PRiX DE TRANSFERT

&

ACCORDS DE REPARTITION DES COUTS (ARC)

JeamSébastien LENXK LLM - Institute of Comparative Law

McGill University, Montréal Août 1999

A thesis submitted to the Faculty of Graduate Studies and Research in partial fuifilment of the requirements of the degree of Mastem of h v s .

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Canada

M e s remerciements vont tout d'abord à M. le Professeur David Stevens qui a accepté de diriger cette thése. M. le Professeur David Stevens a contribué à travers son enseignement de Politique Fiscale à i'ouverture de ce travail aux diffhnts systèmes fiscaux natio~l~tux.

Mes remerciements vont tout particulièrement à Maître Francois Vincent (Stilceman Elliott -Montréal-) pour son expertise de la question des prix de transfert et du phénomène des Accords de Répartition des Coûts, sa grande compétence, sa disponibilité et sa gentillesse.

Je tiens également a remercier Madame Marie-France D e d e (Sanofi-Synthélabo - Paris-) pour sa disponibilité, sa grande compétence, et ses éclairages précieux.

Mes remerciements vont également à Maître Paul Setlakwe (Stikeman E h # - Montréai-) qui ii travers son enseignement de Fiscalité Intemationaie Cadienne a contribué a l'emichissement et à la mise en perspective de ce travail. Je tiens également à le remercier pour son enseignement vivant et sa grande gentillesse.

Je tiens enfin à remercier tout particulièrement aia famille et mes amis pour leurs soutiens et leurs encouragements tout au long de ce travail.

Pris de Transfert et Accords de Rhpartition d a CoOb (ARC)

Résumé

La présente étude a pour objectif l'examen des problématiques liées au prix de transfert daas la perspective de la mise en place d'un accord de répartition des coûts destinés au développement et a la gestion d'éléments incorporels. La présente étude est divisée en cinq idees fortes.

La première idée forte a pour objectif de camper le paysage de la question des prix de transfert à travers les travaux de l'OCDE et les législations nationales qui serviront de fil d'Ariane tout au long de cette étude.

La seconde idée forte examine les alternatives struchireiles de l'option ARC.

La troisieme idée forte a pour obbtifde cianfier le concept d'ARC lui-même.

La quatrième idée forte wnsiste en l'exposé du fonctionnement opérationnel des ARC en terme de prix de transfert. Sont mis en valeur les nouveaux enjeux fiscaux posés p cette structure niais également les nouvelles perspectives qu'offre cette dernière en teme de planification et d'optimisation nscale.

Enfin, la cinquième partie de cette étude questionne les nouvelles géographies et . . dynamiques conflictueiles entre administrations fiscales générées par les ARC.

Triasfer Pricing aid Cost Contribution Arrangements (CCA)

- -

Abstract

This thesis examines the transfer pricing issue whithin the perspective of setting up a wst contribution arrangement for the international management of intangible property*

To this end, the nrst part preseats the general d e s goveming the tramfer pricing area in Australia, Canada, France, and the United States. The provisions of these countrks will serve as a guiding Line of this study. The fist part presents, as wek the OECD Transfer Pricing Rinciples.

The second part examines the stnactural altenatives of the CCA tax vehicle.

The tbird part addresses the CCA concept itself.

The fourth part de& with the operationai functioning of a CCA. The new challenges and the multiple issues raised by this new tax structure are addressed as well as the tax planning perspectives opening up t h u g h transfer pricing.

Finally, the nfth part questions the new dynamics of the conflicts between tax administrations geaerated by the CCA vehicle.

A mes parents, Aude, Fabien-

En raison de la grande rapiàité de 1 'évoIution de la matière, nous tenons ù informer le lecteur

que la présente érude est à jow au 1" août 1999.

Tables des Matières

1. Le jeu de la variable fiscale. 1 O

2. Prix de transfért, stratégie de RgtD et variable organisationnelle. 1 1

3. Objeaifi de cette étude. 14

I

PRlX DE TRANSFERT

G d n nolionafe et intcrnrrtzonrrle d'une pmMdmatQue globrife 17

1.1 Le Pnicipe de p k h e coiicumnce : Afnnaation et Lecture. 17

1.1.1 L'affirmation du principe de pleine concurrence. 17

1. L'expression du principe de pleine mclrrraiœ. 18

2. Les justifications au swtiai du MC@ de pleme amcurrence- 19

3. Conséquence: les enjeux d'une démarche comparative. 20

4. L'am 's lengrh en terme de méthodes. 21

1 . I 2 L'inflexion du principe de pleine concurrence au travers de ces diflikentes lectures? 22

1.n Le traitement du principe de pleine coacumnee par I'ordrc interna- 24

1.11.1 L'état de la Iégislatiai australienne. 24

1. Nouveau dispositif: nouveaux concepts- 25

2. Onginalité du système. 26

2.1. Principe de pleine concurrence et entreprises non liées. 26

2.2. Am's length au sein d'une même entité juridique. 26

3. L'actualité australienne. 27

1.11.2 L'approche hçaise. 28

1. L'article 57 du Code Générai des Impôts et le principe de pleine concurrence. 29

2. La théone de l'acte de gestion anormale au soutien de 1'- 's length. 30

3. L'actualité ûançaise. 32

1.11.3 Le récent défi canadia. 32

1. L'état originel de la législation canadiaine- 33

2. Le cmtaiu de la réforme : l'actualité canadienne. 33

1.11.4 L'ultime complexité américaine, 36

1. L'évolution de l'am 's length dans la législatim américaine. 37

2. L'acîualité amgicaine: nouveau dispositif et critiques du dispositif 38

1.m Prix de transfett : conclusion, gestion natioaak et internationale d'une

problématique gbbilc 39

II.1 Les schémas. 40

11.1.1 L'option contrat de recherche. 41

11.1.2 L'option contrat de Licence - redevances. 42

U.U Impact en matf&re de politique de prix de transfert. 43 iI.iI.1 L'option contrat de recherche. 43

1. La détennuiation du prix de la pestatim de service. 43

2. La qualification de contrat de recherche. 44

II.Ii.2 L'option contrat de licence - redevances. 45

1. Les approches économiques de valorisation. 47

1.1 Les méthodes de valorisation de I'élémait incorporel lui-même. 47

1.1.1 La valocisatim par les coûts. 47

1.1.2 La vatorisatian par le biais du marché. 49

1.1.3 La valorisation par le revenu. 50

1.2 ûéîermirtation du montant de la redevance, 51

2. L'approche a prix de transkt » de la valœïsatim. 52

2.1 L'approche de l'OCDE. 52

2.2 Les législations nationales. 53

II.m ARC: conclusion, alternatives striictudles. 56

Lu

ACCORDS DE &PARTITION DES COOTS

De uI fenrtrÙoIogiè au concept 57

m.l Accords de &partition des d i t s : l'approche de POCDE. 57

IlI.11 Accords de dpartitioa des coQts : le droit iaterne d a Etats. 61

1 . L'approche américaine des ARC. 62

111.11.2 L'approche canadienne. 63

ïU.III ARC: conclusion, de In terminologie au concept. 65

IVOI Los motivations présidant I I'adoption d'un ARC. 67

1V.n Les rauages du fonctionnement opérationnel d'un ARC. 69 IV.II.1 L'économie du dispositif. 69

IV.112 Principe de pleine amauraice au sein d'un ARC. 71

1, La problématique des avantages escomptés. 71

1.1 La notion d'avantages escomptés. 71

12 La &hination des avantages escomptés. 72

2. Les problématiques liées aux amîributiona 75

2.1 Typologie des ARC et valorisation des contn'butiais 75

2.1.1 ARC et contributions en numéraire 75

2.1 2 ARC et contributions ai nature. 76

2.2 Traitement fiscal des cotitributions 78

3. Illusbatiori. 79

rV.m Pmbl6matiqua d i fonctionnement opéritionneL 80

IV.III.1 Paiements compensatoires et piments d'entrée a de sortie. 81

1. Clarification. 81

1.1 L'économie d a paiements compensatoires. 81

1.1.1 Le principe des paiements compensatoires, 81

1.1.2 Le traitement fiscal des paiements cornpensatoues. 82

1.1.3 Transition vers les paiemaits d'entrée et de sortie- 83

1.2 Paiements d'entrée et de sortie- 84

1.2.1 Rincipe. 84

1.2.1.1 L'approche de l'OCDE. 84

12.12 La version donnée par les législations nationales. 85

12.2 Maitant. 86

1.2.3 Récapitulatif sur les paiements d'entrée et de sortie. 87

2. Critiques. 88

IV-111.2 Ajustements. 89

IV.111.3 Documentation. 90

IV.II1.4 ARC et alternatives structurelles: vers la plmificatiai fiscale. 92

1. Cmmt de recherche. 92

2. Contrat de l imce - redevances. 93

W.N ARC: conclusion, k fonctionnement opédonneL 93

V.1 Des instruments tmditionnels de maîtrise et de solution des eonfllh.. - %

V.I. I L'article 9 du modéle conventimnel: le principe des ajustements corrélatifS. %

V.I.2 L'article 25 du modèle OCDE. 98

V.II ...i h rcehenhe et h mbe en phce de solutions innovanta 101

V.II.1 Les dispositilk préventilk: les APAs. 1 OS

1. Propas IntroductiS. 102

2. APAs: de la [égislatitm nationale A la prdvention de conflits intemaîicmaux 1 03

V.II.2 Lés soiutions curatives: l'arbitrage. 106

V.m ARC: conclusion, nouveiies dynamiques confoctuelks. 109

VI

ACCORAS DE &PARTI TION DES C&TS

Nouwal~~' Efljeux - Nouvelles Penppcrives - Nouveaux Dlfs

ConcIusion 110

La variable fiscale des options stratégiques organisationnelles est un élément

fondamental de la promotion et de l'aboutissement de synergies de coilaboration au

sein du groupe multinatiooaL Ces synergies de coLlaboration sont essentieues dans le

d6veloppement d'éléments incorporels Le secteur recherche - développement (MD)

requiert, en effet, la mise en œuvre de compétences techniques diversifiées, la

combinaison de savo ir-fiaire complémentaires, 1' intervention de technologies de

pointe.

