Max-Planck-Institut für ausländischesöffentliches Recht und Völkerrecht

Beiträge zum ausländischenöffentlichen Recht und Völkerrecht

Begründet von Viktor Bruns

Herausgegeben vonArmin von Bogdandy · Rüdiger Wolfrum

Band 240

S Vöneky · B Beylage-Haarmann rittailjaAnja Höfelmeier · Anna-Katharina Hübler (Hrsg.)

Ethik und Recht -Die Ethisierung des Rechts

Ethics and Law -- The Ethicalization of Law

ISSN 0172-4770

Gedruckt auf säurefreiem Papier

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ISBN 978-3-642-37089-2 DOI 10.1007/978-3-642-37090-8

Institut für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht, Heidelberg 2013

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ISBN 978-3-642-37090-8 (eBook)

Vorwort Wohl wenige Dinge erfüllen Rechtswissenschaftler so mit Unbehagen, wie wenn es um die Grenzen oder gar die Aufweichung des Rechts geht. Deswegen scheint uns der Untersuchungsgegenstand des vorlie-genden Bandes so lohnend: Wenn es so etwas gibt wie die Ethisierung des Rechts – und ein Ziel der vorliegenden Beiträge ist, auch zu unter-suchen, ob bzw. inwieweit und in welchem Sinne von einer Ethisierung des Rechts sinnvoll gesprochen werden kann – dann darf es die Rechtswissenschaftler zwar mit Unbehagen erfüllen, aber sie dürfen in keinem Fall den Blick davon abwenden. Es geht darum, dort genau hin-zusehen, wo es die Rechtswissenschaft schmerzt oder zumindest schmerzen könnte. Unser Blick soll dabei durch die Einsichten anderer Disziplinen geschärft werden, insbesondere der Philosophie, die mit uns ein neues, das Recht irritierendes Phänomen untersucht. Der vorliegende Band entstand auf der Grundlage der Vorträge eines Symposiums im Herbst 2011 in Freiburg zur „Ethisierung des Rechts – Grundlagen, Gefahren und Chancen in interdisziplinärer Perspektive“. Das Symposium war Endpunkt und Anfang zugleich. Es war das Ab-schlusssymposium der Heidelberger Max-Planck-Forschungsgruppe zur „Demokratischen Legitimation ethischer Entscheidungen“, die seit 2006 den Grenzbereich von Ethik und Recht rechtsvergleichend, insbe-sondere aber auch im Völker- und Europarecht, untersucht hat. Es war zudem der Beginn der weiteren Forschungen in diesem Bereich an der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Freiburg.

Die Frage der Ethisierung beschäftigt heute viele Disziplinen, wie jün-gere Buchpublikationen zeigen.1 Was aber ist mit dem Begriff der „Ethisierung des Rechts“ gemeint? Unter einer Ethisierung des Rechts wird hier zunächst in einem engen Sinne das Phänomen verstanden, dass rechtliche Normen immer mehr durch ethische, außerrechtliche Standards ergänzt, zum Teil auch ersetzt werden. Ethische Standards in diesem Sinne sind als normative Standards solche, die die zwei ethi-

1 Zur Frage der Ethisierung der Macht aus philosophischer Sicht beispiels-weise Byung-Chuk Han, Was ist Macht?, 2005, 122 ff. Zur Frage der Ethisie-rung von Technikkonflikten aus Sicht der Soziologie vgl. Alexander Bogner, Die Ethisierung von Technikkonflikten, Studien zum Geltungswandel des Dis-senses, 2011.

