze
werkzaamheden zijn (kennelijk met instemming van Echoput)[16.] gefactureerd op 29
september 2005 (factuurnr. 506107) met de vermelding dat het hier de 2e termijn betreft
die verschuldigd is bij aanvang van de werkzaamheden en met verwijzing naar de
opdrachtbevestiging van 15 juni 2005. Volgens de factuur geldt een (gebruikelijke)
betalingstermijn van 30 dagen. Deze factuur is tezamen met enkele andere facturen (tijdig)
door Echoput voldaan en op de rekening van Linthorst bijgeschreven.[17.]
— (6)
Op 7 juli 2005 heeft nog een gesprek plaatsgevonden tussen partijen. P. Klosse (Echoput)
merkt daarover in de mail van 1 juli 2005 op: ‗er is nog geen bespreking geweest met
Linthorst over de contractstukken; gesprek daarover is gepland op 7 juli a.s.‘[18.].
— (7)
Het verslag van het 5e bouwteamoverleg d.d. 12 juli 2005 (en dus niet juni 2005 zoals het
hof in rov. 4.5 tot tweemaal toe abusievelijk vermeldt) maakt melding van het feit dat de
contracten nog niet rond zijn, met de toevoeging ‗Linthorst is in grote lijnen rond.
Hollander[19.] heeft op woensdag 13 juli a.s. een afspraak hierover‘[20.].
— (8)
De opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005[21.] bevat exact dezelfde bedragen voor de
diverse werkzaamheden als de opdrachtbevestiging van 15 juni 2005 en ook het
totaalbedrag is daaraan geheel gelijk.[22.]
Totstandkoming van een (aannemings)overeenkomst
2.1
Tegen de achtergrond van de hiervoor opgesomde rechtens vaststaande feiten, geeft het
oordeel van het hof in rov. 4.5, dat niet is komen vast te staan dat partijen op 12 mei 2005
(althans vóór de ondertekening van de opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005) mondeling
overeenstemming hebben bereikt over de op basis van de offerte van 12 april 2005 aan
Linthorst te verlenen opdracht, blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Bij een mondelinge
479
overeenkomst (al dan niet op basis van een eerder schriftelijk stuk, zoals een offerte) komt
het evenzeer aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan de door hen
gebezigde bewoordingen (en gedragingen) mochten toekennen en op hetgeen zij te dien
aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.[23.] De redenering van het hof
komt er — in de kern genomen — op neer dat van een overeenkomst op basis van de
offerte van 12 april 2005 geen sprake kan zijn zolang over de contractstukken nog
gesproken wordt en er — wat het hof noemt — nog verder wordt ‗onderhandeld‘. Het hof
miskent daarmee dat een overeenkomst niet steeds tot stand komt via het strikte schema
aanbod/gevolgd door aanvaarding, met name niet bij aannemingsovereenkomsten.
Denkbaar is ook dat de onderhandelingen zijn geopend met een aanbod van een der
partijen, dat door de andere partij niet is aanvaard, doch door beiden als grondslag voor
verdere besprekingen is gebruikt.[24.] Het hof lijkt er voorts aan voorbij te zien dat de
vorming van een zogenaamd bouwteam (mede) als een contractuele relatie kan worden
aangemerkt,[25.] hetgeen te meer het geval zal zijn indien, zoals hier, na de formatie van
het bouwteam (doch voor de ondertekening van de opdrachtbevestiging door de
opdrachtgever) reeds werkzaamheden door de aannemer zijn verricht en deze
werkzaamheden met instemming van de opdrachtgever aan hem zijn gefactureerd (en
vervolgens ook zijn betaald). Binnen een dergelijke constellatie van een
aannemingsovereenkomst is denkbaar (en niet ongebruikelijk) dat na de totstandkoming
van de overeenkomst partijen in onderling overleg nog tot aanpassingen komen. Dat laatste
betekent niet dat er dan (achteraf bezien) nog geen overeenkomst was.[26.] Waar het hof
kennelijk een ander uitgangspunt hanteert, geeft zijn oordeel blijk van een onjuiste
rechtsopvatting.
Totstandkoming van de onderhavige overeenkomst
2.2
Indien het hof het vorenstaande niet heeft miskend, maar heeft geoordeeld dat de
vaststaande feiten en omstandigheden in dit geval onvoldoende zijn om daaruit de conclusie
te kunnen trekken dat er tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen op basis
van de offerte van 12 april 2005, is dat oordeel allereerst onvoldoende gemotiveerd. Waar
de stellingen die hiervoor achter 4) en 8) zijn weergegeven over de gelijkluidendheid van de
opdrachtbevestigingen aan de offerte van 12 april 2005 als essentiële stellingen van
Linthorst zijn aan te merken, had het hof daaraan niet zonder enige motivering voorbij
mogen gaan. Daarnaast is het oordeel (ook) om redenen als hierna vermeld onvoldoende
begrijpelijk gemotiveerd.
2.2.1
Uit de hiervoor onder 2 weergegeven vaststaande feiten en omstandigheden blijkt
onmiskenbaar dat er een onderscheid kan worden gemaakt tussen enerzijds het pure
offerte-stadium en anderzijds de uitvoeringsfase. De laatste offerte (waarin uitdrukkelijk
wordt vermeld dat de voorgaande offerte daarmee komt te vervallen) dateert van 12 april
2005. Daarna is er een gesprek op 12 mei 2005 dat leidt tot het schrappen van een
bepaalde post werk (de warmtekrachtbron module). Uiterlijk op die datum is de offerte-fase
afgerond. Kort daarna is de 1e bouwteamvergadering en worden concrete afspraken
gemaakt om tot uitvoering van de werkzaamheden te komen. In de opdrachtbevestiging
van 15 juni 2005 wordt met de geschrapte post rekening gehouden. Voor het overige is de
bevestiging (inclusief de daarin genoemde bedragen) identiek aan de offerte van 12 april
2005, waarnaar ook nog eens uitdrukkelijk wordt verwezen. Nog weer iets later (5 juli
2005) gaat Linthorst feitelijk aan het werk, welke werkzaamheden worden gefactureerd aan
Echoput en door deze ook binnen de betalingstermijn van 30 dagen worden betaald. Het
oordeel dat uit deze feiten en omstandigheden tezamen niet volgt dat op 12 mei 2005 reeds
een (mondelinge) overeenkomst tot stand is gekomen op basis van de offerte van 12 april
2005 is onbegrijpelijk. Dat nadien, te weten op 7 juli 2005 nog een keer een gesprek heeft
plaatsgevonden en dat op 7 oktober nogmaals een opdrachtbevestiging is gestuurd (waarin
Echoput met de hand aantekeningen heeft gemaakt) kan daar niet aan afdoen. Deze
aantekeningen van Echoput behelzen overigens, kennelijk door mevrouw C. Klosse
noodzakelijk geachte, verduidelijkingen en/of nadere invullingen van de specifieke wensen
van Echoput ten aanzien van de uitvoering van bepaalde onderdelen van het werk en zeker
480
geen wijzigingen ten opzichte van de offerte (zoals het hof in rov. 4.7 ten onrechte lijkt aan
te nemen). Dat blijkt niet alleen uit de aard van de aantekeningen zelf[27.] (zie ook hierna
bij klacht 3), maar ook uit het feit dat de specificatie van de werkzaamheden aan het slot
van de opdrachtbevestiging en de daarbij behorende bedragen niet zijn gewijzigd.
2.2.2
Het hof baseert zijn in dit middelonderdeel aangevallen oordeel op een aantal
omstandigheden die niet zouden zijn komen vast te staan. Die argumenten houden, naar
Linthorst meent, om uiteenlopende redenen geen stand. Die redenen zullen hierna uiteen
worden gezet.
2.2.3
(a) Wat de verklaring van mevrouw C. Klosse (Echoput) bij pleidooi betreft, dat bij de
bespreking op 15 juni 2005 in het geheel geen overeenstemming bestond, maar dat deze
bespreking juist werd gevoerd omdat er bij Echoput onvrede bestond dat de gewijzigde
bouwvergunning niet tot een aanpassing van de geoffreerde prijs van het door Linthorst
geoffreerde had geleid, merkt Linthorst het volgende op. Kennelijk houdt het hof deze
stelling van mevrouw C. Klosse zonder meer voor juist. Dat is dan echter in het licht van de
inhoud van de gedingstukken onbegrijpelijk. Blijkens het proces-verbaal heeft mevrouw C.
Klosse over dit punt verklaard dat de prijzen niettegenstaande de gewijzigde
bouwvergunning zo hoog bleven en dat Linthorst na het gesprek opnieuw de prijzen
bekeken heeft, waaraan zij dan toevoegt: ‗Er zijn meer dan 31 punten van verschil tussen
de eerste en de laatste offerte.‘[28.] Daarop heeft Linthorst gereageerd met de opmerking
dat de minderprijs voor de serre gewoon verrekend is, maar dat de prijs van € 710.000,=
niet is gewijzigd tussen 12 mei 2005 en de opdrachtbevestiging met uitzondering van de
verandering van de warmtekracht module ook voor het overige identiek is, welke stelling
door de advocaat van Linthorst, mr. Werker, is herhaald en verder is toegelicht.[29.] De
stelling van Linthorst en zijn advocaat dat (onder meer) de prijzen van de
opdrachtbevestigingen gelijk zijn gebleven aan de offerte vindt steun in de overgelegde
offerte en opdrachtbevestigingen (zie ook hiervoor achter 2, vierde gedachtestreepje),
terwijl de stelling van mevrouw C. Klosse daarmee in strijd is en ook geen steun vindt in
andere in het geding gebrachte stukken en/of andere bewijsmiddelen. Verder is mevrouw C.
Klosse, na de gedetailleerde (op de inhoud van de offerte en de opdrachtbevestigingen
gebaseerde) betwisting van haar stelling door (en namens) Linthorst, niet verder gekomen
dan ‗Ik betwist dit‘. In het licht daarvan is het onbegrijpelijk dat het hof de stelling van
mevrouw C. Klosse voor juist heeft gehouden.
2.2.4
(b) Het hof overweegt als tweede dat het verslag van het op 12 juni 2005 gehouden
bouwteamoverieg weliswaar vermeldt dat men met Linthorst in grote lijnen rond was, maar
dat daaruit niet kan worden afgeleid dat partijen (definitieve) wilsovereenstemming hebben
bereikt, ook al omdat partijen na 12 juni 2005 zijn blijven dooronderhandelen (waarbij het
hof verwijst naar rov. 4.7). Zoals hiervoor achter 2, 7e gedachtestreepje is vermeld, spreekt
het hof hier tot twee keer toe over 12 juni 2005 in plaats van 12 juli 2005. Dat lijkt geen
verschrijving te zijn maar een vergissing in de datum. Dat is niet zonder belang, omdat
indien wordt uitgegaan van de juiste datum van 12 juli 2005 het bouwteamoverleg
plaatsvond ná de bespreking die partijen op 7 juli 2005 hadden, bij welke bespreking —
volgens de eigen verklaring van mevrouw C. Klosse (Echoput) — over de contractstukken
zou worden gesproken. Wanneer deze feiten in samenhang worden gelezen en bovendien
worden gecombineerd met het feit dat Linthorst haar werkzaamheden reeds op 5 juli 2005
had aangevangen (en daarvoor factureerde), is onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld
dat ook uit de opmerking in het verslag van de bouwteamvergadering niet de conclusie kan
worden getrokken dat er ‗definitieve‘[30.] Wilsovereenstemming bestond tussen partijen,
terwijl evenzeer onbegrijpelijk is dat het hof vaststelt dat er nadien nog werd
dooronderhandeld. Daarvan was na 12 juli 2005 immers geen sprake meer. Zie ook het
hiervoor in 2.2.3 gestelde over de gelijkluidendheid van de offerte van 12 april 2005 en de
opdrachtbevestigingen van 15 juni 2005 en 7 oktober 2005. Zie voorts het gestelde in
voetnoot 24. Als het hier wel om een verschrijving gaat en het hof dus als datum van het
bouwteamoverleg feitelijk 12 juli 2005 op het netvlies heeft gehad, is 's hofs oordeel om
redenen als hiervoor vermeld (evenzeer) onbegrijpelijk.
481
2.2.5
(c) In rov. 4.5 gaat het hof voorts nog in op de betekenis die (wal of niet) kan worden
gehecht aan de e-mail van P. Klosse van 1 juli 2005 (overgelegd als prod. 11 door Linthorst
bij brief van 5 november 2009 aan het hof). Het hof volgt Echoput (ook hier) in haar stelling
zoals aangevoerd tijdens pleidooi dat daaruit niet kan worden afgeleid dat er tussen
Linthorst en Echoput al ‗definitief‘ een overeenkomst tot stand was gekomen, nu het meer-
en minderwerk waarover in deze e-mail gesproken wordt het werk van Van den Belt betreft
en niet het werk van Linthorst. Ook ten aanzien van dit punt is het oordeel van het hof,
naar Linthorst meent, te zeer in de sleutel geplaatst van een strak aanbod/aanvaarding
model en wordt daarin geen rekening gehouden met de bijzonderheden van de
(onderhavige) overeenkomst van aanneming. Het werk werd — naar onbestreden door
Linthorst is gesteld[31.] — opgedragen aan drie partijen: het bouwkundig deel aan Van den
Belt, het elektrotechnische deel aan Hollander en het werktuigbouwkundige deel aan
Linthorst. Uit de e-mail blijkt onmiskenbaar dat de werkzaamheden van (in ieder geval) Van
den Belt al zijn aangevangen, dat Linthorst haar wensen voor de bouwkundige uitvoering
van het werk (in verband met de door haar zelf te verrichten werkzaamheden) kenbaar
heeft gemaakt, dat dit heeft geleid tot een aanpassing van de plannen door Van den Belt
(waarover P. Klosse namens Echoput klaagt) en dat P. Klosse de aannemers Van den Belt
en Linthorst in overweging geeft een detail dat aan Echoput is overgelaten gezamenlijk tot
een oplossing te brengen die ‗binnen het afgesproken budget realiseerbaar is‘. De inhoud
van de e-mail valt niet goed te plaatsen indien, zoals Echoput stelt, er tussen Linthorst en
haar nog geen (‗definitieve‘) overeenkomst tot stand was gekomen. Dat geldt eens te meer
indien de e-mail wordt geplaatst binnen de context van de overige, hiervoor achter 2
opgesomde en achter 2.2.3, 2.2.4 en hierna achter 2.2.6 besproken, feiten en
omstandigheden.
2.2.6
Na eerst halverwege rov. 4.5 te hebben overwogen dat van enige betaling vóór
ondertekening van de opdrachtbevestiging (voor de door Linthorst verrichte
werkzaamheden) niet is gebleken, overweegt het hof aan het slot van deze
rechtsoverweging dat het feit dat Linthorst eind juni 2005 een aanvang heeft gemaakt met
de werkzaamheden nog niet maakt dat tussen partijen overeenstemming bestond over de
opdracht en (in het bijzonder) de voorwaarden waaronder die zou worden uitgevoerd.
Linthorst heeft evenwel niet gesteld dat uitsluitend op grond van de start van de
Werkzaamheden en/of de facturering en betaling daarvan door Echoput een overeenkomst
tot stand is gekomen. Zij heeft deze omstandigheden aangevoerd naast vele andere (zie
hiervoor de opsomming van vaststaande feiten in onderdeel 2) om aannemelijk te maken
dat reeds voor oktober 2005 tussen partijen een (mondelinge) overeenkomst tot stand was
gekomen op basis van de offerte van 12 april 2005.[32.] Het oordeel van het hof is om die
reden onbegrijpelijk. Dat geldt overigens ook voor het (kennelijke) argument van het hof
dat betaling voor de werkzaamheden pas heeft plaats gevonden na ondertekening van de
opdrachtbevestiging. De werkzaamheden zijn gefactureerd op 29 september 2005 (zie
hiervoor onder 2) met vermelding van een (gebruikelijke) betalingstermijn van 30 dagen.
De factuur is tezamen met enkele andere facturen (tijdig) door Echoput voldaan en op de
rekening van Linthorst bijgeschreven. Hoe aan een en ander een contra-argument zou
kunnen worden ontleend dat van een overeenkomst tussen Linthorst en Echoput geen
sprake was, valt zonder nadere — hier ontbrekende — motivering niet wel in te zien.
Slotsom
2.3
De slotsom van het bovenstaande is dat het hof heeft miskend dat een overeenkomst als de
onderhavige (aannemingsovereenkomst) ook tot stand kan komen op basis van een offerte
zonder dat het strakke schema van aanbod/aanvaarding geheel is gevolgd, maar dat ook uit
bijvoorbeeld de formatie van een bouwteam en/of de uitvoering van de overeenkomst
(conform de offerte) kan worden afgeleid dat tussen partijen overeenstemming is bereikt en
dat daaraan niet afdoet dat partijen daarna over de (specifieke wensen van de
opdrachtgever over de) uitvoering van bepaalde details van het werk nog met elkaar in
gesprek blijven (zo men wil: onderhandelen). Als het hof dat niet heeft miskend, is zijn
482
oordeel dat niet is aangetoond dat er een overeenkomst tot stand is gekomen, in het licht
van de rechtens vaststaande feiten en omstandigheden, onbegrijpelijk.
Klacht 3
3
In rov. 4.7 overweegt het hof eerst dat de opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005 als een
nieuwe offerte moet worden aangemerkt, die vervolgens pas nadat daarop diverse
wijzigingen zijn aangebracht door Echoput is aanvaard. Daarna stelt het hof de vraag of
Linthorst in de gegeven/omstandigheden uit de ondertekening van het stuk van 7 oktober
2005 — dat volgens het hof ‗de gehele overeenkomst‘ behelst — erop mocht vertrouwen dat
de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden was aanvaard, welke vraag het hof
ontkennend beantwoordt. Nu ‗de offerte van 7 oktober 2005‘ geen verwijzing naar de
algemene voorwaarden bevatte mocht Linthorst, aldus het hof, uit de enkele bijsluiting van
de algemene voorwaarden daarbij niet verwachten dat Echoput heeft begrepen dat deze
voorwaarden van toepassing zouden zijn, zodat het bewijsaanbod dat de voorwaarden
waren bijgesloten en met de opdrachtbevestiging zijn geretourneerd als niet terzake
dienend zal worden gepasseerd. Deze oordelen geven blijk van een onjuiste
rechtsopvatting, althans zijn zij niet voorzien van een toereikende motivering.
Nieuwe offerte?
3.1
Het oordeel van het hof dat de opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005 niet als een
opdrachtbevestiging maar als een nieuwe offerte moet worden aangemerkt, geeft blijk van
een onjuiste rechtsopvatting en voldoet overigens, waar iedere motivering voor dit oordeel
ontbreekt, niet aan de motiveringseisen die aan iedere rechterlijke beslissing dienen te
worden gesteld.
3.1.1
Indien het hof heeft geoordeeld dat het enkele feit dat de opdrachtbevestiging op één punt
afwijkt (minder werk omvat, te weten de warmtekracht module is geschrapt) van de offerte
van 12 april 2005, betekent dat deze offerte van 12 april 2005 als vervallen moet worden
beschouwd en de opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005 dús als een nieuwe offerte, geeft
dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting over de wijze Waarop een overeenkomst
als de onderhavige (aannemingsovereenkomst) tot stand komt (althans [ook] kan komen).
Het hof miskent daarmee immers (zie ook hiervoor onder 2.1) dat met name bij
aannemingsovereenkomsten denkbaar is dat de onderhandelingen zijn geopend met een
aanbod van een der partijen, dat door de andere partij niet (meteen) is aanvaard, doch
door beiden als grondslag voor verdere besprekingen is gebruikt. Juist in een dergelijke
situatie van onderhandelingen, mag niet te snel worden aangenomen dat enige verklaring
die van het aanbod afwijkt, als een verwerping daarvan is bedoeld, in plaats van als een
verzoek om nadere inlichtingen of als een poging de aanbieder tot wijziging van zijn aanbod
te bewegen.[33.]
3.1.2
Indien het hof het vorenstaande niet heeft miskend, maar heeft geoordeeld dat de
schrapping van het onderdeel warmtekracht module (in de opdrachtbevestiging van 7
oktober 2005 en 15 juni 2005) ten opzichte van de offerte van 12 april 2005 leidt tot het
oordeel dat deze offerte (geheel) is vervallen en het stuk van 7 oktober 2005 als een
nieuwe offerte moet worden gezien, is dat oordeel niet alleen onvoldoende gemotiveerd
(iedere motivering ontbreekt immers) maar ook in het licht van de inhoud van de
gedingstukken, waaronder de opdrachtbevestigingen zelf, onbegrijpelijk. In beide
opdrachtbevestigingen wordt in de aanhef (waarin wordt omschreven wat wordt bevestigd)
niet alleen verwezen naar de offerte van 12 april 2005 maar ook naar het gesprek dat op 12
mei 2005 heeft plaatsgevonden tussen Linthorst en Echoput (de heer en mevrouw Klosse)
en naar de tekeningen. In de opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005 heeft mevrouw C.
Klosse daar met de hand nog bij aangetekend[34.] dat de bevestiging ook betrekking heeft
op het gesprek dat op 7 juli 2005 heeft plaats gevonden. Uit een en ander tezamen kan
moeilijk enige andere conclusie worden getrokken dan dat de opdrachtbevestiging door
(beide!) partijen is beschouwd als een vastlegging van hetgeen tussen hen is
483
overeengekomen op basis van de offerte van 12 april 2005 met, in aanvulling daarop, de
door hen op 12 mei 2005 en 7 juli 2005 gemaakte afspraken en dus zeker niet als een
nieuw aanbod van Linthorst aan Echoput. Deze uitleg vindt ook steun in de overige rechtens
vaststaande feiten en omstandigheden, waaronder (doch niet uitsluitend) het feit dat in juli
2005 een aanvang met de werkzaamheden is gemaakt op basis van de offerte van 12 april
2005 (en de nadien gemaakte afspraken) et cetera. Zie daarover hiervoor onder 2, 2.1 en
2.2. t/m 2.3.
3.1.3
In die zin is dus juist dat de ‗opdrachtbevestiging‘ van 7 oktober 2005 ‗de gehele
overeenkomst‘ belichaamt, zoals het hof even verderop in rov. 4.7 overweegt. Indien het
hof daarmee echter (tevens) bedoelt dat de offerte van 12 april 2005 als vervallen moet
worden beschouwd (en daarmee ook de verwijzing naar de algemene voorwaarden) is dat
oordeel onbegrijpelijk. De offerte van 12 april 2005 was en bleef nu juist de basis voor de
tussen partijen gesloten overeenkomst, hetgeen ook uit de opdrachtbevestiging zelf blijkt.
3.1.4
Indien het hof met de opmerking dat de opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005 de gehele
overeenkomst belichaamt iets anders zou bedoelen, meer in het bijzonder dat aan het
vereiste van een geschrift in de zin van art. 1021 Rv niet is voldaan (helemaal duidelijk is
dat niet), geeft dat oordeel blijk van een onjuiste (namelijk te strenge) rechtsopvatting
inzake de schriftelijkheidseis van art. 1021 Rv. De wet eist geen akte. Voldoende is een van
een der partijen uitgaand geschrift, zoals een brief met offerte of orderbevestiging, dat in
arbitrage voorziet en door de wederpartij uitdrukkelijk of stilzwijgend is aanvaard. Ook een
concept voor een overeenkomst met arbitraal beding dat slechts ongetekend is gebleven
door een der partijen vanwege een daarin opgenomen, voor haar onaanvaardbare
opleveringsdatum- en boeteclausule, waarna partijen vervolgens uitvoering hebben gegeven
aan het overige in dit concept bepaalde, is als geschrift in de zin van art. 1021 Rv
geaccepteerd.[35.] De verwijzing naar de offerte van 12 april 2005 waarin is verwezen naar
de algemene voorwaarden en deze ALIB' 92 voorwaarden uitdrukkelijk van toepassing zijn
verklaard, voldoet dus wel degelijk aan de schriftelijkheidseis van art. 1021 Rv.
Gerechtvaardigd vertrouwen toepasselijkheid algemene voorwaarden
3.2
In rov. 4.7 komt het hof tot de slotsom dat Linthorst niet erop mocht vertrouwen dat de
toepasselijkheid van de algemene voorwaarden was aanvaard nu ‗de offerte van 7 oktober
2005‘ geen verwijzing naar de algemene voorwaarden bevatte. Het hof acht daarvoor
kennelijk ook van belang dat op de door Echoput ondertekende opdrachtbevestiging nog
meerdere wijzigingen zijn opgenomen. Onder die omstandigheden mocht Linthorst volgens
het hof uit de enkele bijsluiting van de algemene voorwaarden ook niet verwachten dat
Echoput heeft begrepen dat deze voorwaarden van toepassing zouden zijn. Ook dit oordeel
is rechtens onjuist, althans onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.
3.2.1
Wat de ‗meerdere wijzigingen‘ betreft, wordt verwezen naar het hiervoor achter 2.2.1 en in
voetnoot 25 gestelde. Van echte (wezenlijke) wijzigingen (in de offerte) was geen sprake.
3.2.2
Verder dient het vertrouwen van Linthorst en Echoput (over en weer) niet alleen aan de
(tekst van de) opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005 te worden getoetst, maar dienen
ook andere concrete omstandigheden van het geval daarbij in aanmerking te worden
genomen. Indien het hof dat heeft miskend, is zijn oordeel rechtens onjuist. Indien het hof
wel (mede) aan die overige omstandigheden heeft getoetst, maar niettemin tot het oordeel
is gekomen dat daaruit geen gerechtvaardigd vertrouwen van Linthorst kan worden
gedestilleerd dat Echoput heeft ingestemd met een overeenkomst van aanneming met
Linthorst waarop de ALIB' 92 voorwaarden van toepassing waren, is dat oordeel
onbegrijpelijk (en voorts onvoldoende gemotiveerd) in het licht van de navolgende feiten en
omstandigheden waarop door Linthorst expliciet een beroep is gedaan:
—
484
Ook in alle eerdere offertes werd naar de ALIB '92 voorwaarden verwezen (zie ook de bij
brief van 5 november 2009 door Linthorst in het geding gebrachte offertes [prod. 1 t/m
5]).[36.]
—
Echoput heeft nooit tegen de toepasselijkheid van de voorwaarden geprotesteerd, noch de
toepasselijkheid expliciet afgewezen, noch de eigen voorwaarden van toepassing
verklaard.[37.]
—
Echoput moet bekend worden geacht met het fenomeen algemene voorwaarden (welk
standpunt aldaar nader is uitgewerkt).[38.]
—
In de opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005 wordt verwezen naar de offerte van 12 april
2005 en (handgeschreven toegevoegd) de gesprekken. Daaruit kan volgens Linthorst
worden afgeleid dat Echoput kennis heeft genomen van verwijzing naar de offerte en over
de toepasselijkheid daarvan wilsovereenstemming bestond.[39.]
—
In de opdrachtbevestiging wordt verwezen naar de offerte van 12 april 2005 én naar de
nadien gemaakte afspraken. Niet valt in te zien waarom het laatste wel als bindend zou
worden beschouwd en het eerste niet.[40.]
—
Linthorst mocht er in ieder geval op vertrouwen dat de voorwaarden van toepassing waren,
nu Echoput nooit een opmerking in tegengestelde zin heeft gemaakt, waarmee bij Linthorst
het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat toepasselijkheid van de algemene
voorwaarden geen obstakel voor het sluiten van de overeenkomst was.[41.]
—
Het gerechtvaardigdheid vertrouwen wordt alleen nog maar versterkt door ondertekening
van de opdrachtbevestiging.[42.]
—
Indien Linthorst zou hebben geweten dat de voorwaarden niet van toepassing zouden zijn
zou zij de overeenkomst niet of niet onder dezelfde voorwaarden hebben gesloten (door het
ontbreken van bepalingen die de [duur van de] aansprakelijkheid beperken).[43.]
3.2.3
Gelet op de hiervoor geschetste omstandigheden en de daarin naar voren komende
‗voorgeschiedenis‘, is ook het oordeel van het hof dat de ‗enkele bijsluiting‘ van de
algemene voorwaarden bij de opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005 (door het hof dus
ten onrechte als nieuwe offerte aangemerkt) bij Linthorst niet het gerechtvaardigd
vertrouwen heeft kunnen wekken dat Echoput de toepasselijkheid daarvan heeft aanvaard,
onbegrijpelijk. Welke betekenis aan die bijsluiting redelijkerwijs door Echoput behoorde te
worden toegekend, is immers mede afhankelijk van hetgeen daaraan is voorafgegaan, zoals
(onder meer) de omstandigheid dat op alle vijf door Linthorst uitgebrachte offertes de ALIB
'92 voorwaarden van toepassing zijn verklaard, daartegen door Echoput nooit is
geprotesteerd en Echoput met het fenomeen algemene voorwaarden bekend moest worden
geacht.
3.2.4
Gegrondbevinding van een of meer van de onderdelen van deze klacht vitieert ook 's hofs
oordeel aan het slot van rov. 4.7 dat het bewijsaanbod dat Linthorst heeft gedaan als niet
terzake dienend kan worden gepasseerd.
En op grond van dit middel te horen eis doen dat het de Hoge Raad behage het arrest,
waarvan beroep, te vernietigen met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad zal
vermenen te behoren; kosten rechtens.
Conclusie Naar boven
Conclusie A-G Wissink:
1. Inleiding
1.1
In deze zaak gaat het om de vraag of tussen partijen de toepasselijkheid is
overeengekomen van de door Linthorst gehanteerde algemene voorwaarden, te weten de
485
Algemene Leveringsvoorwaarden Installerende Bedrijven (ALIB '92), en de burgerlijke
rechter daarom onbevoegd is ingevolge het arbitraal beding in die voorwaarden.[1.]
1.2
Rechtbank en hof hebben de volgende feiten vastgesteld:[2.]
(i)
In oktober 2005 hebben Echoput c.s. en Linthorst een overeenkomst gesloten waarbij
partijen zijn overeengekomen dat Linthorst de werktuigbouwkundige installatie zou
verrichten voor het door Echoput c.s. te realiseren restaurant en hotel.
(ii)
In de aanloop naar het sluiten van deze overeenkomst is door Linthorst een aantal offertes
uitgebracht. Een van deze offertes is de offerte van 12 april 2005. In deze offerte is op
pagina 8 vermeld: ‗Op deze aanbieding zijn de Algemene Leveringsvoorwaarden
Installerende bedrijven (ALIB '92) van toepassing‘. Na het uitbrengen van deze offerte heeft
tussen partijen nog een aantal besprekingen plaatsgevonden.
(iii)
In de nacht van 4 op 5 december 2006 is een lekkage ontstaan in de hoofdwaterleiding van
de derde verdieping van het hotel/restaurantgebouw. Als gevolg van deze lekkage is in
korte tijd een grote hoeveelheid water door het gehele gebouw gestroomd. Echoput c.s.
hebben bij schrijven van 23 januari 2007 Linthorst aansprakelijk gesteld voor de geleden
schade.[3.]
1.3
Zoals hierna bij de bespreking van het middel zal blijken, zijn er meer feiten en
omstandigheden waarvan het hof is uitgegaan bij zijn beoordeling van de vraag of de ALIB
tussen partijen zijn overeengekomen. In het bijzonder wijs ik op rov. 4.1 van het hof,
waaruit blijkt:
(iv)
Op 7 oktober 2005 heeft Linthorst aan Echoput c.s. een opdrachtbevestiging doen
toekomen, waarop is vermeld: ‗Hierbij doen wij u een opdrachtbevestiging toekomen voor
het leveren, monteren en bedrijfsklaar opleveren van de werktuigbouwkundige installatie
betreffende bovengenoemd project, een en ander volgens onze offerte no. 04.1610/D d.d.
12 april 2005 en uw gesprek met Linthorst van 12 mei 2005‘.
(v)
Op 26 oktober 2005 is dit stuk tussen H. Linthorst van Linthorst en P. en C. Klosse van
Echoput c.s. besproken. Een kopie van het stuk is vervolgens namens Echoput c.s.
ondertekend.
1.4
Bij inleidende dagvaarding van 3 december 2007 hebben Echoput c.s. Linthorst gedagvaard
voor de rechtbank Zutphen en (kortweg) betaling gevorderd van de door hen geleden
schade. Linthorst heeft bij incident gevorderd Echoput c.s. niet-ontvankelijk te verklaren in
hun vordering met een beroep op het arbitraal beding in de ALIB.
1.5
In haar vonnis in het incident van 24 december 2008 heeft de rechtbank geoordeeld dat
niet is gebleken dat tussen partijen een overeenkomst tot arbitrage is gesloten. Zij heeft
zich dan ook bevoegd geacht van het geschil kennis te nemen en de incidentele vordering
afgewezen.[4.] Na bij vonnis van 14 januari 2009 een comparitie van partijen te hebben
bevolen, heeft de rechtbank in haar vonnis van 28 januari 2009 bepaald dat tegen het
tussenvonnis van 24 december 2008 hoger beroep kan worden ingesteld.
1.6
Linthorst is in beroep gekomen van het vonnis van 24 december 2008 bij het hof Arnhem.
Echoput c.s. hebben het beroep weersproken. In zijn arrest van 22 december 2009 heeft
het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.
1.7
Binnen de in artikel 402 Rv genoemde termijn van drie maanden heeft Linthorst bij brief
van 18 maart 2010 van mr. Werker aan het hof Arnhem verzocht tussentijds cassatieberoep
van zijn arrest open te stellen en heeft Linthorst bij dagvaarding van 18 maart 2010
cassatieberoep ingesteld tegen dat arrest.[5.] Het hof heeft in zijn beslissing van 1 april
2010 bepaald dat tussentijds beroep in cassatie kan worden ingesteld.
486
1.8
Linthorst heeft aldus tijdig beroep in cassatie ingesteld. Echoput c.s. hebben geconcludeerd
tot verwerping en hun standpunt schriftelijk toegelicht, waarna Linthorst heeft gerepliceerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1
Linthorst heeft in hoger beroep twee stellingen aangevoerd om te betogen dat de ALIB zijn
overeengekomen:
—
partijen hebben op 12 mei 2005 mondeling overeenstemming bereikt op basis van de
offerte van 12 april 2005 waarin naar de ALIB wordt verwezen (rov. 4.4); en
—
door aanvaarding van de opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005 is overeenstemming
bereikt over de gelding van de ALIB (rov. 4.6).
2.2
Het hof heeft de als eerste genoemde stelling
(a)
als een tardieve grief opgevat en
(b)
haar ten overvloede beoordeeld en verworpen (rov. 4.5).
Klacht 1 van het middel keert zich tegen het oordeel onder (a), klacht 2 tegen het oordeel
onder (b). Beide klachten dienen in enig opzicht te slagen, wil de verwerping door het hof
van Linthorsts eerste stelling in cassatie met succes kunnen worden aangetast.
2.3
Het hof heeft de als tweede genoemde stelling in rov. 4.7 verworpen. Daarop ziet klacht 3.
Klacht 1: nieuwe grief?
2.4
In rov. 4.5 (eerste volzin) heeft het hof geoordeeld dat de eerst bij pleidooi aangevoerde
stelling, dat op 12 mei 2005 mondeling overeenstemming is bereikt, een nieuwe grief is
waarvoor in dit stadium van het geding geen plaats meer is. Hiertegen richt zich onderdeel
1.1 met de stelling, kort gezegd, dat niet sprake is van een nieuwe grief maar van een
uitwerking van de Grieven I en II van de Memorie van Grieven van Linthorst.
2.5
Ik stel voorop dat volgens vaste rechtspraak als grieven worden aangemerkt alle gronden
die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden
vernietigd. De in artikel 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel brengt mee dat de
rechter in beginsel niet behoort te letten op grieven die in een later stadium dan in de
memorie van grieven, dan wel (in het geval van een incidenteel appel) in de memorie van
antwoord worden aangevoerd (de ‗in beginsel strakke regel‘).[6.] De vraag of sprake is van
een nieuwe grief is een kwestie van uitleg en kan in cassatie slechts op begrijpelijkheid
worden getoetst.[7.]
2.6.1
De twee grieven in de MvG van Linthorst zijn algemeen geformuleerd. Grief I richtte zich
tegen de rov. 5.1–5.4 van het vonnis van 28 december 2009, grief II tegen rov. 5.5. Uit de
toelichting op de grieven blijkt dat zij zien op de betekenis van de opdrachtbevestiging van
7 oktober 2005 en de daarin genoemde offerte van 12 april 2005.[8.] Dat was het punt dat
bij de rechtbank speelde (zie rov. 5.4). Onderdeel 1.1 (vierde volzin) geeft dit terecht aan.
Het hof heeft in het licht hiervan kunnen oordelen dat de bij pleidooi betrokken stelling over
de mondeling overeenstemming op 12 mei 2005 een nieuwe grief betrof en niet nadere een
uitwerking van een reeds eerder bij MvG ingenomen stelling die onder het bereik van de
hoofdgrief valt, zoals het onderdeel bepleit.[9.]
2.6.2
Het onderdeel wijst er nog op, dat Linthorst in haar MvG heeft gesteld dat het stuk van 7
oktober 2005 een opdrachtbevestiging inhield, welke stelling de mogelijkheid openliet dat
de feitelijke overeenstemming op een eerdere datum dan in oktober 2005 tot stand was
gekomen. Dit argument doet niet af aan het oordeel van het hof. Het hof hoefde de door het
487
onderdeel bepleite strekking namelijk niet toe te kennen aan de in het middel genoemde
vindplaatsen in de MvG (nr. 14, 38 en 39); nr. 14 vermeldt slechts dat op basis van de
offerte van 12 april 2005 gesprekken hebben plaatsgevonden op 12 mei en 7 juli 2005,
terwijl het gestelde in nrs. 38–39 in de sleutel staat van de opdrachtbevestiging. Bovendien
heeft het hof — naar door onderdeel 3.1 m.i. vergeefs wordt bestreden — de
opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005 in rov. 4.7 aangemerkt als een ‗offerte‘.
De omstandigheid dat een bij pleidooi ingenomen stelling niet strijdig is met de MvG, brengt
voorts niet met zich dat de stelling geen nieuwe grief kan zijn. Daarom is het oordeel,
anders dan onderdeel 1.1 (derde volzin) betoogt, ook niet innerlijk tegenstrijdig. Onderdeel
1.1 faalt daarom.
2.7
De laatste volzin van onderdeel 1.1 is nog niet besproken. Hierin betoogt het middel, dat
klacht 1 (maar m.i. gaat dat ook op voor klacht 2) niet reeds afstuit op het feit dat grieven I
en II geen melding maken van rov. 2.1 van het vonnis van 24 december 2004, waarin de
rechtbank als feit vaststelt dat Echoput c.s. en Linthorst in oktober 2005 een overeenkomst
hebben gesloten.
Klachten 1 en 2 stuiten hier naar mijn mening inderdaad niet op af, (niet om de in het
onderdeel genoemde reden, maar) omdat naar het kennelijke oordeel van het hof de bij
pleidooi voortgebrachte nieuwe grief deze vaststelling in zoverre alsnog bestreed, dat
eerder reeds mondelinge overeenstemming over de toepasselijkheid van de ALIB bestond.
Rov. 3, gelezen in verbinding met rov. 4.5 (eerste volzin), staat daaraan niet in de weg. Het
hof heeft kennelijk de twee grieven in de MvG zo opgevat, dat Linthorst niet bestreed dat
partijen in oktober een overeenkomst hebben gesloten, maar wel dat daarbij de ALIB niet
zouden zijn overeengekomen. Dit past in de lijn van het debat in eerste aanleg, waarin
Linthorst zich beriep op de gebeurtenissen in oktober 2005.[10.] Bij pleidooi in hoger
beroep heeft Linthorst de nadruk gelegd op de gebeurtenissen in mei 2005.[11.]
2.8
Onderdeel 1.2 klaagt dat, wanneer wel sprake is van een nieuwe grief, 's hofs oordeel blijk
geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans onvoldoende is gemotiveerd. Blijkens het
proces-verbaal van de zitting van 11 november 2009 hebben Echoput c.s. verweer gevoerd
tegen de (door het hof als nieuwe grief geduide) stelling. In het proces-verbaal (pag. 5,
bovenaan; A-G) is vermeld dat mr. Hampe, de advocaat van Echoput c.s., heeft verklaard:
‗(…) Op pagina 3 van de pleitnota van mr. Werker wordt gesteld dat er sprake is van een
mondelinge opdracht om overeenkomstig de offerte van 12 april 2005 verder te gaan. Dit is
onjuist. Er was duidelijk geen sprake van overeenstemming.‘ Het oordeel van het hof geeft
blijk van een onjuiste rechtsopvatting indien het hof heeft miskend dat hiermee
ondubbelzinnig is toegestemd in de nieuwe grief. Indien het hof zulks niet heeft miskend,
doch heeft geoordeeld dat de betreffende uitlatingen van de advocaat van Echoput c.s.
tijdens het pleidooi niet zijn aan te merken als het voeren van verweer zonder voorbehoud
tegen de nieuwe grief, dan is 's hofs oordeel zonder nadere motivering, onbegrijpelijk, aldus
het onderdeel.
2.9
Een van de door de Hoge Raad aanvaarde uitzonderingen op de ‗in beginsel strakke regel‘ is
dat de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de desbetreffende grief alsnog
in de rechtsstrijd wordt betrokken.[12.] Van ondubbelzinnige toestemming is bijvoorbeeld
sprake indien de geïntimeerde inhoudelijk op de nieuwe grief ingaat zonder bezwaar te
maken tegen het tijdstip waarop deze was opgeworpen.[13.]
2.10
Dat het hof de toepasselijke rechtsregels zou hebben miskend, ligt niet voor de hand nu het
hof in rov. 4.5 (eerste volzin) verwijst naar de rechtspraak van Uw Raad hierover. Ik neem
daarom aan, dat volgens het hof dat de bovenbedoelde uitzonderingssituatie zich niet heeft
voorgedaan. Dat oordeel lijkt mij echter zonder nadere motivering niet begrijpelijk.
Tegen het tijdstip van het opwerpen van deze grief is geen bezwaar gemaakt, althans (zo
voeg ik toe) daarvan moet in cassatie worden uitgegaan.[14.]
Het verweer van Echoput c.s. bestond blijkens het p.-v. uit de betwisting van de gestelde
overeenstemming in mei 2005, die hierboven bij 2.8 is aangehaald. Op zichzelf beschouwd
is dat een vorm van inhoudelijk reageren, zij het een magere zodat men daarover wellicht
488
nog enige twijfel kan hebben. Uit het vervolg van rov. 4.5 (de derde volzin) blijkt echter dat
er van de zijde van Echoput c.s. ter zitting reeds meer over deze kwestie was gezegd.[15.]
Nu er ter zitting reeds enig debat was geweest over de betekenis van de bespreking van 12
mei 2005, ligt het voor de hand aan te nemen dat met de opmerking van mr. Hampe
inhoudelijk is gereageerd op de nieuwe grief. Dan ligt het ook voor de hand daarin te lezen,
dat Echoput c.s. er ondubbelzinnig in heeft toegestemd dat de desbetreffende grief alsnog
in de rechtsstrijd wordt betrokken. Het andersluidende oordeel van het hof, behoefde m.i.
dan ook nadere motivering.
Zoals bij 2.2 werd opgemerkt, leidt het slagen van onderdeel 1.2 echter nog niet tot
vernietiging van het arrest.
Klachten 2 en 3: wilsovereenstemming?
2.11
Klacht 2 richt zich tegen het oordeel in rov. 4.5, dat er op 12 mei 2005 geen
wilsovereenstemming is bereikt op basis van de offerte van 12 april 2005 (en dus ook niet
over de toepasselijkheid van de ALIB). Klacht 3 richt zich tegen het oordeel in rov. 4.7,
waarin het hof de stelling verwerpt dat door aanvaarding van de ‗opdrachtbevestiging‘ van 7
oktober 2005 wilsovereenstemming over de toepasselijkheid van de ALIB is bereikt. Beide
vragen lopen enigszins in elkaar over.[16.] Het lijkt daarom nuttig voorop te stellen hoe het
hof mijns inziens over beide kwesties heeft geoordeeld en in dat licht deze klachten te
bespreken.
2.12
Cruciaal voor de beoordeling van deze zaak is, hoe wordt aangekeken tegen de
gebeurtenissen tot en met het moment waarop, op 26 oktober 2005, door Echoput c.s. het
dan voorliggende stuk wordt aanvaard. Door Linthorst zijn verschillende offertes
aangeboden (de laatste op 12 april 2005) en nadien twee ‗opdrachtbevestigingen‘ (zo door
haar genoemd) op 15 juni 2006 en 7 oktober 2005. In deze periode hebben verschillende
gesprekken plaatsgevonden tussen partijen over deze stukken (op 12 mei 2005, 7 juli 2005
en 26 oktober 2005), en is een begin gemaakt met de uitvoering van het werk (waarbij
naast Linthorst nog twee nevenaannemers betrokken waren).[17.]
2.13
Denkbaar is dat partijen in een dergelijk onderhandelingstraject al overeenstemming
bereiken over bepaalde punten, nog vóórdat zij het eens zijn over alle aspecten van de
overeenkomst, en dat hetgeen waarover zij het eens zijn kan worden gekwalificeerd als een
hen bindende (romp)overeenkomst. (Overigens is ook denkbaar dat partijen onderhandelen
op basis van het uitgangspunt dat zij pas gebonden zijn als door hen ook over de laatste
details overeenstemming is bereikt).
2.14
Het hof moest echter de specifieke vraag beantwoorden of (Linthorst erop mocht
vertrouwen dat) de toepasselijkheid van ALIB was overeengekomen (zie rov. 4.3). Met het
oog dáárop heeft het onderzocht of overeenstemming was bereikt over (niet zozeer het feit
dat Linthorst de werktuigbouwkundige werkzaamheden zou uitvoeren, maar over) de
voorwaarden waaronder Linthorst zou werken. De beantwoording van deze vraag kent een
hoog feitelijk gehalte en leent zich daarmee slechts voor een beperkte toetsing in cassatie.
2.15
Het hof heeft zich in rov. 4.4 en 4.5 daarom niet begeven in een onderzoek naar de vraag
of partijen op 12 mei 2005 mondeling al enige binding (zoals in de vorm van een
rompovereenkomst) hadden bereikt. Het hof heeft onderzocht of op 12 april 2005
overeenstemming bestond over ‗(in het bijzonder) de voorwaarden‘ dat wil zeggen ‗over de
op basis van de offerte van 12 april 2004 [bedoeld zal zijn 2005; A-G] aan Linthorst te
verlenen opdracht‘ (zie rov. 4.5, laatste en voorlaatste volzin). Het hof beantwoordt die
vraag ontkennend.
In dit licht moet ook worden bezien de overweging in rov. 4.5 (vierde volzin) over het
verslag van het bouwteamoverleg op 12 juni [bedoeld zal zijn juli; A-G] 2005. Uit de
omstandigheid dat daarin staat, dat ‗men contractueel met Linthorst in grote lijnen rond
was‘, kan volgens het hof ‗de door Linthorst gestelde (definitieve) wilsovereenstemming nog
niet worden afgeleid (…).‘ Hetzelfde gaat op voor de overweging in rov. 4.5 (zesde volzin)
489
over de e-mail van 1 juli van P. Klosse. Die wijst er volgens het hof nog niet op dat tussen
partijen ‗voordien reeds definitief een overeenkomst tot stand was gekomen.‘ Met de
woorden ‗definitieve wilsovereenstemming‘ of ‗definitieve overeenkomst‘ doelt het hof in
rov. 4.5 naar mijn mening steeds op overeenstemming over de voorwaarden zoals
omschreven in de offerte van 12 april 2004, dus op de toepasselijkheid van de ALIB.
2.16
Op 26 oktober 2005 hebben partijen wel overeenstemming bereikt, zo blijkt uit rov. 4.7.
Het stuk van 7 oktober 2005 kwalificeert het hof in rov. 4.7 (tweede volzin) als een
‗offerte‘.[18.] Deze kwalificatie berust naar mijn mening op het oordeel, dat partijen het
kennelijk nog niet eens waren op basis van de inhoud van het stuk zelf.
De overeenstemming werd immers bereikt op basis van het stuk van 7 oktober ‗pas nadat
daarop diverse wijzigingen (…) waren aangebracht‘ op 26 oktober 2005 (zie rov. 4.7,
tweede en tiende volzin). Het stuk met wijzigingen is op 26 oktober 2005 door Echoput c.s.
aanvaard. Uitgedrukt in de termen die het hof bezigt in rov. 4.5, waren volgens het hof
partijen het toen eens over ‗(in het bijzonder) de voorwaarden‘ respectievelijk was toen
‗definitief een overeenkomst tot stand (…) gekomen‘.
2.17
Tegen deze achtergrond geeft het hof een ontkennend antwoord op de vraag of (Linthorst
er redelijkerwijs op mocht vertrouwen dat) de op 26 oktober 2005 bereikte
overeenstemming, tevens omvat overeenstemming over de toepasselijkheid van de ALIB.
Het hof geeft de volgende redenen.
(i)
Er is, naar het hof aanneemt, op 12 mei en 26 oktober 2005 niet over de toepasselijkheid
van de voorwaarden gesproken (rov. 4.7, zesde t/m achtste volzin).
(ii)
Het stuk van 7 oktober 2005 bevat geen verwijzing naar de ALIB (rov. 4.7, vijfde volzin).
Het stuk verwijst naar de offerte van 12 april 2005, welke op haar beurt verwees naar de
ALIB. Volgens het hof vestigt de enkele verwijzing (dat is: in het stuk van 7 oktober) naar
de offerte van 12 april 2005 (het hof schrijft abusievelijk 2004) de aandacht niet op de in
die offerte opgenomen verwijzing naar de ALIB (rov. 4.7, negende volzin).
(iii)
Het (gewijzigde) stuk van 7 oktober 2005 ‗belichaamt de gehele overeenkomst‘ (rov. 4.7,
tiende volzin).[19.] Hiermee zegt het hof volgens mij, dat al hetgeen dat tot dan toe tussen
partijen aan de orde was gesteld in het stuk tot uitdrukking werd gebracht. Daarom zou, zo
begrijp ik, van eventuele overeenstemming over de toepasselijkheid van de ALIB hebben
moeten blijken, hetzij in het stuk van 7 oktober 2005, hetzij in de bespreking daarvan op 26
oktober 2005.
(iv)
Linthorst mocht uit de enkele bijsluiting van de algemene voorwaarden redelijkerwijze nog
niet begrijpen dat Echoput c.s. de toepasselijkheid van die voorwaarden heeft willen
aanvaarden. Het hof verwijst hiertoe naar de omstandigheden dat het stuk van 7 oktober
2005 geen verwijzing naar de voorwaarden bevat en de toepasselijkheid van die
voorwaarden tussen partijen ook niet ter sprake is gebracht.
2.18
Ten slotte passeert het hof als niet ter zake dienend het aanbod van Linthorst om te
bewijzen dat de ALIB bij het stuk van 7 oktober waren gevoegd, op 26 oktober weer aan H.
Linthorst met de opdrachtbevestiging zijn geretourneerd en dat ook bij de eerdere offertes
steeds algemene voorwaarden waren bijgesloten.
2.19
Ik bespreek dan nu de klachten 2 en 3 van het middel.
2.20.1
Volgens onderdeel 2.1, samengevat, komt de redenering van het hof in rov. 4.5 er in de
kern op neer dat van een overeenkomst op basis van de offerte van 12 april 2005 geen
sprake kan zijn zolang over de contractstukken nog wordt gesproken en er nog verder
wordt onderhandeld. Het hof heeft daarmee miskend dat een overeenkomst niet steeds tot
stand komt via het strikte schema van een aanbod gevolgd door een aanvaarding.
Denkbaar is dat een aanbod niet wordt aanvaard, doch door partijen voor verdere
490
bespreking is gebruikt. Gezien de vorming van een bouwteam en de uitvoering van
werkzaamheden waarvoor met instemming van de opdrachtgever is gefactureerd, is
denkbaar dat partijen na de totstandkoming van de overeenkomst in onderling overleg tot
aanpassingen komen. Dit betekent niet dat er geen overeenkomst was. Het hof heeft
kennelijk een ander uitgangspunt gehanteerd en zijn oordeel geeft dan ook blijk van een
onjuiste rechtsopvatting, aldus nog steeds het onderdeel.
2.20.2
Deze klacht faalt m.i. bij gebrek aan feitelijke grondslag. De klacht varieert op het bij 2.13
bedoelde thema. Het hof heeft een en ander echter niet miskend, maar in rov. 4.5 een
andere vraag beantwoord (zie bij 2.14 en 2.15). Het hof kon in de onderhavige
omstandigheden oordelen dat nog geen overeenstemming over de voorwaarden zoals
omschreven in de offerte van 12 april 2004, en dus over de toepasselijkheid van de ALIB,
was bereikt.
2.21
Onderdeel 2 jo 2.2 klaagt naar de kern dat, indien het hof heeft geoordeeld dat de
vaststaande feiten en omstandigheden onvoldoende zijn om daaruit de conclusie te kunnen
trekken dat er tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen op basis van de
offerte van 12 april 2005, 's hofs oordeel alsdan onvoldoende is gemotiveerd in het licht van
de in onderdeel 2 sub 1) t/m 8) genoemde omstandigheden. Deze kernklacht wordt in de
subonderdelen 2.2.1 t/m 2.2.6 van verschillende kanten belicht. Ik zal deze hierna kort
bespreken.
2.22.1
Onderdeel 2.2 zelf klaagt dat de in onderdeel 2 sub 4) en 8) weergegeven stellingen,
essentiële stellingen zijn waaraan het hof niet zonder enige motivering voorbij had mogen
gaan.
2.22.2
De klacht stuit af op de (door onderdeel 3.1 m.i. vergeefs bestreden) overwegingen in rov.
4.7, dat het stuk van 7 oktober 2005 moet worden gekwalificeerd als een nieuwe offerte en
dat pas overeenstemming werd bereikt op 26 oktober op basis van dat stuk met
wijzigingen. Daaraan doet niet af, de stelling dat het stuk van 7 oktober dezelfde bedragen
bevat voor de werkzaamheden als de opdrachtbevestiging van 15 juni 2005 en het
totaalbedrag eveneens gelijk is.[20.] Het hof heeft hiermee voldoende gerespondeerd op de
bedoelde ‗essentiële stellingen‘, zodat de klacht faalt.
2.23.1
Onderdeel 2.2.1 stelt, samengevat, dat de offertefase op 12 mei 2005 was afgerond en dat
onbegrijpelijk is dat het hof niet op basis van de in onderdeel 2 sub 1) t/m 5) genoemde
omstandigheden heeft geconcludeerd dat toen wilsovereenstemming bestond op basis van
de offerte van 12 april 2005.
2.23.2
Hetgeen het onderdeel aanvoert kan weliswaar meebrengen dat er een groeiende
overeenstemming bestaat over de opdracht, maar betekent nog niet noodzakelijkerwijs dat
toen reeds overeenstemming bestond over alle voorwaarden daarvan (zie bij 2.20.2). Waar
het middel erkent dat er na 12 mei 2005 nog gesprekken waren alsmede wijzigingen
(volgens het middel verduidelijkingen en/of nadere aanvullingen),[21.] kon het hof
concluderen dat op 12 mei 2005 nog geen overeenstemming was bereikt over de ALIB.
2.24.1
Subonderdeel 2.2.3 — subonderdeel 2.2.2 heeft slechts een inleidend karakter — klaagt
over het oordeel in rov. 4.5 (derde volzin) over de daar bedoelde stelling van P. Klosse, kort
gezegd, dat bij de bespreking op 12 mei 2005 in het geheel geen overeenstemming
bestond. Volgens het subonderdeel is onbegrijpelijk in het licht van de gedingstukken, dat
het hof deze stelling voor juist houdt. Het subonderdeel stelt daartoe, samengevat, dat
Linthorst tijdens het pleidooi heeft aangegeven dat de minderprijs voor de serre is
verrekend, maar dat de prijs van € 710.000 niet is gewijzigd tussen 12 mei 2005 en de
opdrachtbevestiging, welke met uitzondering van de verandering van de warmtekracht
module ook voor het overige identiek is. Deze stelling vindt steun in de
opdrachtbevestiging, terwijl de stelling van P. Klosse geen steun vindt in de gedingstukken.
491
In reactie op de stellingen van Linthorst heeft P. Klosse slechts gesteld ‗Ik betwist dit‘, aldus
het subonderdeel.
2.24.2
Het subonderdeel treft geen doel. De in het subonderdeel bedoelde stellingen van Linthorst
weerspreken niet (zonder meer) de aangevallen overweging dat er bij de bespreking van 15
juni 2005 geen wilsovereenstemming was, maar dat de bespreking werd gevoerd omdat er
onvrede bestond bij Echoput c.s. nu de gewijzigde bouwvergunning niet tot een aanpassing
van de prijs had geleid. Linthorst stelt niet dat die onvrede er niet was; uit de stellingen kan
slechts worden afgeleid dat de onvrede niet tot een aanpassing van de offerte heeft geleid.
Dit betekent niet dat er dus reeds wilsovereenstemming was op 12 mei 2005. Verder kan
wederom worden verwezen naar het oordeel rov. 4.7, dat het stuk van 7 oktober 2005
moet worden gekwalificeerd als een nieuwe offerte en dat pas overeenstemming werd
bereikt op 26 oktober op basis van dat stuk met wijzigingen.
2.25.1
Subonderdeel 2.2.4 klaagt over het oordeel over het bouwteamoverleg in rov. 4.5 (vierde
volzin).
2.25.2
De klacht dat 's hofs oordeel — dat na het betreffende bouwteamoverleg nog is
dooronderhandeld — onbegrijpelijk is, treft geen doel. De klacht bouwt voort op de in
subonderdeel 2.2.3 gestelde gelijkluidendheid van de offerte van 12 april 2005 en de
opdrachtbevestigingen van 15 juni 2005 respectievelijk 7 oktober 2005. Deze klacht treft op
gelijke gronden als subonderdeel 2.2.3 geen doel.
2.25.3
Het subonderdeel klaagt verder dat het hof tot tweemaal toe spreekt over 12 juni 2005,
terwijl het betreffende bouwteamoverleg plaatsvond op 12 juli 2005. Het bouwteamoverleg
vond (dus) plaats ná de bespreking die partijen op 7 juli 2005 hadden, bij welke bespreking
over de contractstukken is gesproken. In samenhang met de omstandigheid dat Linthorst
haar werkzaamheden heeft aangevangen op 5 juli 2005 is 's hofs aangevallen oordeel dat er
uit het verslag van de bouwteamvergadering niet blijkt dat er definitieve
wilsovereenstemming was, onbegrijpelijk.
De klacht treft geen doel. Bij zijn duiding van het verslag heeft het hof immers niet
betrokken dat het overleg specifiek op 12 juni (in plaats van juli) 2005 zou hebben plaats
gehad (zie bij 2.15). Voor zover het onderdeel klaagt dat het hof het (juiste) moment
waarop het overleg heeft plaatsgehad wel in zijn beoordeling had dienen te betrekken — en
meer in het bijzonder dat het bouwteamoverleg heeft plaatsgevonden na de bespreking die
partijen op 7 juli 2005 hebben gehad waarbij de contractsstukken zijn besproken — faalt de
klacht nu Linthorst in de feitelijke instanties zulks niet aan haar stellingen ten grondslag
heeft gelegd; een vindplaats is althans niet genoemd.
2.26.1
Subonderdeel 2.2.5 klaagt aan de hand van het oordeel in rov. 4.5 (zesde volzin) over de e-
mail van 1 juli 2005, dat het oordeel van het hof te zeer in de sleutel van een strak
aanbod/aanvaarding model is geplaatst en geen rekening houdt met de bijzonderheden van
de onderhavige overeenkomst van aanneming.
2.26.2
De klacht faalt om de bij 2.20.2 aangegeven redenen.
2.27.1
Subonderdeel 2.2.6 klaagt over de overwegingen over het ontbreken van betaling aan
Linthorst vóór ondertekening van de opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005 (rov. 4.5,
vijfde volzin) en over de omstandigheid dat Linthorst eind juni 2005 reeds een aanvang zou
hebben gemaakt met werkzaamheden (rov. 4.5, achtste volzin).
2.27.2
Voor zover het subonderdeel klaagt, dat Linthorst niet heeft gesteld dat uitsluitend op grond
van de start van de werkzaamheden en/of facturering en betaling daarvan door Echoput c.s.
een overeenkomst tot stand is gekomen, faalt het bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het
hof heeft dat niet geoordeeld.
2.27.3
492
Voorts kon het hof, teneinde de voorliggende vraag te beantwoorden (zie bij 2.14)
betekenis toekennen aan de omstandigheid, dat van enige betaling aan Linthorst vóór de
ondertekening van de opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005 niet is gebleken. Daaraan
doet niet af dat al eerder is gefactureerd of gewerkt.
2.28
Onderdeel 2.3 kent geen zelfstandige klacht, doch behelst een samenvattende slotsom van
het voorgaande.
2.29
Naar mijn mening dient klacht 2 te falen.
2.30
Klacht 3 richt zich tegen rov. 4.7. In onderdeel 3.1 wordt geklaagd over het oordeel van het
hof dat de opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005 niet als een opdrachtbevestiging maar
als een nieuwe offerte moet worden aangemerkt. Dit oordeel geeft volgens het onderdeel
blijk van een onjuiste rechtsopvatting en voldoet niet aan de motiveringseisen die aan
iedere rechterlijke beslissing dienen te worden gesteld. Het onderdeel werkt dit uit in de
subonderdelen 3.1.1 t/m 3.1.4.
2.31.1
De subonderdelen 3.1.1 en 3.1.2 veronderstellen dat het hof in verband met het schrappen
van de module warmtekracht de offerte van 12 april 2005 als vervallen heeft beschouwd en
daarom de opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005 als een nieuwe offerte heeft aangeduid.
Volgens de rechtsklacht van subonderdeel 3.1.1 (die verwijst naar onderdeel 2.1) miskent
het hof dat, wanneer een aanbod niet wordt aanvaard maar wordt gebruikt voor verdere
besprekingen, niet snel mag worden aangenomen dat enige verklaring die van het aanbod
afwijkt als verwerping daarvan is bedoeld.
Volgens de motiveringsklacht van subonderdeel 3.1.2 is het oordeel onvoldoende
gemotiveerd en in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk. In de
opdrachtbevestigingen van 15 juni 2005 en 7 oktober 2005 wordt verwezen naar de offerte
van 12 april 2005, het gesprek van 12 mei 2005 en de tekeningen. In de
opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005 heeft P. Klosse met de hand aangetekend dat de
bevestiging ook betrekking heeft op het gesprek van 7 juli 2005. Hieruit volgt, aldus nog
steeds het subonderdeel, dat de opdrachtbevestiging een vastlegging is van hetgeen is
overeengekomen op basis van de offerte van 12 april 2005 met de door hen op 12 mei
2005 en 7 juli 2005 gemaakte afspraken en niet als een nieuw aanbod van Linthorst aan
Echoput c.s. Deze uitleg vindt steun in de vaststaande feiten, zoals het feit dat in juli een
aanvang met de werkzaamheden is gemaakt.
2.31.2
De subonderdelen falen beide bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft namelijk niet
geoordeeld dat de offerte van 12 april 2005 is vervallen omdat deze op één punt, namelijk
het schrappen van de warmtekrachtmodule, afwijkt en dat daarom de ‗opdrachtbevestiging‘
van 7 oktober 2005 een offerte is. Zoals bij 2.16 is opgemerkt, berust deze kwalificatie naar
mijn mening op het oordeel, dat partijen het kennelijk nog niet eens waren op basis van de
inhoud van het stuk zelf. Gezien de onderhandelingsgeschiedenis tot en met de bespreking
van 26 oktober 2005, is dat oordeel niet onbegrijpelijk te noemen.
2.32.1
Onderdeel 3.1.2 leidt uit de gebeurtenissen tot en met de opdrachtbevestiging van 7
oktober 2005 af, dat deze door beide partijen is beschouwd als een vastleggen van hetgeen
tussen hen is overeengekomen op basis van de offerte van 12 april 2005 met, in aanvulling
daarop, de door hen op 12 mei 2005 en 7 juli 2005 gemaakte afspraken. Subonderdeel
3.1.3 stelt dat het in die zin juist is dat de opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005 de
gehele overeenkomst belichaamt, maar indien het hof daarmee tevens bedoelt dat de
offerte van 12 april 2005 als vervallen moet worden beschouwd, dan is 's hofs oordeel
onbegrijpelijk. De offerte van 12 april 2005 was juist de basis voor de tussen partijen
gesloten overeenkomst.
2.32.2
Ook dit subonderdeel faalt naar mijn mening. Het hof heeft niet het ‗samenvattende‘
karakter van de ‗opdrachtbevestiging‘ van 7 oktober 2005 miskend. Zoals bij 2.17 is
opgemerkt, bedoelt het hof juist dat al hetgeen dat tot dan toe tussen partijen aan de orde
493
was gesteld in het stuk tot uitdrukking werd gebracht. Het heeft echter ook geoordeeld, dat
Linthorst niet gerechtvaardigd erop mocht vertrouwen dat met de aanvaarding op 26
oktober 2005 ook de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden was aanvaard. Het hof
heeft daarbij in ogenschouw genomen dat in de opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005 is
verwezen naar de offerte van 12 april 2004. Het oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk en
het subonderdeel treft dan ook geen doel.
2.33.1
Subonderdeel 3.1.4 klaagt ten slotte dat indien het hof heeft geoordeeld dat niet is voldaan
aan het vereiste van een geschrift ex artikel 1021 Rv, zijn oordeel blijk geeft van een
onjuiste rechtsopvatting. De verwijzing naar de offerte van 12 april 2005 waarin is
verwezen naar de ALIB '92 voorwaarden die uitdrukkelijk van toepassing zijn verklaard,
voldoet aan de schriftelijkheidseis van artikel 1021 Rv.
2.33.2
Het subonderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, nu het hof niet heeft geoordeeld
dat niet aan de schriftelijkheidseis van artikel 1021 Rv is voldaan, maar dat Linthorst
redelijkerwijs niet heeft mogen begrijpen dat de toepasselijkheid van de algemene
voorwaarden door Echoput c.s. was geaccepteerd.
2.34
Onderdeel 3.2 klaagt over het oordeel van het hof dat Linthorst er niet op mocht
vertrouwen dat de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden was aanvaard, nu de
offerte van 7 oktober 2005 geen verwijzing naar algemene voorwaarden bevatte. Het
middel werkt deze klacht uit de in subonderdelen 3.2.1 e.v.