Les enjeux de ces synergies de collaboration sont notamment fiscaux et

organisationnels.

1. Le jeu de h variable fiscaie.

L a variable fiscale ne doit en aucun cas constituer, dans les schémas créateurs de

synergies, un obstacle à la mise en commun de l'ensemble de moyens mais au

contraire un tiicüitateur, un catalyseur des activités opérationnelles en confinnant la

pertinence sur le plan de k gestion fiscale de l'option choisie. L'activité R&D

constitue, en effet, dans Les secteurs a haute valeur ajoutée, h pierre angulaire de la

conquête de nouveaux marchés et en ce sens un élément essentiel de la suwie et de

l'expansion du groupe multinational. Parmi les secteurs concernés, on pense

naturellement et en premier Lieu aux secteurs pharmaceutique, informatique, ainsi qu'à

celui dit des «nouvelles technologies».

La problématique du dkveloppement de biens incorporels à travers la question des

prix de transfert est un élément central de la réussite de la gestion fiscale des créations

de synergies. La muhidisciplinarité qui caractérise le domaine des prix de transfert

coduit ik l'hplication des aspects fiscaux jusqu'au cœur de la stratégie

organisationnelle et managementeuriale et porte h politique des prix de transfert au

centre de la sfratdgie globale du groupe. Les entreprises multinationales, à travers la

politique menée par leurs départements chargés des questions fiscales, comme les

administrations nationales B travers la poîitique nscale des Etats ont très rapidement

compris que le traitement de la question des prix de transfert constiturait un enjeu

majeur des prochaines années'. Le travail de l'OCDE sur cette question est un élément

supplémentaire codkmant le rôle déterminant des problématiques liées aux prix de

transfert pour les acteurs de la nscalité internationale2. Le défi du développement et de

la produdion d'éléments incorpods soulève en cette matière des problèmes

spécifiques adcessitant uw attention particuliere.

La variable hie de cette étude sera donc celle des prix de transfert.

2. Prix de transfert, stratégie de R&D et v a ~ b k organisationnek.

A l'enjeu de la gestion fiscale, il faut ajouter celui, pratique, de h stratégie de MD, à

savoir notamment le poids grandissant des coûts de hancernent de projets très

' A. EPSSOII, ((The i m p ~ ~ a n c e of Transfer Ricing )> (May 1998) 8 Canadian Ctmait Tax 79. 4 s transfer picing really such an impatant topic? The answer given in a recent study conducted in 1997 by Emst & Young, surveyùig nearly 400 multinational aiterprises and more than 70 of theu subidiaries in 12 crnrntnes, is a msounding "yes". Mm (52 per oent) of the firms sllcveyed cmsidered transfer pricing to be easily the biggest tax issue fircing them over the next two years; it was regarded as an impœtant issue by 81 per amt of respondents. Nearly twethirds of the multinational entaprises (the "MNES") surveyed had already km the target of a iranskr pricing investigatim, and over 80 per cent expected to fàce an examination within the next two years ». [notes omises] C h trouvera le rappat Emst & Young mentionné dans la citation précédente aux rétërences suivantes: Emst & Young, « Emst & Young Transk Ricing 197 Global Survey » (Sepanber 8, 1997) IS Tax N&es Intanaticmal (Special Report) 761. Pour me réflexion plus générale sur les implications du phhomène de rnondiaiisation en tenne de politique fiscale pour les Etats, on lira avec grand profit J. Owens, «Globalisatiai : The Implications for Tax Policies, (1993) 14 n03 Fiscal Studies 2 1 ; 1. Naregaard et J. Owens, «Taxing Profits in a Global Eaxtomp (1992) 46 nOS Bulletin for International Fiscal Documentation 225. ' Olganidon de Coogératiai et de Développnait Econaniques, Canité des A f f i k Fiscales, Principes Applicables en Maltère & Prix ck Tramfert à l'intention des Eratreprks Muiimtionales et des Adninistrations Ftscafes, Paris, Publications de I'OCDE, 1995 Mis à jour 1998. [Ci-aprh «le rapport OCDE» ou «le rappat»]. Le Comité des Afffires Fiscales de l'OCDE a entrepris ai matière de prix de tnuisfért de rédiger un rappat visant A harmoniser les diffientes approches sur cette question entre les pays membres de I'OCDE. te premier aboutissement & cette tentative a debouché sur la rédaction d'un rapport ai 1979. Ce rapport a été canplété au cours de la décennie qui a suivi par trois études b l e s intitulées « Rix & Transkt et Entrqsks Muhinaticmales: Trois Etudes Fiscales » publiées en 1984. L'ensemble de cette réflexion a ét& ensuite refôndue dans le rappat cité en note 2 ci- dessus dont l'adoption par tes pays membres de I'OCDE date du mois de juillet 1995. te rappat de 1995 était & l'origine constitué de cinq chapitres respectivement sur le principe de plaine concurrence, les méthodes traditionnelles au service du principe de pleine cmcurraice, les autres méthodes, les pi.ooédures admmidves , et sas la doamientaticm. Depuis, I'OCDE compl&îe réguliéremait œ rapport par de nouveaux chapitres. Ont été adoptés en mars 1996, un diapitre VI sur les biens incotporels, un chapitre VI1 traitant des services intra-graupes. Le dernier chapitre adopté à œ jour est celui sur les ARC au mois d'août 1997. Le réflexion de I'OCDE se poursuit et parmi les chapitres à venu des projets sur les établissements stables ou la sous-cmpitaiisation sont en cours de rédaction et de discussiai,

coikew. Les wûis de R&D~, incombant le plus souvent a la société holding du

groupe, sont en effet souvent très klevés. Ils pèsent donc très lourdement sur son

résuitat. En ce sens, ces coûts affectent la rentabilité de La société holding et en

affaiblissent les capacités d i s t r i i s . Ces demiers menacent donc à court terme la

logique de maximisation du retour sur investissement de l'actionnaire et pénalisent

ainsi la création de valeur. Ils ont également pour conséquence de diminuer la capacité

d'investissement de La structure et donc de limaet les opérations de croissance

externe. Ils ttagilisent ainsi h multinationale toute entière en en fiagilisant la tête de

groupe et peuvent dans cette perspective faire du groupe multinational une proie

désarmée sur le marché des acquisitions de plus en plus actif dans un contexte de

globalisation.

Les enjeux organisationnels de I'allégement de la part de ces coûis de RBtD dans le

dsuitat des entreprises d'un groupe multinational sont donc fondamentaux et d'une

ciangerosité limpide.

L'allégement de la part des wûts de R&D connaît une alternative très simple:

augmenter les fonds propres et les capacités d'investissement de la structure génitrice,

ou répartir les coûts de RBiD entre les dinérentes sociétés constituant le groupe

multinational. La problématique des prix de transfert est, dans ces deux composantes

de l'alternative, radicalement différente.

Dans la première branche de l'alternative, celie de la création d'une structure

disposant d'une capacité de financement et d'investissement très importante, la

problématique des prix de transfert s'expose notamment a travers ceile des fusions-

acquisitionsJ. La vague actuelle de fusions participe assurément de la stratégie

3 Selon une étude de la Natiomf Science Founakation, les dépenses RdkD ont atteint pour l'année 1998 aux Eîats-Unis un total de 220,6 milliards de dollars américams. La part des entreprises dans œ total incluant la dépense publique est de 143-7 milliards de dollars. Etude citée dans A. Perez, it Etats-Unis : un bilan record pour la recherche et développment en 1998 » Les Ed105 [Paris] (23juin 1999) 68. 4 S. G. Shewoai, (i Mergers and Acquisitions - Transîkr Ricing Carsidefsiîims N (1997) 24 n09 Tax Planning Intmatiaial Review 14. On lira également avec profit, dans le contexte canadien, F. Vicent, LM. F r d a n , «Strategic apprcleiches to transfet pricmg in Canada» (May 11, 1998) 16 Tax Notes international Magazine (Special Report) 152 1. Iians œ dernier article, les auteurs abordent un certain nombre de questims stratégiques relatives aux prix de transfétt dans te contexte d'acquisitian de sociétés.

consistant à constituer une marge brute d'autofinancement importante, même si cet

élan vers le rapprochement et les concentrations de holdings possède également et à

l'évidence d'autres motivations étrangères a I'all6gement des coûts de MD.