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Vorwort VI

schen Grundfragen mit Blick auf das Richtige prinzipiell unabhängig von der herrschenden Moral und von dem positiven Recht beantworten wollen: Wie soll ich handeln? Und: Warum ist diese Handlung richtig bzw. falsch? Damit wird nicht behauptet, dass dieses Phänomen an sich neu ist: Denkt man an den Verweis auf die guten Sitten in zivilrechtlichen oder selbst strafrechtlichen Normen, den Verweis auf die Moral als mögli-ches Ziel der gerechtfertigten Einschränkung von Menschenrechten nach den internationalen Menschenrechtsverträgen oder auch an den Wortlaut des deutschen Grundgesetzes in Art. 2 Abs. 1, wonach eine Grenze des Rechts auf die freie Entfaltung der Persönlichkeit das Sit-tengesetz ist, dann kann dies auch unter den Begriff der Ethisierung des Rechts gefasst werden. Wir können jedoch über diese allgemeinen Beispiele hinaus eine Zu-nahme und Verstärkung der Ethisierung des Rechts beobachten.2 Dies zeigt sich insbesondere im Zivilrecht,3 aber auch, wenn wir den Bereich des Öffentlichen Rechts im weitesten Sinn betrachten, und zwar natio-nal, aber auch europa- und völkerrechtlich: Es finden sich zunehmend und zusätzlich zu den genannten Bereichen in Gesetzen und rechtlichen Normen sogenannte Öffnungsklauseln, die ethischen Standards norma-tive Relevanz gerade auch in der jeweiligen Rechtsordnung einräumen. Solche Öffnungsklauseln für ethische Maßstäbe finden sich beispiels-weise bei der Normierung der Forschungsrahmenprogramme der Eu-ropäischen Union, die rechtlich die Vergabe von Forschungsmitteln an Erfordernisse ethischer Forschung knüpft. Eine zunehmende Ethisie-rung des Rechts zeigt sich zudem an der immer weitergehenden, recht-lich gestützten Institutionalisierung der Ethik durch Ethikgremien, also Ethikkommissionen und Ethikräte. In der Bundesrepublik zeigte sich dies zuletzt bei der Legalisierung der Präimplantationsdiagnostik. Nach den gesetzlichen Voraussetzungen des Embryonenschutzgesetzes ist ein Votum einer Ethikkommission Voraussetzung dafür, dass die Auswahl-entscheidungen über befruchtete Eizellen getroffen werden dürfen. Ein

2 Ausnahme ist das Strafrecht wegen des menschenrechtlichen Prinzips

nulla poena sine lege (scripta). 3 Vgl. beispielsweise im Bereich des Gesellschaftsrechts den Deutschen

Corporate Governance Kodex (http://www.corporate-governance-code.de/ ger/kodex/1.html), auf den in § 161 AktG verwiesen wird und der auf dem Deutschen Juristentag 2012 Gegenstand der Beratungen war, abrufbar unter: http://www.djt.de/fileadmin/downloads/69/120809_djt_69_thesen_web.pdf, 54 ff.

Vorwort VII

weiterer Bereich einer Ethisierung des Rechts findet sich, wenn heute grundsätzlich unverbindliche (und damit nicht-rechtliche) Ethik-Kodizes (Codes of Conduct)4 erlassen werden, die „ethisches Handeln“ vorschreiben und – als ein Beispiel mit besonderer Relevanz für das Grundrecht der Wissenschaftsfreiheit – Forscher verpflichten, „ethi-sche“ Forschung zu betreiben. Im besten Fall wäre es möglich, dass durch eine solche Ethisierung, als Öffnung des Rechts für ethische außerrechtliche Standards bzw. Ver-weis des Rechts auf ethische außerrechtliche Standards, das Recht eine neue Dimension der Gerechtigkeit gewinnt: Dass das Recht – nach all der Betonung von Positivität, Verfahrenslegitimation, Setzbarkeit und auch Wandelbarkeit – durch eine Öffnung für inhaltlich legitimierte Sollensnormen eine Gerechtigkeitsdimension hinzugewinnen kann, die bei der Setzung und Anwendung positiven Rechts zum Teil vernachläs-sigt wird. Wenn durch diese Ethisierung des Rechts jedoch Defizite des positiven Rechts und auch der Rechtssetzung bewältigt werden sollten, könnte dies auch bedeuten, dass dem Recht nicht mehr zugetraut wird, seine Mängel, Unzulänglichkeiten und (Gerechtigkeits-)Lücken innerhalb des eigenen Systems zu lösen. Es könnte bedeuten, dass die Gerechtig-keitsfragen ausgelagert werden und das Recht Konkurrenz bekommt. Mit dieser Konkurrenz würde wiederum die Verrechtlichung zurück-genommen werden und damit auch alle ihre Vorteile wie die Vorher-sehbarkeit von Rechtsregeln und die klaren Möglichkeiten und Metho-den der (auch gerichtlichen) Durchsetzbarkeit. Wenn dies der Fall wäre, müsste die Antwort der Rechtswissenschaftler jedoch sein, dass eine Ethisierung des Rechts sinnvoll anders zu verste-hen ist, nämlich inkludierend: Ethisierung des Rechts sollte dann nicht als Beschreibung und Rechtfertigung außerrechtlicher ethischer Stan-dards verstanden werden, sondern im Sinne des Ziels, gerechtes Recht zu erreichen, so dass der Gerechtigkeitsgehalt des Rechts selbst wieder betont wird. Diesen grundsätzlichen Fragen der verschiedenen Aspekte der Ethisie-rung des Rechts soll in den vorliegenden Beiträgen nachgegangen wer-den. Dabei wird untersucht, wie sich Ethik und Recht im 21. Jahrhun-

