LA VIGENCIA DEL DELITO POLTICO EN COLOMBIA: INTERPRETACIN A

PARTIR DE 1997, INFLUENCIA DEL DIH Y SU INCIDENCIA EN UN PROCESO

DE PAZ

MARIA MARTINA SANCHEZ TRIANA

Universidad Nacional de Colombia

Facultad de Derecho y Ciencias Polticas

Bogot D.C., Colombia

2016

LA VIGENCIA DEL DELITO POLTICO EN COLOMBIA: INTERPRETACIN A

PARTIR DE 1997, INFLUENCIA DEL DIH Y SU INCIDENCIA EN UN PROCESO

DE PAZ

MARIA MARTINA SANCHEZ TRIANA

Tesis o trabajo de investigacin presentada(o) como requisito parcial para optar al

ttulo de: Doctora en Derecho

Director (a): Dr. ALEJANDRO GMEZ JARAMILLO

PhD. en Sociologa Poltica

Codirector (a): Dr. Oscar Meja Quintana

PhD. en Filosofa Poltica

Lnea de Investigacin:

Derecho Constitucional y Derechos Humanos

Universidad Nacional de Colombia

Facultad de Derecho y Ciencias Polticas

Bogot D.C., Colombia

2016

Esta tesis la dedico, con amor, a:

Ana Mara, Agapita, Mara Martina, Eloisa, Claudio, Emiliano y Pablo, mis abuelos y bisabuelos (q.e.p.d.).

Cecilia y lvaro, mis padres.

Irma Yolanda, Edna Cecilia, Nelfy, Cesar Augusto, lvaro, Hctor

y Luis Fernando, mis muy amados hermanos.

Mara Elosa, Carmen, Esther, Aid, Ana Mara, Mercedes, Martha Leonor, Mara Amparo, Atanael, Dagoberto, Julio Csar, Hernn,

Pablo Antonio, Julio y Anbal, mis tos.

Diana del Pilar, Sara Cristina, Paula Cecilia, Mara Camila, Mara Fernanda, Hartman, Luis lvaro y lvaro Manuel, mis adorados

sobrinos.

A mis hermanos de crianza Eufrocina, Nydia, Francy, Amparo, Oscar- y amigos de infancia.

A la Universidad Libre, cuna de mis grandes Maestros.

A la Universidad Nacional de Colombia.

Al Espinal (Tolima), mi tierra clida.

Al hermoso Tolima Grande y, por supuesto, a mi amada Colombia y

al todo poderoso.

Agradecimientos Este trabajo fue gracias al apoyo incondicional de mi familia, cuyos miembros entendieron mis largas ausencias. Le agradezco a mis amigos, Alexandra, Carmen Alicia, Hilda Consuelo, Martha Edith, Ana Margarita, Natalia, Christianne, Claudia, Mara Escilda, Mara Eugenia, Duffait -Shirly-, Luz Dary, Sonia, Martha, Hilda, Marcos (q.e.p.d.), Mauricio, Hernando Anibal, Jos Alfredo, Jorge Arturo, Jorge Enrique, Orlando, Ivn, Ricardo, Deivis y Luis Hildebrando, quienes siempre estuvieron atentos al desarrollo de esta tesis, a cuyo trmino me dieron el mejor voto de confianza: su aval incondicional. En este recorrido quiero agradecer a: (i) mi director, Alejandro Gmez Jaramillo; (ii) al Programa de Doctorado en Derecho, sus coordinadores, Dres. scar Meja Quintana y Camilo Borrero Garca y su cuerpo de docentes; (iii) a los compaeros de promocin de la primera cohorte del ao 2010; (iv) a todos mis entrevistados por darme la oportunidad de dialogar en un tema tan vigente para m pas; (v) a los funcionarios que me colaboraron en las diversas etapas de investigacin en la Biblioteca Luis ngel Arango y otras instituciones de Colombia (Congreso de la Repblica, Corte Suprema de Justicia, Corte Constitucional, Consejo de Estado, Tribunales, Juzgados, Fiscalas, de Bogot{a y provincia, Universidades, entre otras). Recuerdo, en especial, al seor Roberto y a Luis Alfonso; (vi) a la Procuradura General de la Nacin, institucin que me dio los espacios para poder terminar esta investigacin; (vii) a mi grupo de trabajo de esta institucin, en quienes siempre encontr apoyo y acompaar de corazn donde quiera que est. Fuerza; (viii) al calificado, exigente y excelso jurado de tesis conformado por los doctores Jos Francisco Acua Vizcaya, Alejandro Ramelli Arteaga y Jorge Enrique Carvajal Martnez, Profesores que llevar siempre presente, pues sus observaciones contribuirn al perfeccionamiento del perfil investigativo que inicio; (ix) al Grupo de Investigacin Constitucionalismo comparado, bajo la direccin del Doctor Bernd Marquardt; (x) a Juan Carlos Arias Duque; (xi) a los funcionarios de la Universidad Nacional de Colombia; (xii) y a sta querida alma mter. Quiero, en sntesis, manifestarles mi sentimiento en este logro: que disfruto muchsimo ms, en la medida que el escenario donde ha tenido su consecucin lo constituye el primer centro universitario de Colombia, en cuyas aulas respir siempre, como seguramente tambin sucedi con mis compaeros de travesa, el aire renovador y vanguardista que impregna su visin del Derecho, fincada en el anlisis cientfico social de la fenomenologa que sirve de sustrato al Legislador para la elaboracin del ordenamiento jurdico en sus distintas ramas y, por lo mismo, refractaria a esquemas preconcebidos frente al anlisis de la normativa plasmada en cdigos y leyes, todo lo cual contribuy a que este esfuerzo que hoy culmina, en lugar de menguar mis fuerzas en algn instante, se

X Contenido

convirtiera, por el contrario, en una tarea que disfrut con entusiasmo casi juvenil, desde sus inicios hasta su culminacin1.

1 Sustentacin de la tesis doctoral, llevada a cabo el 27 de mayo de 2016. Bogot, Saln 101, Edificio de Ingeniera de la Universidad Nacional de Colombia.

RESUMEN Esta tesis doctoral presenta los resultados de una investigacin cualitativa y socio jurdica de la vigencia del delito en Colombia. La hiptesis de trabajo fue la siguiente: El delito poltico, como categora jurdica dogmtica, en el ordenamiento penal interno colombiano, tiene vigencia actual, al ser aplicado, jurisprudencialmente, por parte de la Corte Suprema de Justicia, para diferenciarlo del delito comn, a travs de los elementos tradicionales con los que se le interpretaba; de esa manera, prevalece un derecho penal garantista, que excluye un derecho penal autoritario, impuesto por la globalizacin del derecho penal, a travs de la Teora del Derecho Penal del Enemigo, doctrina que borra la lnea divisoria de estas dos clases de conductas punibles. El Derecho Internacional Humanitario influye en la interpretacin del delito poltico, al establecer un lmite objetivo, que se refleja en la relevancia jurdica de la categora jurdica de hechos punibles en combate, aquella que fue expulsada del ordenamiento penal por parte de la Corte Constitucional, en la sentencia C-456 de 1997. La conexidad de stos flexibiliza la categora jurdica del delito poltico frente a los compromisos del Estado colombiano en relacin con el Estatuto de la Corte Penal Internacional, respecto de su facultad complementaria, en perspectiva de un proceso de paz, dentro del cual slo es negociable las conductas penales que respeten el Derecho Internacional Humanitario. Palabras claves: delito poltico, Derecho Internacional Humanitario, hechos cometidos en combate, derecho penal, conexidad, combate, globalizacin, Derecho penal de enemigos, hechos punibles cometidos en combate.

ABSTRAC Abstract this doctoral thesis presents the results of a socio-legal investigation that explores the balvarovalidity of political crime in Colombia. The working hypothesis was as follows. he political offense, as dogmatic legal category, in Colombia's internal criminal law, is currently in effect, when applied, jurisprudencialmente, by the Supreme Court, to distinguish it from ordinary crime, through traditional elements that it is played; thus prevails guarantees in criminal law, which excludes an authoritarian criminal law, imposed by the globalization of criminal law, through the Theory of Criminal Law of the Enemy, doctrine that erases the dividan line of these two kinds of criminal conduct. The International Humanitarian Law influences the interpretation of political crime, setting an objective limit, reflected in the legal relevance of the legal category of offenses in combat, one that was expelled from the criminal law by the Constitutional Court, Case C-456 1997. The connectedness of these lsenos the legal category of political crimes against the Colombian State commitments in relation to the Statute of the International Criminal Court, for its complementary faculty perspective of a peace process, within which is negotiable only criminal conduct to respect international humanitarian law Keywords: Political Crime, International Humanitarian Law, globalization, Theory of Criminal Law of the Enemy, guarantees in criminal law, Statute of the International Criminal Court, peace process.

XVI Contenido

CONTENIDO

Pg. LISTA DE TABLAS.............................................................................................. XX INTRODUCCIN ................................................................................................... 1 1. CAPTULO 1. LA VIGENCIA DEL DELITO POLTICO A PARTIR DE 1997

Y SU RELACIN CON LA TRADICIN JURDICA COLOMBIANA A NIVEL CONSTITUCIONAL Y LEGAL .............................................................. 21

Introduccin y Estructura del Captulo ........................................................... 21 1.1 Delito Poltico: Entre la Continuidad y la Discontinuidad Histrica

como Mtodo de Estudio ......................................................................... 23 1.1.1 La tarea hermenutica del jurista: la bsqueda e identificacin

de continuidades contextuales ........................................................ 27 1.1.2 Arqueologa del saber y Genealoga: el encuentro de la

discontinuidad en la bsqueda del progreso ................................... 31 1.2 La Construccin Histrica del Tratamiento Jurdico del Delincuente

Poltico y su Vigencia como Tradicin Constitucional y Legal Actual en Colombia: La Irrupcin del Enemigo Pblico y su Tratamiento Privilegiado .............................................................................................. 39 1.2.1 La Construccin del Orden Interno: Hacia la Configuracin de

un Bien Jurdico Tutelado frente al Enemigo Pblico: El Rgimen Constitucional y Legal Vigente ....................................... 60

1.2.2 Un tiempo de guerra y paz: la imbricacin de normas internas con el derecho de gentes y la importancia de la conexidad de conductas y el contexto del combate .............................................. 77

1.2.3 El diseo de un trato diferenciado-privilegiado: la inclusin del delincuente poltico en el pacto social y el diseo de la conexidad en el contexto del combate en los cdigos penales: la doble perspectiva poltica y punitiva ......................................................... 89