Notons que si cette option de concentration peut être une alternative séduisante pour

alléger la part des coûts de R&D dans le résultat de la société holding, une telle option

connaît cependant rapidement ses Limites et ne peut constituer qu'un objectifà moyen

terme dans la mesure où le processus de fùsion n'est pas illimité et m n d t comme

principal obstacle le respect du droit de la concurrence et des dispositifs anti-trust.

Au-delà des considérations relatives à la fiision, se pose le problème, une fois le bien

incorporel développé, de la concession de licences aw sociétés du groupe ritiüsant

lesdits biens. Sur le terrain des prix de transfert surgissent les problèmes délicats de

valorisation de ces éléments incorporels pour la détermination du montant de la

redevance : contrepartie de l'octroi de la licence d'utilisation.

La seconde branche de l'ahemative, ceile de la répartition des coûts, possède des

géographies organisat ionnelies f i é e s . Schématiquement, les équipes dirigeantes sont

confrontées au dilemme : créer une entité juridique distincte dans laquelle diffërentes

sociétés du groupe sont actionnaires, ou mettre en place un contrat cadre entre

différentes sociétés du groupe qui bendficieront à temie des éléments incorporels dont

le développement est l'objet du contrat cadre.

Si la création d'une personne morale distincte peut répondre à l'impératif de

répartition des coûts entre différentes sociétés du groupe par le biais de la

démultiplicat ion des apports, ce choix pose néanmoins des problèmes identiques de

valorisation pour la concession de contrats de Licence aux sociétés actionnaires par

l'entité juridique distincte ainsi créée.

Sur le plan de la gestion des prix de transfert, rien ne diffërencie donc véritablement

cette solution d'avec la création d'un holding ayant une capacité de financement

importante.

La mise en place de contrats cadres entre sociétés participantes au projet de

dbveloppement d'éléments incorporels est une solution innovante et q d i é e par le

Comité des m i r e s Fiscales de I'OCDE* d'Accord de Répartition des Coûts ARC)^. Cette solution répond à l'objectif de diviser les coûts de développement de biens

incorporels tout en semblant présenter de nouvelles possibilités, s'agissant de la

gestion des prix de transfert.

La variable organisationnelle et stratégique de cette M e sera donc ceile des ARC.

3. ObjectifS de cette étude,

L'objectif de la présente étude est d'examiner le jeu de la variable fiscale << prix de

transfert » au sein du groupe multinational dans le cadre de projets de développement

d'6léments incorporels. Nous procederom a cet examen daas la perspective de la mise

en place d'un accord de répartition des coûts tel que visé par le rapport de l'OCDE.

Comme nous le rappelions phis baut, cette stnichue semble en effet répondre de

manière unique à l'exigence d'alldger les coûts de développements d'éléments

incorporels tout en ouvrant de nouvelles perspectives sur le terrain de b gestion

fiscale des prix de transfert.

Notre objectif ultime est de décontextualiser la pro blématique nationale d'une telle

structure. Il est vrai que les ARC restent avant tout un concept fiscal s'épanouissant et

s'intégrant donc dans un contexte national.

Nous tenterons dans la présente étude de prendre le contre-pied de cette logique

nationale pour replacer et traiter de ce concept dans un cadre international.

Lcs pays membres de l'OCDE sont a i a jour I'Allanagne, I'Ausiralie, l'Autriche, la Belgique. le Csniacia, la Corée, le Danemark, l'Espagne, les Etats-Unis, la Finlande, la France, la Grèce, la Hmgrie, l'Islande, l'Irlande, l'Italie, le J a p , le Luxembourg, le Mexique, la Navége, la Nouvelle-Zélande, les Pays-Bas, la Pologne, le Patugai, h République Tdihue, le Royaume Uni, la Suèûe, la Suisse, la Turquie. 6 Rapport OCDE, l p r a note 2 . Notas que le rapport OCDE n'exclut pas de la qualification « accord de répartition des coiits » l'accord amduisant A la création d'une pasonne morale distincte. Le rapport

A l'appui de notre tentative est la réalité pratique à laquelle les entreprises

multinationales sont contkontées. La gestion du d6veloppement et de l'exploitation des

déments incorporels se conçoit en effet à travers la mise en place d'une politique

internationale de gestion des activitds du groupe.

L'opposition qui existe entre le caractère nécessairement national des législations

f d e s sur les accords de répartition des coûts et la gestion internationale du groupe

est un élément fort de notre problématique globale. Ce qui est une problématique

nationale pour les Etats est, en effet, uw problématique internatiode pour le groupe

multinational.

En résumé, le groupe wiliaationai doit composer avec les législations des Etats pour

asseoir une stratdgie fiscale organisationnelle internationale pertinente. Dans cette

perspective, ii sera alors traité de ceriaias points particuliers tenant aux législations

nationales en matière d'accords de répartition des coûts et m n des dispositifs

complets des Etats auxquels il sera fàit référence (parmi les points qui s m n t abordés

on trouvera : l'évaluation des conmibutions des participants, la détemination des

profits escomptés et la vérification de leurs proportionnalités réciproques, les

problèmes de documentation, les problèmes liés à l'entrée ou au retrait d'un ARC.. .).

Au-dek de ces problématiques natiooales que m u s évoquerons, nous tenterons donc

de pi.ésenter une véritable approche internatiode du phénomène des ARC à travers

cinq idées fortes.

La première idée forte aura pour objectif de camper le paysage de la question des prix

de transfert. A travers les travaux de l'OCDE et les ldgislations des quatre pays qui

mus serviront de fil d'Ariane au cours de la présente &ude (les Etats-Unis, le Canada,

la France, et l'Australie) nous tenterons de résumer les traits caractéristiques de la

problématique <( prix de transfett » dans la sphère de la fiscalite internationale (1).

relève néanmoms au 8.3 a Un ARC est un accord contractuel plutot que nécessairement une entité juridique distincte ou un etablissement stable composé de tous les participants>).

15

La seconde idée forte tient au contexte de i'option ARC. II conviendra ici de

s'interroger sur les formes de gestion classique des biens incorporels au sein du

groupe multinatiod Les difficultés que nous mettrons en évidence constitueront

certaines des motivations p&idant à l'adoption d'une structure d'ARC. On exposera

ici les d B h n t s schémas utilisés pour k gestion du développement des éléments

incorporels et leur impact sur la politique de prix de transfert du groupe multinational.

(II)

La troisième idée forte touche a la nécessité de clarification du concept d'ARC lui-

même. II conviendra de s'attarder sur la géographie du concept tel que d é h i dans le

rapport OCDE, mais également d'étudier le sort qui lui est réservé dans les

législations qui ont adopte un tel concept. (III)

La quatrième idée forte consistera en l'exposé de la nouvelle gestion fiscale de la

question des prix de transfert au sein des accords de répartition des coûts. II

conviendra de souligner les traits caractéristiques de fonctionnement de cette nouvelle

structure fiscale en termes de prix de transfert, de mettre en valeur les nouveaux

enjeux fiscaux posés par cette structure mais également les nouvelles perspectives

qu'offre cette dernière en temw de planification et d'optimisation fiscale. 0

Enfin, mus nous mus interrogerons sur la praticabilité de la solution ARC lorsque les

conditions de mise en place de cette structure viennent a être remises en cause par une

administration fiscale nationale, obligeant ainsi les administrations fiscales des Etats

des autres participants A procéder à des ajustements corrélatifs. Nous conclurorrî à

l'iaadéquation de ce type de confiits avec les instruments internationaux existants.

Nous tenterons alors de proposer a k lumière de c e r t e s expériences locales ou

régionales de nouvelles pistes de réflexion nous semblant plus adaptées a la résolution

de ce type de conflits. (V)

PRIX DE TRANSFERT

Gestion nationale et internationale

d'une probiématique globale

Comme m u s l'avons rappelé en introduction, les prix de transfert font maintenant

partie intégrante de la vie des administrations fiscales des ~tats ' tout comme des

entreprises multinationales. Ils constituent également uw branche de la fiscalité

internationale originaie mêlant plus que tout autre rnuhidiçeipluiaritd. Il nous est

apparu nécessaire au vu de l'envergure de La problématique globale des prix de

transfert d'aborder dans une première partie les fondements et les principes essentiels

de la matière. Daas ua souci de clarte et d'exhaustivité, il nous a semblé pertinent de

porter notre effort tant sur le travail de l'OCDE que sur les législations des pays qui

guideront notre réflexion tout au long de notre étude: le C d a , L'Australie, les Etats-

Unis, la France. Dans cette perspective, nous nous attacherons dans un premier temps

à expliciter l ' m t i o n et la lecture du principe de pleine concurrence dans l'ordre

fiscal international (Li) pour préciser ensuite les contours du traitement de ce principe

par les ordres internes des Etats sus-cités (1.2).