2.35.1
Subonderdeel 3.2.1 klaagt daartoe dat wat de door het hof bedoelde ‗meerdere wijzigingen‘
betreft, van echte (wezenlijke) wijzigingen in de offerte geen sprake was. Het subonderdeel
verwijst naar het gestelde in subonderdeel 2.2.1.
2.35.2
Deze klacht faalt. Om de vraag te beantwoorden of (Linthorst erop mocht vertrouwen dat)
de ALIB waren overeengekomen, kon het hof betekenis toekennen aan feit dat er tot en met
de bespreking van 26 oktober 2005 wijzigingen werd aangebracht alvorens sprake was van
aanvaarding en ondertekening door Echoput c.s. Dat geldt ook wanneer de wijzigingen geen
wezenlijke wijzigingen zouden zijn. Voor het overige moge ik verwijzen naar hetgeen bij
2.20.2 en 2.23.2 is opgemerkt in het kader van de bespreking van klacht 2.
2.36.1
De eerste klacht van subonderdeel 3.2.2 (in de tweede volzin) berust op de
veronderstelling, dat het hof heeft miskend dat het vertrouwen van Linthorst en Echoput
c.s. niet alleen aan de (tekst van de) opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005 dient te
worden getoetst maar dat ook andere concrete omstandigheden van het geval in
aanmerking dienen te worden genomen .
2.36.2
Deze klacht mist feitelijke grondslag en faalt daarom. Blijkens rov. 4.7 heeft het hof aan
meer omstandigheden getoetst dan (de tekst van) de opdrachtbevestiging van 7 oktober
2005 (zie bij 2.17).
2.37
De tweede klacht van subonderdeel 3.2.2 leent zich voor een gezamenlijke bespreking met
de subonderdeel 3.2.3.
Subonderdeel 3.2.2 klaagt dat 's hofs oordeel onbegrijpelijk is in het licht van de hieronder
kort weergegeven, door Linthorst aangevoerde, omstandigheden:
—
(1e gedachtestreepje) bij de eerdere offertes is verwezen naar de ALIB;
—
(2e + 6e gedachtestreepje) Echoput c.s. hebben nooit geprotesteerd tegen de
toepasselijkheid van die voorwaarden;
—
(3e gedachtestreepje) Echoput c.s. moet bekend worden geacht met het fenomeen
algemene voorwaarden;
—
494
(4e + 5e gedachtestreepje) in de opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005 wordt verwezen
naar de offerte van 12 april 2005 en de gesprekken;
—
(7e gedachtestreepje ) de opdrachtbevestiging is ondertekend;
—
(8e gedachtestreepje ) indien Linthorst had geweten dat de algemene voorwaarden niet van
toepassing zouden zijn, zou zij de overeenkomst niet (onder dezelfde voorwaarden) hebben
gesloten.
In subonderdeel 3.2.3 wordt voorts geklaagd (ten 9e) dat het oordeel van het hof, dat de
enkele bijsluiting van de algemene voorwaarden bij de opdrachtbevestiging van 7 oktober
2005 bij Linthorst niet het gerechtvaardigd vertrouwen heeft kunnen wekken dat Echoput
c.s. de toepasselijkheid daarvan heeft aanvaard, onbegrijpelijk is. Welke betekenis aan die
bijsluiting redelijkerwijs door Echoput c.s. behoorden te worden toegekend is mede
afhankelijk van hetgeen daaraan is voorafgegaan, zoals de bij subonderdeel 3.2.2
genoemde omstandigheden onder 1e t/m 3e gedachtestreepje.
2.38
Ik denk per saldo dat deze klachten moet falen, maar evident is dat voor mij niet. In de
feitelijke constellatie zijn immers, zoals het middel terecht aanvoert, aanknopingspunten te
vinden voor het oordeel, dat Linthorst erop mocht vertrouwen dat de ALIB waren
geaccepteerd. Wanneer in een onderhandelingsproces regelmatig wordt verwezen naar
algemene voorwaarden, zonder dat daar een (afwijzende) reactie op volgt van de
wederpartij, kan daaraan veelal de conclusie worden verbonden, dat de gebruiker er
gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat zijn algemene voorwaarden door de wederpartij
zijn geaccepteerd.[22.] Hetzelfde geldt voor het bijsluiten van algemene voorwaarden bij
een offerte.[23.] Beziet men louter de bij 1.2 en 1.3 geschetste gang van zaken, dan zou
daaraan op het eerste gezicht bepaald de conclusie kunnen worden verbonden, dat de
algemene voorwaarden zijn geaccepteerd.
2.39
Nu blijft het hier gaan om feitelijke beoordelingen van individuele gevallen. Daarom kan bij
nadere beschouwing van het geval blijken dat het uiteindelijke oordeel anders kàn uitvallen
(niet ‗moet‘; het gaat immers om een toets of het oordeel van het hof voldoende
begrijpelijk is gemotiveerd), dan men op het eerste gezicht wellicht geneigd was te denken.
2.40
Een deel van de door de subonderdelen aangevoerde omstandigheden ziet m.i. alleen op de
vraag, of Linthorst een aanbod heeft gedaan om de ALIB van toepassing te laten zijn.
In de eerdere offertes was ook naar de ALIB verwezen (zie de gestelde omstandigheid bij
het 1e gedachtestreepje genoemd bij 2.37), maar dat lijkt te zijn achterhaald door het
oordeel in rov. 4.7 dat het stuk van 7 oktober de gehele overeenkomst belichaamt.
In het stuk van 7 oktober 2005 was sprake van een doorverwijzing. Het hof verbindt
daaraan de conclusie, dat op die manier de aandacht van Echoput c.s. niet op de ALIB werd
gevestigd. Dat oordeel lijkt mij niet onbegrijpelijk.[24.] Daaraan doet niet af, dat in het stuk
wordt verwezen naar de offerte van 12 april en de eerdere gesprekken (4e en 5e
gedachtestreepje) .
Wel zou de gestelde bijsluiting van de voorwaarden op 26 oktober 2005 (het bij 2.37
bedoelde 9e punt) als een aanbod kunnen worden beschouwd.[25.]
2.41
De vraag was echter of Linthorst erop mocht vertrouwen dat Echoput c.s de toepasselijkheid
van de ALIB hebben geaccepteerd.
In dit verband kan m.i. geen argument worden gevonden in het onder het 8e
gedachtestreepje gestelde, nu niet is gesteld dat dit voor Echoput c.s. kenbaar was of moet
zijn geweest.
Het argument is per saldo dat Echoput c.s. (hoewel bekend met het fenomeen algemene
voorwaarden; 3e gedachtestreepje), daartegen nooit hebben geprotesteerd (2e en 6e
gedachtestreepje) en de opdrachtbevestiging hebben ondertekend (7e gedachtestreepje).
In feite komt dit neer op een beroep op stilzwijgen van Echoput c.s. Kennis van het
fenomeen algemene voorwaarden is als zodanig immers niet bepalend (daaruit kan nog
495
geen instemming worden afgeleid) evenmin als in dit geval de ondertekening (nu wat is
ondertekend, volgens het hof geen kenbare verwijzing naar de ALIB bevatte).
2.42
In cassatie moet ervan worden uitgegaan, dat de algemene voorwaarden niet ter sprake
zijn gebracht (dit blijkt uit rov. 4.7; de subonderdelen voeren niet aan, dat zij eerder wel ter
sprake zijn gebracht). Aangenomen dat er (nog steeds) een aanbod was van Linthorst om
op basis van de ALIB te contracteren (ik zou menen: door middel van de gestelde
bijsluiting), kan het feit dat daarover door partijen niet is gesproken verschillend worden
uitgelegd.
Men kan dit ten nadele van de wederpartij uitleggen (zoals het middel wil en ook in de
schriftelijke repliek sub 7 en 8 wordt benadrukt), omdat daarmee vertrouwen op
instemming wordt gewekt. Maar daartoe dwingt de wilsvertrouwensleer natuurlijk niet. Men
kan ook de gebruiker tegenwerpen dat hij zijn voorwaarden niet ter sprake heeft gebracht.
In dat geval loopt de gebruiker van de voorwaarden het risico dat zijn stilzwijgen tegen hem
pleit in de afweging of hij erop mocht vertrouwen, dat de wederpartij zijn voorwaarden
(stilzwijgend) heeft aanvaard.
Voor die laatste benadering zou men m.i. kunnen kiezen wanneer, zoals in casu, de
wederpartij er blijk van heeft gegeven veel commentaar te hebben en daarmee duidelijk te
maken de puntjes op de i te willen zetten alvorens te accepteren. Om deze redenen acht ik
het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk.
2.43.1
Subonderdeel 3.2.4 stelt dat gegrondbevinding van een of meer onderdelen van klacht 3
ook 's hofs oordeel in rov. 4.7 vitieert, dat het bewijsaanbod van Linthorst als niet terzake
dienend kan worden gepasseerd.
2.43.2
Nu de reeds besproken onderdelen van klacht 3 falen, behoeft het subonderdeel geen
bespreking.
2.44
Nu de klachten 2 en 3 mijns inziens falen, moet het cassatieberoep worden verworpen.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
Uitspraak Naar boven
Hoge Raad:
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de
navolgende stukken:
a.
de vonnissen in de zaak 90684/HA ZA 08-32 van de Rechtbank Zutphen van 24 december
2008 en 28 januari 2009;
b.
het arrest in de zaak 200.028.409 van het gerechtshof te Arnhem van 22 december 2009.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. Bij beslissing van 1 april 2010 heeft het hof
voorts bepaald dat tussentijds beroep in cassatie kan worden ingesteld tegen zijn
(tussen)arrest van 22 december 2009.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof van 22 december 2009 heeft Linthorst beroep in cassatie
ingesteld.
De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Echoput c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep en hun standpunt
schriftelijk toegelicht.
De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot verwerping.
De advocaat van Linthorst heeft bij brief van 14 oktober 2011 op die conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
496
3.1
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i)
In oktober 2005 hebben Echoput c.s. en Linthorst een overeenkomst gesloten waarbij
partijen zijn overeengekomen dat Linthorst de werktuigbouwkundige installatie zou
verrichten voor het door Echoput c.s. te realiseren restaurant en hotel.
(ii)
In de aanloop naar het sluiten van deze overeenkomst is door Linthorst een aantal offertes
uitgebracht. Een van deze offertes is de offerte van 12 april 2005. In deze offerte is
vermeld: ‗Op deze aanbieding zijn de Algemene Leveringsvoorwaarden Installerende
bedrijven (ALIB '92) van toepassing‘. In de ALIB '92 is in art. 72 bepaald dat elk geschil
tussen installateur en opdrachtgever met uitsluiting van de gewone rechter zal worden
beslist door de Raad van Arbitrage voor de metaalnijverheid- en handel. Na het uitbrengen
van deze offerte heeft tussen partijen nog een aantal besprekingen plaatsgevonden.
(iii)
Op 7 oktober 2005 heeft Linthorst aan Echoput c.s. een ‗opdrachtbevestiging‘ doen
toekomen, waarop is vermeld: ‗Hierbij doen wij u een opdrachtbevestiging toekomen voor
het leveren, monteren en bedrijfsklaar opleveren van de werktuigbouwkundige installatie
betreffende bovengenoemd project, een en ander volgens onze offerte no. 04.1610/D d.d.
12 april 2005 en uw gesprek met Linthorst van 12 mei 2005‘.
(iv)
Op 26 oktober 2005 is de onder (iii) bedoelde opdrachtbevestiging tussen H. Linthorst van
Linthorst en P. en C. Klosse van Echoput c.s. besproken. Een kopie van het stuk is
vervolgens namens Echoput c.s. ondertekend. Linthorst heeft de overeengekomen
werkzaamheden uitgevoerd.
(v)
In de nacht van 4 op 5 december 2006 is een lekkage ontstaan in de hoofdwaterleiding van
de derde verdieping van het hotel/restaurantgebouw. Als gevolg van deze lekkage is in
korte tijd een grote hoeveelheid water door het gehele gebouw gestroomd. Echoput c.s.
hebben bij brief van 23 januari 2007 Linthorst aansprakelijk gesteld voor de geleden
schade.
3.2.1
Echoput c.s. hebben Linthorst gedagvaard voor de rechtbank en, kort gezegd, betaling
gevorderd van de door hen als gevolg van de lekkage geleden schade. Linthorst heeft bij
incident gevorderd Echoput c.s. niet-ontvankelijk te verklaren in hun vordering met een
beroep op het arbitraal beding in de ALIB '92.
3.2.2
In haar vonnis in het incident heeft de rechtbank geoordeeld dat niet is gebleken dat tussen
partijen een overeenkomst tot arbitrage is gesloten. Zij heeft zich dan ook bevoegd geacht
van het geschil kennis te nemen en zij heeft de incidentele vordering afgewezen.
De rechtbank heeft vervolgens bepaald dat van dit tussenvonnis hoger beroep kan worden
ingesteld.
3.3
Op het door Linthorst ingestelde hoger beroep heeft het hof het tussenvonnis van de
rechtbank bekrachtigd. Het hof heeft nadien bepaald dat tussentijds beroep in cassatie kan
worden ingesteld.
3.4.1
Het hof diende, naar het heeft overwogen in rov. 4.3, de vraag te beantwoorden of Linthorst
in de gegeven omstandigheden uit de verklaringen of gedragingen van Echoput c.s.
redelijkerwijs heeft mogen begrijpen dat Echoput c.s. de toepasselijkheid van de ALIB '92
hebben aanvaard.
Bij pleidooi in hoger beroep is daartoe door Linthorst gesteld dat partijen op 12 mei 2005
mondeling overeenstemming hebben bereikt op basis van de offerte van 12 april 2005,
waarin naar de ALIB '92 werd verwezen. Daarover heeft het hof in rov. 4.5 geoordeeld.
Daarnaast heeft Linthorst aangevoerd dat door aanvaarding van de opdrachtbevestiging van
7 oktober 2005, waarin is verwezen naar de offerte van 12 april 2005, met Echoput c.s.
497
overeenstemming is bereikt over de gelding van het in de ALIB '92 opgenomen arbitraal
beding. Daarover heeft het hof in rov. 4.7 geoordeeld.
3.4.2
Het hof heeft de bij pleidooi door Linthorst ingenomen, door Echoput c.s. betwiste, stelling
dat partijen op 12 mei 2005 mondeling overeenstemming hadden bereikt op basis van de
offerte van 12 april 2005 opgevat als een nieuwe grief en geoordeeld dat daarvoor in dit
stadium van het geding geen plaats meer is (rov. 4.5, eerste volzin).
Het hof heeft in rov. 4.5 vervolgens — ten overvloede — overwogen, kort gezegd, dat de
stelling dat op 12 mei 2005 mondeling overeenstemming bestond over de op basis van de
offerte van 12 april 2005 aan Linthorst te verlenen opdracht — en dus over toepasselijkheid
van de ALIB '92 — moet worden verworpen. Dat oordeel heeft het hof gebaseerd,
samengevat weergegeven, op het volgende. Naar van de zijde van Echoput c.s. is
verklaard, bestond bij de bespreking met Linthorst op 15 juni 2005 geen overeenstemming,
maar werd deze bespreking juist gevoerd omdat bij Echoput c.s. onvrede bestond over de
gang van zaken, nu de gewijzigde bouwvergunning niet tot een aanpassing van de prijs van
het door Linthorst geoffreerde had geleid. Ook uit het verslag van het op 12 juni 2005
gehouden bouwteamoverleg, waarin is vermeld dat men contractueel met Linthorst in grote
lijnen rond was, kan de door Linthorst gestelde (definitieve) wils-overeenstemming nog niet
worden afgeleid, ook al omdat partijen daarna zijn blijven dooronderhandelen (waarbij het
hof verwijst naar rov. 4.7). Van enige betaling aan Linthorst vóór ondertekening van de
opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005 is niet gebleken. Ook een e-mail van 1 juni 2005
van de zijde van Echoput c.s. wijst nog niet erop dat tussen partijen voordien reeds
definitief een overeenkomst was tot stand gekomen. Dat, zoals Linthorst stelt, Linthorst
eind juni 2005 reeds een aanvang zou hebben gemaakt met werkzaamheden, maakt nog
niet dat tussen partijen overeenstemming bestond over de opdracht en (in het bijzonder) de
voorwaarden waaronder die zou worden uitgevoerd.
3.4.3
Het hof heeft eveneens de stelling van Linthorst verworpen dat door aanvaarding van de
opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005 met Echoput c.s. overeenstemming is bereikt over
de gelding van het arbitraal beding. Daartoe heeft het hof in rov. 4.7 het volgende,
samengevat weergegeven, overwogen.
Het als ‗opdrachtbevestiging‘ aangeduide stuk van 7 oktober 2005 moet als een nieuwe
offerte worden aangemerkt, die vervolgens, pas nadat daarop diverse wijzigingen waren
aangebracht, door Echoput c.s. is aanvaard.
Linthorst mocht in de gegeven omstandigheden aan de aanvaarding van dit stuk niet het
vertrouwen ontlenen dat door Echoput c.s. ook de toepasselijkheid van de algemene
voorwaarden was aanvaard. De opdrachtbevestiging zelf bevat geen verwijzing naar
algemene voorwaarden, maar slechts een verwijzing naar de offerte van 12 april 2005. Er
moet van worden uitgegaan dat bij de besprekingen op 12 mei 2005 en 26 oktober 2005
over de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden niet is gesproken. De enkele
verwijzing naar de offerte van 12 april 2005 vestigt de aandacht niet op de in die offerte
opgenomen verwijzing naar de algemene voorwaarden. De ‗opdrachtbevestiging‘ van 7
oktober 2005 belichaamt de gehele overeenkomst, op welk stuk door Echoput c.s. op 26
oktober 2005 bovendien nog diverse wijzigingen zijn aangebracht voordat deze door
Echoput c.s. werd aanvaard en ondertekend. Onder deze omstandigheden mocht Linthorst
uit die ondertekening in de gegeven omstandigheden dan ook redelijkerwijs niet begrijpen
dat Echoput c.s. daarmee tevens de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden en het
daarin opgenomen arbitragebeding hebben aanvaard.
Gelet op de omstandigheden dat de offerte van 7 oktober 2005 geen verwijzing naar de
algemene voorwaarden bevat en toepasselijkheid van die voorwaarden tussen partijen ook
niet ter sprake is gebracht, mocht Linthorst uit de enkele bijsluiting van die algemene
voorwaarden redelijkerwijze nog niet begrijpen dat Echoput c.s. de toepasselijkheid van die
voorwaarden heeft willen aanvaarden. Het aanbod van Linthorst om te bewijzen dat deze
voorwaarden bij het stuk van 7 oktober 2005 waren gevoegd en op 26 oktober 2005 weer
met de opdrachtbevestiging zijn geretourneerd en dat ook bij de eerdere offertes steeds
algemene voorwaarden waren bijgesloten, is derhalve niet terzake dienend, zodat daaraan
wordt voorbijgegaan.
498
3.5
De onderdelen 2–2.3 bestrijden met rechts- en motiveringsklachten het oordeel van het hof
in rov. 4.5 dat niet is komen vast te staan dat partijen op 12 mei 2005 mondeling
overeenstemming hebben bereikt op basis van de offerte van 12 april 2005. Voor zover de
klachten al feitelijke grondslag vinden in het bestreden arrest en in de gedingstukken,
richten zij zich tegen oordelen die geen blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting en die
zozeer zijn verweven met feitelijke waarderingen dat zij in cassatie verder niet op hun
juistheid kunnen worden beoordeeld en dus in zoverre voor rekening van het hof moeten
worden gelaten. Voor het overige biedt de aangevallen motivering voldoende inzicht in de
gedachtegang van het hof en bevat zij geen elementen die in het licht van het debat van
partijen zouden meebrengen dat die gedachtegang onbegrijpelijk zou zijn of nadere
motivering zou behoeven om de genoemde beslissing te kunnen dragen. De onderdelen
falen. Dat brengt mee dat de onderdelen 1–1.2 bij gebrek aan belang eveneens falen.
3.6.1
Onderdeel 3 komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen het oordeel van het hof in
rov. 4.7.
3.6.2
De onderdelen 3.1–3.1.4 bestrijden het oordeel dat de ‗opdrachtbevestiging‘ van 7 oktober
2005 als een nieuwe offerte moet worden aangemerkt als onjuist of onvoldoende
gemotiveerd. De onderdelen kunnen niet tot cassatie leiden. Het hof heeft, anders dan de
onderdelen veronderstellen, niet geoordeeld dat de offerte van 12 april 2005 is vervallen en
dat daarom de ‗opdrachtbevestiging‘ van 7 oktober 2005 een offerte is, maar geoordeeld
dat partijen op basis van de offerte van 12 april 2005 nog geen overeenstemming hadden
bereikt en dat in de ‗opdrachtbevestiging‘ de gehele overeenkomst is neergelegd zoals deze
op grond van het tussen partijen verhandelde is komen te luiden. Dat oordeel geeft niet
blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk.
3.6.3
Onderdeel 3.2.2 behelst de klacht dat het oordeel van het hof dat Linthorst aan de
aanvaarding van de opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005 door Echoput c.s. niet het
vertrouwen mocht ontlenen dat de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden was
aanvaard, onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd in het licht van de door Linthorst in
hoger beroep aangevoerde, in het onderdeel opgesomde, omstandigheden. Tot die gestelde
omstandigheden behoren onder meer dat:
—
in alle vijf door Linthorst uitgebrachte, op elkaar aansluitende offertes is verwezen naar de
ALIB '92;
—
Echoput c.s. nooit hebben geprotesteerd tegen de toepasselijkheid van die voorwaarden,
noch de toepasselijkheid expliciet hebben afgewezen, noch eigen voorwaarden van
toepassing hebben verklaard;
—
Echoput c.s. bekend moeten worden geacht met het fenomeen algemene voorwaarden, en
—
in de namens Echoput c.s. ondertekende opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005 verwezen
wordt naar de offerte van 12 april 2005 èn naar de nadien gemaakte nadere afspraken,
waarbij niet valt in te zien waarom deze laatste wel als bindend zouden worden beschouwd
en de overige inhoud van de offerte niet.
In onderdeel 3.2.3 wordt geklaagd dat het oordeel van het hof dat de enkele bijsluiting van
de algemene voorwaarden bij de opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005 bij Linthorst niet
het gerechtvaardigd vertrouwen heeft kunnen wekken dat Echoput c.s. de toepasselijkheid
van de ALIB '92 hebben aanvaard, onbegrijpelijk is.
Daartoe wordt aangevoerd dat het hof bij zijn oordeel over de betekenis van de bijsluiting
had moeten betrekken hetgeen daaraan is voorafgegaan, zoals de omstandigheden dat op
alle door Linthorst uitgebrachte offertes de ALIB '92 van toepassing zijn verklaard en dat
daartegen door Echoput c.s. nooit is geprotesteerd.
3.6.4
499
De onderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij slagen. Bij de in cassatie tot
uitgangspunt te nemen feitelijke gang van zaken als hiervoor in 3.1 geschetst, kunnen de in
de onderdelen aangevoerde omstandigheden, indien deze juist worden bevonden,
meebrengen dat Linthorst erop mocht vertrouwen dat de ALIB '92 door Echoput c.s. waren
aanvaard.
Daarbij wordt in het bijzonder in aanmerking genomen dat, wanneer tijdens de uitvoerige
onderhandelingen tussen deze professionele partijen door Linthorst in haar offertes steeds
is verwezen naar haar algemene voorwaarden en door haar bij de offerte van 7 oktober
2005 (en bij eerdere offertes) de algemene voorwaarden zijn bijgesloten, zonder dat
Echoput c.s. op een en ander afwijzend hebben gereageerd, zulks in de gegeven
omstandigheden kan betekenen dat Linthorst erop mocht vertrouwen dat de algemene
voorwaarden door Echoput c.s. zijn geaccepteerd. Het hof heeft in het licht daarvan hetzij
onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang, hetzij, anders dan het had behoren te
doen, niet al de door Linthorst aangevoerde omstandigheden in hun onderlinge samenhang
kenbaar bij zijn oordeel betrokken. Daarom is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd.
3.7
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, behoeven de overige klachten van onderdeel 3
geen behandeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 22 december 2009;
verwijst het geding naar het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch ter verdere behandeling en
beslissing;
veroordeelt Echoput c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan
de zijde van Linthorst begroot op € 474,07 aan verschotten en € 2600 voor salaris.
Voetnoten
Voetnoten "Voorgaande uitspraak"
[1.] Mvg, nr. 17.
[2.] Mvg, nrs 14 en 38–39.
[3.] Zie het proces-verbaal van de terechtzitting op 11 november 2009, p. 5, 4e alinea.
[4.] Zie ook de pleitnotities van de advocaat van Echoput, mr. Hampe, onder meer nr.
10, slot.
[5.] Voor de toetsing in cassatie of de wederpartij er ondubbelzinnig in heeft toegestemd
dat een grief alsnog in de rechtsstrijd wordt betrokken is noodzakelijk dat hiervan blijkt uit
een van de zitting opgemaakt proces-verbaal. Zie Bakels, Hammersteln & Wesseling-van
Gent, Hoger beroep (2009), nr. 108, voetnoot 4.
[6.] Zie het proces-verbaal, p. 5 bovenaan. Zie voorts in dit verband de opmerkingen van
P. Klosse (namens Echoput), zelfde pagina, derde alinea.
[7.] Nu het oordeel van het hof dat de (nieuwe) grief over de mondelinge
overeenstemming op 12 mei 2005 geen onderdeel uitmaakt van de rechtsstrijd in hoger
beroep, naar Linthorst meent, in cassatie geen stand kan houden (zie klacht 1, onderdelen
1.1 en 1.2) is deze overweging niet meer aan te merken als een overweging ‗ten
overvloede‘ maar als dragend voor 's hofs oordeel.
[8.] Het hof spreekt hier, evenals in rov. 4.7, van de offerte van 12 april 2004, maar dat
moet als een kennelijke verschrijving worden aangemerkt.
[9.] Mvg, nr. 18, 23, 24 en 35 welke stellingen door Echoput niet zijn bestreden.
[10.] Zie de bij brief van 5 november 2009 door Linthorst in het geding gebrachte offertes
[prod. 1 t/m 5]. Zie ook de pleitnotities van mr. Werker, p. 3 waarin er op wordt gewezen
dat met de offerte van 12 april 2005 die van 19 oktober 2004 werd vervangen.
[11.] Als prod. 7 en prod. 14 door Linthorst bij brief van 5 november 2009 aan het hof in
het geding gebracht.
[12.] Als prod. 6 door Linthorst bij brief van 5 november 2009 aan het hof in het geding
gebracht.
[13.] Als prod. 7 door Linthorst bij brief van 5 november 2009 aan het hof in het geding
gebracht.
500
[14.] Zie het proces-verbaal van de zitting bij het hof op 11 november 2009, p. 3, 3e
alinea (stellingen mr. Werker) en 4e alinea, waar P. Klosse slechts opmerkt; ‗Ik betwist dit‘,
hetgeen uiteraard niet als een gemotiveerde betwisting kan worden aangemerkt.
Bovendien, de getallen spreken hier voor zich.
[15.] Deze stelling van mr. Werker namens Linthorst is niet weersproken. Zie o.m. het
proces-verbaal van de terechtzitting op 11 november 2009, p. 2, 3e alinea van onderen. De
juistheid van de stelling vindt overigens ook bevestiging in de door Linthorst (In voetnoot
17 vermelde) overgelegde bewijsstukken.
[16.] Het tegendeel is gesteld noch gebleken.
[17.] Zowel de factuur als het bankafschrift waaruit de betaling blijkt, zijn door Linthorst
overgelegd als prod. 9 bij brief van 5 november 2009 aan het hof.
[18.] Als prod. 11 door Linthorst bij brief van 5 november 2009 aan het hof in het geding
gebracht.
[19.] Hollander is een van de andere aannemers (zie over de verhouding tussen deze
aannemers, cva/tevens exceptie van onbevoegdheid, nr. 5).
[20.] Als prod. 12 door Linthorst bij brief van 5 november 2009 aan het hof in het geding
gebracht.
[21.] Als prod. 14 door Linthorst bij brief van 5 november 2009 aan het hof in het geding
gebracht.
[22.] Zie voetnoot 13.
[23.] Vergelijk HR 4 september 2009, NJ 2009/397.
[24.] Zie o.m. Asser-Hartkamp-Sieburgh (vbr) 6-III (2009), 13e druk, nrs. 189 en 190.
[25.] Zie bijvoorbeeld M.A.C.M. van den Berg, Samenwerkingsvormen in de bouw, diss.
Katholieke Universiteit Brabant 1990 (als handelseditie verschenen in de serie Bouwrecht
monografieën; 8, Deventer 1990), p. 252–253.
[26.] Dat de branche (mede) van belang kan zijn voor de vraag hoe een overeenkomst tot
stand komt en — in het verlengde daarvan — welke omstandigheden voldoende zijn om tot
een gebondenheid aan algemene voorwaarden te komen, werd door Uw Raad beslist in HR
7 juni 1991, NJ 1991, 525.
[27.] Slechts twee voorbeelden om dit te illustreren. De opdrachtbevestiging (p. 4)
vermeldt dat voor de waterinstallatie een leglonella beheersplan zal worden ingediend.
Mevrouw C. Klosse tekent daarbij (volstrekt overbodig) aan dat de oplevering leglonella vrij
zal gescheiden. Tweede voorbeeld: op diezelfde pagina is omschreven welke onderdelen de
aardgasinstallatie omvat. Mevrouw C. Klosse tekent daar met pen bij aan ‗voldoende
capaciteit‘. Deze voorbeelden zijn met vele andere aan te vullen. Als dit de 31 wijzigingen
zijn, is duidelijk dat het aantekeningen zijn van een opdrachtgever die bevreesd is dat
uitwerkingskwesties onvermeld blijven. Met een wijziging van de offerte heeft dit alles niets
te maken.
[28.] Zie over deze ‗31 punten van verschil‘ de vorige voetnoot.
[29.] Proces-verbaal van de terechtzitting op 11 november 2005, p. 2 onderaan t/m 3
halverwege.
[30.] Het woord ‗definitieve‘ is hier tussen aanhalingstekens geplaatst omdat, zie hiervoor
achter 2.1, het kenmerkende van een aannemingsovereenkomst is dat men na het sluiten
van de overeenkomst, tijdens de uitvoering daarvan, nog steeds bij elkaar te rade kan gaan
als zich wijzigingen in de plannen (of mogelijkheden) voor de uitvoering voordoen. Een
illustratie van dit fenomeen vormt de discussie over meer-minder werk in de e-mail van P.
Klosse van 1 juli 2005 (prod. 11 zijdens Linthorst), welke e-mail hierna in onderdeel 2.2.5
nog verder ter sprake komt.
[31.] Cva, tevens exceptie van onbevoegdheid, nr. 5.
[32.] Die stellingen van Linthorst sluiten naadloos aan bij de rechtspraak (zie met name
HR 4 september 2009, NJ 2009/397) dat ook voor mondelinge overeenkomsten het Havlltex
criterium geldt.
[33.] Zie o.m. Asser-Hartkamp-Sieburgh (vbr) 6-III (2009), 13e druk, nrs. 189 en 190.
[34.] Zie mva, onderdeel III, nr. 12 waar wordt erkend dat deze datum door mevrouw C.
Klosse is toegevoegd.
[35.] Zie Losbladige Burgerlijke Rechtsvordering, (Prof. mr. H.J. Snijders), artikel 1021
met verwijzing naar rechtspraak.
501
[36.] Mvg, nr. 13.
[37.] Mvg, nr. 18, 23 en 24.
[38.] Mvg, nr. 19.
[39.] Mvg, nrs. 27 en 28. Zie mva, onderdeel III, nr. 12 waar Echoput erkent dat de beide
data waarop besprekingen hebben plaatsgevonden door mw. C. Klosse (Echoput) zijn
toegevoegd.
[40.] Mvg, nrs. 29 t/m 31.
[41.] Mvg, nrs 35 en 38.
[42.] Mvg, nr. 36.
[43.] Mvg, nr. 37.
Voetnoten "Conclusie"
[1.] Artikel 72 van de ALIB '92 bepaalt dat voor de beslechting van geschillen exclusief
bevoegd is de Raad van Arbitrage voor metaalnijverheid en -handel.
[2.] Rov. 2.1 t/m 2.3 van het vonnis van de rechtbank Zutphen van 24 december 2008,
overgenomen door het gerechtshof Arnhem blijkens rov. 3 van zijn arrest van 22 december
2009.
[3.] Hoewel deze zaak alleen draait om het beroep op het arbitraal beding in de ALIB
merk ik kort het volgende op. In de dagvaarding in eerste aanleg sub 11–14 is de schade,
voor zover niet door verzekering gedekt, door Echoput c.s. gesteld op ruim € 970.000,-.
Linthorst heeft uitvoerig verweer gevoerd bij CvA, tevens houdende exceptie van
onbevoegdheid, en daarbij sub 62 onder meer een beroep gedaan op de exoneratie voor
bedrijfsschade in de ALIB.
[4.] Rov. 5.5 van het vonnis van de rechtbank van 24 december 2008.
[5.] Waarmee is voldaan aan de eisen gesteld in HR 23 januari 2004, LJN AL7051, NJ
2005/510, rov. 3.4.
[6.] HR 23 september 2011, LJN BQ7064; HR 19 juni 2009, LJN BI8771, NJ 2010/154
m.nt. H.J. Snijders, waarover E.J. Bellaart, MvV 2008, p. 231–234; HR 20 juni 2008, LJN
BC4959, NJ 2009/21 m.nt. J.M.M. Maeijer en H.J. Snijders; HR 3 februari 2006, LJN
AU8278, NJ 2006/120.
[7.] O.m. HR 3 februari 2006, LJN AU8278, NJ 2006/120, rov. 4.4; H.J. Snijders en A.
Wendels, Civiel appel, 2009, nr. 182; A. Hammerstein, H.E. Ras. De grenzen van de
rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 2004, nr. 31.
[8.] Zie MvG nrs. 17, 21–22. MvG nr. 54 wijst ter toelichting op Grief II naar de
toelichting op Grief I.
[9.] Vgl. HR 3 februari 2006, LJN AU8278, NJ 2006/120, rov. 4.3–4.4.
[10.] Zie inleidende dagvaarding nr. 2; CvA nrs. 11–12; akte van Linthorst van 29 oktober
2008 nr. 1.
[11.] Zie de pleitnota van Mr Werker, vanaf p. 3 (onderaan) t.m p. 6. Het proces-verbaal
van de zitting bij het hof op 11 november 2009 vermeldt op p. 5, midden: ‗Mr. Werker: In
de memorie van grieven heb ik het gesprek van 12 mei 2005 genoemd. De wending die ik
aan dit gesprek geef is ingegeven door een gesprek dat ik had met Linthorst bij de
voorbereiding van dit pleidooi. Ik denk dat deze wending een uitwerking van de bestaande
grieven is. Mijn grieven tegen het vonnis zijn in één grief verpakt. Het feitelijke verhaal dat
mij na gesprekken met Linthorst duidelijk is geworden heb ik daarin verwerkt. Ik meen dat
dit onder de hoofdgrief valt.‘
[12.] Vaste rechtspraak sinds HR 11 november 1983, LJN AG4687, NJ 1984/298. Zie
recentelijk: HR 19 juni 2009, LJN BI8771, NJ 2010/154 m.nt. H.J. Snijders rov. 2.4.3 en HR
23 september 2011, LJN BQ7064.
[13.] HR 19 juni 2009, LJN BI8771, NJ 2010/154 m.nt. H.J. Snijders; HR 23 september
2005, LJN AU1712, NJ 2006/471; HR 15 oktober 1999, LJN AD4660, NJ 2000/21 m.nt. PAS.
Zie voorts de recente conclusie van A-G Wesseling-Van Gent vóór HR 29 april 2011, LJN
BP8692 (art. 81 RO).
[14.] Volgens de s.t. zijdens Echoput c.s. nrs. 4.2–4.3 is bij het pleidooi geprotesteerd
tegen de nieuwe grief. Het proces-verbaal biedt daarvoor geen steun, zoals de s.t. ook
aangeeft.
[15.] Zie de opmerkingen van P. Klosse op p.-v. p. 2 en 3.
502
[16.] Het hof verwijst in rov. 4.5 al naar rov. 4.7; klacht 3 van het middel grijpt regelmatig
terug op klacht 2; vgl. voorts de schriftelijke toelichting zijdens Echoput c.s. nr. 5.6 en 5.8.
[17.] Ik ontleen dit deels aan de acht punten genoemd bij klacht 2 (onderdeel 2) op p. 6–8
van de cassatiedagvaarding. Daarop is in de s.t. zijdens Echoput c.s. sub 5.3 gereageerd.
Het gaat mij er slechts om in 2.12 de situatie in algemene termen te schetsen.
[18.] Evenals Echoput c.s. hebben gedaan. Zie het vonnis van de rechtbank van 24
december 2008 rov. 5.4.
[19.] Het hof doelt hiermee op het stuk zonder wijzigingen, want het overweegt
aansluitend ‗op welk stuk door Echoput c.s. op 26 oktober 2005 bovendien nog diverse
wijzigingen zijn aangebracht voordat deze door Echoput c.s. toen werd aanvaard en
ondertekend‘.
[20.] Uit de stellingen van het middel zelf volgt overigens dat er verschillen zitten tussen
de offerte van 12 april 2005 en het stuk van 7 oktober 2005. Zie bij 2.23.2.
[21.] Het subonderdeel noemt overigens geen vindplaatsen van de stukken in feitelijke
instanties, waar deze stelling is betrokken.
[22.] Vgl. R.H.C. Jongeneel, in: B. Wessels e.a., Algemene voorwaarden, 2010, nr. 6.5;
Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nr. 474; en (kritisch hierover) T.H.M. van
Wechem, Toepasselijkheid van algemene voorwaarden, 2007, nr. 37.
[23.] R.H.C. Jongeneel, in: B. Wessels e.a., Algemene voorwaarden, 2010, nr. 6.4, waarin
wordt opgemerkt dat het niet reageren op een terhandstelling van algemene voorwaarden
in de meeste gevallen als een aanvaarding van hun gelding mag worden opgevat, indien de
ontvanger na de terhandstelling met de gebruiker een overeenkomst sluit. Zo ook Mon. BW
B55 (Hijma) 2010, nr. 19.
[24.] Vergelijk in dit kader de doorverwijzing in algemene voorwaarden naar bepaalde
andere algemene voorwaarden en de vraag of de wederpartij ook aan die algemene
voorwaarden is gebonden: Mon. BW B55 (Hijma) 2010, nr. 20 op p. 47; R.H.C. Jongeneel,
in: B. Wessels e.a., Algemene voorwaarden, 2010, nr. 6.9.
[25.] Het hof heeft de stellingen van Linthorst in zoverre welwillend gelezen. Linthorst
heeft niet met zoveel woorden het standpunt betrokken dat (ook reeds) uit de
terhandstelling van de algemene voorwaarden volgt dat Echoput c.s. de toepasselijkheid
heeft aanvaard. Men zou dit kunnen lezen in de CvA nrs. 19–22. De MvG nr. 40 e.v., met
name nrs. 48–52, bespreekt dit echter in het kader van de informatieplicht. In die richting
gaat ook het gestelde in de pleitaantekeningen van mr. Werker in hoger beroep (zie p. 3,
onderaan, 5, onderaan, en 7).
503
NJ 2012/290: Aansprakelijkheid makelaar voor onjuiste gegevens (in
verkoopbrochure) betreffende verkochte pand?; omstandigheden van het geval.
Exon...
Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 17 februari 2012
Magistraten:
Mrs. E.J. Numann, A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, M.A. Loth, C.E. Drion
Zaaknr: 10/04521
Conclusie: A-G mr. J.R.L.A. Huydecoper
LJN: BV6162
Noot: L.C.A. Verstappen Roepnaam: Savills/Pasman
Wetingang: BW art. 6:162, art. 7:17
Essentie
Aansprakelijkheid makelaar voor onjuiste gegevens (in verkoopbrochure) betreffende
verkochte pand?; omstandigheden van het geval. Exoneratieclausule in verkoopbrochure;
beroep op clausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar?; alle
omstandigheden van het geval.
De vraag of een makelaar die bij een transactie betrokken is, gehouden is om zelfstandig te
(laten) controleren of van de opdrachtgever of een derde ontvangen gegevens die onder
zijn verantwoordelijkheid aan potentiële kopers worden medegedeeld, juist zijn, kan niet in
zijn algemeenheid worden beantwoord. Dat antwoord is afhankelijk van de omstandigheden
van het geval. Het hof, dat is uitgegaan van de regel dat een makelaar de aan potentiële
kopers medegedeelde oppervlakte van kantoor- en bedrijfsruimte ―in het normale geval‖
zelf dient op te meten, waarbij het (alleen) van belang heeft geacht dat de makelaar wist
dat de koper het bedrijfspand wilde gaan verhuren, heeft ten onrechte geen aandacht
geschonken aan andere omstandigheden waarop de makelaar zich heeft beroepen, en die
evenzeer van belang kunnen zijn voor het oordeel met betrekking tot de (on)rechtmatigheid
van de gedragingen van de makelaar en het vertrouwen dat de koper in de verstrekte
gegevens mocht stellen. Het antwoord op de vraag of — en zo ja, in hoeverre — een
potentiële koper op de juistheid van de door een makelaar verstrekte informatie mag
afgaan, is onder meer afhankelijk van eventuele mededelingen van de makelaar over de
mate waarin hij voor de juistheid van die gegevens instaat. Daaraan kan niet afdoen dat hij
jegens de potentiële koper niet in een contractuele verhouding staat.
‘s Hofs oordeel dat, voor zover de exoneratieclausule wel tussen de makelaar en de koper
zou gelden, een beroep op die clausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid
onaanvaardbaar is vanwege de omvang van de door de koper te lijden schade, bestaande in
de jaarlijks te derven huurinkomsten, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting indien het
heeft geoordeeld dat genoemde omstandigheid reeds aan het beroep op het
exoneratiebeding in de weg staat ongeacht de overige omstandigheden van het geval, dan
wel is ontoereikend gemotiveerd nu niet is vermeld op welke andere omstandigheden het
hof dat oordeel ‖mede― heeft gebaseerd en het bovendien geen aandacht heeft geschonken
aan de door de makelaar aangevoerde omstandigheden.
Samenvatting
Alcoa Nederland B.V. (Alcoa) heeft in 2006 een bedrijfspand verkocht aan verweerster in
cassatie, Pasman. Eiseres tot cassatie, Savills, is daarbij door Alcoa als makelaar
ingeschakeld. Zij heeft de verkooptransactie begeleid. In de door Savills opgestelde
verkoopbrochure was vermeld dat de oppervlakte van het gebouwde gedeelte van het
verkochte object circa 12.000 m² en circa 11.940 m² groot was. Deze gegevens waren
ontleend aan een berekening die eerder door een andere makelaar was opgesteld. In de
verkoopbrochure was voorts aangegeven dat de daarin vermelde informatie geheel
vrijblijvend is en dat ten aanzien van de juistheid (daarvan) geen aansprakelijkheid kan
worden aanvaard. Na de levering is vastgesteld dat de oppervlakte van het gebouwde deel
van het verkochte beduidend kleiner is dan de eerder genoemde oppervlakten. In deze
procedure vordert Pasman dat Alcoa en Savills hoofdelijk worden veroordeeld tot
vergoeding van de door haar geleden schade (de jaarlijks te derven huurinkomsten). Anders
504
dan de rechtbank heeft het hof de vordering toegewezen. Voor zover het de procedure
tegen Savills betreft, heeft het hof overwogen dat een redelijk bekwaam en redelijk
handelend makelaar, alvorens de oppervlakte van een pand aan aanstaande kopers ter
kennis te brengen, deze oppervlakte in het normale geval zelf dient op te meten. In het
geval de gegevens van zijn opdrachtgever afkomstig zijn, dient de makelaar volgens het hof
eerst te onderzoeken of deze informatie wel geheel juist is, ook als de gegevens uiteindelijk
van een andere makelaar afkomstig zijn. Als de makelaar niet zeker is van de afmetingen
behoort hij volgens het hof die onzekerheid kenbaar te maken. Mede op grond van zijn
vaststelling dat Savills een en ander niet heeft gedaan, terwijl het haar duidelijk was dat de
oppervlakte voor Pasman van belang was omdat zij het bedrijfspand wilde gaan verhuren,
heeft het hof geconcludeerd dat Savills, hoewel zij zelf niet wist dat de informatie over de
oppervlakte onjuist was, niet met de vereiste zorgvuldigheid heeft gehandeld en dat dit
onzorgvuldig handelen aan Savills verwijtbaar en toerekenbaar is. Het cassatieberoep van
Savills richt zich onder meer tegen deze oordelen.
De vraag of een makelaar die bij een transactie betrokken is, gehouden is om zelfstandig te
(laten) controleren of van de opdrachtgever of een derde ontvangen gegevens die onder
zijn verantwoordelijkheid aan potentiële kopers worden meegedeeld, juist zijn, kan niet in
haar algemeenheid worden beantwoord. Dat antwoord is afhankelijk van de
omstandigheden van het geval. Het hof is echter uitgegaan van de regel dat een makelaar
de aan potentiële kopers medegedeelde oppervlakte van kantoor- en bedrijfsruimte ―in het
normale geval‖ (waartoe het kennelijk ook het onderhavige geval heeft gerekend) zelf dient
op te meten, waarbij het (alleen) van belang heeft geacht dat Savills wist dat Pasman het
bedrijfspand wilde gaan verhuren. Het hof heeft daarbij ten onrechte geen aandacht
geschonken aan andere omstandigheden waarop Savills zich heeft beroepen, en die
evenzeer van belang kunnen zijn voor het oordeel met betrekking tot de (on)rechtmatigheid
van de gedragingen van Savills en het vertrouwen dat Pasman in de verstrekte gegevens
mocht stellen. Het antwoord op de vraag of — en zo ja, in hoeverre — een potentiële koper
op de juistheid van de door een makelaar verstrekte informatie mag afgaan, is onder meer
afhankelijk van eventuele mededelingen van de makelaar over de mate waarin hij voor de
juistheid van die gegevens instaat. Daaraan kan niet afdoen dat hij jegens de potentiële
koper niet in een contractuele verhouding staat.
Het oordeel van het hof dat, voor zover de exoneratieclausule tussen Savills en Pasman wel
zou gelden, een beroep op die clausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid
onaanvaardbaar is vanwege de omvang van de door Pasman te lijden schade, bestaande in
de jaarlijks te derven huurinkomsten, is onjuist dan wel niet toereikend gemotiveerd. Indien
het hof heeft geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat Pasman door de kleinere
oppervlakte jaarlijks een aanzienlijk bedrag aan huurinkomsten derft, reeds aan het beroep
op het exoneratiebeding in de weg staat, ongeacht de overige omstandigheden van het
geval, getuigt zijn oordeel van een onjuiste rechtsopvatting. Indien het echter heeft
geoordeeld dat naast de omvang van de gederfde huurinkomsten ook andere
omstandigheden meebrengen dat het beroep van Savills op het exoneratiebeding naar
maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, heeft het hof zijn oordeel
ontoereikend gemotiveerd, nu het niet heeft vermeld op welke andere omstandigheden het
dat oordeel ―mede‖ heeft gebaseerd, en het bovendien geen aandacht heeft geschonken
aan de door Savills aangevoerde omstandigheden.
Partij(en)
Savills Nederland Holding B.V. (voorheen Savills Nederland B.V.), te Amsterdam, eiseres tot
cassatie, adv.: mr. B.T.M. van der Wiel en mr. A.M. van Aerde,
tegen
K.C.M. Pasman Holding B.V., te Strijen, gemeente Strijen, verweerster in cassatie, adv.:
aanvankelijk mr. J.P. Heering en mr. R.A.A. Duk, thans mr. P.A. Ruig, behandelend adv. mr.
M. Ynzonides en mr. Y.O. Jansen.
Voorgaande uitspraak
Hof:
4. De beoordeling van het geschil in hoger beroep
505
4.1
Dit geschil heeft betrekking op het via makelaar Savills door Alcoa aan Pasman verkochte
bedrijfsgebouw, staande en gelegen aan de Watermolenweg 6 te Geldermalsen, kadastraal
bekend gemeente Geldermalsen Sectie H nummer 1026, voor € 1.900.000 (k.k.). Pasman
dacht daarbij te kopen 11.940 m2 kantoor- en bedrijfsruimte en restaurant met
parkeerfaciliteiten op een totaal oppervlakte van ca. 17.628 m2. Na de levering blijkt
Pasman dat de totale oppervlakte van de kantoor- en bedrijfsruimte 10.185 m2 is. Centrale
vraag in het geschil is of Alcoa en/of Savills jegens Pasman aansprakelijk is (zijn) voor de
schade als gevolg van dit verschil en, zo ja, voor welk bedrag. De rechtbank heeft de
desbetreffende vordering van Pasman in de hoofdzaak afgewezen, reden waarom ook de
vorderingen in de twee vrijwaringszaken zijn afgewezen. Het hoger beroep is gericht tegen
deze afwijzing in de hoofdzaak.
4.2
De grieven zijn gericht tegen (delen van) de rechtsoverwegingen 6.3 tot en met 6.11 van
het eindvonnis en lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Vast staat dat op het
verkoopbord van het bedrijfsgebouw stond:
‗TE KOOP
bedrijfsruimte
ca. 12.000 m2
kantoorruimte
2.600 m2‘,
terwijl in de brochure was vermeld dat het pand bestaat uit ca. 11.940 m2 kantoor- en
bedrijfsruimte, restaurant en parkeerfaciliteiten op een totale oppervlakte van 17.628 m2;
daarbij zijn de desbetreffende ruimtes met de oppervlaktes afzonderlijk vermeld (zie
rechtsoverweging 4.3 van voormeld eindvonnis). Voorts is niet betwist hetgeen K.C.M. ,
directeur van Pasman, op de comparitie van partijen heeft verklaard, namelijk dat hij
tegenover de makelaar van Alcoa, Savills, duidelijk heeft gemaakt dat Pasman het pand niet
voor eigen gebruik zou kopen, maar daarin als belegger geïnteresseerd was en dat hij aan
(de heer Wegman van) Savills heeft gevraagd of zij mogelijk huurders wist en om eventuele
belangstellenden naar Pasman te sturen. Geïntimeerden hebben aangevoerd dat ook
gesproken is over mogelijke sloop van het pand. Indien dit juist zou zijn, hetgeen Pasman
betwist, staat daarmee nog steeds vast dat verhuur van het pand een serieuze mogelijkheid
was, met welke gebruik geïntimeerden rekening dienden te houden. Ook staat vast dat in
het kader van de onderhandelingen rond de verkoop van het pand aan Pasman de toen
lopende (tijdelijke) huurovereenkomst tussen Alcoa en Fruitmasters Veiling B.V. ter hand is
gesteld, waarin stond vermeld dat de verhuurde oppervlakte ca. 12.000 m2 bedroeg. Aldus
mocht Pasman ervan uitgaan dat het pand een kantoor- en bedrijfsruimte had van ca.
11.940 m2.
Vervolgens heeft Pasman dit pand voor € 1.900.000,- gekocht. Voor een koper die het
desbetreffende pand voor verhuurdoeleinden koopt, is de oppervlakte van de te verhuren
kantoor- en bedrijfsruimte vanzelfsprekend van wezenlijk belang. Aldus vormt de ca.
11.940 m2 van de kantoor- en bedrijfsruimte een wezenlijk element van de
koopovereenkomst en is deze oppervlakte niet slechts als aanduiding (in de zin van artikel
7:17 lid 6 van het Burgerlijk Wetboek) bedoeld. Nu vast staat dat Pasman na levering niet
ca. 11.940 m2 aan kantoor- en bedrijfsruimte, maar 10.185 m2 aan kantoor- en
bedrijfsruimte heeft gekregen, wijkt dit afgeleverde in maat af van het gekochte (artikel
7:17 lid 3 van het Burgerlijk Wetboek) en beantwoordt de afgeleverde zaak niet aan de
(koop)overeenkomst. Pasman heeft 1.755 m2 minder kantoor- en bedrijfsruimte geleverd
gekregen. Dat is 15% van de gekochte oppervlakte aan kantoor- en bedrijfsruimte, zodat zij
als belegger ook 15% minder oppervlakte aan kantoor- en bedrijfsruimte kan verhuren.
4.3
Nu zijn Pasman en Alcoa in artikel 2 lid 2 van de transportakte het volgende
overeengekomen: ‗Indien de door verkoper opgegeven maat of grootte of de verdere
omschrijving van het verkochte niet juist of niet volledig zijn, zal geen van partijen daaraan
enig recht ontlenen.‘ Vast staat dat Pasman 15% van het gekochte aan oppervlakte aan
kantoor- en bedrijfsruimte minder heeft gekregen dan hij mede op grond van de getoonde
506
huurovereenkomst mocht verwachten te krijgen. Alcoa noch Savills hebben weersproken
dat de huurprijs per m2 € 31,87 is. Aldus bedraagt de schade van Pasman (1.755× €
31,87=) € 55.932,- aan gederfde huurinkomsten per jaar (welk bedrag de ten tijde van de
verkoop zittende huurder te veel heeft betaald, zoals Pasman onbestreden heeft gesteld).
Niet betwist is dat Pasman na afloop van de lopende huurovereenkomst het pand voor
voormeld bedrag minder per jaar heeft verhuurd. Mede gelet op de omvang van het bedrag
aan gederfde inkomsten dat Pasman aldus jaarlijks mist, acht het hof (het beroep van Alcoa
op) voornoemd beding in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en
billijkheid onaanvaardbaar. Aldus is dit beding niet van toepassing. Daarmee is Alcoa jegens
Pasman toerekenbaar tekortgekomen en is zij derhalve aansprakelijk voor de daardoor
veroorzaakte schade. Voor het geval deze grondslag niet mocht slagen, heeft Pasman zich
jegens Alcoa beroepen op onrechtmatige daad, dan wel dwaling. Nu de eerste grondslag
(toerekenbare tekortkoming) slaagt, komt het hof aan deze subsidiaire grondslagen wat
Alcoa betreft niet toe.
4.4
Wat Savills betreft stelt Pasman haar aansprakelijk op grond van onrechtmatige daad. Bij
wijze van verweer beroept Savills zich (onder meer) op de exoneratieclausule die aan de
voet van elke pagina van de door haar opgestelde verkoopbrochure van het bedrijfsgebouw
staat vermeld. Tussen partijen staat vast dat daarin is opgenomen dat de in deze brochure
vermelde informatie geheel vrijblijvend is, uitsluitend voor geadresseerde bestemd is en
niet als aanbod is bedoeld, en voorts dat ten aanzien van de juistheid (van de daarin
vermelde informatie) door Savills geen aansprakelijkheid kan worden aanvaard, noch dat
daaraan enig recht kan worden ontleend.
Van belang in dit verband is dat Pasman als (aanstaande) koper ten opzichte van Savills
derde is en niet als haar contractspartij kan worden aangemerkt. Aldus bindt deze clausule
haar niet, op welke grond dit verweer wordt verworpen. Aangezien het hier gaat om de
rechtstreekse aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad van Savills jegens Pasman zijn de
verweren van Savills die zijn gegrond op haar verhouding met haar opdrachtgever Alcoa
niet relevant. Pasman staat daar als derde immers buiten. Derhalve behoeven deze
verweren geen behandeling. Ten overvloede overweegt het hof dat, voor zover de
exoneratieclausule wel tussen Savills en Pasman zou gelden, een vergelijkbare redenering
opgaat als ten aanzien van artikel 2 lid 2 van de transportakte.
4.5
Savills kan uit onrechtmatige daad jegens de derde Pasman aansprakelijk zijn, indien zij in
de gegeven omstandigheden niet heeft gehandeld met de zorgvuldigheid die van een
redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht (vgl. HR 2 april
1982, NJ 1983/367). Vast staat dat Savills door middel van het verkoopbord en de aan
Pasman verstrekte brochure aan Pasman niet de juiste oppervlakte van de kantoor- en
bedrijfsruimte heeft gegeven. De desbetreffende oppervlakte van ca. 11.940m2 was
afkomstig van Alcoa die deze informatie ontleende aan haar aanvankelijke makelaar DTZ
Zadelhoff v.o.f. Niet gesteld, noch anderszins is gebleken dat Savills op de hoogte was van
het feit dat de kantoor- en bedrijfsruimte niet ca. 11.940 m2 was, maar 10.185 m2. De
kernvraag is dan of Savills als makelaar in haar verhouding tot aanstaande kopers, zoals
Pasman, gehouden was zelfstandig een onderzoek in te stellen naar de juistheid van de
door Alcoa aan haar verstrekte gegevens. Savills trad weliswaar op als makelaar van Alcoa
en niet van Pasman, maar als (professionele) makelaar wist zij, althans behoorde zij te
weten dat de door haar verstrekte oppervlakte aan kantoor- en bedrijfsruimte informatie is
die in de eerste plaats van belang is voor aanstaande kopers en dat deze personen of
vennootschappen op deze informatie afgaan en ook mogen afgaan. Alvorens de juiste
oppervlakte van een (bedrijfs)pand aan aanstaande kopers ter kennis te brengen, dient een
redelijk bekwaam en redelijk handelend makelaar deze oppervlakte in het normale geval
zelf op te meten.
Derhalve behoort een redelijk bekwaam en redelijk handelend makelaar, in het geval deze
gegevens van zijn opdrachtgever afkomstig zijn, eerst te onderzoeken of deze informatie
wel geheel juist is; ook indien de desbetreffende gegevens van een andere makelaar
afkomstig zijn. En als hij niet zeker is van de afmetingen behoort hij die onzekerheid
kenbaar te maken. Vast staat dat Savills dit niet heeft gedaan. Blijkens het proces-verbaal
507
van comparitie in eerste aanleg van 29 oktober 2008, heeft zij haar eigen onderzoek
immers beperkt tot gesprekken met Alcoa en een ‗drive by valuation‘. Dit betekent dat zij
niet eens het bedrijfspand van binnen heeft bezichtigd. Zij heeft nagelaten de — op basis
van een berekening van de aanvankelijke makelaar DTZ — door Alcoa aan haar verstrekte
gegevens op juistheid te controleren. Voorts heeft zij tegenover Pasman geen voorbehoud
gemaakt met betrekking tot de exacte oppervlakte van het bedrijfspand. Daartoe was wel
aanleiding geweest, daar vast staat dat Pasman tegenover Savills heeft duidelijk gemaakt
dat zij het pand niet voor eigen gebruik zou kopen, maar daarin als belegger geïnteresseerd
was en dat zij aan Savills heeft gevraagd of zij mogelijk huurders wist en om eventuele
belangstellenden naar Pasman te sturen. Daarmee was voor Savills immers duidelijk dat het
Pasman ging om verhuur van het bedrijfspand waarvoor in de eerste plaats de te verhuren
oppervlakte van belang is. Door in de brochure per onderdeel een op de vierkante meter
weergegeven oppervlakte aan te geven, werd de betekenis van het woord ‗circa‘ bovendien
aanzienlijk gerelativeerd, zoals Pasman terecht heeft aangevoerd in zijn pleitnota. Al met al
heeft Savills niet gehandeld met de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwaam en redelijk
handelend vakgenoot mag worden verwacht. Dit onzorgvuldig handelen is te wijten aan de
schuld van Savills, die immers als professioneel makelaar is opgetreden en derhalve aan
haar toerekenbaar. Aldus is ook Savills jegens Pasman aansprakelijk voor de als gevolg van
het verstrekken van onjuiste informatie — het onjuiste aantal m2 aan (verhuurbare)
oppervlakte — bij Pasman ontstane schade (vgl. HR 4 februari 1977, NJ 1977/278).
4.6
Daarmee slagen de grieven 1 tot en met 5, terwijl de overige grieven geen behandeling
behoeven.
4.7
Geïntimeerden dienen de schade die Pasman ten gevolge van het toerekenbare
tekortschieten door Alcoa en het toerekenbare onrechtmatige handelen van Savills te
vergoeden.
4.8
Het hof is van oordeel dat de wijze van schadebereking waarop de meer subsidiaire
vordering sub A is gebaseerd het meest de schade benadert die Pasman door het
toerekenbaar tekortschieten en/of het toerekenbaar onrechtmatig handelen door
geïntimeerden heeft geleden. Het meest essentiële gevolg van dit handelen is dat Pasman
minder huur ontvangt dan zij mocht verwachten. Het hof wil daarbij uitgaan van een
periode van vijf jaar gederfde huur (en niet van de primair door Pasman gevorderde periode
van tien jaar), aangezien een huurovereenkomst van vijf jaar niet ongebruikelijk is en
Pasman de door haar verwachte huurinkomsten bovendien nog wel gedurende enige tijd
heeft ontvangen.
4.9
Uit het voorgaande volgt dat het hof geïntimeerden zal veroordelen om aan Pasman een
bedrag van afgerond € 279.660 te betalen. Het hof ziet geen aanleiding om geïntimeerden
hoofdelijk tot betaling van dat bedrag te veroordelen, nu voor die hoofdelijke veroordeling
geen rechtsgrond is aangevoerd of is gebleken.
4.10
De gevorderde wettelijke rente vanaf de dag van de inleidende dagvaarding is, als
onbestreden, eveneens toewijsbaar.
4.11
Geïntimeerden zullen als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld
in de kosten van de procedure in beide instanties.
Slotsom
4.12
De grieven 1 tot en met 5 slagen en de overige grieven behoeven geen behandeling.
Op grond van het slagen van de grieven 1 tot en met 5 dient het bestreden vonnis te
worden vernietigd, behoudens voor zover de rechtbank Pasman heeft veroordeeld in de
kosten van de zaken in vrijwaring. Pasman heeft tegen deze veroordeling geen grief gericht,
zodat deze veroordeling in stand blijft.
4.13
508
In zoverre opnieuw recht doende zal het hof geïntimeerden veroordelen om aan Pasman te
betalen een bedrag van € 279.660, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 29
oktober 2007 tot aan de dag der voldoening
Cassatiemiddel:
Het hof heeft in het arrest het recht geschonden en/of wezenlijke vormen verzuimd door te
overwegen en op grond daarvan te beslissen als in het arrest is weergegeven, zulks om de
navolgende, mede in hun onderlinge samenhang te lezen redenen:
A. Inleiding[1.]
1.
Alcoa heeft een haar toebehorend bedrijfsgebouw, te Watermolenweg 6 te Geldermalsen ,
sectie H nummer 1026 (‗het pand‘), te koop aangeboden.
Aanvankelijk is DTZ als verkoopmakelaar opgetreden, later Savills. Door middel van een
verkoopbord en in een brochure is het pand onder de aandacht gebracht en
omschreven.[2.] Op het verkoopbord van het pand staat:[3.]
‗TE KOOP
bedrijfsruimte
ca 12.000 m2
kantoorruimte
ca. 2 600 m2‘
2.
In de brochure staat onder meer:[4.]
‗Het object aan de Watermolenweg 6 te Geldermalsen bestaat uit ca. 11.940 m2 kantoor-
en bedrijfsruimte, restaurant en parkeerfaciliteiten op een totaal oppervlakte van ca. 17.628
m2.
Fabricageruimte: ca 6.790 m2
Opslag ruimte: ca. 1.900 m2
Restaurant: ca. 490 m2
Technische ruimte: ca. 160 m2
Kantoorruimte oost: ca. 900 m2
Kantoorruimte west: ca. 1.700 m2‘.
3.
De brochure draagt aan de voet van elke pagina de tekst:[5.]
‗Deze informatie is geheel vrijblijvend, uitsluitend voor geadresseerde bestemd en niet
bedoeld als aanbod. Ten aanzien van de juistheid kan door Savills Nederland B.V. geen
aansprakelijkheid worden aanvaard, noch kan aan de vermelde informatie enig recht
worden ontleend‘.
4.
De gegevens op het verkoopbord en in de brochure zijn ontleend aan een berekening die is
gemaakt door DTZ, de eerste verkoopmakelaar van Alcoa.[6.]
5.
Pasman heeft belangstelling getoond en het pand bezichtigd.[7.] Op 11 december 2006
heeft Pasman per fax aan Savills laten weten bereid te zijn het pand te kopen en af te
nemen voor 31 december 2006 voor een bedrag van € 1.900.000,00 k.k. Hierop heeft
Savills een bevestiging gestuurd:[8.]
‗Op basis van de volgende gegevens kunnen wij u namens onze opdrachtgever Alcoa
Nederland B. V. bevestigen, dat zij bereid zijn tot verkoop van genoemd onroerend goed.
Zoals besproken zal de transportdatum uiterlijk voor 29 december 2006 plaatsvinden,
indien na deze datum nog geen levering heeft plaatsgevonden, zullen partijen z.s.m. een
nieuwe datum vaststellen met als uiterste datum 31 januari 2007‘
In deze bevestiging is verder de koopsom van 1.900.000.00 kosten koper geaccordeerd en
staat vermeld dat het pand verhuurd is aan Fruitmasters Veiling tot en met 31 augustus
2007. De huuropbrengsten gaan vanaf de datum van transport en ondertekening van de
benodigde documenten naar de koper.
6.
Transport heeft plaatsgevonden op 28 december 2006. In de transportakte van die datum
wordt het pand omschreven als:[9.]
509
‗de bedrijfsruimte met kantoor, aan- en toebehoren, onder- en bijgelegen grond, staan en
gelegen te Geldermalsen (4191 PN) aan de Watermolenweg 6, kadastraal bekend gemeente
Geldermalsen Sectie H nummer 1025. groot één hectare zesenzeventig are achtentwintig
centiare‘.
7.
De akte vermeldt onder artikel 2. lid 2, voorts als onderdeel van de koopovereenkomst
tussen Pasman en Alcoa:[10.]
‗indien de door de verkoper opgegeven maat of grootte of de verdere omschrijving van het
verkochte niet juist of niet volledig juist zijn, zal geen van partijen daaraan enig recht
ontlenen.‘.
8.
Na de koop en levering heeft Pasman een taxatierapport laten opmaken door M.P. Leenpoel,
‗De Zeeuwsche Makelaar‘. Hierin wordt de oppervlakte van de bedrijfs- en kantoorruimte op
10.185 m2 berekend. De ruimtes worden aangeduid als: bedrijfsruimte opslag (1 360 m2),
bedrijfsruimte fabricage/opslag (5.630 m2), kantoorruimtes (2.600 m2), diverse ruimtes
(520 m2) en 7.468 m2 buitenterrein.[11.] Savills was niet op de hoogte van het feit dat de
kantoor- en bedrijfsruimte niet ca. 11.940 m2, was maar slechts 10.185 m2.[12.]
9.