1.3 Inventario Constitucional: Lo Que Qued del Delito Poltico en su

Doble Privilegio Poltico Jurdico y sus Debates Actuales .................. 114 1.3.1 La Frontera Divisoria de las Conductas Punibles a Nivel

Constitucional: El Lmite Difuso entre el Delito Poltico y el Delito Comn como Punto de Debate en su Abolicin ............................ 118

1.3.2 El Debate sobre el Anacronismo de la Figura del Delito Poltico: Tema Central de la Poltica de Seguridad Democrtica ................ 123

Contenido XVII

Conclusin ................................................................................................... 145 2. CAPTULO 2. DELITO POLTICO: ELEMENTOS PARA UNA

FUNDAMENTACIN IUSFILOSFICA EN COLOMBIA ............................... 151 Introduccin y Estructura del Captulo ......................................................... 151 2.1 Delito Poltico: Hacia Una Ius-Fundamentacin Correcta ...................... 154

2.1.1 Los Aportes de la Historia del Constitucionalismo, de la Sociologa Jurdica y sus Lmites con la Filosofa del Derecho y el Precedente Jurisprudencial ................................................... 164

2.1.2 Interaccin Conflictual y Delito Poltico: Entre la Libertad y el Poder............................................................................................. 174

2.1.3 El Significado de la Adscripcin en un Catlogo de Derechos Fundamentales ............................................................................. 188

2.2 Delito Poltico: Regla o Principio? ........................................................ 194

2.2.1 Democracia, desobediencia civil y derecho de resistencia como principios implcitos del delito poltico .................................. 202

2.2.2 Una desigualdad poltica en beneficio de la paz ........................... 207 2.2.3 La Lgica Amigo-Enemigo en la Jurisprudencia Constitucional

y Penal .......................................................................................... 216 2.3 La Constitucionalizacin del Conflicto Armado Interno: Permanencia

en el Texto Constitucional del Delito Poltico y su Dinmica con lo Internacional .......................................................................................... 224 2.3.1 Delito Poltico y su Enlace Internacional: Consecuencia de su

Doble Naturaleza .......................................................................... 227 2.3.2 Tribunales Penales Internacionales y Delito Poltico: Osmosis

de Respeto frente a la Autonoma Estatal ..................................... 237 Conclusin ................................................................................................... 243

3. CAPITULO 3. LOS EFECTOS DE LA GLOBALIZACIN EN EL DELITO

POLTICO ...................................................................................................... 247 Introduccin y Estructura del Captulo ......................................................... 247 3.1 Delito Poltico en Tiempo de la Globalizacin: La Incidencia en su

Interpretacin ......................................................................................... 249 3.1.1 Terrorismo como Declaracin de Guerra: Un Crculo Vicioso

de Represin en la Sociedad del Riesgo que Influye en la Interpretacin del Delito Poltico .................................................... 262

3.1.2 La Otredad como Pretexto para la Construccin del Enemigo: Hacia el Derecho Penal del Enemigo ............................................ 270

XVIII Contenido

3.1.3 Las Tensiones de la Democracia y los Conflictos de Tradiciones en la Interpretacin del Delito Poltico: Ellos y Nosotros ............... 275

3.2 El Delito Poltico como Conocimiento Socialmente Construido: Los

Aportes de la Sociologa del Conocimiento en su Interpretacin........... 295 3.2.1 El Papel de las Categoras Hermenuticas y Crticas en la

Interpretacin del Delito Poltico en Colombia .............................. 298 3.2.2 El enemigo del rgimen como forma de un discurso

excluyente ..................................................................................... 311 3.2.3 El Ncleo Central del Delito Poltico en Colombia desde la

Perspectiva de su Interpretacin: Lo que se debe Entender como Tal ....................................................................................... 320

3.2.4 Derecho Penal de Enemigos como Manifestacin del Derecho Penal Autoritario ............................................................................ 330

3.2.5 El Delito Poltico: Zona Gris del Derecho Penal Liberal y el Derecho Penal Autoritario ............................................................. 339

3.3 Derecho Internacional Humanitario como Lmite de la Interpretacin

del Delito Poltico ................................................................................... 344 3.3.1 El DIH como Estatuto Protector y Regulador ................................ 344 3.3.2 La Relacin Problemtica entre DIH y Delito Poltico ................... 354 3.3.3 La Relevancia Penal de los Hechos Punibles Cometidos en

Combate en el Contexto Colombiano ........................................... 362 Conclusin ................................................................................................... 388

4. CAPTULO 4. COMPETENCIA COMPLEMENTARIA DE LA CORTE

PENAL INTERNACIONAL: APORTE DE LA JURISPRUDENCIA DE LA SALA PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA COLOMBIANA ...... 394

Introduccin y Estructura del Captulo ......................................................... 394 4.1 Las Modalidades de las Nuevas Guerras del Siglo XXI y el Principio

de Complementariedad Frente al Delito Poltico ................................... 397 4.2 Las Situaciones Fcticas de la Guerra: Marco para la Interpretacin

del Delito Poltico ................................................................................... 412 4.2.1 Los Actos de Ferocidad, Barbarie y Terrorismo como

Antecedente de la Punicin Autnoma de Conductas Punibles ... 412 4.3 El Marco del Derecho Internacional Humanitario en la Jurisprudencia:

Proteccin de la Vida y la Dignidad del Ser Humano ............................ 421 4.3.1 La Vuelta a la Tradicin: Los Criterios Objetivo y Subjetivo en

la Interpretacin y la Diferencia con el Delito Comn .................... 430 4.3.2 La Incidencia de los Actos Atroces de los Delincuentes Polticos

en la Exclusin de Privilegios Punitivos ........................................ 435

Contenido XIX

4.4 Derecho Internacional Humanitario como Lmite Objetivo en la Interpretacin del Delito Poltico ............................................................ 441 4.4.1 El Lenguaje de la Guerra: El Combate y las Reglas del DIH ........ 441 4.4.2 El Delito Poltico como Punto de Confluencia entre el Derecho

Penal Interno y la Normativa Internacional .................................... 449 4.4.3 El Combate como Lmite para Excluir Beneficios Jurdicos de

las Conductas Comunes ............................................................... 459 4.4.4 Los Temores de una Interpretacin Amplia del Delito Poltico:

Los Miembros de las AUC como Delincuentes Polticos ............... 467 4.5 El Afianzamiento de un Derecho Penal Garantista en la Interpretacin

del Delito Poltico: El Aporte de la Teora del Delito .............................. 471 4.6 Tensiones y Racionalidades en torno a la Vigencia del Delito Poltico

frente al Proceso de Paz ....................................................................... 484 4.6.1 El Papel de la Esfera Pblica frente al Delito Poltico ................... 484

Conclusin ................................................................................................... 510

5. CONCLUSIONES ........................................................................................... 516 A. ANEXO: CUADRO DE ENTREVISTADOS .................................................... 556 B. ANEXO: GRAFICO DE INTERACCIONES DEL DELITO POLITICO ............ 558 BIBLIOGRAFA .................................................................................................. 560

XX Contenido

LISTA DE TABLAS

Pg. Tabla 2-1: Delito Poltico y sus Privilegios. Pases Comparados ....................... 229 Tabla 2-2: Delitos Polticos ................................................................................. 233

INTRODUCCIN

En el ao de 1997, la Corte Constitucional de Colombia, tom la decisin, a travs de la sentencia de constitucionalidad C-456, de declarar inexequible el artculo 127 del Cdigo Penal de 1980. Esta norma dispona que los delitos cometidos en virtud de la rebelin o la sedicin, salvo las conductas que fuesen constitutivas de ferocidad, barbarie o terrorismo, se incorporaran en aquellos. La figura expulsada del ordenamiento penal interno se le denomin, hasta ese momento, exencin de pena. En la vigencia de la norma, su aplicacin significaba que los hechos punibles cometidos en combate, conexos a los delitos mencionados, que, tradicionalmente, se han considerado como delito poltico-rebelin y sedicin-, quedaban exentos de pena. Slo se impona la sancin penal prevista para las conductas rebeldes y sediciosas, consideracin que, en materia penal, constitua el ncleo central del tratamiento privilegiado del delito poltico. Desde ese momento, surgi el debate sobre la desaparicin el delito poltico en el ordenamiento jurdico penal interno. As mismo, se vislumbraba que pasara a ser parte del conjunto de efectos simblicos de las normas penales colombianas. Ello, no obstante, su consagracin constitucional y legal. Tambin se consider que tal figura delictiva, sera mirada, residualmente, como recurso ad hoc para eventuales procesos de paz, sin ninguna aplicacin en la prctica judicial cotidiana, es decir, en la interpretacin de la norma constitucional y penal que la contiene. Se cerr as una larga tradicin constitucional y legal que vincul una figura delictiva de derecho interno con el Derecho Internacional de los Conflictos Armados, conexin lograda gracias a la originalidad jurdica de la tradicin colombiana, que incorpor en el derecho pblico interno, del que hace parte el derecho penal, figuras propias del derecho de la guerra, aplicadas a conflictos de carcter internacional, que pasaron a emplearse, a nivel interno, en el marco de las guerras que vivi Colombia en el siglo XIX, tendencia que se extendi al actual conflicto armado interno presente en el siglo XXI.

