mareva injunctions (20 adm (2003) pp 173-232)

8/20/2019 Mareva Injunctions (20 ADM (2003) Pp 173-232)

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Génesis y consolidación de las Mareva injun ct ions del Derecho inglés

SUMARIO: 1. Introducción. – 2. El marco jurídico anglosajón en general. – A. Remedies e injunctions en el common law . B. Common law y equity .

C. Terminología usada. 3. Tutela provisional: inter im remedies . – A. Tutela provisional at law . B. Medidas provisionales in equity . C. Elprecedente de Lister & Co. v Stubbs. D. Requisitos para obtener unamedida provisional. 4. La Mareva injunction a través de los casos. – A. Nacimiento. B. El nombre. C. Primera explicación. D. Base jurisdiccional.E. Naturaleza y efectos respecto de terceros. F. Consolidación definitiva.BIBLIOGRAFÍA.

1. Introducción.

Este trabajo se plantea como un trabajo de investigación en Derecho marítimo,pero, como se hará evidente al lector en cuanto comience su lectura, lainstitución que en él se estudia pertenece con toda propiedad al Derecho

Procesal, y no al marítimo o al mercantil. Por lo tanto, su inscripción en talmarco requiere cierta justificación. Dicha explicación podría desarrollarse enuna doble vertiente. En primer lugar, podría darse una “histórica”, que expliquepor qué llegó a plantearse este tema de investigación en un contexto deprofundización en el Derecho Marítimo. En segundo lugar, podría intentarseuna justificación más científica, que formalice las razones que llevaron a insistir,una vez advertido que el tema corresponde más propiamente a otra rama delDerecho, en abordarlo desde dicha perspectiva.

Lógicamente, la explicación más sencilla de hacer es la primera. Como suelesuceder, el tema surgió por primera vez como sugerencia al autor de una

posible materia de investigación, entre varias. Y la verdad es que las primerasfuentes de las que se disponía para comenzar a profundizar en ella1 daban piea reafirmar el carácter procesal-marítimo, o al menos procesal-mercantil, de lamedida. Tras una lectura atenta de esos primeros materiales –y los demás queirán apareciendo a lo largo del trabajo –, se hizo evidente que se trataba de unamedida de tutela judicial del crédito con alcance general, de ninguna maneralimitada al ámbito marítimo o mercantil. Es en este punto que entra en juego lasegunda línea de justificación apuntada más arriba.

Pues bien, es un hecho que las Mareva injunctions nacieron y se desarollaronvinculadas a controversias de naturaleza mercantil y, más exactamente,

marítimas

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. En ese sentido, la perspectiva de Derecho Mercantil o marítimo1 GOODE, Roy M.; Commercial Law , 2ª ed., Butterworths, Londres-Edimburgo-Dublín, 1995, pp.

1165-1167; GONZÁLEZ-LEBRERO, Rodolfo; Procedimientos marítimos, Colex, Madrid, 1996, pp.52-55 (cuyo contenido recoge nuevamente en GONZÁLEZ-LEBRERO, Rodolfo; Curso de Derechode la Navegación, Servicio Central de Publicaciones del Gobierno Vasco, Vitoria, 1998, pp.764-766); POWLES, David G.; “The Mareva injunction”, en JBL, 1978, pp. 11-18; y T ATHAM,Simon y THOMAS, Helen; “Legislación, jurisprudencia y bibliografía del Derecho Marítimo inglésen 1999” (traducción de M. Rosa Gutés Pascual), en 18 ADM (2001), pp. 567-616.2 Como son todas las que se exponen con más detenimiento en el apartado n. 4, infra, pp. 16 yss. De hecho, los primeros casos importantes en relación con las Mareva injunctions de los quetengo noticia, y que no se refieren a controversias marítimas, son Montecchi v Shimco (UK) Ltd.

[1980] 1 Lloyd’s Rep 50, Chartered Bank v Daklouche [1980] WLR 107 ([1980] 1 All ER, 205), yBarclay-Johnson v Yuill [1980] 3 All ER 190, 194 (Ch.), unos 5 años posteriores a la concesiónde la medida por primera vez.


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Álvaro Zegarra Muánovich

sobre esta medida procesal se puede justificar como un ejemplo más delconocido fenómeno de la “generalización” de sus instituciones3, aunque con laparticularidad de que en este caso no se trata de reglas de derecho sustantivo,sino de tutela procesal. La mejor prueba de ello lo constituirá la propia historiade la aparición y desarrollo de las Mareva injunctions, tal como se expone en

las páginas que siguen de este trabajo:1) El ya mencionado carácter mercantil, e incluso preferentemente marítimo,

de los casos que marcan el nacimiento y desarrollo de esa nueva forma detutela jurisdiccional.

2) El carácter también preferentemente mercantil de los bienes inmovilizadosmediante la medida cautelar, que inicialmente fueron los depósitos ycuentas corrientes mantenidas por los afectados en el sistema financiero,para extenderse después a cualesquiera otros tipos de bienes4.

3) El intento de una fundamentación esencialmente histórico-mercantil llevadoa cabo nada menos que por el introductor de la medida, Lord Denning M.R.,en uno de los primeros casos relativos a ella5.

A todo lo cual debe añadirse el carácter frecuentemente internacional de losconflictos en los que se pide y concede esta medida, debido a la popularidadde la que gozan en el comercio internacional el Derecho (especialmente elDerecho marítimo) y los tribunales ingleses como instrumentos ágiles y fiablespara la solución de las controversias surgidas en su seno. Lo que conducenada menos que a la sorprendente conclusión de que fue gracias al Derechomercantil6, y especialmente al Derecho marítimo, que el Derecho inglés sedotó, mediante la Mareva injunction de un medio general de tutela cautelar oprovisional de los créditos pecuniarios7.

Por otro lado, el particular carácter procesal de la Mareva injunction comoinstitución que, surgida de las necesidades del comercio internacional, y

3 BROSETA PONT, Manuel; Manual de Derecho Mercantil , 8ª ed. , Tecnos, Madrid, 1990, pp. 46 y58.4 Vid. al respecto las notas nn. 117, 119, 120 y 121, infra, y el texto al que se refieren, así comoa las salvedades de que se ocupan las últimas dos, igualmente inspiradas por consideracionesmercantiles. Adviértase que este “rasgo” mercantil de la Mareva injunction (afectaciónpreferente de fondos depositados en el sistema financiero, y como tales, sujetos a un régimenmercantil) está presente también en los casos mencionados en la nota n. 2, supra, como

materialmente no mercantiles.5 Vid. el resumen del caso llamado Pertamina, a partir de la p. 19, infra, y especialmente ladiscusión sub 3), a partir de la p. 25.6 Debo aclarar que al hablar en el texto del “Derecho mercantil inglés” no ignoro que semejanteconcepto es, en su misma formulación, sumamente problemático desde una perspectiva,digamos, “interior” al propio Derecho inglés (cfr. GOODE, Commercial Law , cit., pp. 8-10 y1205-1212); y tampoco pretendo, ni de lejos, asumir una postura concreta en dicha controversia. Miperspectiva es más bien “exterior”, y llamo “Derecho mercantil inglés” al conjunto de temas delDerecho inglés que a grandes rasgos corresponde a lo que en nuestros sistemas jurídicos deraíz romanista llamamos con más propiedad Derecho Mercantil. Un débil (y reconozco queinsuficiente) intento de distinguir ambas ideas subyace en el uso de la “m” minúscula cada vezque me refiero al “Derecho mercantil” inglés, mientras que en los demás casos lo escribo con

mayúscula inicial. 7 Cfr. nota n. 63, infra, y texto al que se refiere.


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L AS M AREVA INJUNCTIONS 3

particularmente del comercio marítimo, termina enriqueciendo el conjunto delDerecho procesal inglés, no resulta tan inusitada. Históricamente, uno de losprincipales aspectos de la especialidad del Derecho Mercantil respecto delDerecho común, si no el absolutamente principal, ha sido la existencia de unordenamiento procesal especial para las controversias mercantiles8.

Así, se ha podido decir, con razón, que la aparición de un “Derecho procesalprotomercantil”9 es el primer fenómeno que da lugar a la aparición del DerechoMercantil propiamente dicho, en la Baja Edad Media. Más aun, su inexistenciahasta ese momento, incluso en un contexto jurídicamente tan perfecto yevolucionado como el del Derecho Romano, bajo cuyo imperio se desarrolló unintensísimo comercio, se explica en buena medida por factores de índoleprocesal10. Esa vinculación con lo procesal se prolonga a lo largo de lasdistintas etapas de la historia del Derecho Mercantil11, y especialmente delmarítimo12, y alcanza su apogeo, por lo que a España se refiere, entre 1830 y1868, durante la vigencia de la Ley de Enjuiciamiento sobre Causas y Negocios

de Comercio

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. La incidencia de lo procesal en lo mercantil pierde luego algúnpeso con la derogación de dicha Ley, en el contexto de la unificación de fuerosiniciada en España por el Decreto de 6 de diciembre de 1868, pero nodesaparece. Así, muchos preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881,y más aun los preceptos procesales incluidos en numerosas leyes especialesde carácter mercantil, reflejaban todavía la necesidad de prestar una especialatención al elemento mercantil presente en las diversas institucionesprocesales14.

La constatación de esos fenómenos históricos autoriza a postular la existenciade un vínculo “ambivalente” –más que “conflictivo–, por el que el DerechoProcesal cíclica (y a veces simultáneamente) se constituye en un obstáculo o

en un catalizador de la aparición y desarrollo del Derecho Mercantil15, realidadque no puede menos que reconocerse como “históricamente constante”. Dehecho, la presencia de la especialidad procesal en el conjunto de fenómenosque dan lugar a la diferenciación del Derecho Mercantil como Derecho privadoespecial, paralelamente a lo que ocurre con otras muy diversas ramas delDerecho sustantivo16, no sólo no ha desaparecido del todo, sino que está

8 BROSETA, Manual..., cit., pp. 48-49. Con mucha mayor amplitud, G ARCÍA-PITA Y L ASTRES, JoséLuis; “Unha visión mercantilista da reforma procesual (Con especial referencia ós procesos

declarativos e especiais)”, en VV.AA.; Congreso de Dereito Procesual de Galicia: a reforma da Xustiza Civil , Xunta de Galicia/ Universidade da Coruña/ Consejo General del Poder Judicial/Escola Galega de Administración Pública, A Coruña, 1999, pp. 91-160 (92-109).9 G ARCÍA-PITA, “Unha visión mercantilista...”, cit., pp. 99-100.10 G ARCÍA-PITA, “Unha visión mercantilista...”, cit., pp. 92-99.11 G ARCÍA-PITA, “Unha visión mercantilista...”, cit., pp. 99-106.12 G ARCÍA-PITA, “Unha visión mercantilista...”, cit., pp. 103-104.13 G ARCÍA-PITA, “Unha visión mercantilista...”, cit., pp. 106-107.14 G ARCÍA-PITA, “Unha visión mercantilista...”, cit., pp. 107-109.15 G ARCÍA-PITA, “Unha visión mercantilista...”, cit., p. 92. 16 ORTELLS R AMOS, Manuel; Introducción al Derecho Procesal , Comares, Granada, 1999, pp.149-155, en donde desarrolla los efectos que la instrumentalidad del proceso respecto de los


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conociendo en el momento actual un cierto florecimiento. Esta afirmación seentiende mejor a la luz de la subsistencia, también formal, de ciertasespecialidades procesales por razón de la “materia mercantil”, especialmenteen el Derecho comparado17, pero también, en menor medida, en el Derechointerno español.