Pasman heeft Savills en Alcoa gedagvaard en schadevergoeding gevorderd.
Jegens Savills heeft Pasman aan haar vordering ten grondslag gelegd dat Savills
onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. Savills heeft zich bij haar verweer tegen deze
vordering (onder meer) beroepen op in de verkoopbrochure opgenomen exoneratieclausule,
aangevoerd dat zij haar zorgplicht jegens Pasman niet heeft geschonden en dat Pasman
‗eigen schuld‘ heeft aan haar schade. De rechtbank heeft Pasmans vordering jegens Savills
afgewezen. Het hof heeft echter het vonnis van de rechtbank vernietigd en Pasmans
vordering jegens Savills alsnog toegewezen.
B. Klachten
1. Exoneratieclausule in brochure relevant voor aansprakelijkheid Savills
1.0
In rov. 4.4 heeft het hof overwogen dat de door Savills in haar verkoopbrochure opgenomen
exoneratieclausule Pasman niet bindt, omdat Pasman als aanstaande koper ten opzichte van
Savills derde is en niet als haar contractspartij kan worden aangemerkt, het hier gaat om
rechtstreekse aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad van Savills jegens Pasman en
verweren van Savills die zijn gegrond op haar verhouding met haar opdrachtgever Alcoa
daarvoor niet relevant zijn, nu Pasman daar als derde buiten staat.
1.1
Indien het hof bij deze overwegingen tot uitgangspunt heeft genomen dat Savills zich ten
verwere tegen de vordering van Pasman heeft beroepen op haar contractuele verhouding
met Alcoa, heeft het
(i)
een onbegrijpelijke lezing aan Savills' processtukken gegeven, nu Savills zich — voor zover
hier relevant — heeft beroepen op een exoneratieclausule die geen onderdeel uitmaakt van
haar contractuele verhouding met haar opdrachtgever Alcoa, maar is opgenomen in de door
haar aan Pasman verstrekte brochure,[13.] althans
(ii)
een onbegrijpelijk oordeel gegeven, nu het hof op geen enkele wijze inzichtelijk maakt wat
het verband is tussen de door Savills jegens Pasman ingeroepen exoneratie en Savills'
contractuele verhouding met Alcoa.
1.2
Indien het hof met zijn aangehaalde oordeel in rov. 4.4 heeft miskend dat een bij
buitencontractuele informatieverstrekking kenbaar gemaakte exoneratieclausule waarin
(onder meer) aansprakelijkheid ten aanzien van de juistheid van de informatie wordt
afgewezen, relevant is voor de vraag of het verstrekken van die informatie onrechtmatig is
wegens de onjuistheid ervan, en/althans relevant is voor de rechtsgevolgen van deze
informatieverstrekking, heeft het blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Een bij
510
informatieverstrekking kenbaar gemaakte exoneratieclausule waarin aansprakelijkheid ten
aanzien van de juistheid van de verstrekte informatie wordt afgewezen, is immers wel
degelijk relevant voor de beantwoording van de vraag of het verstrekken van informatie
onrechtmatig is wegens de onjuistheid ervan, althans voor het vaststellen van de
rechtsgevolgen van het verstrekken van die (onjuiste) informatie. Een exoneratieclausule
die kenbaar wordt ter gelegenheid van het verstrekken van informatie beperkt de mate
waarin op de verstrekte informatie mag worden vertrouwd en/althans de mate waarin op de
verstrekte informatie aanspraken kunnen worden gebaseerd.
2. Beroep op exoneratie in brochure niet onaanvaardbaar
2.0
In rov. 4.4 heeft het hof voorts overwogen dat voor zover de exoneratieclausule wel tusen
Savills en Pasman zou gelden, een vergelijkbare redenering opgaat als ten aanzien van art.
2.2 van de transportakte. Over deze tussen Pasman en Savills' opdrachtgever Alcoa
overeengekomen exoneratieclausule heeft het hof in rov. 4.3 overwogen dat mede gelet op
het feit dat Pasmans schade aan gederfde huurinkomsten € 55.932,- per jaar bedraagt, een
beroep van Alcoa op de exoneratieclausule van art. 2.2 van de transportakte in de gegeven
omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
2.1
Het hof heeft met deze overweging blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting indien
het heeft miskend dat bij de beantwoording van de vraag of het beroep op een
exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is,
terughoudendheid is vereist en alle omstandigheden van het geval relevant zijn, waaronder
in ieder geval de door Savills ingeroepen mate van verwijtbaarheid van haar
schadeveroorzakende gedraging,[14.] op de wijze waarop de exoneratieclausule kenbaar is
gemaakt,[15.] de inhoud van de exoneratieclausule, waarin wordt vermeld dat de
verstrekte gegevens van derden afkomstig zijn[16.] en op het gedrag van Pasman ten
aanzien van het gekochte.[17.] En/althans heeft het hof miskend dat de enkele omvang van
de door de benadeelde geleden schade niet de conclusie kan dragen dat een beroep op een
exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
2.2
Indien het hof dit niet heeft miskend heeft het zijn oordeel onvoldoende (begrijpelijk)
gemotiveerd. Het hof heeft aan zijn oordeel dat het beroep op de exoneratieclausule naar
maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (voor zover kenbaar) slechts
de omvang van de door Pasman geleden schade betrokken ten grondslag gelegd. Voor
zover dit niet al getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, is de enkele vermelding dat de
omvang van de schade ‗mede‘ aan genoemd oordeel ten grondslag ligt, in ieder geval
onvoldoende om voor partijen en de hogere rechter controleerbaar en aanvaardbaar te
maken dat en waarom het beroep op de exoneratieclausule in dit geval onaanvaardbaar is,
gelet op de terughoudendheid waartoe deze onaanvaardbaarheidsmaatstaf noopt en Savills'
beroep op de mate van verwijtbaarheid van haar schadeveroorzakende gedraging,[18.] op
de wijze waarop de exoneratieclausule kenbaar is gemaakt,[19.] de inhoud van de
exoneratieclausule, waarin wordt vermeld dat de verstrekte gegevens van derden afkomstig
zijn[20.] en op het gedrag van Pasman ten aanzien van het gekochte.[21.]
3. Savills' handelen niet toerekenbaar onzorgvuldig
3.0
In rov. 4.5 heeft het hof geoordeeld dat Savills weliswaar optrad als makelaar van Alcoa en
niet van Pasman, maar wist althans behoorde te weten dat aanstaande kopers op door haar
verstrekte informatie over de oppervlakte van een pand afgaan en ook mogen afgaan.
Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat een redelijk bekwaam en redelijk handelend
makelaar, alvorens de oppervlakte van een pand aan aanstaande kopers ter kennis te
brengen, deze oppervlakte in het normale geval zelf dient op te meten, en/althans dient te
onderzoeken of van de opdrachtgevende verkoper of een andere makelaar afkomstige
oppervlaktegegevens wel geheel juist zijn, en eventuele onzekerheid over de afmetingen
kenbaar hoort te maken. Volgens het hof staat vast dat Savills dat laatste niet heeft
gedaan, terwijl daartoe aanleiding was nu Savills wist dat Pasman wilde gaan verhuren en
511
dus moest begrijpen dat de oppervlakte van het pand daardoor van bijzonder belang is. Het
hof heeft hieraan toegevoegd dat Savills geen voorbehoud heeft gemaakt met betrekking
tot de exacle oppervlakte van het bedrijfspand en dat de preciesheid van de
oppervlaktegegevens de betekenis van de toevoeging ‗circa‘ aanzienlijk heeft gerelativeerd.
3.1
Met zijn oordeel in rov. 4.5 dat Savills in haar hoedanigheid van opdrachtnemer van Alcoa
wist of behoorde te weten dat aanstaande kopers op door haar verstrekte
oppervlaktegegevens mogen afgaan, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste
rechtsopvatting indien het van oordeel is dat het bij het verstrekken van de
oppervlaktegegevens kenbaar gemaakte exoneratieclausule waarin (onder meer)
aansprakelijkheid voor de juistheid van deze gegevens wordt afgewezen, niet kan afdoen
aan de mate waarin aanstaande kopers op genoemde gegevens mogen afgaan. Indien het
hof dit laatste niet heeft miskend, maar heeft geoordeeld dat de door Savills aan Pasman
kenbaar gemaakte exoneratieclausule er niet aan afdoet dat Pasman op de door Savills
verstrekte oppervlaktegegevens mocht vertrouwen, heeft het zijn oordeel onvoldoende
(begrijpelijk) gemotiveerd, nu het hof niet kenbaar heeft gemaakt waarom de
exoneratieclausule niet afdoet aan de gerechtvaardigdheid van Pasmans vertrouwen op de
verstrekte oppervlaktegegevens. Deze motivering is temeer onvoldoende (begrijpelijk) nu,
zoals Savills heeft aangevoerd, in de exoneratieclausule aan het slot van de brochure is
medegedeeld dat de verstrekte informatie afkomstig is van de verkoper en Savills derhalve
geen aansprakelijkheid aanvaardt.[22.]
3.2
Met zijn oordeel dat een redelijk bekwaam en redelijk handelend makelaar alvorens de
oppervlakte van een pand aan aanstaande kopers ter kennis te brengen, deze oppervlakte
in het normale geval eerst zelf dient op te meten, heeft het hof blijk gegeven van een
onjuiste rechtsopvatting, nu een dergelijke regel (althans in zijn algemeenheid) geen steun
vindt in het recht.[23.] Waartoe een redelijk bekwaam en redelijk handelend makelaar
(jegens potentiële wederpartijen van zijn opdrachtgever) gehouden is, hangt af van de
omstandigheden van het geval, waaronder de door Savills ingeroepen
exoneratleclausule,[24.] waarin mede kenbaar wordt gemaakt dat de gegevens uit de
brochure afkomstig zijn van de verkoper.[25.] Savills positie als belangenbehartiger van de
opdrachtgever,[26.] hetgeen Savills uit de leveringsakte mocht afleiden,[27.] de reikwijdte
van haar opdracht,[28.] hetgeen in de praktijk gebruikelijk is[29.] en de mate waarin
Savills op van haar opdrachtgever of een andere makelaar verkregen gegevens mocht
vertrouwen.[30.] Indien het hof dit niet heeft miskend, heeft het zijn oordeel onvoldoende
(begrijpelijk) gemotiveerd, door niet kenbaar in te gaan op Savills beroep op de
exoneratieclausule en (de gerechtvaardigdheid van haar vertrouwen op) de van haar
opdrachtgever(s vorige makelaar) verkregen gegevens. Althans heeft het hof miskend dat
deze stellingen van Savills tot de conclusie kunnen leiden dat hier geen sprake is van het
door het hof bedoelde ‗normale geval‘, zodat het hof ten onrechte heeft nagelaten in dat
verband op die stellingen in te gaan.
3.3
Met zijn oordeel dat een makelaar die oppervlaktegegevens verkrijgt van zijn opdrachtgever
of/althans een andere makelaar, verplicht is de juistheid van deze gegevens te controleren,
heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Een makelaar zal immers in
beginsel op de juistheid van dergelijke aldus verkregen gegevens mogen vertrouwen,
althans of een makelaar op de juistheid van dergelijke aldus verkregen gegevens mag
vertrouwen, hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder de door Savills
ingeroepen omstandigheden dat haar opdrachtgever het te koop aangebodene zelf heeft
ontworpen en gebouwd, dat een andere makelaar al een taxatie heeft verricht en dat de
resultaten van een globale controle stroken met de ontvangen gegevens[31.]
3.4
Met zijn oordeel dat een makelaar die niet zeker is van de juistheid van
oppervlaktegegevens, die onzekerheid kenbaar behoort te maken, heeft het hof blijk
gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Ten eerste wordt de vermelding van een
oppervlakte bij het te koop aanbieden van een onroerende zaak vermoed slechts als
512
aanduiding bedoeld te zijn. Ten tweede hangt de beantwoording van de vraag of een
makelaar die niet zeker is van de juistheid van oppervlaktegegevens, die onzekerheid
kenbaar behoort te maken, af van de omstandigheden van het geval, zoals de wijze waarop
en de bron waaruit hij deze gegevens ter beschikking heeft gekregen[32.] en de wijze
waarop hij deze gegevens ter kennis van potentiële kopers brengt.[33.]
3.5
De oordelen van het hof dat Savills haar onzekerheid ten aanzien van de afmetingen van
het te koop aangeboden pand niet aan Pasman kenbaar heeft gemaakt en/althans geen
tegenover Pasman geen voorbehoud heeft gemaakt met betrekking tot de exacte
oppervlakte daarvan, is onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Ten eerste is het hof bij dit
oordeel ten onrechte niet (kenbaar) ingegaan op de door Savills aan Pasman kenbaar
gemaakte exoneratieclausule,[34.] terwijl deze kan bijdragen aan de conclusie dat Savills
haar onzekerheid ten aanzien van de oppervlaktegegevens wel (voldoende duidelijk) aan
Pasman kenbaar heeft gemaakt, zeker nu, zoals Savills heeft aangevoerd, in de
exoneratieclausule aan het slot van de brochure is medegedeeld dat de verstrekte
informatie afkomstig is van de verkoper en Savills derhalve geen aansprakelijkheid
aanvaardt.[35.] Ten tweede doet het verschaffen van oppervlaktegegevens in een precies
aantal vierkante meters er niet aan af dat de toevoeging ‗circa‘ onmiskenbaar inhoudt dat
de juistheid van deze oppervlakteaanduiding onzeker is.[36.] Hierbij komt dat Pasmans
eerst bij appelpleidooi aangevoerde stelling dat dit anders is, een vermeerdering van de
grondslag van haar eis vormt die het hof als tardief buiten beschouwing had moeten laten,
nu vermeerdering van de grondslag van de eis zijdens appellant (behoudens bijzondere
omstandigheden, waarvan in deze geen sprake is) uiterlijk bij memorie van grieven dient te
geschieden.
3.6
's Hofs oordeel dat Savills' bekendheid met Pasmans eventuele verhuurplannen maakte dat
haar duidelijk was dat in de oppervlakte van belang was en Savills (dus) aanleiding had
moeten geven tot het maken van een voorbehoud ten aanzien van de exacte oppervlakte, is
rechtens onjuist althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, nu het hof heeft miskend
althans ten onrechte niet (kenbaar) bij zijn beoordeling heeft betrokken dat bij het te koop
aanbieden van een onroerende zaak een oppervlaktevermelding wordt vermoed slechts als
aanduiding bedoeld te zijn. de leveringsakte terzake een exoneratie bevat[37.] en Savills
via de brochure al een exoneratieclausule aan Pasman kenbaar had gemaakt[38.] waarin
bovendien, zoals Savills heeft aangevoerd, is medegedeeld dat de verstrekte informatie
afkomstig is van de verkoper en Savills derhalve geen aansprakelijkheid aanvaardt.[39.] In
dit licht mocht Savills er (althans) van uitgaan dat indien de exacte oppervlakte van het
pand voor Pasman van wezenlijk belang was, Pasman terzake zelf vragen zou stellen of
onderzoek zou doen, hetgeen zij heeft nagelaten.[40.]
3.7
Het hof had niet als vaststaand mogen aannemen dat voor Savills duidelijk was dat het
Pasman ging om verhuur van het bedrijfspand waarvoor in de eerste plaats de te verhuren
oppervlakte van belang was. Voor zover aan deze vaststelling ten grondslag ligt dat Savills
onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat (voor haar duidelijk was dat) de oppervlakte
voor Pasman van belang was. is dit oordeel onbegrijpelijk in het licht van hetgeen Savills ter
betwisting hiervan heeft aangevoerd.[41.] Voor zover het hof heeft miskend dat de
bewijslast van deze stelling op Pasman rust, is het uitgegaan van een onjuiste
rechtsopvatting, omdat Pasman de bewijslast draagt van al hetgeen zij aan haar vordering
ten grondslag heeft gelegd, gemotiveerd is betwist en voor de beoordeling van haar
vordering relevant is. Voor zover het hof op basis van het partijdebat voorshands heeft
aangenomen dat (voor Savills duidelijk was dat) de oppervlakte voor Pasman van belang
was, had het Savills op grond van haar bewijsaanbod moeten toelaten tot het leveren van
tegenbewijs.[42.]
4. Savills' schadevergoedingsverweren onbehandeld gelaten
4.0
Savills heeft zich erop beroepen dat de door Pasman geleden schade
(i)
513
niet in redelijkheid aan haar als gevolg van haar handelen kan worden toegerekend,[43.]
(ii)
niet in condicio sine qua non-verband met Pasmans handelen staat,[44.]
(iii)
moet worden vastgesteld met inachtneming van de leegstand sinds 1 september 2007,[45.]
niet kan worden berekend op de door Pasman bij haar meer subsidiaire vordering sub A
aangevoerde wijze[46.] en
(v)
mede een gevolg is van een omstandigheid die aan Pasman kan worden toegerekend, te
weten Pasmans nalaten om nader onderzoek te doen naar het oppervlak van het
bedrijfspand.[47.]
4.1
Door niet kenbaar in te gaan op deze verweren heeft het hof hetzij in strijd met art. 24 Rv
een essentiële grondslag van Savills' verweer onbehandeld gelaten, hetzij de devolutieve
werking van het hoger beroep miskend, hetzij zijn oordeel terzake onvoldoende
(begrijpelijk) gemotiveerd.
5. Overige overwegingen en dictum kunnen niet in stand blijven
Met het slagen van een van de hiervoor aangevoerde klachten kunnen rov. 4.6–4.13 en het
dictum van het arrest evenmin in stand blijven
Conclusie Naar boven
Conclusie A-G mr. J.R.L.A. Huydecoper:
Feiten[1.] en procesverloop
1.
Deze conclusie betreft twee afzonderlijk van elkaar bij de Hoge Raad aanhangige zaken
(met de hoger aangeduide zaaknummers). De vragen die in die zaken spelen, vertonen op
een belangrijk aantal punten verschillen. Niettemin is het verband tussen beide zaken
zodanig — en vertoont met name de feitelijke basis in beide zaken een zodanige mate van
‗overlap‘ — dat ik denk dat het de duidelijkheid dient wanneer ik beide zaken in één
eensluidende conclusie bespreek.
2.
De voor deze zaken relevante feiten kunnen als volgt worden samengevat:
—
Alcoa, de eiseres tot cassatie in de zaak met nr. 10/04468, heeft in december 2006 een
bedrijfspand in Geldermalsen verkocht aan de verweerster in beide zaken, Pasman.
—
In uitingen die van de kant van Alcoa zijn gedaan, te weten: een verkoopbord en een
verkoopbrochure, wordt de oppervlakte van het gebouwde gedeelte van het verkochte
object aangegeven als ca. 12.000 m2 en ca. 11.940 m2. Deze gegevens zijn ontleend aan
een aanvankelijke berekening, gemaakt door het oorspronkelijk door Alcoa ingeschakelde
makelaarskantoor DTZ.
—
Savills, de eiseres tot cassatie in de zaak met nr. 10/04251, werd vervolgens door Alcoa als
makelaar ingeschakeld. Savills heeft de verkooptransactie Alcoa/Pasman als makelaar
begeleid. De verkoopbrochure die ik eerder noemde, is door Savills opgesteld.[2.] In die
verkoopbrochure is aangegeven dat de daarin ‗vermelde informatie geheel vrijblijvend is, en
… dat ten aanzien van de juistheid (van de daarin vermelde informatie) geen
aansprakelijkheid kan worden aanvaard‘.[3.]
—
In de loop van de onderhandelingen is aan Pasman een huurovereenkomst m.b.t. het object
van de koop ter hand gesteld. Ook daarin wordt een oppervlakte van ca. 12.000 m2
genoemd.
—
In de transportakte is een bepaling opgenomen die ertoe strekt dat de partijen bij, onder
andere, onjuiste opgave van de maat of grootte van het verkochte, daaraan geen enkel
recht zullen ontlenen.
514
—
Na de koop en levering is vastgesteld dat de oppervlakte van het gebouwde deel van het
verkochte beduidend kleiner is, namelijk (ca.) 10.185 m2.
Pasman heeft in de twee zaken die in deze conclusie aan de orde zijn, zowel Alcoa als
Savills aansprakelijk gesteld voor de schade die zij, Pasman, zou hebben geleden doordat
het object van de koopovereenkomst een aanmerkelijk kleinere gebouwde oppervlakte
uitwijst, dan in de aanloop tot de kooptransactie werd meegedeeld.
3.
In de eerste aanleg had Pasman geen succes, maar in appel volgde het hof het van
Pasmans kant verdedigde grotendeels. Daarbij verwierp het hof verweren die ertoe strekten
dat de koopovereenkomst niet zou inhouden dat Pasman een (ongeveer) met de vooraf
opgegeven oppervlakte overeenstemmende oppervlakte mocht verwachten; dat Alcoa en/of
Savills wegens ontbreken van schuld dan wel onzorgvuldigheid niet aansprakelijk konden
worden gehouden; en dat de in alinea 2 hiervóór bij het derde en het vijfde
gedachtestreepje vermelde mededelingen c.q. bedingen, aan het aannemen van
aansprakelijkheid in de weg stonden.
4.
Zowel Alcoa als Savills hebben tijdig[4.] en regelmatig cassatieberoep laten instellen.
Pasman heeft in beide zaken laten concluderen tot verwerping. De standpunten van de
partijen zijn over en weer schriftelijk toegelicht.[5.] Er is niet gerepliceerd of gedupliceerd.
Bespreking van de cassatieklachten in zaak nr. 10/04468
a) Conformiteit
5.
Het hof heeft Alcoa aansprakelijk geacht omdat het aan Pasman geleverde object niet
beantwoordde aan de eigenschappen — en dan met name: de gebouwde oppervlakte — die
Pasman aan de hand van de overeenkomst mocht verwachten.
De prestatie van de verkoopster voldeed dus niet aan het vereiste dat in art. 7:17 lid 2 BW
wordt omschreven, en dat in de wandeling als ‗conformiteit‘ wordt aangeduid.
6.
Welke de eigenschappen zijn die een koper op grond van de koopovereenkomst mag
verwachten, hangt af van de bijzonderheden en omstandigheden van het concrete geval.
Dat dat zo is ligt voor de hand; en dat het zo is, wordt dan ook in bestendige rechtsleer
aangenomen[6.].
Omdat vaststelling en waardering van de van belang zijnde omstandigheden is
voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt, draagt een oordeel als hier
bedoeld een in hoge mate feitelijk karakter. Rechtstreekse toetsing in cassatie is dan ook
gewoonlijk uitgesloten. ‗Motiveringscontrole‘ in cassatie blijft mogelijk.
7.
Het onderhavige geval vertoont wel deze bijzonderheid, dat art. 7:17 lid 6 BW bepaalt dat
bij koop van een onroerende zaak vermelding van de oppervlakte vermoed wordt slechts als
aanduiding bedoeld te zijn (en dus niet als ‗conformiteitseis‘).
Dit in de wet uitgesproken vermoeden brengt mee dat de koper die zich erop wil beroepen
dat een in verband met koop van een onroerende zaak vermelde oppervlakte wél tot de
door hem, koper, redelijkerwijs te verwachten eigenschappen van het gekochte mag
worden gerekend, aannemelijk zal moeten maken[7.] dat dit vermoeden in het gegeven
geval niet juist is. Voor de vraag of dat zo is, zijn echter weer alle daarop betrekking
hebbende omstandigheden van het geval van belang. Beoordeling of de koper het
desbetreffende gegeven aannemelijk heeft gemaakt, draagt daarom weer een overwegend
feitelijk karakter.
8.
Het middel in de zaak met nr. 10/04468 (Alcoa/Pasman) ‗opent‘ met een paragraaf A, die ik
opvat als een samenvatting van de later in meer detail gepresenteerde klachten; en die ik
om die reden niet afzonderlijk zal bespreken.
Het middel vervolgt met een paragraaf B. Daar richt het in de onderdelen 2.3–2.7 klachten
tegen het oordeel van het hof dat ertoe strekt dat het manco in de oppervlakte van de
515
verkochte onroerende zaak hier wél als een met het conformiteitsvereiste strijdige
tekortkoming aan de kant van de verkoopster moet worden aangemerkt.
Het oordeel van het hof hierover blijkt vooral uit rov. 4.2. Daar somt het hof een reeks van
gebleken gegevens en omstandigheden op, waaraan het vervolgens de conclusie verbindt
dat de oppervlakte als een wezenlijk element van deze koopovereenkomst was bedoeld.
9.
Onderdeel 2.3 van het middel voert aan dat niet in het algemeen zou gelden dat
oppervlakte van een voor verhuurdoeleinden aangekocht object van wezenlijk belang is, en
dat de verwachte huuropbrengst ook door andere factoren (zoals kwaliteit en ligging van
het object) wordt bepaald (of beïnvloed).
Ik meen dat het hof zeer wel als vuistregel dan wel als ervaringsregel[8.] tot richtsnoer kon
nemen dat bij verhuur van (bedrijfs-)onroerend goed, de verhuurbare oppervlakte een bij
uitstek relevant gegeven pleegt te zijn.[9.] Dat, zoals in deze klacht wordt aangevoerd, er
gevallen denkbaar zijn waarin andere factoren voor de huuropbrengst van belang zijn — en
héél soms: doorslaggevend zijn — hoefde het hof hier niet van te weerhouden. Er wordt in
cassatie geen beroep gedaan op concrete, namens Alcoa aangevoerde argumenten die ertoe
strekten dat in dit geval de oppervlakte voor de in verhuur geïnteresseerde koper van
minder belang was dan gewoonlijk, en dat andere factoren hier de boventoon zouden
voeren. Bij gebreke van dergelijke argumenten mocht het hof uitgaan van het ‗normale
geval‘, zoals het dat ook heeft gedaan.
10.
Onderdeel 2.4 betoogt, op zichzelf terecht, dat het er niet om gaat wat voor kopers in het
algemeen geldt, maar om wat in dit geval voor de partijen bij de onderhavige koop gold.
Het spreekt echter vanzelf dat het hof datgene wat in het algemeen opgeld pleegt te doen,
als aanwijzing heeft benut die van belang kon zijn voor het oordeel dat in dit geval werd
gevraagd (namelijk: hoe de overeenkomst tussen de onderhavige partijen moest worden
uitgelegd c.q. begrepen). Daarbij heeft het hof overigens, zoals al werd aangestipt, een in
rov. 4.2 aangeduide reeks van gegevens en omstandigheden betrokken. Het heeft zich dus
bepaald niet alleen op de door het middel bestreden vuist- of ervaringsregel georiënteerd.
De hier gegeven beoordeling geeft geen blijk van miskenning van recht of logica.
Onderdeel 2.4 verwijst naar een reeks stellingen van de kant van Alcoa die een andere
uitleg van de overeenkomst ondersteunden. Het is echter duidelijk dat het hof die stellingen
als niet aannemelijk heeft beoordeeld, of als niet overtuigend. Dat hoefde het hof niet
expliciet in zijn motivering ‗mee te nemen‘.
11.
In het algemeen mag een partij bij onderhandelingen die tot een overeenkomst zullen
leiden, afgaan op de juistheid van hetgeen de wederpartij — zelf, of via ‗hulppersonen‘ —
meedeelt.[10.] Wanneer die wederpartij stellige mededelingen over een bepaalde
eigenschap van het voorwerp van de onderhandeling doet, behoeft het daarom niet te
verbazen wanneer de eerste partij verder geen verificatie van die mededelingen laat
uitvoeren of garanties ten aanzien van de juistheid daarvan vraagt: zij mag in beginsel op
de juistheid van het haar meegedeelde vertrouwen. Met dat gegeven voor ogen, komt aan
een belangrijk deel van de argumenten waarop onderdeel 2.4 een beroep doet, niet de
betekenis toe die dat onderdeel er kennelijk wél aan toegekend wil zien.
12.
In onderdeel 2.7 wordt, vanuit een andere invalshoek, verdedigd dat argumenten van de
kant van Alcoa op het thema dat van Pasmans kant geen stappen zijn ondernomen om tot
verificatie of contractuele vastlegging van de oppervlakte te komen, tot een andere
beoordeling door het hof, en althans tot een nadere motivering van 's hofs oordeel, zouden
nopen.
Ook deze ‗line of argument‘ miskent dat men in het algemeen op de juistheid van door een
wederpartij gedane mededelingen mag afgaan en vertrouwen. Al daarom moet het accent
anders gelegd worden dan in dit middelonderdeel wordt gedaan; en al daarom kan ook dit
onderdeel niet slagen.
13.
516
Onderdeel 2.5 klaagt dat niet beslissend zou zijn of een bepaalde eigenschap van een
verkochte zaak ‗wezenlijk‘ is, maar of overeengekomen is dat de verkochte zaak die
eigenschap bezit.
Dit lijkt mij woordenspel. Naar luid van art. 7:17 BW moet een verkochte zaak de
eigenschappen bezitten die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Als
het gaat om eigenschappen die de koper op grond van mededelingen van de verkoper
mocht verwachten en die de rechter als ‗wezenlijk‘aanmerkt, is er allicht sprake van
eigenschappen, zoals deze bepaling die op het oog heeft. De overeenkomst strekt er dan
(dus) toe dat de verkochte zaak die eigenschappen moet bezitten.
Ook dit onderdeel wijst op namens Alcoa aangevoerde stellingen die een andere uitkomst
aandringen; maar ook hier geldt dat duidelijk is dat het hof die stellingen
onaannemelijk/niet overtuigend heeft geacht; en dat dat oordeel geen nadere, expliciete
motivering behoefde.
14.
Onderdelen 2.5 en 2.6 klagen dat het hof zou hebben miskend dat het aan Pasman was om
te bewijzen dat het vermoeden uit art. 7:17 lid 6 BW in dit geval geen opgeld deed.
Het hof heeft dit echter niet miskend. Het oordeel van het hof strekt ertoe dat de gebleken
feiten en omstandigheden de gevolgtrekking rechtvaardigen dat het in deze wetsbepaling
neergelegde vermoeden in dit geval niet juist is — oftewel, dat dat van de kant van Pasman
(voorshands, voldoende) was aangetoond.
15.
Het moet mij in dit verband van het hart dat er, voor zover ik dat kan beoordelen, heel wat
gevallen zijn waarin het in art. 7:17 lid 6 BW neergelegde vermoeden niet juist is — zelfs in
die mate, dat ik het waag te betwijfelen of de wetgever er goed aan heeft gedaan, een
dergelijk vermoeden in de wet neer te leggen.[11.]
In ieder geval zijn overeenkomsten die niet aan het in de wet neergelegde vermoeden
beantwoorden, bepaald geen zeldzaamheid. Met dat gegeven voor ogen kan gebillijkt
worden dat een rechter zich geredelijk kan laten overtuigen dat er, in een bepaald geval,
aanleiding is om het wettelijke vermoeden niet tot uitgangspunt te nemen.
16.
Op de zojuist besproken bedenkingen stuiten alle klachten uit de hiervóór besproken
middelonderdelen af. Dat betekent dat de gehele onder het ‗kopje‘: ‗Klacht 1‘ aangevoerde
klacht, mij ondeugdelijk lijkt.
b) Toerekenbaarheid van de tekortkoming
17.
Klacht 2, uitgewerkt in de onderdelen 3.2 en 3.3, strekt ertoe dat op ontoereikende
gronden, dan wel met miskenning van processuele regels, is geoordeeld dat de
tekortkoming die erin bestond dat het aan Pasman geleverde niet beantwoordt aan het
‗conformiteitsvereiste‘, aan Alcoa toerekenbaar zou zijn.
18.
De klacht, in onderdeel 3.2, berust er vooral op dat namens Alcoa zou zijn aangevoerd dat
zij, Alcoa, niet wist (of behoefde te weten) dat de oppervlaktegegevens die verschillende
malen aan Pasman zijn voorgehouden, een — aanmerkelijke — fout in het nadeel van de
(aspirant-)koper vertoonden. Deze stellingen strekten er klaarblijkelijk toe dat Alcoa er geen
verwijt van valt te maken dat Pasman op dit punt onjuist is voorgelicht.
19.
Voor toerekenbaarheid van een tekortkoming is echter niet alleenzaligmakend of de
tekortkoming aan de debiteur te verwijten valt. Toerekenbaarheid kan er ook zijn wanneer
een tekortkoming berust op een voor risico van de desbetreffende partij komende
omstandigheid.[12.]
Er worden in cassatie geen stellingen van de kant van Alcoa aangehaald die ertoe strekken
dat hier ook geen voor haar risico komende oorzaken in het spel waren. Dat dergelijke
oorzaken er wél waren, dringt zich enigszins op.[13.]
20.
Het is aan de debiteur aan wiens kant een tekortkoming is ingetreden, om zich er
gemotiveerd op te beroepen dat de tekortkoming hem niet mag worden toegerekend. Door
517
zich alleen op het ontbreken van verwijtbaarheid te beroepen en niet aan te snijden dat ook
toerekening op basis van voor haar rekening komende factoren aan de orde kon zijn, heeft
Alcoa dus geen relevant, voldoende onderbouwd beroep op het ontbreken van
toerekenbaarheid gedaan. Daarom is rechtens juist en begrijpelijk dat het hof aan dit
gegeven voorbij is gegaan: het was niet naar behoren aan het hof voorgehouden.
21.
Ik meen overigens dat het hof in de stellingen waarnaar onderdeel 3.2 verwijst, ook geen
(overigens: ontoereikend) beroep van de kant van Alcoa op het ontbreken van
toerekenbaarheid kon opmerken, c.q. hoefde op te merken. De stellingen in kwestie zijn
telkens in een wezenlijk ander verband dan dat van ontbrekende toerekenbaarheid, te
berde gebracht.[14.]
Onderdeel 3.3 voegt geen zelfstandige argumenten aan die van onderdeel 3.2. toe. Ook dit
onderdeel kan daarom niet tot cassatie leiden.
c) (On)aanvaarbaarheid van een beroep op exoneratie
22.
Onder het ‗kopje‘: ‗Klacht 3‘, wordt geklaagd over de verwerping, door het hof, van het
beding in de transportakte dat iedere aanspraak van partijen wegens overmaat of
ondermaat van het verkochte van de hand wijst.
Het hof heeft deze verwerping, in rov. 4.3, gemotiveerd met de bevinding dat het beroep op
het beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.
23.
Ik wil deze klachten bespreken aan de hand van de rechtsleer over onaanvaardbaarheid van
het beroep op een exoneratieclausule. Het middel gaat ervan uit dat het hiervóór bedoelde
beding als exoneratieclausule is aan te merken, en het hof lijkt daar ook van uit te zijn
gegaan.[15.]
(Ook) bij beoordeling van het argument dat een beroep op een exoneratieclausule
onaanvaardbaar zou zijn, moeten alle relevante omstandigheden in hun onderlinge
samenhang worden betrokken.[16.] Dat betekent allicht dat de desbetreffende beoordeling
vaak een aanzienlijke mate van verwevenheid met feitelijke waarderingen vertoont.[17.]
Desondanks laat de rechtspraak een vrij aanzienlijk aantal gevallen zien waarin de Hoge
Raad tot een ander oordeel kwam dan de feitelijke rechter — meestal langs de weg van
motiveringscontrole,[18.] maar ook wel langs de weg van ‗rechtstreekse‘ toetsing, in
gevallen waarin voor verschillende waarderingen vatbare omstandigheden geen grote rol
speelden.[19.]
24.
Van de rechtspraak over exoneratieclausules beschouw ik als een ‗leading case‘ HR 18 juni
2004, NJ 2004/585. Het geval betrof een monteur die verzuimd had, na een betrekkelijk
kleine ingreep in het ventilatiesysteem voor stallen waarin teelt van varkens plaatsvond, de
alarminstallatie opnieuw in werking te stellen. Die installatie was er omdat bij uitvallen van
de ventilatie de dieren in de stal wegens luchttekort zouden stikken. Het noodlot sloeg toe:
de ventilatie viel kort na het bezoek van de monteur uit, het alarm functioneerde niet, en
een groot aantal dieren kwam inderdaad om.
Het hof honoreerde een beroep op een (in algemene leveringsvoorwaarden opgenomen)
clausule die de aansprakelijkheid van het onderhoudsbedrijf waarvoor de desbetreffende
monteur werkte, aanzienlijk beperkte. Dat oordeel berustte op de bevinding dat de
handelwijze van de monteur weliswaar als verzuim met zeer ernstige gevolgen was te
kwalificeren, maar niet als grove schuld.[20.]
25.
De Hoge Raad vernietigde. In de rov. 3.6 en 3.7 van het arrest wordt uitgelegd dat het
oordeel van het hof niet kon volstaan met de vaststelling dat er in dit geval geen sprake
was van grove schuld. Alle omstandigheden hadden in de beoordeling moeten worden
betrokken. In deze overwegingen worden van de relevante omstandigheden met name
genoemd: aanwijzingen dat er op de monteur een bijzondere zorgplicht met betrekking tot
het onderhavige verzuim rustte, waarbij de nakoming van levensbelang was voor de dieren;
en dat voor de aansprakelijkheid die door de clausule werd beperkt, een verzekering gold.
26.
518
Ik noem dit arrest in het verband van de onderhavige zaak ‗leading case‘ omdat het laat
zien dat (het ontbreken van)[21.] ernstige schuld niet noodzakelijkerwijs beslissend is als
het gaat om de aanvaardbaarheid van een beroep op exoneratie.
Een wezenlijk ander geval van beroep op onaanvaardbaarheid van (een beroep op)
contractsbepalingen kan dat nader illustreren. Ik bedoel dan het beroep, aan de kant van
verzekeraars of wegens verzuim aansprakelijken, op bedingen die korte vervaltermijnen aan
de aanspraken van de andere partij verbinden.
27.
In HR 17 februari 2006, NJ 2006/378 m.nt. MMM, ging het over de (on)aanvaardbaarheid
van beroep op een clausule in een verzekeringspolis die inhield dat dekking verviel als een
schade niet binnen een bepaalde termijn aan de verzekeraar was gemeld. Het hof nam aan
dat beroep op deze clausule onaanvaardbaar was omdat het niet-inachtnemen van de
meldtermijn de verzekeraar(s) slechts een beperkte schade kon hebben opgeleverd en aan
die schade afdoende werd tegemoetgekomen door een procentuele vermindering van de
schadeuitkering.
De Hoge Raad liet dit oordeel van het hof in stand. Het oordeel van de Hoge Raad (rov. 4.7)
beklemtoont: a) het ingrijpende karakter van de in het beding besloten liggende sanctie, b)
het beperkte nadeel dat de verzekeraar(s) van de niet-inachtneming van de meldingsplicht
hadden ondervonden en de in verband daarmee op de verzekeringuitkering toegepaste
korting en c) het uitgangspunt van het BW dat nietigheden niet verder behoren te reiken
dan de strekking daarvan meebrengt.
28.
Een beroep op onaanvaardbaarheid kan dus ook slagen in omstandigheden waar de ernst
van de schuld/tekortkoming geen rol van enige betekenis speelt, en de
‗billijkheidsvoorwaarden‘ door geheel andere omstandigheden worden bepaald.
29.
Betekent dit nu dat het argument van onaanvaardbaarheid van (beroep op een)
exoneratieclausule ook kan slagen als bij het verzuim dat de bedinger van de clausule
daarmee wil ‗neutraliseren‘, geen relevante mate van schuld aan de kant van de betrokkene
aan de orde was? Wij zagen immers dat dat, als het om vervalbedingen gaat, inderdaad
mogelijk is; en dat in het arrest van 18 juni 2004, een geval waarin een exoneratieclausule
ter beoordeling stond, op het ‗primaat‘ van de mate van verwijtbaarheid als
beoordelingsfactor (enigszins) wordt afgedongen.
30.
Ik denk dat het antwoord op de zojuist geformuleerde vraag luidt: dat kan misschien, maar
toch alleen in hoogst uitzonderlijke gevallen.
De exoneratieclausule strekt er immers, in essentie, toe de partij die die heeft bedongen, te
ontheffen van aansprakelijkheid (of diens aansprakelijkheid te beperken). In de overgrote
meerderheid van gevallen berust de aansprakelijkheid waartegen exoneratieclausules zich
richten, op gegevens die aan de betrokkene verweten mogen worden, of die aan personen
waarvoor de betrokkene ‗verantwoordelijkheid draagt‘ verweten mogen worden. Waar dat
niet het geval is, en het gaat om risico-aansprakelijkheid voor gebeurtenissen waarvan
niemand een wezenlijk verwijt valt te maken, is slechts bij hoge uitzondering voorstelbaar
dat exoneratie niet ‗gewoon‘, ten volle, geoorloofd zou zijn.
31.
Het zojuist gezegde illustreert dan dat, gezien het doel dat exoneratieclausules beogen, de
vraag welke mate van verwijtbaarheid daardoor wordt ‗uitgesloten‘, naar de aard van de
aansprakelijkheid en de strekking van het beding dat die aansprakelijkheid beoogt te
beperken, onder vrijwel alle denkbare omstandigheden voorop zal staan als het er om gaat
of een beroep op de clausule in de gegeven omstandigheden al-dan-niet aanvaardbaar is.
32.
Het verbaast daarom niet dat in HR 25 februari 2005, JOR 2005/168 m.nt. Dammingh,
betreffende een geschil over de onaanvaardbaarheid van een beroep op een
exoneratieclausule in het nadeel van de koper van een onroerende zaak,[22.] waarin het
hof inderdaad tot ‗onaanvaardbaarheid‘ had besloten met als dragende overweging dat de
verkoper ‗behoorde te weten‘ van de problemen waar de koper op stuitte, in rov. 3.7.4[23.]
wordt overwogen:
519
‗In aanmerking genomen dat het hof heeft geoordeeld dat Fabels behoorde te weten dat de
verbouwingen aan de bedoelde voorschriften dienden te voldoen, doch niet heeft
vastgesteld dat Fabels daadwerkelijk wist dat de verbouwingen met die voorschriften in
strijd waren, heeft het hof met zijn oordeel dat het beroep van Fabels op het
exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, hetzij
blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting hetzij zijn oordeel niet toereikend
gemotiveerd.
Het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, indien het heeft geoordeeld
dat Fabels enkel omdat hij behoorde te weten dat de verbouwingen van de woning aan de
bedoelde voorschriften dienden te voldoen, een zodanig ernstig verwijt kan worden
gemaakt van het feit dat hij niet heeft gemeld dat de verbouwingen in strijd met de
voorschriften zijn geschied, dat zijn beroep op het exoneratiebeding naar maatstaven van
redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
Indien het hof heeft geoordeeld dat in het licht van andere omstandigheden van het geval
Fabels een ernstig verwijt kan worden gemaakt, heeft het hof zijn oordeel niet toereikend
gemotiveerd door niet te vermelden welke omstandigheden het daarbij op het oog had en
welk gewicht het aan de omstandigheden heeft toegekend. De hiervoor in 3.7.3 opgesomde
klachten slagen.‘
33.
Aan de hand van deze beschouwingen kom ik tot de bevinding, dat de al-dan-niet
aanvaardbaarheid van een beroep op een exoneratieclausule onder vrijwel alle denkbare
omstandigheden een onderzoek zal vereisen naar de mate van verwijt die aan de gebruiker
van het beding (of aan personen voor wie deze verantwoordelijkheid draagt) kan worden
gemaakt. Ik hield hiervóór rekening met de mogelijkheid dat dat in uitzonderlijke gevallen
anders zou kunnen zijn; maar indachtig de in alinea 23 (bij voetnoot 18) hiervóór
gesignaleerde motiveringsplicht, mag aan de motivering van het oordeel waarin zo'n
uitzonderingsgeval aanwezig wordt geacht, de eis worden gesteld dat duidelijk en voldoende
controleerbaar wordt aangegeven, waarop die bevinding berust.
34.
Het conflict Pasman/Alcoa kenmerkt zich er onder meer door, dat niet is vastgesteld dat aan
Alcoa of aan nauw bij Alcoa betrokkenen ernstig verwijt is te maken van de fouten die
kennelijk gemaakt zijn als het gaat om de opgegeven onjuiste oppervlakte. Wat Alcoa
betreft heeft het hof in het midden gelaten of (iemand bij) Alcoa wist van de gemaakte fout
of daarop attent had moeten zijn.
Wat Savills betreft heeft het hof wél vastgesteld dat er verwijtbaar zou zijn tekortgeschoten
(een oordeel dat in de zaak Savills/Pasman wordt bestreden); maar bij de beoordeling van
de aanvaardbaarheid van Alcoa's beroep op exoneratie heeft, voor zover uit het bestreden
arrest kenbaar, geen rol gespeeld dat het verwijt dat misschien aan Savills is te maken (en
dat misschien aan Alcoa toegerekend zou mogen worden), ertoe zou bijdragen dat Alcoa's
beroep op exoneratie onaanvaardbaar is.
35.
Het zal duidelijk zijn waartoe deze beschouwingen leiden: gezien de belangrijke plaats die,
bij de beoordeling van de (on)aanvaardbaarheid van een beroep op exoneratie, toekomt
aan de mate waarin aan de gebruiker van het beding of aan nauw bij deze betrokkenen
verwijt valt te maken, lijken de klachten dat het hof zijn oordeel hierover op een onjuiste
rechtsopvatting heeft gebaseerd of tenminste zijn oordeel niet deugdelijk heeft
gemotiveerd, mij gegrond.
36.
Het middel verdedigt in de onderdelen 4.2 en 4.3 dat onaanvaardbaarheid van een beroep
op exoneratie niet uitsluitend mag worden gebaseerd op het nadeel van degeen tegen wie
de exoneratie wordt ingeroepen.
Wat dat betreft betoogt Pasman, denk ik, met recht dat het hof er blijk van heeft gegeven
dat het ook andere (zij het niet expliciet vermelde) gegevens in zijn beoordeling heeft
betrokken. De klacht gaat hier dus uit van een te beperkte lezing van het bestreden arrest.
37
520
De onderdelen 4.4 en 4.5, die klagen dat het oordeel van het hof onvoldoende blijk geeft
van het rekening houden met namens Alcoa aangevoerde tegenargumenten, lijken mij
echter wel doeltreffend.
Ten eerste wijst onderdeel 4.4 op één van de bedoelde argumenten, namelijk dat Alcoa niet
van de fout betreffende de oppervlakte zou hebben geweten. Om de in alinea's 24–33
besproken redenen lijkt dit argument, betreffende het aan Alcoa (of aan ‗de haren‘ aan de
kant van Alcoa) te maken verwijt, mij van wezenlijk belang bij de beoordeling van een
beroep op exoneratie, zodat uit de motivering zou moeten blijken hoe de feitelijke
grondslag van dit argument wordt beoordeeld (dus: dat wordt nagegaan of er aan
betrokkenen verwijt valt te maken, en hoe zwaar dat verwijt ‗weegt‘), en hoe het argument
in het verlengde daarvan, in zijn geheel wordt gewaardeerd.
Ten tweede geldt dat, zoals in het bijzonder in alinea 33 hiervóór werd besproken, een
oordeel over de (on)aanvaardbaarheid van exoneratie waarbij de mate van verwijt geheel in
het midden wordt gelaten, een bijzonder duidelijke en ‗controleerbare‘ motivering vergt. Die
motivering heeft het hof niet gegeven.
d) Schadevaststelling
38.
In ‗Klacht 4‘ bestrijdt het middel het boven deze alinea aangeduide gegeven (de
schadevaststelling). Het voert daartoe aan dat in de stukken van de eerste aanleg een
beroep is gedaan op eigen schuld aan de kant van Pasman, en op het feit dat er, doordat
het object in kwestie in feite niet, of niet geheel verhuurd zou zijn, minder schade is
geleden dan in 's hofs benadering wordt aangenomen. Beide argumenten zou het hof in het
kader van wat bekend staat als de ‗devolutieve werking van het hoger beroep‘ expliciet
hebben moeten onderzoeken.
39.
Deze klachten lijken mij ondeugdelijk. Wat betreft het argument van aan Pasman toe te
rekenen ‗eigen schuld‘:
in het licht van wat in alinea 11 hiervóór aan de orde kwam — kort gezegd: men mag in het
algemeen vertrouwen op door zijn wederpartij verschafte informatie, en in het verlengde
daarvan: de wederpartij kan zich er gewoonlijk niet over beklagen dat de eerstbedoelde
partij nader onderzoek naar desbetreffende gegevens, of andere stappen ter verzekering
daarvan, achterwege heeft gelaten — kon het hof geredelijk oordelen dat hier onvoldoende
was aangevoerd om een beroep op ‗eigen schuld‘ in relevante mate te onderbouwen. Dat
oordeel behoefde het hof niet expliciet in de motivering tot uitdrukking te brengen.
40.
Ten aanzien van het tweede argument geldt, dat het hof in rov. 4.3 heeft geoordeeld dat
niet betwist zou zijn dat Pasman het object in de relevante periode voor het in aanmerking
genomen schadebedrag per jaar minder heeft verhuurd. Daarin ligt volgens mij besloten dat
het hof het op de aangehaalde plaats in de conclusie van antwoord aangevoerde
argument,[24.] in het licht van het daarop gevolgde partijdebat, als onvoldoende betwisting
van het in dit verband namens Pasman aangevoerde heeft aangemerkt; en daarmee deze
‗line of argument‘ op feitelijke gronden heeft verworpen. Ik vind dat een goed begrijpelijke
gedachte (er wordt overigens niet, of niet met een afdoende onderbouwing, aangevoerd dat
een oordeel van deze strekking onvoldoende begrijpelijk zou zijn).
Bespreking van de cassatieklachten in zaak nr. 10/04521
41.
In deze zaak heeft het hof, zoals al even ter sprake kwam, Savills, de in de relevante fase
van de transactie voor Alcoa optredende makelaar, jegens Pasman aansprakelijk geacht uit
hoofde van onvoldoende zorgvuldig handelen in verband met de verstrekte informatie over
de oppervlakte van het object. Daarbij heeft het hof het beroep van Savills op de in alinea
2, derde ‗gedachtestreepje‘ hiervóór aangewezen tekst(en) in de verkoopbrochure,
verworpen.
Ik denk dat ik er goed aan doe, als eerste de vraag te onderzoeken of het hof op
toereikende gronden onzorgvuldig handelen aan de kant van Savills aanwezig heeft geacht.
Dat wordt door het middel onder nr. 3 bestreden. Bij de bespreking zal overigens blijken dat
521
de beide aangestipte elementen uit het oordeel van het hof, en dus ook de klachten
daarover, in nauw verband met elkaar staan — ongeveer zo, als door de beeldspraak van de
‗communicerende vaten‘ wordt gesuggereerd.
a) De van een makelaar te vergen zorgvuldigheid
42.
Volgens mij bestrijdt het middel het hier bedoelde oordeel van het hof op deugdelijke
gronden.
Mijn oordeel daarover wordt dan mede bepaald door het gegeven dat in de uitingen van de
kant van Savills, te weten: in de verkoopbrochure, het in alinea 2, derde ‗gedachtestreepje‘
hiervóór aangeduide voorbehoud is gemaakt dat ertoe strekte dat Savills niet voor de
juistheid van de opgenomen informatie kon instaan/voor die informatie geen
aansprakelijkheid wilde aanvaarden.
43.
Dat gegeven speelt een rol bij meer dan een van de door het hof in zijn motivering (in rov.
4.5) betrokken aspecten van de zaak:
—
het kan van belang zijn voor het oordeel betreffende het gegeven dat de (redelijk bekwame
en redelijk handelende) makelaar onzekerheid over meegedeelde gegevens, zoals de
afmetingen van het aangebodene, kenbaar behoort te maken;
—
het kan van belang zijn voor het oordeel, dat er in dit geval geen voorbehoud zou zijn
gemaakt met betrekking tot de exacte oppervlakte van het bedrijfspand;
—
het is van invloed als het gaat om de vraag of de (redelijk bekwame en redelijk handelende)
makelaar een zorgvuldigheidsplicht heeft ten aanzien van door hem meegedeelde
gegevens: naarmate voldoende duidelijk is aangegeven dat betrokkene voor zulke gegevens
niet kan instaan, neemt deze plicht, naar in de rede ligt, (aanmerkelijk) in betekenis af;
—
‗spiegelbeeldig‘ geldt dat het van invloed is op de vraag, in hoeverre de wederpartij zich op
de meegedeelde gegevens als juist en betrouwbaar mag verlaten. Wanneer moet worden
aangenomen dat in de gegeven situatie niet (langer) geldt dat de makelaar de gegevens in
kwestie zelfstandig op juistheid moet controleren, geldt immers tegelijk dat de wederpartij
er niet op mag vertrouwen dat die waarborg voor de juistheid van de gegevens aanwezig
was.
Van de kant van Pasman wordt bij schriftelijke toelichting (zie o.a. alinea's 30, 33 en 34)
aangevoerd dat Savills in de feitelijke instanties geen argumenten van de zojuist
aangegeven strekking zou hebben aangevoerd. Ik meen echter dat dat, op de bij
onderdelen 2.1, 2.2, 3.1 en 3.2 vermelde plaatsen in de stukken, wel is gebeurd.
44.
Ik stem overigens in met de in onderdeel 3.2 van het middel verwoorde gedachte, dat het
van de concrete omstandigheden afhangt of, en in welk opzicht, een makelaar die bij een
transactie betrokken is, verplicht is zelfstandig te (laten) controleren of gegevens die onder
zijn verantwoordelijkheid aan derden worden meegedeeld, ‗kloppend‘ zijn. Zou het hof in
rov. 4.5 daadwerkelijk oordelen dat makelaars onder alle omstandigheden (eventueel: ‗in
beginsel‘) verplicht zijn, oppervlaktegegevens die onder hun verantwoordelijkheid worden
meegedeeld te controleren, dan zou ik, met de steller van deze klacht, menen dat dit
oordeel onjuist is.[25.] Een makelaar kán daartoe verplicht zijn, maar dat is lang niet altijd
het geval.
45.
De reeks aan omstandigheden die voor de in de vorige alinea bedoelde verplichting van
betekenis kan zijn, is nagenoeg onbeperkt. De aard van het desbetreffende object speelt
een rol — zoals in het kader van art. 7:17 lid 6 BW ter sprake kwam kán het zo zijn dat de
oppervlakte van een object in de gegeven context van ondergeschikt belang is. Dan is
allicht discutabel wat er qua controle van dat gegeven van de makelaar verlangd mag
worden. De hoedanigheid van de gegadigde(n) jegens wie de makelaar zich uitlaat, speelt
evenzeer een rol, omdat die hoedanigheid ertoe doet als het erom gaat hoe belangrijk het
522
gegeven ‗oppervlakte‘ voor de betrokkene is. De omstandigheden die voor de
betrouwbaarheid van vermelde informatie bepalend zijn, spelen een (grote) rol. Zo denk ik
dat op aan de hand van het kadaster verkregen oppervlaktegegevens, hoge uitzonderingen
daargelaten, ‗blind‘ zal mogen worden afgegaan; en dat iets dergelijks geldt wanneer de
makelaar kan beschikken over een deugdelijk ogend rapport van een deskundige ‗opmeter‘.
Voor de onderhavige zaak van bijzonder belang lijkt mij het gegeven, of de makelaar
meegedeelde oppervlaktegegevens als ‗hard‘ heeft gepresenteerd dan wel juist heeft
aangegeven dat daarvoor niet kon worden ingestaan — als dat aan de orde is, valt moeilijk
in te zien waarom er nog een verplichting tot zelfstandige controle zou mogen worden
aangenomen.
46.
Ik denk intussen dat het hof, misschien: in weerwil van de in rov. 4.5 van zijn arrest
gebruikte formuleringen, niet heeft bedoeld dat een makelaar (in beginsel) altijd verplicht
is, onder zijn verantwoordelijkheid gepresenteerde oppervlaktegegevens te controleren,
maar dat het oordeel in rov. 4.5 ertoe strekt dat dat het geval is in een context als de
onderhavige, waarin de makelaar een in zakelijke verhuur geïnteresseerde aspirant-koper
tegenover zich had, en het ging om een object waarvan de oppervlakte voor een dergelijke
aspirant-koper gewoonlijk van (aanmerkelijk) belang is.
Ik denk dan ook dat het hof de twee (categorieën van) omstandigheden die ik in de vorige
alinea als eerste heb omschreven, wel in de gemaakte afweging heeft betrokken; en ik denk
dat de klacht van onderdeel 3.2 dat het hof van een onjuiste algemene regel zou zijn
uitgegaan, in zoverre ondeugdelijk is.
47.
Zoals ik al even liet blijken, lijken mij echter juist de klachten van de onderdelen 3.1 en 3.2,
voor zover die erop doelen dat uit de beoordeling van het hof onvoldoende blijkt óf het hof
zich rekenschap heeft gegeven van de betekenis die in dit verband aan het van de kant van
Savills gemaakte voorbehoud toekomt, en a fortiori, dat onvoldoende blijkt van hoe het hof
dit gegeven in zijn afweging heeft betrokken. Rov. 4.5 kan licht de indruk wekken dat het
hof het gegeven over het hoofd heeft gezien; en voor die overweging geldt wat mij betreft
in elk geval, dat gezien de in alinea 43 hiervóór omschreven bedenkingen, daarin geen
begrijpelijke beoordeling van dit gegeven is te lezen.
Voor de verdere omstandigheden waar onderdeel 3.2 naar verwijst — zoals de mate waarin
Savills mocht vertrouwen op de haar vanwege Alcoa verschafte informatie — geldt mutatis
mutandis hetzelfde. Het arrest van het hof gaat zonder (toereikende) motivering aan dit
gegeven, evenals aan de verder aangehaalde gegevens, voorbij.[26.]
48.
De onderdelen 3.3–3.6 bevatten voor het grootste deel nadere uitwerkingen van de in de
voorafgaande onderdelen geformuleerde klachten. Zij zijn in zoverre gegrond, terwijl dat
geen nadere bespreking vereist.
Ik plaats slechts de kanttekening dat mij ongegrond lijken, de in deze onderdelen gedane
verwijzingen naar, kort gezegd, de regel van art. 7:17 lid 6 BW en naar het feit dat de
oppervlaktegegevens in de uitingen van de kant van Savills van de aanduiding ‗ca.‘ (of
daarmee vergelijkbare aanduidingen) waren voorzien.
Wat het eerste betreft heeft het hof nu eenmaal, op gronden die volgens mij tevergeefs
worden bestreden, vastgesteld dat in de onderhavige rechtsverhouding(en) niet mocht
worden uitgegaan van het in art. 7:17 lid 6 BW neergelegde vermoeden, zie alinea's 7–15
hiervóór.
Wat het tweede betreft heeft het hof geoordeeld dat de aanduiding ‗ca.‘ de betrokkenen er
niet op kon attenderen dat met afwijkingen van (ca.) 15% rekening viel te houden. Dat
oordeel komt neer op (feitelijke) uitleg van de aan deze vermeldingen toe te kennen
betekenis. Het is bepaald niet onbegrijpelijk.
49.
Aan het slot van onderdeel 3.5 wordt verdedigd dat Pasmans argumenten met betrekking
tot de aan de aanduiding ‗ca.‘ toe te kennen betekenis pas bij pleidooi in appel, en
daarmee: tardief, zouden zijn aangevoerd.
Die klacht lijkt mij om verschillende redenen niet aanvaardbaar. De betekenis van de
oppervlakte van het gebouwde gedeelte van het verkochte in de rechtsverhouding van
523
partijen, vormde een van de centrale geschilpunten in dit geding. Die betekenis was dan
ook in het debat in appel in volle breedte aan de orde. Het stond Pasman vrij om nadere
argumenten ter verdediging van haar visie op deze betekenis, bij pleidooi in appel naar
voren te brengen.[27.]
Bovendien miskent dit betoog (van middelonderdeel 3.5) dat waar het, zoals hier, om
meningsverschil over de uitleg van een overeenkomst gaat, de rechter de aan de
overeenkomst toe te kennen betekenis zelfstandig vaststelt, zonder daarbij gebonden te zijn
aan de van de kant van de partijen verdedigde uitleg, of aan de argumenten waarmee
partijen ‗hun‘ uitleg hebben verdedigd.[28.]
50.
Onderdeel 3.7 klaagt tenslotte (mede) over het feit dat aan een bewijsaanbod van de kant
van Savills voorbij is gegaan.
Deze klacht lijkt mij gegrond. De klacht neemt met recht tot uitgangspunt dat stelplicht en
bewijslast ten aanzien van de feiten waar het bewijsaanbod op zag, voor het relevante deel
bij Pasman berustten. Althans ten aanzien van het gegeven, dat aan Savills duidelijk zou
zijn gemaakt dat Pasman het object als beleggingsobject wilde kopen geldt a) dat het hof
dit gegeven mede aan de in rov. 4.2 gegeven beoordeling ten grondslag heeft gelegd, b)
dat in de bij middelonderdeel 3.7 aangegeven plaatsen in de Memorie van Antwoord
namens Savills werd betwist dat dit Savills duidelijk was of duidelijk behoorde te zijn, en c)
dat op de aangehaalde plaats in de Memorie van Antwoord een specifiek op dit gegeven
gericht aanbod van (tegen)bewijs wordt gedaan.
Dat zo zijnde, kon dit gegeven niet als vaststaand in de beoordeling worden betrokken.
51.
Ervan uitgaand dat, zoals ik hiervóór heb verdedigd, het oordeel van het hof over de van
Savills te vergen zorgvuldigheid niet gebillijkt kan worden, komt wat minder gewicht toe
aan de klachten over andere aspecten van het door het hof gegeven oordeel. Die klachten
zijn echter (ook) van betekenis voor de (verdere) beoordeling van de zaak. Ik vind het
daarom van belang, ze alle te behandelen. Daarbij zal ik, naar men zal begrijpen,
voortbouwen op de hiervóór bereikte bevinding dat het oordeel over de
zorgvuldigheidsnorm die hier zou gelden, niet in stand kan blijven. Dat betekent allicht dat
wie over die bevinding anders denkt dan ik, ook bij de hierna te bespreken klachten tot
andere uitkomsten kan komen.
b) De betekenis die toekomt aan de voorbehouden in Savills' verkoopbrochure
52.
De eerste klacht die ik dan wil onderzoeken, toegelicht in onderdeel 1.1 van het middel,
strekt ertoe dat niet goed te begrijpen valt dat het hof bij zijn beoordeling van Savills'
beroep op de ‗exonererende‘ werking van de in de verkoopbrochure opgenomen
verwijzingen naar het niet-aanvaarden van aansprakelijkheid, heeft overwogen dat het hier
om verweren zou gaan, gegrond op haar, Savills', verhouding met haar opdrachtgeefster
Alcoa.
53.
Ik begrijp inderdaad niet wat het hof hier voor ogen heeft gestaan. Het dringt zich op dat
verwijzingen, in een door een makelaarskantoor opgestelde verkoopbrochure, naar het niet-
aanvaarden van aansprakelijkheid voor in die brochure opgenomen informatie, niet bedoeld
kunnen zijn om de rechtsverhouding tussen het makelaarskantoor en haar opdrachtgeefster
te bepalen, maar dat die er — vooral — toe strekken om de derden die van de brochure
kennis nemen te waarschuwen en om, voor zover dat rechtens mogelijk is, de
rechtsverhouding ten opzichte van die derden te ‗regelen‘. Het oordeel dat ervan uitgaat dat
de desbetreffende vermeldingen c.q. de daaraan ‗opgehangen‘ argumenten (vooral) gericht
zouden zijn op de interne rechtsverhouding tussen de makelaar en diens opdrachtgever is,
dat zo zijnde, in die mate ongerijmd dat dat oordeel bij gebreke van nadere, hier
ontbrekende motivering niet als voldoende begrijpelijk kan worden aanvaard.
54.
Onderdeel 1.2 neemt tot uitgangspunt dat het hof, ook wanneer dat zijn oordeel niet in
bepalende mate gebaseerd zou hebben op de gedachte dat hier een beroep op de interne
rechtsverhouding tussen Savills en Alcoa werd gedaan, heeft willen aanvaarden dat de in de
524
verkoopbrochure opgenomen voorbehouden ten aanzien van de verstrekte informatie ten
aanzien van Pasman, als een niet-contractueel aan Savills gebonden derde, niet het effect
konden hebben waar Savills zich op beriep.
Ik heb mij afgevraagd of het uitgangspunt van deze klacht juist is. Zelf zou ik menen dat
het hof zich bij het onderhavige oordeel in bepalende mate heeft laten leiden door het
misverstand dat in alinea's 49 en 50 hiervóór werd onderzocht, en dat het niet, los daarvan,
heeft geoordeeld over de wijze waarop de desbetreffende vermeldingen — dus ook als men
die niet zou ‗afdoen‘ als onderdelen van de interne rechtsverhouding tussen Savills en Alcoa
— mogelijk voor de rechtsverhouding tussen Savills en Pasman van betekenis konden zijn.
55.
Wanneer dat laatste in het hier te onderzoeken deel van 's hofs arrest wél mocht zijn
gebeurd, denk ik intussen dat onderdeel 1.2 met recht klaagt dat het hier veronderstelde
oordeel van een onjuiste rechtsopvatting, en ook van een onvoldoende draagkrachtige
gedachtegang blijk geeft.
In essentie is dat, denk ik, het geval omdat het — in het algemeen, en behoudens
bijzondere omstandigheden die dan wel moeten worden (vast)gesteld — niet aangaat om
ten laste van een makelaar een rechtsplicht tot inachtneming van een bepaalde mate van
zorgvuldigheid, ook jegens derden, aan te nemen wanneer de makelaar in kwestie ten
opzichte van die derden tijdig en duidelijk kenbaar heeft gemaakt dat dezen niet op de
inachtneming van die zorgvuldigheid mochten rekenen; uiteraard: mits het in de gegeven
omstandigheden niet onbehoorlijk is, om een dergelijk voorbehoud te maken.
56.
Hier moet worden onderscheiden tussen zorgvuldigheidsplichten die in het algemeen in het
maatschappelijk verkeer gelden, en zorgvuldigheidsplichten die slechts gelden in sommige
specifieke relaties tussen bepaalde betrokkenen in dat verkeer.
Wat de eerste betreft is ‗exoneratie‘ door een kennisgeving dat men zich niet aan deze
verplichtingen zal houden (allicht) gewoonlijk niet mogelijk. Wanneer ik per
krantenadvertentie kenbaar maak dat ik mij voortaan niet zal houden aan de verplichting
om in het wegverkeer rechts te houden, levert dat geen verweer op, ook niet ten aanzien
van derden die de advertentie hebben gelezen én die kunnen waarnemen dat het de steller
van deze advertentie is die ze op de verkeerde weghelft tegemoet rijdt. Per clausule dan wel
waarschuwing afdingen op de ‗normale‘ maatschappelijke zorgvuldigheidsplicht, is maar al
te duidelijk ‗out of bounds‘.
57.