2 Introduccin

La sentencia de la Corte Constitucional C-456 de 1997 contribuy a la fragmentacin de la figura del delito poltico, iniciada, de tiempo atrs, como figura dogmtica, al disgregar de su ncleo, para volver autnomas, conductas punibles como el porte ilegal de armas y el uso de prendas de uso privativo de las fuerzas armadas, tendencia que se expandi a la prctica judicial, cuando se imputa, al lado de la rebelin o la sedicin, el delito comn de concierto para delinquir, con lo que se desconoce, dogmticamente, la estructura de estos tipos penales que, a priori, se excluyen. Luego del ao de 1997, al delito poltico, se le empez a mirar como una figura anacrnica, a la manera de error jurdico, en el albor del siglo XXI, catalogada como una incongruencia propia del sistema jurdico interno colombiano, al consagrar tal categora como propia en una poca que no corresponde. E, incluso, se le equipar, como sinnimo, a impunidad, desconocindose la larga tradicin constitucional y jurdico penal del derecho judicial colombiano que, en muchas ocasiones, inaplic la regla jurdica de la exencin de pena dentro del proceso penal cuando los rebeldes o sediciosos cometan actos de ferocidad, barbarie o terrorismo. Al punirse como autnomos los hechos punibles cometidos en combate, que antes de la sentencia constitucional del ao de 1997, se subsuman en el delito de rebelin o sedicin, tcnicamente, signific que en la dogmtica penal colombiana desaparecera tal figura e, incluso, seran extraos los casos en que no concurriran, sin concurso, con otros tipos penales. Qued, entonces, el delito poltico, en el orden jurdico interno, como recurso ad hoc para fundamentar procesos de paz, por lo que su mencin en los estudios jurdicos, desde esa poca, se concentraron a su matiz poltica, conectada a las figuras del indulto y amnista, frente a eventuales negociaciones de paz. Se rezag as toda interpretacin de la figura por lo se pronostic la muerte judicial del delito poltico. Y quienes se dedicaron a su defensa, incurrieron en imprecisiones conceptuales, tales como la de subsumir dentro de su ncleo rector conductas punibles prohibidas por los Tratados de Derechos Humanos y de Derecho Internacional Humanitario suscritos por el Estado colombiano, por lo que fue concebido como un obstculo para alcanzar la paz. Sin embargo, a pesar de lo respetable de tales posiciones, ello no es as. El delito poltico, en el contexto colombiano, sigue vigente como regla dogmtica jurdico penal ms all del uso instrumental- poltico que de l hicieron los poderes ejecutivo y legislativo, en la denominada ley de Justicia y Paz del ao 2005, al considerar la simple pertenencia de grupos paramilitares o de autodefensa como conducta punible enmarcada en el delito poltico de sedicin,

Introduccin 3

que produjo en el ao de 2007, el enfrentamiento entre el poder ejecutivo y la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia, Corporacin que aline a estos ltimos del lado del delito comn, ms exactamente, del concierto para delinquir, sin ningn tipo de privilegio, asumiendo una interpretacin que afirma la vigencia de aqul, en defensa de la Carta Poltica colombiana, con lo que se inicia una nueva etapa del delito poltico en la prctica judicial colombiana que armoniza el derecho penal interno con los compromisos internacionales del Estado colombiano en materia de derechos humanos, en especial, frente a la competencia complementaria de la Corte Penal Internacional. De otra parte, dentro de las conductas punibles vigentes en el derecho penal colombiano, en la que ms se configura la tendencia del derecho penal de enemigos, de un derecho penal autoritario, es en la categora de delito poltico, razn por la que, a travs de la aplicacin de la justicia constitucional, como manifestacin del derecho judicial, es necesario levantar barreras de proteccin en defensa de derechos fundamentales de las personas, que reivindique un derecho penal garantista, que sin desconocer la degradacin de la conducta punible de los actores armados del conflicto colombiano, interprete los comportamientos constitutivos de delito poltico para delimitar fronteras de aplicacin de los privilegios punitivos. De ah la importancia del tema escogido en esta investigacin, que mezcla una figura clsica del derecho penal interno colombiano, como es el delito poltico, en perspectiva del Derecho Internacional Humanitario, entendido como el conjunto de normas, consuetudinarias o convencionales, aplicables a los conflictos armados internos e internacionales, encaminados a proteger a la poblacin civil, con aplicacin, no slo en la prctica judicial cotidiana, del caso concreto, sino de cara a un proceso de paz. El problema de investigacin reseado y justificado en precedencia, se concret en las siguientes preguntas guas, interrelacionadas entre s, cada una de las cuales se respondern a lo largo de esta disertacin doctoral: (i)Tiene vigencia actual el delito poltico en el ordenamiento penal interno colombiano frente a la facultad de intervencin complementaria de la Corte Penal Internacional? (ii)La sentencia C-456 de 1997, de la Corte Constitucional, conllev la desaparicin de los elementos tradicionales con que se interpretaba la categora delito poltico en el derecho penal interno? (iii)Cul es la relevancia jurdica de la figura de la conexidad respecto de los hechos cometidos en combate tanto en un proceso penal ordinario, como en un

4 Introduccin

proceso de paz, frente a los compromisos del Estado colombiano en relacin con el Estatuto de la Corte Penal Internacional? Las anteriores enmarcaron un Problema de Investigacin integrado de la siguiente manera: Cul es la influencia del DIH en la interpretacin del delito poltico y su incidencia en un proceso de paz, frente a los compromisos internacionales del Estado colombiano, en relacin con el Estatuto de la Corte Penal Internacional? La hiptesis de trabajo se construy a partir de una sntesis del problema a investigar como de la solucin al mismo: El delito poltico, como categora jurdica dogmtica, en el ordenamiento penal interno colombiano, tiene vigencia actual, al ser aplicado, jurisprudencialmente, por parte de la Corte Suprema de Justicia, para diferenciarlo del delito comn, a travs de los elementos tradicionales con los que se le interpretaba; de esa manera, prevalece un derecho penal garantista, que excluye un derecho penal autoritario, impuesto por la globalizacin del derecho penal, a travs de la Teora del Derecho Penal del Enemigo, doctrina que borra la lnea divisoria de estas dos clases de conductas punibles. El Derecho Internacional Humanitario influye en la interpretacin del delito poltico, al establecer un lmite objetivo, que se refleja en la relevancia jurdica de la categora jurdica de hechos punibles en combate, aquella que fue expulsada del ordenamiento penal por parte de la Corte Constitucional, en la sentencia C-456 de 1997. La conexidad de stos flexibiliza la categora jurdica del delito poltico frente a los compromisos del Estado colombiano en relacin con el Estatuto de la Corte Penal Internacional, respecto de su facultad complementaria, en perspectiva de un proceso de paz, dentro del cual slo es negociable las conductas penales que respeten el Derecho Internacional Humanitario. Debe precisarse que al momento de aspirar la autora de esta disertacin doctoral al Programa de Doctorado en Derecho de la Universidad Nacional -2009- haba una corriente del pensamiento que consideraba impensable que las partes dentro del conflicto armado interno colombiano-Estado y grupo de Guerrillas- se sentaran en una mesa de dilogo2. De ah el valor acadmico del entonces pre-proyecto de investigacin, alentado en la idea defendida por la investigadora doctoral de la salida negociada al conflicto armado interno colombiano, el cual se convirti en el Proyecto de Investigacin construido en el ao siguiente y

2 Posicin oficial del Gobierno de Colombia, perodo 2002-2010.

Introduccin 5

aprobado en 2011, junto al examen de calificacin que perfilaba la estrategia investigativa a seguir. Avanzada la investigacin, el Gobierno Nacional de Colombia anunci el inicio de dilogos con las Guerrillas de las FARC- finales 2012- lo que incentiv en estos tiempos cruciales la auto-reflexin de la interpretacin del delito poltico ya no frente a un eventual proceso de paz sino de cara al inicio de los dilogos previos al mismo, aspecto que es el comienzo de la validacin fctica de la hiptesis de trabajo pues los puntos esbozados en el documento presentado por parte de los Delegados del Gobierno de la Repblica de Colombia y las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia-Ejrcito del Pueblo (FARC-EP) denominado Acuerdo General para la Terminacin del Conflicto y la Construccin de una Paz Estable y Duradera, fechado el 26 de agosto de 2012 y expedido en La Habana (Cuba) es el reconocimiento de un actor poltico en el conflicto armado interno colombiano que implica una aceptacin a la vigencia del delito poltico. De esa manera, el problema de investigacin escogido clamaba por ser explorado imponindose la necesidad de una interpretacin de la figura del delito poltico, objeto de estudio que se haba descuidado en una tendencia de ocultacin de la realidad conflictual colombiana, influenciada por el prejuicio que una investigacin de tal naturaleza comporta. El objetivo general de esta investigacin fue el siguiente: determinar la influencia del Derecho Internacional Humanitario en la interpretacin del delito poltico y establecer su incidencia jurdica en un proceso de paz frente a los compromisos internacionales del Estado colombiano en relacin con el Estatuto de la Corte Penal Internacional. Lo anterior por cuanto, el pblico en general considera que la finalidad de la Corte Penal Internacional es la de desplazar la justicia penal nacional. Sin embargo, el espritu de la normatividad internacional es la de hacer prevalecer la justicia penal del Estado territorial, dado que es obligacin, en primera ratio, la persecucin de crmenes internacionales, dentro de los cuales estn los crmenes de guerra y de lesa humanidad cometidos con ocasin del conflicto armado interno colombiano. Adems, a la CPI no le interesa el delincuente poltico raso, sino la cpula de las organizaciones criminales. Es imposible que el sistema judicial colombiano investigue y juzgue a los cientos de delincuentes polticos. Estos pueden ser beneficiados con el privilegio punitivo que la Carta Poltica establece para el delito poltico, siempre y cuando haya respeto por el DIH en las conductas punibles que se evalen. De igual manera, se ha considerado equivocadamente que la CPI se opone a procesos de paz de los Estados con conflicto armado interno. En realidad, tal

6 Introduccin

organismo es flexible a las negociaciones en procura de la consecucin de la paz. Por ello, no se le puede ver como un obstculo para lograr la paz, tal como lo han sealado algunos expertos en el tema, quienes quieren invertir la dinmica del Estatuto de Roma, convirtiendo en ordinaria su competencia y como excepcional la competencia interna colombiana. As mismo, confluyendo con el anterior, se determinaron los siguientes objetivos especficos: (i)Demostrar que el delito poltico como categora jurdico dogmtica, en el ordenamiento penal interno colombiano, est vigente al ser aplicado jurisprudencialmente por la sala penal de la Corte Suprema de Justicia, imponiendo una interpretacin garantista que evita el desdibujamiento de conductas. Lo anterior dado que se ha considerado que en Colombia, el delito poltico sufri una muerte judicial, por lo que no tiene ninguna aplicacin en el mbito de la justicia penal. El trabajo demostrar que si tiene vigencia actual en ese contexto, incluso, de manera autnoma, sin necesidad del concurso con otras figuras delictivas. (ii)Establecer la relevancia jurdica de los hechos cometidos en combate dentro de la interpretacin del delito poltico con consecuencias en un proceso de paz. Frente a este ltimo, se tiene que la ausencia en el Cdigo Penal de 2000 de la figura de la exclusin de pena para los hechos punibles cometidos en combate, no quiere decir que ste concepto haya dejado de ser importante en el momento de fijar los hechos conexos al mismo para la aplicacin de beneficios punitivos tanto en un proceso penal o en un proceso de paz. Es plausible que, a pesar del fallo constitucional contenido en la sentencia C-456 de 1997, se reviva la exencin de pena para las conductas que respeten las reglas del DIH a travs de la aplicacin de una interpretacin del bloque de constitucionalidad o con su consagracin legislativa en estatutos especiales para negociar la paz con grupos al margen de la ley. (iii)Demostrar que la sentencia C-456 de 1997 de la Corte Constitucional no conllev la desaparicin de los elementos tradicionales con los que se interpret el delito poltico en el derecho interno colombiano.