Considérense las siguientes manifestaciones como formas de especializaciónprocesal por razón de la materia, ordenadas en sentido creciente (de menos amás especiales):

1) La existencia de especialidades del procedimiento o procedimientosespeciales para obtener formas de tutela jurisdiccional en sí mismas alalcance de todos.

2) La existencia de formas de tutela (lo que los ingleses denominaríanremedies18) especiales, al alcance sólo de los titulares de un derechosustantivo en el ámbito que determina la especialidad.

3) La existencia de una organización judicial especial de los tribunalesdestinados a conocer de la materia que suscita la especialidad.

Como especialidades del primer tipo se puede citar en España el procedimientomonitorio especial para pretensiones derivadas de títulos cambiarios (arts. 819-827 LEC)19. En el segundo grupo, pueden incluirse los procesos de suspensiónde pagos y de quiebra20, y las medidas cautelares especiales previstas en la

derechos sustantivos que está destinado a tutelar ejercen sobre los principios que lo rigen,fundamento de la especialización del Derecho Procesal.17 Baste mencionar aquí los casos de Alemania, con sus “Cámaras de lo Comercial” ( Kammern

für Handelssachen, cfr. SCHMIDT, Karsten; Handelsrecht , 5ª ed., Heymanns, Colonia-Berlin-Bonn-Múnich, pp. 14-16) y la propia Inglaterra, con su Commercial Court (GOODE, CommercialLaw , cit., pp. 1170-1171). Se trata de los casos que, hasta donde me es conocido, laespecialización “procesal” determinada por la materia mercantil a la que sirve de instrumentoalcanza el máximo nivel de profundidad, si se toman en cuenta los “escalones” deespecialización a que me refiero en el texto a continuación. De todos modos, en ninguno de losdos casos, debe entenderse que existe una organización autónoma de tribunalesespecializados “en lo mercantil”, sino sólo algunos rasgos de especialización orgánica paraconocer temas mercantiles. En todo cuanto digo de la “especialidad mercantil” en el Derechoinglés, se ha de tener en cuenta lo que se advierte en la nota n. 6, supra.18 Vid. subapartado “Remedies e injunctions en el common law .”, en la p. 6 infra.19 ORTELLS R AMOS, Manuel ET AL.; Derecho procesal civil , 2ª ed., Aranzadi, Pamplona, 2001,pp. 1031-1048. Analizado también desde una perspectiva mercantilista, con referencia alentonces todavía Proyecto de nueva LEC, por G ARCÍA-PITA, “Unha visión mercantilista...”, cit.,pp. 145-160.20 “Especiales” respecto de los “civiles” de quita y espera y de concurso de acreedores sólo enun sentido formal, puesto que son los más numerosos y de regulación más completa. Sobreellos, vid. ORTELLS, Derecho procesal civil , cit., pp. 1069-1108. No cito en el texto las normaspositivas que rigen estos procesos por sus ya conocidas complejidad y oscuridad (cfr. G ARCÍA-PITA, “Unha visión mercantilista...”, cit., p. 112), así como su esperada pronta sustitución por lanueva Ley Concursal proyectada. La unificación de los procesos concursales civiles ymercantiles que propone el Anteproyecto del Gobierno presentado a las Cortes (ver texto yExposición de Motivos en DN , noviembre de 2001, pp. 86-164), en mi opinión, no sólo noacaba con las especialidades del concurso mercantil, dadas las innumerables normas

especiales que prevé para el caso de que el concursado ejerciere actividad empresarial, sino laprofundiza en la práctica al llevar aparejada una propuesta de creación de Juzgadosespecializados “de lo Mercantil”, a los que se les confiaría la competencia para conocer de los


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legislación mercantil (reconocidas por la remisión genérica del art. 727.11LEC)21. Como ejemplos del último tipo, se puede citar la facultad de losTribunales Superiores de justicia de designar los Juzgados de PrimeraInstancia de su circunscripción judicial que tendrán la competencia exclusivapara conocer de la aplicación de la Ley de Patentes (art. 125.2 LPat), además

de las que pueda introducir el Consejo de Gobierno del Poder Judicial en usode la facultad que le reconoce el art. 98 LOPJ22.

En resumen, el nacimiento de la institución de que se ocupa este trabajo esuna constatación empírica de que la relación entre el desarrollo del DerechoProcesal y el del Derecho Mercantil a que se ha aludido antes23, al menos ensu aspecto de “catalizador”, se da también en sentido inverso. La magnitud eintensidad mayores con que en el ámbito de la empresa, y con mayor razón dela empresa marítima, se perciben las necesidades económicas24, llevaron quefuera especialmente urgente en ese ámbito acabar con la inexistencia en elDerecho inglés de una tutela cautelar general de los derechos de crédito. La

solución que arbitraron los tribunales de aquel país fue la Mareva injunction,que muy pronto, y gracias a ese carácter precursor en lo jurídico que siempreha caracterizado a los empresarios, estuvo a disposición de todos los agentes jurídicos. De ahí que no sorprenda ver en las publicaciones periódicas y en losmanuales en los que se trata del Derecho mercantil inglés25 frecuentesreferencias y explicaciones breves sobre ella26. Lo cual parece constituir una justificación más que suficiente para el enfoque del presente trabajo.

procesos concursales. Para una consideración panorámica de desde una perspectivamercantilista suscitan las cuestiones procesales relativas a la materia concursal, vid. G ARCÍA-PITA, “Unha visión mercantilista...”, cit., pp. 111-114.21 Vid. en ORTELLS R AMOS, Manuel; Las medidas cautelares, La Ley, Madrid, 2000, pp. 200-210, el autor revisa las especialidades de muchas medidas cautelares especiales previstas enla legislación mercantil, principalmente en materia de derecho de autor y de propiedadindustrial.22 Sobre estas especialidades “orgánicas” vid., desde una perspectiva general, ORTELLS,Derecho procesal civil , cit., pp. 229-231. Recuérdese también la propuesta de creación deJuzgados de lo Mercantil a que aludo en la nota n. 20 supra.23

Vid. nota n. 15, supra, y texto al que se refiere.24 Lógica consecuencia del “principio de economicidad” que es la clave del arco de estasorganizaciones; cfr. GONDRA, José María, “La estructura jurídica de la empresa (El fenómenode la empresa desde la perspectiva de la Teoría General del Derecho)”, en 228 RDM (1998),pp. 493 y ss.25 Es el caso del prestigioso Journal of Business Law , en cuya sección de transporte marítimose incluyen la mayoría de las notas de jurisprudencia utilizadas en este trabajo. Cfr. también losmateriales citados en nota n. 1, supra.26 Incluso para dar cuenta de medidas de este tipo adoptadas por los tribunales en relación conpretensiones sustantivas ajenas a esos ámbitos, como ocurre con T ATHAM, Simon; “Legislación, jurisprudencia y bibliografía sobre Derecho Marítimo Inglés, 1988-1989”, en 8 ADM (1990), pp.439-455, donde informa de los casos Babanaft International Co. S.A. v Bassatne and another [1988] 2 Lloyd’s Rep 232, y Derby & Co. Ltd. and others v Weldon and others [1989] 1 Lloyd’sRep 122, ambas sobre Mareva injunctions sin ningún elemento de Derecho Marítimo.


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2. El marco jurídic o angl os ajón en general.

A. Remedies e in junct ions en el common law .

La Mareva injunction es un medio de tutela judicial cautelar que ha adquiridouna enorme importancia en las controversias comerciales que se ventilan antelos tribunales británicos. La adopción de una de estas medidas con frecuenciaconduce a la satisfactoria solución del conflicto, sin necesidad de agotar lasinstancias procesales.

Mareva es un nombre propio procededente de uno de los primeros casos enlos que se concedió este remedy , como se verá más adelante27, razón por laque no hace falta traducirlo28.

Injunction, en cambio, es “una orden mediante la cual el juez impone unaobligación de hacer o de abstenerse de un acto determinado, y cuya violaciónconstituye contempt of court , es decir, un delito”29. El concepto es de unaextremada vaguedad, al menos para un civil lawyer , ya que comprende tanto lo

que en un ordenamiento de matriz romanista serían sentencias de condena( perpetual o final injunctions) como decisiones con carácter instrumental yprovisional, de efecto y función equivalentes a nuestras medidas cautelares(interlocutory o preliminary injunctions)30.

Para entender por qué en el Derecho inglés se reúne en una sola categoríadecisiones judiciales de funciones tan disímiles, y cuyo único punto comúnproviene de su contenido (“una orden de hacer o abstenerse”), hay queadentrarse un poco en las sutilezas conceptuales y en la historia de un sistema jurídico cuyo origen y cuyo desarrollo difieren de los del resto de Europa.Concretamente conviene detenerse en la idea de “remedio” (remedy ) y susclases, por un lado, y en la distinción entre (common) law y equity , por otro.