Voor bijzondere zorgvuldigheidsplichten die (alleen) in sommige specifieke maatschappelijke
verhoudingen van toepassing zijn, geldt dat echter niet op dezelfde voet. Op
zorgvuldigheidsnormen die in bepaalde situaties in acht moeten worden genomen omdat,
daar komt het meestal op neer, betrokken derden er op mogen rekenen dat iemand in die
situatie naar die normen zal handelen, kan vaak wél worden afgedongen door duidelijk aan
te geven dat de derden in kwestie in het desbetreffende geval niet op inachtneming van de
norm in kwestie mogen rekenen. Het is immers juist het feit dat gewoonlijk wél op de
inachtneming mag worden gerekend, die in dit geval een belangrijke grond voor de binding
aan de norm vormt. Als in de gegeven context duidelijk is dat daar niet op mag worden
gerekend (en het ook niet als onbehoorlijk valt te kwalificeren dat men zich zo opstelt),
ontbreekt de grond waar een dergelijke zorgvuldigheidsnorm vooral op steunt.[29.]
58.
In de rechtsleer (o.a. in de in voetnoot 29 aangehaalde vindplaatsen) wordt in dit verband
onderscheid gemaakt tussen kennisgevingen die meebrengen dat niet mag worden
vertrouwd op (kwaliteiten van) een bepaalde prestatie van de betrokkene, en
kennisgevingen die daadwerkelijke exoneratie beogen — ruw gezegd: het rechtsgevolg dat
de betrokkene niet aansprakelijk is voor de gebrekkigheid van een prestatie die hij
overigens wél op zich heeft genomen.[30.]
Ik denk dat wij in deze zaak te maken hebben met een kennisgeving die in overwegende
mate in de eerste categorie thuishoort — de kennisgeving van het type: ‗U mag er niet op
rekenen dat ik dit-of-dat gedaan heb of zal doen‘ (en niet de kennisgeving van het type ‗ik
zal dit-of-dat doen, maar U mag mij niet aansprakelijk houden voor eventueel daarbij
gemaakte fouten‘).[31.]
525
59.
Zeker bij uitlatingen van de eerste in de vorige alinea bedoelde soort (‗U mag er niet op
rekenen dat ik dit-of-dat gedaan heb of zal doen‘) ligt dan de klemtoon op de vraag, waar
de wederpartij van degene die zich op clausulering/waarschuwing/exoneratie beroept,
gerechtvaardigd op mocht vertrouwen. De benadeelde voert aan dat van de ander een
bepaalde mate van zorgvuldigheid mocht worden verwacht; maar wanneer er duidelijk op
was gewezen dat die zorgvuldigheid in het gegeven geval niet in acht zou (of kon) worden
genomen, verschuift het beeld, en mag daarop niet (langer) worden vertrouwd.
Wat dat betreft lijkt het geval dan op de contractuele rechtsverhouding, waarin immers ook
van doorslaggevend belang is, welke gedragingen de ene partij redelijkerwijs van de andere
mocht verwachten. De rechtsleer over het effect rechtens van
clausuleringen/waarschuwingen/exoneraties ten opzichte van derden gaat dan ook soms uit
van een op contractuele basis tussen de betrokkenen ‗overeengekomen‘ beperking.[32.]
Gezien de mate van overeenstemming tussen de desbetreffende gevallen is dat begrijpelijk,
maar het lijkt mij niet (helemaal) juist. De werking van een clausulering etc. zoals ik die
hiervóór heb onderzocht vertoont wel punten van overeenkomst met die van contractuele
exoneratie, maar verloopt toch langs een andere weg.
60.
Het kán overigens wel zo zijn dat een wederpartij van, bijvoorbeeld, een makelaar die een
clausulering heeft gehanteerd zoals die in de onderhavige zaak aan de orde is, zich zo heeft
opgesteld dat aangenomen moet worden dat de betrokkene de door de makelaar bedongen
exoneratie heeft aanvaard (of een schijn van aanvaarding teweeg heeft gebracht waar de
makelaar op mocht vertrouwen). In dat geval kan er (ook) sprake zijn van langs
contractuele weg tot stand gekomen beperking van de aansprakelijkheid. Dat is echter,
naar ik hoop te hebben geïllustreerd, niet de enige weg die hier onderzocht moet worden. Ik
vermoed ook dat dit geval zich in de praktijk minder vaak zal voordoen dan het andere.
61.
De hier onderzochte rov. 4.4 uit het arrest van het hof gaat zonder daaraan een woord te
wijden heen langs de problemen die in de alinea's 55–60 werden besproken. Dat brengt mij
er, zoals al bleek, toe aan te nemen dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting uit moet
zijn gegaan; en het betekent allicht ook dat het bestreden arrest in dit opzicht een
motiveringsgebrek vertoont. De daarop gerichte klachten (van onderdeel 1.2) lijken mij dus
gegrond.
c) (On)aanvaardbaarheid van het beroep op ‗exoneratie‘
62.
Aan het slot van rov. 4.4 overweegt het hof ten overvloede dat, ook als Savills wél
aanspraak zou kunnen maken op gelding van de clausuleringen in de verkoopbrochure in
haar rechtsverhouding ten opzichte van Pasman, aan het beroep daarop in de weg zou
staan dat dat, evenals ten aanzien van de clausule over onder- en overmaat in de
transportakte was aangenomen, als onaanvaardbaar moet worden aangemerkt.
Deze overweging zou, al is die ten overvloede gegeven, de uitkomst van 's hofs beoordeling
van het beroep op de clausulerende teksten zelfstandig kunnen dragen. Begrijpelijkerwijs
wordt die overweging dan ook in de middelonderdelen van par. 2 van het middel bestreden.
63.
De argumenten die ter bestrijding van deze overweging worden aangevoerd, merk ik
eveneens aan als (grotendeels) gegrond.
Het zal niet verbazen dat de eerste reden waarom ik dat doe deze is, dat ik, anders dan het
hof, meen dat er geen ‗hard and fast‘ verplichting ten laste van Savills mocht worden
aangenomen om de oppervlakte van het object in kwestie zelfstandig te laten nameten; en
dat het Savills (dus) vrij stond om kenbaar te maken dat zij die taak in de gegeven situatie
niet had aanvaard, c.q. dat men haar voor de vermelde gegevens niet verantwoordelijk
mocht houden.
64.
Zoals in alinea's 23–34 hiervóór is onderzocht, speelt bij de vraag of beroep op
aansprakelijkheid-beperkende clausuleringen geoorloofd is een voorname rol, of aan de
partij die zich op de clausulering beroept, of aan naast bij die partij betrokken anderen, een
526
meer dan wel minder ernstig verwijt kan worden gemaakt van het feit dat tot de in geding
zijnde schade heeft geleid.
Voor wie meent — zoals ik heb verdedigd — dat er aan de kant van Savills (mogelijk)
helemaal geen sprake was van schending van enige zorgvuldigheidsnorm is de vraag of ten
aanzien van mogelijke schending van zo'n norm hier kon worden ‗ge-exonereerd‘ niet aan
de orde; maar in het verlengde daarvan geldt dat er in elk geval geen sprake kan zijn
geweest van een dusdanig verwijtbare gedraging, dat dat zou betekenen dat een beroep op
exoneratie als onaanvaardbaar moet worden aangemerkt.
65.
Het middel voert in de onderdelen 2.1–2.2 aan dat het oordeel van het hof over deze
kwestie onvoldoende blijk geeft van de in dit verband passende terughoudendheid, en ook
van weging van alle relevante (in onderdeel 2.1 nader aangeduide) omstandigheden; en dat
dat oordeel ook niet aan de motiveringseis beantwoordt. In het licht van wat ik zojuist heb
neergeschreven zal duidelijk zijn dat ik deze klachten gegrond acht, in beide opzichten.
d) Schadebegroting
66.
Par. 4 van het middel bestrijdt 's hofs oordeel over de schade. Het beroept zich gedeeltelijk
op dezelfde argumenten die ook in onderdeel 4 van het middel in de zaak met nr. 10/04468
worden aangevoerd (er zou van leegstand sedert 1 september 2007 sprake zijn, en er zou
rekening moeten worden gehouden met ‗eigen schuld‘ van Pasman).
Wat het tweede betreft — de aan Pasman verweten ‗eigen schuld‘ — is het in alinea 39
hiervóór besprokene van overeenkomstige toepassing. De klacht op dit thema lijkt mij dus
ongegrond Wat het eerste betreft — betwisting dat het object in de relevante periode
(geheel) verhuurd was — geldt echter dat ik op de aangegeven vindplaatsen in de stukken
(ik verwijs bijvoorbeeld naar alinea's 69–70 van de Memorie van Antwoord namens Savills)
wél een nog juist voldoende onderbouwde betwisting van dit gegeven heb aangetroffen.
67.
Ik denk dan ook dat dit middelonderdeel terecht klaagt dat het hof zijn oordeel over de
schade niet kon geven zonder dit deel van het partijdebat daarin te betrekken.
Het onderdeel wijst er verder op dat de schadeomvang mede werd betwist met een beroep
op het feit dat Pasman niet met beleggingsdoeleinden voor ogen zou hebben aangekocht.
Zoals in alinea 50 hiervóór aan de orde kwam, meen ik dat Savills hetgeen hierover was
aangevoerd voldoende gemotiveerd had betwist, en dat aan een bewijsaanbod dat mede op
dit gegeven zag niet voorbij had mogen worden gegaan. Wanneer de Hoge Raad die mening
zou delen geldt, denk ik, hetzelfde voor de hier aangevoerde klacht: dit aspect van de zaak
kon ook van belang zijn voor de beoordeling van de schade, en had dus ook in de
beoordeling daarvan moeten worden betrokken.
Conclusie
Ik concludeer in beide zaken tot vernietiging van het bestreden arrest, met verdere
beslissingen als gebruikelijk.
Uitspraak Naar boven
Hoge Raad:
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de
navolgende stukken:
a.
de vonnissen in de zaak 163072 / HA ZA 07-1838 van de Rechtbank Arnhem van 5 maart
2008, 28 mei 2008 en 26 november 2008;
b.
het arrest in de zaak 200.028.341 van het gerechtshof te Arnhem van 6 juli 2010.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
527
Tegen het arrest van het hof heeft Savills beroep in cassatie ingesteld. De
cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Pasman heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
Savills heeft de zaak doen toelichten door haar advocaten en voor Pasman is de zaak
toegelicht door mr. M. Ynzonides en mr. Y.O. Jansen, advocaten te Amsterdam.
De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot vernietiging van het
bestreden arrest, met verdere beslissingen als gebruikelijk.
De advocaat van Pasman heeft bij brief van 6 januari 2012 op de conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i)
Alcoa Nederland B.V (hierna: Alcoa) heeft in december 2006 een bedrijfspand in
Geldermalsen verkocht aan Pasman.
(ii)
In uitingen die van de zijde van Alcoa zijn gedaan — te weten: een verkoopbord en een
verkoopbrochure — wordt de oppervlakte van het gebouwde gedeelte van het verkochte
object vermeld als circa 12.000 m2 en circa 11.940 m2. Deze gegevens zijn ontleend aan
een aanvankelijke berekening, gemaakt door DTZ Zadelhoff v.o.f.
(iii)
Savills is door Alcoa als makelaar ingeschakeld. Savills heeft de verkooptransactie
Alcoa/Pasman als makelaar begeleid. Daartoe heeft zij onder meer de genoemde
verkoopbrochure opgesteld. In die verkoop-brochure is aan de voet van elke pagina
vermeld:
‗Deze informatie is geheel vrijblijvend, uitsluitend voor geadresseerde bestemd en niet
bedoeld als aanbod.
Ten aanzien van de juistheid kan door Savills Nederland B.V. geen aansprakelijkheid worden
aanvaard, noch kan aan de vermelde informatie enig recht worden ontleend.‘
Voorts is aan het slot van de brochure vermeld:
‗Deze brochure is door ons kantoor met de meeste zorg samengesteld aan de hand van de
door de verkoper aan ons ter hand gestelde gegevens en tekeningen. Derhalve kunnen wij
geen garanties verstrekken, noch kunnen wij op enigerlei wijze eventuele aansprakelijkheid
voor deze gegevens aanvaarden.‘
(iv)
In de loop van de onderhandelingen is aan Pasman een huurovereenkomst met betrekking
tot het bedrijfspand ter hand gesteld. Ook daarin wordt een oppervlakte van circa 12.000
m2 genoemd.
(v)
Art. 2 lid 2 van de transportakte luidt: ‗Indien de door de verkoper opgegeven maat of
grootte of de verdere omschrijving van het verkochte niet juist of niet volledig zijn, zal geen
van partijen daaraan enig recht ontlenen.‘
(vi)
Na de levering is vastgesteld dat de oppervlakte van het gebouwde deel van het verkochte
beduidend kleiner is, namelijk (circa) 10.185 m2.
3.2.1
Pasman heeft, voor zover in cassatie van belang, gevorderd dat Alcoa en Savills hoofdelijk
worden veroordeeld tot vergoeding van de schade die zij stelt te hebben geleden doordat
het bedrijfspand een aanmerkelijk kleinere gebouwde oppervlakte heeft dan tot de
kooptransactie is medegedeeld. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen.
3.2.2
Tegen dat vonnis is Pasman in hoger beroep gekomen. Het hof heeft het vonnis van de
rechtbank vernietigd en Alcoa en Savills veroordeeld tot betaling van € 279.660, te
vermeerderen met de wettelijke rente. Zowel Alcoa als Savills is van dat arrest in cassatie
gekomen. Het cassatieberoep van Alcoa is aanhangig in de zaak met nummer 10/04468,
waarin eveneens vandaag uitspraak wordt gedaan.
3.3.1
528
Het hof heeft overwogen (rov. 4.5) dat een redelijk bekwaam en redelijk handelend
makelaar, alvorens de oppervlakte van een pand aan aanstaande kopers ter kennis te
brengen, deze oppervlakte in het normale geval zelf dient op te meten. In het geval de
gegevens van zijn opdrachtgever afkomstig zijn, dient de makelaar eerst te onderzoeken of
deze informatie wel geheel juist is, ook als de gegevens uiteindelijk van een andere
makelaar afkomstig zijn. Als de makelaar niet zeker is van de afmetingen behoort hij die
onzekerheid kenbaar te maken. Mede op grond van zijn vaststelling dat Savills het
vorenstaande niet heeft gedaan, terwijl het haar duidelijk was dat de oppervlakte voor
Pasman van belang was omdat zij het bedrijfspand wilde gaan verhuren, heeft het hof
geconcludeerd dat Savills, hoewel zij zelf niet wist dat de informatie over de oppervlakte
onjuist was, niet met de vereiste zorgvuldigheid heeft gehandeld en dat dit onzorgvuldig
handelen aan Savills verwijtbaar en toerekenbaar is.
3.3.2
Onderdeel 3 klaagt over de hiervoor in 3.3.1 weergegeven oordelen en betoogt onder meer,
kort samengevat, dat het hof ten onrechte althans onvoldoende gemotiveerd geen rekening
heeft gehouden met de in de verkoopbrochure aan Pasman vermelde exoneratieclausule
(hiervoor in 3.1 onder (iii) weergegeven) en met de invloed daarvan op de mate waarin
potentiële kopers op de verstrekte oppervlaktegegevens mogen afgaan.
Voorts heeft het hof volgens het onderdeel miskend dat het van de omstandigheden van het
geval afhangt of een makelaar de oppervlakte van een pand eerst zelf dient op te meten
voordat hij die aan potentiële kopers bekend maakt, of dat hij mag afgaan op de juistheid
van de van zijn opdrachtgever of van een andere makelaar verkregen oppervlaktegegevens,
en of hij onzekerheid over de juistheid van de oppervlaktegegevens ter kennis van
potentiële kopers moet brengen.
3.3.3
Deze klachten treffen doel. De vraag of een makelaar die bij een transactie betrokken is,
gehouden is om zelfstandig te (laten) controleren of van de opdrachtgever of een derde
ontvangen gegevens die onder zijn verantwoordelijkheid aan potentiële kopers worden
meegedeeld, juist zijn, kan niet in haar algemeenheid worden beantwoord. Dat antwoord is
afhankelijk van de omstandigheden van het geval.
3.3.4
Het hof is echter uitgegaan van de regel dat een makelaar de aan potentiële kopers
medegedeelde oppervlakte van kantoor- en bedrijfsruimte ‗in het normale geval‘ (waartoe
het kennelijk ook het onderhavige geval heeft gerekend) zelf dient op te meten, waarbij het
(alleen) van belang heeft geacht dat Savills wist dat Pasman het bedrijfspand wilde gaan
verhuren. Het hof heeft daarbij ten onrechte geen aandacht geschonken aan andere
omstandigheden waarop Savills zich heeft beroepen, en die evenzeer van belang kunnen
zijn voor het oordeel met betrekking tot de (on)rechtmatigheid van de gedragingen van
Savills en het vertrouwen dat Pasman in de verstrekte gegevens mocht stellen. Savills heeft
immers onder meer gesteld dat zij de oppervlaktegegevens had ontvangen van haar
opdrachtgever Alcoa, die het pand zelf had ontworpen en gebouwd, en dat in de aan
Pasman verstrekte verkoopbrochure staat vermeld dat de daarin vermelde gegevens
afkomstig zijn van de verkoper en dat Savills een voorbehoud maakt ten aanzien van de
juistheid van die gegevens. Door niet op de stellingen van Savills in te gaan, heeft het hof
dan ook hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij zijn oordeel
onvoldoende gemotiveerd.
3.4
Het eerste en het tweede onderdeel richten zich tegen de verwerping door het hof van het
beroep van Savills op de in de verkoopbrochure opgenomen clausule, inhoudende dat de
daarin vermelde informatie geheel vrijblijvend is, en dat ten aanzien van de juistheid
(daarvan) geen aansprakelijkheid kan worden aanvaard.
Het eerste onderdeel klaagt over het oordeel van het hof dat dit voorbehoud Pasman niet
kan binden, op de grond dat deze als (aanstaande) koper ten opzichte van Savills derde is
en niet als haar contractspartij kan worden aangemerkt (rov. 4.4).
Het onderdeel klaagt hierover terecht. Het antwoord op de vraag of — en zo ja, in hoeverre
— een potentiële koper op de juistheid van de door een makelaar verstrekte informatie mag
afgaan, is onder meer afhankelijk is van eventuele mededelingen van de makelaar over de
529
mate waarin hij voor de juistheid van die gegevens instaat. Daaraan kan niet afdoen dat hij
jegens de potentiële koper niet in een contractuele verhouding staat.
3.5.1
Het tweede onderdeel klaagt over het oordeel van het hof dat, voor zover de aangehaalde
clausule wel tussen Savills en Pasman zou gelden, een beroep op die clausule naar
maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is vanwege de omvang van de
door Pasman te lijden schade, bestaande in de jaarlijks te derven huurinkomsten (rov. 4.4
in verbinding met rov. 4.3).
3.5.2
De klacht behelst onder meer dat het hof niet is ingegaan op alle relevante
omstandigheden, waaronder die welke door Savills zijn aangevoerd, zoals de mate van
verwijtbaarheid van haar schadeveroorzakende gedraging, de wijze waarop de
exoneratieclausule kenbaar is gemaakt, de inhoud van de exoneratieclausule, waarin wordt
vermeld dat de verstrekte gegevens van derden afkomstig zijn, en het gedrag van Pasman
ten aanzien van het gekochte.
Deze klacht treft doel. Het hof heeft in de aangehaalde overweging onvoldoende inzicht
gegeven in zijn gedachtegang. Indien het heeft geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat
Pasman door de kleinere oppervlakte jaarlijks een aanzienlijk bedrag aan huurinkomsten
derft, reeds aan het beroep op het exoneratiebeding in de weg staat, ongeacht de overige
omstandigheden van het geval, getuigt zijn oordeel van een onjuiste rechtsopvatting. Indien
het hof echter heeft geoordeeld dat naast de omvang van de gederfde huurinkomsten ook
andere omstandigheden meebrengen dat het beroep van Savills op het exoneratiebeding
naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, heeft het zijn oordeel
ontoereikend gemotiveerd, nu het niet heeft vermeld op welke andere omstandigheden het
dat oordeel ‗mede‘ heeft gebaseerd, en het bovendien geen aandacht heeft geschonken aan
de door Savills aangevoerde omstandigheden.
3.6
De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 6 juli 2010;
verwijst het geding naar het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch ter verdere behandeling en
beslissing; veroordeelt Pasman in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze
uitspraak aan de zijde van Savills begroot op € 6345,07 aan verschotten en € 2600 voor
salaris.
Noot Naar boven
Auteur: L.C.A. Verstappen
1.
In deze zaak gaat het om de vraag wat derden van een redelijk handelend makelaar mogen
verwachten en of het beroep op een exoneratieclausule door een makelaar naar maatstaven
van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Vgl. over deze uitspraak ook JOR
2012/136 m.nt. J.J. Dammingh, die opmerkt dat deze uitspraak opmerkelijk is omdat er
niet zoveel uitspraken zijn over aansprakelijkheid van de verkoopmakelaar wegens onjuiste
mededelingen aan de koper.
2.
De feiten die ten grondslag hebben gelegen aan de uitspraken in lagere instantie en in
cassatie, zijn van groot belang om de zaak goed te doorgronden. Een bedrijfspand wordt
door de verkoper, die het had ontworpen en gebouwd, via zijn makelaar verkocht. Op een
verkoopbord, in een ter hand gestelde huurovereenkomst en in een verkoopbrochure wordt
de oppervlakte van het gebouwde gedeelte van het verkochte object vermeld als circa
12.000 m² en circa 11.940 m². Deze gegevens zijn ontleend aan een eerder door een derde
opgestelde berekening. In de verkoopbrochure staat aan de voet van elke pagina: "Deze
informatie is geheel vrijblijvend, uitsluitend voor geadresseerde bestemd en niet bedoeld als
aanbod. Ten aanzien van de juistheid kan door Savills Nederland B.V. geen
aansprakelijkheid worden aanvaard, noch kan aan de vermelde informatie enig recht
worden ontleend. ―Voorts is aan het slot van de brochure vermeld: "Deze brochure is door
530
ons kantoor met de meeste zorg samengesteld aan de hand van de door de verkoper aan
ons ter hand gestelde gegevens en tekeningen. Derhalve kunnen wij geen garanties
verstrekken, noch kunnen wij op enigerlei wijze eventuele aansprakelijkheid voor deze
gegevens aanvaarden.‖ In de leveringsakte staat: ―Indien de door de verkoper opgegeven
maat of grootte of de verdere omschrijving van het verkochte niet juist of niet volledig zijn,
zal geen van partijen daaraan enig recht ontlenen.‖
3.
Na de levering is vastgesteld dat de oppervlakte van het gebouwde deel van het verkochte
ongeveer 15% kleiner is, namelijk (circa) 10.185 m². Volgens de uitspraak van de
rechtbank levert dat een schade van € 279.660,- op. Dat is het financiële belang in deze
zaak. Zowel de verkoper als diens makelaar worden aangesproken. De rechtbank verwerpt
beide vorderingen, het Hof honoreert de aanspraken. Deze noot gaat alleen over de zaak
met betrekking tot de aansprakelijkheid van de verkoopmakelaar jegens de koper. Tussen
de verkoopmakelaar en de koper bestaat geen contractuele relatie, zodat een eventuele
aansprakelijkheid enkel op onrechtmatige daad kan worden gebaseerd. Zoals Dammingh in
zijn noot in JOR 2012/136 schrijft gaat het in de kern om de vraag of de verkoopmakelaar
onrechtmatig handelt wanneer hij onjuiste informatie aan de koper heeft verstrekt terwijl hij
niet wist dat die informatie onjuist was.
4.
Het hof neemt als criterium voor aansprakelijkheid dat een redelijk bekwaam en redelijk
handelend makelaar in het normale geval de oppervlakte van het pand zelf dient te meten
alvorens die aan aanstaande kopers ter kennis te brengen. Als deze gegevens afkomstig zijn
van de opdrachtgever, dan dient hij eerst te onderzoeken of deze informatie wel geheel juist
is, ook als de gegevens uiteindelijk van een andere makelaar afkomstig zijn. Als de
makelaar niet zeker is van de afmetingen behoort hij die onzekerheid kenbaar te maken.
Het hof oordeelt kort gezegd dat de verkoopmakelaar daarin is tekortgeschoten, ook al wist
ook de verkoopmakelaar niet dat de oppervlakte onjuist was. Deze tekortkoming is volgens
het Hof verwijtbaar en toerekenbaar aan de verkoopmakelaar. Daarnaast honoreert het Hof
het betoog dat een beroep op de exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en
billijkheid onaanvaardbaar is omdat de koper schade heeft geleden.
5.
De Hoge Raad casseert de uitspraak. De vraag of een makelaar die bij een transactie
betrokken is, gehouden is om zelfstandig te (laten) controleren of van de opdrachtgever of
een derde ontvangen gegevens die onder zijn verantwoordelijkheid aan potentiële kopers
worden meegedeeld, juist zijn, kan niet in haar algemeenheid worden beantwoord. Dat
antwoord is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Het hof heeft daarbij ten
onrechte geen aandacht geschonken aan andere omstandigheden waarop de makelaar zich
heeft beroepen en die ook relevant zijn voor de vraag of hij onrechtmatig heeft gehandeld
en voor de vraag of de koper op de verstrekte gegevens mocht vertrouwen. Met name is
relevant de mededelingen van de makelaar over de mate waarin hij voor de juistheid van
die informatie instaat. Dat leidt tot een motiveringsgebrek.
6.
De Hoge Raad casseert de uitspraak van het hof ook op het punt van het beroep op de
exoneratieclausule. Het is inderdaad nogal karig om een beroep op art. 6:248 BW, dat
strenge eisen stelt, te honoreren op grond van de omstandigheid dat de fout de koper veel
schade berokkent. Het is te mager, als dat het enige argument is en het is onvolledig
gemotiveerd, als er ook nog meer omstandigheden ten grondslag hebben gelegen aan het
oordeel van het hof.
7.
Als gezegd is er niet veel jurisprudentie van de Hoge Raad over deze rechtsvraag. Één
arrest dient in dit verband wel te worden genoemd: HR 4 februari 1977, NJ 1977/278
(Gerritsen/Zwaan), m.nt. G.J. Scholten. In dit arrest ging het om een uitdrukkelijke
ontkenning door een makelaar van de verkoper aan koper van de aanwezigheid van een
erfdienstbaarheid op het verkochte goed na onderzoek in de eigendomsbewijs van de
verkoper en de openbare registers. Na levering bleek dat er toch een erfdienstbaarheid was,
ontstaan door verjaring. De Hoge Raad vond dat de makelaar aansprakelijk was omdat hij
had behoren te weten dat het door hem verrichte onderzoek niet voldoende zekerheid kon
531
geven. Een erfdienstbaarheid kan immers ook door verjaring zijn ontstaan. Onzorgvuldig en
onrechtmatig was het om zo stellig en uitdrukkelijk te ontkennen. In de onderhavige zaak
was daarvan juist geen sprake. De makelaar heeft immers uitdrukkelijk vermeld dat hij de
oppervlaktevermelding heeft overgenomen uit andere stukken en dat hij niet instaat voor
de juistheid.
8.
Terecht oordeelt de Hoge Raad dat niet in zijn algemeenheid kan worden gezegd wat
derden van een redelijk handelend makelaar mogen verwachten. Het hangt zozeer af van
de omstandigheden van het geval, dat het niet goed mogelijk is algemene uitspraken
hierover te doen. Men denke bijvoorbeeld aan de aard van de opdracht, de aard van het te
makelen object, de ligging en de doelgroep. Dat neemt echter niet weg dat het publiek toch
wel verwachtingen heeft van het werk van de makelaar — of die nu optreedt ten behoeve
van de verkoper of van de koper — en diens betrouwbaarheid. Men moet een makelaar toch
ergens aan kunnen houden. Ik zou er als beroepsgroep ook niet echt blij mee zijn als het
inderdaad mogelijk zou zijn om alle aansprakelijkheid weg te exonereren. Het enerzijds
aanprijzen van een goed en daarbij verkeerde informatie verschaffen en het anderzijds
standaard gebruiken van exoneraties heeft iets dubbelzinnigs en tegenstrijdigs. Een zichzelf
respecterende beroepsgroep moet juist staan voor haar werk. Het vertrouwen dat in de
functionaris van een makelaar wordt gesteld is toch in hoge mate afhankelijk van de
juistheid van de beschikbaar gestelde informatie, opdat de koper zich volledig en juist kan
informeren en zijn beslissing om te kopen op juiste wijze wordt genomen. Dit zal eenieder
wel beamen, maar wat is dan het minimum dat de gemiddelde koper van de gemiddelde
verkoopmakelaar mag verwachten? Welke aansprakelijkheid kan de makelaar van de
verkoper uitsluiten?
9.
In een ideale wereld zou men moeten kunnen vertrouwen op de volledigheid en juistheid
van de door de makelaar van de verkoper beschikbaar gestelde informatie. De werkelijkheid
is natuurlijk anders. Makelaars gaan naast eigen onderzoek, vaak af op de door de verkoper
verschafte informatie en zullen niet alle verstrekte informatie onderzoeken op juistheid en
volledigheid. Daar komt bij dat in de praktijk zo veelvuldig gebruik wordt gemaakt van
exoneraties, dat men als voorzichtige koper maar beter uit kan gaan van verificatie van
verstrekte gegevens en eigen onderzoek naar mogelijk ontbrekende gegevens. De
verkoopmakelaar werkt immers niet primair in het belang van de koper, maar in die van de
verkoper, diens opdrachtgever.
10.
Juridisch kan men zich niet voor alle tekortkomingen exonereren. Een beroep op een
exoneratie in geval van opzet en bewuste roekeloosheid is naar maatstaven van redelijkheid
en billijkheid in het algemeen onaanvaardbaar (HR 12 december 1997, NJ 1998/208;
Stein/Driessen, zie met name overweging 3.6.1). Ook al is het lastig om algemene
uitspraken te doen ten aanzien van de zorgplicht van de verkoopmakelaar jegens de koper,
naar aanleiding van de jurisprudentie kunnen denk ik wel wat vuistregels worden
geformuleerd. Aangenomen mag worden dat de verkoopmakelaar jegens de koper niet in
alle gevallen hoeft in te staan voor de juistheid en volledigheid van alle relevante feiten die
aan hem worden verstrekt. Maar indien de verkoopmakelaar op de hoogte is van de
onjuistheid of onvolledigheid van de gepresenteerde feiten, zal hij door de koper
aansprakelijk kunnen worden gesteld, waartegen hij zich ook niet kan exonereren. Wanneer
hij niet op de hoogte is van de onjuistheid of onvolledigheid van de door hem
gepresenteerde gegevens, maar wel stellige uitspraken doet en hij op grond van zijn
deskundigheid beter had moeten weten of nader onderzoek had moeten doen, dan kan dit
ook in onrechtmatig handelen jegens de koper resulteren. Vermoedelijk zal men zich
hiertegen ook niet kunnen exonereren. Als gezegd, in het onderhavige geval was hiervan
geen sprake, aangezien de makelaar juist allerlei voorbehouden heeft gemaakt.
11.
De A-G gaat in op de betekenis van art. 7:17 lid 6 BW in deze zaak, waarin is bepaald dat
bij koop van een onroerende zaak vermelding van de oppervlakte vermoed wordt slechts als
aanduiding bedoeld te zijn. Deze bepaling moet worden bezien in de context van de uitleg
van overeenkomsten met het oog op de conformiteitsvraag. Zij is met name geschreven
532
voor de vermelding van de kadastrale oppervlakte van percelen en niet zozeer voor de
oppervlakte van het gebouwde deel van een verkochte onroerende zaak. Het zijn vaak de
oppervlaktes die in de omschrijving van de onroerende zaak worden overgenomen uit het
eigendomsbewijs van de verkoper dan wel uit de Basisregistratie kadaster. Die hoeven,
zoals bekend, niet altijd exact juist te zijn. Belangrijker is wat verkocht is en niet zozeer de
oppervlakte. Zo zal een koper van een eengezinswoning huis en tuin zien en daarmee in de
meeste gevallen precies kunnen uitmaken waar de grens van het perceel ergens loopt. De
fysiek aanwezige werken of beplantingen op de grens, zoals hekwerken, heggen of paaltjes,
geven aan waar de grens loopt en daarmee ook wat de koper koopt. Dat is bij de meeste
transacties belangrijker dan de oppervlaktevermelding. Ook bij nieuwbouwprojecten komt
het vaak voor dat de percelen pas later worden opgemeten waardoor verschil tussen de in
de koop vermelde oppervlakte en de werkelijke oppervlakte kan ontstaan. In veel gevallen
wordt dan op grond van een bijzondere bepaling in de koop- aannemingsovereenkomst
over- of ondermaat pas verrekend indien het verschil meer dan een bepaald percentage
bedraagt.
12.
Art. 7:17 lid 6 BW bevat slechts een vermoeden. Tegenbewijs is mogelijk. Daarbij moet
volgens de parlementaire geschiedenis (Vgl. Asser 5-I, Koop en Ruil, nr. 352, alsmede Parl.
Gesch. Boek 7, p. 126) worden gedacht aan gevallen waarin voor de koper in verband met
een zeker te plaatsen gebouw bepaalde afmetingen essentieel zijn en de verkoper zich
daarvan bewust is. Vgl. een daarop lijkende casus waarin het niet ging om de oppervlakte
maar om de precieze ligging van een perceel met het oog op bouwmogelijkheden in
verband met een bestemmingsplan (HR 9 december 1983, NJ 1984/342 (Van
Popering/Willemse), m.nt. W.M. Kleijn, alsmede het vervolgarrest HR 22 april 1988, NJ
1988/754 (Van Popering/Daems), eveneens m.nt. W.M. Kleijn ).
13.
Ook kan worden gedacht aan situaties waarin een gedeelte van een kadastraal perceel
wordt verkocht dat nog niet eerder is opgemeten. In vrijwel alle gevallen wordt een
tekening aangehecht waarop schetsmatig is aangegeven om welk deel het gaat en wordt de
oppervlakte van het verkochte deel bij benadering berekend of geschat. Pas na de
transactie worden de precieze ligging van de grens en de oppervlakte door het Kadaster
vastgesteld. Met het oog daarop wordt in de koop- en/of leveringsakte bepaald dat de
vaststelling van de grens en de opmeting van de oppervlakte door het Kadaster tussen
partijen bepalend is (ook wel de kadasterclausule genoemd, vooral gebruikt in
nieuwbouwprojecten). In het algemeen zal denk ik hebben te gelden dat naar mate het
verschil tussen de werkelijke oppervlakte en de opgegeven oppervlakte groter is, minder
gewicht toekomt aan het vermoeden van art. 7:17 lid 6 BW.
14.
De oppervlaktevermelding in de onderhavige casus moet worden gezien in een wat andere
context dan de wetgever voor ogen had bij art. 7:17 lid 6 BW. In de eerste plaats gaat het
niet om de oppervlakte van de verkochte onroerende zaak, maar om de oppervlakte van het
gebouwde deel daarvan. Daarop ziet art. 7:17 lid 6 BW niet primair, maar tekstueel zou het
er wel ondergebracht kunnen worden. Het gaat voorts niet om particulieren, maar om
ondernemers voor wie de oppervlakte een commerciële betekenis heeft. Het is de maatstaf
aan de hand waarvan de huuropbrengst kan worden berekend. Dat alles maakt dat het in
het onderhavige geval gerechtvaardigd is om aan art. 7:17 lid 6 BW niet al te veel betekenis
toe te kennen.
15.
De jurisprudentie van de Hoge Raad met betrekking tot de betekenis die toegekend moet
worden aan de vermelding van de oppervlakte, is wisselend. Soms wordt daaraan wel en
soms weer niet beslissende betekenis toegekend. Zo bijvoorbeeld de casus Bouwmeester-
van Leeuwen (HR 22 april 1994, NJ 1995/560, m.nt. W.M. Kleijn), waarin op grond van een
aantal argumenten de vermelding van de oppervlakte in de leveringsakte de doorslag gaf.
Maar er zijn ook oudere arresten waaruit anders blijkt en de oppervlakte juist niet
doorslaggevend was, vgl. HR 8 november 1963, NJ 1965, 4, m.nt. J.H. Beekhuis (Van
Ommering-Romijn), HR 2 december 1988, NJ 1989/160 (Koene-Duker) en HR 21 januari
1972, NJ 1973/480 (V&D/Coenegracht), m.nt. K. Wiersma. In het licht van deze
533
jurisprudentie mag men zich met de A-G inderdaad afvragen wat de toegevoegde waarde
van een bepaling als art. 7:17 lid 6 BW is.
Voetnoten "Voorgaande uitspraak"
[1.] Hof rov. 3 jo. Rb. rov. 4.
[2.] Rb. rov. 4.1.
[3.] Rb. rov. 4.2.
[4.] Rb. rov. 4.3.
[5.] Rb. rov. 4.4.
[6.] Rb. rov. 4.5.
[7.] Rb. rov. 4.6.
[8.] Rb. rov. 4.7.
[9.] Rb. rov. 4.8.
[10.] Rb. rov. 4.9.
[11.] Rb. rov. 4.10
[12.] Hof, rov. 4.5, vierde volzin.
[13.] Hof, rov. 4.4, eerste alinea; CvA § 3.2, 3.17: MvA § 27, 62–67; appelplta Savills §
4.3, 5.1 e.v.
[14.] CvA § 2.3, 3.14–3.15 en 3.23; MvA § B, 16–35 (m.n. 16, 22, 25, 28, 35). 61 en
104; appelplta Savills § 4.2–4.4.
[15.] CvA § 3.3 en 3.17; MvA § 27 en 63–66; appelplta Savills § 2.2, 4.3 en 5.1–5.9 (m.n.
5.3).
[16.] MvA § 27 en 63; appelplta Savills § 2.2 en 5.3.
[17.] CvA § 2.5–2.8, 3.2, 3.6, 3.13 en 3.19; MvA § 38–49 (m.n. 48), 54, 57, 58–59, 60,
72, 83, m.n. 108 en 116; appelplta Savills § 2.3–2.7. 5.4–5.5, 5.7 en 5.9.
[18.] Zie voetnoot 14.
[19.] Zie voetnoot 15.
[20.] Zie voetnoot 16.
[21.] Zie voetnoot 17
[22.] MvA § 27, 63; appelplta Savills § 2.2, 4.3 en 5.3. De verkoopbrochure is in het
geding gebracht als productie 3 bij inl. dgv.
[23.] MvA § 31 en 60.
[24.] CvA § 3.3 en 3.17; MvA § 27 en 63–66; appelplta Savills § 2.2. 4.3 en 5.1–5.9 (m.n.
5.3).
[25.] Zie voetnoot 22.
[26.] CvA § 3.20: MvA § 10 en 30; appelplta Savills § 4.1.
[27.] CvA § 3.17 en 3.19; MvA § 15, 44–45. 48, 58–59, 82 en 108; appelplta Savills §
2.6, 5.4 en 5.5.
[28.] MvA § 7 en 20–22.
[29.] MvA § 32, 34 en 60.
[30.] CvA § 2.3, 3.14–3.15 en 3.23; MvA § 8, 16–35 (m.n. 16, 22, 25, 28, 35), 61 en
104; appelplta Savills § 4.2–4.4.
[31.] CvA § 2.3 en 3.14; MvA § 8, 16–28, 61 en 104.
[32.] MvA § 16–35.
[33.] Zie voetnoot 15.
[34.] Zie voetnoot 15.
[35.] Zie voetnoot 22.
[36.] CvA § 3.3; MvA § 33, 82, 91 en 98; appelplta Savills § 5.5.
[37.] Zie voetnoot 27.
[38.] Zie voetnoten 24 en 25.
[39.] Zie voetnoot 22.
[40.] CvA § 2.5–2.8, 3.2, 3.6, 3.13 en 3.19; MvA § 33, 38–49 (m.n. 48), 54, 57, 60, 72.
83, 91, m.n. 108 en 116; appelplta Savills § 2.4–2.7, 5.5 en 5.7.
[41.] CvA § 2.5, 3.4. 3.6. 3.13, 3.18. 3.24 en 3.27; MvA § 15, 36–59 en 106–112;
appelplta Savills § 5.7.
[42.] MvA § 134.
534
[43.] CvA § 3.27.
[44.] CvA § 3.28.
[45.] CvA § 4.4–4.5; MvA § 69–70.
[46.] CvA § 4.6; MvA § 70.
[47.] CvA § 4.7; MvA § 75.
Voetnoten "Conclusie"
[1.] Ontleend aan rov. 3 van het bestreden arrest in verbinding met de rov. 4.1–4.10 van
het (eind)vonnis van de rechtbank van 26 november 2008.
[2.] Dit gegeven, en de aangehaalde woorden, ontleen ik aan rov. 4.4 van het in cassatie
bestreden arrest.
[3.] Zelfde bron.
[4.] Het bestreden arrest is van 6 juli 2010. De cassatiedagvaardingen werden op 5
oktober 2010 en 6 oktober 2010 uitgebracht.
[5.] Van de kant van Pasman is in beide zaken één gelijkluidende schriftelijke toelichting
‗genomen‘.
[6.] HR 23 november 2007, NJ 2008/552, rov. 5.2 (zie ook de noot van Bos in JM 2008,
20); Bijzondere overeenkomsten (losbl.) I, Van Rossum, art. 17, aant. 3; Mon. BW B65a,
Wessels, Koop: algemeen, 2010, p. 37; Asser/Hijma 5 I, 2007, nrs. 335–336; Mon. BW
B65c, Van Velten, Koop van onroerende zaken, 2005, p. 57–58; Reehuis — Slob,
Parlementaire Geschiedenis Boek 7, titels 1, 7, 9 en 14, 1991, p. 121 en 125.
[7.] Of misschien: bij tegenspraak zal moeten bewijzen. Het subtiele onderscheid tussen
beide is in deze zaak niet aan de orde, en kan daarom blijven rusten.
[8.] Zie Asser Procesrecht/Veegens — Korthals Altes — Groen, 2005, nr. 106.
[9.] De rechtspraak ten aanzien van huurprijsvaststelling op de voet van (thans) art.
7:303 BW vormt een voor praktijkjuristen vertrouwde illustratie: bij deze
huurprijsvaststellingen neemt de oppervlakte van de in aanmerking genomen panden
vrijwel altijd de centrale plaats in; zie, ter illustratie, Evers, Huurrecht bedrijfsruimten,
2011, nrs. 7.4.2–7.4.4. Het geval dat in HR 11 maart 2011 (NB: de databanken melden ten
onrechte als datum 11 maart 2010), RvdW 2011/367 werd beoordeeld, laat een van de
zeldzame uitzonderingen zien.
[10.] Ik leid dat onder andere af uit HR 14 november 2008, NJ 2008/588, rov. 3.4.2 en HR
19 januari 2007, NJ 2007/63, rov. 3.5 (waarnaar in het als eerste aangehaalde arrest wordt
verwezen).
[11.] De motivering van deze bepaling in de Parlementaire geschiedenis (Reehuis — Slob,
Parlementaire Geschiedenis Boek 7, titels 1, 7, 9 en 14, 1991, p. 119) acht ik bepaald niet
overtuigend. Begrijp ik het goed, dan heeft de wetgever voor ogen gestaan dat het meer
dan eens voorkomt dat een onroerende zaak wordt verkocht die partijen ‗genoegzaam
bekend is‘, in die zin dat partijen terdege weten welke zaak hen beiden voor ogen staat; en
dat in dat geval aan een achteraf blijkende onjuistheid in een vermelde oppervlakte, niet
noodzakelijkerwijs de betekenis van ‗non-conformiteit‘ (laat staan, in geval van ‗overmaat‘,
de betekenis dat de verkoper zou mogen reclameren) mag worden toegekend. Daarnaast
neemt de wetgever in aanmerking dat een beroep op over- en ondermaat contractueel
(bijna) altijd wordt uitgesloten.Het eerste gegeven neemt niet weg dat er ook veel
overeenkomsten zijn waarbij de vermelding van de oppervlakte wél van betekenis is, zodat,
wat mij betreft, een goede grond om een vermoeden in de ene of de andere zin uit te
spreken mankeert. Wat het tweede betreft: de behoefte, in de praktijk, om clausules op te
nemen die twist op dit punt kunnen uitsluiten, toont juist aan dat oppervlaktegegevens wél
vaak als relevant worden aangemerkt. Ware dat anders, dan zou deze behoefte
vermoedelijk niet zo prominent aan het licht treden.
[12.] Een overzicht van de — uitgebreide — rechtsleer hierover geven Asser/Hartkamp &
Sieburgh 6 I*, 2008, nrs. 332, 333, 340, 345–353.
[13.] Dat een partij bij een overeenkomst over een (voor de overeenkomst wezenlijk)
gegeven onjuiste mededelingen heeft gedaan, zal immers onder vrijwel alle denkbare
omstandigheden moeten worden aangemerkt als komend voor risico van die partij; zodat
het feit dat de desbetreffende partij ten aanzien van de mededelingen in kwestie te goeder
trouw was, meestal niet ter zake doet. (Op dit punt verschilt de onderhavige zaak wezenlijk
535
van die uit het namens Alcoa aangewezen arrest HR 9 januari 1998, NJ 1998/272, rov.
3.3.)Hier was niets aangevoerd dat afwijking van dit uitgangspunt zou kunnen onderbouwen
— integendeel. Als meest aannemelijke oorzaak van de verkeerde vermeldingen van de
oppervlakte, komt immers uit de stukken naar voren dat binnen Alcoa's risicosfeer
ingeschakelde personen (de aanvankelijk ingeschakelde makelaar DTZ en/of de personen,
verantwoordelijk voor de oppervlaktevermelding in de aan Pasman getoonde
huurovereenkomst) de oppervlakte verkeerd hebben gemeten of berekend. Dat de fouten
van deze personen inderdaad tot de ‗risicosfeer‘ van Alcoa en niet tot de risicosfeer van
haar wederpartijen moeten worden gerekend, ligt nogal voor de hand.
[14.] Onderdeel 3.2 verwijst naar a) alinea 2.8 van de Memorie van Antwoord namens
Alcoa; de daar gepresenteerde stelling is geplaatst in het teken van de
(on)aanvaardbaarheid van exoneratie; b) alinea 5.6 van die Memorie, waar het gaat over
Pasmans stelling dat Alcoa een onrechtmatige daad zou hebben ‗begaan‘, en c) naar ‗ad
grief 6‘ uit die Memorie. Ook het daar aangevoerde ziet op een specifiek aan Alcoa verweten
onrechtmatig handelen (bewust ‗achterhouden‘ van relevante gegevens). Op (het ontbreken
van) toerekenbaarheid bij een tekortkoming aan Alcoa's kant, wordt in geen van deze
vindplaatsen een toespeling gemaakt.
[15.] Een andere uitleg van dit beding is uiteraard (goed) denkbaar. Men kan bijvoorbeeld,
zoals ook van de kant van Alcoa was verdedigd, het beding opvatten als ertoe strekkend dat
de oppervlaktematen van het verkochte niet als voor de ‗conformiteit‘ relevant werden
aangemerkt. Ik sluit niet uit dat bij zo'n andere uitleg ook de waardering van de
onaanvaardbaarheid van een beroep op het beding andere factoren en andere accenten in
het spel brengt dan wanneer men het beding als exoneratiebeding ‗leest‘. Vandaar dat het
mij goed leek, duidelijk aan te geven welke uitleg ik tot uitgangspunt neem.
[16.] HR 15 oktober 2004, NJ 2005/141, rov. 3.5; HR 18 juni 2004, NJ 2004/585, rov.
3.7; HR 12 mei 2000, NJ 2000/412, rov. 3.4. Zie ook HR 21 december 2001, JOR 2002/45
m.nt. Wessels, rov. 3.4 en HR 11 februari 2000, NJ 2000/294, rov. 3.5 en 3.7.
[17.] HR 5 september 2008, NJ 2008/480, rov. 3.5; HR 13 april 2007, NJ 2007/219, rov.
3.3.7; HR 24 februari 2006, RvdW 2006/232, rov. 3.4; HR 21 december 2001, JOR 2002/45
m.nt. Wessels, rov. 3.4. Zie ook alinea 4.17 van de conclusie van A — G Spier voor HR 12
januari 2007, NJ 2007/371 m.nt. MMM en alinea 2.9 van de conclusie vanA-G Keus voor HR
24 februari 2006, RvdW 2006/232.
[18.] Aan de motivering van oordelen over dit onderwerp worden, uiteraard: afhankelijk
van wat door de partijen is aangevoerd, relatief hoge eisen gesteld; HR 17 december 2004,
NJ 2005/271, rov. 3.3.2; HR 15 oktober 2004, NJ 2005/141, rov. 3.5; HR 18 juni 2004, NJ
2004/585, rov. 3.7; HR 14 december 2001, NJ 2002/59, rov. 3.4.3; HR 12 mei 2000, NJ
2000/412, rov. 3.4; (nogmaals) alinea 2.9 van de conclusie van A — G Keus voor HR 24
februari 2006, RvdW 2006/232; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6 I*, 2008, nr. 369.
[19.] Een voorbeeld levert HR 24 oktober 2008, NJ 2008/558, rov. 3.5; zie ook HR 22
november 1996, NJ 1997/527 m.nt. WMK, rov. 3.3.
[20.] De toen gangbare aanduiding voor wat in de huidige rechtsleer ‗bewuste
roekeloosheid‘ wordt genoemd.
[21.] Waar wél sprake is van ernstige schuld aan de kant van verantwoordelijke
functionarissen van de partij die zich op de exoneratieclausule beroept, zal dat enkele feit
bijna altijd met zich meebrengen dat het beroep op de exoneratieclausule als
onaanvaardbaar moet worden aangemerkt; maar het omgekeerde is dus niet het geval.
[22.] Het geval vertoont dan ook een vrij grote mate van overeenstemming met het geval
uit de vandaag ter beoordeling staande zaak.
[23.] Zie ook alinea 24 van de conclusie van A — G Strikwerda.
[24.] Op die plaats wordt dit argument summier, en ook in nogal indirecte bewoordingen
gepresenteerd (‗Naar werd begrepen staat de Onroerende Zaak geheel of gedeeltelijk leeg,
etc.‘).
[25.] De onjuistheid van het hier veronderstelde oordeel dringt zich temeer op als men
voor ogen neemt dat er veel gegevens zijn die voor de aspirant-koper van een onroerende
zaak van belang zijn: naast oppervlaktegegevens bijvoorbeeld: aanwezigheid van materiële
of juridische gebreken, aanwezigheid van milieubelastende stoffen of van verontreiniging,
planologische aspecten, gegevens omtrent in de nabijheid van het object te verwachten
536
ontwikkelingen, etc., etc. Het lijkt mij evident dat van een makelaar niet kan worden
verwacht dat hij hem meegedeelde gegevens omtrent zulke aspecten die ogenschijnlijk
betrouwbaar zijn en die hij vervolgens aan gegadigden ‗doorgeeft‘, toch steeds zelfstandig
op juistheid zou moeten controleren — het andere oordeel zou immers de taak van de
makelaar in onaanvaardbare mate verzwaren (en zou ook de kosten en het tijdsverzuim die
met inschakelen van een makelaar gemoeid zouden zijn, tot onaanvaardbare proporties
laten toenemen).Het valt in dit verband niet in te zien waarom de makelaar, heel in het
algemeen, sommige relevante gegevens — bijvoorbeeld oppervlaktegegevens — wél
zelfstandig zou moeten controleren, en andere niet.
[26.] Ik vermeld, ten overvloede, dat het middelonderdeel punt voor punt aangeeft waar
men, in de stukken van de feitelijke instanties, kan aantreffen dat Savills zich op de
desbetreffende gegevens heeft beroepen.
[27.] Een dergelijk geval was aan de orde in HR 23 maart 2007, NJ 2007/333 m.nt. Mok,
rov. 4.2 en 4.3.
[28.] HR 22 januari 2010, RvdW 2010/190, rov. 3.5.2, met veel verdere vindplaatsen in
voetnoot 10 van de conclusie van A-G Keus voor dit arrest; en HR 9 mei 2008, RvdW
2008/518, rov. 3.4.2.
[29.] Zie o.a. Du Perron, Overeenkomst en derden, diss. 1999, nrs. 306–309, 341–342 en
366 e.v.; Rijken, Exoneratieclausules, diss. 1983, p. 12–14; Kortmann, ‗Derden‘-werking
van aansprakelijkheidsbedingen, diss. 1977, p. 120; Aubel, En passant de tweede hand,
1972, p. 43–44. Zie ook de beslissing van Hof Arnhem van 14 juni 2011, besproken door
Van Ast, Vastgoedrecht 2011, p. 126–127.
[30.] Exoneraties van het laatstbedoelde type komen (ook) aan de orde in de literatuur die
in de vorige voetnoot wordt vermeld; zie ook Van Dam, Aansprakelijkheidsrecht, 2000, p.
405–406.
[31.] In de kennisgevingen waarop Savills een beroep doet ligt overigens zowel het een als
het ander besloten (althans: zo kan men die kennisgevingen geredelijk uitleggen); maar in
dit geval concentreert het geschil zich op het gegeven dat Savills een bepaalde prestatie, te
weten: het controleren van de oppervlakte, kenbaar niet op zich zou hebben genomen, en
niet zo zeer op de variant dat Savills in de uitvoering van die prestatie tekort zou zijn
geschoten.
[32.] Rijken, Exoneratieclausules, diss. 1983, p. 12; Aubel, En passant de tweede hand,
1972, p. 49–50; Hof Den Haag februari 2006, VR 2007/59; zoals het hof in rov. 11
aangeeft, wordt ook in HR 1 oktober 1999, NJ 2000/207 m.nt. JH in rov. 3.4 gezinspeeld op
de mogelijkheid om door waarschuwingsborden e.d. contractuele gelding van exoneraties
tot stand te brengen.
537
RvdW 2012/684: Schadevordering op grond van tekortkoming in advisering door
accountant; toepasselijkheid algemene voorwaarden. Onbegrijpelijk oorde...
Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 27 april 2012
Magistraten:
J.B. Fleers, J.C. van Oven, W.D.H. Asser, M.A. Loth, G. Snijders
Zaaknr: 11/01968
Conclusie: A-G mr. J. Spier
LJN: BV5560
Essentie
Schadevordering op grond van tekortkoming in advisering door accountant; toepasselijkheid
algemene voorwaarden. Onbegrijpelijk oordeel dat opdrachtgever en zijn kinderen gerekend
moeten worden tot de in art. 6:235 lid 1 BW bedoelde personen die geen beroep kunnen
doen op de vernietigingsgronden van art. 6:233 en 234 BW.
Partij(en)
1. [Eiser 1], te [woonplaats],
2. [Eiser 2], te [woonplaats],
3. [Eiser 3], te [woonplaats],
4. [Eiseres 4], te [woonplaats],
5. [Eiseres 5], te [vestigingsplaats],
6. [Eiseres 6], te [vestigingsplaats], eisers tot cassatie, adv.: mr. M.M. Stolp en mr.
B.T.M. van der Wiel,
tegen
Deloitte Belastingadviseurs B.V., te Rotterdam, verweerster in cassatie, adv.: mr. D.M. de
Knijff. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] c.s. en Deloitte.
Conclusie A-G mr. J. Spier:
1. Feiten[1.]
1.1
Senior was tot 27 december 2000 enig aandeelhouder van [eiseres 5]. [Eiseres 5] was toen
enig aandeelhoudster van Beheer. Beheer was moedermaatschappij van een aantal
werkmaatschappijen waarmee zij een fiscale eenheid vormde. De [A]-groep exploiteert een
groot makelaars- en assurantiekantoor.
1.2
In 2000 heeft senior zich tot Deloitte gewend om advies over herstructurering van de [A]-
groep met het oog op deelname van de kinderen daarin.
1.3
Op 11 september 2000 heeft Deloitte aan senior een notitie verzonden omtrent de fiscale
gevolgen van een alternatief voor herstructurering waarbij aandelen van [eiseres 5] – kort
gezegd – worden geschonken aan de kinderen.[2.] In deze brief wordt verwezen naar de
algemene voorwaarden.[3.]
1.4
Aan de herstructurering is vervolgens uitvoering gegeven, des dat senior ieder van de
kinderen 10 % van de (certificaten van) aandelen in [eiseres 5] heeft geschonken.
1.5
Aan senior is in verband met deze schenking ter zake van winst uit aanmerkelijk belang op
15 november 2002 een navorderingsaanslag opgelegd van (omgerekend) € 59.845,89, te
vermeerderen met (omgerekend) € 18.855 aan heffingsrente.
1.6
Aan ieder van de kinderen is ter zake van de schenking een aanslag schenkingsrecht
opgelegd van € 57.658,68, waarop telkens € 18.323,19 als voorwaardelijke kwijtschelding
in mindering is gebracht.
1.7
Op 13 december 2006 is Deloitte door de raadsman van [eiser] c.s. aansprakelijk gesteld.
538
1.8
Prof. Zwemmer heeft bij brief van 2 april 2007 de advocaat van [eiser] c.s. – kort gezegd -
laten weten dat de advisering van Deloitte onzorgvuldig was. Deloitte heeft dat bestreden
hetgeen Zwemmer niet tot andere gedachten heeft gebracht.
2. Procesverloop
2.1
Op 20 december 2007 hebben [eiser] c.s. Deloitte in rechte betrokken; ze hebben een
vergoeding gevorderd voor de schade, waaronder betaald schenkingsrecht en de betaalde
heffing ter zake van aanmerkelijk belang, die Deloitte zou hebben veroorzaakt door hen
onjuist te adviseren.
2.2
In haar vonnis van 11 februari 2009 heeft de Rechtbank Rotterdam deze vordering
afgewezen.
2.3
[Eiser] c.s. hebben – na vermeerdering van eis met betrekking tot de hoogte van het
gevorderde bedrag – tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld.
2.4
In zijn arrest van 18 januari 2011 heeft het Hof het bestreden vonnis bekrachtigd. Het Hof
geeft eerst uitvoerig de wederzijdse standpunten weer. Daarop wordt overwogen (waarbij,
blijkens de partijaanduidingen in de kop van het arrest partijen als volgt worden aangeduid:
‗ (…) [eiser] (allen), [eiser 1], [eiseres 5] en Beheer‘:
‗9.
Het beroep van Deloitte op haar algemene voorwaarden is gegrond. Bij dit oordeel neemt
het hof het volgende in aanmerking:
- [Eiser] is als een professionele marktpartij in de zin van artikel 6:235 BW aan te
merken;
- [Eiser 1] en [eiseres 5] zijn sinds 1995 of 1996 client(e) bij Deloitte;
- De algemene voorwaarden zijn bij de introductie ervan in 1997 aan alle clienten van
Deloitte gezonden. De toepasselijkheid ervan is vermeld in alle correspondentie met [eiser],
waaronder de brief van 11 september 2000;
- Tussen [eiser 1], [eiseres 5] en Beheer bestaat een sterke verwevenheid;
- [Eiser] heeft sinds 2000 haar jaarrekening, met een waarde van de activa van meer
[d]an € 3,5 mio, openbaar gemaakt door deponering ervan bij het handelsregister.
De in deze overwegingen opgenomen feiten zijn door Deloitte gesteld en niet gemotiveerd
door [eiser] bestreden.
10.
Onder de hiervoor onder 9 vermelde feiten en omstandigheden mocht Deloitte erop
vertrouwen dat [eiser] de door haar gehanteerde algemene voorwaarden als onderdeel van
de overeenkomst had aanvaard.
Deloitte is blijkens het voorgaande immers als voor [eiser] kenbare gebruiker van de
algemene voorwaarden aan te merken (als aanbieder hiervan), terwijl Deloitte uit het
stilzwijgen van [eiser] redelijkerwijs van de aanvaarding ervan door [eiser] mocht uitgaan
(HR 2 februari 2001, NJ 2001, 200). Anders dan [eiser] lijkt te betogen is voor de
gebondenheid aan de algemene voorwaarden niet vereist dat de algemene voorwaarden
tijdig aan [eiser] ter hand zijn gesteld (artikel 6:232 BW).
11.
Aan [eiser] komt op de voet van artikel 6:235 BW geen beroep toe op de bescherming die
de artikelen 6:233 en 234 BW bieden.
Bovendien heeft [eiser] geen concrete feiten gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat de
door Deloitte gehanteerde algemene voorwaarden op grond van de redelijkheid en
billijkheid toepassing missen, dan wel dat artikel 14 als onredelijk bezwarend moet worden
aangemerkt en op deze of een andere grond vernietigbaar is.
12.
Ook de kinderen zullen de werking van de algemene voorwaarden in redelijkheid tegen zich
moeten laten gelden, nu hun vordering is afgeleid van de overeenkomst tussen het concern
539
en Deloitte of hiervan een gevolg is en gelet op hun nauwe band met of positie binnen het
concern.
13.
Op grond van artikel 14 van de algemene voorwaarden vervallen vorderingsrechten en
andere bevoegdheden van de opdrachtgever een jaar nadat de opdrachtgever bekend werd
of redelijkerwijs bekend kon zijn met het bestaan van deze rechten en bevoegdheden.
[Eiser] heeft gesteld dat zij door het advies van oktober 2005 bekend is geraakt met de fout
van Deloitte en dat zij wel heeft begrepen dat de holdingvariant stukken voordeliger was
dan de door Deloitte geadviseerde schenkingsvariant.
Terecht heeft Deloitte hieruit geconcludeerd dat [eiser] op dat moment wist dat zij mogelijk
schade zou lijden en bij wie zij hiervoor moest zijn, zodat de vordering van [eiser] op grond
van artikel 14 van de algemene voorwaarden moet worden afgewezen nu zij pas op 13
december 2006 door de raadsman van [eiser] aansprakelijk is gesteld.‘
2.5
[Eiser] c.s. hebben tijdig cassatieberoep ingesteld. Deloitte heeft het beroep bestreden,
waarna partijen hun standpunten schriftelijk hebben toegelicht. [Eiser] c.s. hebben nog
gerepliceerd.
3. Bespreking van het middel
Inleiding
3.1.1
Wanneer men strikt in de leer is – of misschien juister: de consequenties van de bestaande
rechtspraak doordenkt – is de vordering m.i. hoe dan ook verjaard. Het standpunt van
[eiser] c.s. komt er immers, zoals door het Hof in cassatie niet bestreden is vastgesteld –
op neer dat Deloitte [eiser] (c.s.) – kort gezegd – onjuist zou hebben geadviseerd. Het gaat
daarbij om de vraag wat in de gegeven omstandigheden (waarover partijen verschillend
denken en waarover het Hof zich niet heeft uitgelaten) de beste fiscale constructie was. Dat
is een rechtsvraag. Daarvoor geldt dan ook de rechtspraak over – kort gezegd –
rechtsdwaling. Welnu: de termijn begint dan te lopen op het tijdstip waarop het
beweerdelijk onjuiste advies zou zijn gegeven (11 september 2000).[4.] De
aansprakelijkstelling dateert van 13 december 2006, terwijl niet is gesteld of gebleken dat
de vordering voordien is gestuit.
3.1.2
M.i. zou ‘s Hofs arrest daarom juist zijn, wat er zij van de daartoe bijgebrachte gronden,
ware door Deloitte beroep op verjaring gedaan. Als ik het goed zie dan heeft zij dat evenwel
nagelaten. Bij die stand van zaken zijn we gedwongen ons te verdiepen in vragen waar het
m.i. niet over zou moeten gaan.
3.2
Het uitvoerige middel is gebaseerd op litanie die telkens is gebaseerd op een andere lezing
van ‘s Hofs arrest. De meeste klachten berusten evenwel evident op verkeerde lezing. Een
kernklacht snijdt evenwel hout.
3.3
Het is wellicht goed om eerst aan te geven waarop ‘s Hofs oordeel m.i. berust
(cursiveringen toegevoegd):
a. [eiser] c.s. gelden als ‗professionele marktpartij‘ als bedoeld in art. 6:235 BW;
b. senior en [eiseres 5] waren al jaren voorafgaand aan de adviesvraag cliënt bij
Deloitte;
c. de algemene voorwaarden van Deloitte zijn bij de introductie in 1997 aan alle
cliënten gezonden. Op de toepasselijkheid is gewezen in de brief van 11 september 2000;
d. senior, [eiseres 5] en Beheer zijn sterk verweven;
e. [eiser] c.s. (sic) hebben sinds 2000 hun jaarrekening openbaar gemaakt; de waarde
van de activa beliep meer dan € 3,5 mi.;
f. gelet op hetgeen is vermeld onder a - e mocht Deloitte erop vertrouwen dat [eiser]
c.s. de algemene voorwaarden als onderdeel van de overeenkomst hadden aanvaard;
g. aan [eiser] c.s. komt, gelet op art. 6:235 BW, niet de bescherming toe van de
artikelen 6:233 en 6:234 BW;
540
h. niets nuttigs is gesteld om te kunnen aannemen dat op grond van redelijkheid en
billijkheid anders zou moeten worden geoordeeld;
i. de kinderen zullen de werking van de voorwaarden in redelijkheid tegen zich moeten
laten gelden.
3.4
De kern van ‘s Hofs oordeel ligt in de verwevenheid van de verschillende eisers tot cassatie.
Deze verwevenheid blijkt onder meer hieruit dat zij allen professionele marktpartij zijn, zij
allen – naar Deloitte mocht menen – de voorwaarden hebben aanvaard en dat zij allen de
onder 3.3 sub e genoemde jaarrekening openbaar hebben gemaakt.
3.5
Onderdeel 4 komt op tegen ‘s Hofs onder 3.3 sub a genoemde oordeel. Dat oordeel is
onmiskenbaar onjuist. Senior en de kinderen zijn vanzelfsprekend geen rechtspersoon als
bedoeld in art. 2:360 BW, waar art. 6:235 BW op doelt. Deze klacht slaagt.
3.6
Het onder 3.5 genoemde oordeel is een wezenlijke bouwsteen in ‘s Hofs gedachtegang. Nu
deze wegvalt, kan het bestreden arrest niet overeind blijven en zal in beginsel een volledig
nieuwe beoordeling moeten plaatsvinden. Dat is slechts anders als Uw Raad bereid zou zijn
om op ruime schaal het plamuurmes te hanteren; zie onder 3.20.