4 Zu Codes of Conduct im privatrechtlichen Bereich transnationaler Kon-zerne vgl. statt anderer Vanisha H. Sukdeo, Transnational Governance Models: Codes of Conduct, and Monitoring Agencies as Tools to Increase Workers’ Rights, 13 German Law Journal, 2012, 1556 ff., vgl. http://www.germanlawjour nal.com/index.php?pageID=11&artID=1491.

Vorwort VIII

dert zueinander verhalten, ob es eine Ethisierung des Rechts gibt, und wenn ja, in welcher Art und Weise. Zudem wird analysiert, ob eine Ethisierung des Rechts ein Ineinandergreifen von Ethik und Recht be-deutet, einen verstärkten Gerechtigkeitsbezug des Rechts anmahnt und / oder eine Etablierung paralleler Sollensmaßstäbe rechtfertigt. Die Themen der Beiträge des Buches sind entsprechend weit gefächert: Die deutschen Philosophen Julian Nida-Rümelin und Wilfried Hinsch widmen sich den philosophischen Grundfragen und klären und vertie-fen die theoretischen Prämissen weiter, die sich bei dem Zusammenwir-ken von Recht und Gerechtigkeit bzw. Recht und Ethik stellen.5 Mar-garet Somerville und Henk ten Have untersuchen aus einer internatio-nalen, interdisziplinären Perspektive das Zusammenwirken von Bio-ethik und Menschenrechten näher und blicken auf das Völkerrecht und dessen Offenheit für ethische Normen.6 Der Rechtsphilosoph und Rechtswissenschaftler Alec Walen zeigt, dass theoretische Fragen über die moralischen bzw. ethischen Grundlagen des Rechts sich exempla-risch an den rechtlich und ethisch höchst heiklen Fragen der Internie-rung von Gefangenen aufzeigen lassen.7 Kontrovers behandeln schließ-lich die Rechtswissenschaftler Hans-Georg Dederer und Ralf Poscher und der Philosoph und Ethiker Ludwig Siep das Thema des gerechtfer-tigten Einsatzes von Ethikkommissionen.8 Daneben stellen eine Reihe von jungen Wissenschaftlern verschiedener Disziplinen ihre Thesen zur Diskussion. Sie beschäftigen sich zum ei-nen, wie Daniel Gruschke und Michaela Hailbronner mit James Fow-kes, mit den theoretischen Grundlagen der Ethisierung des Rechts.9 Zum anderen werden von Sigrid Mehring, Benton Heath und Mira Chang konkrete und auch praktische Probleme des Zusammenwirkens von Recht und Ethik aus unterschiedlichen Blickwinkeln analysiert.10 Sigrid Mehring geht es um das Zusammenwirken von Kriegsvölker-recht und ärztlicher Ethik. Dem Konzept der Menschenwürde im Straf-recht nähert sich Benton Heath. Mira Chang widmet sich in ihrem Bei-trag den rechtlichen und ethischen Grenzen grenzüberschreitender Arzneimittelstudien.

5 Teil A, 3 ff. und 17 ff. 6 Teil A, 67 ff. und Teil B, 149 ff. 7 Teil A, 103 ff. 8 Teil E, 423 ff., 433 ff. und 443 ff. 9 Teil A, 41 ff. und Teil D, 395 ff. 10 Teil B, 229 ff., 253 ff. und 177 ff.