Remedy es un término jurídico de una enorme generalidad: todo medio detutela de un derecho es un remedy , ya sea judicial ( judicial remedies) oextrajudicial (non-judicial remedies). Comprende, por tanto, el resarcimiento de

27 Vid. apartado n. 3 infra.28 Sin embargo, las nuevas Civil Procedure Rules de 1999 inglesas han abandonado laelegante referencia a su origen jurisprudencial para denominarla, por su función: freezinginjunction o freezing order , esto es, “orden” o “mandato de inmovilización”. Sobre la reformaprocesal inglesa, vid. GREENE, David; The new Civil Procedure Rules, Butterworths, Londres-Edimburgo-Dublín, 1999 (mandatos Mareva como freezing orders, en p. 125). Una someraexplicación de la reforma, en castellano, puede verse en T ATHAM/ THOMAS, “Legislación...1999”,cit., pp. 572-578. No obstante el cambio de terminología oficial, doctrinal y jurisprudencialmentese conserva la denominación original junto a la nueva.29 FRANCHIS, Francesco DE; Dizionario giuridico/Law Dictionary , Giuffrè, Milán, 1984, Tomo 1,voz injunction. Vid. también G ASCÓN INCHAUSTI, Fernando; Medidas cautelares de proceso civilextranjero (art. 24 del Convenio de Bruselas), Comares, Granada, 1998, p. 133. En el Derechoestadounidense, que comparte el mismo concepto básico (cfr. L ANJOUW, Jean O., y LERNER,Josh; “Tilting the table? The use of preliminary injunctions”, en 44 JLE (2001), pp. 573-603 (p.576)), se considera sin embargo que las temporary restraining orders, que pueden obtenersesin audiencia de la otra parte y no son apelables independientemente de la sentencia(L ANJOUW/ LERNER, “Tilting the table?...”, cit., p. 577, nota n. 8; GREEN, Milton D.; Basic civil procedure, 2ª ed., Foundation Press, Nueva York, 1979, p. 268), no están incluidas en la idea

de preliminary injunctions.30 G ASCÓN INCHAUSTI, Medidas cautelares..., cit., p. 134.


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daños y perjuicios y la ejecución de una obligación en forma específica, perotambién formas de autotutela de los derechos, como la retención, la legítimadefensa, etc.31 Obviamente, las injunctions son judicial remedies. Pero la razónde que formen una categoría propia no es su carácter judicial, sino su condiciónde equitable remedies: todas las injunctions son remedies in equity 32

(literalmente, “remedios concedidos por equidad”). Lo que requiere explicar ladiferencia entre ellos y los remedies at law , es decir, explicar la distinción entre(common) law y equity .

Pero antes conviene poner de relieve la dificultad de distinguir con claridad, enordenamientos de common law , entre derecho sustancial, procedimiento, yderecho de proponer la acción33. En un sistema históricamente informado porprincipios como ubi remedium, ibi ius o remedies precede rights (“los remedies anteceden a los derechos”)34, había una tendencia a hacer depender laexistencia del derecho sustancial del medio con el que se podía hacer valer en juicio. En consecuencia, el término remedy indica también el propio derecho

sustancial, de modo que la frase no remedy is available (“no hay remedy disponible”) significa sin más la inexistencia del derecho35.

B. Common law y equity .

La distinción entre (common) law y equity , típica del Derecho anglosajón, no esnada fácil de explicar para un jurista formado en otra tradición 36. Quizás lo más

31 FRANCHIS, Dizionario giuridico..., cit., Tomo 1, voz remedy .32 FRANCHIS, Dizionario giuridico..., cit., Tomo 1, voz injunction; GOODE, Commercial Law , cit.,pp. 116-117; G ASCÓN INCHAUSTI, Medidas cautelares..., cit., p. 134; IKEDA, Yoshifumi; Mareva

injunction and Japanese provisional remedy , tesis, University of British Columbia, Vancouver,1999, pp. 13-14.33 GREEN, Basic civil procedure, cit., pp. 8-9; FRANCHIS, Dizionario giuridico..., cit., Tomo 1, vozremedy ; GOODE, Commercial Law , cit., p. 1140.34 Aforismos referidos a “la relación entre proceso y derecho sustancial; es decir, la existenciadel derecho sustancial depende del remedio procesal mediante el que se puede hacer valer en juicio. Ambos expresan una concepción formularia del derecho ya superada; sin embargo, lamáxima ha influido profundamente la perspectiva del common lawyer y la terminología delcommon law . El principio opuesto parece expresarse por la máxima de equity , según la cual,equity does not suffer a wrong to be without remedy ”. FRANCHIS, Dizionario giuridico..., cit.,Tomo 1, entrada ubi remedium, ibi ius.35 FRANCHIS, Dizionario giuridico..., cit., Tomo 1, voz remedy .36 Y según parece, tampoco para los propios anglosajones, al menos en la práctica; cfr.W ASSERMAN, Rhonda; “Equity renewed: preliminary injunctions to secure potential money

judgements”, en 67 Wash LR (1992), pp. 257 y ss., nota n. 10. Sobre el tema, a nivelmeramente introductorio, vid. también F ARNSWORTH, E. Allan; Introduzione al sistema giuridicodegli Stati Uniti d’America (trad. de Renato Clarizia), Giuffrè, Milán, 1979, pp. 96-99; W ILLIAMS,Glanville; Learning the Law , Stevens, Londres, 1982, pp. 24 y ss; FRANCHIS, Dizionariogiuridico..., cit., Tomo 1, pp. 35-38 (de la Introduzione) y voz equity ; IKEDA, Mareva injunction...,cit., pp. 10-13. Una exposición limitada a las diferencias prácticas que todavía subsistenactualmente entre los legal y los equitable remedies, en GOODE, Commercial Law , cit., p. 117-118. En cualquier caso, para entender correctamente lo que sigue conviene advertir que laexpresión common law (literalmente, “Derecho común”) tiene al menos tres sentidos bastantediferentes: el primero, más general, la opone a civil law (el Derecho continental); este primer

sentido comprende tanto el common law en sentido estricto como la equity y el statute law . Unsegundo sentido, también general, pero no tanto como el anterior, opone el common law , comoDerecho de creación jurisprudencial (case law ), al satute law , o “legislación”. Y finalmente,


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parecido a ella que se pueda encontrar en el bagaje académico de un civillawyer sea la histórica dicotomía del Derecho Romano en ius civile y iushonorarium.

Sin ser tan antigua, los orígenes de la dicotomía anglosajona se remontan acasi un milenio atrás, cuando los tribunales introducidos por la Conquistanormanda (a. 1066), dieron inicio a la formación del common law 37. La sencillaestructura de una sociedad básicamente rural, con una economía de merasubsistencia, y el carácter elemental de sus conflictos y de sus necesidades detutela jurídica, llevó a centrar el trabajo de esos tribunales en las centurias quesiguieron a la Conquista alrededor de un pequeño número de controversiastípicas y de posibles soluciones38. Como ocurre con demasiada frecuencia, lavuelta a la normalidad y al crecimiento económico, traducido en una mayorcomplejidad de los conflictos jurídicos, en lugar de impulsar la creatividad delos tribunales para adaptarse a la nueva situación, dio lugar a la petrificación delas prácticas precedentes en un sistema cada vez más rígido, inflexible y

formalista

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. Llegó un momento en que, por ser limitado el número de remedies que podían administrar 40, los tribunales dejaban sin protección jurídica muchassituaciones.

Pero para la mentalidad de la época, el Rey y su Consejo eran titulares delpoder residual de hacer justicia cuando ésta no podía alcanzarse por mediosordinarios, y los interesados no tardaron en acudir a ellos41. La Cancillería(Chancery ), la dependencia del Consejo presidida por el Lord Chancellor , fue laencargada de realizar en la práctica esta función. Su actividad dio lugar, con eltiempo, a la creación de una jurisdicción especial, y a la formación de unas

common law en sentido estricto es el Derecho formal o “Derecho estricto”, esto es, el que seopone a la equity tal como se explica en el texto. Cfr. F ARNSWORTH, Introduzione..., cit., pp.XVII-XVIII.37 F ARNSWORTH, Introduzione..., cit., p. 96; IKEDA, Mareva injunction..., cit., pp. 10-11.38 Según H AMOWY, Ronald; “F.A. Hayek and the common law: an assesment”, leída en la Austrian Scholars Conference de Auburn, Alabama, el 16 de Marzo de 2002 (p. 9), en elreinado de Enrique II (1189), eran sólo 39 las forms of action (concepto análogo a las legisactiones del Derecho Romano y, como ellas, constitutivas de un elenco cerrado y limitado deacciones), respaldadas por un writ específico de la Cancillería real, y que por lo tanto dabanacceso a los tribunales del Rey. En esa época el common law todavía se hallaba en una etapacreativa y dinámica, que concluyó a fines del s. XIII, cuando el número de writs disponibleprácticamente se inmovilizó en 470, muchos de ellos versiones ligeramente divergentes para

los mismos conflictos básicos.39 IKEDA, Mareva injunction..., cit., p. 12; H AMOWY, “Hayek and the common law...”, cit., pp. 9-18.Como digo en la nota anterior, este fenómeno se produjo entre los s. XIII y XIV. Habría queesperar al último tercio del s. XV para encontrar, organizado ya de modo permanente, unsistema de tribunales de equity .40 Esa limitación de las forms of action disponibles para un demandante en common law subsistió hasta el s. XIX. Cfr. FRANCHIS, Dizionario giuridico..., cit., Tomo 1, entradas forms ofaction y remedies. Aunque el sistema de forms of action está superado actualmente, lalimitación de remedies disponibles at common law aún subsiste como se verá a continuación enel texto.41 F ARNSWORTH, Introduzione..., cit., p. 96; IKEDA, Mareva injunction..., cit., p. 12; H AMOWY,“Hayek and the common law...”, cit., p. 11. Como tal poder “residual” y “extraordinario”, esta

actividad no se regía por reglas rígidas y predeterminadas, sino que se orientaba por lo que encada caso sirviera al interés de la justicia sustancial. De ahí el nombre de equity .


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reglas jurídicas diversas y a veces contrarias a las que se aplicaban en lostribunales reales ordinarios42. Este “sistema” paralelo, con tribunales, reglas yvocabulario propios, que pronto dieron lugar a nuevos derechos sustancialescreados a su amparo, es lo que se conoce originalmente por equity .

Actualmente los distintos tribunales han sino unificados en una solaorganización judicial por cada territorio de common law , de modo que no hayapenas tribunales especiales de equity 43, sino que todos los tribunales civilesadministran tanto el common law como la equity 44. Ello ha dado lugar a laaproximación de las reglas y procedimientos, pero subsisten importantesdiferencias que, según algunos, siguen haciendo de la distinción entre commonlaw y equity la más importante en los sistemas jurídicos de origen anglosajón45.