1.1 Le principe de pkine concumnce : Animation et Lecture.

LI. 1 L'affmtion du principe de pleine concurrence.

Le principe de pleine concurrence est la norme en matière de fiscalité internationale

concemant l'imposition des entreprises multinationales. Ce principe a été adopte par

7 Les législations natirnales sur les prix de transfèrt sont en constant développement. Pour une approche d'un mouvement récent en la matiére ai lira notamment notamment S. Hasson, M Transfet Mcing moves east >) (October 1996) Intematid Tax Review 28 ; J.J. Shim et K. Yurchenko, a Russian Tax Rem : Transfér Ricmg Rules Takes Eîiècî as of Janirary 1, 1999 >> (1999) Tax Planning intanatirna1 Review 25. <)n i i i égalemat avec profit pour un état des évolutions de la législation en Europe, ar Amérique du nad, dans le sud-est asiatique ainsi qu'en Amérique du sud, RicewaterhouseC- «Tuming the Sam) (1999) 26 n04 Tax Planning International Review 15.

les pays membres de l'OCDE dans les conventions fiscales visant à éviter la double

imposition8.

Sa cristallisation s'est opérée au travers du paragraphe 1 de l'article 99 du modèle

conventionnel intemational proposé par I'OCDE. Le comitd des &gires fiscales de

l'OCDE a eu l'occasion d'expliciter avec grands détails le contenu du principe à

l'occasion de la &action de son rapport sur les prix de transfert''. Le Chapitre I de ce

rapport lui est en effet entièrement consack. Le principe de pleine concurrence ou

onn '.s length principe11 est ddcrit par le chapitre premier du rapport de l'OCDE sur

les prix de tramfert comme le concept central en cette matière. Le rapport parle en

effet dans ses propos introductifs de nonne internationale ( i n t e ~ i o ~ l transfer

pricing sturmbd.)

Afin que notre étude soit aussi exhaustive que possible, nous examinerons daris un

premier temps l'expression de ce principe (1)' les arguments développés à son soutien

(2), les enjeux d'me démarche reposant sur une approche comparative (3), enfin la

traduction du principe en terme de méthodes (4).

1 . L'expression du principe de pleine concurrence.

L'expression formelle du principe de pleine concurrence est contenue, comme nous le

rappelions précédemment, dans le paragraphe 1 de l'article 9 du modèle OCDE des

conventions fiscales visant à éviter la double imposition. A travers la possibilité

d'ajustement de la base imposable de sociétés Liées, entrées dans une transaction

OCDE. Comité des Afiires Fiscales, Modéle de Convention F i d e cotacernant le Revenu et lu Fortune, Paris, Publications de I'OCDE, 1997. [ci-après Convention Modele OCDE].

Ibid Le pamgmphe 1 de l'article 9 dispose u [Lorsgue] [. . . J dRu enqwks sait, dans leurs relations commerciales ai financiéres, liées par des conditions convenues ou miposées, qui difièrent de celles qui seraient convenues entre entreprises indépendantes, les bénéfices qui, sans ces conditions, auraient été réalisés par I'une ou l'autre des entrepises mais n'ont pu l'être en fàit à cause de ces conditiuns, peuvent être mclus dans les bénéfices de cette entreprise et imposés en conséquence. » Notons que cet article 9 a été récemmait modifid (1997) afin de le mettre en confamité absolue avec le rappad OCDE sur les prix de transfixt QB lira avec profit D. Aimer, et a l u b t Upâates to the OECD Model Tax Conventim » (May 1998) 38 European Taxation. IO

I I Rapport OCDE, supra note 2. Ci-aprés indiflttstemment «principe de pleine concurrence» ou «mm's l e n g h .

n'étant pas conforme aux conditions dans lesquelles se seraient engagées deux

entreprises indépendantes, le principe de pleine concurrence est clairement affirmé.

Le corollaire d'un tel principe est le traitement de sociétés d'un groupe multinational

comme des entitds distinctes les unes des autres, indépendantes les unes vis à vis des

autres. Cette vision s'oppose à celle de l'appréhension du groupe multinational

comme une seule et même entité. Le rapport OCDE adopte la position consistant à

ignorer en cette matière la notion de groupe de sociétés, sinon pour démontrer qu'elle

a pour effet la violation du principe de pleine concurrence. Considérant les entités

d'un même groupe comme indépenâantes, il convient de s'attacher à vérifier que les

aiosactions opérées se font dans des conditions semblables à celles qui s'opèrent sur

le marché,

2. Les justifications au soutien du principe de pleine concurrence.

Les justiacations au soutien de l'am's length sont multiples et variées. Nous nous

limiterons à envisager celles qui nous semblent essentielles.

La première justification tient à un objectif de neutralité fiscale. Le principe de pleine

commence permet en effet un ?raitement &alitaire entre les entreprises

multinationales et les entreprises indépendantes. Tout traitement différencié aurait

conduit à la cdation de distortions fiscales au profit ou aux dépens de l'adoption

d'une structure de groupe. En traitant de manière identique les deux options

organisationnelles et stratdgiques, le principe de pleine concurrence permet de ne pas

porter sur les décisions économiques, ou managementeuriales. En conséquence ü

n'entrave ni ne perturbe la croissance du commerce mondial et de l'investissement.

La seconde justification avancée par le rapport tient à la grande simplicité d'un tel

principe même si le Comité des m a l l e s Fiscales de POCDE recoonaint qu'il est des

situations où son application peut être dblicate. Ces dœficultés d'application tiennent

en généfal à l'absence de situations comparables dans lesquelles sont impliquées des

entreprises indépendantes. Le développement des droits incorporels en est un exemple

criant. Le secteur pharmaceutique ou, d'une maniére générale, les secteurs à haute

valeur ajoutée sont autant d'illustrations au soutien de ces difficultés d'application.

Par conséquent 1 7 ~ t i o n de la simplicité du principe nous semble justifiée quant à

la formulation de ce dernier; pour ce qui est de son application, elle nous semble

mériter d'être nuancée.

3. Conséquence: les enjeux d'une démarche comparative.

La conséquence majeure du choix du principe de pleine concurrence est, wmme nous

I'avons rappelé a plusieurs reprises, la nécessité de situations comparables impliquant

des entreprises indépendantes. La transaction intervenue entre sociétés liées sera en

effet réputée conforme audit principe dès lois que les conditions de sa réalisation

seront conformes à celles qui auraient existe entre entreprises indépendantes.

Cependant, les difE&ents éléments de complexité caractérisant les opérations

intervenant au sein d'entreprises multinatiooales sont autant de fkteurs rendant

impossible une cornparaison fiable. Conscient de ces obstacles, le rapport OCDE

établit les conditiom d'une comparaison fiable12. Le rapport exprime son souci d'une

ddmarche comparative juste et signifiante. Ce souci l'amène à dresser un état des

variables qu'une telie dkmarche ne saurait ignorer. Parmi ces variables on dénombre

celles relatives aux caractéristiques des produits et seMces en cause. Une démarche

comparative satisfiiisante doit également procéder à une analyse fonctionnelle

pertinente des sociétés en cause afin d' identifier les activités opérationnelles

(distribution, production, marketing,. . .). les actifs utilisés et les risques assumés par

les parties à l'opération Le contenu du contrat (et à travers lui la terminologie

contractuelle) passé entre entites est également une variable incontournable. Le

contrat est en effet l'un des premiers éléments fondant la cornparaison, dans ia mesure

ou ce dernier dome les informations relatives à la nature et au déroulement de la

transaction. L'environnement et les circonstances économiques dans lesquels

s'opèrent la transaction sont bien-sûr essentiels dans la fiabilité et la justesse de la

comparaison. Cette catégorie de variables devra permettre d'identifier les marchés sur

lesquels se déroule l'opération en cause, mais également les produits et services

existant sur ce marché ainsi que leurs degrés d'interchangeabilité. Cette série de

variables devra permettre également de préciser la taille et la localisation

'' Rapport OCDE, supra nde 2 aux paragcaphes 1-19 et S.

20

géographique des marchés en cause, ainsi que le degré de concentration des entités

opérant sur ces marchés tout comme le degré de concurrence y existant. Les stratégies

industrielles ou commerciales des entités en cause participent également d'un

prOCeSSUS comparatif pertinent. Sont principalement à prendre en considération des

stratégies telles que celle de pdnétraiion de marché par l'intermédiaire de k pratique

de politiques de prix attractifs.

4. L'am 's length en terme de méthodes.

La manière la plus directe de vérifier si les conditions dans lesquelles une transaction

s'opère respectent le principe de pleine concurrence est de comparer le prix facturé

lors de cette tramaction avec celui que deux entreprises indépendantes dans le même

contexte auraient &turé. Le probléme des condaions de comparabilité étant résolu

par le dbveloppement précedent, reste à déterminer queue traduction le principe de

pleine concurrence a en terme de méthodes.

La méthode la plus évidente à l'énonciation de ces lignes directrices est ce que le

rapport OCDE appelle h méthode du prix comparable sur k marché übre

(Comparable Uncontrolled M e Method). Cette méthode consiste à procéder à la

simple comparaison du prix fàcturé par les entreprises liées et du prix &turé par des

entreprises indépendantes pour la même opération.

Deux autres méthodes dites «traditionnelles» sont néanwins visées par le rapport

OCDE". La premiere d'entre elles est la méthode du prix de revient majoré (Cosr

P l u Method). Dans le cadre de cette méthode le prix de pleine concurrence est

déterminé en ajoutant aux coûts de fourniture des biens ou des seMces une marge

bédficiaire appropriée. La seconde méthode visée est la méthode du prix de revente

(Resale Prïce Method). Dans le cadre de cette méthode le prix de pleine concurrence

est déterminé en d6fàiquant du prix de revente naal a une entreprise indépendante une

marge bénéficiaire appropriée.

l 3 Ibid aux paragraphes 2.1 et S.