3.7
Met veel goede wil zou in de onderdelen 2 en 3 een klacht gelezen kunnen worden die
opkomt tegen het onder 3.5 weergegeven oordeel, los van de zojuist gegrond bevonden
klacht. Maar eigenlijk is dit m.i. een non possumus omdat:
a. onderdeel 2 ten onrechte aanvoert dat het Hof alle betrokkenen zelfstandig had
moeten beoordelen. Dat heeft het immers gedaan, zij het evident onjuist;
b. evenmin hout snijdt de klacht van hetzelfde onderdeel dat onvoldoende kenbaar is
welke partij haar jaarrekening kenbaar heeft gemaakt. Volgens het Hof gold dat voor alle
eisers tot cassatie (al berust dat oordeel op een lapsus van het Hof);
c. anders dan onderdeel 3 betoogt het Hof niet heeft geoordeeld dat [eiseres 5] en
senior professionele marktpartij zijn omdat Beheer dat is.
3.8
Volledigheidshalve stip ik nog aan dat het middel niet de klacht behelst dat a) verwijzing
naar algemene voorwaarden in de brief van 11 september 2000 niet tijdig was noch ook dat
b) gerechtvaardigd vertrouwen (door het Hof benadrukt door het woordje ‗mocht‘) kon
worden gebaseerd op verzending van algemene voorwaarden aan cliënten, ook wanneer de
goede ontvangst wordt bestreden.
3.9
‘s Hofs oordeel zou – los van de reeds besproken kwestie van de rechtspersoonlijkheid van
natuurlijke personen – de toets der kritiek slechts kunnen doorstaan wanneer inderdaad zou
mogen worden aangenomen dat niet voldoende is bestreden dat Deloitte haar algemene
voorwaarden ‗aan alle cliënten‘ heeft verzonden. Omdat senior en [eiseres 5] toen al cliënt
waren bij Deloitte heeft het Hof onmiskenbaar aangenomen dat de voorwaarden ook aan
senior en [eiseres 5] zijn gestuurd.
3.10
De onderdelen 6 en 7 behelzen klachten tegen ‘s Hofs oordeel, zoals dat redelijkerwijs moet
worden begrepen, inzake de toezending van de algemene voorwaarden aan senior en
[eiseres 5]. Ze voeren aan dat
a) ze niet ter hand zijn gesteld;
b) ‗– met enige goede wil gelezen – een relatie bestond met Deloitte Accountants BV en
niet met verweerster in cassatie zodat niet gezegd kan worden dat verweerster haar
voorwaarden aan senior en [eiseres 5] heeft toegezonden als cliënt(en) wat zij immers niet
waren;
c) alleen met Beheer een contractuele relatie bestond.
3.11
De klacht onder 3.10 sub a gaat voorbij aan ‘s Hofs gedachtegang die er immers op is
gebaseerd dat Deloitte op grond van een aantal omstandigheden, waaronder de toezending
aan cliënten, mocht aannemen dat [eiser] c.s. de voorwaarden aanvaardden. Dat oordeel
wordt niet bestreden.
541
3.12
Ik laat rusten of toezending van de voorwaarden aan Beheer tot de door het Hof bereikte
uitkomst zou kunnen leiden. Onder omstandigheden is dat m.i. het geval.
3.13
De s.t. van Deloitte onder 3.5 en 3.6 maakt niet goed duidelijk hoe zij de klachten heeft
gelezen. Dat valt te begrijpen, want een welwillende lezing zou haar kunnen opbreken, des
dat zij daarmee de rechtsstrijd op die basis zou hebben aanvaard. In het verweer ligt m.i.
besloten dat Deloitte heeft begrepen dat de klachten een strekking hebben als weergegeven
onder 3.10 sub b en c, al moet worden erkend dat dit zeker geen dwingende lezing is van
de klachten.
3.14
De hier besproken klachten verwijzen naar de volgende passages die het daarin ontwikkelde
betoog zouden moeten schragen: mvg onder 5.1 en 5.2 en de conc. na comp. onder 15 en
16.
3.15
De in de mvg betrokken stellingen doen niet ter zake. Volgens het Hof waren senior en
[eiseres 5] sinds 1995 cliënt bij Deloitte en heeft laatstgenoemde in 1997 haar algemene
voorwaarden aan cliënten verzonden. De exegeses waarop beroep wordt gedaan zien
evenwel op hetgeen zou zijn voorgevallen in 2005 en 2006. Verder wordt nog onthuld dat
alleen Beheer contractspartij was, maar ook dat gaat langs ‘s Hofs oordeel heen.
3.16
Ten aanzien van de in de conclusie na comparitie geventileerde stellingen ligt de zaak
gecompliceerder. Onder 15 wordt aangevoerd dat Deloitte haar voorwaarden nimmer ‗ter
aanvaarding [heeft] aangeboden‘. Dat heeft het Hof evenwel niet geoordeeld. Het zegt
slechts dat Deloitte ze heeft toegezonden.
3.17.1
Onder 16 wordt gesteld dat de voorwaarden alleen toepasselijk zijn tussen opdrachtgever
en opdrachtnemer. Het betoog vervolgt dan:
‗Een dergelijke verhouding bestond uitsluitend tussen gedaagde en eiseres sub 6 [Beheer,
A-G]‘.
3.17.2
Deze stelling is voor verschillende uitleg vatbaar. Zij kan zo worden verstaan dat Beheer in
casu partij was van Deloitte; de uiteenzetting in de mvg wijst in die richting. In dat geval
doet de stelling niet ter zake. Zij kan – zij het met enige goede wil – ook zo worden
verstaan dat buiten Beheer geen van de andere eisers tot cassatie enige contractuele relatie
heeft gehad met Deloitte.
3.17.3
Ik zou niet ongenegen zijn geweest mij tot deze laatste lezing te bekeren, ware het niet dat
de onderdelen in onderlinge samenhang gelezen te hoog inzetten. Zij voeren aan dat zou
zijn betoogd dat een contractuele relatie bestond met Deloitte Accountants BV. Die stelling
is evenwel in de gedingstukken waarnaar wordt verwezen niet te vinden. In dit verband
teken ik nog aan dat Deloitte op de zojuist bedoelde stellingen heeft gereageerd met een
herhaling van haar verweer dat senior en [eiseres 5] destijds cliënt bij haar waren (cva na
comp. onder 2.1), terwijl het onderdeel niet verwijst naar posterieure stellingen waarin dit
wordt ontkracht.
3.18
Nu onderdeel 4 een wezenlijke element in ‘s Hofs oordeel met vrucht bestrijdt, missen de
onderdelen 5, 8, 9, 10 en 11 belang, nog daargelaten dat ze in belangrijke mate berusten
op een verkeerde lezing van het bestreden arrest. Onderdeel 1 mist zelfstandige betekenis.
3.19
Met betrekking tot onderdeel 10 zij nog vermeld dat de daar betrokken stelling onjuist is,
zoals terecht wordt aangegeven in de s.t. van Deloitte onder 4.2; zie ook de cva onder
5.26.
3.20.1
Hoewel het Hof zich heel ongelukkig heeft uitgedrukt, valt wel te bevroeden wat het heeft
willen zeggen: tussen Deloitte en Beheer is een opdrachtovereenkomst tot stand gekomen
(daarbij is het Hof, dat deze omstandigheid niet expliciet noemt, allicht uitgegaan van de
542
eigen stellingen van [eiser] c.s.). [5.] Beheer is een rechtspersoon als bedoeld in art. 6:235
BW. De toepasselijkheid van de algemene voorwaarden is door Deloitte onder de aandacht
gebracht van Beheer. Bovendien zijn deze voorwaarden eerder al door Deloitte toegezonden
aan Senior en [eiseres 5]. Gezien de verwevenheid van alle eisers tot cassatie, die
genoegzaam wordt ondersteund door de hiervoor onder 1.1 – 1.3 genoemde feiten en
omstandigheden, kunnen de voorwaarden aan allen worden tegengeworpen en werkt de
omstandigheid dat ze niet met vrucht door Beheer kunnen worden vernietigd door ten
opzichte van de andere eisers. Deze – op zich niet bestreden – verwevenheid heeft het Hof
geredelijk uit de stukken én uit de vordering kunnen afleiden. Zo wordt een en andermaal
gesproken van de [A]-groep (o.m. mvg onder 2.2 en 2.4). Ook ten aanzien van de pretense
schade blijkt de verwevenheid uit hun eigen stellingen; zie onder meer mvg onder 4. Voor
zover nodig valt daarbij nog te bedenken dat senior, naar [eiser] c.s. bij herhaling hebben
aangevoerd, instrumenteel is geweest bij het aangaan van de overeenkomst tussen Beheer
en Deloitte (o.m. mvg onder 2.3).
3.20.2
Het oordeel dat het Hof allicht heeft willen vellen, is verweven met waarderingen van
feitelijke aard. Onbegrijpelijk is het niet. Noch ook geeft het (zonder meer) blijk van een
onjuiste rechtsopvatting.
3.20.3
Opmerking verdient nog dat [eiser] c.s. er zich – op zich terecht – op hebben beroepen dat
bij het toekennen van derdenwerking van een algemene voorwaarden terughoudendheid
past (s.t. onder 4.4 en 4.5). In dat verband doen zij in het bijzonder beroep op het arrest
[…]/Edco.[6.] Dat betoog snijdt een beetje hout, maar niet genoeg. Het ziet er m.i. aan
voorbij dat in de bijzondere situatie van dat arrest geen sprake was van een voldoende
nauwe betrokkenheid van de niet contractspartij. In casu is die betrokkenheid m.i. nauwer
omdat het in essentie gaat om een (formeel) door Beheer, maar materieel kennelijk door
senior, gevraagd advies dat ertoe strekte dat de kinderen mede konden profiteren van de
fiscaal gunstigste weg (wat, maar dat terzijde, de overweldigende meerderheid van
belastingbetalers niet kan omdat voor hen alle keuzes fiscaal vastliggen).
3.21
De onderdelen 12 en 13 komen op tegen rov. 13 waarin het Hof oordeelt dat [eiser] c.s.
hebben gesteld dat zij door ‗het advies van 2005‘ bekend zijn geraakt met de fout van
Deloitte en hebben begrepen dat de holdingvariant ‗stukken voordeliger was dan de door
Deloitte geadviseerde schenkingsvariant‘. Zij voeren aan dat
a) het Hof heeft miskend dat het bij de uitleg van art. 14 algemene voorwaarden
aankomt op alle omstandigheden van het geval ‗gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven
van redelijkheid en billijkheid meebrengen‘;
b) onvoldoende is gerespondeerd op het betoog dat [eiser] c.s. eerst in november 2006
bekend waren met de omstandigheid dat Deloitte een verwijtbare fout had gemaakt,
waaraan niet afdoet dat zij begrepen hadden dat de holdingvariant stukken voordeliger was;
c) Deloitte zekere [betrokkene 1] op het hart heeft gedrukt geen oordeel over haar
advisering te geven;
d) zij een oordeel van Zwemmer hebben moeten vragen over de advisering.
3.22
Deze klachten voldoen niet aan de daaraan te stellen eisen. De klacht weergegeven onder
3.21 sub a laat na aan te geven welke omstandigheden hier van belang zouden zijn en
waarom dat het geval is. Nog minder wordt uit de doeken gedaan waar dergelijke stellingen
in feitelijke aanleg zijn betrokken.
3.23
De klacht weergegeven onder 3.21 sub c mist belang omdat het hier gaat om een
posterieur schrijfsel van Deloitte (namelijk van 2007; prod. 24 bij mvg), hoe men over dat
schrijfsel verder ook moge denken.
3.24
De klachten vermeld onder 3.21 b en d kunnen niet worden beoordeeld zonder dat wordt
ingehaakt op het litigieuze beding. Tekst en strekking daarvan zijn immers niet zonder
gewicht. Daarover zwijgen de klachten evenwel stil, terwijl het Hof daaromtrent niets heeft
vastgesteld. Ook de passage in de mvg, waarop beroep wordt gedaan, zegt er niets over.
543
3.25
Ten overvloede en ambtshalve: de litigieuze voorwaarden zijn door Deloitte overgelegd bij
cva. Als aanknopingspunt voor het verval van aanspraken wordt in art. 14 genoemd ‗het
moment waarop opdrachtgever bekend werd of redelijkerwijs bekend kon zijn met het
bestaan van deze rechten en bevoegdheden‘. Met ‗deze rechten en bevoegdheden‘ wordt
gedoeld op vorderingsrechten uit welken hoofde dan ook jegens de opdrachtgever.
3.26.1
‘s Hofs oordeel dat [eiser] c.s. redelijkerwijs bekend moesten zijn met een ‗recht of
bevoegdheid‘ jegens Deloitte toen zij gewaar werden dat er een constructie was die tot een
veel lagere belastingheffing zou leiden dan de aanvankelijk geadviseerde constructie is van
feitelijke aard. Onbegrijpelijk is dat oordeel m.i. niet.
3.26.2
Er kan natuurlijk ook een andere verklaring bestaan voor het afwijkende – en tot een lagere
belastingheffing leidende – advies van 2005 (waarop het Hof kennelijk het oog heeft
gehad). Bijvoorbeeld dat sprake was van een andere vraagstelling. Maar op zo'n verklaring
doet het middel geen beroep; het betoog in de mvg waarnaar wordt verwezen evenmin. Op
een dergelijk niet voorgedragen betoog kon het Hof dus niet responderen.
3.27
Wellicht was ook een ander oordeel dan het door het Hof gevelde oordeel mogelijk geweest,
maar niet gezegd kan worden dat ‘s Hofs uitleg onbegrijpelijk is.
3.28.1
Onderdeel 14 vertolkt nog twee klachten. De eerste bouwt voort op de voorafgaande en
slaagt.
3.28.2
De tweede klacht haakt in op de bewijslastverdeling van art. 14 van de algemene
voorwaarden. Op dat punt zou de bewijslast rusten op Deloitte. Welnu, ik gaf al aan dat
[eiser] c.s. over deze uitleg niets nuttigs hebben gesteld. In elk geval doet het onderdeel er
geen beroep op. Daarmee faalt de klacht.
Afronding?
3.29.1
Is vernietiging van het bestreden arrest – waartoe deze conclusie strekt – de ‗beste‘
uitkomst? Men kan daarover aarzelen. Dat is zeker het geval nu ‘s Hofs arrest volstrekt
onbegrijpelijk is wanneer het letterlijk wordt genomen. Daar staat tegenover dat de door
het Hof bereikte uitkomst weliswaar ondeugdelijk wordt onderbouwd, maar dat deze zeker
niet onverdedigbaar is wanneer het oordeel wordt verstaan als weergegeven onder 3.20.1.
Hoewel ‘s Hofs motivering heel ongelukkig is verwoord, is m.i. wel duidelijk wat het Hof
heeft willen zeggen.
3.29.2
Bovendien staat zeker niet als een paal boven water dat de basis van de vordering –
Deloitte zou een beroepsfout hebben gemaakt – juist is; evenmin trouwens dat zij
ongefundeerd is. Het Hof is aan beoordeling van die vraag niet toegekomen. De inhoudelijke
gegrondheid van de vordering hangt af van de vraag of de stellingen van [eiser] c.s. dan
wel die van Deloitte juist zijn. Ik voel mij niet geroepen over die feitelijke vraag een eigen
oordeel te geven.
3.30
Een inleesoperatie (zo men wil: opknapbeurt) van het bestreden arrest als vermeld onder
3.20.1 vind ik een te grote stap. Daarom wordt als volgt geconcludeerd.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot vernietiging van het arrest van het Hof ‘s-Gravenhage en tot
verwijzing naar een ander Hof ter fine van verdere behandeling en afdoening.
Uitspraak
Hoge Raad:
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de
navolgende stukken:
544
a. de vonnissen in de zaak 298819/HA ZA 08-88 van de rechtbank Rotterdam van 2
april 2008 en 11 februari 2009;
b. de arresten in de zaak 200.035.378/01 van het gerechtshof te ‘s-Gravenhage van 14
juli 2009 en 18 januari 2011.
Het arrest van het hof van 18 januari 2011 is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen laatstgenoemd arrest van het hof hebben [eiser] c.s beroep in cassatie ingesteld. De
cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Deloitte heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot vernietiging van het arrest van
het gerechtshof te ‘s-Gravenhage en tot verwijzing naar een ander hof ter fine van verdere
behandeling en afdoening.
De advocaat van Deloitte heeft bij brief van 23 februari 2012 op die conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Eiser tot cassatie onder 1 (hierna: [eiser 1]) was tot 27 december 2000 enig
aandeelhouder van eiseres tot cassatie onder 5 (hierna: [eiseres 5]). [Eiseres 5] was toen
enig aandeelhoudster van eiseres tot cassatie onder 6 (hierna: Beheer). Beheer was
moedermaatschappij van een aantal werkmaatschappijen waarmee zij een fiscale eenheid
vormde. De [A]-groep exploiteert een groot makelaars- en assurantiekantoor.
(ii) In 2000 heeft [eiser 1] zich tot Deloitte gewend om advies over herstructurering van
de [A]-groep met het oog op deelname van eisers tot cassatie onder 2-4 (hierna: [eisers 2-
4]) daarin.
(iii) Op 11 september 2000 heeft Deloitte aan [eiser 1] een notitie verzonden omtrent de
fiscale gevolgen van een herstructurering waarbij aandelen van [eiseres 5] – kort gezegd –
worden geschonken aan [eisers 2-4].
In deze brief wordt verwezen naar de algemene voorwaarden van Deloitte.
(iv)
Aan de herstructurering is vervolgens aldus uitvoering gegeven dat [eiser 1] ieder van
[eisers 2-4] 10% van de (certificaten van) aandelen in [eiseres 5] heeft geschonken.
(v) Aan [eiser 1] is in verband met deze schenking ter zake van winst uit aanmerkelijk
belang op 15 november 2002 een navorderingsaanslag opgelegd van (omgerekend) €
59.845,89, te vermeerderen met (omgerekend) € 18.855 aan heffingsrente.
(vi) Voorts is aan ieder van [eisers 2-4] ter zake van de schenking een aanslag
schenkingsrecht opgelegd van € 57.658,68, waarop telkens € 18.323,19 als voorwaardelijke
kwijtschelding in mindering is gebracht.
(vii) In oktober 2005 heeft Deloitte, nadat [eiser 1] had laten weten dat de tijd rijp was
om het hele bedrijf aan [eisers 2-4] over te dragen, opnieuw geadviseerd.
(viii) Op 13 december 2006 heeft de raadsman van [eiser] c.s. Deloitte aansprakelijk
gesteld voor de schade als gevolg van ondeugdelijke advisering.
3.2
[Eiser] c.s. vorderen in deze procedure veroordeling van Deloitte tot vergoeding van door
elk van hen afzonderlijk geleden schade. Zij stellen, kort gezegd, dat Deloitte heeft
nagelaten erop te wijzen dat een schenking van aandelen een uit fiscaal oogpunt relatief
dure oplossing was en dat de zogenoemde holdingvariant (inhoudende dat elk van [eisers
2-4] een persoonlijke holding zou oprichten, waarna [eiseres 5] alle door haar gehouden
aandelen in Beheer zou dienen te verkopen aan een holding waarvan de aandelen gehouden
zouden worden door de persoonlijke holdings van [eisers 2-4]) een in fiscaal opzicht
voordeliger en gebruikelijker oplossing bood. Met haar onjuiste advies is Deloitte
toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar overeenkomst met Beheer en heeft
zij onrechtmatig gehandeld jegens [eiser 1], [eisers 2-4] en [eiseres 5]. Deloitte heeft
bestreden dat zij bij de advisering is tekortgeschoten, en heeft daarnaast een beroep
gedaan op de door haar gehanteerde algemene voorwaarden, waarvan art. 14 voorziet in
verval van vorderingsrechten en andere bevoegdheden van de opdrachtgever een jaar
545
nadat de opdrachtgever bekend werd of redelijkerwijs bekend kon zijn met het bestaan van
deze rechten en bevoegdheden.
3.3
De rechtbank is tot de slotsom gekomen dat niet is komen vast te staan dat Deloitte als
adviseur is tekortgeschoten en heeft daarom de vorderingen afgewezen.
3.4
Het hof heeft het beroep van Deloitte op art. 14 van haar algemene voorwaarden gegrond
geacht.[Eiser] c.s. hebben gesteld dat zij door het advies van oktober 2005 bekend zijn
geraakt met de fout van Deloitte en dat zij wel hebben begrepen dat de holdingvariant
stukken voordeliger was dan de door Deloitte geadviseerde schenkingsvariant. Terecht heeft
Deloitte hieruit geconcludeerd dat [eiser] c.s. op dat moment wisten dat zij mogelijk schade
zouden lijden en bij wie zij hiervoor zouden moeten zijn, zodat de vordering van [eiser] c.s.
op grond van art. 14 van de algemene voorwaarden moet worden afgewezen nu zij pas op
13 december 2006 door de raadsman van [eiser] c.s. aansprakelijk is gesteld, aldus het hof
(rov. 13).
3.5
Tot zijn oordeel dat de algemene voorwaarden van Deloitte van toepassing zijn, kwam het
hof op basis van, onder meer, zijn oordeel dat [eiser] c.s. als ‗professionele marktpartij‘ in
de zin van art. 6:235 BW zijn aan te merken (rov. 9), en dat hun op de voet van art. 6:235
geen beroep toekomt op de bescherming die de art. 6:233 en 234 BW bieden (rov. 11).
Hiertegen komt het middel onder b 4 op met de klacht dat dit oordeel onvoldoende
begrijpelijk gemotiveerd is omdat niet
valt in te zien op welke grond het hof heeft geoordeeld dat [eiser 1] en [eisers 2-4]
rechtspersonen zijn als bedoeld in art. 6:235 lid 1. Deze klacht is gegrond, nu zonder
nadere toelichting, niet valt in te zien waarom [eiser 1] en [eisers 2-4] ten tijde van de
opdracht tot advisering aan Deloitte behoorden tot de in art. 6:235 lid 1 bedoelde personen
die geen beroep kunnen doen op de vernietigingsgronden bedoeld in de art. 6:233 en 234.
3.6
De klachten behoeven voor het overige geen behandeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het gerechtshof te ‘s-Gravenhage van 18 januari 2011;
verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en
beslissing;veroordeelt Deloitte in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak
aan de zijde van [eiser] c.s. begroot op € 6.051,49 aan verschotten en € 2.600 voor salaris.
Voetnoten
[1.] Ontleend aan het vonnis van de Rechtbank Rotterdam van 11 februari 2009 onder 2
voor zover het Hof daarvan in het bestreden arrest onder 3 uitgaat. Kennelijk gaat het Hof
nog uit van andere feiten, maar duister is welke.
[2.] Zo althans begrijp ik ‘s Hofs oordeel. Het Hof laat in het midden of de brief van
Deloitte van 3 augustus 2000 aan senior is verzonden, maar grijpt voor de inhoud van de
brief van 11 september 2000 terug op deze brief.
[3.] Zie voor dit laatste rov. 9 van ‘s Hofs arrest.
[4.] O.m. HR 26 november 2004, LJN AR1739, NJ 2006, 115 C.E. du Perron.
[5.] Zie hun s.t. onder 2.10 met verdere verwijzingen. Het Hof heeft op dat punt niets
vastgesteld, terwijl de feitenvaststelling hiervoor vermeld onder 1.2 en 1.3 in andere
richting lijkt te wijzen.
[6.] HR 26 november 2010, LJN BM9757, NJ 2010, 636. Zie uitvoeriger de aan dat arrest
voorafgaande conclusie van mijn ambtgenoot Huydecoper onder 7 e.v., ook voor verdere
vindplaatsen. A-G Huydecoper wijst er op dat niet steeds duidelijk valt aan te geven waar
het omslagpunt van een bijzondere relatie ligt (onder 13). M.i. met juistheid merkt hij
vervolgens (onder 14) op dat – in mijn woorden – van een bijzondere relatie die
doorwerking rechtvaardigt sprake kan zijn wanneer (onder meer) de overeengekomen
prestaties juist ten behoeve van de derde(n) worden verricht; een situatie die zich in casu
voordoet, zoals vermeld in de tekst. Zie ook Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III (2010) nr
525 e.v.
546
NJ 2012/318: Exoneratie in algemene voorwaarden; toepassing art. 6:233 en 234
BW?; internationale geldingsbereik afd. 6.5.3 BW; reikwijdtebepaling ...
Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 11 mei 2012
Magistraten:
Mrs. E.J. Numann, F.B. Bakels, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion, G. Snijders
Zaaknr: 11/00925
Conclusie: A-G mr. M.H. Wissink
LJN: BW0730
Noot: - Roepnaam: Van Vliet/Dealkent
Wetingang: BW art. 6:233, 6:234, 6:247
Essentie
Exoneratie in algemene voorwaarden; toepassing art. 6:233 en 234 BW?; internationale
geldingsbereik afd. 6.5.3 BW; reikwijdtebepaling art. 6:247 lid 2 BW.
Op grond van art. 6:247 lid 2 BW is afdeling 6.5.3 BW niet van toepassing op
overeenkomsten tussen partijen die handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf en
die niet beide in Nederland zijn gevestigd, zodat nu blijkens de gedingstukken partijen de
overeenkomst zijn aangegaan in de uitoefening van hun bedrijf en de koper niet in
Nederland is gevestigd, art. 6:233 en 6:234 BW niet van toepassing zijn op de
overeenkomst tussen partijen.
Samenvatting
Verweerster in cassatie (Dealkent) heeft legervoertuigen gekocht van eiseres tot cassatie
(Van Vliet) teneinde deze door te verkopen aan een derde (TAKN). Een deskundige van
TAKN heeft de voertuigen geïnspecteerd en afgekeurd wegens kwaliteitsgebreken. Dealkent
heeft vervolgens Van Vliet aansprakelijk gesteld voor de schade wegens het niet doorgaan
van de leveranties. Hierop heeft Van Vliet aan Dealkent een kopie van haar algemene
voorwaarden toegestuurd. Dealkent vordert ontbinding van de koopovereenkomst en
schadevergoeding. Het hof heeft — in navolging van de rechtbank — deze vorderingen
toegewezen. Het hof heeft hierbij het beroep door Van Vliet op een beperking van haar
aansprakelijkheid in haar algemene voorwaarden verworpen op de grond dat deze te laat
ter hand zijn gesteld.
De klacht dat het hof bij zijn oordeel heeft miskend dat op grond van art. 6:247 lid 2 BW
afdeling 6.5.3 BW niet van toepassing is op overeenkomsten tussen partijen die handelen in
de uitoefening van een beroep of bedrijf en die niet beide in Nederland zijn gevestigd, is
gegrond. Blijkens de stukken van het geding zijn partijen de overeenkomst aangegaan in de
uitoefening van hun bedrijf en is Dealkent niet in Nederland gevestigd. Art. 6:233 en 6:234
BW zijn dus niet van toepassing op de overeenkomst tussen partijen (vgl. Parl. Gesch. Boek
6 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1807, 1811 en 1812).
Partij(en)
Van Vliet Services, (voorheen Van Vliet Trucks Holland B.V.), te Nieuwerkerk aan den IJssel,
eiser tot cassatie, adv.: aanvankelijk mr. R.A.A. Duk, thans mr. P.A. Ruig, behandelend adv.
mr. M.V. Polak en mr. T.W.L. Kuijten
tegen
De vennootschap naar het recht van het land van vestiging Dealkent Limited, te Stoke-on-
Trent, Verenigd Koninkrijk, verweerster in cassatie, adv.: mr. P.J.L.J. Duijsens.
Voorgaande uitspraak
Hof:
Beoordeling van het hoger beroep
3.
In hoger beroep gaat het, kort gezegd, om de vraag of Van Vliet danwel Dealkent
toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst tussen partijen van
februari 2001 over de (ver)koop van de tien M52 tractor units en de twintig trailers.
547
4.1.
De eerste vier grieven van Van Vliet richten zich tegen de vaststelling door de rechtbank
van de inhoud van de overeenkomst, waartoe Van Vliet aanvoert dat slechts de inhoud van
de Orderconfirmation van 8 februari 2001 tussen haar en Dealkent is overeengekomen, niet
ook de inhoud van de brief van Dealkent van 6 februari 2001. Daardoor is er volgens Van
Vliet geen leveringstermijn overeengekomen — in het bijzonder niet een termijn tot 25
maart 2001 — en evenmin nadere aan het accreditief te stellen eisen — in het bijzonder niet
de eis dat er een inspectiecertificaat van Ibrahim moet zijn teneinde uitbetaling onder de
L/C te krijgen.
4.2.
Het hof laat in het midden of deze grieven gegrond zijn. Uit het volgende zal blijken dat de
grieven, ook als zij gegrond zouden zijn, niet tot een voor Van Vliet gunstig resultaat
kunnen leiden. Waar in dit arrest de inhoud van de koopovereenkomst tussen Van Vliet en
Dealkent aan de orde is, gaat het hof uit van de Orderconfirmation van 8 februari 2001 (zie
1.6), dus van de door Van Vliet bij haar grieven bepleite overeenkomst.
5.1.
Met haar vijfde, zesde en zevende grief heeft Van Vliet zich gericht tegen het oordeel van de
rechtbank dat zij geen opschortingsrecht had op grond van het ontbreken van een
geconfirmeerd L/C. Van Vliet heeft aangevoerd dat Dealkent een L/C moest stellen en dat er
voor Van Vliet geen verplichtingen uit de overeenkomst voortvloeiden voordat er een
geconfirmeerd L/C gesteld was. Op 17 maart 2001 was aan de bank bericht om het
accreditief niet te confirmeren en op 8 april 2001 was aan Van Vliet bericht dat de bank
zonder Dealkents instructies niets kon doen, hetgeen Van Vliet aan Dealkent heeft
doorgegeven (zie 1.8). Daarna heeft Van Vliet niets meer vernomen. Er was dus geen
geconfirmeerd L/C. Van Vliet heeft voorts aangevoerd dat het niet stellen van een
geconfirmeerd accreditief wijst op ontbreken van voldoende middelen bij Dealkent, omdat
zonder middelen de bank niet de verplichting op zich neemt om tegen documenten $
285.000 uit te betalen. In de handel wordt niet gewerkt met ongeconfirmeerde L/C's.
Dealkent beschikte in haar verhouding tot TAKN reeds wel over een geconfirmeerd
accreditief en had dat ook aan Van Vliet gezegd, aldus Van Vliet.
5.2.
Het hof overweegt dat in de Orderconfirmation van 8 februari 2001 bevestigd is de opdracht
voor de levering (‗order for the delivery‘) van tien M52 tractor units met metalen dak,
nieuwe banden, technisch geïnspecteerd en geverfd in leger groen, in combinatie met
twintig trailers, geverfd in leger groen, en voorts de betaling ‗by L/C‘. De tekst ‗payment: by
L/C‘ stelt geen voorwaarden aan de betaling met L/C.
5.3.
Daarom is er niet de voorwaarde dat Dealkent zelf een accreditief moet openen. Dealkent
kon ook, zoals zij heeft gedaan, (een deel van) de L/C die door haar afnemer was gesteld,
doorstellen, zodat Van Vliet daarvan (tweede) begunstigde werd. Ook op die wijze werd
immers betaald ‗by L/C‘.
5.4.
Een termijn voor betaling ‗by L/C‘ is in de Orderconfirmation niet gesteld. Daarom kan
betaling plaatsvinden bij de levering, hetgeen immers een gebruikelijk moment van betaling
is. Er is noch gesteld, noch gebleken, dat op enig moment is afgesproken dat betaling met
het accreditief op een eerder moment zou moeten plaatsvinden dan op het moment van
levering.
Het moment van levering is niet eerder dan het moment waarop de trekkers en trailers
worden ingescheept. Tussen partijen staat vast dat de voertuigen op het terrein van Van
Vliet zouden worden geïnspecteerd, dus vóór de verscheping naar Soedan. De inspectie ging
dus aan de levering vooraf, en daarmee ook aan de betaling(splicht).
5.5.
Op grond hiervan geldt dat Van Vliet niet mocht verwachten dat er een geconfirmeerd L/C
zou zijn vóórdat de voertuigen na inspectie klaar stonden voor verscheping en dat Dealkent
wel mocht verwachten dat er een inspectiecertificaat zou worden afgegeven voordat zij een
geconfirmeerde L/C moest stellen. Een en ander is ongeacht of tussen Dealkent en Van Vliet
is overeengekomen dat het inspectiecertificaat van Ibrahim vereist was voor het afgeven
548
van een L/C (zoals Dealkent in haar brief van 6 februari 2001 had aangegeven). Het volgt
immers uit het moment waarop de L/C geconfirmeerd moest zijn (pas bij de aflevering, na
de inspectie).
5.6.
Er zijn geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan Van Vliet goede grond had
te vrezen dat Dealkent ook bij de aflevering van deugdelijke voertuigen nog niet over een
door de bank geconfirmeerd L/C zou (kunnen) beschikken. Mede gezien het feit dat
Dealkent zelf (in haar verhouding tot TAKN) reeds over een geconfirmeerd accreditief
beschikte (zoals Van Vliet zelf heeft gesteld) en Dealkent dertig legervoertuigen geleverd
kreeg, kan niet zonder meer worden aangenomen dat de L/C na de inspectie op 6 april
2001 en vóór de verscheping niet geconfirmeerd had kunnen worden. Uit geen mededeling
van Dealkent blijkt dat zij in deze betalingsverplichting zou tekortschieten.
5.7.
Het voorgaande leidt tot het oordeel dat Van Vliet haar verplichtingen niet mocht
opschorten op de grond dat Dealkent nog geen geconfirmeerd L/C had afgegeven. De
grieven vijf, zes en zeven treffen daarom geen doel en de grieven acht, negen en tien voor
zover die op de eerdere grieven voortbouwen, evenmin.
6.1.
Met haar achtste, negende en tiende grief heeft Van Vliet zich (voorts) gericht tegen de in
het tussenvonnis van 26 mei 2004 aan haar gegeven opdracht om te bewijzen dat Dealkent
te kennen had gegeven dat de inspectie een formaliteit zou zijn en dat de inspecteurs in
Nederland zouden blijven om de gehele zending te controleren en voor goedkeuring te
tekenen, tegen het oordeel in het eindvonnis van 28 januari 2009 dat zij niet in dat bewijs
is geslaagd en tegen het oordeel dat Van Vliet daardoor is tekortgeschoten in de nakoming
van de overeenkomst.
Met haar elfde tot en met veertiende grief bestrijdt Van Vliet het oordeel dat zij is tekort
geschoten in de nakoming van de overeenkomst wegens gebreken aan de voertuigen, zoals
naar voren gekomen op het moment van inspectie. Zij heeft daartoe aangevoerd dat
Dealkent geen voertuigen heeft gekocht die als nieuw functioneerden, maar voertuigen die
30 tot 35 jaar oud waren, die intensief waren gebruikt in het Amerikaanse leger, die
Dealkent vóór het sluiten van de overeenkomst zelf bij Van Dam had bekeken en uitgezocht
en die werden geleverd voor de lage prijs van $ 13.500 per tractor unit en $ 6.000 per
trailer inclusief een minimaal budget van $ 1.000 voor technische inspectie en kleine
reparaties en voor verven. Daarvoor mocht Dealkent niet verwachten dat de voertuigen
zouden worden gezandstraald, roest werd verwijderd, geplamuurd en geverfd en dat er
"technische revisie" zou zijn. Volgens Van Vliet is de rechtbank ten onrechte niet ingegaan
op het door Dealkent niet geleverde bewijs van een garantie dat de trekkers in hoge graad
van afwerking en reparaties zouden worden afgeleverd als een getoonde DAF en heeft de
rechtbank ten onrechte in de beoordeling betrokken wat TAKN in haar verhouding tot
Dealkent, bij een koopprijs van $ 470.000, mocht verwachten.
Het hof overweegt het volgende.
6.2.
Uit de getuigenverklaringen blijkt, zoals deels onder 4.10 van het vonnis van 26 mei 2004 is
vastgesteld en in hoger beroep niet door Van Vliet is bestreden, dat de staat van de
voertuigen bij de inspectie op 6 april 2001 als volgt was. Er waren zes van de tien M52
tractor units en twaalf van de twintig trailers gereed voor inspectie. Van Vliet moest dus nog
vier M52 tractor units en acht trailers gereed (gaan) maken. Bij de geïnspecteerde
voertuigen was de verf gespoten over roestplekken en vuil heen. Dat betekent dat de verf
direct (met het roest en vuil) zal afbladderen. Van de trekkers waren delen van de cabines
en het chassis in het geheel niet geschilderd. Uit de overeenkomst blijkt niet dat gedeelten
ongeverfd zouden blijven. Door een en ander was het verfwerk niet voldoende deugdelijk;
Dealkent mocht immers verwachten dat de verf niet meteen zou afbladderen en dat Van
Vliet niet gedeelten ongeschilderd zou laten. Voorts ontbraken er koplampen en waren
planken van de vloeren verrot. Er lekte olie uit de versnellingsbak, de pakkingen van de as
en de motor van een voertuig. Nadat de motor was gestart en Ibrahim die ongeveer een
uur had laten lopen kwam er bij het gasgeven zwarte rook, hetgeen problemen in het
brandstofsysteem indiceerde. Dit betekent dat de desbetreffende voertuigen niet normaal
549
de weg op konden. Zij waren dus nog niet klaar voor levering. Op grond van het
overeengekomene (waaronder de technische inspecties), mocht Dealkent verwachten dat de
voertuigen geheel geverfd zouden worden geleverd in een voor gebruik geschikte staat.
6.3.
Van Vliet heeft zich kennelijk op het standpunt gesteld dat zij na 6 april 2001 nog voldoende
gelegenheid had om de voertuigen gereed te maken, omdat het moment van inspectie niet
bepalend was voor de vraag of de levering deugdelijk zou zijn, nu — haars inziens — de
inspectie slechts een formaliteit zou zijn en voorts geen leveringstermijn was
overeengekomen. Dienaangaande overweegt het hof het volgende.
6.4.
Uit de stellingen en stukken blijkt niet dat en welke werkzaamheden Van Vliet na de
inspectie van 6 april 2001 en voor de verscheping (gepland op 11 april 2001) heeft verricht
en dat zij voldoende tijd en gelegenheid had om de in te schepen voertuigen in orde te
maken. Dit betekent dat ervan moet worden uitgegaan dat Van Vliet op 11 april 2001 geen,
althans geen deugdelijke voertuigen zou verschepen. Dealkent hoefde daarom op 11 april
2001 (nog) niet aan haar betalingsplicht te voldoen.
Uit de stellingen en stukken volgt ook niet dat Van Vliet na 11 april 2001 nog moeite heeft
gedaan om de dertig voertuigen kwalitatief gereed te maken. Integendeel, Van Vliet heeft
zich op het standpunt gesteld dat de geïnspecteerde voertuigen al deugdelijk waren en dat
zij haar verplichting om de overige voertuigen gereed te maken voor (verdere) inspectie,
mocht opschorten. Hierdoor is Van Vliet in verzuim geraakt. Dealkent mocht de
overeenkomst ontbinden. De grieven acht tot en met veertien zijn niet gegrond.
7.1.
Haar vijftiende grief heeft Van Vliet gericht tegen het oordeel dat zij niet heeft betwist dat
Dealkent de koopovereenkomst buitengerechtelijk heeft ontbonden. Zij heeft dat wel
betwist.
7.2.
Nu het hof, evenals de rechtbank, tot het oordeel is gekomen dat Van Vliet in verzuim is
geraakt, kon de overeenkomst worden ontbonden. De rechtbank heeft de vordering daartoe
dus terecht toegewezen. De grief treft geen doel.
8.1.
Grief achttien richt zich tegen de overweging van de rechtbank inhoudend dat, daargelaten
dat Van Vliet niet stelt op welke wijze haar algemene voorwaarden op de koopovereenkomst
tussen partijen van toepassing zijn geworden, zij te laat in de procedure een beroep op haar
algemene voorwaarden heeft gedaan. In haar toelichting op de grief wijst Van Vliet erop dat
zij reeds op 1 mei 2001 jegens Dealkent een beroep op haar algemene voorwaarden heeft
gedaan en dat zij al in de overeenkomst van 8 februari 2001 naar haar algemene
voorwaarden heeft verwezen.
8.2.
In eerste aanleg heeft Dealkent zich erop beroepen dat zij de algemene voorwaarden pas op
3 mei 2001 toegezonden heeft gekregen, dus niet voor of bij het sluiten van de
overeenkomst. Van Vliet heeft gesteld dat de toepasselijkheid van de algemene
voorwaarden bij de opdrachtbevestiging is aangegeven. Zij heeft echter niet betwist dat de
algemene voorwaarden zelf pas in mei 2001 aan Dealkent bekend zijn gemaakt. Zij heeft
ook niet gesteld dat het ter hand stellen van de algemene voorwaarden redelijkerwijs niet
mogelijk was voor of bij het sluiten van de overeenkomst. Gelet hierop en gezien het
beroep van Dealkent op de te late terhandstelling, kan Van Vliet geen beroep doen op de
bedingen in de algemene voorwaarden.
9.
Grieven zestien, zeventien en negentien bouwen voort op de voorgaande grieven en delen
hun lot.
10.1.
Ten pleidooie heeft Van Vliet een uitdrukkelijk beroep gedaan op eigen schuld van Dealkent,
op de grond dat Dealkent wist of had moeten weten dat er problemen zouden komen door
de discrepantie tussen de prijs die TAKN moest betalen en de inkoopprijs van Dealkent.
10.2.
550
Het hof verwerpt dit beroep. De genoemde discrepantie rechtvaardigt niet dat bij een prijs
van $ 285.000 zou worden geleverd in de staat zoals hiervoor weergegeven onder 6.2.
11.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het hoger beroep faalt. De bestreden vonnissen
zullen worden bekrachtigd. Van Vliet zal als de in het ongelijk gestelde partij worden
veroordeeld in de kosten van de procedure.
Cassatiemiddel:
Onderdeel (a): Toepasselijkheid van Van Vliets algemene voorwaarden?
Indien r.o. 8.2 aldus moet worden gelezen dat het hof heeft geoordeeld dat de
toepasselijkheid van Van Vliets algemene voorwaarden afhankelijk is van vervulling van de
voorwaarde dat deze algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst
aan Dealkent ter hand zijn gesteld, geeft dit blijk van een onjuiste rechtsopvatting. In dit
geval mag een dergelijke voorwaarde niet worden gesteld. Deze klacht wordt uitgewerkt in
subonderdelen (a)(i) en (a)(ii).
Subonderdeel (a)(i): Beantwoording aan de hand van het Nederlandse recht, met
uitsluiting van het Weens koopverdrag
De vraag of Van Vliets algemene voorwaarden op de tussen partijen tot stand gekomen
overeenkomst van toepassing zijn, dient op grond van artikel 8 lid 1 in verband met artikel
3 lid 1 EVO te worden beantwoord aan de hand van het toepasselijke recht. In dit geval is
sprake van een (processuele) rechtskeuze van partijen voor Nederlands recht, met
uitsluiting van het Weens Koopverdrag.
Indien en voor zover het hof heeft geoordeeld dat de vraag naar de toepasselijkheid van
Van Vliets algemene voorwaarde dient te worden beantwoord aan de hand van het Weens
Koopverdrag, heeft het hof miskend dat dit verdrag in casu toepassing mist, en wel als
gevolg van de (processuele) rechtskeuze van partijen voor Nederlands recht, met uitsluiting
van het Weens Koopverdrag.
Subonderdeel (a)(ii): Beantwoording aan de hand van de wilsvertrouwensleer (art.
3:33 en 3:35 BW) en de regels betreffende de totstandkoming van overeenkomsten
(afdeling 6.5.2 BW)
Naar Nederlands recht dient de vraag naar de toepasselijkheid van Van Vliets algemene
voorwaarden te worden beantwoord aan de hand van de wilsvertrouwensleer (art. 3:33 en
3:35 BW) en de regels betreffende de totstandkoming van overeenkomsten (afdeling 6.5.2
BW). Op grond van een en ander brengt de enkele omstandigheid dat Van Vliet niet voor of
bij het sluiten van de overeenkomst haar algemene voorwaarden aan Dealkent ter hand
heeft gesteld, niet mee dat deze algemene voorwaarden niet op deze overeenkomst van
toepassing zijn, althans kunnen zijn.
Het hof had dienen te onderzoeken of de door Van Vliet gestelde en door Dealkent op
zichzelf niet betwiste verwijzing in de order confirmation van 8 februari 2001 — in de
Engelse taal — naar Van Vliets algemene voorwaarden, gelet op de overige omstandigheden
van het geval, tot toepasselijkheid van deze algemene voorwaarden heeft geleid dan wel
heeft kunnen leiden, zulks in het licht van de artikelen 3:33 en 3:35 BW alsmede afdeling
6.5.2 BW.
Bij de toepassing van het Nederlands recht op het punt van de wilsvertrouwensleer en de
totstandkoming van overeenkomsten komt — althans in dit geval — geen directe of
indirecte betekenis toe aan de bepalingen van het in casu — als gevolg van de (processuele)
rechtskeuze van partijen — van toepassing uitgesloten Weens Koopverdrag en evenmin aan
mogelijkerwijs op grond van het stelsel van dit verdrag ontwikkelde ongeschreven regels, al
aangenomen dat dergelijke bepalingen en regels zouden inhouden dat de toepasselijkheid
van algemene voorwaarden afhankelijk is van vervulling van de voorwaarde dat deze voor
of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij ter hand zijn gesteld. Daaraan
doet niet af dat de onderhavige overeenkomst in een internationale context tot stand is
gekomen.
Onderdeel (b): Vernietigbaarheid van (een beding in) Van Vliets algemene
voorwaarden?
551
Indien r.o. 8.2 aldus moet worden gelezen dat het hof van oordeel is dat Van Vliets
algemene voorwaarden weliswaar van toepassing zijn, maar dat Dealkent op grond van
artikel 6:233 aanhef en onder b in verband met artikel 6:234 lid 1 aanhef en onder a BW,
de bevoegdheid toekomt zich te beroepen op de vernietigbaarheid van (een beding in) deze
algemene voorwaarden, op de grond dat Van Vliet haar algemene voorwaarden niet voor of
bij het sluiten van de overeenkomst aan Dealkent ter hand heeft gesteld, geeft dit blijk van
een onjuiste rechtsopvatting dan wel is het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd.
Op grond van artikel 6:247 lid 2 BW is afdeling 6.5.3 niet van toepassing op de onderhavige
overeenkomst, die is gesloten tussen partijen die handelden in de uitoefening van een
beroep of bedrijf en die niet beide in Nederland waren gevestigd, ongeacht het recht dat de
overeenkomst beheerst.
Het vorenstaande brengt mee dat Dealkent zich niet kan beroepen op het bepaalde in
artikel 6:233 aanhef en onder b in verband met artikel 6:234 lid 1 aanhef en onder a BW,
op grond waarvan het verzuim van Van Vliet om haar algemene voorwaarden voor of bij het
sluiten van de overeenkomst aan Dealkent ter hand te stellen, een grond oplevert voor
vernietiging van (een beding in) deze algemene voorwaarden. Het andersluidende oordeel
van het hof is dan ook onjuist.
Indien r.o. 8.2 aldus moet worden gelezen dat het hof van oordeel is dat afdeling 6.5.3 BW
dan wel artikel 6:233 aanhef en onder b in verband met artikel 6:234 lid 1 aanhef en onder
a BW niettemin wél — hetzij langs andere weg hetzij op grond van bijzondere
omstandigheden — relevant is/zijn voor de onderhavige overeenkomst tussen Van Vliet en
Dealkent, is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. Het hof heeft dan nagelaten aan te
geven langs welke weg of op grond van welke bijzondere omstandigheden de hiervoor
genoemde afdeling dan wel bepalingen in casu relevant is/zijn.
In dit verband is bovendien van belang dat Dealkent noch in eerste aanleg noch in hoger
beroep een beroep op de vernietigbaarheid van (een beding in) Van Vliets algemene
voorwaarden heeft gedaan en een dergelijk beroep evenmin besloten ligt in Dealkents
stellingname in eerste aanleg en in hoger beroep.
Zie voor de stellingen van Dealkent in dit verband:
—
Akte inlichtingen voor comparitie d.d. 24 oktober 2002, p. 1 (ad vraag 1);
—
Memorie van antwoord, paragraaf 66–67 (ad grief XVIII).
Door zich te buigen over de vraag of Dealkent zich kan beroepen op de vernietigbaarheid
van (een beding in) Van Vliets algemene voorwaarden, heeft het hof de grenzen van de
rechtsstrijd miskend dan wel Dealkents stellingen op ontoelaatbare wijze aangevuld dan wel
Dealkents stellingen op onbegrijpelijke wijze uitgelegd. In elk geval heeft het hof verzuimd
zijn oordeel omtrent de grenzen van de rechtsstrijd en omtrent de reikwijdte en strekking
van Dealkents stellingen te motiveren.
Onderdeel (c): Beroep op (een beding in) Van Vliets algemene voorwaarden naar
maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar?
Indien r.o. 8.2 aldus moet worden gelezen dat het hof van oordeel is
(a)
dat Van Vliets algemene voorwaarden weliswaar van toepassing zijn, en
(b)
dat Dealkent weliswaar geen beroep op de vernietigbaarheid van (een beding in) deze
algemene voorwaarden toekomt, maar dat Van Vliets beroep op een beding in haar
algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is,
op de grond dat Van Vliet heeft verzuimd om haar algemene voorwaarden voor of bij het
sluiten van de overeenkomst aan Dealkent ter hand te stellen,
is dit oordeel onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd.
De enkele omstandigheid dat Van Vliet heeft verzuimd haar algemene voorwaarden voor of
bij het sluiten van de overeenkomst aan Dealkent ter hand te stellen biedt onvoldoende
grondslag voor het oordeel van het hof dat het beroep van Van Vliet op (een beding in) haar
algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
552
Voor een dergelijk oordeel is slechts plaats indien het geheel der omstandigheden —
waaromtrent het hof niets heeft vastgesteld of overwogen — daartoe noopt. Het oordeel
van het hof is daarmee onjuist; althans onvoldoende gemotiveerd.
In dit verband is bovendien van belang dat Dealkent noch in eerste aanleg noch in hoger
beroep heeft betoogd dat het beroep van Van Vliet op (een beding in) haar algemene
voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Een
dergelijk betoog ligt evenmin besloten in Dealkents stellingname in eerste aanleg en in
hoger beroep.
Zie voor de stellingen van Dealkent in dit verband:
—
Akte inlichtingen voor comparitie d.d. 24 oktober 2002, p. 1 (ad vraag 1);
—
Memorie van antwoord, paragraaf 66–67 (ad grief XVIII).
Door zich te buigen over de vraag naar de onaanvaardbaarheid van het beroep van Van
Vliet op (een beding in) haar algemene voorwaarden, heeft het hof de grenzen van de
rechtsstrijd miskend dan wel Dealkents stellingen op ontoelaatbare wijze aangevuld dan wel
Dealkents stellingen op onbegrijpelijke wijze uitgelegd. In elk geval heeft het hof verzuimd
zijn oordeel omtrent de grenzen van de rechtsstrijd en omtrent de reikwijdte en strekking
van Dealkents stellingen te motiveren.
Conclusie Naar boven
Conclusie A-G mr. M.H. Wissink:
1. Feiten
1.1.
De feiten zijn vermeld in rov. 1.2 t/m 1.13 van het arrest van het Hof 's-Gravenhage van 30
november 2010 (LJN BO6103). Samengevat en voor zover in cassatie nog van belang
houden zij het volgende in.
1.2.
Eind 2000 heeft M/S Trucks Administration Khartoum North Sudan (hierna: TAKN) M52
tractor units (trekkers) met standaard platform trailers (opleggers) gekocht van Dealkent,
welke koop op 22 januari 2001 is bevestigd met een documentair krediet (accreditief) van $
470.000.
1.3.
Dealkent heeft vervolgens haar vertegenwoordiger R.A. Thompson contact doen zoeken met
een leverancier van dergelijke voertuigen, Van Dam, welke aangaf de legervoertuigen te
kunnen leveren maar niet de gewenste werkzaamheden aan de voertuigen te kunnen
verrichten. Van Dam verwees de vertegenwoordiger van Dealkent door naar Van Vliet.
1.4.
Op 1 februari 2001 heeft Van Vliet een offerte aan Dealkent gezonden. Op 6 februari 2001
heeft Dealkent aan Van Vliet geschreven welke ‗terms and conditions‘ deel zouden uitmaken
van het voorgestelde accreditief. Vervolgens hebben Van Vliet en Dealkent mondeling
onderhandeld en een overeenkomst gesloten.
1.5.
De overeenkomst is vastgelegd in de door Van Vliet opgestelde en door Dealkent
ondertekende bevestiging, genaamd ‗Orderconfirmation DEA 52233.01‘ van 8 februari 2001.
Krachtens deze overeenkomst heeft Van Vliet aan Dealkent oude legervoertuigen, te weten
tien M52 trekkers en twintig opleggers (inclusief verschepingskosten) verkocht voor $
285.000, te betalen met een accreditief. Van Vliet kon de voertuigen van Van Dam
aankopen en binnen haar eigen bedrijf gereed maken.
1.6.
Voorafgaand aan de verscheping op 11 april 2001 zouden de voertuigen op het terrein van
Van Vliet worden geïnspecteerd door een door TAKN aangestelde deskundige. Op 6 april
2001 heeft inspectie van zes van de tien trekkers en twaalf van de twintig opleggers
plaatsgevonden; de overige voertuigen stonden niet voor inspectie gereed. De inspectie
bracht kwaliteitsgebreken aan het licht. De deskundige van TAKN heeft de voertuigen
afgekeurd.
1.7.
553
Bij brief van 27 april 2007 heeft de raadsman van Dealkent Van Vliet aansprakelijk gesteld
voor de schade wegens het niet doorgaan van de legervoertuigleveranties en medegedeeld
dat Dealkents klant en zijn deskundige de voertuigen die aan de deskundige van TAKN
waren getoond, willen onderzoeken.
1.8.
Van Vliet heeft op 1 mei 2001 onder meer geschreven dat de voertuigen niet waren
afgekeurd vanwege onvoldoende beschikbaarheid of kwaliteit, maar vanwege de
verwachting dat een betere prijs/kwaliteit verhouding te realiseren zou zijn, dat Van Vliet
vasthoudt aan levering van de voertuigen zoals overeengekomen en dat Van Vliet voor
verdere informatie een kopie van haar algemene voorwaarden meestuurt.
1.9.
Partijen hebben geen (verder) gevolg gegeven aan de koopovereenkomst.
2. Procesverloop
2.1.
Bij exploot van 26 april 2002 heeft Dealkent Van Vliet gedagvaard voor de rechtbank te
Rotterdam en gevorderd (i) de tussen hen gesloten overeenkomst voor zover vereist te
ontbinden en (ii) Van Vliet te veroordelen tot vergoeding van de schade nader op te maken
bij staat.
Van Vliet heeft de vorderingen bestreden en in reconventie betaling van de
overeengekomen koopsom gevorderd. Dealkent heeft de reconventionele vordering
bestreden.
2.2.
De rechtbank gelastte een comparitie van partijen (vonnis van 29 augustus 2002) en droeg
partijen vervolgens op hun stellingen ter zake van, kort gezegd, hetgeen zij hadden
afgesproken rondom de selectie en inspectie van de voertuigen te bewijzen (vonnis van 26
mei 2004). Daarop vonden getuigenverhoren en een comparitie van partijen plaats (vonnis
van 12 maart 2008). Bij vonnis van 28 januari 2009 heeft de rechtbank in conventie de
vorderingen van Dealkent toegewezen en in reconventie de vordering van Van Vliet
afgewezen.
2.3.
Van Vliet is in hoger beroep gekomen. Het gerechtshof te 's-Gravenhage heeft bij arrest van
30 november 2010 de bestreden vonnissen bekrachtigd. Uitgaande van de inhoud van de
koopovereenkomst zoals opgenomen in de Orderconfirmation van 8 februari 2001 (rov.
4.2), heeft het hof geoordeeld dat Van Vliet is tekortgeschoten (rov. 6.2) en in verzuim is
geraakt (rov. 6.4) en dat de rechtbank de vordering tot ontbinding terecht heeft
toegewezen (rov. 7.2).
Met betrekking tot de algemene voorwaarden van Van Vliet, waarin een beperking van haar
aansprakelijkheid is opgenomen, overwoog het hof:
―8.1.
Grief achttien richt zich tegen de overweging van de rechtbank inhoudend dat, daargelaten
dat Van Vliet niet stelt op welke wijze haar algemene voorwaarden op de koopovereenkomst
tussen partijen van toepassing zijn geworden, zij te laat in de procedure een beroep op haar
algemene voorwaarden heeft gedaan. In haar toelichting op de grief wijst Van Vliet erop dat
zij reeds op 1 mei 2001 jegens Dealkent een beroep op haar algemene voorwaarden heeft
gedaan en dat zij al in de overeenkomst van 8 februari 2001 naar haar algemene
voorwaarden heeft verwezen.
8.2.
In eerste aanleg heeft Dealkent zich erop beroepen dat zij de algemene voorwaarden pas op
3 mei 2001 toegezonden heeft gekregen, dus niet voor of bij het sluiten van de
overeenkomst. Van Vliet heeft gesteld dat de toepasselijkheid van de algemene
voorwaarden bij de opdrachtbevestiging is aangegeven. Zij heeft echter niet betwist dat de
algemene voorwaarden zelf pas in mei 2001 aan Dealkent bekend zijn gemaakt. Zij heeft
ook niet gesteld dat het ter hand stellen van de algemene voorwaarden redelijkerwijs niet
mogelijk was voor of bij het sluiten van de overeenkomst. Gelet hierop en gezien het
beroep van Dealkent op de te late terhandstelling, kan Van Vliet geen beroep doen op de
bedingen in de algemene voorwaarden.‖
554
2.4.
Van Vliet heeft bij dagvaarding van 28 januari 2011 tijdig beroep in cassatie ingesteld.
Partijen hebben hun standpunten doen toelichten. Dealkent heeft gerepliceerd.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1.
Het middel omvat drie onderdelen die vanuit verschillende lezingen van rov. 8.2 het oordeel
van het hof bestrijden. Onderdeel a plaatst het oordeel van het hof in de sleutel van de
toepasselijkheid van de algemene voorwaarden, dat wil zeggen de vraag of de
toepasselijkheid daarvan door partijen is overeengekomen. Onderdeel b plaatst het oordeel
in de sleutel van de informatieplicht van de gebruiker van de algemene voorwaarden zoals
opgenomen in de artikelen 6:233 sub b jo 6:234 BW. Onderdeel c veronderstelt dat het hof
toepassing heeft gegeven aan de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Van
Vliet heeft belang bij haar middel. Daaraan doet niet af dat zij is veroordeeld tot
schadevergoeding op te maken bij staat (vgl. de s.t. zijdens Dealkent op p. 2).
3.2.
Bij de bespreking van het middel stel ik voorop dat, zoals het middel terecht aanvoert, de
rechtsverhouding tussen partijen dient te worden beoordeeld aan de hand van het
Nederlandse recht met uitsluiting van het Weens Koopverdrag. De rechtbank heeft in rov.
4.1 van het tussenvonnis van 26 mei 2004 vastgesteld en in rov. 2.5 van het eindvonnis
van 28 januari 2009 herhaald, dat partijen een rechtskeuze hebben gedaan voor Nederlands
recht met uitsluiting van het Weens Koopverdrag. Dit oordeel is nadien niet bestreden en
dient derhalve thans als uitgangspunt te gelden. Het (intern) Nederlandse recht is van
toepassing.
3.3.1.
Naar (intern) Nederlands recht moet worden onderscheiden tussen het overeengekomen
zijn van de algemene voorwaarden en het voldaan zijn aan de informatieplicht als bedoeld
in de artikelen 6:233 sub b jo 6:234 BW. In HR 21 september 2007, LJN BA9610, NJ
2009/50, m.nt. Jac. Hijma werd overwogen:
―Het antwoord op de vraag of de algemene voorwaarden die door een partij bij een
overeenkomst worden gebruikt, op die overeenkomst van toepassing zijn geworden, volgt
uit de in het algemeen geldende regels voor aanbod en aanvaarding, zoals deze zijn te
begrijpen in het licht van de artikelen 3:33 en 3:35 BW. De artikelen 6:233 en 6:234 BW
hebben betrekking op de daarvan te onderscheiden vraag of, en zo ja onder welke
voorwaarden, een beding uit algemene voorwaarden die op de voet van vorenstaande
regels tussen partijen van kracht zijn geworden, kan worden vernietigd (vgl. Parl. Gesch.
Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1573).‖
3.3.2.
Volgens artikel 6:233 sub b BW is een beding in de algemene voorwaarden vernietigbaar
indien de gebruiker de wederpartij niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden daarvan
kennis te nemen. Artikel 6:234 BW — dat enige malen is gewijzigd[2.] — bepaalt, voor
zover relevant voor deze zaak, dat de gebruiker de in artikel 6:233 sub b BW bedoelde
mogelijkheid heeft gegeven indien hij de voorwaarden bij het sluiten van de overeenkomst
aan de wederpartij ter hand heeft gesteld dan wel, indien dat redelijkerwijs niet mogelijk is,
de gebruiker voor de totstandkoming van de overeenkomst aan de wederpartij heeft bekend
gemaakt dat de voorwaarden ter inzage liggen alsmede dat zij op verzoek zullen worden
toegezonden. De artikelen 6:233 en 234 BW gelden volgens artikel 6:247 BW niet bij
internationale overeenkomsten tussen bedrijven (nader hierover bij 3.11 e.v.).
3.4
Ik bezie eerst van welke lezing van het arrest moeten worden uitgegaan.
3.5.
Het debat omtrent de algemene voorwaarden van Van Vliet laat zich als volgt samenvatten.
—
Dealkent heeft bij akte inlichtingen voor comparitie van 24 oktober 2002 gesteld (ad vraag
1): ―De Algemene Voorwaarden van Van Vliet Trucks Holland BV zijn geen deel van de
overeenkomst en niet van toepassing. De AV zijn pas op 3 mai [sic] 2001 na de
gemankeerde levering aan Dealkent toegezonden (...).‖
555
—
Van Vliet heeft bij conclusie na contra-enquête tevens conclusie van antwoord na enquête
van 29 november 2006 (onder 15) aangevoerd: ―Voor zover nodig beroept Van Vliet zich op
de toepasselijke Algemene Leveringsvoorwaarden Van Vliet Automobielbedrijven B.V. (...).
Van Vliet heeft voorafgaande aan het sluiten van de overeenkomst met Dealkent op de
toepasselijkheid van deze voorwaarden gewezen alsmede bij haar telefaxbericht van 1 mei
2001 aan de advocaat van Dealkent in Engeland (...). Ingevolge het bepaalde bij artikel 11
van de algemene voorwaarden is de aansprakelijkheid van Van Vliet steeds beperkt (...).‖
—
In hoger beroep heeft Van Vliet zich in grief achttien gekeerd tegen rov. 2.20 van het
vonnis van 28 januari 2009. Hierin overwoog de rechtbank dat Van Vliet voor het eerst bij
conclusie na enquête een beroep op haar algemene voorwaarden heeft gedaan en,
daargelaten dat Van Vliet niet stelt op welke wijze die voorwaarden op de
koopovereenkomst tussen partijen van toepassing zijn geworden, dat beroep in een zodanig
laat stadium in de procedure is gedaan dat het in strijd is met een behoorlijke procesorde.
Van Vliet heeft ter toelichting op deze grief aangevoerd dat zij reeds bij brief van 1 mei
2001 een beroep op haar algemene voorwaarden heeft gedaan en voorts verwezen naar
haar conclusie van 29 november 2006 (MvG p. 27).
—
Volgens Dealkent was het oordeel van de rechtbank juist, omdat Van Vliet na jaren van
debatteren over de feiten besloten had de aandacht te vestigen op haar algemene
voorwaarden zonder aan te geven waarom deze van belang zouden zijn voor de
koopovereenkomst (MvA p. 16).
—
Bij pleidooi heeft Van Vliet aangevoerd dat zij in de offerte en opdrachtbevestiging heeft
verwezen naar de algemene voorwaarden waartegen Dealkent nooit heeft geprotesteerd en
dat zij zich op de voorwaarden heeft beroepen (nr. 36). Voorts heeft zij aangevoerd dat de
algemene voorwaarden de eventuele aansprakelijkheid voor schade beperken tot directe
schade aan zaken of personen en een uitsluiting bevatten voor aansprakelijkheid ter zake
van bedrijfs- of andere gevolgschade, waaronder begrepen derving van inkomsten (nr. 37).
3.6.
In rov. 8.2 (1e volzin) refereert het hof kennelijk aan de stelling van Dealkent in haar akte
inlichtingen voor comparitie van 24 oktober 2002, dat zij de voorwaarden pas op 3 mei
2001 toegezonden heeft gekregen. Het hof voegt daaraan toe ―dus niet voor of bij het
sluiten van de overeenkomst‖, welke woorden kennelijk aan artikel 6:234 BW zijn ontleend.
Het standpunt van Dealkent wordt door het hof in de 5e volzin gekwalificeerd als ―het
beroep van Dealkent op de te late terhandstelling‖.
Het hof overweegt vervolgens in rov. 8.2 dat Van Vliet heeft gesteld dat de voorwaarden
toepasselijk zijn (2e volzin), maar niet heeft betwist dat de voorwaarden pas in mei 2001
aan Dealkent zijn bekend gemaakt (3e volzin) en niet heeft gesteld dat het ter hand stellen
van de algemene voorwaarden redelijkerwijs niet mogelijk was voor of bij het sluiten van de
overeenkomst (4e volzin). Bij zijn beoordeling van het standpunt van Van Vliet maakt het
hof dus een onderscheid tussen, kort gezegd, toepasselijkheid en terhandstelling van de
voorwaarden. Ook de bewoordingen van de 4e volzin zijn ontleend aan artikel 6:234 BW.
Blijkens de 5e volzin van rov. 8.2 heeft het hof op het voorgaande gelet bij het bereiken van
zijn daarin verwoorde conclusie dat ―Van Vliet geen beroep [kan] doen op de bedingen in de
algemene voorwaarden‖. De verwijzing naar de ―bedingen in de algemene voorwaarden‖
sluit aan bij de aanhef van artikel 6:233 BW.
Uit rov. 8.2 blijkt derhalve dat het hof in de stellingen van Dealkent in eerste aanleg een
beroep op artikel 6:233 sub b jo 6:234 BW heeft gelezen en heeft geoordeeld dat dit beroep
slaagt. Hieruit volgt dat de algemene voorwaarden vernietigd zijn. Het hof noemt deze
vernietiging in rov. 8.2 niet met zoveel woorden, maar verwoordt het resultaat ervan
namelijk dat Van Vliet geen beroep kan doen op de bedingen in de algemene voorwaarden.
3.7.
Onderdeel b gaat uit van de juiste lezing van het arrest. De onderdelen a en c falen bij
gebrek aan feitelijke grondslag, omdat zij berusten op een onjuiste lezing van het arrest.