La distinción entre legal y equitable remedies sigue, pues, siendo notable46. Dehecho, si un determinado remedy pasa a ser reconocido y regulado por lalegislación (statute), no por eso pierde su carácter original, sea legal , seaequitable. Para una reclamación judicial por incumplimiento de contrato, por

ejemplo, los únicos remedies que por regla general se pueden pedir at commonlaw son: cobranza coactiva de la deuda, indemnización de daños y perjuicios yrestitución de la posesión de una cosa corporal (y en este caso, si no se tratade un predio, el deudor aún puede optar por pagar los daños y perjuicios, enlugar de devolver el bien)47. Los tribunales de equity , en cambio, empezaron aobligar al demandado a ejecutar sus compromisos en la forma específicaprevista en el contrato (specific performance), o le ordenaban hacer o no hacerciertos actos para prevenir perjuicios al demandante (origen de las injunctions),o instituían administradores judiciales para los bienes litigiosos, u ordenaban la

42 FRANCHIS, Dizionario giuridico..., cit., Tomo 1, p. 35 (de la Introduzione). En ese sentido, lapalabra equity , en cuanto término técnico, no implica actualmente ninguna referencia intrínsecao necesaria a la justicia sustancial, por encima o más allá de las reglas, ya asentadas, que larigen como sistema.43 Con la única excepción, que yo sepa, del Estado norteamericano de Delaware, dondesubsiste y tiene gran vitalidad, una Court of Chancery con competencia sobre todos los asuntosde equity . Al respecto, vid. QUILLEN, William T. y H ANRAHAN, Michael; “A short history of theDelaware Court of Chancery – 1792-1992”, en http://courts.state.de.us/chancery/history.htm.44 GOODE, Commercial Law , cit., p. 117.45 FRANCHIS, Dizionario giuridico..., cit., Tomo 1, p. 35 (de la Introduzione).46 Según GOODE, Commercial Law , cit., pp. 117-118, las reglas a que se sujeta la concesión deunos y otros remedies se distancian básicamente en dos puntos: en primer lugar, que losremedies at common law se exigen como derecho estricto, de modo que los tribunales notienen ninguna discrecionalidad para concederlos o no, mientras que los remedies in equity siempre han sido descrecionales, debiendo considerar el tribunal si la justicia será mejorservida concediendo el equitable remedy o remitiendo al demandante a sus derechos legales;en segundo lugar, no existe en common law ningún principio que exija que el ejercicio de losderechos se haga conforme a la buena fe, o en forma que evite un resultado poco razonable,mientras que el que acude a la equity , según un viejo principio, ha de venir “con las manoslimpias”. 47 GOODE, Commercial Law , cit., p. 117; desde el punto de vista de su ejecución, los remedies del common law serían sólo dos: poner al vencedor de una reclamación real en posesión delbien y capturar suficientes bienes del vencido para cubrir la cantidad de dinero reconocida alganador, sea como damages o como debt (cfr. IKEDA, Mareva injunction..., cit., p. 14).


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emisión de los documentos necesarios para transmitir la propiedad, entreotras48. Todos estos remedies hubieran sido impensables at law .

Los equitable remedies pueden ser, por su contenido, pronunciamientos decuatro tipos: to give, to do, not to do y to undo, es decir, de entregar cierta cosa,de realizar una acción distinta de una entrega, de abstenerse de una conductadeterminada y de destruir, anular o deshacer de otro modo lo que ha sidohecho. Desde el punto de vista de su ejecución forman dos grupos: unas, si esnecesario, pueden ser ejecutadas por alguien distinto del demandado; otrassólo pueden ser realizadas por él. En el primer grupo caen todas las órdenesde dar y de deshacer, así como algunas de hacer; en el segundo, las deabstenerse y parte de las de hacer, que no admiten una coerción directa. Sólopresionando al obligado se puede conseguir que obedezca, lo que se lograamenazándolo con castigos penales por contempt of court , o bien decomisandosus bienes49. Las órdenes de este segundo grupo son precisamente las que sedenominan injunctions. Por eso ellas constituyen una categoría propia de

resoluciones judiciales en los países de common law . Y por eso el términoinjunction resulta en sí mismo intraducible50.

C. Terminología usada.

Con lo que precede, se entiende que las publicaciones en castellano en las quese trata de la Mareva injunction usen diversas expresiones. En una tempranacontribución del Profesor Clive M. SCHMITTHOFF51, el traductor usa la expresión“mandamiento (judicial) de embargo” como equivalente de injunction en estecaso52. El autor del primer manual español moderno de Derecho Marítimo 53,por su parte, recogiendo en la última parte de éste el contenido de una breveobra anterior 54, desarrolla el tema con el nombre de “mandamiento Mareva”,

expresión que parece haber sido adoptada últimamente por el Anuario deDerecho Marítimo para referirse a esta institución en las traducciones de suscolaboradores británicos55. También la utiliza alguna vez la Secretaría de la

48 GOODE, Commercial Law , cit., p. 117; H AMOWY, “Hayek and the common law...”, cit., p. 12. 49 IKEDA, Mareva injunction..., cit., p. 16.50 FRANCHIS, Dizionario giuridico..., cit., Tomo 1, voz injunction.51 “Recientes aportaciones del Derecho mercantil inglés (1979)”, en 155 RDM (1980), pp. 97-102. Eltraductor fue el Profesor Ignacio Arroyo.52 Usa la misma expresión M. Rosa Gutés Pascual en su traducción deT ATHAM, Simon yTHOMAS, Helen; “Legislación, jurisprudencia y bibliografía del Derecho Marítimo inglés en1997”, en 16 ADM (1999), pp. 581-628 (pp. 588-589). En un trabajo posterior traducirá ya“mandamiento Mareva”: cfr. nota 55 infra. La equiparación indiscriminada de la Marevainjunction al embargo preventivo es muy discutible, pues aunque tiene una función hasta ciertopunto equivalente, algunas de sus características tan peculiares la hacen netamente distinta,como se irá viendo a lo largo de este trabajo.53 GONZÁLEZ-LEBRERO, Curso..., cit., pp. 764-766. Que sea el primer manual español moderno,lo dice en el Prólogo (p. 8) el Profesor Ignacio Arroyo, cuya autoridad en esta materia esindiscutible.54 GONZÁLEZ-LEBRERO, Procedimientos..., cit., pp. 52-55.55 T ATHAM/ THOMAS, “Legislación...1999”, cit., pp. 573 y 587-589. En colaboraciones anteriores

a esa publicación se contenían traducciones tan diferentes como “medidas de ejecuciónprovisional del tipo Mareva” (T ATHAM, “Legislación...1988-1989”, cit., p 453), “medida cautelardel tipo Mareva” (ibid., p. 454), “orden judicial”, “interdicto interlocutorio anticipado” y


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CNUDMI56. Otras veces la CNUDMI usa la expresión “mandato judicial”57.Finalmente, en los dos trabajos que tratan el tema con mayor detalle encastellano58, los autores se contentan con llamarlas por su nombre en inglés.

Esta última solución es la que, tras una detenida reflexión, y no sin ciertoreparo59, se utilizará en el resto de este trabajo.

3. Tutela prov is ional: interim remedies.

A. Tutela provisional at law .

Como se ha dicho, la Mareva injunction es lo que los ingleses conocen comouna interlocutory injunction. El carácter “interlocutorio” otorga a una injunction eficacia y funciones parecidas a las de una medida cautelar del Derechocontinental. En ese sentido, las expresiones interlocutory relief , provisionalmeasures60, pre-judgement remedies61 o interim remedies62 equivalen más o

“mandamiento judicial” (las tres en T ATHAM, Simon; “Legislación, jurisprudencia y bibliografíadel Derecho Marítimo inglés en 1991 y 1992” (traducción de Ramón Morral), en 10 ADM (1993),pp. 541-560 (p. 548).56 CNUDMI; “Jurisprudencia de los tribunales sobre textos de la CNUDMI (CLOUT)”,Documento n° A/CN.9/SER.C/ABSTRACTS/2, del 4 de noviembre de 1993, pp. 10-11. Detodos modos, en páginas sucesivas del mismo documento se usan otras expresiones, como“prohibición judicial” y “mandato prohibitivo” (pp. 12 y 13). 57 CNUDMI; “Solución de controversias comerciales. Elaboración de disposiciones uniformessobre medidas provisionales cautelares”, Documento n° A/CN.9/WG.II/WP.119 del Grupo deTrabajo II (Arbitraje y Conciliación), 36° período de sesiones, Nueva York, 4 al 8 de marzo de2002. En este caso el uso de “mandato judicial” como equivalente de injunction se mantiene

con coherencia a lo largo del texto, y se aplica expresamente a la Mareva injunction en las pp.20 y 22.58 G ASCÓN INCHAUSTI, Medidas cautelares...., cit., pp. 140-152; M ARÍN GONZÁLEZ, Juan Carlos;“Notas sobre la tutela provisional en el Derecho inglés: especial referencia a la Marevainjunction”, en 140 DN (mayo de 2002), pp. 1-14.59 La autoridad del documento de la CNUDMI citado en la nota 57, supra, unida al hecho deque “madato judicial”, o simplemente “mandato”, es una expresión corriente en la legislación yen la doctrina procesal iberoamericana para designar diversos tipos de resoluciones judiciales,me inclinarían personalmente a preferir la expresión “mandato Mareva” para designar encastellano la institución que estudio en este trabajo. Mi Maestro, el Profesor José Luis G ARCÍA-PITA, opinaba que la utilización del término “mandato” para designar el conocido contrato típicodel Derecho Privado, y su falta de tradición en España como término de uso procesal, hacenpreferible la expresión “mandamiento Mareva”. Me hubiera parecido lógico que prevaleciera suparecer. Sin embargo, tras consultarlo con el Prof. Juan C ÁMARA, Profesor Titular de DerechoProcesal en la Universidad de La Coruña, para quien “mandamiento” podía inducir aconfusiones con ciertas órdenes que en el Derecho español puede dirigir el juez a losfuncionarios de la Administración, mi Maestro y yo decidimos de común acuerdo la soluciónque se recoge en el texto.60 M ATTHEWS, Paul; “Provisional and protective measures in England and Ireland at commonlaw and under the conventions: a comparative survey”, en 14 CJQ (1995), pp. 190-202 (p. 190),atribuyendo el mismo significado a las dos expresiones, aunque la segunda es más bien eltérmino usado por las Convenciones de Bruselas de 1968 y de Lugano de 1988 sobreejecución de sentencias y resoluciones judiciales extranjeras.61 IKEDA, Mareva injunction..., cit., p. 30.62 GREENE, The new Civil Procedure..., cit., pp. 125-135, quien toma el término de las nuevasCivil Procedure Rules. Esta especie de codificación procesal parece dejar de lado la tradicional


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menos a lo que en castellano se llamarían “medios de tutela provisional” o“medidas cautelares”.

Originalmente el Derecho inglés desconocía completamente la idea de unsistema general de medidas provisionales o cautelares. En cierto sentido, esprecisamente la Mareva injunction la que viene a llenar esa laguna, cumpliendoen el Derecho inglés más o menos las mismas funciones que en losordenamientos continentales se asignan al embargo preventivo63. Sin embargoalgunos antecedentes, tanto at law como in equity , permitían obtener tutelapreventiva ( pre-judgement remedies) para muchas pretensiones jurídicas64.