Vorwort IX

Wiederum ein anderer umstrittener Aspekt einer Ethisierung des Rechts wird von Fruzsina Molnár-Gábor und Franziska Sprecher auf-gezeigt. Sie reflektieren kritisch die ethische Standardsetzung durch pri-vate Akteure: Analysiert wird, ob Private in ethisch umstrittenen Berei-chen, ähnlich wie in anderen Bereichen, als „Experten“ gerechtfertigt Normen setzen können.11 Auf die Untersuchung des Fortschreitens ei-ner Ethisierung des Europarechts konzentrieren sich schließlich Hans Christian Wilms und Rafael Häcki.12 Silja Vöneky mit Britta Beylage-Haarmann, Anja Höfelmeier, Anna-Katharina Hübler

11 Teil C, 325 ff. und Teil D, 353 ff. 12 Teil C, 285 ff. und 299 ff.

Preface In this book we want to deal with questions concerning what we have called the “ethicalization of law”. There are probably very few things which make legal scholars as nervous as the limits and weaknesses of the law and legal order. As a result, we think it is important to take a very close look at the questions of the ethicalization of law. We will dis-cuss this fairly new topic from an interdisciplinary perspective as other disciplines might help to better understand and answer these questions in a more accurate way. What is meant when we speak about the ethicalization of law? One could describe this notion by the phenomenon that legal rules are being supplemented more and more by ethical, non-legal standards / norms. We are not stating that this is a new phenomenon per se; but we think that we can see it becoming more frequent. There are more and more clauses in legal norms which give ethical (non-legal) norms some valid-ity in a legal order: We can find such “opening clauses” for instance in the Framework Programme of the EU; according to it, “all research shall be carried out in compliance with fundamental ethical principles”. Secondly, we can also observe an increase in the establishment of ethics committees on a legal basis. There are more and more areas in public in-ternational law, European law or national laws where the decision of an ethics committee is necessary before any action is allowed – for instance in drug trials on human beings. A third area of the ethicalization of law can be found when one looks to non-binding ethical codes of conduct, which are submitted by private organisations. Maybe by opening the law to ethical standards, it is gaining a new di-mension of justice and hence promoting peace in society in a better way. On the other hand, such an acceptance of ethical standards would mean that questions of justice are not primarily questions of legal rules anymore, and that all the positive aspects of having legal rules are di-minished. Perhaps legal scholars should therefore at least try to under-stand the notion of the ethicalization of law in a broader and more in-clusive way: In such a way where the aim of law is to strive for justice. As a result, the purpose of these contributions is to pursue the funda-mental question of how ethics and law relate to one another, in particu-lar whether an ethicalization of law exists and if so, how it manifests it-self and to what extent it should be limited. Does the ethicalization of

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Preface XII

law entail an interlocking of ethics and law, a heightened impetus for justice within the law and / or an establishment of parallel precepts? Accordingly, the topics of the contributions in this book are diverse: The German philosophers Julian Nida-Rümelin and Wilfried Hinsch devote themselves to the fundamental, philosophical questions, further exploring and clarifying the theoretical premises that arise in relation to the interaction of law and justice or law and ethics.13 Margaret Somer-ville and Henk ten Have investigate the interaction of bioethics and human rights from an international, interdisciplinary perspective and look to international law and its openness to ethical norms.14 The phi-losopher of law and legal scholar Alec Walen shows that theoretical questions about the moral or ethical foundations of law can be exem-plarily identified by looking at the legally and ethically precarious issue of detention of prisoners.15 Finally, the legal scholars Hans-Georg Dederer and Ralf Poscher and the philosopher and ethicist Ludwig Siep debate whether the use of ethics committees is justified.16 Alongside these contributions, a series of young researchers from dif-ferent disciplines present their theses for discussion. On the one hand, Daniel Gruschke and Michaela Hailbronner together with James Fowkes address the theoretical foundations of the ethicalization of law.17 On the other hand, Sigrid Mehring, Benton Heath and Mira Chang analyze the specific and practical problems of the interaction of law and ethics from different perspectives.18 Sigrid Mehring is con-cerned with the interaction of the laws of war and medical ethics, Ben-ton Heath focuses on the concept of human dignity in criminal law, and Mira Chang investigates the legal and ethical limits in cross-border drug studies. A further controversial aspect of the ethicalization of law is demon-strated by Fruzsina Molnár-Gábor and Franziska Sprecher, who con-cern themselves with the ethical designation of standards by private ac-tors: They consider, whether private actors can justifiably set standards as experts in ethically-precarious areas, as well as in other areas.19