3.8.1.
556
Ik merk volledigheidshalve nog het volgende op. Zou het hof — zoals onderdeel a
veronderstelt — hebben geoordeeld dat de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden
niet is overeengekomen in verband met het beroep van Dealkent op de te late
terhandstelling, dan zou het hof een invulling hebben gegeven aan de in dit verband toe te
passen regels over totstandkoming van overeenkomsten die door Uw Raad tot op heden
niet voor het (interne) Nederlandse recht is aanvaard. In het Nederlandse recht wordt
immers een onderscheid gemaakt de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden en de
informatieplicht.
3.8.2.
Dit onderscheid is juridisch-technisch van aard. Omdat informatieplichten ter zake van
algemene voorwaarden mede tot doel hebben om ‗informed consent‘ aan de kant van de
wederpartij mogelijk te maken, is een juridische plaatsbepaling in de sfeer van de
totstandkoming van de overeenkomst — dus de toepasselijkheid van de voorwaarden — ook
voorstelbaar.[3.] Hoewel afdeling 6.5.3 BW daarvan niet uitgaat (zie bij 3.3.1), ziet men
elders wel dat in het kader van de totstandkoming worden gesproken over
informatieplichten ter zake van algemene voorwaarden. (Ik spreek over informatieplichten
in het meervoud, om aan te geven dat aanzienlijke verschillen kunnen bestaan ten aanzien
van bijvoorbeeld de vragen bij welke transacties, op wiens initiatief, wanneer en hoe
informatie over de algemene voorwaarden moet worden gegeven. Een zekere variëteit in
benadering blijkt voor het Nederlandse recht bijvoorbeeld al uit de artikelen 6:230c, 6:234,
6:235 en 6:247 BW).
3.8.3.
Zo bestaat er naar aanleiding van een uitspraak van het Bundesgerichtshof van 31 oktober
2001[4.] enige discussie over de vraag of onder het Weens Koopverdrag het overhandigen
van de voorwaarden moet worden beschouwd als een vereiste om van toepasselijkheid
daarvan te kunnen spreken.[5.] In de feitenrechtspraak vindt deze uitspraak wel
navolging.[6.] Het middel doelt hier kennelijk op, waar het op p. 7 wijst op eventuele
reflexwerking van het Weens Koopverdrag.
Schelhaas heeft opgemerkt dat de hier bedoelde interpretatie van het Weens Koopverdrag
door het BGH niet noodzakelijkerwijs het terhandstellen van de algemene voorwaarden voor
of bij het sluiten van de overeenkomst impliceert, maar dat het ook kan gaan om andere
vormen van het toegankelijk maken van de voorwaarden.[7.] Ook ten aanzien van de
Unidroit PICC bestaat een dergelijke discussie.[8.]
Bij internationale overeenkomsten waarop het Weens Koopverdrag niet ziet, treft men een
dergelijke aanpak overigens niet aan.[9.]
3.8.4.
De ‗Europese‘ teksten over de toepasselijkheid van bedingen waarover niet individueel
onderhandeld is (waaronder in beginsel ook algemene voorwaarden zullen vallen), vertonen
onderling enige verschillen.
De PECL[10.] en het DCFR[11.] bevatten een informatieplicht die inhoudelijk lijkt op de eis
van terhandstelling van artikel 6:234 BW, zoals genuanceerd door de
‗bekendheidsuitzondering‘ in de rechtspraak van de Hoge Raad.[12.] Deze informatieplicht
ziet in beginsel op alle contracten. Het commentaar wijst wel op de mogelijkheid dat een
afwijkende gewoonte in een bepaalde tak van handel kan bestaan.[13.]
Artikel 70 van het voorgestelde Gemeenschappelijk Europees Kooprecht (GEKR) bevat
weliswaar een informatieplicht ter zake van bedingen waarover niet afzonderlijk is
onderhandeld, maar lijkt in zakelijke relaties geen terhandstelling te vereisen.[14.]
Overigens bevat het GEKR (evenals het DCFR) een aantal algemene, afzonderlijke
informatieplichten, die ook betrekking kunnen hebben op bedingen die veelal in algemene
voorwaarden worden geregeld (bijvoorbeeld artikelen 14 en 16 inzake onder meer kosten,
betaling en levering) of die ook op algemene voorwaarden lijken te zien (zoals artikel 24
inzake op afstand gesloten elektronische contracten), en waarvan schending afzonderlijk is
geregeld (artikel 29) zonder dat duidelijk is of daarmee het terrein van de toepasselijkheid
geheel wordt verlaten.
3.8.5.
Uit de voorgaande schets kan geen eenduidig beeld worden afgeleid over de noodzaak van
terhandstelling van de algemene voorwaarden in het kader van de totstandkoming van
557
internationale overeenkomsten tussen bedrijven. De tendens lijkt te zijn dat in beginsel
informatie over de algemene voorwaarden beschikbaar moet zijn en dat minder de nadruk
wordt gelegd op de exacte wijze van informeren. Nu de regels over totstandkoming van
overeenkomsten niet ten grondslag liggen aan het door het hof gegeven oordeel in rov. 8.2,
kan deze kwestie verder blijven rusten.
3.9.
Volgens onderdeel b geeft het oordeel in rov. 8.2 blijk van een onjuiste rechtsopvatting of is
het anders onvoldoende gemotiveerd, kort gezegd, omdat:
—
het hof over het hoofd heeft gezien dat het hier gaat om een internationale overeenkomst
waarop de bepalingen van afdeling 6.5.3 ingevolge artikel 6:247 lid 2 BW niet van
toepassing zijn, en
—
voor zover het hof de toepasselijkheid van afdeling 6.5.3 op andere gronden aanneemt, het
oordeel onvoldoende is gemotiveerd, het hof de grenzen van de rechtsstrijd heeft miskend,
de stellingen van Van Vliet op ontoelaatbare wijze heeft aangevuld danwel de stellingen van
Dealkent op onbegrijpelijke wijze heeft uitgelegd. Het middel voert in dit verband nog aan
dat Dealkent geen beroep op de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden van Van
Vliet heeft gedaan.
3.10.
Onderdeel b mist feitelijke grondslag voor zover het aanvoert dat Dealkent geen beroep op
de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden van Van Vliet heeft gedaan. Zoals
opgemerkt bij 3.6, heeft het hof kennelijk een dergelijk beroep gelezen in de bij 3.5, 1e
gedachtestreepje, bedoelde stelling van Dealkent. Deze lezing is feitelijk en niet
onbegrijpelijk. Voor zover het onderdeel daarover klaagt, faalt het. Voor het overige is het
onderdeel m.i. om de volgende redenen terecht voorgesteld.
3.11.
Artikel 6:247, leden 2 en 3, BW bepaalt:
―2.
Op overeenkomsten tussen partijen die handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf
en die niet beide in Nederland gevestigd zijn, is deze afdeling niet van toepassing, ongeacht
het recht dat de overeenkomst beheerst.
3.
Een partij is in de zin van de leden 1 en 2 in Nederland gevestigd, indien haar
hoofdvestiging, of, zo de prestatie volgens de overeenkomst door een andere vestiging dan
de hoofdvestiging moet worden verricht, deze andere vestiging zich in Nederland bevindt.‖
3.12.
De ratio van artikel 6:247 lid 2 BW is volgens de parlementaire geschiedenis tweeërlei. In
de eerste plaats is zij gegrond op behoefte aan rechtszekerheid, nu bij gebreke van een
uitdrukkelijke regel onzeker zou zijn in hoeverre de dwingendrechtelijke regeling van
algemene voorwaarden van toepassing is op overeenkomsten die door het recht van een
ander land worden beheerst en ook met Nederland verbonden zijn. In de tweede plaats is
met de bepaling beoogd te voorkomen dat de internationale handel door de regeling van
algemene voorwaarden wordt belemmerd. Als ongewenst werd beschouwd dat een in het
buitenland gevestigde ondernemer zijn algemene voorwaarden op de Nederlandse regeling
moet afstemmen, maar ook dat Nederlandse ondernemers in hun transacties met
buitenlandse afnemers door de regeling gebonden worden.[15.]
3.13.
Artikel 6:247 lid 2 BW heeft tot gevolg dat afdeling 6.5.3 (waaronder de artikelen 6:233 en
6:234) niet van toepassing is, wanneer partijen niet beide in Nederland gevestigd zijn, ook
al is (intern) Nederlands recht van toepassing.
De bepaling verzet zich evenwel niet tegen toepasselijkheid van afdeling 6.5.3 indien
partijen uitdrukkelijk te kennen geven deze consequentie van hun keuze voor Nederlands
recht te aanvaarden.[16.]
3.14.
De onderhavige overeenkomst is gesloten tussen een in Nederland gevestigde besloten
vennootschap als verkoper en een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde ‗limited‘ als
558
koper.[17.] Hieruit volgt in beginsel — het arrest vermeldt geen omstandigheden waaruit
iets anders zou volgen — dat partijen niet beide in Nederland gevestigd zijn en dat zij
handelden in de uitoefening van een beroep of bedrijf in de zin van artikel 6:247 BW. Nu
het hof toepassing heeft gegeven aan de in afdeling 6.5.3 opgenomen artikelen 6:233 sub b
en 6:234 BW, geeft het oordeel gelet op het voorgaande blijk van een onjuiste
rechtsopvatting. De rechtsklacht van onderdeel b slaagt derhalve.
Indien het hof heeft aangenomen dat afdeling 6.5.3 wel van toepassing is — omdat geen
sprake is van een internationale overeenkomst als bedoeld in artikel 6:247, leden 2 en 3,
BW of omdat partijen uitdrukkelijk te kennen hebben gegeven de toepasselijkheid van
afdeling 6.5.3 te aanvaarden — treft ook de motiveringsklacht van onderdeel b doel nu het
hof niet aangeeft op welke, door Dealkent aangevoerde, omstandigheden dat oordeel dan
berust.
3.15.
Voor het geval Uw Raad mocht menen dat het arrest niet in stand kan blijven, merk ik met
het oog op de procedure na verwijzing ik nog het volgende op.
3.16.
Zie ik het goed, dan heeft het hof geen definitief oordeel gegeven over de vraag of de
algemene voorwaarden van Van Vliet van toepassing zijn geworden, maar is het daarvan
veronderstellenderwijs uitgegaan bij zijn toepassing van de artikelen 6:233 sub b jo 6:234
BW. Grief 18 van Van Vliet kwam immers op tegen het oordeel van de rechtbank, dat Van
Vliet niet heeft gesteld hoe haar voorwaarden van toepassing zijn geworden (rov. 8.1). In
rov. 8.2 (2e volzin) brengt het hof slechts tot uitdrukking dat Van Vliet heeft gesteld dat de
toepasselijkheid van de algemene voorwaarden bij de opdrachtbevestiging is aangegeven.
Voor het overige staat rov. 8.2 in de sleutel van de toets aan de artikelne 6:233 sub b jo
6:234 BW. Het hof is niet ingegaan op de stelling van Dealkent, genoemd bij 3.5, 1e
gedachtestreepje, dat de algemene Voorwaarden van Van Vliet Trucks Holland BV geen deel
van de overeenkomst en niet van toepassing zijn. Na verwijzing zal dit alsnog beoordeeld
dienen te worden.
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.
Uitspraak Naar boven
Hoge Raad:
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de
navolgende stukken:
a.
de vonnissen in de zaak 176563/HA ZA 02-1090 van de Rechtbank Rotterdam van 29
augustus 2002, 26 mei 2004, 12 maart 2008 en 28 januari 2009;
b.
het arrest in de zaak 200.044.695/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 30
november 2010.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft Van Vliet beroep in cassatie ingesteld. De
cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Dealkent heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor Van Vliet toegelicht door mr. M.V. Polak en mr. T.W.L. Kuijten, advocaten te
Amsterdam en voor Dealkent door haar advocaat.
De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot vernietiging en verwijzing.
3. Beoordeling van het middel
3.1.
In cassatie kan, voor zover van belang, worden uitgegaan van het volgende.
(i) Eind 2000 heeft M/S Trucks Administration Khartoum North Sudan (hierna: TAKN)
M52 tractor units (trekkers) met standaard platform trailers (opleggers) gekocht van
559
Dealkent, welke koop op 22 januari 2001 is bevestigd met een documentair krediet
(accreditief) van $ 470.000.
(ii) Dealkent heeft hierna gezocht naar een leverancier van dergelijke voertuigen en is
daarbij in contact gekomen met Van Vliet. Van Vliet heeft haar op 1 februari 2001 een
offerte gezonden. Op 6 februari 2001 heeft Dealkent aan Van Vliet medegedeeld welke
‗terms and conditions‘ deel zouden uitmaken van het voorgestelde accreditief. Vervolgens
hebben Van Vliet en Dealkent mondeling onderhandeld en een overeenkomst gesloten.
(iii) De overeenkomst is vastgelegd in een door Van Vliet opgestelde en door Dealkent
ondertekende bevestiging, genaamd ‗Orderconfirmation DEA 52233.01‘ van 8 februari 2001.
Krachtens deze overeenkomst heeft Van Vliet aan Dealkent oude legervoertuigen, te weten
tien M52 trekkers en twintig opleggers verkocht voor $ 285.000 (inclusief
verschepingskosten), te betalen met een accreditief.
(iv) Op 6 april 2001 zijn zes van de tien trekkers en twaalf van de twintig opleggers
geïnspecteerd door een door TAKN aangestelde deskundige. De inspectie bracht
kwaliteitsgebreken aan het licht. De deskundige van TAKN heeft de voertuigen afgekeurd.
(v) Dealkent heeft Van Vliet aansprakelijk gesteld voor de schade wegens het niet
doorgaan van de legervoertuigleveranties en medegedeeld dat haar klant en diens
deskundige de voertuigen die aan de deskundige van TAKN waren getoond, wilden
onderzoeken.
(vi) Van Vliet heeft bij brief van 1 mei 2001 onder meer aan Dealkent laten weten dat de
voertuigen niet waren afgekeurd vanwege onvoldoende beschikbaarheid of kwaliteit, dat zij
vasthoudt aan levering van de voertuigen zoals overeengekomen en dat zij voor verdere
informatie een kopie van haar algemene voorwaarden meestuurt.
(vii) Partijen hebben verder geen gevolg gegeven aan de koopovereenkomst.
3.2.
Voor zover in cassatie van belang, vordert Dealkent in deze procedure ontbinding van de
koopovereenkomst en schadevergoeding op te maken bij staat. De rechtbank heeft deze
vorderingen toegewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.
De rechtbank is ervan uitgegaan dat partijen een rechtskeuze hebben gemaakt voor
Nederlands recht met uitsluiting van het Weense Koopverdrag. Dit oordeel is in hoger
beroep niet bestreden en ook het hof is kennelijk van deze rechtskeuze uitgegaan.
3.3.1.
Het middel keert zich tegen de verwerping door het hof van het beroep door Van Vliet op
haar algemene voorwaarden, waarin haar aansprakelijkheid is beperkt. Het hof heeft ter
zake overwogen dat vaststaat dat Van Vliet haar algemene voorwaarden pas in mei 2001,
door toezending, aan Dealkent heeft bekendgemaakt, geruime tijd na het totstandkomen
van de overeenkomst dus, en dat Van Vliet niet heeft gesteld dat terhandstelling voor of bij
het sluiten van de overeenkomst redelijkerwijs niet mogelijk was. Gelet daarop en op het
door Dealkent ten processe gedane beroep op de te late terhandstelling, kan Van Vliet geen
beroep doen op de bedingen van haar algemene voorwaarden, aldus het hof (rov. 8.2).
3.3.2.
Het oordeel van het hof berust, blijkens de bewoordingen van zijn hiervoor weergegeven
overwegingen, daarop dat het de stellingen van Dealkent heeft opgevat als een beroep op
art. 6:233, aanhef en onder b, in verbinding met 6:234 BW en dat het dat beroep gegrond
heeft geoordeeld. Of toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van Van Vliet is
overeengekomen, heeft het hof in het midden gelaten. Onderdeel b van het middel berust
dus op een juiste lezing van het oordeel van het hof, voor zover het ervan uitgaat dat dit
oordeel de toepassing van art. 6:233 en 6:234 betreft. Het onderdeel klaagt dat het hof bij
zijn oordeel heeft miskend dat op grond van art. 6:247 lid 2 BW afdeling 6.5.3 BW niet van
toepassing is op overeenkomsten tussen partijen die handelen in de uitoefening van een
beroep of bedrijf en die niet beide in Nederland zijn gevestigd.
Deze klacht is gegrond. Blijkens de stukken van het geding zijn partijen de overeenkomst
aangegaan in de uitoefening van hun bedrijf en is Dealkent niet in Nederland gevestigd. Art.
6:233 en 6:234 BW zijn dus niet van toepassing op de overeenkomst tussen partijen (vgl.
Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1807, 1811 en 1812).
3.4.
560
De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling. Verwijzing moet volgen.
Na verwijzing zal alsnog moeten worden beslist of toepasselijkheid van de algemene
voorwaarden van Van Vliet tussen partijen is overeengekomen.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van gerechtshof te 's-Gravenhage van 30 november 2010;
verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te Amsterdam;
veroordeelt Dealkent in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de
zijde van Van Vliet begroot op € 867,49 aan verschotten en € 2600 voor salaris.
Voetnoten
[2.] Laatstelijk per 1 januari 2012 door de verzamelwet Veiligheid en Justitie 2011, Stb.
2011, 500 (tekst) en 592 (inwerkingtreding), waarbij de verwijzing naar artikel 6:230c BW
weer werd toegevoegd. Zie daaromtrent ook HR 11 februari 2011, LJN BO7108, NJ
2011/571, m.nt. Jac. Hijma, rov. 3.4.2.
[3.] Een vergelijkbare discussie speelt ten aanzien van de vraag of via de band van de
totstandkoming rekening kan worden gehouden met de (verrassende) aard van een beding
in de algemene voorwaarden, zoals naar oud recht HR 20 november 1981, LJN AG4267, NJ
1982/517 (Holleman/De Klerk) en HR 1 juli 1993, LJN ZC1033, NJ 1993/688 (Bouma/Cavo).
Artikel 6:232 BW beoogt die discussie buiten de sfeer van de totstandkoming te houden
omdat artikel 6:233 sub a BW (resp. 6:248 lid 2 BW) daarvoor een regeling biedt. Zie
daarover T.H.M. van Wechem, Toepasselijkheid van algemene voorwaarden (diss. Leiden),
2007, p. 29-31 en 32-33; R.H.C. Jongeneel, ‗Algemene vernietigingsgronden; de open
norm‘, in: B. Wessels, R.H.C. Jongeneel, M.L. Hendrikse (red.), Algemene voorwaarden,
Deventer: Kluwer 2010, p. 134.
[4.] BHG 31 oktober 2001, VII ZR 60/01, te raadplegen via www.bundesgerichtshof.de.
[5.] Zie R.H.C. Jongeneel, 'Gebondenheid', in: B. Wessels, R.H.C. Jongeneel, M.L.
Hendrikse (red.), Algemene voorwaarden, Deventer: Kluwer 2010, p. 123-124; J.G.J.
Rinkes en M.L. Hendrikse, ‗Algemene vernietigingsgronden; de informatieplicht‘, in: B.
Wessels, R.H.C. Jongeneel, M.L. Hendrikse (red.), a.w., p. 181-182; T.H.M. van Wechem en
J.H.M. Spanjaard, ‗De toepasselijkheid van algemene voorwaarden onder het Weens
Koopverdrag: nieuwe trend in de Nederlandse (lagere) rechtspraak?‘, Contracteren 2010/1
met reactie van S.A. Kruisinga op p. 107-111.
[6.] Bijvoorbeeld Rb. Zutphen 14 januari 2009, LJN BI8528, NJF 2009/244; Rb. Utrecht
21 januari 2009, LJN BH0723, NJF 2009/14; Rb. Rotterdam 25 februari 2009, LJN BH6416.
Zie in andere zin: Rb. Arnhem 10 februari 2010, LJN BL4484. Vgl. voorts Hof 's-
Hertogenbosch 12 september 2006, LJN BG9297, S&S 2007/101 en Rb. Rotterdam, 19
december 2002, LJN AO0205, S&S 2003/141.
[7.] H.N. Schelhaas, Algemene voorwaarden in handelstransacties, Deventer: Kluwer
2011, p. 37.
[8.] Zie Schelhaas, a.w., p. 38.
[9.] Zie bijvoorbeeld Hof 's-Hertogenbosch 8 december 2009, S&S 2011/41
(reparatieopdracht); Hof 's-Gravenhage 27 januari 2009, LJN BH1446, S&S 2009/60, rov.
17 (expeditie); Rb. Amsterdam 17 mei 2006, LJN BB8791, S&S 2007/125, rov. 5.4.3
(opslag); Rb. Rotterdam 7 maart 2007, LJN BB0590, S&S 2008/95 (diverse werkzaamheden
als het verrichten van douanediensten, vervoer van containers uit zeehaven naar loods, het
uitladen van containers en opslag in afwachting van doorvervoer); Rb. Rotterdam 28 januari
2004, LJN AT6349, S&S 2005/46 (opdracht tot reiniging); Rb. Rotterdam 11 februari 2004,
LJN AU05662, S&S 2005/81, rov. 5.5 (opdracht tot vergruizen); Rb. Amsterdam 15 oktober
2003, LJN AR7138, S&S 2004/111 (opdracht tot testen van dekkranen).
[10.] Artikel 2:104 PECL bepaalt: ―(1) Contract terms which have not been individually
negotiated may be invoked against a party who did not know of them only if the party
invoking them took reasonable steps to bring them to the other party's attention before or
when the contract was concluded. (2) Terms are not brought appropriately to a party's
attention by mere reference to them in a contract document, even if that party signs the
document.‖
561
[11.] Artikel II.-9:103 DCFR bepaalt: ―(1) terms supplied by one party and not individually
negotiated may be invoked against a party only if the pother party was aware of them, or if
teh party supplying the terms took reasonable steps to draw the other party's attention to
them, before or when the contract was concluded. (...) (3) For the purposes of this Article
(...) (b) terms are not brought sufficiently to the other arty's attention by mere reference to
them in a contract document, even if that party signs the document.‖
[12.] HR 1 oktober 1999, LJN ZC2977, NJ 2000/207 m.nt. Jac. Hijma
(Geurtzen/Kampstaal).
[13.] Zie O. Lando en H. Beale, Principles of European Contract Law, Parts I and II, Den
Haag: Kluwer Law International 2000, p. 149-150; W. Schrama in: D. Busch e.a. (red.) The
Principles of European Contract Law and Dutch Law, A Commentary, Den Haag: Kluwer Law
International 2002, p. 90-91; Ch. Von Bar en E. Clive, DCFR Full Edition, Munich: Sellier
2009, p. 588-591.
[14.] COM (2011) 635 def., Bijlage I. Artikel 70 bepaalt: ―1. Voorwaarden van een
overeenkomst die door een partij zijn bedongen en waarover niet afzonderlijk is
onderhandeld in de zin van artikel 7, kunnen alleen tegen de wederpartij worden ingeroepen
wanneer die partij daarvan op de hoogte was of wanneer de partij die de voorwaarden heeft
bedongen, redelijke maatregelen heeft getroffen om deze vóór of bij het sluiten van de
overeenkomst onder de aandacht van de wederpartij te brengen. 2. Voor de toepassing van
dit artikel, is, in betrekkingen tussen een handelaar en een consument, enkel de verwijzing
naar de voorwaarden van de overeenkomst in een schriftelijke overeenkomst onvoldoende
om deze voorwaarden onder de aandacht van de consument te brengen, zelfs niet wanneer
die consument de overeenkomst ondertekent.‖ Dit strookt met artikel 71 van de Feasibility
Study in de versie van 19 augustus 2011 (te vinden op
http://ec.europa.eu/justice/contract/files/feasibility-study_en.pdf), die is opgesteld door
een 'expert group' in opdracht van de Europese Commissie ten behoeve van de formulering
van het GEKR. Artikel 86 van de eerste versie van 3 mei 2011 van deze Study (te vinden op
http://ec.europa.eu/justice/contract/expert-group/index_en.htm) maakte een dergelijk
onderscheid ook, toen nog in het kader van de beoordeling van het oneerlijke karakter van
bedingen.
[15.] MvT Inv., Parl. Gesch. Inv. Boek 6 BW, p. 1807; MvA II Inv., Parl. Gesch. Inv. Boek
6 BW, p. 1811. Op deze regeling is de nodige kritiek geuit. Zie bijv. H. Duintjer Tebbens,
‗Statutory controls on standard terms employed in an international cotext: is the cure worse
than the disease?‘, in: L. Erades (red.), Essays on international & comparative law in honour
of Judge Erades, Den Haag: Nijhoff 1983, p. 45; J.W. Westenberg, ‗Een scope-rule met een
Januskop. Artikel 6.5.2A.13 NBW onder de loep‘, NJB 1987, p. 461 e.v.; W.J. Slagter, ‗IPR-
aspecten bij grensoverschrijdend contracteren‘, in: B. Wessels en T.H.M. van Wechem
(red.), Contracteren in de Internationale Praktijk, Deventer: Kluwer 1994, p. 16-17; R.I.V.F.
Bertrams, S.A. Kruisinga, Overeenkomsten in het internationale privaatrecht en het Weens
Koopverdrag, Deventer: Kluwer 2007, p. 115; H.N. Schelhaas, Algemene voorwaarden in
handelstransacties, Deventer: Kluwer 2011, p. 11-12.
[16.] MvA I Inv., Parl. Gesch. Inv. Boek 6 BW, p. 1816; ook A.S. Hartkamp, ‗Internationale
overeenkomsten en nieuw dwingend recht‘, in: D.H. Beukenhorst e.a. (red.), Offerhauskring
vijfentwintig jaar, Deventer: Kluwer 1987, p. 96; C.A.M. van de Paverd, ‗Algemene
voorwaarden in internationaal verband‘, in: Praktijkhandleiding algemene voorwaarden,
Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1993, p. 171; P.H.L.M. Kuypers, ‗Enige aspecten van
internationaal privaatrecht bij het opstellen en gebruiken van algemene voorwaarden‘, in:
WPNR 6059 (1994), p. 594; L.J.H. Mölenberg, Het collectief actierecht voor
consumentenorganisaties op het terrein van de algemene voorwaarden, Arnhem: Gouda
Quint B.V. 1995, p. 229; F.J. Sandee, Algemene voorwaarden en Fabrikatenkoop (diss.
EUR), Arnhem: Gouda Quint 1995, p. 199-200; Asser/Harkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nr.
511.
[17.] Cassatiedagvaarding p. 5 onder (i); schriftelijke toelichting zijdens Dealkent p. 1, 3e
alinea.
562
RvdW 2012/1132: Arbitragebeding in algemene voorwaarden onredelijk
bezwarend in zin art. 6:233 aanhef en onder a BW?; maatstaf. Strijd met art. 3..
Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 21 september 2012
Magistraten: Mrs. J.B. Fleers, A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, C.A. Streefkerk,
C.E. Drion
Zaaknr: 11/04598
Conclusie: A-G mr. J. Spier
LJN: BW6135
Wetingang: BW art. 6:233, 6:236, 6:237; Richtlijn 93/13/EEG art. 3
Essentie
Arbitragebeding in algemene voorwaarden onredelijk bezwarend in zin art. art. 6:233
aanhef en onder a BW?; maatstaf. Strijd met art. 3 Richtlijn 93/13/EEG betreffende
oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten?
‘s Hofs oordeel komt erop neer dat arbitragebedingen in algemene voorwaarden steeds als
oneerlijk in de zin van de Richtlijn en onredelijk bezwarend in de zin van art. art. 6:233
aanhef en onder a BW zijn aan te merken. Een in algemene voorwaarden voorkomend
arbitragebeding wordt niet op grond van art. 6:236 BW zonder meer als onredelijk
bezwarend aangemerkt, noch vermoed onredelijk bezwarend te zijn. Dat sluit niet uit dat de
rechter een dergelijk beding toch onredelijk bezwarend en op grond van art. art. 6:233 BW
vernietigbaar acht, maar dat oordeel moet dan wel steunen op een specifieke motivering
waarin zijn betrokken de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop
de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de
overige omstandigheden van het geval, terwijl stelplicht en bewijslast terzake in beginsel op
de consument rusten. ‘s Hofs oordeel steunt niet op een waardering van de concrete
omstandigheden van het geval maar plaatst als het ware het arbitrale beding op de zwarte
lijst van art. 6:236 BW, en geeft derhalve blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
Ook is onjuist ‘s hofs oordeel dat een arbitragebeding in algemene voorwaarden oneerlijk is
in de zin van art. 3 van Richtlijn 93/13/EEG van 5 april 1993 betreffende oneerlijke
bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna: de Richtlijn) zoals uitgelegd in de
rechtspraak van het HvJEU. De Richtlijn schrijft niet voor dat arbitragebedingen in algemene
voorwaarden steeds als oneerlijk moeten worden aangemerkt. Het HvJEG heeft in rov. 22
en 25 van zijn arrest van 1 april 2004, C-237/02, Jur. 2004, p. I-3403, NJ 2005/75
(Freiburger Kommunalbauten) benadrukt dat het zich niet kan uitspreken over de
toepassing van de algemene, door de gemeenschapswetgever ter definiëring van het begrip
"oneerlijk beding" gebruikte, criteria op een specifiek beding dat moet worden onderzocht in
het licht van de omstandigheden van het betrokken geval, en dat het aan de nationale
rechter staat om te beoordelen of een bepaald contractueel beding dat aan zijn oordeel
onderworpen is, voldoet aan de criteria om als oneerlijk in de zin van art. 3 lid 1 van de
Richtlijn te worden aangemerkt. Het HvJEU laat het dus aan de nationale rechter over om
op basis van de concrete omstandigheden van het geval te onderzoeken of een arbitraal
beding oneerlijk is als in de Richtlijn bedoeld, dat wil zeggen: onredelijk bezwarend in de zin
van art. 6:233 BW.
Samenvatting
Verweerder in cassatie (de opdrachtgever) heeft aan eiseres tot cassatie (het bouwbedrijf)
opdracht gegeven tot het verrichten van verbouwingswerkzaamheden aan zijn woning. Het
bouwbedrijf heeft de Algemene Voorwaarden voor aannemingen in het bouwbedrijf 1992
(AVA 1992) op deze overeenkomst van toepassing verklaard. In art. 21 van de AVA 1992 is
een arbitragebeding opgenomen. In dit geding heeft de opdrachtgever het bouwbedrijf voor
de rechtbank gedagvaard en schadevergoeding wegens ondeugdelijk uitgevoerde
werkzaamheden gevorderd. Het bouwbedrijf heeft incidenteel geconcludeerd tot
onbevoegdheid van de rechtbank, omdat op grond van het arbitragebeding de Raad van
Arbitrage voor de Bouw bevoegd is van het geschil kennis te nemen. De rechtbank heeft de
incidentele vordering afgewezen op de grond dat het arbitragebeding onredelijk bezwarend
is in de zin van art. art. 6:233, aanhef en onder a, BW. Het hof heeft die beslissing
563
bekrachtigd. Daartoe heeft het hof overwogen dat bij de toetsing aan art. art. 6:233, aanhef
en onder a, BW in het bijzonder acht moet worden geslagen op de bewoordingen en het
doel van Richtlijn 93/13/EEG van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in
consumentenovereenkomsten. Het komt daarbij aan op de vraag of sprake is van een
aanzienlijke en ongerechtvaardigde verstoring van het evenwicht ten nadele van de
consument in de zin van art. 3 van de Richtlijn. Met het arbitragebeding wordt de
consument afgehouden van de rechter die de wet hem toekent, zonder dat de consument
zich daarvan in de regel bewust zal zijn geweest en zonder dat dit onderwerp van
onderhandeling zal zijn geweest. Daarbij komt dat aan arbitrage nadelen voor de
consument zijn verbonden in vergelijking met de procedure voor de overheidsrechter. Tot
slot is in het voorontwerp herziening Arbitragewet tot uitgangspunt genomen dat het
arbitragebeding vernietigbaar is voor zover de consument geen keuze wordt gelaten tussen
overheidsrechter of arbitrage. Al deze omstandigheden tezamen hebben het hof tot het
oordeel gebracht dat het arbitragebeding oneerlijk is in de zin van de Richtlijn en onredelijk
bezwarend in de zin van art. art. 6:233, aanhef en onder a, BW.
Aldus heeft het hof een oordeel gegeven dat niet steunt op de bijzondere omstandigheden
van het onderhavige geval, maar op een algemene argumentatie die gelijkelijk geldt voor
ieder gebruik van in algemene voorwaarden opgenomen arbitragebedingen als de
onderhavige die deel uitmaken van een overeenkomst tussen een gebruiker en een
natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf (consument).
Het oordeel van het hof komt dan ook erop neer dat arbitragebedingen in algemene
voorwaarden steeds als oneerlijk in de zin van de Richtlijn en onredelijk bezwarend in de zin
van art. art. 6:233, aanhef en onder a, BW zijn aan te merken. Hiertegen komen de
middelonderdelen terecht op. Een in algemene voorwaarden voorkomend arbitragebeding
wordt niet op grond van art. 6:236 BW zonder meer als onredelijk bezwarend aangemerkt,
noch op grond van art. 6:237 BW vermoed onredelijk bezwarend te zijn. Dat sluit niet uit
dat, zoals het hof eveneens heeft onderkend, de rechter een dergelijk beding toch
onredelijk bezwarend en derhalve op grond van art. art. 6:233 BW vernietigbaar acht, maar
een zodanig oordeel moet dan wel - afgezien van het in art. art. 6:233, aanhef en onder b,
BW bedoelde geval - steunen op een specifieke motivering waarin zijn betrokken de aard en
de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn
gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van
het geval, terwijl stelplicht en bewijslast terzake in beginsel op de consument rusten. Het
bestreden oordeel van het hof steunt niet op een waardering van de concrete
omstandigheden van het geval maar plaatst als het ware het arbitrale beding op de zwarte
lijst van art. 6:236 BW, en geeft derhalve blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
Ook het oordeel van het hof dat een arbitragebeding in algemene voorwaarden oneerlijk is
in de zin van art. 3 van de Richtlijn zoals uitgelegd in de rechtspraak van het HvJEU, wordt
door de middelonderdelen terecht bestreden. De Richtlijn schrijft niet voor dat
arbitragebedingen in algemene voorwaarden steeds als oneerlijk moeten worden
aangemerkt. Het door het hof bedoelde arrest van het HvJEG van 1 april 2004, C-237/02,
Jur. 2004, p. I-3403, NJ 2005/75 (Freiburger Kommunalbauten) biedt geen steun aan de
opvatting van het hof. In rov. 22 en 25 van zijn arrest heeft het HvJEG benadrukt dat het
zich niet kan uitspreken over de toepassing van de algemene, door de
gemeenschapswetgever ter definiëring van het begrip "oneerlijk beding" gebruikte, criteria
op een specifiek beding dat moet worden onderzocht in het licht van de omstandigheden
van het betrokken geval, en dat het aan de nationale rechter staat om te beoordelen of een
bepaald contractueel beding dat aan zijn oordeel onderworpen is, voldoet aan de criteria om
als oneerlijk in de zin van art. 3 lid 1 van de Richtlijn te worden aangemerkt. Het HvJEU laat
het dus aan de nationale rechter over om op basis van de concrete omstandigheden van het
geval te onderzoeken of een arbitraal beding oneerlijk is als in de Richtlijn bedoeld, dat wil
zeggen: onredelijk bezwarend in de zin van art. 6:233 BW.
Partij(en)
Bouwbedrijf Van Marrum B.V., te Franeker, gemeente Franekeradeel, eiseres tot cassatie,
adv.: aanvankelijk mr. R.A.A. Duk en mr. P.A. Ruig, thans mr. M. Ynzonides, behandelend
adv. mrs. M. Ynzonides en T.W.L. Kuijten.
564
tegen
L.G. Wolff, te Franeker, gemeente Franekeradeel, verweerder in cassatie, niet verschenen.
Voorgaande uitspraak
Hof:
Principaal appel
3.4
Het hof ziet aanleiding de eerste grief III als eerste te behandelen. Met deze grief stelt Van
Marrum de vraag aan de orde of het arbitragebeding van art. 21 AVA 1992 kan worden
aangemerkt als onredelijk bezwarend in de zin van art. 233, aanhef en onder a, BW. Met de
rechtbank beantwoordt het hof deze vraag bevestigend. De volgende overwegingen zijn
daartoe leidend.
3.5
Het arbitragebeding is als een algemene voorwaarde opgenomen in de tussen partijen
gesloten overeenkomst(en). Een dergelijk beding wordt niet op grond van art. 6:236 en
6:237 BW vermoed of bij voorbaat geacht onredelijk bezwarend te zijn. Het dient daarom te
worden getoetst aan de open norm van art. art. 6:233, aanhef en onder a BW. De invulling
van die norm zal in overeenstemming moeten zijn met de Richtlijn 93/13/EEG van 5 april
1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (‗de Richtlijn‘). In dit
geding is niet in geschil dat Wolff bij het verstrekken van de opdracht aan Van Marrum
handelde als consument als bedoeld in (art. 2 sub b van) de Richtlijn.
3.6
Van Marrum voert aan dat de vraag, of een arbitragebeding in algemene voorwaarden als
een oneerlijk beding in de zin van de Richtlijn geldt, reeds door de Nederlandse wetgever is
beoordeeld en in ontkennende zin is beantwoord, hetgeen zijn weerslag heeft gevonden in
het bepaalde onder 6:236 sub n BW. In dat verband verwijst Van Marrum naar een arrest
van het hof 's‑Hertogenbosch van 17 maart 2009 (LJN: BH 6958). In dat betoog volgt het
hof Van Marrum niet. Bij de toetsing van een arbitragebeding aan de norm van art. 6:233
sub a BW (waar het hier, anders dan Van Marrum met grief II aanneemt, om gaat) is de
rechter niet beperkt door hetgeen de Nederlandse wetgever in 6:236 sub n BW heeft
bepaald, maar moet de rechter in het bijzonder acht slaan op de bewoordingen en het doel
van de Richtlijn, teneinde het met die Richtlijn beoogde resultaat te bereiken en aldus aan
art. 288, derde alinea, VWEU te voldoen. Het hof zal derhalve tot toetsing aan de Richtlijn
overgaan.
3.7
art. 3 van de Richtlijn bepaalt, voor zover hier van belang:
‗1.
Een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, wordt als
oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit
de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van
de consument aanzienlijk verstoort.
(…)
3.
De bijlage bevat een indicatieve en niet uitputtende lijst van bedingen die als oneerlijk
kunnen worden aangemerkt.‘
3.8
Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie (HvJ) van de Europese Unie volgt allereerst dat
de vraag of het om een aanzienlijke en ongerechtvaardigde verstoring van het evenwicht in
de zin van art. 3 lid 1 van de Richtlijn gaat, een beoordeling betreft die door de nationale
rechter moet worden gemaakt (arrest van 1 april 2004, C-237/02, NJ 2005, 75, Freiburger
Kommunalbauten). De bijlage waarnaar art. 3 lid 3 van de Richtlijn verwijst bevat slechts
een indicatieve en niet-uitputtende lijst van bedingen die als oneerlijk kunnen worden
aangemerkt. Een beding dat erin voorkomt hoeft niet noodzakelijkerwijs als oneerlijk te
worden beschouwd en omgekeerd kan een beding dat er niet in voorkomt niettemin
oneerlijk worden bevonden (arrest van 7 mei 2002, Commissie-Zweden, C-478/99; id. C-
237/02, Freiburger Kommunalbauten).
565
3.9
Een van de bedingen van de bijlage bij de Richtlijn is het beding dat tot doel heeft:
‗q)
het indienen van een beroep of het instellen van een rechtsvordering door de consument te
beletten of te belemmeren, met name door de consument te verplichten zich uitsluitend tot
een niet onder een wettelijke regeling ressorterend scheidsgerecht te wenden (…)‘
3.10
Art. 21 AVA 1992 is een beding als bedoeld in de bijlage van de Richtlijn onder q omdat de
consument zich bij een geschil dat niet behoort tot de bevoegdheid van de kantonrechter
uitsluitend tot arbitrage kan wenden. Daarmee wordt de consument afgehouden van de
rechter die de wet hem toekent, zonder dat hij zich daarvan in de regel bij het sluiten van
de overeenkomst bewust zal zijn geweest en zonder dat dit voorwerp van onderhandeling
zal zijn geweest. Het druist in tegen het in art. 17 van de Grondwet en in de Europese
Verdragen (in het bijzonder in art. 47 van het Handvest van de grondrechten van de
Europese Unie) neergelegde recht van toegang tot de rechter, dat de consument op deze
wijze de toegang tot de overheidsrechter wordt ontnomen. Daarbij komt dat er aan
arbitrage nadelen voor de consument kunnen zijn verbonden, in vergelijking met de
procedure voor de overheidsrechter. In de eerste plaats is de onafhankelijkheid van de
arbiter niet op dezelfde wijze gewaarborgd als die van de overheidsrechter. Ook is de
arbiter niet op dezelfde wijze als de overheidsrechter gehouden tot toepassing van de
wettelijke regels. Daarnaast kan de consument worden geplaatst voor hogere kosten dan in
een procedure voor de overheidsrechter. Ook in de afstand die tussen de woonplaats van de
consument en de plaats waar de Raad van Arbitrage is gelegen kan een belemmering voor
de consument liggen om een vordering in te stellen, dan wel zich tegen een vordering van
zijn wederpartij te verweren. Voor de wederpartij van de consument daarentegen kan
concentratie bij één instantie (kosten-)voordelen bieden, zoals ook hierna in 3.11
overwogen. Tot slot is van belang dat in het voorontwerp herziening Arbitragewet tot
uitgangspunt is genomen dat het arbitragebeding vernietigbaar is voor zover de consument
geen keuze wordt gelaten tussen de overheidsrechter of arbitrage. Al deze omstandigheden
tezamen brengen het hof tot het oordeel dat het arbitragebeding oneerlijk is in de zin van
de Richtlijn en onredelijk bezwarend in de zin van art. 6:233, aanhef en onder a, BW.
3.11
Het bepaalde sub q in de Bijlage is niet beperkt tot gevallen waarin de consument als eiser
optreedt, maar strekt zich volgens de rechtspraak van het HvJ ook uit tot gevallen, waarin
de consument als gedaagde in een procedure optreedt en door een beding verplicht wordt
zich te onderwerpen aan de uitsluitende bevoegdheid van een instantie die mogelijk ver van
zijn woonplaats verwijderd is. Daardoor kan het voor hem lastiger worden voor die instantie
te verschijnen, hetgeen in geschillen over kleine geldsommen de consument ervan zou
kunnen weerhouden om zelfs maar verweer te voeren; dat terwijl de verkoper zijn
geschillen bij één instantie kan concentreren en daardoor op zijn beurt kosten kan besparen
(arrest van 27 juni 2000 in gevoegde zaken C-240/98 tot en met C-244/98, Océano Grupo
Editoral SA; arrest van 4 juni 2009 in zaak C-243/08, Pannon GSM Zrt.; arrest van 9
november 2010 in zaak C-137/08, VB Pénzügyi Lízing Zrt.).
3.12
Dat, zoals Van Marrum nog aanvoert, de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in
Nederland zeer deskundig is, wordt door het hof niet in twijfel getrokken. Dat die
deskundigheid — ook voor de consument — in het algemeen of in dit geval tot
kostenvoordelen leidt is evenwel door Van Marrum onvoldoende toegelicht en ook overigens
niet doorslaggevend, zodat ook daarin geen rechtvaardiging voor het arbitragebeding kan
worden gevonden.
3.13
De slotsom luidt dat de rechtbank art. 21 AVA 1992 terecht als onredelijk bezwarend in de
zin van art. 6:233 aanhef en onder a, BW heeft aangemerkt, en zich dientengevolge terecht
bevoegd heeft geacht om van het onderhavige geschil in de hoofdzaak kennis te nemen.
Grief III faalt.
3.14
566
Uit het hiervoor overwogene volgt tevens dat Van Marrum met grief II ten onrechte ervan
uitgaat dat overweging 4.5 van het vonnis van 15 juli 2009 een kennelijke verschrijving
bevat.
3.15
Met de grieven I en IV (door Van Marrum ten onrechte ook genummerd als grief III) stelt
Van Marrum het oordeel van de rechtbank aan de orde dat de bewijslast van terhandstelling
van de algemene voorwaarden op Van Marrum rust. Het hof overweegt daarover dat de
door Wolff ondertekende opdrachtbevestiging, waarvan de ondertekening door Wolff niet is
betwist, krachtens art. 156 Rv moet worden aangemerkt als een akte die volgens art. 157
lid 2 Rv tussen partijen in beginsel dwingend bewijs oplevert van de waarheid van Wolff's
verklaring dat hij kennis heeft genomen van de bijgaande van toepassing zijnde AVA 1992.
In zoverre zijn de grieven terecht voorgesteld. Dit kan echter niet tot vernietiging van het
bestreden vonnis leiden, omdat op bovenvermelde gronden reeds is overwogen dat
toepasselijkheid van de AVA 1992 niet tot onbevoegdheid van de rechtbank leidt.
3.16
Nu de eerste vier grieven falen, althans niet tot vernietiging van het vonnis van 15 juli 2009
kunnen leiden, is Van Marrum terecht als de in het ongelijk gestelde partij in de
proceskosten van het incident veroordeeld. Daarmee faalt ook grief V (door Van Marrum ten
onrechte als grief IV genummerd).
Incidenteel appel
3.17
Met grief I voert Wolff aan dat Van Marrum niet in het hoger beroep kan worden ontvangen
omdat het vonnis van 15 juli 2009 een tussenvonnis is. Wolff ziet daarbij echter voorbij aan
hetgeen de Hoge Raad heeft beslist in zijn arrest van 23 januari 2004 (LJN AL7051, NJ
2005, 510 Ponteecen-Stratex), namelijk dat de rechter ook nadat vonnis is gewezen,
desverzocht en na de wederpartij op het verzoek te hebben gehoord, kan bepalen dat
alsnog beroep tegen een tussenvonnis kan worden ingesteld, ongeacht of een daartoe
strekkend verzoek aanvankelijk in de processtukken is gedaan. De grief faalt.
3.18
Met grief II klaagt Wolff erover dat de rechtbank heeft geoordeeld dat Wolff de
toepasselijkheid van de AVA 1992 heeft aanvaard en veronderstellenderwijs heeft
aangenomen dat Van Marrum slaagt in het bewijs van de terhandstelling van de AVA 1992.
3.19
Voor zover Wolff betwist dat partijen de AVA 1992 op hun rechtsbetrekking van toepassing
hebben verklaard, faalt de grief. Het hof verenigt zich met het oordeel dat de rechtbank op
dat punt heeft gegeven. In hoger beroep zijn geen of onvoldoende feiten of omstandigheden
aangevoerd of gebleken die tot een ander oordeel kunnen leiden. Voor het overige miskent
Wolff dat de rechtbank, in het kader van de bevoegdheidsvraag, slechts
veronderstellenderwijs heeft aangenomen dat Van Marrum slaagt in het bewijs van de
terhandstelling van de AVA 1992, zonder daarover reeds een oordeel te vellen. Dat stond de
rechtbank vrij. Bij de behandeling van deze grief bestaat in dit hoger beroep geen belang.
4. Slotsom en kosten
Nu zowel in het principaal als in het incidenteel appel de grieven niet tot vernietiging van de
vonnissen waarvan beroep kunnen leiden en ook overigens geen grond bestaat voor
vernietiging van de bestreden vonnissen, zullen deze worden bekrachtigd. Van Marrum zal,
als de in het principaal appel in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de
kosten van het principaal appel. Omdat het incidenteel appel vergeefs is ingesteld zal Wolff
worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel appel.
Cassatiemiddel:
Inleiding
1.
Deze zaak betreft de vraag of het arbitraal beding zoals opgenomen in art. 21 van de
Algemene Voorwaarden voor Aannemingen in het bouwbedrijf (‗AVA 1992‘) in de
overeenkomst tot het verrichten van verbouwingswerkzaamheden tussen (bouwbedrijf) Van
567
Marrum en (consument) Wolff als onredelijk bezwarend in de zin van art. 6:233 aanhef en
sub a BW moet worden aangemerkt. Het Hof beantwoordt deze vraag bevestigend op een
wijze die er eigenlijk op neerkomt dat meer in het algemeen een streep lijkt te worden
getrokken door arbitrale bedingen in consumentenovereenkomsten.[2.] Daarmee overstijgt
het belang van deze uitspraak deze individuele zaak. Van Marrum meent echter — zowel in
het algemeen als toegespitst op de onderhavige zaak — dat dit oordeel aan de ene kant
blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het aan de andere kant als
onbegrijpelijk moet worden bestempeld.
1 Onderdeel
2.
Het oordeel van het Hof omtrent het bepaalde in art. 6:233 aanhef en sub a BW geeft blijk
van een onjuiste rechtsopvatting op het punt van de richtlijnconforme uitleg. Het Hof zoekt
voor de uitleg van voornoemd artikel terecht aansluiting bij[3.] het bepaalde in Richtlijn
93/13/EEG van 5 april 1993 (r.ov. 3.5). Door echter in het kader van de richtlijnconforme
uitleg van art. 6:233 aanhef en sub a BW in r.ov. 3.10 te oordelen dat art. 21 AVA 1992 een
beding is als bedoeld in de bijlage van de Richtlijn onder q geeft het Hof blijk van een
onjuiste rechtsopvatting omtrent het bepaalde in art. 6:233 aanhef en sub a BW. Het
bepaalde onder q van de bijlage als bedoeld in art. 3 van de Richtlijn ziet immers op ‗een
niet onder een wettelijke regeling ressorterend scheidsgerecht‘. Art. 21 AVA 1992 verwijst
echter naar de Raad van Arbitrage voor de Bouw, terwijl die vorm van geschilbeslechting
door middel van arbitrage is onderworpen aan de wettelijke regeling zoals opgenomen in
boek IV Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (art. 1020 e.v. Rv). Anders gezegd, het
bepaalde onder q biedt geen enkele steun voor de uitleg die het Hof aan art. 6:233 aanhef
en sub a BW geeft; sterker nog het bepaalde onder q wijst eerder in tegenovergestelde
richting. Dat art. 6:233 aanhef en sub a BW niet op de door het Hof bedoelde wijze moet
worden uitgelegd en toegepast, vindt voorts bevestiging in het bepaalde in art. 6:236
aanhef en sub n BW. Daaruit laat zich afleiden dat de wetgever geschilbeslechting door
arbiters in consumentenzaken juist als uitgangspunt toelaatbaar heeft geacht.[4.] Dat
verhindert weliswaar niet dat een arbitraal beding in een concrete situatie toch als
onredelijk bezwarend in de zin van art. 6:233 aanhef en sub a BW kan worden aangemerkt,
maar die mogelijke uitzondering laat het uitgangspunt onaangetast.
2 Onderdeel
3.
Het Hof heeft in het kader van de toets of art. 21 AVA 1992 als onredelijk bezwarend moet
worden aangemerkt en daardoor vernietigbaar is, feitelijke argumenten ambtshalve
bijgebracht in r.ov. 3.10 en 3.11. Het gaat hierbij om het argument van de kosten en het
argument van de reisafstand. Van Marrum heeft die argumenten niet aangevoerd.
4.
Tegen deze achtergrond geeft het oordeel van het Hof primair blijk van een onjuiste
rechtsopvatting doordat het Hof miskent dat het in het kader van voornoemde toets enkel
acht mag slaan op door partijen zelf aangevoerde feitelijke stellingen en verweren. Dat
geldt ook voorzover het gaat om de richtlijnconforme uitleg van art. 233 aanhef en sub a
BW.
5.
Subsidiair geeft het oordeel van het Hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting doordat het
Hof in geval van ambtshalve bijgebrachte feitelijke argumenten partijen minst genomen in
de gelegenheid moet stellen zich daarover uit te laten. Door dat niet te doen, schendt het
Hof het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor.
6.
Meer subsidiair moet het oordeel van het Hof als onbegrijpelijk worden bestempeld. Als het
Hof ambtshalve feitelijke argumenten aan zijn oordeel ten grondslag mag leggen, moet het
Hof dat wel evenwichtig en goed doen. Daarvan is geen sprake. Van Marrum verwijst op dit
punt naar onderdeel 4 sub e (terzake de kosten), f (terzake de reisafstand) en h (terzake
het financiële belang van de zaak), waarvan de inhoud als hier herhaald en ingelast moet
worden beschouwd. Had het Hof de daar genoemde elementen ambtshalve in zijn
568
beschouwingen betrokken, dan wel Van Marrum in de gelegenheid gesteld deze elementen
aan te voeren, dan had het Hof nooit tot zijn oordeel kunnen komen. Dat komt het meest
pregnant naar voren daar waar het Hof refereert aan het bezwarende karakter van de
afstand tussen de woonplaats van Wolff en de plaats waar de Raad van Arbitrage voor de
Bouw is gelegen. Daarbij gaat het Hof eraan voorbij dat de Raad van Arbitrage voor de
Bouw de mondelinge behandeling pleegt te houden in de buurt van het werk, tenzij arbiters
niet behoeven te verwachten dat een der partijen zal verlangen dat het werk door arbiters
zal worden bekeken. Dit onderstreept eens te meer het belang van hoor en wederhoor dan
wel, nog beter, heb verbod op ambtshalve bijgebrachte feitelijke argumenten.
3 Onderdeel
7.
Het oordeel van het Hof omtrent het bepaalde in art. 6:233 aanhef en sub a BW geeft ook
blijk van een onjuiste rechtsopvatting op het punt van de wijze van toetsing. De wijze van
toetsing die het Hof in r.ov. 3.10 toepast, moet — zie ook de diverse elementen van
onderdeel 4 — worden aangemerkt als een louter abstracte vorm van toetsing die geheel
losstaat van de concrete feiten en omstandigheden zoals die zich hebben voorgedaan dan
wel zich met dit beding zouden hebben kunnen voordoen. Daarmee miskent het Hof dat art.
6:233 aanhef en sub a BW een concrete toetsing van art. 21 AVA 1992 vergt aan de hand
van de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden
zijn tot stand gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige
omstandigheden van het geval.
Daarbij gaat het dan overigens niet alleen om de eventuele onredelijke gevolgen waaraan
het beding, bij gebondenheid daaraan, Wolff van de aanvang af bloot stelde, maar ook om
nadelen waarvan de verwezenlijking bij handhaving van het beding slechts ‗mogelijk‘ was.
Die hypothetische nadelen moeten dan echter wel concreet zijn en niet louter abstract of
theoretisch.
8.
Mocht het Hof een en ander niet hebben miskend, dan moet zijn oordeel als onbegrijpelijk
worden bestempeld omdat de motivering van het Hof op geen enkele wijze duidelijk maakt
met welke nadelen Wolff concreet zou (kunnen) worden geconfronteerd.
4 Onderdeel
9.
Het oordeel van het Hof in r.ov. 3.4 en 3.10–3.13 dat art. 21 AVA 1992 als onredelijk
bezwarend in de zin van art. 6:233 aanhef en sub a BW moet worden aangemerkt, moet als
onbegrijpelijk worden bestempeld. Daartoe voert Van Marrum het volgende aan, waarbij de
volgorde van de door het Hof gehanteerde argumenten wordt aangehouden:
a) Het bepaalde in sub q van de bijlage als bedoeld in art. 3 van de Richtlijn heeft, zoals
gezegd in onderdeel 1, nu juist geen betrekking op een wel onder een wettelijke regeling
ressorterend scheidsgerecht zoals in dit geval de Raad van Arbitrage voor de Bouw. Het
bepaalde in sub q kan derhalve niet bijdragen aan voornoemd oordeel van het Hof.
b) Rechtens onjuist is het oordeel van het Hof dat art. 21 AVA 1992 indruist tegen het
in art. 17 van de Grondwet en de Europese Verdragen neergelegde recht op toegang tot de
rechter.
art. 17 Grondwet (hetzelfde geldt voor ‗de Europese Verdragen‘) houdt juist expliciet
rekening met de mogelijkheid dat partijen arbitrage overeenkomen.[5.] In dat geval is
immers van een tegen zijn wil afgehouden worden van de rechter die de wet hem toekent
geen sprake. Daarbij is enkel relevant of arbitrage rechtsgeldig is overeengekomen; of de
consument zich van het arbitraal beding bewust is geweest en of dat beding voorwerp van
onderhandeling is geweest, doet niet ter zake. Overigens neemt het Hof niet eens de moeite
om te onderzoeken of Wolff zich van het beding bewust is geweest en of het beding
voorwerp van onderhandeling is geweest, hetgeen de abstracte toetsing door het Hof (zie
onderdeel 2) onderstreept. Ook dit argument kan derhalve niet bijdragen aan voornoemd
oordeel van het Hof.
c) Rechtens onjuist is het oordeel van het Hof dat de onafhankelijkheid van de arbiter
niet op dezelfde wijze is gewaarborgd als die van de overheidsrechter. Daarmee miskent het
569
Hof immers dat de wettelijke regeling (veelal nader uitgewerkt in arbitragereglementen)
inzake de benoeming (art. 1027 Rv) en de mogelijkheid van wraking (art. 1033–1035 Rv)
van arbiters de onafhankelijkheid van arbiters op een vergelijkbare wijze waarborgt als bij
de overheidsrechter. Hier wreekt zich dat het Hof blijkbaar niet de moeite heeft genomen
om te onderzoeken hoe de onafhankelijkheid van arbiters van de Raad van Arbitrage voor
de Bouw is gewaarborgd. Ook dit argument kan derhalve niet bijdragen aan voornoemd
oordeel van het Hof.
d) Rechtens onjuist is het oordeel van het Hof dat de arbiter niet op dezelfde wijze als
de overheidsrechter gehouden is tot toepassing van de wettelijke regels. Daarmee miskent
het Hof om te beginnen dat dit sowieso niet geldt voor arbiters die naar de regelen des
rechts moeten oordelen. Maar zelfs als arbiters — zoals bij de Raad van Arbitrage voor de
Bouw — moeten oordelen als goede mannen naar billijkheid, miskent het Hof dat de vrijheid
die arbiters aan die maatstaf zouden kunnen ontlenen, naar de kem genomen geen andere
is dan de vrijheid die de overheidsrechter aan met name de toets aan de maatstaven van
redelijkheid en billijkheid (art. 6:2 en 6:248 BW) kan ontlenen. In elk geval is het oordeel
van het Hof op dit punt niet naar de eis der wet naar behoren gemotiveerd omdat het Hof
niet aangeeft welke (lees: blijkbaar onwenselijke) extra vrijheid arbiters van de Raad van
Arbitrage voor de Bouw ten opzichte van ‗de wettelijke regels‘ hebben en, belangrijker nog,
waarom die vrijheid voor Wolff een nadeel zou moeten opleveren. Ook dit argument kan
derhalve niet bijdragen aan voornoemd oordeel van het Hof.
e) Niet naar de eis der wet naar behoren gemotiveerd, is het oordeel van het Hof dat de
consument in arbitrage voor hogere kosten kan worden geplaatst dan in een procedure voor
de overheidsrechter.
Ook hier neemt het Hof weer niet de moeite om de werkelijke kosten van arbitrage bij de
Raad van Arbitrage voor de Bouw te vergelijken met de kosten van een procedure voor de
overheidsrechter, waarbij ook rekening moet worden gehouden met
(i) de kosten van benoeming van één of meer deskundigen door de overheidsrechter,
(ii) de werking van de proceskostenveroordeling,
(iii) het moderatiesysteem dat de Raad van Arbitrage voor de Bouw kent, waarbij de
kosten niet hoger zijn dan 18% van de hoofdsom, en
(iv) de tendens van telkens hogere griffierechten bij de overheidsrechter.
Dit alles moet dan ook gerelateerd worden aan de hoogte van de vordering van Wolff. Het
Hof besteedt aan dit alles geen aandacht als gevolg waarvan uit het oordeel van het Hof
niet kan worden afgeleid waarom hogere kosten het oordeel kunnen ondersteunen dat
sprake is van een onredelijk bezwarend beding. Ook dit argument kan derhalve niet
bijdragen aan voornoemd oordeel van het Hof.[6.]
f) De overweging van het Hof met betrekking tot de afstand tussen de woonplaats van
de consument en de plaats waar de Raad van Arbitrage voor de Bouw is gelegen (Utrecht),
is onbegrijpelijk. Daargelaten dat deze overweging eerder aan de tijd van de trekschuit doet
denken dan aan het leven anno 2011, maakt het Hof niet duidelijk waarom de afstand
Franeker — Utrecht voor Wolff een belemmering zou kunnen opleveren.[7.] Dat geldt eens
te meer nu de Raad van Arbitrage voor de Bouw de mondelinge behandeling pleegt te
houden in de buurt van het werk, tenzij arbiters niet behoeven te verwachten dat een der
partijen zal verlangen dat het werk door arbiters zal worden bekeken. Bovendien verloopt
ook arbitrage bij de Raad van Arbitrage voor de Bouw grotendeels schriftelijk. Van een
mogelijkheid dat Wolff hierdoor weerhouden wordt om verweer te voeren (vergelijk r.ov.
3.11), is derhalve geen sprake. Dat concentratie bij één instantie voor Van Marrum (kosten-
)voordelen kan bieden, is zonder nadere motivering, die ontbreekt, ook onbegrijpelijk. Van
Marrum moet in het geval van een mondelinge behandeling ook de reis van Franeker naar
Utrecht en terug maken, en de kans dat Van Marrum mondelinge behandelingen in meer
dan één zaak op één dag kan concentreren is in de praktijk nul. Ook hier kan de situatie
zoals weergegeven in r.ov. 3.11 zich dus niet voordoen. Ook dit argument kan derhalve niet
bijdragen aan voornoemd oordeel van het Hof.
g) Ook de verwijzing naar het voorontwerp voor een nieuwe arbitragewet kan het
oordeel van het Hof niet dragen. Nog daargelaten dat dit voorontwerp al zeer geruime tijd
in een la op het Ministerie ligt te wachten op verdere behandeling, geldt dat juist het
voorstel om het arbitraal beding in consumentenzaken op de zwarte lijst van art. 6:236 BW
570
te plaatsen, minst genomen controversieel is. Er is derhalve geen enkele aanleiding om daar
nu al op vooruit te lopen.
h) Ten slotte besteedt het Hof geen enkele aandacht aan aard en inhoud van de
onderhavige overeenkomst, als gevolg waarvan het Hof niet meeweegt dat het hier gaat om
een overeenkomst met een aanneemsom van in totaal ruim EUR 42.000, terwijl de
ingestelde vordering ruim EUR 24.000 bedraagt, zodat de vordering geenszins als een
bagatelvordering kan worden aangemerkt. Tegen deze achtergrond had het Hof moeten
bezien of de kosten van arbitrage en de afstand tot de plaats van arbitrage nu werkelijk
kunnen bijdragen aan het oordeel dat het arbitraal beding onredelijk bezwarend is.
Conclusie A-G mr J. Spier:
1. Feiten
1.1
In cassatie kan van de volgende feiten, zoals vastgesteld door het Hof Leeuwarden in rov. 2
van zijn arrest van 5 juli 2011, worden uitgegaan.
1.2
Wolff heeft in 2003 aan Van Marrum opdracht gegeven tot het verrichten van
verbouwingswerkzaamheden aan zijn woning te Franeker; later zijn nog aanvullende
werkzaamheden overeengekomen. Van Marrum heeft een opdrachtbevestiging, gedateerd
19 november 2003, aan Wolff gezonden; deze is door Wolff ondertekend. In de
opdrachtbevestiging is de volgende zinsnede opgenomen:
"Door ondertekening hiervan verklaart de opdrachtgever kennis te hebben genomen van
bijgaande van toepassing zijnde Algemene Voorwaarden voor Aannemingen in het
bouwbedrijf 1992 (AVA 1992)".
1.3
Art. 21 van de Algemene voorwaarden voor aannemingen in het bouwbedrijf 1992 (hierna
AVA 1992) luidt als volgt:
"Artikel 21 GESCHILLEN
1.
Voor de beslechting van de in dit artikel bedoelde geschillen doen partijen afstand van hun
recht deze aan de gewone rechter over te leggen, behoudens ingeval van het nemen van
conservatoire maatregelen en de voorzieningen om deze in stand te houden behoudens de
in het derde lid omschreven bevoegdheid
2.
Alle geschillen - daaronder begrepen die, welke slechts door een der partijen als zodanig
worden beschouwd - die naar aanleiding van deze overeenkomst of van de overeenkomsten
die daarvan een uitvloeisel zijn, tussen opdrachtgever en aannemer mochten ontstaan,
worden beslecht door arbitrage overeenkomstig de regelen beschreven in de statuten van
de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland, zoals deze drie maanden voor
het tot stand komen van de overeenkomst luiden.
3.
In afwijking van het tweede lid kunnen geschillen, welke tot de competentie van de
kantonrechter horen, ter keuze van de meest gerede partij ter beslechting aan de bevoegde
kantonrechter worden voorgelegd."
1.4
Wolff is van mening dat de door Van Marrum verrichte werkzaamheden ondeugdelijk zijn
uitgevoerd, althans niet conform de opdrachtbevestigingen.
2. Procesverloop
2.1
Op 27 februari 2009 heeft Wolff Van Marrum gedagvaard voor de Rechtbank Leeuwarden.
Hij heeft Van Marrum - kort gezegd - aansprakelijk gesteld voor de schade die hij heeft
geleden ten gevolge van ondeugdelijk uitgevoerde werkzaamheden; hij heeft betaling
gevorderd van € 18.532,21 (te vermeerderen met rente, deskundigenkosten van €
5.907,33, buitengerechtelijke incassokosten en voorwaardelijk het nasalaris).
2.2
571
Van Marrum heeft in het incident geconcludeerd tot onbevoegdheid van de Rechtbank met
verwijzing naar het hiervoor geciteerde art. 21 AVA 1992. Volgens haar is op grond van dat
artikel de Raad van Arbitrage voor de Bouw bevoegd van het geschil kennis te nemen.
2.3
In haar vonnis van 15 juli 2009 heeft de Rechtbank de incidentele vordering afgewezen.
Hierop heeft Van Marrum de Rechtbank verzocht hoger beroep tegen dit vonnis toe te staan
wat de Rechtbank in haar vonnis van 5 augustus 2009 heeft gedaan.
2.4
Van Marrum heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis.
2.5.1
In zijn arrest van 5 juli 2011 heeft het Hof, voor zover thans van belang, het bestreden
vonnis bekrachtigd. Daarbij heeft het Hof bepaald dat van zijn arrest beroep in cassatie kan
worden ingesteld "voordat het eindarrest is gewezen".