La finalidad principal de las primeras órdenes emitidas contra el deudorreticente era presionarlo para conseguir que se presentase ante el tribunal. Lapresencia del deudor era necesaria para dictar sentencia, pues la idea de juzgarlo en rebeldía no fue aceptada de modo general hasta el s. XVIII. Losmecanismos para obtener ese fin variaban desde la relativamente benignacaptura de sus bienes (writ of distringas) hasta el más severo capias ad

respondendum (la captura del propio demandado). Al principio, si eldemandado seguía sin aparecer, los bienes capturados pasaban a poder de laCorona. A fines del s. XVI los tribunales ya permitían que sirviesen para pagardirectamente a los acreedores, aunque el deudor no se hubiese defendido, nise hubiese dictado sentencia. Pero estos remedies eran meramentecoercitivos, y no podían aplicarse en presencia del demandado. De hecho,fueron derogados o cayeron en desuso en cuanto se permitió el juicio enrebeldía. Por eso no eran adecuados para preservar el patrimonio deldemandado (que bien podía distraer sus bienes estando presente)65.

Un mecanismo que sí tenía función preventiva se desarrolló tempranamente

contra los deudores extranjeros o ausentes, pero con bienes en la jurisdiccióndel tribunal: el foreign attachment 66. Era éste un remedy muy usado por lostribunales mercantiles de las ciudades marítimas inglesas hasta los ss. XVII yXVIII67. En los Estados Unidos subsiste hasta hoy, con ese nombre, un remedy

clasificación de los remedies en legal y equitable, para atender a la función preventiva de lasmedidas que recoge en su Parte 25ª, sean o no injunctions.63 G ASCÓN INCHAUSTI, Medidas cautelares...., cit., pp. 140-141; GRUNERT, Jens; “Interlocutoryremedies in England and Germany: a comparative perspective”, en 15 CJQ (1996), pp. 18-43(p. 20).64

Cfr. IKEDA, Mareva injunction..., cit., p. 30.65 IKEDA, Mareva injunction..., cit., p. 37.66 Aparentemente el mejor estudio de esta figura procede de la opinión de Lord Denning en elcaso Pertamina (vid. infra p. 19). Cfr. POWLES, “The Mareva injunction”, cit., pp. 11-18 (p. 12), ynuevamente en POWLES, David G.; “Limitations on the Mareva injunction”, nota de jurisprudencia en JBL, 1980, pp. 59-65 (p. 60).67 POWLES, “The Mareva injunction”, loc. cit.; POWLES, “Limitations...”, loc. cit. Estas fechascoinciden con la absorción por el common law del law merchant o Derecho Mercantil, al cualpertenecía este remedy . Antes de esa absorción, el law merchant no era ni common law niequity , sino un tercer sistema paralelo, creado y administrado por los propios mercaderes através de sus tribunales corporativos. En el fondo no era otra cosa que el ius mercatorum denuestra Edad Media, de origen más internacional que inglés. Vid. al respecto, BURDICK, FrancisM.; “What is the Law Merchant?”, en 2 Col LR (1902), pp. 470-485; GOODE, Commercial Law ,cit., pp. 5-6.


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que permite al tribunal presionar al deudor domiciliado fuera de su jurisdicciónpara que comparezca y se someta a su competencia personal, bajo apremio deactuar quasi in rem, esto es, directamente sobre los bienes del deudor 68.

Pero la única reminiscencia del foreign attachment en el moderno Derechoinglés era el arrest of ship, embargo de buque, para casos previstosexpresamente en la legislación marítima. Ésta supeditaba su concesión a lapresencia del buque en un puerto sujeto a la jurisdicción inglesa (pues la acciónse dirigía contra él) y al origen marítimo del crédito en el que se fundaba lademanda principal. En virtud de la legislación especial del Tribunal del Almirantazgo, el buque arrested constituía una security (una especie degarantía real, con precedencia o privilegio especial en situaciones concursales)para la pretensión del demandante69.

B. Medidas provisionales in equi ty .

Fuera de esos remedies at law que se ejercían in rem, esto es, contra la cosamisma, podían obtenerse equitable interlocutory remedies bajo la forma deinjunctions, que operaban in personam, en casos bien determinados por losprecedentes y la legislación.

Así, la injunction más típica estaba dirigida a inmovilizar determinados bienesen poder del demandado, pero no podía obtenerse para asegurar la ejecuciónforzosa de una reclamación pecuniaria, sino sólo para conservar el bien mismoque era objeto de litigio. Un precedente de la Corte de Apelaciones inglesahabía establecido al respecto que “el principio que subyace a todas las órdenesdirigidas a la conservación de la propiedad durante la pendencia de la causa eséste: que la parte victoriosa en el litigio, esto es, la parte victoriosa en últimainstancia, debe obtener los frutos de tal litigio, y no alcanzar una mera victoria

estéril”70. Así pues, la idea de impedir al deudor disponer de sus bienesestando pendiente la decisión judicial era familiar a los jueces ingleses almenos desde el s. XIX.

Otra injunction, prevista expresamente por la legislación sobre causasmatrimoniales permitía inmovilizar los bienes de uno de los cónyuges cuando elotro le demandaba alimentos, concurriendo el peligro de que la pretensión, aun

68 MICHELL, Paul; “The Mareva injunction in aid of foreign proceedings”, en 34 Osgoode HallLaw Journal (1996), pp. 741-806 (p. 749, nota n. 30); IKEDA, Mareva injunction..., cit., p. 37,nota n. 131. Con más pormenores en GREEN, Basic civil procedure, cit., pp. 45-55 (incluyendoel garnishment , una especie de embargo de créditos). Sobre las acciones quasi in rem y sudistinción de las acciones in rem e in personam en el Derecho procesal estadounidense, vid.también en F ARNSWORTH, Introduzione..., cit., p. 103. Mediante estos “embargos” quasi in rem se puede establecer la competencia personal del tribunal sobre el demandado sobre la baseúnicamente de la presencia de bienes de su propiedad en la jurisdicción. Por lo tanto viene aser una fusión del writ of distringas y el foreign attachment original. En muchos casos se haplanteado la duda sobre la constitucionalidad (concretamente, su concordancia con la cláusulasobre el debido proceso legal en la XIV Enmienda) de esta forma de establecer la competenciapersonal del tribunal sobre un demandante ajeno a la jurisdicción y sin contactos con ella,excepto por la presencia de sus bienes allí. En los últimos años ha decaído la importancia de laquasi in rem jurisdiction, pues muchos Estados han ampliado el ámbito de su competencia

jurisdiccional personal mediante leyes “de brazo largo” (long-arm jurisdiction).69

IKEDA, Mareva injunction..., cit., pp. 34-35.70 Sturla v Freccia (1879) 12 ChD 438, 443.


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amparada en el proceso, resultase inútil a causa de los actos de disposiciónpor el demandado sobre sus propios bienes. Esta injunction, salvo por el hechode que sólo podía ser emitida en las situaciones específicamente previstas,poseía ya todas las características de una Mareva injunction71.

C. El precedente de Lister & Co. v Stubbs .

Con estos antecendentes, podría parecer natural que los tribunales extendieranla protección cautelar mediante lo que después vino en llamarse Marevainjunction. Pero lo cierto es que, hasta 1975, estas formas de tutela provisionalse consideraban más bien como excepciones a una regla general negativa72.La mera verosimilitud de una sentencia favorable al demandante no parecíamotivo suficiente para impedir al demandado usar de sus propios bienes,especialmente cuando no existía una previsión legislativa específica para ello73.

El precedente más citado al respecto era Lister & Co. v Stubbs74. En ese caso,la demandante, una sociedad sericícola que empleaba al demandado como jefe de taller y encargado de compras de material para la fábrica, alegaba queéste le había defraudado una suma superior a las £ 5 500 que reclamaba en lademanda. Al parecer, los había recibido de una compañía proveedora comosoborno en forma de comisiones por los pedidos que hacía en nombre de lademandante. La demandante pedía también una medida provisional queimpidiese al demandado vender un predio que había adquirido, aparentementecon el producto del fraude. Este pedido fue rechazado por la Corte de Apelaciones, porque, como dijo Cotton L.J. en su ponencia:

“no conozco ningún caso en el que, sólo porque fuese muy probableque, de ser oída la acción principal, el demandante terminaría poracreditar que el demandado era su deudor, a éste se le haya ordenado

constituir garantías hasta que lo primero quedara confirmado por unasentencia”75.

Esta decisión se explica en gran medida como un rechazo de la Corte a laposibilidad de conceder al demandante, mediante una injunction, una security ogarantía que le diera precedencia sobre los demás acreedores del demandado,sin contar con respaldo legislativo para ello:

“si concediésemos al demandante la garantía que pide, estaríamosintroduciendo un principio enteramente nuevo y erróneo, cosa que nodeberíamos hacer incluso aunque fuésemos de la opinión de que,tomando en consideración las circunstancias del caso, sería justo enextremo emitir esa orden”76.

71 IKEDA, Mareva injunction..., cit., pp. 33-34.72 IKEDA, Mareva injunction..., cit., pp. 32-33, aunque según el autor, dada la extensión de las“excepciones”, casi hubiera sido más exacto caracterizar como excepción la regla negativa o, almenos, reconocer que no se podía decir cuál era la excepción y cuál la regla.73 IKEDA, Mareva injunction..., cit., p. 31.74 [1890] All ER 797 (C.A.).75

[1890] All ER 797, 799 (C.A.).76 [1890] All ER 797, 800 (C.A.).


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1) La “suficiente seriedad” del asunto que somete a juicio, ya mencionada (aserious question to be tried ).

2) Que el perjuicio que podría derivarse de no concederla no pudieraresarcirse adecuadamente con una condena a pagar los daños y perjuicios(inadequacy of damages).

3) Y que el balance of convenience o balance of the risk of doing an injustice favorezca, en opinión del tribunal, al solicitante, puesto que tanto concedercomo denegar la medida beneficiará a una parte y perjudicará a la otra82.

4. La Mareva injunction a tr avés d e lo s c asos.

Se acaba de describir el contexto jurídico en el que los tribunales inglesesconcedieron las primeras Mareva injunctions. En este apartado se expondránlos pasos de lo que se podría identificar como la primera etapa del desarrollode esta institución hasta su consolidación, cuyo límite puede señalarse, demanera más o menos arbitraria, en el caso Third Chandris83 y la casi inmediata

recepción legislativa, fase a la que de momento se limita este trabajo.A. Nacimiento.

Contra lo que pudiera pensarse, la medida que es objeto de este trabajo norecibe su nombre del primer caso en que se concedió, sino del segundo. Elprimer caso se resolvió el 22 de mayo de 1975, y se denomina Nippon YusenKaisha v G. & J. Karageorgis84.