Introduccin 7

Este objetivo surgi de la necesidad de una interpretacin del delito poltico no significa que dentro del ncleo del mismo se conjuguen otras figuras delictivas comunes que nada tienen que ver con su configuracin, que no descarta que ciertos comportamientos tengan conexidad sustancial con el mismo. Tampoco que se haya eliminado el polmico altruismo motivacional del delincuente poltico, elemento que debe ser el parmetro para que el Estado ticamente le exija ms respeto al DIH a tal tipo de sujeto activo. El diseo metodolgico en esta investigacin fue fundamentalmente de corte cualitativo. En ese orden de ideas, combin diversas estrategias de recoleccin, sistematizacin y reconstruccin analtica, propios de los mtodos cualitativos, teniendo en cuanta los objetivos propuestos y la estructura de cada captulo. En la reconstruccin del estado del arte, desarrollado en el captulo primero, se hizo un recorrido analtico que se proyect desde la misma fundacin de la Repblica de Colombia en 1810, el cual cubri las continuidades y discontinuidades del delito poltico, para proyectar en el presente las tensiones actuales de discusin en torno a ste en pleno siglo XXI. La metodologa escogida permiti un acercamiento normativo y de contextos sociales al objeto de investigacin, la cual naci de la necesidad del reconocimiento de dos presupuestos: (i) una realidad normativa respecto del delito poltico en Colombia y (ii) la aceptacin de que el delito poltico es una construccin social. Para ello, se combinaron los mtodos de investigacin de Hans George Gadamer y Michel Foucault, que respondi a una estrategia investigativa que permite un acercamiento normativo al delito poltico como a su contexto social que evidencia los discursos que subyacan en ste que determinaron la construccin de un sujeto en el interior mismo de la historia3. La metodologa de Gadamer ayud a identificar el prejuicio de un objeto de investigacin tan problemtico en el caso colombiano y permiti el encuentro de las continuidades histricas de tal en la tradicin constitucional y legal colombiana. Pero este era insuficiente para abordar un estado del arte que fuera ms all de una entidad unitaria y lineal en atencin a que el discurso de verdad entorno al delincuente poltico en Colombia no ha sido del todo uniforme sino que se transforma de acuerdo al contexto social. Por su parte, a travs de Foucault,

3 FOUCAULT, Michel. La verdad y las formas jurdicas. Conferencias realizadas en la ciudad de Rio de Janeiro, Universidad Catlica, entre el 21 al 25 de mayo de 1973, introduccin, traduccin y edicin a cargo de Julia Varela y Fernando lvarez Ura. En: Estrategias de poder segunda Parte, 2010, 1 edicin. P. 487.

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con sus mtodos arqueolgico y genealgico, se evidenciaron las discontinuidades del delito poltico en Colombia desde el siglo XIX al siglo XXI. Con ello se evidenciaron las rupturas en torno a su tratamiento que ha fluctuado entre un tratamiento severo y privilegiado. Esto permiti combinar la consulta de las fuentes primarias y secundarias histricas, entre estos, revistas, peridicos, proclamas, entre otros, con las fuentes del derecho, textos legales, decretos y expedientes judiciales elaborados en la naciente Repblica de Colombia del siglo XIX. La combinacin de las fuentes primarias y secundarias de la historia con las fuentes formales del derecho permiti una sinergia que propici el acercamiento normativo al delito poltico como norma constitucional y penal, a la vez que ofreci la manera de romper con la misma para abrir tal a los contextos de lo social y de los discursos para auscultar los elementos polticos criminales de la realidad colombiana presente en el conflicto armado interno que han influido en su interpretacin. Esa metodologa produjo como consecuencia la construccin de un estado del arte que se dirigi a las racionalidades del pasado frente al delito poltico que proyect la presentacin de las tensiones actuales del mismo en Colombia que constituye uno de los aportes de la investigacin doctoral en cuanto el recorrido investigativo parti desde la misma expedicin de los actos constituyentes que formaron la naciente Repblica de Colombia en 1810 y continu con los textos constitucionales y legales de los siglos XIX, XX y XXI, estudio que es pionero en tal aspecto pues con ello se encontraron las bases que hicieron propicia la construccin de un bien jurdico tutelado-el rgimen constitucional y legal vigente- as como la formacin de un actor especial en el sistema jurdico penal colombiano4. De esa manera, la investigacin construye un camino diferente a la obra de autores colombianos que han analizado aspectos histricos relacionados con la figura del delito poltico, en particular los desarrollos de Ivn Orozco Abad y la historiadora del derecho, Melba Luz Calle Mesa5. As mismo, marca un giro

4 Un modelo similar se encuentra en: HOLGUIN GALVIS, Guiselle Nayibe. Arqueologa del adolescente infractor de la ley penal en Bogot (1837-2012). Bogot: Universidad Nacional de Colombia, 2014. As mismo, presentacin del libro mencionado por parte de MEJIA QUINTANA, Oscar, Bogot, D.C., 4 de noviembre de 2014. 5 OROZCO ABAD, Ivn. Combatientes, Rebeldes y Terroristas, Guerra y Derecho en Colombia, Bogot: 2 edicin, editorial Temis, 2006. CALLE MEZA, MELBA LUZ. Constitucin y Guerra, una revisin al sistema de derechos fundamentales en Colombia durante el siglo XIX, Bogot: editorial Ibez, 2014. Vase adems: al estilo de ensayo: PARDO LEAL, Jaime. El delito poltico en Colombia. Bogot: en D, Escritos Jurdicos y Polticos, Universidad Nacional, 2012. P. 151-192. En perspectiva comparada: MARQUARDT, Bernd. Los dos siglos del Estado constitucional en Amrica Latina (1810-2010), Historia Constitucional comparada, Tomo I, Metodologa y 1810-1880, Bogot: ediciones Universidad Nacional de Colombia, 2011. P. 343-352.

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respecto a los abordajes de los abogados penalistas que han estudiado el tema6. Esa proyeccin permiti determinar las teoras que se han diseado en torno al delito poltico y las investigaciones realizadas no solo a nivel nacional sino internacional, desde diferentes perspectivas-histrica, filosfica, criminolgica y desde la Ciencia Poltica7. Tal metodologa contribuy a la elaboracin de un inventario respecto de lo que qued del delito poltico, en su doble privilegio poltico y jurdico, que introdujo a sus debates actuales, cumpliendo con ello, a travs del estado del arte, la apreciacin de los nudos gordianos del tema de investigacin, el cual tiene una carga de prejuicio, que ha impedido su estudio en los ltimos aos. Estos son: (i) El lmite difuso entre delito poltico y delito comn; (ii) el anacronismo de la figura del delito poltico como tema central de la poltica de Seguridad Democrtica del Gobierno colombiano del periodo 2002-2010; (iii) el altruismo motivacional y la lesin al bien jurdicamente tutelado-Rgimen constitucional y legal vigente-, como criterio de distincin frente a otras infracciones penales; (iv) los acontecimientos del 11 de septiembre de 2001 y su impacto en la categora dogmtica del delito poltico.

6 PREZ, Luis Carlos. Derecho penal Parte Especial, Bogot: editorial Temis, 1997. As como la obra El delito Poltico en Colombia. 7 En trminos de los debates metodolgicos de la historia del derecho, se quiere indicar la Escuela socio-cultural y transnacional de la historia del derecho, introducida al contexto colombiano, a partir de 2007, por BERND MARQUARDT en fundamentos del Instituto Max Planck de la Historia europea del Derecho en Frncfort del Meno y de la escuela suiza de dicha ciencia. La misma pretende superar el norma-centrismo por contextualizar el derecho en sus precondiciones y consecuencias sociales, culturales, mentales, polticas, ambientales y econmicas bajo el uso de mtodos comparativos en el tiempo y el espacio. En cuanto a la perspectiva politolgica y sociolgica de la historia del derecho, se seala tambin el estudio de FERDINAND LASSALLE sobre los factores reales y efectivos de poder (1862), as como la perspectiva articulada por HERNANDO VALENCIA VILLA en las Cartas de Batalla al estilo de Una crtica del constitucionalismo colombiano (2010). Ver: Presentacin metodolgica: MARQUARDT, Bernd. La ciencia del constitucionalismo comparado, Aproximacin metodolgica a una rama de la historia poltica que debera ser escrita, Con un enfoque particular en el papel de Amrica Latina, en D. (Ed.), Constitucionalismo Comparado, Acercamientos metodolgicos, histricos y tericos, Bogot, Ed. Universidad Nacional de Colombia, 2009, pgs. 1-139; D., Los dos siglos del Estado constitucional en Amrica Latina (1810-2010), Historia constitucional comparada, tomo 1, Metodologa y 1810-1880, op. cit., pgs. 3-95; D., Historia Mundial del Estado, tomo 4, El Estado de la doble revolucin ilustrada e industrial (1776-2014), Bogot, Eds. Ecoe & Universidad Nacional de Colombia, 2014, pgs. 1-22; D., Derechos humanos y fundamentales, Una historia del derecho Valores universales o hegemona moral de occidente? Bogot, Ed. Ibez, 2015, pgs. 1-4. Adems, se recomienda: PIO CARONI, La soledad del historiador del derecho, Apuntes sobre la conveniencia de una disciplina diferente, Madrid, Universidad Carlos III, 2010 (ttulo original en alemn: Die Einsamkeit des Rechtshistorikers, Notizen zu einem problematischen Lehrfach, Basilea, Helbing & Lichtenhahn, 2005). LASSALLE, FERDINAND, Qu es una Constitucin?, Bogot, Eds. Universales, 2005 (ttulo original en alemn: ber Verfassungswesen, 1862). VALENCIA VILLA, HERNANDO Cartas de Batalla, Una crtica del constitucionalismo colombiano, 3 ed., Bogot, Ed. Panamericana, 2010.