Notons que le rapport relève que la question des prix de transfert n'est pas une science

exacte et qu'en conséquence ces méthodes peuvent être combinées pour déterminer

une fourchette de prix dans laquelle tout prix sera considéré comme satisf~sant le

principe de pleine ~oncurreoce'~.

Le rapport vise enfin dans son chapitre III des méthodes subsidiaires à ces trois

méthodes traditionnelles. Nous nous bornerons ii les citer ici: il s'agit de la méthode

du partage des bénéfices (Profi~~SpIit), et de h méthode transactionnelle de la marge

nette (Transactionml Net Margin Method). Audelà de ce débat technique, le rapport

souligne que le caractère non-exact de la matière requiert un exercice d'interprétation

et d'appréciation (good judgrnent)". Et c'est sans doute entre ces méthodes et

l'exercice de jugement auquel fait référence le rapport OCDE qu'il faut situer

l'émergence de dWeientes lectures du principe de pleine concurrence.

LI.2 L'infiexion du principe de pleine concurrence au travers de ces différentes

iectures?

Si le principe de pleine concurrence est parfois remis en cause au profit de l'unitq

tmoto#" ce débat ne nous apparaît pas ouvrir, en Mat de I'intdgration de la

communauté fiscale internationale, une alternative crédible à son encontre.

Notre objectif est ici de mettre en exergue ce qui mus semble être le réel débat sur le

principe de pleine concurrence. Le debat ne se trouve pas, selon nous, sur le pian

international entre a m 's length et unitary taxation mais davantage entre deux visions

du principe de pleine concurrence.

Ces deux approches différentes du principe sont incaniées par h doctrine européenne

et la doctrine nord-américaine. Ces divergences de vues se sont notamment

14 Ibid aux paragraphes 1.45 et S.

" Ibid au pinigraphe 1.45. '' S. LPllgbeUl, « The Uni- Mdhod and the Myth of Am's Isigih D (1986) Tax nota Tax Analyst Special Report 625.

cristalisées lors du 46e Congrès de I'Internatioaal Fiscal Association d'octobre 1992 à

Cancun au ~exique".

Ces deux visions opposent donc dans une configuration dprouvée l'Amérique du Nord

à l'Europe. L'étude des écrits de N. Boidman (pour le Canada) et R. Watson (pour les

Etats-Unis) et de D. Luthi, H. Heammekens et J.P. Legall (pour l'Europe), permet de

s'apercevoir rapidemment de l'étendue du fossé qui sépare les cieux approches. Sur le

plan théorique, ce débat oppose la vision de l'am S length exprimée à travers l'acte

anormai de gestion pour la France et la Belgique (mais également en Europe à travers

le sound business mamger concept en vigueur en Ailemagne, au Luxembourg, au

~anemark") à une approche mécanique objective pour l'Amérique du Nord.

L'expression du concept du sou& business manager est e e m e n t résumée par J.P.

Le Gall: <i Par delà les nuances, l'idée est toujours la même: les prix entre sociétés

afnliées ne sont des prix de concurrence qu'à la condition que l'entrepreneur les ait

fixés à un niveau normal compte tenu des circonstances propres aux transactions

considérées et à Mat génétal du marché d9. Poursuivant sur ce concept ii souligne,

en parlant du débat sur le principe de pleine concurrence, la différence fondamentale

qui existe entre la conception nord-américaine et k conception européenne : «Deux

conceptions, deux philosophies, deux politiques l'animent, inspirées chacune par une

logique propre et éminemment confiictuelle puisque s'opposent méthodes

quantitatives' objectives, mécaniques et méthodes qualitatives, subjectives relatives)) 20

Par cette divergence d'approche de la matière, s'explique l'état des législations en

vigueur dans ces dW6rents pays: un arsenal Ugislatif f& de principes généraux pour

l'Europe, un dispositif normatif très détaillé plaçant au centre du processus les

17 On lira avec profit G. Maisto, General reporï on Trawer Pricing in tk Absence of Comparubie M m k r Prices, Canam, international Fiscal Association, 1992, " P.J. Dwvier Une nouvelle bataille économique : les prix de îransfèrt (les principes directeurs de juillet 1995) )) @écembre 1995) Bulletin Fiscal Fmcis Lefèbvre a la p. 674 et s. '9 J.P LAQ@I, «Qudques réflexions sur l'am's Isigih après le 46e Congrès de l'international Fiscal Associatim )> (1 992) nOSO Droit Fiscal, A la p. 1943. "ibid A ia p1944.

méthodes mathématiques pour L'Amérique du Nord et plus généralement le monde

anglo-saxon.

1.H Le mitement du principe de plcine concurrence par I'odre interne.

1.11.1 L'état de la législation australienne.

L'adoption du principe de pleine concurrence par l'Australie est le résultat d'une

longue évolution. Cette évolution est marquée dans un premier temps par

l'établissement d'un système basé principalement sur la notion de contrôle juridique à

travers l'application de la section 136 de l'lncome Tm Assessement Act (Ci-après

ITAA)~'.

La réforme intervient au début des années 8oU. Le principe de pleine concurrence est

formellement intégré I k division 13 de k partie II1 de I'ITAA au travers du concept

d ' a m 's iength consideration2'. Les sections concernées par cette introduction sont les

sections 136AA(3)(c) et (d) ainsi que les subsections 136AD(1) à (4).

Ce nouveau dispositif a été régulièrement complété par un ensemble de Tmoton

Rurings (TR) de l'Aus~rarlion Tmation Wce (ATO). Le plus important d'entre-eux,

s'agissant du principe de pleine concurrence, est le TR 94/14. Ce dernier a notamment

" Une des grandes étaps jurisprudentielles est celle qui a eu pour effd de limiter le champ d'application de la sedim 136. Cette Iimitatiai est mcamée per la décision FC of T v. Commomafth Aluminium Corporation Lrd [1980] 143 CLR 646. h s cette décision la Haute Cour avait à se prcmonœr sur la questiai de savoir si I'expessiorr controifed prirrcipalfy contenue dans la section 136 de I'tTAA renvoyait à la notion juridique de contrôle ou renvoyait à une appréciation de fàit de œ contrôle. C'est ai tàveur du contrôle juridique que trancha la Cour. Le dispositif concernant les prix de ûïinsfkrt en Australie reposait principalement, jusqu'h sa réfme, sur cette nation de contrôle.

~ c t NO 29 of 19ûî section 19(1). " Taxatim Rulmg 94/14 Inanne tax: applicatim of Division 13 of Part III (international profit hifting) - some basic concepts underlying the operatim of Division 13 and sorne circumstances in wtiich section 1 36AD will be applied [ci-apés TR94/ 141. Le Tmalion Rding de 1' Australion Tmrution mce 941 1 4 fait la présente ref'ërence dans scm paragraphe 10 : « The legislative prnpose behind Division 13 is to ensure Australia can cainter "nm-arm's lengh tram& picing" a "intanatiaiai profit shifting" arrangements m d e r to protect the Australian tevenue. It provides a mechanisrn by which Australia ad- the internatiaially Bocepted "am's length principle" fbr taxation pmposa as the b i s fbr ensuring that Australia receives its fair share of tax by adjusting profits by reférence to the conditions which wwld have existed between indepaident parties under comparable cucumstances (paragraphs 154 - 157). >z Les paragraphes maiticmnés dans la présente citatim raivoient aux paragraphes de ce Tmanon Ruling.

pour objet la clarification des concepts visés par I'ITAA. Ce mling de l'administnition

fiscale austraiienne a été complété par le Taxation Ruhg 97120~~.

1. Nouveau dispositif, muveaux concepts.

Avec le concept d'am's lengrh consideration fonctionne celui d' international

agreement. C'est en effet dans le cadre d'un internutional agreemed5 que le

dispositif australien trouve à s'appiïquer, et c'est donc daos ce cadre que Ie respect du

principe de pleine concurrence a vocation a être vérifié. Le fonctionnement de ce

dispositif met en jeu d'autres concepts centraux, comme notamment ceux de supply et

d' ~cquistiion*~ ou de proPr$'.