En este caso85, los demandantes, de nacionalidad japonesa, eran propietariosde tres buques fletados por los demandados, dos hermanos griegos. Dos delos buques habían sido fletados por tiempo (time charter ) y el tercero por viaje

(voyage charter )

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, contratos todos sometidos al Derecho inglés. Los fletadores

82 Compárese los requerimientos que para la conceder una interlocutory injunction exige elmodelo inglés “codificado” en el caso American Cynamid con los que típicamente exigen lostribunales estadounidenses para conceder una preliminary injunction: inexistencia de unremedy adecuado at law que amenaza con un perjuicio irreparable al solicitante, el equilibrioentre ese daño y el perjuicio que la medida causará al afectado por ella, la probabilidad de queel demandante obtenga sentencia favorable y el interés público; cfr. L ANJOUW/ LERNER, “Tiltingthe table?...”, cit., p. 577. De todos modos, el autor reconoce que el criterio de los numerosostribunales estadounidenses, tanto estatales como federales, dista mucho de ser uniforme.83 Third Chandris Shipping v Unimarine S.A. [1979] QB 645 (vid. p. 39 infra), caso calificado porMICHELL, “The Mareva injunction...”, cit., p. 745, nota n. 14, como un “early definitive statementof the law governing Mareva injunctions”. También SINAGRA, Augusto, y B ARGIACCHI, Paolo; “LaMareva injunction. Una garanzia all’inglese”, en TeMain, n° 410 (febrero de 2000), enhttp//www.mainworld.net/te_main/temain_feb00/20_art3.htm consideran cerrada esta faseinicial con el caso Third Chandris.84 [1975] 2 Lloyd’s Rep 137.85 Tomo el resumen de los hechos de IKEDA, Mareva injunction..., cit., p. 41, nota n. 148, y deC ADWALLADER, F.J.J.; “Novel injunctions”, nota de jurisprudencia en JBL, 1976, pp. 81-83, quees la noticia más próxima a la expedición del fallo que he podido encontrar, junto conSCHOFIELD, P.J.; “Interim injunction against removing assets”, nota de jurisprudencia en JBL,1976, pp. 54-55.86 Bajo la noción genérica de affreightment (literalmente, “fletamento”), los ingleses incluyen el

affreightment by charterparty (“fletamento por póliza”) y el affreightment by bill of lading (“fletamento por conocimiento de embarque”). En los charterparties, a su vez, se incluyen tantoel arrendamiento de buque (charterparty by demise) como el fletamento propiamente dicho, que


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incumplieron el pago de los fletes y no había forma de hallarlos. Los fletantesdemandaron ante la High Court , el pago de los fletes, más daños y perjuicios, ycuatro días después presentaron a una solicitud para que el Juez expidiera unamedida provisional impidiendo a los fletadores trasladar fuera de la jurisdiccióncualesquiera bienes que tuvieran localizados en ella. Fundándose en que por

regla general no es una buena idea empezar a hacer cosas que nunca se hanhecho antes, Donaldson J. rechazó la solicitud87. Su decisión fueinmediatamente recurrida ante la Corte de Apelaciones, donde el tribunalcompuesto por Denning M.R. y por Browne y Geoffrey Lane L.JJ., siguiendo laopinión del primero, decidió unánimemente88 que:

“Me parece que ha llegado el momento en que deberíamos revisarnuestra práctica. No hay razón alguna para que la High Court o estetribunal no deban emitir una medida como la solicitada en este caso.Tiene fundamento en la sección 45 de la Judicature Act de 1925, quedice que la High Court puede conceder (...) una injunction (...) por

resolución provisional en todos los casos en que parezca justo oapropiado al tribunal hacerlo así. Me parece que éste es precisamenteuno de esos casos. Hay una fuerte apariencia de que el flete estádevengado e impago”89.

En otras palabras, según la Corte, no importaba cuán abundantes fuesen losprecedentes en su contra90, ni lo arraigada que estuviera la opinión contraria, lamedida estaría suficientemente legitimada por una expresa, si bien sumamentegenérica, disposición de origen legislativo (statutory provision)91.

a su vez se subdivide en time charter (fletamento por tiempo), cuya retribución se llama hire (literalmente, “alquiler”, aunque en castellano se denomina también “flete”) y voyage charter (fletamento por viaje), cuya retribución es el freight , “flete” propiamente dicho. El monto que hade pagar el cargador en un contrato de transporte en régimen de conocimiento también recibeel nombre de freight . Cfr. CHORLEY, Lord, y GILES, O.C.; Derecho Marítimo (trad. y notas deDerecho español de Fernando Sánchez Calero), Bosch, Barcelona, 1959, p. 146. También enFRANCHIS, Dizionario giuridico..., cit., Tomo 1, voces affreightment , carriage y charterparty .87 C ADWALLADER, “Novel injunctions”, cit., p. 81. De todos modos, no se trata sólo de que elJuez del caso temiera adoptar innovaciones de consecuencias imprevisibles. En la razónapuntada resuena el precedente de Lister & Co. v Stubbs [1890] All ER 797, expuesto supra.88 C ADWALLADER, “Novel injunctions”, cit., p. 81.

89 “It seems to me that the time has come when we should revise our practice. There is noreason why the High Court or this court should not make an order such as is asked for here. It iswarranted by section 45 of the Judicature Act 1925, which says the High Court may grant a[n](...) injunction (...) by an interlocutory order in all cases in which it appears to the court to be justor convenient so to do. It seems to me that this is just such a case. There is a strong prima facie case that the hire is owing and unpaid.” [1975] 2 Lloyd´s Rep 137, 138.90 Según POWLES, “The Mareva injunction”, cit., p. 12, además de Lister & Co. v Stubbs eltribunal tuvo que tomar en cuenta muchos otros precedentes en la misma línea; vid. tambiénG ASCÓN INCHAUSTI, Medidas cautelares..., cit., p. 141, nota n. 218.91 El texto de la sección 45 (1) de la Supreme Court of Judicature (Consolidation) Act 1925 , enla cual se basó Lord Denning para crear el mandato Mareva decía literalmente lo siguiente:“The High Court may grant a mandamus or an injunction or appoint a receiver, by aninterlocutory order in all cases in which it appears to the court to be just and convenient to doso”; cfr. IKEDA, Mareva injunction..., cit., p. 42.


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B. El nombre.

El nombre de la medida procede del caso Mareva Compania Naviera S.A. vInternational Bulkcarriers S.A.92, resuelto por la Corte de Apelaciones cuatrosemanas después de haber decidido el caso Nippon Yusen. Los hechos deambos casos son tan similares, que a veces se los resume y exponeconjuntamente93. La demandante, propietaria del buque Mareva, lo dio a lademandada en un fletamento por tiempo sujeto al Derecho inglés. La fletadora,a su vez, lo subfletó por viaje al Gobierno de la India. Este subfletamento sellevó a cabo en la forma estipulada y el 29 de mayo de 1975 el buque zarpó deBurdeos cargado de fertilizantes con destino a la India.

El flete del contrato principal se hacía exigible por quincenas adelantadas, arazón de US$ 3 850 diarios. La fletadora pagó las dos primeras quincenas,pero incumplió la tercera, con vencimiento al 12 de junio. Tras abundantecorrespondencia, la fletante llegó a la conclusión de que la fletadora no pagaríamás y dio por resuelto el contrato. El 20 de junio demandó a la fletadora por

fletes impagos ascendentes a US$ 30 800, más daños y perjuicios.La demandante sabía que el Gobierno indio había depositado el 90% de losfletes a su cargo a nombre de la demandada en una cuenta bancariadomiciliada en Londres (£ 174 000 en total), y creyendo muy probable la prontadesaparición de esos fondos, solicitaron ex parte94 al Juez la emisión de unamedida judicial (injunction) que prohibiera a la demandada disponer de ellos.Donaldson J., aunque se sentía obligado a rechazar la solicitud en virtud deLister & Co. v Stubbs, por deferencia con el fallo de la Corte de Apelaciones enel caso Nippon Yusen, concedió la medida hasta la tarde del 23 de junio,entendiendo que para entonces la Corte habría tenido la oportunidad de

reconsiderar su posición

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.La demandante apeló la decisión, y la apelación fue resuelta en la Corte de Apelaciones por un tribunal presidido por el Master of the Rolls, Lord Denning,que fue el ponente, y completado por Roskill y Ormrod L.JJ. En la decisión,adoptada el 23 de junio, puede leerse:

“Opino que este tribunal debería conceder una medida para impedir a losdemandados disponer del dinero que está actualmente en el banco, en

92 [1975] 2 Lloyd’s Rep 509. El primer trabajo publicado en el que me consta que su nombre

sirva para designar a la propia medida que estudiamos es SCHMITTHOFF, Clive Macmillan; “TheMareva injunction”, nota de jurisprudencia en JBL, 1977, pp. 265-266. Tomo la mayor parte delos hechos del caso Mareva de IKEDA, Mareva injunction..., cit., p. 41, nota n. 149.93 POWLES, “The Mareva injunction”, cit., p. 11. 94 Que un mandato u orden judicial sea ex parte, en el Derecho Procesal inglés, significabahasta hace poco que era adoptada sin cursar notificación a la otra (GOODE, Commercial Law ,cit., p. 1164, nota n. 92; G ASCÓN INCHAUSTI, Medidas cautelares..., cit., pp. 136-137), lo que ennuestros países llamaríamos una resolución dictada sin dar audiencia a la otra parte, o inauditaaltera parte (G ASCÓN INCHAUSTI, Medidas cautelares..., cit., pp. 329-333). Las Civil ProcedureRules promulgadas en 1998 han variado profundamente no sólo la sustancia de los procesosciviles ingleses, sino también gran parte de la terminología, usándose actualmente la expresiónwithout notice (“sin notificación”). Vid. GREENE, The new Civil Procedure..., cit., pp. 129-130 y

132.95 M ARÍN, “Notas sobre la tutela...”, cit., p. 13, nota n. 34.


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Londres, hasta que la causa sea vista o recaiga sentencia en esteproceso. Si los demandados sufren algún agravio por tal medida, cuandotomen conocimiento de ella podrán solicitar que sea levantada. Peromientras tanto, los demandantes deben ser protegidos. Sencillamente, lo justo y lo correcto es que este tribunal conceda tal medida”

96.