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Respecto la metodologa adoptada en el marco terico propuesto se tiene que los tres captulos restantes de la tesis responden de manera sincrnica al objetivo general de la misma y, en trminos generales, consisti en sintetizar documentalmente el pensamiento del autor que fuese considerado como nodal en cada una de las tendencias o escuelas escogidas (neo-constitucionalismo, Sociologa del conocimiento, Sociologa del conflicto, marxismo ortodoxo, marxismo heterodoxo, tradicin hermenutica, Teora Crtica, constructivismo social, democracia deliberativa, democracia radical), las cuales comparten la idea de que el conocimiento es una construccin social, reforzadas con la extraccin de las tesis de otros autores que desarrollan la misma lnea de pensamiento que refuerzan las posiciones tericas de los autores escogidos, esbozando las corrientes de pensamiento cercanas para entrar a realizar puntos de encuentros tericos compatibles con la hiptesis atrs sealada, siendo eje fundamental los acercamientos tericos realizados respecto de Isaas Berln, Michel Foucault, Noam Chomsky, Jacques Derrida, Hanna Arendt, Roger Bartra y Chantal Mouffe, sobre los cuales se construy la propuesta argumentativa de validacin de la hiptesis de trabajo. La autora de la tesis hizo una mirada transversal para hallar los puntos comunes que tendieran una red argumentativa en bsqueda de la confirmacin de aqulla por lo cual tom sincrticamente los elementos conceptuales afines de cada tradicin tendientes a la ilustracin de la misma. Sin embargo, segn la estructura de cada captulo y el objetivo propuesto, hubo matices adoptados para efectos de la concordancia argumentativa con la finalidad de lograr una coherencia interna y externa de la misma. As, en el captulo segundo se utilizaron dos metodologas: (i) la elaboracin de un discurso racional para lo cual se hizo uso de las reglas de la argumentacin de Robert Alexy en la bsqueda de una fundamentacin ius - fundamental correcta para la vigencia del delito poltico en Colombia. Y (ii) un estudio comparativo emprico-normativo dentro de los cuales se aplic un instrumento categorial en torno a dos variables en el marco de un mtodo de comparacin estructurado y centrado en pases que conformaron la construccin histrica de la Gran Colombia, y pases vecinos, bajo la rbita de las siguientes variables: Presencia de la figura del delito poltico en los textos constitucionales y punitivos y consagracin de privilegios punitivos. Esta permitir recoger datos precisos de las mismas variables (figura de delito poltico y sus privilegios) en unidades diferentes (pases comparados). Por su parte, en el captulo tercero, la metodologa que se utiliz fue la combinacin de las categoras de las ciencias histrico -sociales con las categoras hermenuticas y crticas aplicadas a las primeras que no oculta que el delito poltico es una construccin social que se ha plasmado en un norma

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constitucional y penal dentro de un sistema de lenguaje y dominacin8. Esta permiti un punto de encuentro con Foucault, Bartra, Derrida y Mouffe con la finalidad de ofrecer las bases de interpretacin del delito poltico de manera auto-reflexiva que no desconozca su carcter normativo como tampoco la posibilidad de abrir tal norma al contexto social fctico9. En el captulo cuarto, la metodologa se dividi en tres partes, todas tendientes a la validacin de la hiptesis: (I) Una descripcin textual y contextual fctica de la formacin de la Corte

Penal Internacional, la aplicacin del principio de complementariedad y la relacin de la normativa interna con la internacional que permiti la transdisciplinariedad de otras ramas del conocimiento diferentes al derecho, como la sociologa.

(II)Un anlisis cualitativo del discurso de la jurisprudencia de la Sala de

Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia, a travs de un rastreo jurisprudencial desde el siglo XIX al presente, con la combinacin de la arqueologa epistmica de Foucault. Esto permiti buscar el rastro de la categora delito poltico a travs de categoras tales como Revolucin, preso poltico, delincuente poltico, Ejrcito Revolucionario, mvil, altruismo, bien jurdico, combate, refriega, conflicto, todas relacionados con el escenario de la guerra10. Es preciso aclarar que la autora no se opone a la metodologa de Diego Eduardo Lpez11. Sin embargo, esta es difcil seguirla en la medida en que para los efectos del rastreo propuesto es ms importante el contexto de los hechos pues de all se extraa la situacin fctica de la que se derivaba el discurso de la Corporacin mencionada. Lo anterior no significa que en ese trasegar no se identifiquen las sentencias hitos pertinentes al tema o la identificacin de una lnea de argumentacin a travs de la identificacin de ratio decidendi de las sentencias escogidas. De otra parte, el universo escogido incluy no solo decisiones en sede de casacin sino providencias de

8 HABERMAS, Jrgen. Conocimiento e inters. Valencia: Universidad de Valencia. 3 edicin 1997. P. 33- 47. 9 MARDONES, J.M. Filosofa de las Ciencias Humanas y Sociales. Materiales para una fundamentacin cientfica. Barcelona: editorial Anthropos, 1991. Un ejemplo de esa combinacin metodolgica se encuentra en MEJIA QUINTANA, Oscar y TICKNER, Arlene. Compiladores, Congreso y Democracia en los pases de la Regin Andina, deficiencias y Estrategias, Bogot: OEA, CEI, Universidad de los Andes, 1997. 10 VALLES S., Miguel. Tcnicas Cualitativas de Investigacin Social, Reflexin Metodolgica y Prctica Profesional. Madrid: editorial Sntesis, Bogot: 3a reimpresin, 2003. P. 370. 11 LPEZ MEDINA, Diego Eduardo. El Derecho de los Jueces. Obligatoriedad del precedente constitucional, anlisis de sentencias y lneas jurisprudenciales y teora del derecho judicial. Bogot: Editorial Legis, 6 reimpresin, 2008.

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instancias y autos interlocutorios de tal corporacin que resolvieron conflictos de competencia.

Cabe sealar que la indagacin del derecho judicial no se limit a la produccin de la Sala de Casacin de la Corte Suprema de Justicia sino de diferentes Juzgados y Tribunales del pas de los distritos judiciales de Bogot, Antioquia y Caquet, comprensiones territoriales que concentran los procesos ms emblemticos en contra de la cpula de los grupos de guerrillas colombianas.

(III) La aplicacin de un cuestionario en la que se tomaron categoras de las

ciencias histrico sociales dado que el tema de investigacin permite esa mirada transversal e interdisciplinaria que va ms all de su consagracin legal como delito en una norma penal. Se utilizaron las categoras de auto-centralidad (estructura interna y externa: delito poltico y su relacin con el ordenamiento interno y la normativa internacional; su diferencia con el delito comn; su relacin con el conflicto armado interno, con la guerra; las teoras que lo identifican; su privilegio punitivo); conexin dinmica (conexidad con otras conductas punibles con ocasin del conflicto armado; su transversalidad con la historia, la argumentacin jurdica, la sociologa, la poltica y el derecho) e interpretacin o significado (para establecer el carcter de la institucin jurdica y si el derecho declarado en la jurisprudencia estudiada en este acpite es apropiado por el pblico en general)12. Ese cuestionario permiti la utilizacin de una tcnica de entrevistas a profundidad, lo que produjo la seleccin de entrevistados a la manera de guion de entrevista en el que se incluy los temas y subtemas a tratar de acuerdo con los objetivos de esta investigacin13. Ello permiti recoger el flujo de informacin particular previstos adems de captar aspectos no previstos en la gua sealada14. La lista de entrevistados se orient bajo la dinmica del encuentro de pblicos y contra-pblicos en la sociedad colombiana.

Esta tercera fase metodolgica se realiz para resaltar otro de los aportes de esta tesis pues no basta con afirmar tericamente una vigencia constitucional, legal y sociolgica de la frmula delito poltico ni afirmar que la misma es una construccin social como objeto de conocimiento dentro del cual hay discursos dominantes sino que era indispensable conectar las conclusiones de la

12 HABERMAS, Jrgen. Conocimiento e inters, Ob. Cit. 13 Se entrevistaron pblico en general, miembros de la Fuerza Militar, ex guerrilleros, ex miembros de las AUC, representantes del Gobierno Nacional en sus diversas ramas ejecutiva, judicial y legislativa, acadmicos expertos, vctimas de las acciones de la guerrilla, profesores universitarios, miembros de diferentes iglesias, abogados defensores de desmovilizados de la guerrilla y de las autodefensas. 14 VALLES S., Miguel. Tcnicas Cualitativas de Investigacin Social, Reflexin Metodolgica y Prctica Profesional. Madrid: editorial Sntesis, Bogot: 3a reimpresin, 2003. P. 204-205.

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investigacin con las racionalidades actuales del delito poltico construida a travs de los actores sociales entrevistados.

El itinerario tendiente a la demostracin de la hiptesis fue el siguiente: En el captulo primero, en primer lugar, se realiz una ilustracin sobre las metodologas a utilizar en atencin a la tradicin histrica, constitucional y legal que se indag, a travs del estudio de sus continuidades y discontinuidades, que proyectan la vigencia del delito poltico en Colombia en el siglo XXI. En segundo trmino, se indag en el recorrido sealado las bases histricas de la construccin del tratamiento jurdico del delincuente poltico y su vigencia como tradicin actual. Para ello, se tomaron como base dos periodos: (i) la formacin del Estado nacional y (ii) su consolidacin. Estos tienen en comn el hecho de que en ambos periodos la bsqueda del orden interno fue la finalidad que se propusieron los actores sociales. Adems, ofrece un marco de anlisis que permitir la ubicacin terica para la consecucin del objetivo propuesto en ese primer captulo. En este estudio, se tuvo en cuenta la influencia de la consagracin del derecho de resistencia a la opresin de la doctrina francesa en los textos constitucionales colombianos15. Esta sinergia permiti combinar dos mtodos que llevaron a la consecucin del objetivo propuesto en el captulo en los trminos atrs reseados. En ese orden, se abordaron los siguientes tpicos: La construccin histrica del tratamiento jurdico del delincuente poltico y su vigencia como tradicin constitucional y legal actual en Colombia: la irrupcin del enemigo pblico y su tratamiento privilegiado. (ii) La construccin del orden interno y la configuracin de un bien jurdico tutelado frente al enemigo pblico: El Rgimen Constitucional y Legal Vigente. (iii). La determinacin de un tiempo de guerra y paz: la imbricacin de normas internas con el derecho de gentes y la importancia de la conexidad de conductas y el contexto del combate. (iv) El diseo de un trato diferenciado-privilegiado: la inclusin del delincuente poltico en el pacto social y el diseo de la conexidad en el contexto del combate en los cdigos penales: la doble perspectiva poltica y

15 Por su parte, MARQUARDT Bernd propone un modelo ms detallado de seis pasos de la historia constitucional latinoamericana inclusive colombiana. Se compone, primero, por la transformacin originaria al Estado republicano de la Ilustracin poltica (1810-1847); segundo, por el alto liberalismo suramericano (1848-dcada de 1880); tercero, por el alto nacionalismo (aprox. 1880-1916); cuarto, por el complemento por el constitucionalismo socio-econmico (1917-1949); quinto, por la era del anti-constitucionalismo autocrtico (1949-1990); y sexto, por el restablecimiento del Estado constitucional bajo signos del pluralismo tridimensional liberal-social-ambiental (desde aprox. 1985). Ver: MARQUARDT, Los dos siglos del Estado constitucional en Amrica Latina (1810-2010), Historia constitucional comparada, op. cit., tomo 1, pgs. 97 y ss, 207 y ss, tomo 2, pgs. 3 y ss, 69 y ss, 129 y ss, 225 y ss.