Pour des raisons de clarté et de manière très schématique, on peut résumer les

cooditions d'application des nouvelles dispositions de la division 13 au nombre de

trois. Il faut que l'opération concerne la fourniture ou l'acquisition de biens ou de

senices par le biais d'un accord ou contrat international entre entités juridiques

distinctes mettant en jeu une transaction transhntalière entre non-résident et résident

24 Taxatiai Rulmg 97/20 Income tax: am's length transfèr pricing methodologies for intmaîimal deal ings. [ci-aprés TR97/20]. 25 Supra note 23, TR 94/14. Ce concept d'international agreement fhit l'objet d'une définitim précise dans le TR 94/14 aux paragraphes 267 et S. qui disposerit: (267. The existence of an "international agreement" is essential to the opemîiai of section 136AD. An "ùitanatiorial agreement" can in very brmd terms be d e s c r i i as dealings beîween separate legal entities involving the suppiy or acquisitim of property across international borders. TaxaSian Ruling TR 9211 1 dixusses the supply and acquisition of property under an "internaticmal agreementw in relation to loans and uedit balances. 268. A basic design fature of Division 13 is that whae dealings are limited to those between a branch office (permanent establishment) and its head office (regardles ofwhether the aitity is a tesident or a nm-resident), there is no "intematirna1 agreement" since any dealings are within the same artity, m i s wtcome refiects the î k t that Amiralia's danestic law (which ad+ the singie entity appaach) does not recognise intra-entity transactions. Su& transactions have therefore been excluded h m the s a p e of 136AD through the use of the concept of an "intemational agreement" and the requument that there be at least two parties who are not dealhg with each other at a m ' s length. 269. Divisicm 13 contains special provisions in su&sections 136AE(4) - (6) covering dealings between different parts of the same entity. These provisions, which give the Commissima power to allocate the incorne, profits and expmses between Australian and overseas operatiais, will be the subw of a lafer Ruling. 270. Anobier basic design féature fix sedion 136AD to apply is that there must be a cross bordet dealing. nie section does not apply where al1 the relevant dealings are wholly w i t h Australia. However, regard must also be had to the possible existence of "back to back" deals, side deals a d e r collateral arrangements, üke the examples in paragtaphs 274, 279 and 282 below which have the efkct of shifhg profits out of Australia.~ " lbid Ces mcepts sont pareülemait définis dans le TR 941 1 4 aux paragraphes 2 1 4 A 2 16. '' lbid Le terme property est pareillement défini aux paragraphes 223 et S. du TR 94/14. La définition donnée est redigée de manihe tfès large pour inclure sctiématiqwment biens ou services.

australien et que les conditions de cette transaction soient irrespectueuses du principe

de pleine concurrence. Concernant la définition du principe de pleine concurrence

donnée par le TR 94/14, eue ne diffke pas de ceiie visée par le rappoa OCDE.

Comme nous l'avons vu précédemment, l'Australie fi& expressément référence au

concept intemationai qu'est l'mm 's length.

Au-deY de la définition de ces concepts essentiels à l'application des dispositions de

I'ITAA, il convient de souligner l'originalité du système australien.

2. Originalité du système.

2.1. Principe de pleine concurrence et entreprises non liées.

L'originalité du système australien consiste en l'application de la division 13 aux

entreprises non liees. Le critéie de contrôle d'une entreprise sur une autre n'existe

plus dans le nouveau dispositp8. Le TR 94/14 dans ses paragraphes 274 et suivants

illustre la possibilité d'application du dispositif australien dans une telle hypotbese29.

Faisant ainsi entrer daas le jeu de l'examen du respect du principe de pleine

concurrence des entreprises non Liées, le système australien f& preuve d'une certaine

sophistication.

2.2. A m 's lemgth au sein d'une même entité juridique.

Le système fiscal australien est basé sur ce qu'il est convenu d'appeler la single entity

approach. En d'autres termes, les opérations réaiides entre établissements ou

Ibid Le psngisphe 156 du TR 94/14 mentionne : dnlike the f m s section 136, the of Division 13 does not require that the dealings be between companies cnider oommori "amirol" a "shared cnwnership". Division 13 applies equally to Australian and foteign owned entities. It adopts the intetnationally accepted "arm's lengbi principle" fot taxatim plaposes as the basis for determining whether Australia has been denied its fàir &are of taxe» [parenthéses omises]. albid. Le TR 94/14 memticmne dans ces paragraphes a Anotha illuocraton of the point thai na-am's length dealings can operate outsi& the arts o f dealmgs between affiliates is povided by a case we have experienced in practice. A compmy in Australia bought a raw material &an an independent supplier overseas. It paid an inflated price but was prepared to do so because it sold the finished product, at a

succursales d'une même entité juridique ne sont pas reconnues. 11 s'agit en effet de

transactions avec soi-même qui sont pour cette raison ignorées. Ce principe du droit

f i d australien est tout à fait original dans la msure où la grande majorité des pays

de l'OCDE procèâe, en matière de fiscalité internatiode, à la détermination des

bénéfices attribuables à un établissement stable comme si l'établissement stable avait

une personnalité juridique distincte de la société à laquelle il se rattache.

La position australienne explique dom qu'il ait été nécessaire de prévoir en cette

matiére des dispositions dérogatoires au principe sus-énoncé. Ces dérogations sont

contenues dans l'article 136A.E de la division 13~'. Cette position reste une exception

et le principe de la single entiîy approach demeure au travers du concept

d'intemationai agreement.

3. L'actualité australienne.

L'Austrafian Tmraton m c e (ATO) a lancé en 1998 un vaste programme destiné a

verifïer l'état de la documentation des politiques de prix de transfert des entreprises

multinationales australiennes3'. Ce programme sera suivi vraisemblablement au mois

d'août 1999 d'une nouvelle campagne similaire. L'action de l'AT0 a, à terme, pour

objectif de déclencher un vaste programme de procédures d'audit et de vérification

mespcmdiigly inflated @ce, to an Australian affiliate of the overseas supplier. The purChase by the iiiteposed oompany would be open to attack unda Division 13. » 'O /&id Le TR 94/14 dispose a r a paragraphes In et s- M 172. Special statutary rules m respect of permanent establishments @ranch offices) are necessary to ensure that Australia gets its tàir &are of tax because Australia's domestic legislation adopts the "single entity apptoach". That is, dealings between branches of the same entapr'se a between a brandi and its head office are not recognised under Austmlian gaieral Law or taxation law since an entity cannot deal with itself or make a profit out of itselfl although specific statutœy provisions have been made fm ofMore bankllig. This is a hdrimemtal principle reflected in the concept of an "intemathal agreement" on whidi sectiori 136AD is based and in the specific rekenœ m pIiragraph (b) of subseaioris 136AD(l), (2) and (3) to "two or more parties". 173. This approach difièrs fiom the practice. in most ather OECD countries wtiere a brandi office of a company is treated (at least fot taxation purposes) as a separate legal entity. Where intanatirna1 dealïngs between difkent parts of the same entity are concerna the issues to be addressed Cor Ausbalian taxation pr~poses are those of p q i y allocatmg the appropriate part of the Ulcome, pofits and expenses between the Australien and Wgn operations in these cases, sedion l36AE is the relevant provision to cmsida (see paragraphs 4 1 2 - 4 19). » '' RicewaterhouseCoogets, M. Happel et G. Robinson, a Tuning the Scrw : Australia » ( 1999) 26 n04 Tax Planning Intanatirna1 Review A la p.34.

L'actualité de la matière des prix de transfert est donc brûiante en ~ u s t r a l i e ~ ~ . Le

contexte australien de l'épanouissement de la matière des prix de transfert ainsi

rapidement attachons-mus à présent a préciser les contours de la

problématique francaise.

1.11.2 L'approche hçaise .

L'approche fiançaise du principe de pleine concurrence est difncilement comparable

avec l'approche australienne. Le dispositif hn@s ne comporte qu'un seul article

(introduit en 1933) concernant la question des prix de transfert et par ricochet ceUe de

L'am's length : l'article 5734 du Code ûénéral des Impôts (ci-après CGI). Précisons,

dans un souci d'exhaustivité, qu'il existe un article 238A dans le CG1 traitant

égaiement du transfert de bénéfices à l'étranger. Ce dernier article ne concerne

cependant que l'hypothèse de transfert de bénéfices vers des pays à fiscalité

'* Ibid. N It is clear t h the AT0 ôelieve t . h y now have their tmnsfs pricing "house in order" and are prepared to commit sigriificant rescn~ces to ensure ampliance by taxpayers and reduœ what they believe to be a significant risk to Australian's revenue base. » 33 Dans un souci d'exhaustivité, notons qu'ai terme de méthodes I'Azutrafian Tarution mce fàit usage des îrois méthodes traditionneIIes pour le calcul d'un prix de pleine concurrence : ii savoir la Comporuble U~y:onpmffed Pnce M e t W Resafe Pli'ce Meth& C m P f u meilhod. LL'administration fiscale australienne insiste au gré de ces rulrngs sur le caractère plus ou moms approprié de telles ou telles méthodes en fonction de la situation donnée (secteur d'activité, étai du marché.,.). II $ut souligner que I'ATO admet égalemait comme méthodes altematives la Profil Split MeilCsod et la Tr413~4ctionnaf Net Margrn Method Notons aifin que I'Atlstrafiun T d o n m c e met à disposition sur son site lnternet (www.ato.gov.au/) un fiiscicule aidant le contribuable à se corifmer à l'mm's lengrh en terme de méthodes. En terme de pénalités I'ITAA intègre dans sa section 225 un systéme dissuasif en la matière opérant une distinction entre les cas d'évasion fiscale ( t a avoida~yfe) et les autres cas. Le volet des pénatités a Cait récemment l'objet de l'adoption d'un nouveau Taxation RulUig 98/16 income tax: intematicmal transfèr pricing - penalty tax guidelines. 34 L'article 57 dispose : « Pour I'établissemait de I'hpôt sur le revenu dû par les entreprises qui sont sous la dépendance ou qui possèdent le contrôle d'entreprises situées has de France, les bénéfices indirectemait transfërés B ces dernières, soit par voie de majoration ou de dimmutim des prix d'achat ou de vente, soit par tout autre moyen, sont mcocpo~és aux résultats accusés par les comptabilités. II est pnicédé de même A l'égard des entrepises qui sait sous la dépendance d'me ena"eprise ou &un groupe possédant également le amtrôle denbeprises s i t u b h m de France. La condition de dépendanœ ou de contrôle n'est pas exigée lorsque le transfért s'effectue avec des entrqxises établies dans un Etat étranger ou dans un territoire situé h m de France dont le régime fiscal est privilégié au sens du deuxième alinéa de l'article 238 A- En cas de déCaut de réponse à la demande faite en applicath de Fartide L. 13 B du livre des procédures fiscales, les bases d'imposition amceniées par la demande sont évaluées par I'adminisûatiai h partir des éléments dmt elle dispose et en suivant la pr&ute amtradictoite définie aux articles L. 57 & L. 6 1 du même livre [Ces dispositims s'appliquait a u contrôles engagés ih cunpter de Ia date d'entrée en vigueur de la loi no %-3 14 du 12 avril 1996 publiée au J.0- du 131- A délàut d'éléments précis pour opéra les redressements prévus aux premier, deuxième et troisihe alinéas, les poduits imposables sunt déterminés p r comparaison avec ceux des entmqukes similaires exploitées normalement. N

privilégiée ou paradis fiscaux. Cette étude n'a pas pour objectif d'examiner cette

dernière disposition dans la mesure où eile concerne un cas très particulier

d'application de l'am 's lengrh.