Y en otro pasaje de la resolución justifica así su posición:

“Siempre que un derecho, que puede ser reclamado ya sea en formalegal o según equidad, existe efectivamente, entonces, cualquiera quehaya sido la práctica anterior, el tribunal está facultado (...) paraconceder una medida que proteja tal derecho. En mi opinión, eseprincipio es aplicable a un acreedor que tiene un derecho a recibir elpago de la deuda que le es debida, incluso antes de que haya obtenidouna sentencia que lo declare. Si existe la apariencia de que la deudaestá devengada y pendiente –y existe el peligro de que el deudordisponga de sus bienes en una forma capaz de frustrarla antes de la

emisión de la sentencia –, el tribunal tiene competencia, dados lossupuestos apropiados, para conceder una medida provisional paraprevenir esa disposición de bienes”97.

C. Primera explicación.

Aun con la cautela que puedan inspirar las peculiaridades del contexto jurídicoen el que nace la institución98, es inevitable que al hablar de la Marevainjunction acuda inmediatamente a la cabeza de quien está familiarizado sólocon el civil law el concepto de embargo preventivo (o de Arrest , sequestroconservativo o saisie conservatoire, figuras cautelares afines99). Entendiendoesta institución como la medida cautelar “dependiente de un proceso

declarativo de condena a prestación pecuniaria, que produce, mediante laafectación de bienes al proceso, el efecto de asegurar la ejecución de lasentencia”100, es fácil asimilar las Mareva injunctions a una forma de embargopreventivo. Y lógicamente, si el lector desconoce aquellas peculiaridades queantes se han mencionado, podría sentirse sorprendido de que haya supuesto

96 “I think this court ought to grant an injunction to restrain the defendants from disposing ofthese moneys now in the bank in London until trial or judgement in this action. If the defendantshave any grievance about it when they hear of it they can apply to discharge it. But meanwhilethe plaintiffs should be protected. It is only just and right that this court should grant an

injunction.” [1975] 2 Lloyd’s Rep 509, 511. 97 “[W]henever a right, which can be asserted either at law or in equity, does exist, then,whatever the previous practice may have been, the court is enabled by virtue of this provision,in a proper case, to grant an injunction to protect that right. In my opinion that principle appliesto a creditor who has a right to be paid the debt owing to him, even before he has establishedthis right by getting judgement for it. If it appears that the debt is due and owing –and there is adanger that the debtor may dispose of his assets so as to defeat it before judgement – the courthas jurisdiction in a proper case to grant an interlocutory judgement so as to prevent hisdisposing of those assets.” [1975] 2 Lloyd’s Rep 509, 510.98 Cfr. apartados nn. 1 y 3 supra.99 Cfr. G ASCÓN INCHAUSTI, Medidas cautelares..., cit., p. 140.

100 ORTELLS R AMOS, Manuel; El embargo preventivo. Doctrina y jurisprudencia, Comares,Granada, 1998, p. 2.


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una novedad101 y hasta una revolución102 para los juristas anglosajones, puesel embargo preventivo cuenta con una historia secular, desde su aparenteorigen en el Derecho estatutario medieval de las ciudades mercantilesitalianas103. Sin embargo, nada menos que su “inventor”, Lord Denning, a quienno podía acusarse de ignorar ese marco, intentó aproximar la Mareva injunction

a figuras de ese tipo. Esto ocurrió en el caso Rasu Maritima S.A. v PerusahaanPertambangan Minyak Dan Gas Bumi Negara (Pertamina) and Government ofthe Republic of Indonesia104, primero en el que una Mareva injunction seadoptó oyendo a la otra parte105.

Rasu Marítima S.A.106 reclamaba fletes no pagados ascendentes aUS$ 3 000 000, por un fletamento por tiempo sujeto al Derecho inglés, en elque Pertamina había actuado por cuenta del Gobierno indonesio. Éste aducíala nulidad del contrato, pues sus codemandados habrían actuado sin contarcon la debida representación. El pedido cautelar pretendía inmovilizar enInglaterra equipo perteneciente al supuesto representado, destinado a una

planta de fertilizantes que se construía en Indonesia. Por su parte, elpropietario deseaba trasladar el equipo a Hamburgo, donde formaría parte deun cargamento mayor destinado a su país.

El demandado valoraba el equipo en unos US$ 12 millones, mientras que suvalor de remate no pasaba de US$ 350 000. El valor desproporcionadamentebajo de los bienes en manos de la demandante en comparación con el quetenía en manos del demandado fue determinante para que la Corte rehusaseconceder la medida solicitada sobre ellos107. Además, según la Corte, no se

101 C ADWALLADER, “Novel injunctions”, cit., p. 81; POWLES, “The Mareva injunction”, cit., p. 11;

SCHMITTHOFF, “Recientes aportaciones...”, cit., p. 100. 102 Para POWLES, David G.; “The Mareva injunction expanded”, en JBL, 1981, pp. 415-431 (p.415), la Mareva injunction supone “un alejamiento revolucionario del derecho inglés delprincipio, antes sagrado, de que el demandado puede hacer lo que quiera con sus bienes antesde que contra él se inicie la ejecución de una sentencia”. BEYER, Hans Christian; “Recoveringassets from offshore jurisdictions through the use of Mareva injunctions and Anton Piller orders”, en Cracking the Code, A Newsletter of Insolvency Issues del American BankruptcyInstitute, en http://www.abiworld.org/newslet/99beyer521.html (fechado el 21 de mayo de 1999),califica de “silenciosa revolución” el desarrollo de las Mareva injunctions y de las órdenes AntonPiller (además de llamar a éstas últimas “armas nucleares tácticas”). IKEDA, Marevainjunctions..., cit., p. 41, habla de los casos Mareva y Nippon Yusen como de dos “decisioneshistóricas que representaron un cambio radical en la jurisprudencia inglesa”. Sobre las AntonPiller orders, vid. GOODE, Commercial Law , cit., pp. 1167-1169; G ASCÓN INCHAUSTI, Medidas

cautelares..., cit., pp. 152-154; D AVIES, Michael; “Anton Pillers after the Practice Direction”, en15 CJQ (1996), pp. 13-17; DOCKRAY, Martin, y THOMAS, Katherine Reece; “Anton Piller orders:the new statutory scheme”, en 17 CJQ (1998), pp. 272-283.103 ORTELLS, El embargo preventivo..., cit., p. XXXVI. Sería interesante investigar si existeefectivamente alguna conexión histórica entre él y el foreign attachment que, como se vio (cfr.p. 12 supra), era un remedy peculiar del merchant law medieval inglés.104 [1977] 3 All ER 324; [1978] 1 QB 644.105 POWLES, “The Mareva injunction”, cit., p. 13; LOMNICKA, Eva; “Availability of Marevainjunctions to Financial Services Regulators”, nota de jurisprudencia en JBL, 1989, pp. 509-513;BEYER, “Recovering assets...”, cit. 106 Los hechos del caso los tomo básicamente de POWLES, “The Mareva injunction”, cit., p. 17. 107 POWLES, “The Mareva injunction”, cit., p. 17; POWLES, David G.; “The Mareva injunction andintangible assets”, nota de jurisprudencia en JBL, 1982, pp. 65-67 (pp. 65-66); IKEDA, Mareva


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trataba del único medio a disposición de los demandantes para proteger supretensión, pues en Alemania, sería más fácil para el demandante obtener latutela que buscaba108. Es decir, si se pusiera la ratio decidendi de este caso enlos términos de la sección de la Judicature Act cuyo texto había servido deapoyo para crear este remedy , que, dadas las circunstancias, la Corte no

consideraba just and convenient concederlo109

.El caso Pertamina hubiera podido quedar allí, y hubiera servido como unaimportante ilustración de lo que debía entenderse por just and convenient endeterminadas circunstancias en las que la Mareva injunction era solicitada110.Pero la decisión contiene además una serie de afirmaciones de mayor alcancesobre la naturaleza y efectos del nuevo remedy que se explican, en parte,como respuesta a algunos argumentos de los litigantes111, y en parte porqueLord Denning quiso aprovecharla para recapitular la doctrina sobre él112,reconciliarla con los precedentes113 y ofrecer a sus potenciales futuros usuariosunos criterios claros que les sirvieran de guía para solicitarlo114. Aunque

hablando con propiedad se trata de obiter dicta sin fuerza vinculante

115

, talesafirmaciones se convirtieron en un punto de referencia básico para las

injunction..., cit., p. 62, nota n. 233, donde el autor interpreta que la desproporción estaba másbien entre el monto que el demandante podría obtener de los bienes y el de su pretensiónprincipal. IKEDA añade que la Corte de Apelaciones albergaba además alguna duda acerca dela titularidad del equipo en cuestión, cosa que parece corroborar POWLES (“The Marevainjunction”, cit., p. 13), cuando dice que se trataba de “mercancía de propiedad, según sesostenía, de los demandados” (énfasis añadido).108 POWLES, “The Mareva injunction”, cit., p. 17.

109 POWLES, “The Mareva injunction”, cit., p. 16; POWLES, “Mareva... and intangible assets”, cit.,p. 65. Hablando en términos de la decisión American Cynamid (vid. p. 15 supra.), el mandatosolicitado no cumplía con el requisito de un adecuado balance of convenience. Sobre laaplicabilidad de los criterios de American Cynamid a las Mareva injunctions, cfr. pp. 23-25 infra.110 Cfr. POWLES, David G.; “Time charterparties; ownership of bunkers”, nota de jurisprudenciaen JBL, 1981, pp. 145-148 (p. 147), con referencia a un caso en el que este principio hubierapodido aplicarse para desestimar la solicitud cautelar.111 POWLES, “The Mareva injunction”, cit., p. 13. 112 Cfr. BEYER, “Recovering assets...”, cit.: “the court examined the law and affirmed theappropriateness of the remedy ”.113 Especialmente con Lister & Co. v Stubbs; cfr. GOODE, Roy M.; “Reflections on Letters ofCredit –II. The autonomy of the credit and the Mareva injunction”, en JBL, 1980, pp. 378-381(pp. 378-379). Vid. también IKEDA, Mareva injunction..., cit., p. 63. Lord Denning siguió para ellola habitual técnica que en el common law se denomina distinguishing , “proceso mental sobrecuya base el juez declara que la regla establecida en otra decisión no es aplicable al caso bajoexamen, porque no subyacen los mismos presupuestos de hecho, o bien porque, aunconstituyendo esa decisión una authority , la ratio decidendi se interpreta de modo restrictivo”(FRANCHIS, Dizionario giuridico..., cit., Tomo 1, voces distinguishing y precedent ).114 IKEDA, Mareva injunction..., cit., p. 48.115 Cfr. F ARRAR, John H.; “The effect of a Mareva injunction”, nota de jurisprudencia en JBL,1979, pp. 278-280 (p. 279). Aunque el autor sólo califica como obiter dictum la afirmación deque al solicitante de la medida le bastaba acreditar a good arguable case, dicho carácter debeextenderse a todas las consideraciones de la Corte que no pueden considerarse la ratiodecidendi del caso que, en la medida en que fue desestimatoria, se reducen a lasconsideraciones examinadas más arriba.