13 Part A, pp. 3 et seq. and pp. 17 et seq. 14 Part A, pp. 67 et seq. and Part B, pp. 149 et seq. 15 Part A, pp. 103 et seq. 16 Part E, pp. 423 et seq., pp. 433 et seq. and pp. 443 et seq. 17 Part A, pp. 41 et seq. and Part D, pp. 395 et seq. 18 Part B, pp. 229 et seq., pp. 253 et seq. and pp. 177 et seq. 19 Part C, pp. 325 et seq. and Part D, pp. 353 et seq.

Preface XIII

Lastly, Hans Christian Wilms and Rafael Häcki undertake the impor-tant investigation of the progress of the ethicalization of European law.20 Silja Vöneky together with Britta Beylage-Haarmann, Anja Höfelmeier, Anna-Katharina Hübler

20 Part C, pp. 285 et seq. and pp. 299 et seq.

Inhaltsverzeichnis / Contents

A. Grundlagenfragen ......................................................................... 1

Julian Nida-Rümelin Recht und Moral ................................................................................... 3

Wilfried Hinsch Legitimacy: Where Justice Meets the Law ....................................... 17

Daniel Gruschke

Externe und interne Ethisierung des Rechts .................................... 41

Margaret Somerville “Law, Marching with Medicine but in the Rear and Limping a Little”: Ethics as “First Aid” for Law ............................................... 67

Alec Walen

Reflections on Theorizing About the Moral Foundations of the Law: Using the Laws Governing Detention as a Case Study ....... 103

B. Ethisierung in internationaler Perspektive ....................... 127

Silja Vöneky Grundlagen und Grenzen der Ethisierung des Völkerrechts ........ 129

Henk ten Have Bioethics and Human Rights – Wherever the Twain Shall Meet .......................................................................................... 149

Mira Chang Bioethics and Human Rights – the Legitimacy of Authoritative Ethical Guidelines Governing International Clinical Trials .................................................................................... 177

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Inhaltsverzeichnis / Contents XVI

Sigrid Mehring The Ethicalization of International Humanitarian Law: Clarifying the Boundaries for Physicians ....................................... 229

J. Benton Heath Mapping Expansive Uses of Human Dignity in International Criminal Law .................................................................................... 253

C. Ethisierung in europäischer Perspektive ........................... 283

Hans Christian Wilms Ethisierung des Europarechts - Grundrechtliche Grenzen und politische Praktiken .......................................................................... 285

Rafael Häcki Die Zivilgesellschaft als einsame Verteidigerin der guten Sitten? Überlegungen zur Ethisierung am Beispiel des Biopatentrechts ................................................................................. 299

Fruzsina Molnár-Gábor

Die Regelung der Organverteilung durch Eurotransplant – unzulässige ethische Standardsetzung? ........................................... 325

D. Ethisierung in nationaler Perspektive ................................ 351

Franziska Sprecher Medizinisch-ethische Standards privater Organisationen und ihr Einfluss auf die Rechtsgenese und Rechtsanwendung am Beispiel der medizinisch-ethischen Richtlinien der Schweizerischen Akademie der Medizinischen Wissenschaften .................................................................................. 353

James Fowkes & Michaela Hailbronner

Courts as the Nation’s Conscience: Empirically Testing the Intuitions Behind Ethicalization ..................................................... 395

Inhaltsverzeichnis / Contents XVII

E. Institutionalisierung der Ethik durch Ethik-Kommissionen ............................................................................ 421

Ludwig Siep Sinn und Grenzen von Ethik-Kommissionen aus philosophischer Sicht ....................................................................... 423

Ralf Poscher Was Juristen besser können als Ethiker: Ein interdisziplinäres Argument für die gerichtliche Kontrolle von Ethikkommissionen ......................................................................... 433

Hans-Georg Dederer Gerechtfertigter Einsatz von Ethikkommissionen – Grundlagen und Grenzen ................................................................ 443

Autorenverzeichnis / List of Authors ........................................ 453