Afin de compieodre la logique interne du système fkmçais s'agissant de l'application

du principe de pleine concurrence, il aiut garder en tête deux caractéristiques

systémiques nous semblaot essentielles : un dispositif textuel lapidaire, une

jurisprudence casuistique. Au milieu d'un tel dispositif, il est @ois difficile de

dégager des Lignes directrices. De plus, la logique de l'approche Fançaise se trouve

aux antipodes des approches anglo-saxonnes beaucoup plus systématiques.

Le système n'en est pas moins cohérent, mais beaucoup plus nuancé.

Le traitement du principe de pleine concurrence passe dans un tel contexte par

l'exposé du fonctionnement de l'article 57 du CGI, pour s'attacher à expliciter ensuite

la théorie de l'acte de gestion ammiale. Cette théorie est en effet sinon un corollaire

du fonctionnement de l'article 57, du moins un dément indispensable de l'articulation

du dispositif visant au respect du principe de pleine concurrence.

1. L'article 57 du CG1 et le principe de pleine concurrence.

L'article 57 du CG1 est une disposition visant à créer uae présomption de transfert de

béefices à l'étranger par voie de majoration ou de minoration de prix. Cette

disposition vise donc à créer une présomption de non-respect du principe de pleine

concurrence. Les conditions nécessaires a l'établissement de cette présomption

doivent être établies par l'administration fiscale fizir~çaise~~. Daos l'hypothèse où ces

conditions sont réunies, il y a donc par le jeu de l'article 57 présomption de transfert

de bénéfices à l'étranger.

'' Ces amditions sont visées par i'artick lui-même et sont au n a n k de deux La première exige que les entreprises en cause (ai France et hors de France) doivent avou entre elles un liai de ddpmhce, ce lien de dépendance pouvant être économique comme juridique, ainsi qu'en a jugé la jurisprudence du Conseil d'Etat. La seconde exige que l'administration rapporte en outre la preuve d'un avantage commercial ou tinancier au profit de l'établissement étranga sans conirepartie teconnue valable.

Cette présomption simple a pour corisequence le redressement de l'entreprise

hnçaise conduisant à la réintégration de la part excessive des bénéfices transmise à

l'étranger dans son bénéfice imposable. Le jeu du principe de pleine concurrence

intervient donc au niveau de la constatation de la majoration ou de la minoration de

prix. Dans cette logique l'administration h ç a i s e ne fkit pas preuve d'une grande

originalité, daos la mesure où elle va chercher à déterminer comment et à quel prix la

transaction en cause se serait opérée si elle était intervenue entre entreprises non-

liées. C'est ce que rappelle notamment la note du 4 mai 1973". La jurisprudence

fiançaise est en phase avec une telle analyse3'.

Nous avions vu que le dispositif australien s'était éniancipd de la notion de iien de

dépendance ou plus justement de la notion de contrôle pour k vérification du respect

du principe de pleine concunence. La lecture de i'article 57 nous permet de conclure

que le système hnçais se dispense également d'me telle notion dès lors que le

transfert de bénéfices et dom: La violation de l'am's Zength se fàit au profit d'une

entreprise domiciliée dans un Etat à fiscalifé privilégiée. Comme nous le

mentionnions daas cette introduction, intervient dors le jeu de l'article 238A du CGI.

11 nuit noter que La jurisprudence française ne s'est cependant pas limitée à cette

hypothèse de pays à fiscalité privilégiée pour contrôler le respect du principe de pleine

concurrence entre entreprises non-liées. En effet, l'article 57 étant inapplicable par

ddfinition, le Conseil d'Etat s'est refké à un principe plus général du droit fiscal

fiançais pour asseoir un tel contrôle : l'acte de gestion a n o d e .

2. La théorie de l'acte de gestion anormale au soutien de l'am 's length.

L'acte de gestion a n o d e (aussi visé par la jurisprudence comme ((acte anormil de

gestion ») est un concept central en matiére d'application du principe de pleine

concurrence. On pourrait soutenir que l'article 57 n'est finalement qu'une application

particuliPre de ce concept. L'examen de la jurisprudence fiscale h ç a i s e pourrait en

effet cornluire à une teiie conclusion, dans la mesure où devant l'impossibilité de

36 Note du 4 mai 1973.4 A-2-73 ; D. A h . 4 A-1212 nO1 1, I P septembre 1985.

30

pouvoir appliquer les articles 57 ou 238A du CG1 le Conseil d'Etat se réfere bien

souvent à cette notion plus générale d'acte de gestion anormale3'. L'administration

fiscale elle-même, voyant que son action ne pourra aboutir sur le terrain de l'article

57, procède partois à une substitution de base Iégale au pro& de la théorie de l'acte

anormai de gestion39.

La jurisprudence fiscale considère comme étant un «acte de gestion anormaie tout

avantage comenti par une société a sa sœur, à sa mère, à sa filiale, sans contrepartie

pour elle-même, alors même que cette opération serait conforme à une gestion

nonoale du groupe»40. Ce concept est la formulation théorique fiançaise du principe

de pleine concurrence. Il n'y a en effet pas de référence directe à l'am's length mais

simplement des références à la théorie de l'acte anomal de gestion. L a définition

susvisée a vocation à embrasser l'ensemble des hypothèses où h transaction intra-

groupe ne se fait pas dans des conditions normales.

Comme nous le soulignions dans la partie de cette étude consacrée à l'approche de

l'OCDE, la théorie de l'acte amnaal de gestion déplace le problème de l'examen des

conditions de pleine concurrence vers une analyse plus fine (certains la qualifieront de

dangereuse) parce qu'empreinte de subjectivité. C'est en effet la décision subjective

de l'entrepreneur qui est sujette au contrôle de l'administration et non simplement

l'examen objectif'(et selon mus réducteur) des conditions du marché.

Sans rentrer à nouveau dans le débat développé au cours de la première partie de cette

étude, on profitera de cette remarque pour souligner combien il est important de

contextualiser l'approche hmçak ou plus globalement européenne pour

véritablement appréhender ses différences4'.

37 CE 29 janvier 1964 req. 475 15 38 CE 8' et 90 s~. 26 juillet 1985 req. 40066 et 40067. 39 CE 8 O a 9" ss, 18 mars 1994 req. 68799 et 70814. 10 .i.Turot, «Avantages consentis entre sociétés d'un groupe multinational D, (1989) Revue de Jurisprudence Fiscale 263. " Dam le cadre de cette approche, les méîhodes au service du principe de pleine Emcvrma prennent une dimension ditErente qui explique par bien des aspects le développement atypique des techniques d'instrumaitatim fiançaises par rapport à œlles australiennes, et comme nous le verrons à celles américaines ou canadiennes, L'administration fiscale h c a i s e fàit usage des trois méîhodes traditionnelles visées par le rapport OCDE : la méthode du prix comparable sur le marché libre

3. L'actualité f'raaçaise.

L'adoption d'un article ~ 1 3 ~ " dans le Livre des Procédures Fiscales et la

modification récente de l'article 57 du CG1 en 1996 pemxttent désormais à

l'administration fiscale française, dès lors que les conditions visées par l'article 57

sont réunies, d'obtenir un certain nombre d'informations sur les relations que

l'entreprise en cause entretient avec une ou plusieurs entreprises exploitées hors de

France.

Cette nouvelle disposition a été complétée par une instruction administrative en date

du 23 juillet 1998. L'ensemble de ce dispositif fait l'objet de controverses et sa

conformité avec la juri*spmdence de la Cour Européenne des Droits de l'Homme est

discutée43. Si cette mn conformité venait à être vérifiée et confirmée par h

jurisprudence de la Cour, ce serait sans aucun doute un tournant majeur dans la

manière dont sont utilisés les instruments d'information en matière de prix de transfert

pour les pays liés par la Convention Européenne des Droits de l'Homme.