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decisiones posteriores116, que acogieron de manera definitiva algunas de ellas,consolidándolas, y rechazaron otras. Algunas de estas cuestiones fueron:

1) Aunque en los dos casos anteriores se había aplicado a la inmovilización decuentas bancarias en dinero, no existía ninguna razón por la que la Mareva injunction no pudiera dirigirse contra otros bienes, como ocurría concualquier otra injunction117. La única salvedad prevista por el tribunal a esterespecto fue que debía preverse qué efectos tendría la medida sobre losdemandados, a fin de no provocarles un perjuicio que no pudiera repararsecompletamente con una indemnización de los daños y perjuicios118. Aunqueeste principio no pudo ser aplicado en el caso Pertamina debido a que otrasrazones llevaron al tribunal a desestimar la medida, en casos sucesivos seconcedieron Mareva injunctions para inmovilizar inmuebles, vehículos yotros bienes muebles, buques y aeronaves, e incluso el goodwill comercial119. Sin embargo, siguiendo la opinión anticipada por parte de ladoctrina120 para los créditos documentarios, los tribunales se han resistido a

interferir, mediante la Mareva injunction, con el derecho de los acreedoresde exigir el pago de esos documentos y de otros negocios asimilados, comolas garantías bancarias a primer requerimiento, prefiriendo en estos casos,si era posible, inmovilizar el dinero en destino (por ejemplo, cuando debíaser depositada en una cuenta del demandado) y no en origen121.

116 POWLES, “Mareva (...) expanded”, cit., p. 419. 117 POWLES, “The Mareva injunction”, cit., p. 13; IKEDA, Mareva injunction..., cit., p. 48. 118 POWLES, “The Mareva injunction”, cit., pp. 13-14.119

Cfr. POWLES, David G.; “Mareva round-up –I”, en JBL, 1982, pp. 383-390 (p. 385) IKEDA,Mareva injunction..., cit., p. 60; SINAGRA/ B ARGIACCHI, “La Mareva...”, cit. 120 GOODE, “Reflections...”, cit., pp. 379-381.121 The Bhoja Trader [1981] 2 Lloyd’s Rep 256, caso en el cual Donaldson L.J. dijo que “lascartas de crédito irrevocables y las garantías bancarias concedidas en circunstancias tales quelas hacen equivalentes a las cartas de crédito irrevocables han sido llamadas la sangre vital delcomercio. Se produciría una trombosis si, a menos que haya un fraude de por medio, lostribunales intervienen y perturban la práctica mercantil que trata los derechos existentes bajoellas como si fueran el equivalente del dinero en efectivo”. Un primer comentario de estadecisión puede verse en POWLES, “Mareva... and intangible assets”, cit., pp. 66-67; un análisismás detenido en el contexto del cobro abusivo de las garantías a primer requerimiento, enCHONG, W. Seung; “The abusive calling of performance bonds”, en JBL, 1990, pp. 414-427. De

todos modos, ni los tribunales ni la doctrina han excluido nunca del todo esa posibilidad (comodemuestra la insistencia en una más bien teórica “excepción de fraude”), al tiempo que hancreado mecanismos para inmovilizar los fondos obtenidos de estos instrumentos comercialesuna vez pagados, si las circunstancias del caso permiten hacerlo sin poner en cuestión laautonomía del crédito documentario o de la garantía a primer requerimiento. Ya POWLES,“Mareva (...) expanded”, cit., pp. 419-421, da noticia de un caso, Montecchi v Shimco (UK) Ltd. [1980] 1 Lloyd’s Rep 50, en el cual, aplicando principios similares, se desestimó lainmovilización del dinero procedente del pago de unas letras de cambio a solicitud de suspagadores, con el fin de iniciar una acción relacionada con la relación comercial subyacente.En definitiva, estos casos revelan una peculiar dimensión en el balance of convenience (vid.nota n. 82, supra, y texto al que se refiere) que examinan los tribunales anglosajones antes deconceder una interlocutory injunction: no se reduce al examen de la proporcionalidad de lamedida solicitada respecto de la finalidad perseguida y el riesgo de perjudicar injustamente al

afectado (implícita en la relación entre periculum in mora y fumus boni iuris exigidos comopresupuestos de la tutela cautelar en el Derecho continental, y a veces explícitamente exigidapor las leyes procesales: cfr. art. 726.1, 2° LEC), sino que extiende su consideración al


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2) Además, según Lord Denning, el demandante debía acreditar que supretensión tenía los méritos de “un caso razonablemente argumentable” (agood arguable case)122. La necesidad de acreditar este requisito fueconfirmada en el caso Etablissement Esefka International Anstal v CentralBank of Nigeria123, en el cual se desestimó la concesión de una Mareva

injunction precisamente por no cumplirlo.El alcance y significado del requisito de acreditar a good arguable case esdiscutido. Según algunos, para Lord Denning se trataba del mismo “umbral”previsto para cualquier interlocutory injunction por la decisión del caso American Cynamid 124 como a serious question to be tried . Para otros, encambio, Lord Denning habría desarrollado un nuevo criterio, apropiado sólopara las Mareva injunctions, que de esta forma serían una excepción a lasdirectrices de American Cynamid 125.

Lo cierto es que la fórmula concreta (a good arguable case) procede de lascircunstancias específicas en las que el caso Pertamina fue decidido. Los

demandados sostuvieron que, dado que se podía oír la defensa de losdemandados, a los demandantes se les debería exigir acreditar su caso conla misma claridad que se exigía para que se les concediera un summary judgement 126 bajo la Orden 14 de las Rules of the Supreme Court . Esta

conjunto de los efectos que la medida puede tener en los terceros y, más en general, en elconjunto del mercado y de la economía.122 POWLES, “The Mareva injunction”, cit., p. 13; F ARRAR, “The effect of a Mareva...”, cit., p. 279;POWLES, David G.; “Viva Mareva!”, nota de jurisprudencia en JBL, 1980, pp. 218-222 (p. 218);LOMINCKA, “Availability of Mareva...”, cit., p. 511. La misma abundancia d e citas de estadecisión con respecto al requisito del good arguable case demuestra que se la considera en la

práctica como el leading case al respecto, pese a que, como acertadamente puntualiza F ARRAR(loc. cit.), en el caso Pertamina el asunto era obiter dictum.123 [1979] 1 Lloyd’s Rep 445. La Corte de Apelaciones albergaba tantas dudas sobre el derechode los demandantes, y apreciaba tantas posibles vías de defensa que el demandado les podíaoponer, que en su opinión no se podía decir que los demandantes tuvieran un casorazonablemente argumentable (cfr. POWLES, “Viva Mareva!”, cit., pp. 218-219).124 Vid. p. 15 supra.125 IKEDA, Mareva injunction..., cit., p. 62, nota n. 235.126 Se ha de resistir la tentación de traducir summary judgement como “juicio sumario”, pues laidea que esa expresión quiere transmitir en el common law es completamente distinta. No setrata de una vía procedimental simplificada para asuntos de menor trascendencia (para lo cualusan la frase fast track , es decir, literalmente, “carril rápido”), sino de la posibilidad de emitirsentencia sin más trámite en casos en que, por resultar suficientemente claros, se puedeprescindir de pruebas adicionales a las aportadas en la etapa postulatoria, y sin dar lugar atodas las oportunidades de debate del proceso normal. Vid. al respecto GREENE, The new CivilProcedure..., cit., pp. 137-146. En la nueva LEC española se recoge tímidamente unainstitución semejante, la “sentencia inmediata”, sólo para el caso de que la controversia fuerade puro derecho (art. 428.3), mientras que otros ordenamientos procesales de civil law serecoge con más amplitud, bajo el nombre de “juzgamiento anticipado”. Por ejemplo, en elCódigo Procesal Civil peruano de 1993 se regula en los siguientes términos:

“Artículo 473.- Juzgamiento anticipado del proceso.- El Juez comunicará a las partes sudecisión de expedir sentencia sin admitir otro trámite cuando:

1. Luego de rechazada su fórmula conciliatoria, advierte que la cuestión debatida es sólo dederecho o, siendo también de hecho, no hay necesidad de actuar medio probatorio algunoen la audiencia respectiva; o


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disposición permitía al demandante (y sólo a él) solicitar el juzgamientoanticipado de la causa si consideraba que el demandado “no tenía defensaposible”, imponiendo a éste la carga de probar que “hay un asunto ocuestión en disputa que merece ser juzgada”, idea que el case law habíareexpresado como la necesidad de que el demandado acreditase a good

arguable case a su favor 127

. En ese sentido, los demandados sostuvieronque, por analogía, si ellos presentaban a good arguable case, no habíarazón alguna para interferir con el uso que hiciesen de su patrimonio que, afin de cuentas, era probable que nunca quedase sujeto a ejecución128.

Esta postura fue rechazada tanto en primera instancia como por la Corte de Apelaciones. Lord Denning sostuvo que:

“ya todos hemos tenido experiencia de los alegatos bajo la Orden 14 delas RSC. El demandado puede presentar un informe proponiendo unadefensa especiosa, pero suficiente para obtener la posibilidad desostenerla en juicio, sea con o sin condiciones. Pero muestra su juego

cuando el caso llega efectivamente a juicio delante del tribunal. Se veentonces que el informe fue presentado únicamente con la finalidad deganar tiempo. Del mismo modo, bajo este nuevo procedimiento, undemandado podría presentar una defensa igualmente especiosa sólopara poder retirar sus bienes de la jurisdicción. La debilidad de ladefensa puede no ser aparente hasta más tarde. Así que yo prefierosostener que una orden que prohíbe retirar los bienes de la jurisdicciónpuede ser emitida siempre que el demandante pueda acreditar que tieneun «caso razonablemente argumentable»”129.

En resumen, lo que claramente rechaza la decisión es que, como había

pretendido la defensa, sea exigible que el solicitante de una Marevainjunction acredite un prima facie case para que la medida le sea

2. Queda consentida o ejecutoriada la resolución que declara saneado el proceso, en loscasos en que la declaración de rebeldía produce presunción legal relativa de verdad”.

127 GREENE, The new Civil Procedure..., cit., pp. 137-138. El autor expone cómo las principales

novedades de la reforma procesal a este respecto son dos: se unifica el régimen de laoposición al juzgamiento anticipado con el de la reposición de las sentencias dictadas enrebeldía, que antes se regían por disposiciones y criterios diferentes, y se permite a ambas partes, no sólo al demandante, solicitar que el proceso sea juzgado anticipadamente. Como seadvierte, una de las principales diferencias entre el summary judgement

mareva injunctions (20 adm (2003) pp 173-232)

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