2.5.2
Het Hof heeft aan zijn oordeel het volgende ten grondslag gelegd:
"3.5
Het arbitragebeding is als een algemene voorwaarde opgenomen in de tussen partijen
gesloten overeenkomst(en). Een dergelijk beding wordt niet op grond van art. 6:236 en
6:237 BW vermoed of bij voorbaat geacht onredelijk bezwarend te zijn. Het dient daarom te
worden getoetst aan de open norm van art. 6:233, aanhef en onder a BW. De invulling van
die norm zal in overeenstemming moeten zijn met de Richtlijn 93/13/EEG van 5 april 1993
betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten ("de Richtlijn"). In dit
geding is niet in geschil dat Wolff bij het verstrekken van de opdracht aan Van Marrum
handelde als consument als bedoeld in (art. 2 sub b van) de Richtlijn.
3.6
Van Marrum voert aan dat de vraag, of een arbitragebeding in algemene voorwaarden als
een oneerlijk beding in de zin van de Richtlijn geldt, reeds door de Nederlandse wetgever is
beoordeeld en in ontkennende zin is beantwoord, hetgeen zijn weerslag heeft gevonden in
het bepaalde onder 6:236 sub n BW. In dat verband verwijst Van Marrum naar een arrest
van het hof 's Hertogenbosch van 17 maart 2009 (LJN: BH 6958). In dat betoog volgt het
hof Van Marrum niet. Bij de toetsing van een arbitragebeding aan de norm van art. 6:233
sub a BW (waar het hier, anders dan Van Marrum met grief II aanneemt, om gaat) is de
rechter niet beperkt door hetgeen de Nederlandse wetgever in art. 6:236 sub n BW heeft
bepaald, maar moet de rechter in het bijzonder acht slaan op de bewoordingen en het doel
van de Richtlijn, teneinde het met die Richtlijn beoogde resultaat te bereiken en aldus aan
art. 288, derde alinea, VWEU te voldoen. Het hof zal derhalve tot toetsing aan de Richtlijn
overgaan.
3.7
Artikel 3 van de Richtlijn bepaalt, voor zover hier van belang:
"1.
Een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, wordt als
oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit
de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van
de consument aanzienlijk verstoort. (...)
3.
De bijlage bevat een indicatieve en niet uitputtende lijst van bedingen die als oneerlijk
kunnen worden aangemerkt."
3.8
Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie (HvJ) van de Europese Unie volgt allereerst dat
de vraag of het om een aanzienlijke en ongerechtvaardigde verstoring van het evenwicht in
de zin van art. 3 lid 1 van de Richtlijn gaat, een beoordeling betreft die door de nationale
rechter moet worden gemaakt (arrest van 1 april 2004, C-237/02, NJ 2005, 75, Freiburger
Kommunalbauten). De bijlage waarnaar art. 3 lid 3 van de Richtlijn verwijst bevat slechts
een indicatieve en niet-uitputtende lijst van bedingen die als oneerlijk kunnen worden
aangemerkt. Een beding dat erin voorkomt hoeft niet noodzakelijkerwijs als oneerlijk te
worden beschouwd en omgekeerd kan een beding dat er niet in voorkomt niettemin
572
oneerlijk worden bevonden (arrest van 7 mei 2002, Commissie-Zweden, C-478/99; id. C-
237/02, Freiburger Kommunalbauten).
3.9
Een van de bedingen van de bijlage bij de Richtlijn is het beding dat tot doel heeft:
"q)
het indienen van een beroep of het instellen van een rechtsvordering door de consument te
beletten of te belemmeren, met name door de consument te verplichten zich uitsluitend tot
een niet onder een wettelijke regeling ressorterend scheidsgerecht te wenden (...)"
3.10
Artikel 21 AVA 1992 is een beding als bedoeld in de bijlage van de Richtlijn onder q omdat
de consument zich bij een geschil dat niet behoort tot de bevoegdheid van de kantonrechter
uitsluitend tot arbitrage kan wenden. Daarmee wordt de consument afgehouden van de
rechter die de wet hem toekent, zonder dat hij zich daarvan in de regel bij het sluiten van
de overeenkomst bewust zal zijn geweest en zonder dat dit voorwerp van onderhandeling
zal zijn geweest. Het druist in tegen het in art. 17 van de Grondwet en in de Europese
Verdragen (in het bijzonder in art. 47 van het Handvest van de grondrechten van de
Europese Unie) neergelegde recht van toegang tot de rechter, dat de consument op deze
wijze de toegang tot de overheidsrechter wordt ontnomen. Daarbij komt dat er aan
arbitrage nadelen voor de consument kunnen zijn verbonden, in vergelijking met de
procedure voor de overheidsrechter. In de eerste plaats is de onafhankelijkheid van de
arbiter niet op dezelfde wijze gewaarborgd als die van de overheidsrechter. Ook is de
arbiter niet op dezelfde wijze als de overheidsrechter gehouden tot toepassing van de
wettelijke regels. Daarnaast kan de consument worden geplaatst voor hogere kosten dan in
een procedure voor de overheidsrechter. Ook in de afstand die tussen de woonplaats van de
consument en de plaats waar de Raad van Arbitrage is gelegen kan een belemmering voor
de consument liggen om een vordering in te stellen, dan wel zich tegen een vordering van
zijn wederpartij te verweren. Voor de wederpartij van de consument daarentegen kan
concentratie bij één instantie (kosten-)voordelen bieden, zoals ook hierna in 3.11
overwogen. Tot slot is van belang dat in het voorontwerp herziening Arbitragewet tot
uitgangspunt is genomen dat het arbitragebeding vernietigbaar is voor zover de consument
geen keuze wordt gelaten tussen de overheidsrechter of arbitrage. Al deze omstandigheden
tezamen brengen het hof tot het oordeel dat het arbitragebeding oneerlijk is in de zin van
de Richtlijn en onredelijk bezwarend in de zin van art. 6:233, aanhef en onder a, BW.
3.11
Het bepaalde sub q in de Bijlage is niet beperkt tot gevallen waarin de consument als eiser
optreedt, maar strekt zich volgens de rechtspraak van het HvJ ook uit tot gevallen, waarin
de consument als gedaagde in een procedure optreedt en door een beding verplicht wordt
zich te onderwerpen aan de uitsluitende bevoegdheid van een instantie die mogelijk ver van
zijn woonplaats verwijderd is. Daardoor kan het voor hem lastiger worden voor die instantie
te verschijnen, hetgeen in geschillen over kleine geldsommen de consument ervan zou
kunnen weerhouden om zelfs maar verweer te voeren; dat terwijl de verkoper zijn
geschillen bij één instantie kan concentreren en daardoor op zijn beurt kosten kan besparen
(arrest van 27 juni 2000 in gevoegde zaken C-240/98 tot en met C-244/98, Océano Grupo
Editorial SA; arrest van 4 juni 2009 in zaak C-243/08, Pannon GSM Zrt.; arrest van 9
november 2010 in zaak C-127/08, VB Pénzügyi Lízing Zrt.).
3.12
Dat, zoals Van Marrum aanvoert, de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in
Nederland zeer deskundig is, wordt door het hof niet in twijfel getrokken. Dat die
deskundigheid - ook voor de consument - in het algemeen of in dit geval tot
kostenvoordelen leidt is evenwel door Van Marrum onvoldoende toegelicht en ook overigens
niet doorslaggevend, zodat ook daarin geen rechtvaardiging voor het arbitragebeding kan
worden gevonden.
3.13
De slotsom luidt dat de rechtbank art. 21 AVA 1992 terecht als onredelijk bezwarend in de
zin van art. 6:233 aanhef en onder a, BW heeft aangemerkt, en zich dientengevolge terecht
bevoegd heeft geacht om van het onderhavige geschil in de hoofdzaak kennis te nemen.
Grief III faalt."
573
2.6
Van Marrum heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen 's Hofs arrest. Tegen Wolff is
verstek verleend. Van Marrum heeft haar stellingen schriftelijk toegelicht.
2.7
Wolff is blijkens de s.t. (noot 1) overleden "hangende de appelprocedure", hetgeen de
cassatieadvocaten niet zouden hebben geweten.[2.] De erven zouden deze advocaten
hebben laten weten om hen moverende redenen geen verweer te willen voeren. Nu de
cassatiedagvaarding is uitgereikt aan het kantoor van de advocaat bij wie Wolff laatstelijk
woonplaats heeft gekozen, kan Van Marrum in haar cassatieberoep worden ontvangen.[3.]
3. Bespreking van het middel
Waar het middel niet over klaagt
3.1.1
Het Hof heeft onder veel meer geoordeeld dat het niet in twijfel trekt dat de Raad van
Arbitrage voor de Bouwbedrijven (hierna ook RvAB) zeer deskundig is (rov. 3.12). Het
middel haakt niet op dit oordeel in. Het voert met name niet aan dat in het licht hiervan
nadere toelichting behoeft waarom het litigieuze beding gedoemd is te sneven. Ik laat dit
aspect daarom verder, behoudens de navolgende kanttekening, rusten.[4.]
3.1.2
Een meer op de omstandigheden van het concrete geval toegesneden beoordeling van de
betrokken tak van arbitrage zou de rechter voor moeilijke problemen (kunnen) plaatsen. In
de eerste plaats omdat hij veelal niet (goed) zal kunnen beoordelen of de betrokken
arbitrages, gerelateerd aan overheidsrechtspraak, gemeenlijk inhoudelijk voordelen bieden,
bijvoorbeeld omdat deze arbitrages op evenwichtige wijze door ter zake deskundige arbiters
worden beslecht. Zelfs als de rechter die kennis in een concreet geval wél zou hebben, zou
hij m.i. voorzichtig moeten zijn zich in onverhoopt negatieve zin over de betrokken tak van
arbitrage uit te laten.
De Raad van arbitrage bouwbedrijven: een onpartijdige en deskundige instelling?
3.2.1
In de literatuur worden kritische kanttekeningen geplaatst bij het fenomeen arbitrage. Zo
wijst Sieburgh onder meer op het gevaar dat met behulp van specifieke kennis wordt
gekomen tot voor de branche passende uitspraken. In dat verband noemt ze met name
bouwarbitrages omdat daarin vaak wordt afgeweken van het commune recht.[5.]
3.2.2
Veel pregnanter heeft Minister Donner zich - in 2005 - uitgelaten over de RvAB. In een brief
over Mediation en Rechtsorde wordt melding gemaakt van de forse kritiek die in de
parlementaire enquête bouwnijverheid destijds is geuit op het functioneren van de RvAB.
Daarbij ging het met name om de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de RvAB. De
bewindsman maakt verder melding van een kritisch rapport waarin de bestuurlijke
onafhankelijkheid van één partij aan de orde wordt gesteld[6.] (al ging het niet rechtstreeks
om consumenten). Deze kritiek heeft geleid tot een grotere betrokkenheid van het
ministerie van (toen nog) Justitie, zowel op het stuk van het aandragen van mogelijke
kandidaten voor de functie van voorzitter van het bestuur als een bezinning op de rol die
zou kunnen worden gespeeld bij richtlijnen voor benoeming, gedragsregels en afdoening
van klachten.[7.]
3.2.3
Ik heb geen eigen kennis van de RvAB en wil me nadrukkelijk onthouden van een oordeel
over het huidige functioneren omdat ik zo'n oordeel niet zou kunnen funderen. Wél heb ik
naar aanleiding van de onder 3.2.1 en 3.2.2 genoemde opmerkingen de website van de
RvAB geraadpleegd. Met name was ik geïnteresseerd in de vraag wie thans de kosten van
deze raad draagt. Een duidelijk antwoord is niet te vinden.[8.] Wél is duidelijk dat inmiddels
onder de jurist-leden een aantal vooraanstaande leden van de rechterlijke macht is
vermeld. Als 's Hofs arrest stand zou houden dan kunnen deze laatsten zich in hun
rechterlijke hoedanigheid over deze geschillen, waarmee ze klaarblijkelijk affiniteit hebben
en waaromtrent ze allicht een zekere deskundigheid hebben ontwikkeld, ontfermen.
3.2.4
574
Als juist is dat de overheid ervoor heeft gezorgd dat de volgens de parlementaire enquête
commissie bestaande problemen voor haar zijn opgelost, dan betekent dat niet
noodzakelijkerwijs dat deze ook zijn opgelost voor kleinere spelers in het veld, zoals
consumenten, die doorgaans slechts eenmaal (in hun leven) bij een arbitrage betrokken
raken. In dat verband valt te bedenken dat in het bestuur van RvAB geen
vertegenwoordigers van consumenten(organisaties) zitten.[9.]
3.3.1
Hoewel ik me aldus op glad ijs begeef, waag ik nog erop te wijzen dat we niet zonder meer
als vaststaand zouden moeten aannemen dat na de ongetwijfeld nuttige en nodige
inspanningen van het ministerie van Justitie om de bestaande toestand te verbeteren
daadwerkelijk een mouw is gepast aan alle voordien volgens de overheid bestaande
onvolkomenheden. In dat verband citeer ik een opmerking uit een advies van drie
gezaghebbende juristen, uitgebracht aan het bestuur van RvAB. Een advies waarin de vloer
wordt aangeveegd met het voornemen om arbitrale bedingen vernietigbaar te maken (dat
wordt "volstrekt onaanvaardbaar" genoemd). De heren schrijven:
"Een ieder die met deze geschillen in aanraking komt, zal kunnen beamen dat het hoogst
ongewenst zou zijn, indien een deel daarvan door vernietiging van een arbitraal beding door
de gewone rechter zou beslist moeten worden."[10.]
3.3.2
Niet alleen is de zojuist geciteerde conclusie in genen dele gemotiveerd, deze is ook een
onverdiende diskwalificatie van de rechter. Hoewel uiteraard denkbaar is dat de door
Minister Donner gesignaleerde feilen in 1982 nog niet speelden, is waarschijnlijker dat men
destijds (ook al) dacht dat de RvAB voor alle betrokkenen een paradijs op aarde was.
Inmiddels weten we dat die gedachte mogelijk een wel wat optimistische kijk op de zaak
was. Daarom lijkt het verstandig om voor het heden niet zonder harde aanwijzingen
voetstoots aan te nemen dat alles nu wel in orde is.
Andermaal: waar de klachten niet op inhaken
3.4
Het Hof is er, zonder dat met zoveel woorden te zeggen, van uitgegaan dat
overheidsrechtspraak voor litiganten doorgaans de beste oplossing is. Dat oordeel wordt in
cassatie niet bestreden. Het zal ongetwijfeld in heel veel gevallen juist zijn. Wanneer het
gaat om geschillen die in wezen draaien om technische kwesties is dit evenwel geen
vanzelfsprekendheid. Men kan zich niet geheel aan de indruk onttrekken dat rechters niet
steeds erg gebrand zijn op het horen van getuigen en nog minder op het benoemen van
deskundigen, waartoe ze volgens vaste rechtspraak ook niet zijn gehouden. De technieken
om de zaak op de stukken af te doen, zijn genoegzaam bekend. Ik zeg niet dat (één der)
justitiabelen daarmee steeds/vaak onrecht wordt gedaan, maar in concrete gevallen is deze
werkwijze niet steeds bevredigend. Ook dit laat ik verder rusten omdat het middel niet tot
een nadere standpuntbepaling noopt.
3.5
Hetgeen zojuist werd opgemerkt, is mogelijk niet gespeend van ieder belang. Het zou
gewicht in de schaal kunnen leggen wanneer zou worden overwogen om arbitrale bedingen
zonder meer in de ban te doen, zoals het Hof klaarblijkelijk heeft gedaan.
De kern van de klachten
3.6
Het middel komt met een reeks klachten op tegen 's Hofs oordeel dat het litigieuze beding
onredelijk bezwarend is. Het komt, naar de kern genomen, op het volgende neer:
* Onderdeel 1 komt met een rechtsklacht op tegen 's Hofs oordeel dat art. 21 AVA
1992 een beding is als bedoeld in de bijlage van de Richtlijn onder q. Het onderdeel betoogt
dat de RvAB (waarnaar art. 21 AVA 1992 verwijst) niet "een niet onder een wettelijke
regeling ressorterend scheidsgerecht" is nu de RvAB wel degelijk is onderworpen aan een
wettelijke regeling, namelijk aan boek IV van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.
Het onderdeel zoekt steun voor deze opvatting in art. art. 6:233 aanhef en onder n BW.
* Onderdeel 2 klaagt dat het Hof in rov. 3.10 en 3.11 ambtshalve feitelijke
argumenten heeft aangevuld. Dit zou blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel
onbegrijpelijk zijn, omdat:
575
1) het Hof hiermee miskent dat het enkel acht mag slaan op door partijen zelf
aangevoerde feitelijke stellingen en verweren;
2) als het gestelde onder 1 niet juist is, dan had het Hof partijen in ieder geval in de
gelegenheid moeten stellen zich over bedoelde argumenten uit te laten;
3) als het gestelde onder 1 en 2 niet opgaat dan heeft het Hof de ambtshalve aanvulling
van de feitelijke argumenten niet evenwichtig en goed gedaan. Concreet noemt het
onderdeel de afstand tussen Wolffs woonplaats en de RvAB vermits RvAB "de mondelinge
behandeling pleegt te houden in de buurt van het werk".
* Onderdeel 3 richt zich tegen de wijze van toetsing. Het onderdeel voert aan dat art.
art. 6:233 aanhef en sub a BW een concrete toetsing van art. 21 AVA 1992 vergt aan de
hand van de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de
voorwaarden zijn tot stand gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de
overige omstandigheden van het geval. Het Hof heeft ten onrechte een abstracte toets
gehanteerd, aldus het onderdeel.
* Onderdeel 4 trekt ten strijde tegen de door het Hof genoemde omstandigheden die
hebben geleid tot het oordeel dat het arbitraal beding in dit geval als onredelijk bezwarend
moet worden aangemerkt. Subonderdeel a is een herhaling van onderdeel 1. Subonderdeel
b wijst erop dat arbitrage niet (zonder meer) op gespannen voet staat met de toegang tot
de rechter, in welk verband alleen van belang is of arbitrage geldig overeengekomen is.
Subonderdeel c voert aan dat de RvAB op vergelijkbare wijze onafhankelijk is als de rechter.
Subonderdeel d kant zich tegen het oordeel dat de RvAB niet op dezelfde wijze als de
overheidsrechter toepassing zou geven aan de wettelijke regels. Subonderdeel e kraakt het
oordeel dat de consument bij arbitrage voor hogere kosten kan worden geplaatst dan bij de
rechter, terwijl subonderdeel f bestrijdt dat het afstand-argument een relevante rol speelt.
Subonderdeel g acht onjuist vooruit te lopen op een voorontwerp dat al geruime tijd in een
la ligt en dat controversieel is. Subonderdeel h, ten slotte, werpt in de strijd dat het gaat om
een aanneemsom en een vordering die geenszins een bagatel zijn.
Het juridisch kader
3.7
Het middel komt er, naar de kern genomen, op neer dat het litigieuze arbitragebeding in
een consumentenovereenkomst niet, of in elk geval niet zonder meer, onredelijk bezwarend
(of oneerlijk) is.
3.8.1
Volgens vaste rechtspraak van (thans) het Hof van Justitie EU is de rechter gehouden om,
zo nodig ambtshalve, te onderzoeken of een beding onredelijk bezwarend ("oneerlijk")
is.[11.] Ik behoef daarop niet nader in te gaan omdat:
a.
Wolff omstandig heeft betoogd dat het onderhavige beding hem niet kan worden
tegengeworpen, terwijl hij expliciet heeft gesteld dat het beding onredelijk bezwarend is; zie
o.m. cva in incident onder 18 met uitvoerige daaraan voorafgaande beschouwingen;
b.
het middel terecht niet aanvoert dat het Hof zich zou hebben begeven op rechtens niet
toelaatbare paden.
3.8.2
Wél verwijt het middel het Hof feiten te hebben aangevuld. Maar dat is een andere kwestie
en bovendien mist die klacht, zoals hierna zal blijken, feitelijke grondslag.
3.9.1
Daarmee resteert de voor zowel de praktijk als (in mindere mate) de theorie de uiterst
belangrijke vraag of een arbitragebeding in algemene voorwaarden bij een overeenkomst
tussen een professionele gebruiker en een consument per se, slechts onder omstandigheden
of helemaal niet, is gedoemd de beoogde werking te ontberen.
3.9.2
Volgens Hondius (in 1996) zouden arbitragebedingen in algemene voorwaarden buiten de
bouw zelden voorkomen; elders zou veelal worden gekozen voor bindend advies.[12.] Ik
kan niet beoordelen of dat nog steeds zo is. Volgens Snijders is de situatie (thans) anders
en is er wel wat kaf onder het koren.[13.] Maar zelfs als de opvatting van Hondius nog
576
steeds volledig juist zou zijn, werpt de beslissing in deze zaak allicht haar schaduwen
achteruit over een heel groot aantal geschillen.
3.10.1
Om met dit laatste te beginnen: de stelling dat een arbitragebeding in een setting als
vermeld onder 3.9.1 probleemloos is, is onverdedigbaar. Een tegengestelde opvatting zou
er immers op neerkomen dat plaatsing op de bijlage bij richtlijn 93/13/EEG geen enkele
betekenis zou hebben. In zoverre slaat het Hof de spijker op de kop.
3.10.2
Met deze stelling neem ik reeds een voorschot op de bespreking van onderdeel 3, dat m.i.
faalt.
3.11
Het gaat in deze zaak om twee regelcomplexen; in de eerste plaats de Nederlandse regeling
inzake algemene voorwaarden en verder de desbetreffende Europese richtlijn.
3.12.1
Op het eerste gezicht lijkt de Nederlandse regeling haar zegen te geven aan
arbitragebedingen. Immers bestempelt art. 6:236 aanhef en onder n BW een in algemene
voorwaarden voorkomend beding
"dat voorziet in de beslechting van een geschil door een ander dan hetzij de rechter die
volgens de wet bevoegd zou zijn, hetzij een of meer arbiters, tenzij het de wederpartij een
termijn gunt van tenminste een maand nadat de gebruiker zich schriftelijk jegens haar op
het beding heeft beroepen, om voor beslechting van het geschil door de volgens de wet
bevoegde rechter te kiezen"
als onredelijk bezwarend.[14.]
3.12.2
Bij nadere overdenking betekent de omstandigheid dat zo'n beding niet op de zwarte lijst
prijkt natuurlijk niet dat het niet onredelijk bezwarend kan zijn.[15.] Naar louter Nederlands
recht is het evenwel niet zonder meer onredelijk bezwarend.[16.] Ik werk dat hierna verder
uit.
3.13
Bij deze stand van zaken zal, nog steeds naar louter Nederlands recht, het antwoord
moeten worden gezocht in de algemene bepaling van art. 6:233 BW, welke luidt:
"Een beding in algemene voorwaarden is vernietigbaar
a.
indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de
voorwaarden zijn tot stand gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de
overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij (...)"
3.14.1
Aan het slot van rov. 3.10 wijst het Hof met juistheid op een voorontwerp herziening
Arbitragewet. Blijkens een persbericht van het ministerie van Veiligheid en Justitie van 13
maart 2012 onder het hoofdje "Opstelten moderniseert arbitrage" heeft de Minister
"vandaag" een wetsvoorstel "naar verschillende instanties" gestuurd voor advies.[17.]
Blijkens de "Memorie van Toelichting" moet het vertrouwen van consumenten in arbitrages
worden vergroot. Een arbitraal beding wordt daartoe op de zwarte lijst van onredelijk
bezwarende bedingen geplaatst, des dat de consument een maand nadat de ondernemer er
beroep op doet bedenktijd wordt gegund om aan te geven "dat hij liever naar de
overheidsrechter gaat".[18.]
3.14.2
Dit voorstel is in essentie in overeenstemming met een toelichting van Prof. A.J. van den
Berg op een voorstel tot wijziging van de Arbitragewet van 20 december 2006. In die
toelichting wordt melding gemaakt van overeenstemming die leek te bestaan bij de
Nederlandse vereniging voor Procesrecht om het arbitraal beding op de zwarte lijst te
plaatsen.[19.]
3.15
De Richtlijn bepaalt in art. 3 (ook geciteerd in rov. 3.7):
"1.
Een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, wordt als
oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit
577
de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van
de consument aanzienlijk verstoort. (...)
3.
De bijlage bevat een indicatieve en niet uitputtende lijst van bedingen die als oneerlijk
kunnen worden aangemerkt."[20.]
3.16.1
De bijlage, waar art. 3 lid 3 naar verwijst, noemt onder q het beding dat tot doel of gevolg
heeft
"het indienen van een beroep of het instellen van een rechtsvordering door de consument te
beletten of te belemmeren, met name door de consument te verplichten zich uitsluitend tot
een niet onder een wettelijke regeling ressorterend scheidsgerecht te wenden (...)"
3.16.2
Hoewel over de precieze strekking en de betekenis van het onder q genoemde beding
verschillend wordt gedacht, bestaat, als ik het goed zie, consensus dat deze bijlage niet
zonder betekenis is, zoals uit art. 3 lid 3 trouwens duidelijk volgt.[21.]
3.17.1
Op 8 oktober 2008 zag een voorstel van de EU Commissie het licht voor een richtlijn over
consumentenrechten.[22.] Blijkens de considerans beoogt het voorstel de juiste balans te
vinden tussen een hoog beschermingsniveau van consumentenbescherming en de
"competitiveness of enterprises". Daarbij gaat het om minimum-harmonisatie.[23.]
3.17.2
Art. 34 van de ontwerprichtlijn verwijst naar een bijlage (Annex II) van bepalingen die
onder alle omstandigheden als "unfair" worden beschouwd. Onder c worden genoemd
bedingen
"excluding or hindering the consumer's rights to take legal action or exercise any other legal
remedy, particularly by requiring the consumer to take disputes exclusively to arbitration
not covered by legal provisions."[24.]
3.17.3
Art. 38 geeft regels die ertoe strekken het voortgezet gebruik van "oneerlijke bedingen" te
voorkomen. Hoewel dat er niet staat, brengt dit artikel allicht mee dat de vraag of een
beding "oneerlijk" is niet zo zeer afhankelijk wordt gemaakt van de concrete
omstandigheden van het geval. Anders is immers niet gemakkelijk in te zien dat voortgezet
gebruik "in het belang van consumenten en concurrerende handelaren" (lid 1) redelijkerwijs
kan worden tegengegaan.
3.18.1
In het vervolgtraject van het onder 3.17 genoemde voorstel is hoofdstuk V, waartoe Annex
III behoorde, verdwenen. Ik baseer dat op een "Item note" van het algemene secretariaat
van de Raad aan de Raad.[25.] Waarom dat hoofdstuk is verdwenen, is (mij) niet duidelijk.
Wél duidelijk is dat er de nodige kritiek bestond op de gang van zaken. De kern van die
kritiek richtte zich op de mate van harmonisatie, terwijl Portugal expliciet aangaf bedroefd
te zijn dat het wezenlijk geachte hoofdstuk V was verdwenen.[26.]
3.18.2
Het debat in het Europese Parlement en in de Raad levert voor de onderhavige zaak niet
veel op. Vermeldenswaard is dat in de Raad werd benadrukt dat het doel van de regeling is
een hoog beschermingsniveau van consumenten. De nieuwe regeling zou geen betrekking
hebben op - onder veel meer - nieuwbouw en financiële diensten.[27.]
3.18.3
Volgens Vermeij is uitgesloten dat richtlijn 93/13/EEG alsnog wordt betrokken bij de richtlijn
consumentenrechten.[28.] Die veronderstelling is juist gebleken. De richtlijn is vastgesteld
zonder het aanvankelijke hoofdstuk V.[29.] Volledigheidshalve wijs ik nog op art. 32 dat
lidstaten verplicht om wijzigingen met betrekking tot lijsten met bedingen die als oneerlijk
worden beschouwd aan te melden bij de Commissie.
3.19.1
Ik voel mij niet geroepen om te gaan speculeren over de vraag of de onder 3.18 vermelde
ontwikkeling de stoot zou kunnen of gaan geven tot herbezinning met betrekking tot het
onder 3.14.1 genoemde voorontwerp. Verwacht mag worden dat de - kennelijk machtige -
arbitragelobby in geweer zal komen. Of dat effect zal sorteren ligt in der goden schoot
578
verborgen. Daarbij zou van belang kunnen zijn wat de reden is dat hoofdstuk V niet in de
richtlijn is opgenomen. Met name of dat is gebeurd om inhoudelijke redenen of veeleer om
strategisch/tactische redenen. Over dat laatste heb ik niets nuttigs kunnen vinden.
3.19.2
Vermeldenswaard is nog een aanbeveling van de Commissie on the principles applicable to
the bodies responsible for out-of-court settlement of consumer protection.[30.] De
aanbeveling houdt onder meer het volgende in:
"The consumer's recourse to the out-of-court procedure may not be the result of a
commitment prior to the materialisation of the dispute, where such commitment has the
effect of depriving the consumer of his right to bring an action before the courts for the
settlement of the dispute."[31.]
3.20
In het licht van al het voorafgaande valt te begrijpen - en wordt dan ook door het middel
niet bestreden - dat het Hof zich de vraag heeft gesteld hoe richtlijn 93/13/EEG moet
worden opgevat. In dat kader is de navolgende rechtspraak m.i. van belang. Ik plaats
daarbij aanstonds de kanttekening dat deze richtlijn niet beslissend is omdat sprake is van
een minimumharmonisatie.
3.21
Over de wijze van toetsing door de nationale rechter van de vraag of een beding in
algemene voorwaarden waarbij een consument partij is "oneerlijk" is, heeft het HvJ EG in
het arrest Freiburger Kommunalbauten[32.] geoordeeld:
"18
(...) De vraag of het om een aanzienlijke en ongerechtvaardigde verstoring van het
evenwicht in de zin van art. 3, lid 1, van de richtlijn gaat, betreft een beoordeling die door
de nationale rechter moet worden gemaakt.
19
In dit verband moet worden vastgesteld dat art. 3 met een verwijzing naar de begrippen
goede trouw en aanzienlijke verstoring van het evenwicht tussen de rechten en
verplichtingen van partijen slechts in abstracto de elementen omschrijft die een oneerlijk
karakter geven aan een contractueel beding waarover niet afzonderlijk is onderhandeld
(...).
20
De bijlage waarnaar art. 3, lid 3, van de richtlijn verwijst, bevat slechts een indicatieve en
niet-uitputtende lijst van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt. Een beding
dat erin voorkomt, hoeft niet noodzakelijkerwijs als oneerlijk te worden beschouwd en
omgekeerd kan een beding dat er niet in voorkomt niettemin oneerlijk worden bevonden
(arrest Commissie/Zweden, reeds aangehaald, punt 20).[33.]
21
Het antwoord op de vraag of een beding in een overeenkomst al dan niet een oneerlijk
karakter heeft, moet volgens art. 4 van de richtlijn worden gegeven met in
aanmerkingneming van alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst, op het
moment waarop de overeenkomst is gesloten, rekening houdend met de aard van de
goederen of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft. (...).
22.
Zoals de advocaat-generaal in punt 25 van zijn conclusie heeft opgemerkt, volgt daaruit dat
het Hof in het kader van de hem bij art. 234 EG toebedeelde bevoegdheid tot uitlegging van
het gemeenschapsrecht de algemene door de gemeenschapswetgever gebruikte criteria kan
uitleggen teneinde het begrip oneerlijk beding te definiëren. Het kan zich echter niet
uitspreken over de toepassing van die algemene criteria op een specifiek beding dat moet
worden onderzocht in het licht van de omstandigheden van het betrokken geval.
23.
In het arrest van 27 juni 2000, Océano Grupo Editorial en Salvat Editores (...) heeft het Hof
geoordeeld dat een van tevoren door een verkoper opgesteld beding, dat de rechter van de
plaats van vestiging van de verkoper bevoegd verklaart voor de beslechting van alle uit de
overeenkomst voortvloeiende geschillen, voldoet aan alle criteria om op grond van de
richtlijn als oneerlijk te worden aangemerkt. Deze beoordeling is echter gegeven met
betrekking tot een beding dat uitsluitend tot voordeel van de verkoper strekte en geen
579
tegenprestatie voor de consument inhield, waardoor ongeacht de aard van de overeenkomst
afbreuk werd gedaan aan de doeltreffendheid van de rechterlijke bescherming van de door
de richtlijn aan de consument toegekende rechten. Het was dus mogelijk om het oneerlijke
karakter van dit beding vast te stellen zonder dat alle omstandigheden rond de sluiting van
de overeenkomst hoefden te worden onderzocht en zonder dat de voor- en nadelen die in
het op de overeenkomst toepasselijke nationale recht aan dit beding verbonden waren,
hoefden te worden beoordeeld."
3.22
In het in rov. 23 van het zojuist geciteerde arrest genoemde Océano-arrest[34.] heeft het
HvJ EG een forumkeuzebeding als oneerlijk bestempeld, overwegende:
"22
Een dergelijk beding, dat de rechter van de plaats van vestiging van de verkoper bevoegd
verklaart voor de beslechting van alle uit de overeenkomst voortvloeiende geschillen, houdt
voor de consument de verplichting in, zich te onderwerpen aan de uitsluitende bevoegdheid
van een rechterlijke instantie die mogelijk ver van zijn woonplaats verwijderd is, waardoor
het voor hem lastiger kan worden om voor de rechter te verschijnen. In geschillen over
kleine geldsommen zouden de met de comparitie gemoeide kosten afschrikkend kunnen
werken voor de consument en hem ervan kunnen weerhouden, een rechtsvordering in te
stellen of ook maar verweer te voeren. Een dergelijk beding behoort derhalve tot de in punt
1, sub q, van de bijlage bij de richtlijn bedoelde categorie van bedingen die tot doel of tot
gevolg hebben, het instellen van een beroep door de consument te beletten of te
belemmeren.
23
Daarentegen biedt dit beding de verkoper de mogelijkheid, alle met zijn
beroepswerkzaamheden verband houdende geschillen te concentreren bij de rechter van
zijn plaats van vestiging, waardoor het hem makkelijker valt zijn comparitie te regelen en
deze minder kosten voor hem meebrengt.
24
Bijgevolg moet een forumkeuzebeding, dat is opgenomen in een overeenkomst tussen een
consument en een verkoper zonder dat daarover afzonderlijk is onderhandeld en waarbij de
rechter van de plaats van vestiging van de verkoper bij uitsluiting bevoegd wordt verklaard,
worden aangemerkt als oneerlijk in de zin van art. 3 van de richtlijn, aangezien het in strijd
met de goede trouw het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten
en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort."
3.23
Uit het zojuist geciteerde Océano-arrest zou wellicht moeten worden afgeleid dat een
forumkeuzebeding ipso iure aantastbaar is. Zo moet het arrest evenwel niet worden
gelezen, zo blijkt uit (onder meer) het Pannon-arrest. [35.] Onder verwijzing naar het
Océnao-arrest en Freiburger Kommunalbauten heet het thans:
"40
Wat het beding betreft dat het voorwerp vormt van het hoofdgeding, zij evenwel eraan
herinnerd dat het Hof in de punten 21 tot en met 24 van voormeld arrest Océano Grupo
Editorial en Salvat Editores heeft overwogen dat in een overeenkomst tussen een
consument en een verkoper in de zin van de richtlijn een beding dat tevoren door een
verkoper is opgesteld en waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, en dat de rechter van
de plaats van vestiging van de verkoper bevoegd verklaart voor de beslechting van alle uit
de overeenkomt voortvloeiende geschillen, voldoet aan alle criteria om op grond van de
richtlijn als oneerlijk te kunnen worden aangemerkt.
41
Zoals het Hof heeft onderstreept in punt 22 van voormeld arrest Océano Grupo Editorial en
Salvat Editores, houdt een dergelijk beding voor de consument namelijk de verplichting in,
zich te onderwerpen aan de uitsluitende bevoegdheid van een rechterlijke instantie die
mogelijk ver van zijn woonplaats verwijderd is, waardoor het voor hem lastiger kan worden
om voor de rechter te verschijnen. In geschillen over kleine geldsommen zouden de met de
comparitie gemoeide kosten afschrikkend kunnen werken voor de consument en hem ervan
kunnen weerhouden, een rechtsvordering in te stellen of ook maar verweer te voeren. Het
Hof heeft derhalve in dit punt 22 geconcludeerd dat een dergelijk beding behoort tot de in
580
punt 1, sub q, van de bijlage bij de richtlijn bedoelde categorie van bedingen die tot doel of
tot gevolg hebben, het instellen van een beroep door de consument te beletten of te
belemmeren.
42
Het Hof heeft weliswaar bij de uitoefening van de hem bij art. 234 EG toebedeelde
bevoegdheid in punt 22 van voormeld Océano Grupo Editorial en Salvat Editores de
algemene door de gemeenschapswetgever gebruikte criteria uitgelegd teneinde het begrip
oneerlijk beding te definiëren, maar kan zich niet uitspreken over de toepassing van die
algemene criteria op een specifiek beding dat moet worden onderzocht in het licht van de
omstandigheden van het betrokken geval (zie arrest Freiburger Kommunalbauten, reeds
aangehaald, punt 22).
43
De verwijzende rechter moet in het licht van het voorafgaande beoordelen of een
contractueel beding als oneerlijk in de zin van art. 3, lid 1, van de richtlijn kan worden
aangemerkt.
44
Mitsdien moet de derde vraag in die zin worden beantwoord dat het aan de nationale
rechter staat om vast te stellen of een contractueel beding als het beding dat in het
hoofdgeding aan de orde is, voldoet aan de criteria om als oneerlijk in de zin van art. 3, lid
1, van de richtlijn te worden aangemerkt. Hierbij moet de nationale rechter rekening ermee
houden dat een beding in een overeenkomst, dat is opgenomen zonder dat daarover
afzonderlijk is onderhandeld en dat de rechter van de plaats van vestiging van de verkoper
bij uitsluiting bevoegd verklaart, als oneerlijk kan worden aangemerkt."
3.24
Ook uit het latere arrest VB Pénzürgyi[36.] blijkt duidelijk dat de rechter acht moet slaan op
de omstandigheden van het geval, al lijkt het Hof in die zaak, die andermaal betrekking had
op een forumkeuze-clausule, (weer) over te hellen naar een categorisch "oneerlijk".[37.]
Daarbij speelde wel een rol dat het ging om "kleine geldsommen".[38.]
3.25
Zoveel is duidelijk: het Hof staat zéér kritisch tegenover forumkeuzebedingen. Daarbij gaat
het steeds om bedingen waarbij de beslissing wordt genomen door de overheidsrechter. Ik
ben geneigd te denken dat daarom bedingen die een consument van die rechter aftrekken
eens te meer "verdacht" (zullen) zijn in de ogen van de hoogste rechter van de EU.[39.]
3.26
Uw Raad heeft de opvatting dat art. 17 Grondwet in de weg staat aan de regeling die in art.
1020 e.v. rv is gegeven voor het overeenkomen van arbitrage verworpen.[40.]
3.27.1
In de juridische literatuur is voor een zwarte lijst-bejegening van arbitragebedingen steun te
vinden bij gezaghebbende auteurs.[41.] We zagen reeds dat ook de Vereniging voor
Procesrecht daarvoor een lans brak.
3.27.2
Snijders wijst er m.i. terecht op dat het bij een meer genuanceerde benadering van
arbitragebedingen in algemene voorwaarden van consumentenovereenkomsten moeilijk is
om, in mijn parafrase, een zinvolle afbakening te maken tussen wel en niet toelaatbare
bedingen. Natuurlijk zijn er ook dissidente geluiden, vooral uit de arbitragehoek of kringen
die daaraan op een of andere wijze lijken te zijn gelieerd.[42.]
3.28
In de feitenrechtspraak valt een tendens te bespeuren om het arbitragebeding als onredelijk
bezwarend aan te merken.[43.]
3.29
In de EU wordt op verschillende manieren omgegaan met arbitragebedingen. Het lijkt niet
voldoende zinvol daaraan uitgebreid aandacht te besteden nu de rechtspraak veelal
scharniert om de uitleg van het nationale recht.[44.]
Voorwaarden te stellen aan behoorlijke arbitrage
3.30.1
581
Op 29 november 2011 heeft een ontwerp-richtlijn met betrekking tot alternatieve
beslechting van consumentengeschillen het licht gezien.[45.] Tot deze vorm van
geschillenbeslechting wordt arbitrage gerekend.[46.]
3.30.2
Het ontwerp heeft geen betrekking op (de geldigheid van) arbitragebedingen. Maar het kan
wel als inspiratiebron dienen voor relevante criteria aan de hand waarvan kan worden
beoordeeld of sprake is van het gevaar voor benadeling van de consument.
3.31.1
Volgens de considerans moeten de met alternatieve geschillenbeslechting belaste personen
onafhankelijk zijn, dat wil zeggen niet blootstaan aan druk die hun standpunt over van het
geschil zou kunnen beïnvloeden. Daartoe is vooral nodig te voorkomen dat deze
geschillenbeslechtende entiteiten worden gefinancierd door (één der) partijen of een
organisatie waarvan zij partij is/zijn.[47.] Verder wordt gewezen op de noodzaak van het
hebben van de noodzakelijke kennis, vaardigheden en onpartijdigheid, wat onder meer
betekent dat geen sprake moet zijn van belangenconflicten.[48.]
3.31.2
Het Europese Economisch en Sociaal Comité heeft vrij kritisch op het voorstel
gereageerd.[49.] Naar mijn indruk hebben de meeste opmerkingen niet (rechtstreeks)
betrekking op arbitrage. Hoe dat zij, van belang lijkt nochtans dat de Commissie onder veel
meer:
* het belang van onafhankelijkheid onderstreept, wat zij belangrijker acht dan de vage
notie "principle of impartiality";[50.]
* het belang van toegang tot de rechter benadrukt;[51.]
* wijst op de "uneven quality" in, naar ik begrijp, bestaande procedures;[52.]
* een "European compliance mark" bepleit.[53.]
3.32
Lidstaten moeten ervoor zorgen dat de geschillen beslechtende entiteiten op hun websites
onder veel meer aangeven hoe de benoeming plaatsvindt, en wat de wijze van financiering
is.[54.]
Andere gezichtspunten
3.33.1
Het is wellicht goed om kort stil te staan bij enkele niet juridische observaties van arbitrage
en arbitragebedingen. Deze zouden immers een rol kunnen spelen bij de juridische
benadering van dergelijke bedingen.
3.31.2.
Sternlight heeft gewezen op de voordelen die, wat zij aanduidt als, repeat providers
(kunnen) hebben.[55.] Niet alleen omdat ze geld binnen brengen, maar ook vanwege een
"repeat player bias". Volgens haar zou er een beperkt empirisch bewijs zijn dat repeat
players het er iets beter vanaf brengen niet repeat players. Ook kunnen ondernemingen
arbitrageclausules opnemen om de wederpartij op kosten te jagen, wat een ontmoediging
kan inhouden om vorderingen in te stellen.[56.] Ze rondt af met de conclusie: "mandatory
binding arbitration is injust in several aspects."[57.]
3.33.3
Schwartz heeft dit aanzienlijk verder uitgewerkt. Hij plaatst een groot vraagteken bij de
stelling dat arbitrage sneller en goedkoper is dan "gewone" procedures.[58.] Evenmin is
arbitrage, volgens Schwartz, noodzakelijkerwijs een beter alternatief. Empirisch bewijs voor
de stelling dat arbitrage toegankelijker is ontbreekt. Hij rondt af met de weinig
geruststellende bewering dat er geen bewijs is voor de stelling dat verplichte arbitrage "fair"
is.[59.]
3.34.1
Drahozal en Ware formuleren kernachtig en op het eerste gezicht met een ijzeren logica
waarom ondernemingen in consumentencontracten arbitrageclausules opnemen:
"We have studied consumer arbitration law for over a dozen years each and have yet to see
a claim that businesses put arbitration clauses in their consumer contracts because such
clauses are in the interests of the consumers but not of the businesses. (...) So we do not
think that there is any doubt that businesses using arbitration clauses in their consumer
form contracts do so because they are pursuing their own interests."[60.]
582
3.34.2
Dat laat evenwel onverlet dat ook consumenten ermee gebaat zouden kunnen zijn.[61.]
Afronding en conclusies
3.35.1
De Nederlandse en de communautaire wetgever hebben destijds arbitragebedingen niet in
de ban willen doen. Mogelijk was dat het gevolg van lobbywerk, maar als dat zo was, dan
maakt dat het feit niet anders. Sedertdien zijn de opvattingen gaan kantelen. In
toenemende mate horen we een roep om arbitrageclausules in
consumentenovereenkomsten op de zwarte lijst te zetten, al dan niet met de variant van
een zekere bedenktijd. Het HvJ EU is op deze golf van afkeer tegen dergelijke bedingen
meegevaren. Het lijkt geneigd deze al vrij spoedig naar de prullenmand te verwijzen, zij het
dan ook dat het uiteindelijk aankomt op de beoordeling door de nationale rechter. Ik zeg
dat met de nodige slagen om de arm, want het volgt niet zonder meer uit de beschikbare
rechtspraak.
3.35.2
Ik ben geneigd te denken dat enige steun voor de zo-even genoemde interpretatie van de
rechtspraak van het HvJ EU kan worden gevonden in het arrest Mostaza Claro.[62.] Volgens
het Hof kan - kort gezegd - de vernietiging van een arbitraal vonnis worden gevorderd op
de grond dat arbiters hebben verzuimd ambtshalve te oordelen dat een arbitraal beding
nietig is. Het Hof toonde zich ongevoelig voor het argument van onder meer de Duitse
regering dat aldus de doeltreffendheid van de arbitrale rechtspleging ernstig wordt
aangetast.
3.36
Bij de huidige stand van het EU-recht lijkt het erop dat arbitragebedingen niet per se
ontoelaatbaar zijn. Ik formuleer met opzet voorzichtig omdat:
a. geen duidelijk arrest van het HvJ EU op dit punt voorhanden is;
b. ongewis is welke betekenis dit Hof zou willen toekennen aan de onder 3.17, 3.18 en
3.30-3.32 genoemde ontwikkelingen;
c. verdedigbaar is dat de aanzienlijke terughoudendheid die het HvJ EU aan de dag legt
ten opzichte van forumclausules redelijkerwijs meebrengt dat een nog grotere
terughoudendheid moet worden betracht ten opzichte van clausules waarin de weg naar de
rechter geheel wordt afgesneden. Maar dat leidt niet noodzakelijkerwijs tot de slotsom dat
ze onder alle omstandigheden als oneerlijk zouden moeten worden aangemerkt;
d. het HvJ EU zich lijkt te willen onthouden van het doen van categorische uitspraken.
Het formuleert een juridisch kader en endosseert de invulling in een concreet geval aan de
nationale rechter.[63.]
3.37.1
M.i. is met name de onder 3.36 onder d genoemde factor voor de beoordeling door de
nationale rechter van bedingen als de onderhavige niet onproblematisch. Op papier zijn best
criteria te bedenken aan de hand waarvan in een concreet geval zou moeten worden
beoordeeld of een arbitragebeding al dan niet onredelijk bezwarend of "oneerlijk" is. Maar
de rechter die zich daaraan waagt, zal spoedig worden getracteerd op niet onterechte kritiek
dat hij zich in wespennest heeft gestoken (wat ook zonder die kritiek een pijnlijke bezigheid
is).
3.37.2
Als potentieel relevante omstandigheden dringen zich dan op:
a. de vraag of het gaat om een werkelijk onafhankelijke, onpartijdige én deskundige
arbitrage;[64.]
b. de aan arbitrage voor de consument verbonden kosten, zowel op zich, als in
verhouding tot overheidsrechtspraak;[65.]
c. de vraag of de consument ver moet reizen naar de plaats van de arbitrage. Een
factor die vooral betekenis heeft wanneer sprake is van geschillen over relatief kleine
bedragen.[66.]
3.38
Ook andere omstandigheden zouden in voorkomende gevallen een rol kúnnen spelen. Ik
noem slechts de vraag of over het beding is gesproken (ik zeg niet onderhandeld), of de
consument de strekking ervan begreep en of hij zich de consequenties ervan bewust was. Ik
583
haast mij hieraan toe te voegen dat dit "glibberige" factoren zijn die het risico in zich bergen
op veel onnodige en kostbare strijd (het horen van getuigen daaronder begrepen).
3.39.1
De hiervoor onder 3.37.2 sub a-c genoemde factoren lijken mij theoretisch het belangrijkst.
Over b en c zal in het algemeen zonder veel moeite iets zinnigs gezegd kunnen worden.
Veel lastiger is dat bij de in mijn ogen belangrijkste factor: a. Het zal heel moeilijk zijn
daarover harde en betrouwbare gegevens te verzamelen; zie onder 3.3 en 3.34. De rechter
zal in een aantal situaties terechtkomen in een erg precaire positie omdat hij op een heel
smalle basis een oordeel moet vellen over bepaalde vormen van arbitrage.
3.39.2
Zo bezien is het nodige te zeggen voor een hard en fast rule. Zouden we daarvoor opteren,
dan ligt het volgen van de weg die door het Hof is gekozen het meest voor de hand. Dit
zowel om inhoudelijke redenen alsook omdat een dergelijk oordeel slechts een klein
voorschotje lijkt te nemen op de wetgevende toekomst. Onproblematisch is 's Hofs oordeel
evenwel niet omdat het de poten wegzaagt onder in elk geval een reeks in het verleden
afgesloten consumentenovereenkomsten waarin een arbitraal beding was opgenomen ;
daarbij gaat het allicht om een beduidend aantal gevallen. Bovendien is durf ik niet te
voorspellen hoe het verder zal gaan met het onder 3.14.1 genoemde voorontwerp; zie
onder 3.19.
3.40.1
Al met al lijkt een iets fijnmaziger benadering dan een algemeen "njet" mij te
verkiezen.[67.] En wel aldus dat in beginsel wordt aangenomen dat een arbitragebeding in
consumentenovereenkomsten onredelijk bezwarend (of oneerlijk) is.[68.]
3.40.2
De onder 3.40.1 genoemde hoofdregel zou evenwel de mogelijkheid onverlet moeten laten
voor de gebruiker om feiten en omstandigheden te stellen en bij voldoende gemotiveerde
tegenspraak te bewijzen met betrekking tot de hiervoor onder 3.37 genoemde factoren (of
eventueel andere relevante feiten en omstandigheden). Afhankelijk van een beoordeling van
de feiten en omstandigheden die in een concreet komen vast te staan, zou het
arbitragebeding als niet onredelijk bezwarend kunnen worden bestempeld.
3.40.3
Voor de meeste van dergelijke feiten en omstandigheden zal het stellen, zo nodig bewijzen
en beoordelen, vermoedelijk niet al te zwaar vallen. Maar voor factor a, genoemd onder
3.37.1 (de onpartijdigheid, onafhankelijkheid en deskundigheid), zou het zeer wel in veel
gevallen een bijkans herculische opgave kunnen zijn. In de praktijk zal het er dan ook vaak
op neerkomen dat het arbitragebeding in een overeenkomst met consumenten gedoemd is
te sneuvelen. Dat ligt mogelijk wat genuanceerder naarmate het financiële belang (van het
geschil) groter is omdat de nadelen van arbitrage in vergelijking tot overheidsrechtspraak
dan in mindere mate een rol spelen.[69.] Art. 21 lid 3 AVA 1992 speelt daarop ook in; zie
hierboven onder 1.3.
3.41.1
Uitgaande van de zo-even onder 3.40 gekozen benadering heeft het Hof zich te ferm
uitgelaten. Met name onderdeel 3 behelst op dat punt een klacht. Deze is gegrond.
3.41.2
Het kan Van Marrum m.i. evenwel niet baten omdat zij in fetelijke aanleg geen nuttige, laat
staan onderbouwde, stellingen heeft geëtaleerd als onder 3.37 vermeld. Het middel doet er
dan ook geen beroep op. Bij die stand van zaken missen de klachten belang.
Behandeling van de klachten ten gronde
3.42
Na al het voorafgaande kan ik vrij kort zijn over de onder 3.6 samengevatte klachten.
3.43
Onderdeel 1 verwijt het Hof te hebben miskend dat arbitrage is geregeld in het Wetboek
van Burgerlijke Rechtsvordering.
3.44
Deze klacht faalt om ten minste twee redenen:
a. voor de hiervoor onder 3.40 bepleite oplossing kan met name (ook) steun worden
geput uit het Nederlandse recht. Ook 's Hofs oordeel steunt in hoogst overwegende mate op
584
het Nederlandse recht; zie rov. 3.5. Bij die stand van zaken mist belang hoe letter q van de
bijlage bij richtlijn 93/13/EG nauwkeurig moet worden begrepen;
b. ware dat al anders, dan ligt heel weinig voor de hand dat de door Van Marrum
bepleite lezing juist is. Aangenomen mag worden dat arbitrage in de meeste, zoal niet alle,
EU-landen wettelijk is geregeld in die zin dat (globale) regels worden gegeven over de
werkwijze van arbiters, de uitvoerbaarheid van uitspraken en de mogelijkheid arbitrale
beslissingen aan te tasten. Zou de door Van Marrum verdedigde lezing juist zijn dan zou
genoemde letter q praktisch gesproken een dode letter zijn. Dat kan de bedoeling niet zijn
geweest. Veeleer ligt in de rede dat wordt gedoeld op situaties waarin een specifieke vorm
van arbitrage bij de wet is geregeld.[70.] De Engelse formulering "not covered by legal
provisions" brengt dat mogelijk nog iets duidelijker tot uitdrukking dan de Nederlandse
tekst.
3.45
Bij het onder 3.44 sub b genoemde argument valt nog te bedenken dat (ook) de
Nederlandse wet geen eisen stelt aan de kwaliteit en deskundigheid van arbiters.
3.46
De zojuist verdedigde opvatting lijkt mij zó voor de hand liggend dat het in mijn ogen niet
nodig is het overbelaste Hof in Luxemburg op dit punt lastig te vallen met een prejudiciële
vraag. De stellers van de s.t. voor Van Marrum doen geen beroep op bronnen die steun
bieden voor hun stelling, laat staan op bronnen die tot een andere opvatting nopen dan
zojuist verdedigd.
3.47
Onderdeel 2 veronderstelt dat het Hof ambtshalve feitelijke omstandigheden heeft
bijgebracht. Het noemt er slechts één: de afstand tussen Wolffs woonplaats en de plaats
van arbitrage.
3.48.1
Voor zover de klacht het oog heeft op één of meer andere omstandigheden dan die welke
uitdrukkelijk wordt genoemd (de afstand), voldoet zij niet aan de eisen van art. 407 lid 2
Rv.
3.48.2
Belangrijker (nog) is dat de klacht in haar geheel feitelijke grondslag mist. Het Hof heeft
zich de vraag gesteld of arbitrage in het algemeen een probleem is met het oog op de
specifiek in het arrest genoemde omstandigheden. Waar het de afstandskwestie betreft,
blijkt dat uit de formulering dat de afstand een belemmering kan vormen voor "de
consument" (rov. 3.10). Ook uit hetgeen daaraan voorafgaat,blijkt heel duidelijk dat het Hof
het oog heeft op algemene nadelen voor de consument.
3.48.3
Ten overvloede: de door het onderdeel genoemde omstandigheid is een feitelijk novum
waarvoor in cassatie geen plaats is.
3.49
Onderdeel 3 verwijt het Hof zich niet te hebben begeven in een concrete toetsing. Uit de
bespreking van onderdeel 2 moge blijken dat die lezing m.i. juist is. Zoals hiervoor vrij
uitvoerig geschetst, is dat m.i. een kleine smet op het bestreden arrest. Maar het kan Van
Marrum niet baten omdat:
a. het Hof bezwaarlijk concreet in kon gaan op niet aangevoerde argumenten. In elk
geval doet het onderdeel geen beroep op stellingen die het Hof niet zou hebben besproken,
maar die het wel had moeten behandelen;
b. zoals uiteengezet onder 3.40 komt het mij, al met al, voor dat een beding als het
onderhavige wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn. De gebruiker kan evenwel beroep
doen op feiten en omstandigheden die in andere richting wijzen. Van Marrum heeft dat niet
gedaan, laat staan dat het onderdeel heil zoekt bij dergelijke posita.
3.50
Volledigheidshalve wijs ik er nog op dat voor 's Hofs aanpak (enige) steun valt te putten uit
rov. 22 van het arrest Océano:[71.]
"(...) die mogelijk ver van zijn woonplaats verwijderd is, waardoor het voor hem lastiger
kan worden om voor de rechter te verschijnen. In geschillen over kleine geldsommen
zouden de met de comparitie gemoeide kosten afschrikkend kunnen werken voor de
585
consument en hem ervan kunnen weerhouden, een rechtsvordering in te stellen of ook
maar verweer te voeren" (cursiveringen toegevoegd).
3.51
Onderdeel 4, ten slotte, haakt in op de verschillende door het Hof voor zijn oordeel
genoemde gronden. Ten dele is sprake van een herhaling van zetten. Dat geldt vooral voor
de subonderdelen a en f. Bij het navolgende moet worden bedacht dat het Hof, als gezegd,
zijn oordeel niet heeft toegesneden op de omstandigheden van dit geval maar op een
algemeen oordeel over voor- en vooral nadelen van arbitrage. De klachten miskennen dat.
Ze lopen reeds daarop stuk. Ten overvloede ga ik er ten gronde op in.
3.52
Subonderdeel b snijdt in zoverre hout dat niet gezegd kan worden dat arbitrage
ontoelaatbaar is omdat het de weg naar de rechter afsnijdt; zie onder 3.26. Maar dat is ook
niet wat het Hof heeft geoordeeld. Zijn oordeel is specifiek toegesneden op
consumentenovereenkomsten waarin een arbitragebeding in algemene voorwaarden
voorkomt. Het Hof oordeelt niet meer of anders dan dat in dergelijke voorwaarden de weg
naar de overheidsrechter niet kan worden afgesneden, in welk verband het Hof nog een
reeks andere argumenten noemt.
3.53
De stelling dat de RvAB op dezelfde wijze onafhankelijk is als de overheidsrechter
(subonderdeel c) vergt een beoordeling van feitelijke aard waarvoor in cassatie geen plaats
is. Zij is intussen in het oog springend onjuist, alleen al omdat de leden niet voor het leven
worden benoemd.
3.54
Ook subonderdeel d (het toetsingskader zou hetzelfde zijn als dat van de rechter) vergt een
beoordeling van feitelijke aard. Het doet geen beroep op stellingen in feitelijke aanleg
waarop het Hof had moeten responderen. Zoals we zagen wordt van gezaghebbende zijde
een oordeel geveld dat haaks staat op de klacht; zie onder 3.2.
3.55
Ook over de kosten van arbitrage heeft zich in feitelijke aanleg geen debat ontsponnen dat
het Hof noopte tot een respons, laat staan dat subonderdeel e er beroep op doet. Datzelfde
geldt voor subonderdeel h: de omvang van de aanneemsom en de vordering zijn weliswaar
in confesso, maar zij leiden niet zonder meer tot een duidelijke en eenduidige conclusie.
3.56
Subonderdeel g gispt het vooruitlopen op een wetsontwerp dat in een la zou liggen. We
zagen reeds dat dit - ik benadruk: na het uitbrengen van de cassatiedagvaarding -
inmiddels uit de la is gekomen; zie onder 3.14.1; de posterieure s.t. laat dit aspect rusten.
3.57
Ik erken dat het niet geheel zonder risico is om op een voorontwerp te anticiperen. Zou dat
de dragende grond van 's Hofs arrest zijn (geweest) dan zou de klacht slagen. Maar het is
slechts één van de vele door het Hof genoemde gronden.
3.58
Het gevaar van anticipatie is dat voor het verleden (waarop de beoogde regeling allicht niet
ziet) de facto zou worden aangenomen dat een arbitraal beding in algemene voorwaarden
van consumentenovereenkomsten op de zwarte lijst zou staan, terwijl de kans bestaat dat
de wetgever zulks (zelfs) voor de toekomst niet wenst.
3.59.1
Hoewel voor een zéér kritische benadering van arbitrale bedingen om de hiervoor ampel
uiteengezette redenen veel valt te zeggen, ben ik huiverig om arbitrale bedingen in
consumentenovereenkomsten zonder meer en steeds in de ban te doen. Een iets minder
gaande benadering zou mijn voorkeur hebben; zie onder 3.40.
3.59.2
Daarvan uitgaande is het Hof iets te ver doorgeschoten. Dat zou tot vernietiging hebben
moeten leiden wanneer Van Marrum, zoals in mijn ogen op haar weg had gelegen, in
feitelijke aanleg argumenten had aangedragen die de conclusie zouden (kunnen)
rechtvaardigen dat in het onderhavige geval (of mogelijk meer in het algemeen in
"bouwzaken") een arbitraal beding in de algemene voorwaarden van
consumentenovereenkomsten niet onredelijk bezwarend ("oneerlijk") is. Het middel doet op
586
dergelijke uitlatingen evenwel geen beroep. Vernietiging en verwijzing mist dan goede zin
omdat de verwijzingsrechter, als Uw Raad mijn benadering zou onderschrijven, tot geen
andere uitkomst kan geraken dan het Hof Leeuwarden.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
Uitspraak Naar boven
Hoge Raad:
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de
navolgende stukken:
a. de vonnissen in de zaak 95136/ HA ZA 09-177 van de rechtbank Leeuwarden van 15
juli 2009 en 5 augustus 2009;
b. het arrest in de zaak 200.040.671/01 van het gerechtshof te Leeuwarden van 5 juli
2011.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft Van Marrum beroep in cassatie ingesteld. De
cassatiedagvaarding en het herstelexploot zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan
deel uit.
Tegen Wolff is verstek verleend.
De zaak is voor Van Marrum toegelicht door mr. M. Ynzonides en mr. T.W.L. Kuijten,
advocaten te Amsterdam.
De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het beroep.
Bij brief van 25 mei 2012 heeft mr. M. Ynzonides namens Van Marrum op deze conclusie
gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Wolff heeft in 2003 aan Van Marrum opdracht gegeven tot het verrichten van
verbouwingswerkzaamheden aan zijn woning te Franeker; later zijn nog aanvullende
werkzaamheden overeengekomen. Van Marrum heeft een opdrachtbevestiging, gedateerd
19 november 2003, aan Wolff gezonden; deze is door Wolff ondertekend. In de
opdrachtbevestiging is de volgende zinsnede opgenomen:
"Door ondertekening hiervan verklaart de opdrachtgever kennis te hebben genomen van
bijgaande van toepassing zijnde Algemene Voorwaarden voor Aannemingen in het
bouwbedrijf 1992 (AVA 1992)".
(ii) Art. 21 van de Algemene voorwaarden voor aannemingen in het bouwbedrijf 1992
(hierna AVA 1992) luidt als volgt:
"Artikel 21 GESCHILLEN
1.
Voor de beslechting van de in dit artikel bedoelde geschillen doen partijen afstand van hun
recht deze aan de gewone rechter voor te leggen, behoudens ingeval van het nemen van
conservatoire maatregelen en de voorzieningen om deze in stand te houden behoudens de
in het derde lid omschreven bevoegdheid
2.
Alle geschillen - daaronder begrepen die, welke slechts door een der partijen als zodanig
worden beschouwd - die naar aanleiding van deze overeenkomst of van de overeenkomsten
die daarvan een uitvloeisel zijn, tussen opdrachtgever en aannemer mochten ontstaan,
worden beslecht door arbitrage overeenkomstig de regelen beschreven in de statuten van
de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland, zoals deze drie maanden voor
het tot stand komen van de overeenkomst luiden.
3.
587
In afwijking van het tweede lid kunnen geschillen, welke tot de competentie van de
kantonrechter horen, ter keuze van de meest gerede partij ter beslechting aan de bevoegde
kantonrechter worden voorgelegd."
(iii) Wolff is van mening dat de door Van Marrum verrichte werkzaamheden ondeugdelijk
zijn uitgevoerd, althans niet conform de opdrachtbevestigingen.
3.2
Wolff heeft Van Marrum gedagvaard voor de rechtbank Leeuwarden. Hij heeft Van Marrum -
kort gezegd - aansprakelijk gesteld voor de schade die hij heeft geleden ten gevolge van
ondeugdelijk uitgevoerde werkzaamheden en betaling gevorderd van € 18.532,21, te
vermeerderen met rente, deskundigenkosten van € 5.907,33, en buitengerechtelijke
incassokosten. Van Marrum heeft daarop, onder verwijzing naar het hiervoor geciteerde art.
21 AVA 1992, incidenteel geconcludeerd tot onbevoegdheid van de rechtbank. Volgens haar
is op grond van dat artikel de Raad van Arbitrage voor de Bouw bevoegd van het geschil
kennis te nemen. De rechtbank heeft de incidentele vordering afgewezen. Van Marrum
heeft, nadat de rechtbank op haar verzoek tussentijds hoger beroep tegen dit vonnis had
toegelaten, hoger beroep ingesteld.
3.3
Het hof heeft het vonnis van de rechtbank in het incident bekrachtigd en bepaald dat van
zijn arrest beroep in cassatie kan worden ingesteld voordat het eindarrest is gewezen.
Het hof merkte het arbitragebeding van art. 21 AVA 1992 aan als onredelijk bezwarend in
de zin van art. art. 6:233, aanhef en onder a, BW. Daartoe overwoog het hof, kort gezegd,
het volgende.
Een arbitragebeding dat als een algemene voorwaarde is opgenomen in een overeenkomst
wordt niet bij voorbaat op grond van art. 6:236 BW geacht of op grond van art. 6:237 BW
vermoed onredelijk bezwarend te zijn.
Het moet daarom worden getoetst aan de open norm van art. art. 6:233, aanhef en onder
a, BW. De invulling van die norm moet in overeenstemming zijn met de Richtlijn 93/13/EEG
van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna:
de Richtlijn). In dit geding is niet in geschil dat Wolff bij het verstrekken van de opdracht
aan Van Marrum handelde als consument als bedoeld in art. 2 onder b van de Richtlijn (rov.
3.5).
Hoewel het bepaalde in art. 6:236, aanhef en onder n, BW erop wijst dat de Nederlandse
wetgever het arbitragebeding in een consumentenovereenkomst niet als een oneerlijk
beding in de zin van de Richtlijn lijkt te hebben aangemerkt, neemt dat niet weg dat de
rechter acht moet slaan op de bewoordingen en het doel van de Richtlijn teneinde het met
die Richtlijn beoogde resultaat te bereiken en aldus aan art. 388, derde alinea VwEU te
voldoen. Het hof zal dus toetsen aan de Richtlijn die, voor zover hier van belang, in art. 3
bepaalt:
1.