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punitiva. (v) El mvil de accin y la vulneracin al bien jurdico: el combate como un punto intermedio en la configuracin del delito poltico que va de la restriccin a la amplitud de pena. (vi) La exclusin de pena para el rebelde como debate actual y problemtico. Abordados esos puntos, se realiz el inventario constitucional del delito poltico para proyectar las tensiones actuales en los trminos sealados. El recorrido histrico que se realiz pretende demostrar que la vigencia constitucional y legal del delito poltico en Colombia es una tradicin con contenido actual que se estructur a travs de la construccin de un orden interno y la estructuracin de un bien jurdico tutelado- el Rgimen constitucional y legal vigente- as como de un discurso alrededor del enemigo pblico que se rotul como delincuente poltico en razn a la motivacin de su actuar, elementos que conjugados le dispensaron un tratamiento privilegiado y sobre los cuales giran las diversas teoras que lo fundamentan. El Captulo Segundo tiene como objetivo presentar elementos para ofrecer una fundamentacin ius-filosfica correcta de la vigencia del delito poltico en Colombia dado los debates tratados en el captulo primero, que permiten contrarrestar la tesis que pregona su anacronismo y la vulneracin al derecho a la igualdad que impone el privilegio punitivo y poltico que permanece an a favor del delincuente poltico en la Carta Poltica colombiana. Por tanto, se ofrece una lnea argumentativa para elaborar una fundamentacin ius-filosfica que explique no slo las razones de su permanencia en el texto constitucional en Colombia sino que la diferenciacin entre delito poltico y delito comn, en cuanto al privilegio punitivo del primero, no vulnera el derecho a la igualdad respecto de otros combatientes del conflicto armado interno. Aquella permitir una mirada transversal de esa presencia constitucional del delito poltico desde los aportes de la historia del constitucionalismo y de la sociologa, los cuales dan elementos para establecer los lmites que imponen la filosofa del derecho y el precedente jurisprudencial en su interpretacin. En este acpite se respondi a las siguientes preguntas: Qu estructura tiene el enunciado normativo denominado delito poltico? Cules son los principios implcitos de la categora delito poltico? La diferencia de trato entre delincuente poltico y delito comn vulnera el derecho fundamental a la igualdad entre combatientes dentro del conflicto armado interno colombiano? Para cumplir tal finalidad, se hizo una introduccin terica en busca de la ius-fundamentacin correcta del delito poltico a partir de la idea metodolgica de

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Pashukanis presente en la realidad colombiana de ir en la bsqueda de lo ms simple a lo complejo para as vislumbrar la presencia de una historia paralela bajo la presin de las relaciones de produccin en cuyo camino se construy el concepto de delito poltico que naci de la oposicin de intereses, las cuales dan origen, como lo ensea Poulantzas, a contradicciones que se manifiestan en el caso colombiano a travs de las luchas populares, lo que indica que el campo del poder es relacional, punto de encuentro con Foucault. Esta idea permiti determinar el sentido de la enunciacin de la frmula del delito poltico como enunciado normativo dentro del texto constitucional en el ttulo destinado a los derechos fundamentales. Para ello, se analiz tal precepto normativo que aparece en el art. 35 de la Carta Poltica de 1991 con la finalidad de encontrar la fundamentacin ius-fundamental correcta que justifiquen su presencia constitucional, a travs de los aportes de Robert Alexy para as encontrar una argumentacin que permita la transversalizacin terica que valore los aportes de la historia del constitucionalismo, de la sociologa jurdica y sus lmites con la Filosofa del Derecho y el precedente jurisprudencial. Por ello, se abordaron los aportes de la historia del constitucionalismo para evidenciar lo que significa la presencia histrica del concepto en los textos constitucionales y su privilegio punitivo, dando espacio al oponente, al rebelde y al disidente, prctica poltica que se convirti en norma constitucional que permitir ver la relacin entre guerra, violencia y poder, razn por la que se abordaron los presupuestos tericos de Arendt para encontrar la diferencia entre estos dos ltimos elementos que forman una ecuacin presente en la realidad colombiana al punto que de una violencia bipartidista se pas a una violencia subversiva aspecto terico que conecta a la interaccin conflictual presente en la sociedad colombiana lo que permitir estimar los aportes de la sociologa jurdica a travs de los postulados tericos de Vicenzo Ferrari que pretenden enlazar la libertad con el poder y as entender de qu manera influenciaron al constituyente primario sobre un trato privilegiado al delincuente poltico que hagan posible entender la integracin del disidente al texto constitucional colombiano, opcin justificada a travs de la Teora del neo-constitucionalismo que permiti estimar la estructura de regla de la expresin delito poltico y sus principios implcitos-democrtico, desobediencia civil y el derecho de resistencia- que determina los lmites entre lo que constituye delito poltico y estos ltimos. Por ello, se abordaron las aproximaciones tericas de autores como Zagrebelsky, Luis Prieto Sanchis, Ferrajoli, entre otros. Estos elementos tericos permitieron delinear la realidad social de Colombia como un campo de batalla que implic una disputa permanente en el seno de la misma. En esa perspectiva, se podrn encontrar los aportes de la historia del constitucionalismo a travs de su tradicin histrica presente en el siglo XXI, de

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la sociologa que traer la conjugacin de la ecuacin violencia-poder que construye el contexto de una sociedad conflictual en Colombia que debe interactuar con el otro para as reconocer la diferencia en la lgica amigo-enemigo, la cual se traslada en el plano jurisprudencial. El soporte argumental anterior introduce al anlisis de un discurso racional que permitir ponderar el significado de la adscripcin del delito poltico dentro del catlogo de derechos fundamentales, tal como lo contiene la Carta Poltica colombiana de 1991, para determinar, de esa manera, qu naturaleza tiene ese enunciado normativo-regla o principio-, y su relacin con la democracia, la desobediencia civil y el derecho de resistencia. Seguidamente, se analizarn las razones de la desigualdad que genera la diferencia de trato entre el delincuente comn y el delincuente poltico o entre combatientes del conflicto armado interno colombiano y las razones para justificar la misma. Lo anterior, har posible realizar el anlisis de la categora delito poltico en el contexto de la reforma constitucional denominada Marco Jurdico para la Paz del ao 2010, que no excluy de la Carta Poltica de 1991 tal figura como lo pregonaban algunas tendencias doctrinales estudiadas en el primer captulo. Por ltimo, se mostrar la relacin del delito poltico con lo internacional a travs del (i) estudio comparado de textos constitucionales y cdigos penales de los pases que conformaron la Gran Colombia- Venezuela, Panam, Ecuador- y se incluy, adems, Per y Bolivia, con los cuales hay elementos comunes en la historia del constitucionalismo. Y (ii) de la auscultacin de las posiciones doctrinarias de los Tribunales Internacionales que abordan la configuracin del elemento terico conflicto armado interno. El captulo tercero pretende demostrar que el delito poltico sufri los efectos de la globalizacin en el mbito de su interpretacin a travs de la Teora del Derecho Penal de Enemigos, la que borra la lnea divisoria entre aqul y el delito comn por lo que se impone en la prctica un Derecho Penal autoritario que se contrapone al Derecho Penal garantista. La categora globalizacin se abordar desde la perspectiva sociolgica a travs de los postulados de Beck y la de derecho a travs de los desarrollos de autores como Teubner, Twning, Faria y Boaventura de Sousa as como la de autores nacionales como Oscar Meja Quintana y Gonzalo Ramrez Cleves, lo que permitir vislumbrar la incidencia en la interpretacin del delito poltico. As mismo, el captulo quiere ilustrar que el Derecho Internacional Humanitario influye en la interpretacin del delito poltico en Colombia al punto que establece un lmite objetivo que se refleja en la relevancia jurdica de la categora hechos punibles cometidos en combate, misma que fue expulsada del ordenamiento

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jurdico por parte de la Corte Constitucional en la sentencia C-456 de 1997. De esa manera, se evidenciar que la conexidad de tales hechos flexibiliza la categora delito poltico frente a los compromisos del Estado colombiano a nivel internacional. Por tanto, en concreto, se analizar la incidencia de la globalizacin en el derecho, en el derecho penal y en el delito poltico. Esto permitir analizar el trnsito y migracin del terrorismo en el discurso del derecho penal que se presenta como una declaracin de guerra de la sociedad del riesgo que incide en la interpretacin del delito poltico. Sentadas las bases tericas anteriores, se abord cmo a travs del discurso se crean redes imaginarias de poder que proyectan la otredad como base de la construccin del enemigo, tendencia que se dirige hacia la consolidacin del derecho penal de Enemigos y a evidenciar las tensiones en la democracia -libertad Vs seguridad- que permean la interpretacin del delito poltico en Colombia. Es decir, se pretende establecer la red del discurso que posibilit el trnsito de la otredad representada en las categoras de la maldad, el peligro, la deformidad, la anormalidad y as evidenciar la conversin del delincuente poltico en un terrorista. Para lograr lo anterior se tom como referente terico los desarrollos de Roger Bartra-redes imaginarias de poder- que crearon franjas marginales, entre estas las nociones de terroristas, sectas religiosas, enfermos mentales, desclasados, indgenas, musulmanes, mineras sexuales, guerrilleros, emigrantes ilegales que amenazan la cultura poltica hegemnica, idea que conecta con el concepto de enemigo-extrao- del autor argentino Eugenio Ral Zaffaroni y de terrorista de Derrida, lo cual permitir contextualizar tales posiciones tericas con los postulados de Chantal Mouffe para evidenciar las tensiones de la democracia liberal moderna que traz una lnea divisoria entre ellos y nosotros, o sea entre los que pertenecen al demos y los que se encuentran por fuera de l. Con ello, se lograr evidenciar las tensiones que denota el delito poltico lo que, a su vez, pretender establecer las tensiones entre la libertad y la seguridad dentro de la sociedad del riesgo y, as mismo, percibir la migracin de sta al derecho penal. Seguidamente, se har un breve recorrido en la sociologa del conocimiento para evaluar sus aportes en la interpretacin del delito poltico, en especial, en la construccin del criterio discursivo enemigo del rgimen, para percibir la utilidad de las categoras hermenuticas y crticas en su anlisis, as como las contribuciones de Foucault y Chomsky en la comprensin de tal categora-delito poltico-, y as vislumbrar su ncleo esencial, tal como se consagra en la ley penal colombiana, y la influencia del derecho penal de enemigos, como manifestacin