Een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, wordt als
oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit
de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van
de consument aanzienlijk verstoort. ( ... )
3.
De bijlage bevat een indicatieve en niet uitputtende lijst van bedingen die als oneerlijk
kunnen worden aangemerkt.
(rov. 3.6 en 3.7)
De vraag of het om een aanzienlijke en ongerechtvaardigde verstoring van het evenwicht in
de zin van art. 3 lid 1 van de Richtlijn gaat, vergt, naar volgt uit de rechtspraak van het Hof
van Justitie een beoordeling die door de nationale rechter moet worden gemaakt (HvJEU 1
april 2004, C-237/02, NJ 2005/75, Freiburger Kommunalbauten). De bijlage waarnaar art. 3
lid 3 van de Richtlijn verwijst bevat slechts een indicatieve en niet-uitputtende opsomming
van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt. Een beding dat erin voorkomt
behoeft niet noodzakelijkerwijs als oneerlijk te worden beschouwd en omgekeerd kan een
beding dat er niet op voorkomt niettemin oneerlijk worden bevonden (rov. 3.8).
Op de bijlage bij de Richtlijn is onder q) genoemd het beding dat tot doel heeft "het
indienen van een beroep of het instellen van een rechtsvordering door de consument te
588
beletten of te belemmeren, met name door de consument te verplichten zich uitsluitend tot
een niet onder een wettelijke regeling ressorterend scheidsgerecht te wenden" (rov. 3.9).
Het onderhavige arbitragebeding is een beding als bedoeld in de bijlage bij de Richtlijn
onder q), omdat de consument zich bij een geschil dat niet behoort tot de bevoegdheid van
de kantonrechter uitsluitend tot arbitrage kan wenden. Daarmee wordt de consument
afgehouden van de rechter die de wet hem toekent, zonder dat hij zich daarvan in de regel
bij het sluiten van de overeenkomst bewust zal zijn geweest en zonder dat dit onderwerp
van onderhandeling zal zijn geweest. Het druist in tegen het in art. 17 van de Grondwet en
in de Europese verdragen (in het bijzonder art. 47 van het Handvest van de grondrechten
van de Europese Unie) neergelegde recht op toegang tot de rechter, dat de consument op
deze wijze de toegang tot de overheidsrechter wordt ontnomen. Daar komt bij dat aan
arbitrage nadelen voor de consument zijn verbonden in vergelijking met de procedure voor
de overheidsrechter. Als zodanige nadelen ziet het hof (a) dat de onafhankelijkheid van de
arbiter niet op dezelfde wijze is gewaarborgd als die van de overheidsrechter, (b) dat de
arbiter niet op dezelfde wijze als de overheidsrechter gehouden is tot toepassing van de
wettelijke regels, (c) dat de consument voor hogere kosten kan worden geplaatst dan in een
procedure voor de overheidsrechter, (d) terwijl ook in de afstand tussen de woonplaats van
de consument en de plaats waar de Raad van Arbitrage is gevestigd een belemmering voor
de consument kan liggen om een vordering in te stellen, dan wel zich tegen een vordering
van zijn wederpartij te verweren. Voor die wederpartij daarentegen kan concentratie bij één
instantie (kosten-)voordelen bieden. Tot slot is van belang dat in het voorontwerp
herziening Arbitragewet tot uitgangspunt is genomen dat het arbitragebeding vernietigbaar
is voor zover de consument geen keuze wordt gelaten tussen de overheidsrechter of
arbitrage. Al deze omstandigheden tezamen brengen het hof tot het oordeel dat het
arbitragebeding van art. 21 AVA 1992 oneerlijk is in de zin van de Richtlijn en onredelijk
bezwarend in de zin van art. art. 6:233, aanhef en onder a, BW (rov. 3.10).
3.4
Aldus heeft het hof een oordeel gegeven dat niet steunt op de bijzondere omstandigheden
van het onderhavige geval, maar op een algemene argumentatie die gelijkelijk geldt voor
ieder gebruik van in algemene voorwaarden opgenomen arbitragebedingen als de
onderhavige die deel uitmaken van een overeenkomst tussen een gebruiker en een
natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf (consument).
Het oordeel van het hof komt dan ook erop neer dat arbitragebedingen in algemene
voorwaarden steeds als oneerlijk in de zin van de Richtlijn en onredelijk bezwarend in de zin
van art. art. 6:233, aanhef en onder a, BW zijn aan te merken. Hiertegen komen de
onderdelen 1, 3 en 4 terecht op. Een in algemene voorwaarden voorkomend
arbitragebeding wordt, zoals het hof in rov. 3.5 van het bestreden arrest heeft onderkend,
niet op grond van art. 6:236 BW zonder meer als onredelijk bezwarend aangemerkt, noch
op grond van art. 6:237 BW vermoed onredelijk bezwarend te zijn. Dat sluit niet uit dat,
zoals het hof eveneens heeft onderkend, de rechter een dergelijk beding toch onredelijk
bezwarend en derhalve op grond van art. art. 6:233 BW vernietigbaar acht, maar een
zodanig oordeel moet dan wel - afgezien van het in art. art. 6:233, aanhef en onder b, BW
bedoelde geval - steunen op een specifieke motivering waarin zijn betrokken de aard en de
overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn
gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van
het geval, terwijl stelplicht en bewijslast terzake in beginsel op de consument rusten. Het
bestreden oordeel van het hof steunt niet op een waardering van de concrete
omstandigheden van het geval maar plaatst als het ware het arbitrale beding op de zwarte
lijst van art. 6:236 BW, en geeft derhalve blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
3.5
Ook het oordeel van het hof dat een arbitragebeding in algemene voorwaarden oneerlijk is
in de zin van art. 3 van de Richtlijn zoals uitgelegd in de rechtspraak van het HvJEU, wordt
door de onderdelen terecht bestreden.
De Richtlijn schrijft niet voor dat arbitragebedingen in algemene voorwaarden steeds als
oneerlijk moeten worden aangemerkt. Het door het hof bedoelde arrest van het HvJEU van
1 april 2004 (Freiburger Kommunalbauten) biedt geen steun aan de opvatting van het hof.
In de overwegingen 22 en 25 van zijn arrest heeft het HvJEU benadrukt dat het zich niet
589
kan uitspreken over de toepassing van de algemene, door de gemeenschapswetgever ter
definiëring van het begrip "oneerlijk beding" gebruikte, criteria op een specifiek beding dat
moet worden onderzocht in het licht van de omstandigheden van het betrokken geval, en
dat het aan de nationale rechter staat om te beoordelen of een bepaald contractueel beding
dat aan zijn oordeel onderworpen is, voldoet aan de criteria om als oneerlijk in de zin van
art. 3 lid 1 van de Richtlijn te worden aangemerkt. Het HvJEU laat het dus aan de nationale
rechter over om op basis van de concrete omstandigheden van het geval te onderzoeken of
een arbitraal beding oneerlijk is als in de Richtlijn bedoeld, dat wil zeggen: onredelijk
bezwarend in de zin van art. 6:233 BW.
3.6
De overige klachten behoeven geen behandeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 5 juli 2011;
verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing;
veroordeelt Wolff in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde
van Van Marrum begroot op € 867,49 aan verschotten en € 2.600 voor salaris.
Voetnoten "Voorgaande uitspraak"
[2.] In zoverre lijkt het arrest aan te sluiten bij C.H. Sieburgh, Arbitrage: de
desintegrerende werking van geheime private rechtvaardigheid, in: Privaatrecht tussen
autonomie en solidariteit (red. M.H. Hesselink e.a.), 2003.
[3.] Van Marrum gaat ervan uit dat de formulering aan het slot van r.ov. 3.6 (‗Het hof zal
derhalve tot toetsing aan de Richtlijn overgaan.‘) en die aan het slot van r.ov. 3.10 (‗ dat
het arbitragebeding oneerlijk is in de zin van de Richtlijn‘) als slip of the pen moeten worden
aangemerkt, aangezien toetsing aan de Richtlijn niet aan de orde is. Er is hoogstens sprake
van wel of niet richtlijnconforme uitleg. In die sleutel leest Van Marrum het arrest dan ook.
Mocht het Hof onverhoopt iets anders hebben beoogd, dan geeft dat oordeel blijk van een
onjuiste rechtsopvatting.
[4.] Zie memorie van grieven, par. 19.
[5.] HR 17 januari 2003, NJ 2004, 280. Zie voor het EVRM EHRM 27 februari 1980, NJ
1980, 561, app.nr.
[6.] Vergelijk HR 21 maart 1997. NJ 1998, 219.
[7.] Ter Illustratie: een retourtje 2e klas Franeker — Utrecht is slechts circa EUR 38
duurder dan een retourtje Franeker — Leeuwarden. Dat kan in alle eerlijkheid toch niet
bijdragen aan het stempel onredelijk bezwarend.
Voetnoten "Conclusie"
[2.] Met de formulering breng ik niet tot uitdrukking daaraan geen geloof te hechten.
Voor de ontvankelijkheid is trouwens niet van belang of zij het al dan niet wisten; zie het in
de volgende noot genoemde arrest.
[3.] HR 6 november 2009, NJ 2010/580 H.J. Snijders.
[4.] Vgl. P. Vermeij, BR 2011 p. 428.
[5.] In M.W. Hesselink, E.A. du Perron en A.F. Salomons (red.), Privaatrecht tussen
autonomie en solidariteit p. 261 e.v., met name p. 263.
[6.] Volgens H.J. Snijders is de kritiek, voor zover deze ziet op onvoldoende waarborgen
voor onpartijdigheid, niet onderbouwd: BR 2004 p. 182/183. Verderop gaat Snijders in op
de forse kritiek van Brenninkmeijer (WPNR 2003/6539) en Van Bladel (diss.).
[7.] TK, 2004-2005, 29279, nr 4 p. 4.
[8.] De website van de RvAB geeft niet veel inzicht. Mogelijk worden de kosten van deze
instelling gedragen door partijen en is hetgeen zij moeten betalen te vinden onder de
interne richtlijnen voor administratiekosten (zoals 1 uur voor het inschrijven van een zaak
en een kwartier voor het vaststellen van de waarborgsom).
[9.] Zie de website van de RvAB.
590
[10.] BR 1982 p. 813. Ook Vermeij verliest dat uit het oog waar hij de trom van "alom
waardering" roert (BR 2009 p. 890). Op p. 902 noemt hij een aantal argumenten waarom in
elk geval de RvAB de toets der kritiek ruimschoots zou kunnen doorstaan.
[11.] Zie onder veel meer HvJ EG 26 oktober 2006, C-168/05 Mostaza Claro, LJN AZ3959,
NJ 2007, 201 M.R. Mok; HvJ EG 4 juni 2009 C-0243/08 Panon, LJN BI7786, NJ 2009, 395
M.R. Mok en HvJ EU 9 oktober 2010, C-137/08, LJN BO5516, Pénzürgyi, NJ 2011, 41 M.R.
Mok. Zie voorts A.S. Hartkamp, Trema 2010 nr 4 p. 136 e.v. Hartkamp acht de vraag
ingeval van algemene voorwaarden niet van praktische betekenis omdat het criterium van
art. art. 6:233 onder a BW voldoet aan art. 3 van de richtlijn. Zie ook H.J. Snijders, WPNR
2008/6761 p. 541 e.v. Hij acht de rechter evenwel niet gehouden tot ambtshalve onderzoek
naar feiten die van belang zouden kunnen zijn (p. 544). Zie ook A.M. van Aerde, MvV 2009
p. 133 e.v.
[12.] BR 1996 p. 139.
[13.] Onder HR 17 januari 2003, LJN AF0136, NJ 2004/280.
[14.] Aanvankelijk kwam het beding voor op de zwarte lijst. Maar daartegen was veel
kritiek en het is er vanaf gehaald; zie o.m. E.H. Hondius, BR 1996 p. 139 en
Verbintenissenrecht art. 236 (Hondius) aant. 93. Opmerkelijk is dat men erg ontvankelijk is
gebleken voor de wens van evident belanghebbenden en dat de visie van onpartijdige
deskundigen het daartegen heeft moeten afleggen; in vergelijkbare zin Hondius, t.a.p. aant.
98. Anders dan de s.t. onder 14 wil doen geloven, wordt in de MvA Inv. niet de algemene
stelling betrokken dat kwaliteit en onpartijdigheid bij arbitrage voldoende zijn gewaarborgd;
zie PG boek 6 Inv. p. 1718. Zie over deze bepaling ook Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III*
(2010) nr 496.
[15.] Zie expliciet ook Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* (2010) nr 494 onder verwijzing
naar de wetsgeschiedenis.
[16.] De lijst van art. 6:236 BW is bedoeld als limitatief. Daarbij valt te bedenken dat deze
welbewust beperkt is gehouden; zie PG boek 6 Inv. p. 1652.
[17.] Het ontwerp is te vinden op Rijksoverheid.nl en Internetconsultatie.nl.
[18.] P. 5.
[19.] P. 14 en 15 en met betrekking tot dit laatste aspect ook J.M. Polak, NJB 2004 p. 71.
[20.] Zie over de (totstandkoming van) de richtlijn R.H.C. Jongeneel, TvC 1993 p. 117 e.v.
[21.] Zie over de problematiek van de richtlijn conforme interpretatie nader s.t. voetnoot
13. Zelf denk ik dat het gelijk in deze discussie veeleer ligt bij mijn huidige ambtgenoot
Wissink; zie zijn dissertatie (Richtlijn conforme interpretatie van burgerlijk recht) nr 207. De
opvatting van Hijma (mon. BW B55 nr 8), waar de s.t. in noot 13 onder verwijzing naar een
oude druk beroep op doet, is hoogst subtiel. Het moge zijn, zoals hij schrijft, dat de
omstandigheid dat een beding op de bijlage staat "op zichzelf geen conclusies
rechtvaardigt", maar terecht wijst hij er vervolgens op dat de rechter er bij zijn afweging
wel rekening mee zal moeten houden: "Vermelding op de Europese lijst biedt steun aan het
oordeel dat het betrokken beding als onredelijk bezwarend (...) is te beschouwen".
Dergelijke bedingen kleurt hij " eventueel oranje" "welke kleur de nabijheid van gevaar
symboliseert en tot verhoogde oplettendheid noopt."
[22.] COM(2008) 614/3.
[23.] P. 2. Zie daarover, vrij kritisch, C.A.N.M.Y. Caufmann, M.G. Faure en T. Hartlief,
Contracteren 2010/3 p. 72 e.v.
[24.] De European Consumer Consultative Group on the Commission Proposal heeft niet
uitgesproken enthousiast gereageerd. Helemaal duidelijk is haar reactie mij niet.
[25.] 10 december 2010, 16933/10, DG I.
[26.] 17 december 2010, 16933/10 ADD 1 REV 1.
[27.] 2008/0196 (COD) - 24/01/2011 Debate in Council. In dezelfde zin de door het
Europese Parlement in eerste lezing aanvaarde tekst: 2008/0196(COD) - 23/06/2011. Zie
nader ook P. Vermeij, BR 2011 p. 421 e.v.
[28.] BR 2011 p. 423.
[29.] Richtlijn 2011/83/EU van 25 oktober 2011, L 304/64.
[30.] 98/257/EC, L 115/34. Zie daarover Jean R. Sternlight, Stanford Law Review, Vol.
57:1631 April 2005, 1647/8.
[31.] Onder VI.
591
[32.] HvJ EG 1 april 2004, LJN AS7517, NJ 2005, 75.
[33.] In iets andere bewoordingen eender HvJ EG 4 juni 2009, LJN BI7786, NJ 2009, 395
M.R. Mok rov. 37-39 en HvJ EU 9 november 2010, LJN BO5516, NJ 2011, 41 M.R. Mok rov.
42.
[34.] HvJ EG 27 juni 2000, LJN AD3215, NJ 2000, 730.
[35.] HvJ EG 4 juni 2009, LJN BI7786, NJ 2009, 395; zie met name ook de noot van M.R.
Mok sub 3 in fine.
[36.] HvJ EU 9 november 2010, LJN BO5516, NJ 2011/41 M.R. Mok.
[37.] Zie vooral rov. 44 en 54. Maar dat oordeel wordt in rov. 56 weer wat afgezwakt. Zie
ook de noot van Mok onder 3 en 5.
[38.] Rov. 54.
[39.] Het arrest Mostaza Claro, HvJ EU 26 oktober 2010, LJN AZ3959, NJ 2007/201 MRM
ging over een heel specifieke kwestie van arbitrage. Het brengt ons m.i. niet verder voor de
vragen waar het in deze procedure om gaat.
[40.] HR 17 januari 2003, LJN AF0136, NJ 2004/280 HJS. Zie nader ook P. Vermeij, BR
2009 p. 888 e.v.
[41.] H.J. Snijders onder HR 17 januari 2003, NJ 2004/280; BR 2004 p. 185; C.M.D.S.
Pavillon onder het bestreden arrest, BR 2012/19 met name sub 8. R. Grandia bepleit een
aangescherpte versie van de beoogde aanscherping, besproken: Toetsing van de
overeenkomst tot arbitrage aan de open norm van onredelijk bezwarendheid onder 3.14, in
P.C. van Schelven (red.), Van geschil tot oplossing (2009) p. 128/9. De eerder genoemde
opvatting van Hijma (die deze bedingen oranje kleurt) komt in de buurt.
[42.] Zie bijvoorbeeld P. Vermeij, BR 2011 p. 429 en BR 2009 p. 901.
[43.] Zie uitvoerig Vermeij, BR 2011 p. 425 e.v. en BR 2009 p. 894 e.v.; C.M.D. Pavillon,
noot onder het arrest a quo, BR 2012/19 noot 9; zie evenwel ook voetnoten 15 e.v. en de
tekst onder 4 en R. Grandia in P.C. van Schelven (red.), Van geschil tot oplossing p. 125
e.v.
[44.] Zie nader Karin Sein, Juridica International XVIII/2011 p. 54 e.v., Julia Hörnle, in
Masaryk University Journal of Law and Technology 1/2008 p. 28 e.v. en Chartered Institute
of Arbitrators, Practice Guideline 17, alwaar ook gegevens over de VS.
[45.] COM(2011) 793 final.
[46.] Zie o.m. onder 1 p. 2.
[47.] Sub 17.
[48.] Art. 6.
[49.] 28 maart 2012, INT/609; COM(2011)793 final.
[50.] Sub 1.7 en 3.8.
[51.] Sub 1.10 en 3.12.
[52.] Sub 2.1.
[53.] Sub 3.3.
[54.] Art. 7.
[55.] Het gaat hier om een concept dat in deze context voor het eerst door Marc Galanter
is geïntroduceerd; zie Why the "Haves" Come out Ahead: Speculations on the Limits of
Legal Change, 9 Law & Society Review 95 (1974).
[56.] Ook procedures over (de geldigheid van) arbitrageclausules kunnen kostbaar zijn; p.
1655. Deze procedure lijkt dat te onderstrepen.
[57.] A.w. p. 1650 e.v. en p. 1673.
[58.] Zie nader ook Christopher R. Drahozal, Arbitration Costs and Forum: Empirical
Evidence, University of Michigan Journal of Law Reform, Vol. 40, No 4, 2008; het zou
afhangen van de omvang van de claim.
[59.] David S. Schwartz, Mandatory Arbitration and Fairness, Notre Dame Law Review
2009 Vol. 84:3 p. 1309 e.v.
[60.] Christopher R. Drahozal en Stephen J. Ware, Why Do Businesses Use (or Not Use)
Arbitration Clauses?, Ohio State Journal on Dispute Resolution Vol. 25:2 2010, 433 op p.
469. Zie ook Theodore Eisenberg, Geoffrey P. Miller en Emily Sherwin, Arbitration's Summer
Soldiers: An Empirical Study of Arbitration Clauses in Consumer and Nonconsumer
Contracts, New York University Law and Economics Working Papers, 5-30-2008.
592
[61.] Idem p. 470. In hun visie berust de stelling dat dit - kort gezegd - niet zo is op te
weinig bewijs; zie p. 434 e.v. en 474 e.v.
[62.] HvJ EG 26 oktober 2006, LJN AZ3959, NJ 2007, 201 M.R. Mok.
[63.] Als ik het goed zie dan heeft het Hof dat ook bijna expliciet geoordeeld ten aanzien
van arbitragebedingen. Ik leid dat af uit HvJ EG 26 oktober 2006, AZ3959, NJ 2007/201
M.R. Mok met name rov. 22 en 23 (Mostaza Claro).
[64.] Zo pleit H.J. Snijders ervoor dat minimaal één arbiter de meestertitel (of een
equivalent daarvan) zou moeten hebben (BR 2004 p. 186). Dat lijkt op zich een nuttige
gedachte, maar het is zeker niet een voldoende waarborg. Het juridisch niveau van veel
juristen laat te wensen over, zoals Snijders en ieder ander die op een universiteit in het
onderwijs zit of heeft gezeten of in de serieuze praktijk werkzaam is allicht uit eigen
wetenschap kan beamen.
[65.] H.J. Snijders, kenner bij uitstek van de arbitragepraktijk, heeft er op gewezen dat
arbitrage veelal duurder is dan overheidsrechtspraak (BR 2004 p. 185); zie ook zijn noot
onder HR 21 maart 1997, NJ 1998/219.P. Grandia heeft er m.i. terecht op gewezen dat het
niet steeds simpel is invulling aan deze factor te geven, al was het maar omdat de vraag is
in hoeveel instanties bij de burgerlijke rechter zou zijn geprocedeerd, het arbitragebeding
weggedacht; in P.C. van Schelven (red.), Van geschil tot oplossing p. 125; zie ook
Chartered Institute, a.w. sub 3.3.1 en 3.3.2.1.
[66.] Zie ook Vermeij, a.w. p. 427 en 429 en 430. Het kostenaspect van arbitrage acht hij
een put van aandacht: p. 430.
[67.] Zelf denk ik niet dat aldus een geheel eigen bouwwerk wordt gecreëerd op een wijze
zoals kernachtig verwoord door Justice O'Connor in Allied-Bruce Terminix Cos. Inc. et al. v.
Dobson, 513 U.S. 265 (1995): "The Court has abandoned all pretense of ascertaining
congressional intent with respect to the Federal Arbitration Act, building instead, case by
case, an edifice of its own creation", geciteerd door David S. Schwartz, Indiana Law Journal,
2012 Volume 87:239 p. 250. Integendeel: ik meen een aantal lijnen uit wetgeving en
rechtspraak samen te brengen.
[68.] In vergelijkbare zin Pavillon, t.a.p. sub 5 i.f., hoewel ze verderop een fermer
standpunt lijkt in te nemen. Onder 6 lijkt ze te betogen dat de stelplicht op de consument
rust, zij het dan dat daaraan geen zware eisen mogen worden gesteld; zie eveneens
Chartered Institute of Arbitrators, a.w., Summary sub 3.2.1.4. Vgl. ook sub 3.2.1.1.
[69.] Dit is in overeenstemming met de Engelse Arbitration Act; zie Chartered Institute,
a.w. sub 3.2.2.1.
[70.] In vergelijkbare zin Julia Hörnle, a.w. p. 29.
[71.] HvJ EG 27 juni 2000, LJN AD3215, NJ 2000, 730. Zie ook Pavillon, t.a.p. sub 6.
593
NJF 2006, 479
Instantie: Rechtbank Arnhem (Enkelvoudige handelskamer) Datum:17 mei 2006
Magistraten: Mr. J.D.A. den Tonkelaar
Zaaknr: 135594 / HA ZA 06-26
Conclusie: - LJN: AY3872
Wetingang: BW art. 6:217
Essentie
Algemene voorwaarden. Verwijzing is overeengekomen algemene voorwaarden naar andere
algemene voorwaarden maakt niet dat die laatste voorwaarden (ook) onderdeel van de
overeenkomst zijn.
Samenvatting
In een akte wordt verwezen naar op de achterzijde vermelde algemene voorwaarden. In
een artikel van die afgedrukte voorwaarden is bepaald dat naast de onderhavige
voorwaarden van toepassing zijn ‗onze Algemene Verkoop-, Leverings- en
Betalingsvoorwaarden voorzover de onderhavige algemene voorwaarden daarvan niet
afwijken‘. De rechtbank overweegt omtrent de toepasselijkheid van de Algemene Verkoop-,
Leverings- en Betalingsvoorwaarden het volgende. De situatie beoordeeld in HR 28
november 1997, NJ 1998, 705 (verwijzing naar twee sets algemene voorwaarden: geen
maakt deel uit van overeenkomst) doet zich hier niet voor. Gebruiker heeft niet verwezen
naar twee sets algemene voorwaarden, maar één set genoemd in de akte en afgedrukt op
de achterkant daarvan. Deze set maakt, naar de wederpartij ook erkent, deel uit van de
overeenkomst. De verwijzing maakt de andere set, die niet (achter)op de akte was
afgedrukt en niet overgelegd was, nog niet onderdeel van de overeenkomst.
Partij(en)
Berendsen Textiel Service B.V., te Arnhem, eiseres, proc. mr. P.J.M. van Wersch, adv. mr.
M.C.P. van Dongen,
tegen
Wetro B.V., te Woudenberg, gedaagde, proc. mr. N.L.J.M. Rijssenbeek, adv. mr. H.A.
Bravenboer.
Uitspraak Rechtbank:(...)
2. De feiten
2.1
Berendsen verhuurt en reinigt bedrijfskleding. In 2003 heeft zij met Wetro een
overeenkomst gesloten waarvan een op 19 mei (Wetro) en 2 juni (Berendsen) 2003
ondertekende akte is opgemaakt.
In de akte verleent Wetro machtiging aan Berendsen tot maandelijkse afschrijving van de
factuurbedragen van Wetro's rekening.
De akte vermeldt voorts onder meer:
‗(Wetro) geeft opdracht tot levering en (Berendsen) verplicht zich tot levering van
bovengenoemde goederen onder bovengenoemde condities en overeenkomstig de
algemene voorwaarden (zie achterzijde).‘
2.2
De op de achterzijde van de akte afgedrukte algemene voorwaarden — Algemene
Voorwaarden van Huur en Verhuur, Bruikleen en Onderhoud — bevatten een regeling voor
de beëindiging door opzegging door de opdrachtgever, Wetro. Deze houdt onder meer een
vaste vergoeding voor winstderving en de verplichting tot overname van zaken in. Een en
ander is geregeld in de artikelen 2 en 11 van de algemene voorwaarden.
2.3
Artikel 11.4 luidt als volgt.
‗Op alle leveringen van goederen aan opdrachtgever die plaatsvinden op basis van deze
voorwaarden, daaronder begrepen de overneming van de goederen door opdrachtgever,
zijn naast de onderhavige voorwaarden van toepassing onze ‗Algemene Verkoop-,
594
Leverings- en Betalingsvoorwaarden (…) voorzover de onderhavige algemene voorwaarden
daarvan niet afwijken.‘
2.4
Op de akte is het nummer 4)94725 geschreven. De eerste vier duidt op de locatie
Schiedam, van waaruit Berendsen de administratie voerde, en het cijfer na het haakje is het
debiteurennummer.
2.5
Bij brief van 31 mei 2005 heeft Wetro Berendsen meegedeeld:
‗Hierbij willen zoals met u besproken graag de contracten opzeggen voor de volgende
relatienummers: 94725 94726 94728
Door de overgang naar de Rijke zal Wetro voor deze relatienummers geen gebruik meer
maken van uw service.
Wellicht dat u met J. de Rijke contact kunt opnemen over het voortzetten van de huidige
kleding lijn die wij nu van u gebruiken.‘
2.6
Op 1 juni 2005 faxt Wetro aan Berendsen:
‗Hierbij wil ik bij deze de volgende contracten per direct opzeggen:
Relatienummer: 94725, 94726 en 94728.‘
2.7
Berendsen heeft op de brief en de fax gereageerd bij brief van 5 juli 2005. Zij geeft aan de
opzegging te aanvaarden en deelt mee dat De Rijke niet van zins is contracten en/of kleding
van Wetro over te nemen of het contract met Berendsen te continueren. Voorts geeft zij aan
wat Wetro op grond van de opzegging aan overnamekosten en vergoeding voor gederfde
omzet verschuldigd is op grond van de hierboven onder 2.2 bedoelde regeling.
2.8
Berendsen heeft de volgens haar verschuldigde bedragen vervolgens gefactureerd aan
Wetro, Wetro Holland Liquid. Logist. en Wetro Tiel B.V.
3. Het geschil
3.1
Berendsen vordert — samengevat — veroordeling van Wetro tot betaling van € 50.145,49,
vermeerderd met rente daarover vanaf 14 september 2005 althans vanaf de datum van
dagvaarding, 27 december 2005, en kosten, waaronder € 1788 aan buitengerechtelijke
incassokosten.
3.2
De vordering is gegrond op de verplichting die Wetro volgens Berendsen heeft om bij
opzegging over te nemen en winstderving te vergoeden overeenkomstig de algemene
voorwaarden (2.2 hierboven). Dit komt neer op het volgende.
Voor klantnummer 94725 € 16.796,67 incl. BTW aan overnamekosten en € 16.468,12 incl.
BTW aan vergoeding winstderving.
Voor klantnummer 94726 € 9497,89 incl. BTW aan overnamekosten en € 2108,37 incl. BTW
aan vergoeding winstderving.
Voor klantnummer 94728 € 4102,08 incl. BTW aan overnamekosten en € 523,10 incl. BTW
aan vergoeding winstderving.
3.3
Wetro voert gemotiveerd verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover
van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1
Wetro's eerste verweer houdt in dat Berendsen alleen ten aanzien van het
debiteurennummer 94725 met haar heeft gecontracteerd en voor de twee andere, 94726 en
94728, met Wetro Tiel. Dit wordt door de stukken niet bevestigd. De rechtbank acht in dit
kader de volgende omstandigheden van belang.
Er is slechts één overeenkomst overgelegd, ten name van Wetro. Wetro heeft niet
weersproken dat Berendsen steeds haar contracten op schrift stelt. Berendsens facturen zijn
gericht aan diverse adressen, maar steeds onder vermelding van Wetro's
debiteurennummer. Wetro heeft niet weersproken dat de facturen steeds door middel van
595
de onder 2.1 bedoelde, automatische incasso door haar zijn voldaan. Wetro heeft opgezegd
voor het contract of de contracten onder de drie debiteuren-/klantnummers tezamen.
Aan deze omstandigheden ontleent de rechtbank het vermoeden dat Wetro ten aanzien van
alle litigieuze vorderingen Berendsens wederpartij is. Wetro heeft ter comparitie verklaard
dat er meer op schrift gestelde contracten bestaan. Zij zal in de gelegenheid worden gesteld
tegenbewijs te leveren van het hier bedoelde vermoeden. Zij kan dan bijvoorbeeld één of
twee contracten corresponderend met de klantnummers 94726 en 94728, waarin zij niet
Berendsens wederpartij is, over leggen.
4.2
Wetro betoogt dat de algemene voorwaarden wel op de achterzijde van de akte zijn
afgedrukt, maar in artikel 11.4 verwijzen naar andere algemene voorwaarden, die Wetro
niet ter hand gesteld zijn, en dat daarmee de situatie is ontstaan dat Berendsens
wederpartij wordt geconfronteerd met twee reeksen algemene voorwaarden waarvan
slechts één haar bekend is, zoals bedoeld in het arrest van de Hoge Raad van 28 november
1997, NJ 1998, 705. Dit luidt onder meer als volgt.
‗Het gaat hier om een geval van een gebruiker van twee onderling verschillende stellen
algemene voorwaarden, die beide in één verwijzing op door de gebruiker te verrichten
leveringen van toepassing zijn verklaard zonder dat op enigerlei — voor de wederpartij
begrijpelijke en niet onredelijk bezwarende — wijze is aangegeven of nader geregeld welke
van die stellen in het gegeven geval van toepassing zal zijn. In een zodanig geval maakt
geen van de onderling verschillende stellen algemene voorwaarden deel uit van de
overeenkomst en kan de gebruiker zulks niet verhelpen door zelf alsnog een van de stellen
algemene voorwaarden te kiezen.‘
4.3
Naar het oordeel van de rechtbank doet deze situatie zich hier niet voor. Berendsen heeft
niet verwezen naar twee sets algemene voorwaarden, maar één set genoemd in de akte en
afgedrukt op de achterkant daarvan. Deze set, de onder 2.2 bedoelde, maakt daarmee,
naar Wetro erkent, deel uit van de overeenkomst.
De verwijzing in artikel 11.4 maakt de andere set, die niet (achter)op de akte was afgedrukt
en niet overgelegd was, nog niet onderdeel van de overeenkomst.
Er is dus geen sprake van een beroep op toepasselijkheid van twee mogelijk onderling
tegenstrijdige sets algemene voorwaarden.
4.4
De niet op de achterzijde van de akte afgedrukte voorwaarden, zo overweegt de rechtbank
ten overvloede, geven een — in casu dus niet toepasselijke — uitwerking van de
verplichtingen die bestaan als er sprake is van een overnameverplichting.
Ten aanzien van de inhoud van de overnameverplichting is er uitsluitend een regeling te
vinden in de onder 2.2 bedoelde algemene voorwaarden. Van mogelijke tegenstrijdigheid,
zelfs van overeenstemmende regelingen in twee sets algemene voorwaarden, is geen
sprake.
4.5
Uit het voorgaande vloeit voort dat Wetro's verweer dat de algemene voorwaarden waarop
Berendsen zich beroept, niet van toepassing zijn, wordt verworpen.
4.6
Wetro stelt dat de algemene voorwaarden onredelijk bezwarend zijn omdat voor kleding die
nog geen jaar in gebruik is, 100% van de nieuwwaarde moet worden vergoed, uitgegaan
wordt van een gebruiksduur waarvan in dit geval geen sprake is, en uitgegaan wordt van
een nieuwwaarde die niet reëel kan zijn.
Dit betoog is voor een belangrijk deel feitelijk weersproken door Berendsen ter comparitie.
Zij voert onder verwijzing naar de berekening in haar productie 6a aan dat niet van alle
kleding de nieuwwaarde moet worden vergoed, wijst op verschillen in soorten kleding en
daaruit voortvloeiende verschillen in gebruiksduur — waarbij voor de soort kleding waarover
het hier gaat een gebruiksduur van zestig maanden zou worden gehanteerd — en geeft
mede aan de hand van haar productie 6a aan dat de berekening waarmee Wetro tracht aan
te tonen dat er geen sprake kan zijn van een reële nieuwprijs, op onjuiste uitgangspunten
berust. Een en ander betreft bedrijfsgegevens van Berendsen. Daarom heeft Wetro er niet
direct op kunnen reageren. Zou haar stelling juist zijn, dat de berekening van de vergoeding
596
bij opzegging tot een onredelijk groot voordeel voor Berendsen leidt, dan valt niet uit te
sluiten dat de algemene voorwaarden op dit onderdeel onredelijk bezwarend geacht moeten
worden. Daarvan draagt Wetro, die zich hierop beroept, de bewijslast. Dit bewijs zal haar
worden opgedragen.
4.7
Het bestaan van een boete — de gefixeerde vergoeding voor winstderving — acht Wetro
onredelijk naast de overnameverplichting. Dit verweer verwerpt de rechtbank. Voor beide
regelingen — de overnameverplichting van geïndividualiseerde en gebruikte kleding en een
vergoeding voor het wegvallen van de inkomsten uit de overeenkomst — is een goede
grond aanwezig.
In dit verband is van belang dat Wetro betoogt dat de kleding slechts door in de binnenkant
van de kraag ingestreken namen is geïndividualiseerd en dat deze namen makkelijk te
verwijderen zijn. Dat de individualisering van de kleding op meer of minder eenvoudige
wijze is te verwijderen, maakt echter naar het oordeel van de rechtbank geen verschil.
4.8
Op Wetro's stelling dat de berekening van Berendsen onjuist is omdat zij een deel van de
kleding zelf onder zich had, dient Berendsen nog te kunnen reageren.
4.9
Toepassing van de algemene voorwaarden is volgens Wetro ook onredelijk omdat De Rijke
wél een contract met Berendsen heeft gesloten. Op dit punt is komen vast te staan dat De
Rijke in ieder geval niet het contract van Wetro heeft overgenomen en evenmin met
dezelfde kleding voor een zelfde of een groter aantal personen is gaan werken. Dat het
nadeel dat Berendsen lijdt door de opzegging niet overeenstemt met de gefixeerde
schadevergoeding maar geringer is, maakt op zichzelf een beroep op die gefixeerde
schadevergoeding nog niet strijdig met de eisen van redelijkheid en billijkheid. Een
uitzonderlijk groot verschil tussen de schadevergoeding en de geleden schade of het geheel
ontbreken van schade kunnen onder omstandigheden tot een ander oordeel leiden. Daarvan
draagt Wetro, die zich hierop beroept, de bewijslast. Dit bewijs zal haar worden
opgedragen.
4.10
De rechtbank zal Wetro thans het onder 4.6 en 4.9 bedoelde bewijs opdragen en in de
gelegenheid stellen het onder 4.1 bedoelde tegenbewijs te leveren. Bewijs en tegenbewijs
kan Wetro ook bij geschrifte leveren, zoals in het dictum is aangegeven.
4.11
Wetro stelt dat zij geen BTW is verschuldigd omdat Berendsen over de kleding geen BTW-
schade lijdt en omdat de vergoeding van winstderving een vervangende schadevergoeding
is waarover geen BTW in rekening behoeft te worden gebracht. Zoals Berendsen ter
comparitie ook heeft toegegeven, is de schadeloosstelling die in de vergoeding voor
winstderving is begrepen, op zichzelf niet aan BTW onderhevig. Berendsen dient zich op dit
punt nader uit te laten.
4.12
Wetro voert verweer tegen de gevorderde buitengerechtelijke kosten. Dit verweer gaat op.
Berendsen heeft niet voldoende duidelijk gesteld dat zij meer of andere kosten heeft
gemaakt dan gebruikelijk zijn bij de voorbereiding van de procedure.
4.13
Vindt schriftelijke bewijslevering door Wetro plaats, dan kan Berendsen bij haar reactie
daarop ook de onder 4.8 en 4.11 bedoelde kwesties meenemen. Wordt er bewijs geleverd
door middel van het horen van getuigen, dan kan Berendsen ter zitting reageren.
Partijen moeten er op voorbereid zijn dat de rechtbank op een zitting bepaald voor de
getuigenverhoren een mondeling tussenvonnis kan wijzen waarbij een verschijning van
partijen op diezelfde zitting wordt bevolen om inlichtingen over de zaak te vragen en om te
onderzoeken of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden. Zij
moeten daarom op de getuigenverhoren verschijnen vertegenwoordigd door iemand die van
de zaak op de hoogte is en bevoegd is tot vertegenwoordiging.
Partijen kunnen uiteraard ook om een comparitie verzoeken teneinde stukken over te
leggen en te bespreken.(enz.)
597
Arbitrage Instituut Bouwkunst 12-8-2010, No. 1200-0584, (Dubbele verwijzing
en battle of forms ) TBR 2010/222
Ir. A.N.M.M. van Hout. Gemachtigde eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident, de
architect: mr. T. Delmée. Gemachtigde Verweerster in de hoofdzaak, eiseres in het incident,
opdrachtgeefster: mr. W.H. Lindhout
RVOI 2001; DNR 2005; SR 1997
Nieuwbouwproject seniorenwonigen. Battele of forms. Verwijzing naar twee sets algemene
voorwaarden:
Met gastnoot M.B.M. Loos [1] , Red.
De beoordeling van het bevoegdheidsincident
4. De bevoegdheid van de ondergetekende tot beslechting van het onderhavige geschil bij
scheidsrechterlijk vonnis wordt door opdrachtgeefster betwist.
5. Opdrachtgeefster stelt daartoe dat de architect in haar laatste offerte van 13 augustus
2007 zowel de RVOI 2001 als de DNR 2005 van toepassing heeft verklaard. Weliswaar heeft
opdrachtgeefster in haar opdrachtbevestiging van 22 augustus 2007 zelf verwezen naar de
SR 1997, maar deze verwijzing komt volgens opdrachtgeefster ingevolge artikel 6:225 lid 3
BW geen werking toe. Volgens opdrachtgeefster is artikel 44 van de SR 1997 – waarop de
architect onder meer haar vordering grondt – niet van toepassing en is het AIBk dus niet
bevoegd daarvan kennis te nemen.
6. De architect heeft verweer gevoerd op hierna te bespreken gronden.
7. Niet in geschil is dat tussen partijen een overeenkomst van opdracht tot stand is
gekomen inzake een nieuwbouwproject voor 21 seniorenwoningen te C. De architect heeft
daartoe op 5 januari 2004 een offerte uitgebracht, waarna opdrachtgeefster vervolgens op
12 januari 2004 de opdracht heeft bevestigd. Daarnaast heeft de architect op 13 augustus
2007 een gewijzigde offerte uitgebracht betreffende een aanpassing van de offerte van 5
januari 2004 en de opdrachtbevestiging van 12 januari 2004. Opdrachtgeefster heeft
vervolgens op 22 augustus 2007 de opdracht op basis van de gewijzigde offerte bevestigd.
8. De ondergetekende constateert dat de offerte van de architect van 5 januari 2004 -
anders dan haar offerte van 22 augustus 2007 - enkel verwijst naar de RVOI 2001. In de
opdrachtbevestiging van 22 augustus 2007 is vermeld dat het restant van de opdracht van
12 januari 2004 daarmee is vervallen. De ondergetekende gaat bij de beoordeling van zijn
bevoegdheid daarom ervan uit dat de definitieve overeenkomst tussen partijen is
vastgelegd in deze opdrachtbevestiging en de offerte van 13 augustus 2007, te meer nu
partijen zelf ook stellen dat de architect op de overeenkomst zowel de RVOI 2001 als de
DNR 2005 van toepassing heeft verklaard.
9. In haar offerte van 13 augustus 2007 heeft de architect verwezen naar de RVOI 2001 en
de DNR 2005. In haar opdrachtbevestiging van 22 augustus 2007 verwijst opdrachtgeefster
naar de SR 1997.
10. De ondergetekende overweegt dat voor gebondenheid van opdrachtgeefster aan de
door de architect vermelde algemene voorwaarden is vereist dat opdrachtgeefster de
gelding van die voorwaarden heeft aanvaard, althans dat zij bij de architect dienaangaande
vertrouwen heeft opgewekt, zodat deze deel zijn gaan uitmaken van de tussen partijen
gesloten overeenkomst.
11. In het onderhavige geval is daarvan geen sprake. De architect verwijst in haar
opdrachtbevestiging naar twee verschillende sets algemene voorwaarden. Dat deze sets niet
eenduidig zijn, blijkt alleen al uit het feit dat deze ieder in een eigen wijze van
geschillenbeslechting voorzien. De RVOI 2001 schrijft voor dat geschillen worden beslecht
overeenkomstig het reglement van de Commissie van Geschillen (CvG). De DNR 2005
598
bepaalt dat indien partijen in de opdracht arbitrage zijn overeengekomen, de Raad van
Arbitrage voor de Bouw (de Raad) bevoegd is. Bij gebreke van een dergelijke
overeenkomst, is de rechtbank bevoegd. De DNR 2005 bepaalt daarnaast dat in geschillen
die vallen binnen de competentie van de rechtbank, sector kanton, de eisende partij de
keuze heeft tussen beslechting daarvan door de rechtbank dan wel door de Raad.
12. De architect heeft niet op een voor opdrachtgeefster begrijpelijke wijze aangegeven of
nader geregeld welke van die twee niet eenduidige sets algemene voorwaarden in het
gegeven geval van toepassing zal zijn. Op het moment dat de definitieve overeenkomst tot
stand kwam, was voor opdrachtgeefster dus niet duidelijk voor welk pakket algemene
voorwaarden de architect opteerde. Van aanvaarding daarvan door opdrachtgeefster althans
een gerechtvaardigd vertrouwen daarop door de architect kan dus geen sprake zijn. Dit
geldt te meer nu opdrachtgeefster in haar opdrachtbevestiging verwijst naar de SR 1997.
13. Bovendien is niet gesteld en ook niet gebleken dat opdrachtgeefster op enig tijdstip
alsnog akkoord is gegaan met toepasselijkheid van één van de twee pakketten algemene
voorwaarden. Deze instemming volgt niet uit het feit dat de architect in haar facturen heeft
verwezen naar de voorwaarden. Ook hierin ontbreekt een duidelijke keuze voor één van
beide pakketten in bepaalde nader omschreven situaties. Van een stilzwijgende aanvaarding
door opdrachtgeefster daarvan kan dus geen sprake zijn, evenmin van een gerechtvaardigd
vertrouwen door de architect daarop.
14. Gelet op het voorgaande, was een uitdrukkelijke afwijzing door opdrachtgeefster van de
voorwaarden van de architect dan ook niet vereist om haar eigen voorwaarden van
toepassing te laten worden. Immers, de architect mocht - ook zonder uitdrukkelijke
afwijzing daarvan - niet erop vertrouwen dat opdrachtgeefster akkoord ging met haar niet
eenduidige voorwaarden.
15. Met de verwijzing door opdrachtgeefster naar de SR 1997 is sprake van een afwijkende
aanvaarding van de offerte van de architect als bedoeld in artikel 6:225 lid 2 BW. Anders
dan de architect stelt, is geen sprake van een nieuw aanbod, omdat de opdrachtbevestiging
verwijst naar de offerte van de architect en op essentiële onderdelen - zoals prijs en
prestatie - daarmee overeenstemt.
16. Nu niet is gesteld en ook niet is gebleken dat de architect onverwijld bezwaar heeft
gemaakt tegen de door opdrachtgeefster geopteerde SR 1997, is de ondergetekende van
oordeel dat de overeenkomst op grond van artikel 6:225 lid 2 BW wordt geacht onder
toepasselijkheid van deze algemene voorwaarden tot stand te zijn gekomen. Ingevolge
artikel 44 van de SR 1997 is de ondergetekende bevoegd van de vordering van de architect
- voor zover gegrond op de SR 1997 - kennis te nemen.
17. De incidentele vordering van opdrachtgeefster zal worden afgewezen; de overige
verweren van de architect hiertegen behoeven geen bespreking meer.
(…)
De beslissing
De ondergetekende, recht doende als goed man naar billijkheid:
VERKLAART ZICH BEVOEGD kennis te nemen van het geschil tussen partijen en dat geschil
te beslechten bij scheidsrechterlijk vonnis; (Enz., enz. Red.)
Noot
In deze zaak spelen twee vraagstukken ten aanzien van de toepasselijkheid van de
algemene voorwaarden door elkaar: enerzijds de Battle of the forms, anderzijds de vraag
wat er dient te gebeuren indien een partij naar twee verschillende sets algemene
voorwaarden verwijst. Meer in het bijzonder is de vraag welke van deze twee vraagstukken
het eerst beantwoord dient te worden.
599
De arbiter stelt vast dat de architect als eerste heeft verwezen naar algemene voorwaarden.
Dat is gebeurd bij de offerte van 5 januari 2004, waarin de RVOI 2001 van toepassing is
verklaard. Bij de offerte van 13 augustus 2007 heeft de architect wederom naar zijn
algemene voorwaarden verwezen en daarbij zowel de RVOI 2001 als de DNR 2005 van
toepassing verklaard. Vervolgens heeft de opdrachtgeefster in haar opdrachtbevestiging van
22 augustus 2007 verwezen naar de SR 1997. Welke set van algemene voorwaarden is nu
op de overeenkomst van toepassing geworden? De arbiter constateert dat de architect
verwijst naar twee met elkaar strijdige sets algemene voorwaarden. De verwijzing naar
beide sets brengt dan volgens de arbiter met zich dat hierdoor bij de architect geen
gerechtvaardigd vertrouwen heeft kunnen ontstaan dat de opdrachtgeefster de
toepasselijkheid van enige set heeft aanvaard, te meer nu de opdrachtgeefster zelf verwijst
naar een derde set algemene voorwaarden. Daarmee resteert slechts de latere verwijzing
van de opdrachtgeefster naar de SR 1997, zodat die van toepassing zijn geworden op de
overeenkomst, aldus de arbiter. Daarbij past de arbiter art. 6:225 lid 2 BW toe: nu partijen
het over de hoofdpunten van de overeenkomst, zoals prijs en prestatie, eens zijn geworden,
is de verwijzing van de opdrachtgeefster naar de SR 1997 te zien als een aanvaarding van
het aanbod van de architect, maar onder toepasselijkheid van de algemene voorwaarden
waarnaar de opdrachtgeefster heeft verwezen, aangezien de architect daar niet onverwijld
bezwaar tegen heeft gemaakt. Conclusie: de arbiter is bevoegd om kennis te nemen van
het geschil, nu opdrachtgeefster zelf de SR 1997 van toepassing heeft verklaard.
Wanneer de arbiter de vraagstukken in de omgekeerde volgorde zou hebben beantwoord,
zou de uitkomst echter een geheel andere zijn geweest: in dat geval zou moeten worden
geconstateerd dat op grond van art. 6:225 lid 3 BW aan de verwijzing door de
opdrachtgeefster naar de SR 1997 geen werking toekomst nu de architect als eerste heeft
verwezen naar de toepasselijkheid van de door hem gehanteerde algemene voorwaarden en
de opdrachtgeefster de toepasselijkheid daarvan niet uitdrukkelijk van de hand heeft
gewezen. De Battle of the forms is dan dus gewonnen door de architect. Vervolgens is dan
de vraag wat er dient te gebeuren met de onderling met elkaar strijdige sets van algemene
voorwaarden waarnaar de architect heeft verwezen. Toepassing van het arrest Visser/Avéro
Schadeverzekeringen [2] brengt dan met zich dat wanneer niet objectief (door middel van
uitleg) kan worden bepaald welke set algemene voorwaarden de voorrang heeft, geen van
beide sets algemene voorwaarden van toepassing is geworden omdat dan, zoals ook de
arbiter overwoog, er geen gerechtvaardigd vertrouwen kan zijn bij de architect dat de
opdrachtgeefster de toepasselijkheid van de ene dan wel van de andere set algemene
voorwaarden heeft aanvaard. In deze opvatting is geen enkele set algemene voorwaarden
van toepassing geworden op de overeenkomst, zodat de arbiter zijn bevoegdheid ook niet
zou kunnen ontlenen aan de in een van de sets algemene voorwaarden opgenomen
bedingen en zich dus onbevoegd zou moeten verklaren.
Welke volgorde is nu de juiste? Voorop moet worden gesteld dat de wetgever deze situatie
niet uitdrukkelijk onder ogen heeft gezien toen art. 6:225 BW werd vastgesteld. Aan de
arbiter moet daarom worden toegegeven dat beide standpunten verdedigbaar lijken. Mijns
inziens dient echter de voorkeur te worden gegeven aan de tweede volgorde – eerst Battle
of the forms, dan pas de ‗interne‘ strijd tussen de door de winnaar gebruikte sets algemene
voorwaarden. Daar is vooral een wetsystematisch argument voor van belang. Het gaat hier
om de vraag welke algemene voorwaarden van toepassing zouden zijn. Voor de
beantwoording van die vraag heeft de wetgever in lid 3 van art. 6:225 BW een speciale, aan
lid 1 en 2 derogerende regeling opgenomen, op grond waarvan aan de tweede verwijzing
(hier: door de opdrachtgeefster) geen werking toekomt. Art. 6:231 sub c BW omschrijft
voor het toepassingsgebied van de algemene voorwaarden-regeling vervolgens de
wederpartij als de partij die ‗de gelding van algemene voorwaarden heeft aanvaard‘ (curs.,
MBML). Het gaat hierbij niet om de inhoud van de algemene voorwaarden, maar slechts om
de vraag of de wederpartij akkoord gaat met het gebruik van algemene voorwaarden door
de gebruiker. Daarbij wordt nadrukkelijk niets gezegd over de vraag welke algemene
voorwaarden aanvaard zouden zijn: dat moet kennelijk op basis van art. 6:225 lid 3 BW
worden bepaald. Dat duidt erop dat eerst de Battle of the forms dient te worden beslecht -
waarbij overeenkomstig het arrest Hardstaal Holding/Bovry slechts wordt gekeken naar de
eerste verwijzing in het onderhandelingsproces, ongeacht de vraag of dat een aanbod in
600
juridische zin was, of slechts een uitnodiging tot het doen van een aanbod. [3] Zo bezien
bevat art. 6:225 lid 3 BW daarmee een lex specialis voor gevallen waarin beide partijen
gebruik maken van algemene voorwaarden: de vraag naar de toepasselijkheid van deze
algemene voorwaarden moet niet overeenkomstig lid 1 of 2 worden opgelost, maar aan de
hand van de bijzondere regeling van lid 3. Pas als duidelijk is wie die slag gewonnen heeft,
is de vraag aan de orde of het aanbod - met daarin de aldus van toepassing verklaarde
algemene voorwaarden van de gebruiker – voldoende duidelijk is. Die vraag is een vraag
van contractsuitleg; waartoe hebben partijen zich nu uiteindelijk over en weer toe verplicht?
De hieruit voortvloeiende conclusie moet dan ook zijn dat de architect de Battle of the forms
wint, maar dat vervolgens diens beide sets algemene voorwaarden elkaar ‗knock out‘ slaan.
De arbiter had zich dan ook onbevoegd moeten verklaren om kennis te nemen van de
vordering.
M.B.M. Loos
601
Arbitrage Instituut Bouwkunst 31-8-2010, No. 1200-0592, (Doorverwijzing
algemene voorwaarden) TBR 2010/223
Ir. C.A.M. Bos, H.M.M. Raedts en A.M.H. Vandenbergh. Gemachtigden eiseres in de
hoofdzaak, verweerster in het incident, A: mr. K. Roordink en mr. J.H.G.M. van Goch.
Gemachtigden verweerster in de hoofdzaak, verzoekster in het incident, de Gemeente: mr.
A.C.G. Kaijen en mr. C.
SR 1997; RVOI 2001
Algemene voorwaarden. Verwijzing naar andere set algemene voorwaarden:
Met gastnoot M.B.M. Loos [1] , Red.
De beoordeling van het bevoegdheidsincident
5. De bevoegdheid van de ondergetekenden tot beslechting van het onderhavige geschil bij
scheidsrechterlijk vonnis wordt door B betwist. Zij stelt daartoe dat de SR 1997 niet van
toepassing zijn geworden op de overeenkomst tussen partijen, maar de RVOI 2001 en dat
derhalve de geschillenbeslechtingsregeling in die voorwaarden moet worden gevolgd. Zij
komt tot deze conclusie op grond van het bepaalde in de definitiebepaling van de SR 1997,
artikel 1, ter zake van de begrippen ‗architect‘ en ‗bouwkunst‘ in relatie tot de opgedragen
werkzaamheden.
6. A verwijst naar het bepaalde in artikel 1.2 van haar algemene voorwaarden, waaruit
blijkt dat de betreffende werkzaamheden vallen onder het bereik van de SR 1997.
7. De ondergetekenden constateren dat uit de offerte d.d. 16 juli 2008 van A (productie 1)
blijkt dat A aanbiedt uit te voeren de directievoering en het bouwkundig toezicht. Tussen
partijen staat vast dat deze offerte door B is aanvaard en dat partijen derhalve een
overeenkomst ter zake van die werkzaamheden hebben gesloten.
8. De ondergetekenden constateren verder dat artikel 1.2 van de op die overeenkomst van
toepassing zijnde Algemene Voorwaarden van A, zoals die als productie 2 zijn overgelegd,
bepaalt:
‗Op werkzaamheden die betrekking hebben op bouwtoezicht, directievoering,
bouwvoorbereiding, tekenwerk, het begroten van de kosten van bouwwerken, het opstellen
van bestekken en overigens alle werkzaamheden als bedoeld in de artikelen 46 tot en met
55 van de hierna te noemen SR 1997, zijn naast deze algemene voorwaarden van
toepassing de Standaardvoorwaarden Rechtsverhouding Opdrachtgever - Architect SR 1997
aanvullend, voor zover dit niet strijdig is met deze algemene voorwaarden.‘
9. Nu derhalve de aangeboden werkzaamheden directievoering en bouwtoezicht
uitdrukkelijk in artikel 1.2 van de algemene voorwaarden van A worden genoemd als
werkzaamheden, waarop aanvullend van toepassing zijn de SR 1997, terwijl in artikel 1.5
van die algemene voorwaarden is bepaald dat op de werkzaamheden die niet vallen onder
de in artikel 1.2 genoemde werkzaamheden de RVOI 2001 van toepassing zijn, kan niet
anders dan geconcludeerd worden dat op de aangeboden en aanvaarde werkzaamheden
directievoering en bouwtoezicht de SR 1997 aanvullend van toepassing zijn.
10. Artikel 8.3 verwijst voor de geschillenbeslechting naar de regeling ter zake in de SR
1997. In artikel 44 SR 1997 is een arbitrageclausule opgenomen verwijzend naar het AIBk
en zijn arbitragereglement, zodat de ondergetekenden van oordeel zijn dat zij bevoegd zijn
kennis te nemen van het geschil tussen partijen en dat geschil te beslechten bij
scheidsrechterlijk vonnis.
(…)
De beslissing
Arbiters, rechtdoende als goede mannen naar billijkheid, VERKLAREN ZICH BEVOEGD kennis
te nemen van het geschil tussen partijen en dat geschil te beslechten bij scheidsrechterlijk
vonnis; (Enz., enz., Red.)
Noot
Architect A maakt bij de overeenkomst met cliënt B gebruik van haar algemene
voorwaarden. In die algemene voorwaarden is een verdere verwijzing opgenomen naar de
SR 1997, waarin opgenomen een arbitraal beding. Uit het scheidsrechtelijk vonnis wordt
602
niet duidelijk of de clënt een consument of een professionele wederpartij is; de arbiters
lijken hier in ieder geval geen bijzonder gewicht aan toe te kennen.
De kernvraag hier is of in algemene voorwaarden mag (en op rechtsgeldige wijze kan)
worden doorverwezen naar een andere set algemene voorwaarden. Zelf heb ik in dit
verband de stelling verdedigd dat de wederpartij de toepasselijkheid van het complex van
algemene voorwaarden aanvaardt en dat het daarbij niet relevant is of dat complex uit 20
bedingen in 1 set algemene voorwaarden gaat, of om 10 bedingen uit een eerste set,
waarvan de laatste bepaling naar een tweede set verwijst met nog eens 10 bedingen.
Daarbij is mijns inziens van belang dat de wederpartij de algemene voorwaarden in de regel
niet heeft gelezen en dus ook niet geschaad wordt indien ook de ‗doorverwezen‘ set van
algemene voorwaarden zou gelden. De snelle gebondenheid aan algemene voorwaarden
krachtens art. 6:232 BW brengt in deze opvatting met zich dat de wederpartij bij
aanvaarding van de eerste set algemene voorwaarden, ook de toepasselijkheid van de
tweede set algemene voorwaarden aanvaardt. [2] Anders gezegd: in mijn opvatting moet
de aanvaarding van de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden in het kader van de
wilsvertrouwensleer van art. 3:33 en 3:35 BW worden gezien als aanvaarding van het feit
dat een complex van algemene voorwaarden van toepassing is geworden op de
overeenkomst, ongeacht de inhoud en omvang daarvan.
Deze redenering wordt echter door de andere schrijvers verworpen. Hijma stelt in dit
verband dat de door mij verdedigde opvatting te mechanisch is. Hij is van oordeel dat het
moet gaan om een ‗normale‘ aanvaarding – de aanvaarding van dit voorwaardencomplex.
[3] Dat betekent dat wel de eigen set algemene voorwaarden van de architect van
toepassing zou zijn, maar niet de SR. Dat is volgens Hijma slechts anders indien de
wederpartij de doorverwijzing zou kennen of de gebruiker (hier: de architect) daarop zou
mogen vertrouwen. Hij verwijst daarbij eveneens naar de wilsvertrouwensleer van art. 3:33
en 3:35 BW. [4] Op dat standpunt stelt ook Jongeneel zich. [5] Zoals Hijma terecht
opmerkt: [6] men kan hier met een beroep op dezelfde bepalingen verschillende kanten op.
Minder goed verdedigbaar lijkt mij de opvatting van Van Wechem. Volgens hem is de
doorverwijzingsclausule zelf geen algemene voorwaarde, omdat het beding niet is opgesteld
om in een overeenkomst te worden opgenomen, maar slechts de toepasselijkheid van
andere algemene voorwaarden regelt. Wanneer hierover anders zou worden geoordeeld,
zouden ook de verwijzingsclausules toetsbaar op inhoud worden, hetgeen volgens hem
onlogisch zou zijn. [7] Het gevolg van deze opvatting is dat ook art. 6:232 BW niet van
toepassing is, zodat van gebondenheid aan de tweede set algemene voorwaarden geen
sprake kan zijn. Van Wechem heeft uiteraard gelijk dat in de door mij verdedigde opvatting
het verwijzingsbeding zelf uiteraard ook als algemene voorwaarde getoetst kan worden.
Waarom dat ‗onlogisch‘ zou zijn, vermag ik echter niet in te zien.
De opvatting van Van Wechem dient mijns inziens zonder meer te worden verworpen. Dat
geldt, als gezegd, niet voor de opvatting van Hijma en Jongeneel, die mijns inziens
evengoed verdedigbaar zijn als de door mij gehuldigde opvatting. Deze opvatting heeft,
indien zij gevolgd zou worden, echter grote praktische gevolgen. Zo zou ook een
doorverwijzing in bijzondere verzekeringsvoorwaarden naar algemene
verzekeringsvoorwaarden zonder effect blijven en zou dus ook in commerciële contracten
steeds in het contractsdocument zelf moeten worden verwezen naar beide sets algemene
voorwaarden. Of dat thans steeds gebeurt, waag ik te betwijfelen. En voor zover dat niet uit
de context duidelijk zal zijn - bij algemene versus bijzondere voorwaarden is dat natuurlijk
wel het geval - zal in het contractsdocument van partijen bovendien moeten worden
aangegeven welke bepaling voorrang heeft in geval van strijd tussen beide regelingen.
Gebeurt dat niet, dan kunnen beide sets algemene voorwaarden niet van toepassing zijn.
[8]
In het licht van het verzet in de literatuur tegen de doorverwijzing naar een tweede set
algemene voorwaarden bevreemdt het gemak waarmee de arbiters aannemen dat de
tweede set algemene voorwaarden (de SR) op de overeenkomst van toepassing is. Mogelijk
komt dit doordat iedere geschilbeslechter de natuurlijke neiging heeft om zich bevoegd te
achten om kennis te nemen van het geschil dat aan hem is voorgelegd [9] - een fenomeen
dat ook bekend is bij internationale bevoegdheidsgeschillen in het internationaal
privaatrecht. Daarmee is de kous echter nog niet af: ook indien men – met mij en met de
603
arbiters - van oordeel is dat de doorverwijzing rechtsgeldig is, betekent dit niet meer dan
dat de SR van toepassing zijn geworden op de overeenkomst. Dat laat onverlet dat de
wederpartij de gebondenheid aan (bedingen in) deze algemene voorwaarden kan
vernietigen indien deze algemene voorwaarden onredelijk bezwarend zijn (artikel 6:233 sub
a BW) of indien aan de wederpartij geen redelijke mogelijkheid is geboden om kennis te
nemen van de algemene voorwaarden (artikel 6:233 sub b BW).
Voor consumentenovereenkomsten geldt echter dat arbitrage een moeizame zaak is
geworden, nu de gewone rechter zo nodig ambtshalve zal moeten beoordelen of een
arbitraal beding onredelijk bezwarend is en, indien dat het geval is, dat beding buiten
toepassing moeten laten. Dat geldt zelfs indien de wederpartij zich tijdens de arbitrale
procedure niet heeft verzet tegen de bevoegdheid van de arbiters, [10] en dus a fortiori
indien dat beroep wel is gedaan, maar door de arbiters is verworpen. Daarbij zal de rechter
blijkens de formulering van art. 6:233 sub a BW ook de wijze waarop het arbitraal beding
van toepassing is geworden op de overeenkomst, moeten meewegen. Verdedigbaar lijkt dat
- zeker gelet op de overige argumenten die kunnen worden ingebracht tegen het gebruik
van een arbitraal beding in algemene voorwaarden waarbij de consument de mogelijkheid
wordt ontnomen om het geschil aan de gewone rechter voor te leggen [11] - een via
doorverwijzing van toepassing geworden arbitraal beding als onredelijk bezwarend wordt
aangemerkt. De soepele aanvaarding van de toepasselijkheid van de SR door de arbiters
zou daarmee een Pyrrhus-overwinning worden.
M.B.M. Loos
1 Marco Loos is hoogleraar aan de Universiteit van Amsterdam.
2 M.B.M. Loos, Algemene voorwaarden, Den Haag: Boom, 2001, nr. 39; zie ook M.B.M.
Loos, ‗Algemene voorwaarden bij consumentenovereenkomsten‘, in: E.H. Hondius en G.J.
Rijken (red.), Handboek Consumentenrecht, Zutphen: Paris, p. 67. Problematisch is dit
slechts voor de zgn. ‗grote wederpartijen‘, die wel gebonden zouden zijn aan de tweede set
algemene voorwaarden, maar aan wie krachtens art. 6:235 BW geen beroep toekomt op de
beide vernietigingsgronden.
3 Jac. Hijma, Algemene voorwaarden, Mon. NBW B55, Deventer: Kluwer, derde druk,
2010, p. 27.
4 Hijma, a.w., p. 27.
5 R.H.C. Jongeneel, ‗Hoofdstuk 6, Gebondenheid‘, in: B. Wessels, R.H.C. Jongeneel,
M.L. Hendrikse, Algemene voorwaarden, Deventer: Kluwer, 2006, p. 113-114. Vgl. ook, zij
het voorzichtiger, L.J.H. Mölenber, Het collectief actierecht voor consumentenorganisaties
op het terrein van de algemene voorwaarden, Arnhem: Gouda Quint, p. 173-174.
6 Hijma, a.w., p. 27.
7 T.H.M. van Wechem, Toepasselijkheid van algemene voorwaarden, Deventer:
Kluwer, 2007, p. 37-38.
8 Vgl. HR 28 november 1997, NJ 1998, 705 (Visser/Avero).
9 Ook in het op dezelfde datum gewezen en elders in dit nummer gepubliceerde
arbitraal vonnis in de zaak met nr. 1200-0584 redeneert de arbiter kennelijk naar een
bevoegdverklaring toe.
10 Zie Hof van Justitie 26 oktober 2006, zaak C-168/05, Jur. 2006, p. I-10421 (Mostaza
Claro/Centro Móvil Milenium).
11 Zie daarover M.B.M. Loos, ‗Toetsing van arbitrale bedingen in de bouw‘, BR 2000, p.
483-488.