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del derecho penal autoritario, que lo har aparecer en una zona gris entre ste y el derecho penal garantista. Por ltimo, se har una aproximacin al Derecho Internacional Humanitario en la perspectiva de su relacin con el Derecho Penal Interno-delito poltico- con la finalidad de evaluar su alcance en la interpretacin de este ltimo avizorando su relacin problemtica y la importancia de los hechos cometidos en combate y la conexidad frente a los compromisos del Estado colombiano en materia internacional. Este acpite seala otro aporte de la presente investigacin pues da las bases para evidenciar que las reglas internas e internacionales son constituidas socialmente, lo que permite vislumbrar los aportes del constructivismo. En el Captulo Cuarto, se pretende hacer la validacin terica y jurisprudencial de la hiptesis de esta investigacin. Por ello se ilustrar que la construccin del Estatuto de la Corte Penal Internacional es consecuencia del globalismo jurdico defendido por autores como Rawls, Habermas y Beck, que responde a la adaptacin a nuevos escenarios globales en los que la soberana estatal ha cedido frente a una realidad que convierte a los ciudadanos en sujetos internacionales y como reaccin internacional ante fenmenos de alta conflictividad. Como manifestacin de lo anterior, se identific la manera en que el Estatuto de Roma se relaciona con la soberana nacional de cada Estado a travs del principio de complementariedad, el cual se ejerce de manera subsidiaria que permitir relacionar la Corte Penal Internacional con las normatividades internas, para as determinar de qu manera impera la aplicacin de la jurisdiccin nacional en forma prevalente. Este postulado terico contribuy en la presentacin de la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia desde el ao 1885 a 2015 con la finalidad de observar cmo se afirma la vigencia del delito poltico a travs de la construccin de un marco terico en el que tiene preponderancia las situaciones fcticas de la guerra que incide en la interpretacin del delito poltico. Ese recorrido jurisprudencial hizo vislumbrar la influencia del Derecho Internacional Humanitario en tal interpretacin a partir de la proteccin de la vida y de la dignidad del ser humano, de la reivindicacin de los criterios objetivo y subjetivo en la misma y su diferencia con el delito comn para as identificar la incidencia de los actos atroces de los delincuentes polticos en la exclusin de privilegios punitivos. Aqul constituir el lmite objetivo en la interpretacin del delito poltico. Para ello, se auscultarn cmo influenci el lenguaje de la guerra y, en especial, el combate y las reglas del DIH que permitirn establecer

Introduccin 19

el vnculo entre derecho penal interno y la normativa internacional a travs del elemento combate. As mismo, se abord la tensin que surgi en la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en cuanto a la posibilidad establecida por parte de la Ley 975 de 2005, de Justicia y Paz, de los miembros de las autodefensas fueran considerados delincuentes polticos y los criterios que permitieron oponer a tal interpretacin la excepcin de inconstitucionalidad, oportunidad para poder evidenciar el afianzamiento de un derecho penal garantista en la interpretacin del delito poltico y el aporte de la Teora del Delito. Finalmente, se presentar un estudio de campo que permitir evaluar las tensiones y racionalidades en torno a la vigencia del delito poltico frente al proceso de paz colombiano. Para ello, de la mano de autores como Arendt, Habermas y Mouffe se crea un marco frente al papel de la esfera pblica frente al delito poltico para as observar el papel de tal Corporacin en la construccin de la razn pblica frente a las negociaciones en el marco de un proceso de paz en Colombia mediante la cual intenta convertir una relacin blica en relacin de naturaleza jurdica. Las entrevistas realizadas permitirn, a travs de los criterios de Rawls, establecer un entendimiento entrecruzado entre los diversos pblicos y contra-pblicos de la sociedad colombiana para evidenciar cules son las tendencias fuertes o dbiles frente a la vigencia delito en Colombia. El objetivo del trabajo de campo es la revalidacin de la hiptesis de esta investigacin a travs de las voces de la diversidad terica en las personas entrevistadas. En el acpite de conclusiones generales se sealan las que corresponde a cada captulo y su conexin con la hiptesis central de esta investigacin, sealando los aportes al campo de conocimiento de cada uno de ellos. Aquellas pretenden ilustrar la hiptesis que se demostr en la investigacin y la sntesis de cada captulo en la ilustracin de la misma. As mismo, se ofrecen conclusiones generales propositivas que se nutren de proyecciones hacia estudios en el futuro dentro de una sociologa del delito poltico en el contexto de la actual negociacin de paz, destacando los siguientes puntos: (i). La reafirmacin de la vigencia del delito poltico en la negociacin de paz y los aportes de una interpretacin interdisciplinaria. (ii) Hacia una sociologa del delito poltico desde la perspectiva normativa. (iii) Una proyeccin frente a los crmenes de guerra y de lesa humanidad16. (iv) La interpretacin del delito poltico desde la Teora del Delito: El D.I.H. como herramienta para tal labor. (v) La importancia de una diferenciacin de conductas en el marco de un conflicto armado interno y sus tensiones

16 La autora toma como referente en su desarrollo el trabajo de: GMEZ JARAMILLO, Alejandro. Un Mundo sin crceles es posible, Mxico: ediciones Coayacn, FLASUD, 1 edicin 2008.

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actuales en torno al delito poltico. Como anexo se ofrece una diagramacin de los puntos de encuentro entre el delito poltico y del DIH, normatividades que pueden interpretarse desde el punto de vista del constructivismo por ser producto de la interaccin social lo que hace que se constituyan entre s. As mismo, se adjunta el listado de personas entrevistadas as como el grfico de interrelaciones del delito poltico.

1. CAPTULO 1. LA VIGENCIA DEL DELITO POLTICO A PARTIR DE 1997 Y SU RELACIN CON LA TRADICIN JURDICA COLOMBIANA

A NIVEL CONSTITUCIONAL Y LEGAL

Introduccin y Estructura del Captulo

El objetivo de este primer captulo es demostrar que la presencia de la figura delictiva de delito poltico en Colombia responde a una tradicin constitucional y legal con consecuencias actuales en su vigencia, siendo relevante para su interpretacin los hechos punibles cometidos en combate. El itinerario para lograr este cometido es el siguiente: se hizo, en primer lugar, una ilustracin sobre las metodologas a utilizar en atencin a la tradicin histrica, constitucional y legal que se quiere indagar, a travs del estudio de sus continuidades y discontinuidades, que proyectan la vigencia del delito poltico en Colombia. En esa lnea, se combinan los mtodos de Hans George Gadamer y Michel Foucault en atencin al diseo metodolgico implementado de consulta de las fuentes primarias y secundarias histricas, entre estos, revistas, peridicos, proclamas, as como las fuentes del derecho textos legales, decretos y expedientes judiciales elaborados en la naciente Repblica de Colombia del siglo XIX. En segundo lugar, se indagar en el recorrido sealado las bases histricas de la construccin del tratamiento jurdico del delincuente poltico y su vigencia como tradicin actual. Para ello, se tomaron como base dos periodos: (i) la formacin del Estado nacional y (ii) su consolidacin. En este anlisis, se tuvo en cuenta la

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influencia de la consagracin del derecho de resistencia a la opresin de la doctrina francesa en los textos constitucionales colombianos. Esta sinergia permitir combinar dos mtodos que llevaron a la consecucin del objetivo propuesto en este captulo: las fuentes primarias y secundarias de la historia con las fuentes formales del derecho. En otras palabras, con Gadamer la autora de esta tesis se acerc a una realidad normativa: la consagracin como delito de una concreta conducta punible, sin dejar de lado la crtica a la tradicin colombiana que tiende a la norma centrismo. Con Foucault, se permiti romper esa regla penal para abrirla a los contextos de lo social y de los discursos y auscultar los elementos polticos criminales de la realidad colombiana. El recorrido histrico que se realizar pretende demostrar que la vigencia constitucional y legal del delito poltico en Colombia es una tradicin con contenido actual que se estructur a travs de la construccin de un orden interno y la estructuracin de un bien jurdico tutelado- el Rgimen constitucional y legal vigente- as como de un discurso alrededor del enemigo pblico que se rotul como delincuente poltico en razn a la motivacin de su actuar, elementos que conjugados le dispensaron un tratamiento privilegiado y sobre los cuales giran las diversas teoras que lo fundamentan. Los textos constitucionales que se recorrern pretenden establecer que la determinacin de un tiempo de guerra y de paz permiti la imbricacin de normas internas con las del derecho de gentes, sin dejar de lado los contextos sociales de cada momento constituyente. De esa manera, se demostrar la importancia de las nociones de combate y conexidad -de los hechos cometidos en ste- para la configuracin del concepto de delito poltico. Ese recorrido permitir introducir la presente investigacin al debate actual sobre la exencin-exclusin de pena de tales y delinear la frontera divisoria de las conductas punibles en el texto constitucional colombiano entre delito poltico y delito comn. Tal trayecto investigativo permiti determinar el inventario respecto de lo que qued del delito poltico, en su doble privilegio poltico y jurdico, as como sus debates actuales, cumpliendo con ello, a travs del estado del arte, la introduccin a la problemtica actual del tema de estudio, el cual tiene una carga de prejuicio, tal como se demostrar en este apartado: (i) El lmite difuso entre delito poltico y delito comn; (ii) el anacronismo de la figura del delito poltico como tema central de la poltica de Seguridad Democrtica del Gobierno del periodo 2002-2010; (iii) el altruismo motivacional y la lesin al bien jurdicamente tutelado-Rgimen constitucional y legal vigente-, como criterio de distincin frente a otras infracciones penales; (iv) los acontecimientos del 11 de septiembre de 2001 y su impacto en la categora dogmtica del delito poltico. Establecida la

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tradicin constitucional y legal del delito poltico en Colombia, punto de debate, no solo en la academia sino en la opinin pblica, se proyectar, desde este acpite, las bases para una fundamentacin transversal del mismo en el texto constitucional colombiano de 1991, asunto que se estudia en el segundo captulo.

1.1 Delito Poltico: Entre la Continuidad y la Discontinuidad Histrica como Mtodo de Estudio

El delito poltico es una categora con grado de jerarqua dentro del ordenamiento interno colombiano en la que converge una tradicin histrica, cuya voz del pasado inspira los prejuicios que determinan el presente17. Es decir, en la Colombia actual los usos de la figura en perspectiva de un proceso de paz se deben analizar en la doble relacin entre el ayer y el hoy en atencin a que los privilegios punitivos que tal categora tiene en el presente es una tradicin permanente en el plano legal y constitucional colombiano que da elementos para avizorar el progreso de la sociedad colombiana con la superacin del actual conflicto armado interno. Un abogado experto en ley penal, determinar qu tal figura es un tema de conocimiento histrico, que se estudia sin ninguna relacin con el momento actual. Se preguntar, cmo se puede pensar en serio, que la explicacin del uso de tal figura en el siglo XIX slo adquiere relevancia desde la conciencia actual? Rechazar, en una respuesta, la indudable relacin del pasado con el presente. Se limitar, en su quehacer, a la fijacin de hechos yuxtapuestos en conjunto para que un nuevo investigador vuelva sobre ellos a ver si encuentra algo interesante18. Este acpite se aparta de tal proceder por cuanto no se puede estudiar la problemtica del delito poltico sin tener en cuenta su presencia histrica, que une el presente con el pasado. Pese a su existencia en la lnea de investigacin denominada Historia del Derecho en Colombia19, la figura jurdica mencionada no ha sido estudiada de manera especfica en sus orgenes constitucionales20, por parte de los abogados penalistas, en perspectiva de una conciencia hermenutica que rompa la norma

17 GADAMER, Hans Georg, La Universalidad del problema hermenutico en: Antologa. Salamanca: Ediciones Sgueme, 2001, p. 93. 18 Ibd. 19 Para los efectos de esta investigacin se entiende la expresin Historia del Derecho como el estudio de los ordenamientos jurdicos del pasado, definicin tomada de la autora GAVIRIA GIL, Mara Virginia, quien, a su vez, la acogi de COING, Helmut, en su artculo: Historia del derecho y dogmtica, en: Revista de Estudios Histricos Jurdicos, Valparaso: vol. VI, 1981. P.105. 20 Los trabajos de SAMPER, Miguel, POMBO, Miguel y RESTREPO PIEDRAHITA, Carlos, tienen en comn la recopilacin de textos constitucionales pero no centran su estudio en la figura de delito poltico.

24 La Vigencia del Delito Poltico en Colombia: Interpretacin a Partir de 1997, Influencia del DIH y su Incidencia en un Proceso de Paz

como tal para mirar contextos21. Es decir, dentro de una visin que establezca dnde est lo problemtico de la misma as como el papel importante de lo cuestionable de su vigencia que pueda dar lugar a debates reales y productivos actuales dentro de la experiencia colombiana que se dirige a la consolidacin de un proceso de paz con un grupo de guerrillas. Esta visin pondr de presente el marco de una conciencia de su eficacia histrica, a travs de la cual la aplicacin de la figura a los casos concretos ha de corresponder a la propia experiencia en el territorio colombiano as contrare las leyes de la lgica frrea de otros lugares del planeta, en atencin a que la expresin delito poltico contiene todo un lenguaje teleolgico propio de la idiosincrasia colombiana22.

21 GADAMER, ob. cit. P. 94. 22 La autora de esta tesis destaca los trabajos de: AGUILERA PEA, Mario. Amnistas e indultos, siglos XIX y XX. En: Revista Credencial Historia, Bogot: Mayo 2001, # 137. Este autor se ubica dentro de quienes consideran que, con motivo de la sentencia de constitucionalidad C-456 de 1997, se ha expulsado el delito poltico del mbito jurdico. Las investigaciones del referido autor abarcan los siguientes temas: el uso de la amnista y el indulto, la justicia guerrillera, insurrecciones, movimientos populares, perdn judicial, construccin de paz, entre otros. Este autor es pionero en la investigacin de nuevas dimensiones de temas estudiados por la historiografa tradicional. Tal es el caso del tema de la Revolucin Comunera, en la que estudia el estrecho vnculo de movimiento con la lucha por la tierra, lucha no necesariamente indgena, o sea una rebelin que va ms all de una lucha puramente anti fiscal contra la Corona. Ver: AGUILERA PEA, Mario. Los Comuneros: Guerra Social y Lucha Anticolonial, Bogot: Universidad Nacional de Colombia, 1985. Sobre el mismo tema ver: GUTIRREZ JOSE FULGENCIO. Galn y los comuneros Estudio histrico crtico, Bogot: Publicaciones Cultural Ltda. Tampoco se olvidan los estudios de OROZCO ABAD, Ivn. Combatientes, Rebeldes y Terroristas, Bogot: editorial Temis 1996, quien ha investigado las relaciones entre poltica y derecho, la guerra y la paz y los derechos humanos, tomando como referencia la figura del delito poltico. Sin embargo, esta investigacin doctoral parti del rastro histrico en los textos constitucionales, archivos que datan desde poca anterior a la estudiada por los referidos autores, como lo fue al Acta de Independencia de 1810. Ve, en el mismo sentido: AGUILERA PEA, Mario. ELN: entre las armas y la poltica. En: Nuestra Guerra sin nombre, Bogot: IEPRI UNAL, Grupo editorial Norma, 2006; Justicia Guerrillera y poblacin civil. En: El caleidoscopio de las justicias en Colombia, Santos Boaventura de Souza y GARCIA VILLEGAS, Mauricio (editores), Tomo II, Bogot: Colciencias, Universidad Nacional, Uniandes, Siglo XXI editores, Universidad de Coimbra, 2001; Las guerrillas y las construcciones del poder popular, en: Marx Vive, Bogot: 2008. As mismo, se observan los trabajos de TARAPUES SANDINO, Diego Fernando. El delito poltico en la Constitucin de 1991: una herencia constitucional como herramienta en la bsqueda de la paz. En: Revista Papel Poltico, vol. 16, No. 2, Bogot: Julio- diciembre de 2011, p. 381. En este trabajo se estudia la presencia de la figura en algunos textos constitucionales antes de la Carta Poltica de 1991. PARADA GARCIA, Gilberto Enrique. Una Historia del delito poltico. Sedicin, Traicin y rebelin en la justicia penal neogranadina (1832-1842), Bogot: Universidad Nacional de Colombia, 2012. En esta investigacin se concluy que la ley penal se concibi como una herramienta de control poltico. Ver del mismo autor: La Retrica del miedo en la prensa bogotana de 1834, en: Historia Crtica, No. 36. Bogot: julio -diciembre de 2008, p. 65.67; Orden y revolucin en la Ley Penal colombiana (1819-1837), en: Anuario colombiano de Historia Social y de la Cultura, p. 177-205. Sin embargo, tales investigadores se circunscriben a perodos ms cortos que el abarcado en el presente captulo, el cual tiene como antecedente la lnea argumentativa elaborada por la suscrita en el tesis de maestra denominada

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No se puede desconocer que el uso lingstico que se le dio en Colombia a ciertos hechos sociales de la naciente Repblica en el siglo XIX, luego del grito de independencia, lleva dentro de s una conexin articulada al entorno social colombiano23. Esta qued reunida en la expresin delito poltico, suspendida en la historia, sealando como una verdad histrica su presencia como tradicin jurdica escrita colombiana la cual en cada poca ha tenido variados interlocutores e investigadores24. La historiografa sobre el derecho colombiano, en el especfico caso del delito poltico, debe superar la inclinacin de recopilar enunciados normativos, sean normas constitucionales o legales25. Los marcos polticos y los enunciados normativos no agotan el debate jurdico frente al delito poltico26. Surge necesario, en ese sentido, determinar bajo qu mtodo se ha de abordar la investigacin histrica, a manera de reconstruccin, que se pretende realizar en el presente captulo. No se desconoce que la tradicin colombiana frente al estudio histrico del derecho no escapa a la tendencia impuesta por el positivismo decimonnico que

El Delito Poltico en la Jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia a partir de 1997: la incidencia de los hechos cometidos en combate en su configuracin, Bogot: Universidad Nacional, 2009 y en el artculo el Tratamiento del delito poltico en Colombia: un legado de su tradicin jurdica, en: Realidades y Tendencias del Derecho en el Siglo XXI, Derecho Penal, Tomo III, Bogot: editorial Temis y Pontificia Universidad Javeriana, 2010. 23 GADAMER, Ob. Cit., p. 95. 24 Ibd. P. 98. Gadamer habla de la dimensin fundamental de lo hermenutico: El lenguaje autntico que tiene algo que decir, y, por eso, no da seales previstas sino que busca palabras para llegar a los otros, es una tarea humana general, de todos, pero tambin es una tarea especial que compete a algunos como aqul que intenta trasvasar una tradicin escrita al discurso hablado; por ejemplo, para el telogo, que tiene encomendada la transmisin de un mensaje que est escrito. 25 Cfr. Un ejemplo es el texto de ARBOLEDA VALLEJO, Mario y RUZ SALAZAR, Jos Armando. Manual de Derecho Penal, Partes Especial y General. Bogot: editorial Leyer, 2005. 26Ver: LONDOO HIDALGO, Julio Mauricio. Teora de la Historia del Derecho en Colombia. Bogot: Pontificia Universidad Javeriana. Editorial Temis, 2014. El autor explora la posibilidad de realizar una Teora de la historia del Derecho, una Teora de la Historia del derecho local, la existencia de una historia del derecho en Colombia as como una lectura crtica para proponer la necesidad de romper con algunos paradigmas dominantes. En este libro se hace referencia a los principales trabajos sobre historia del derecho en diversas ramas. No obstante lo exhaustivo del trabajo acadmico se evidencia que dej por fuera los estudios del profesor MARQUARDT, Bernd sobre la materia: El bicentenario del constitucionalismo moderno en Colombia: documentos del primer siglo, Bogot: Universidad Nacional, Grupo editorial Ibez, 2009. Los dos siglos del estado constit