1.11.3 Le récent défi canadien,

Le Canada a réce~nment réformé sa législation en matière de prix de transfertu. Les

changements dûs à cette modification ne sont pas intervenus sur le terrain du principe

de pleine concurrence que le Canada avait déjà adopté sous l'empire de sa législation

originelie. Nous examinerons rapidement 1' état de la Iég islat ion canadienne avant la

(Comparable Utacontroiied Price Method). la mettiode du prix de revient majoré (Cost Plus Metho& la méthode du prix de revente (Resafe Price Mettsod). A ces méthodes traditiauielles, il faut ajouter f'usage de la méthode transactionnelle sur les bénéfices (Pmflt Split Metho& L'administration fiscale b ç a i s e rejette cependant l'application de la méthode transactionnelle de la marge nette (Tramactionnai Net M-in Method). En terme de pénalités, aucune disposition spécifique n'est prévue et le redressement ai matière de prix de transtèrt suit le tégime de droit commun. *' Loi 1196-3 14 du 12 avril 19% article 39 JO 13 ; FR23/% p.5 1 " P. Natat «Rix de a ~ n s f a t : M m t r o l e k l r e n n r d ~ L a Echos [Paris] (9 octobre 1997) 57. <)n lira également avec profit C. Silberzlein, J-M Riol, «Contrôle des prix de transfert : un dispositif critiquable ? N (1 998) n042 Revue Droit Fiscal 1285, 44 E. Richardxm, F. Vincent, a Canada takes transfér pricing to task D (July, August 1996) International Tax Review 49. Voir également N- Boidman, «Canada Transfer Frichg Roposab (1997) 4 n05 Transfei. Ricing Review 239; F, Vincent, LM. Freedman, «Les prix de transfert au Canada: Le principe de pleine coricintaice et les nouvelles régies » (1997) Can. Tax. I Vol 45 n06 1243 ; C.

réforme pour nous attacher à préciser plus en détail les contours du dispositif actuel

dans lequel le principe de pleine concurrence doit désorniais être respecté.

1. L'état originel de la législation canadienne4*.

Le dispositif canadien en matière de prix de transfert a été adopté en 1939.

L'expression du principe de pleine concurrence s'y trouvait formalisée dans deux

articles de la loi de l'impôt sur le revenu (Income Tm Act ci-après ITA) : les

paragraphes 69(2) et 69(3)'? Une circulaire de Revenu Canada est venue en 1987

éclairer ce dispositif." Le principe de pleine concurrence est intégré à la législation

canadie~e par l'intermédiaire de la notion de montant raisonnable » (reasombIe

a r n o ~ n t ~ ~ ) . La jurisprudence sous l'empire de ces deux articles n'a pas été abondante.

On recense en effet une seule affaire véritablement significative niisant application du

paragraphe 69(2) : I d I e x Limited c. La ~ e i n e ' ~ .

2. Le contenu de la réforme : l'actualité canadienne.

Les raisons de k réforme de la législation canadienne en cette matière sont multiples

et variéesM. On retiendra principalement la volonté du Ministre des Finances de doter

Gouin, «Fiscalité de l'entreprise qui exporte : Mx de Transfert » (1997) Caigrès 1997 Tome 2 Association de Planification Fiscale et Financière. " Une éâude exhaustive de l'ancien dispositif a été notamment réalisée par N. Boidman, «Transf~ Picing in Canada N (Supplement 1995) Transfer Ricing Review. 46 Le dispositif textuel canadien a fait l'objet de renumérotations à l'occasion desquelles il a été amendé.Voir pour une évolution de œ d i s p i t i c F. Vincent, a Transtw Ricing in Canada: An O v e ~ e w fi (1 996) 5 no 15 Tax Management Transfer Pncing (Special Report) a la p.2 et s- " Circulaire d'infmation 87-2. Cette circulaire d'infmation est disponible sur le site intemet de Revenu Canada httpJ/~~~.rc.gc,ca/E/pub/~872et/872e.txt.h~I (date d ' a d 1" aoiit 1999). [ci-après Circulaire d' ln fmation 87-21. 48 L'articulatiai du dispositif de ces articles de l'RA a été pendant un temps l'objet de questionnanent, L'existence d'une section 69(1), contenant une sorte de principe général valant tant au niveau intanatimal que national a visant au respect du principe de pleine concurrence par l'intermédiaire de la notion de valeur de marché (fair market vdw) , n'a en effet pas aidé à la clarïficatim des intentions du législateur. Revenu Canada a en cette matière tranché dans sa circulaire en tàveur de l'équivalence des deux concepts évoqués et de la wrnauté des sections 69(2) et 69(3) en cas d'application concurrente avec la section 6 q 1 ). Le concept de valeur de marché (fair markel vufue) est donc une déclinaison équivalente de la notim de montant raisonnable (reasonnabe amounf) pour l'expression du principe de pleine concurrencece

I&x Limited c. Lu Reim, [1986] 1 CTC 2 19 (F-C.T.D.) liuaiz1e.x Limired c. Lu Reine,[1988] 1 CTC 60 ( F C A ) a retrouvera les prinei- agumcnts developpés au soutien de cette réforme dans le discours de

I'Honrable Paul Martin, P.C., M.P., Ministre des finances du Canada, Discours sur le budget 1997 :

le Canada d'un arsenal législatif plus performant et plus confoxme aux principes

directeurs du rapport OCDE".

II nous apparaiî également opportun et pertinent de souligner que le mouvement

législatif en cette matière a très cextainement été accéiéré par le dispositif textuel

impressionnant développé par les Etats-Unis. La réaction des autorités canadiennes

avait très certainement pour but de rétablir l'équilibre des forces avec leur voisin du

s u d afin d'éviter les effets indésirables d'une délocalisation de la matière imposable

vers les Etats-Unis. Lorsque l'on sait que le Canada réalise environ 80% de ses

échanges commerciaux avec les Etats-Unis, on comprend vite les risques d'un déficit

législatif en cette matière et I'urgence de rétablir un semblant d'équilibre entre les

deux pays.

Cette réforme se traduit par I'introduction d'un nouvel article 247 dans I'ITA, ainsi

que Ee révision de la circulaire d' informat ion de 1 987 (87-2~)'~.

Sur le terrain du principe de pleine concurrence les choses n'ont pas beaucoup changé.

Ledit principe reste en effet le fondement de la démarche législative canadienne5'. Il

est exprime de manière aon-équivoque dans I'ITA à travers les références à la notion

d' a attribution de pleine concurrence » (am's length allocation) et k notion de prix

de transfert de pleine concurrence f i (arm 's length humfer price) dont les définitions

sont données au paragraphe 247(1).

Audelà de ces définitions, le paragraphe 247(2) rappelle en abordant la question des

ajustements en matière de prix de transfert que Les termes et les conditions d'une

opération entre sociétés affiliées doivent être identiques à ceux qui auraient existé si

elles étaient intervenues entre personnes indépendantes.

Bâtir l'avenu pour les Canadiens (18 Fev., 1997) http~/~~~.fin.gc.ca/budget97/speeche/speeche.h~I (date d'accès : la août 1 999) N. Boidman, iq Canada Transfér Ricing Proposais (1997) 4 n"5 Tmsfer Ricing Review 239.

SZ La nouvelle circulaire d'information est disponible sur le site intemet de Ministère des Finances httpY/www.fin.gc.ca/newse97/data/97-076f (date d'accès 1" août 1 W). [ci-aprh Circulaire d'Information 87-2R]. Cette circulaire d'informatim est a l'état de projet et son adoptiai formelle devrait intervenir sais peu.

La muveauté de la réforme se trouve dans ce paragraphe 247(2) qui autorise Revenu

Canada à requalifier l'opération intervenue entre sociétés affiliées dès lors qu'elle

n'est pas conforme au principe de pleine concurrence et que cette vioiation du

principe est motivée principalement par des wrisidérations oscales (alinéa 247(2)(b)).

Notons que cette requalification de Revenu Canada peut viser autant la nature de

l'opération que son quantum. Certains auteurs ont alors souligné que cette nouvelle

disposition incarnait l'aboutissement absolu du principe de pleine concurrence, tel

qu'il est défini intemationalements4.

Une autre caractéristique intéressante de l'expression du principe de pleine

concurrence est ceiie de la faculté qui est offerte a Revenu Canada de ne pas procéder

à un redressement en matière de prix de transfert qui déboucherait sur uw diminution

de la base imposable d'une entreprise canadienne @atagraphe 247(10) de I'ITA).

Cette disposition peut conduire à la double imposition de k part du revenu qui n'aura

pas fait l'objet du redressement. Cette option réservée à Revenu Canada sera

certainement source de difficultés supplhentaires et constitue assurément une entorse

non négligeable au principe de pleine concurrence au profit de l'administration fiscale

canadienne.

Le dispsitif canadienZ5 sur les prix de transfert ainsi rapidement explicité, voyom à

présent les traits caractéristiques du dispositif américain

53 Ibid La circulaire d'infmation affirme la volonté de la législation canadime comme la pratique administrative de se conformer au principe de pleine concurrence dans ses paragraphes 13 à 20- 54 T. Thomson, ((Canada's Transfér Laws : Keeping Pace with an Inteniatimal Trend » (1998) 1 1 nie Transnatimal Lawyer 3 1 1. 55 Dans un souci d'exhaustivité, notons que le dispositif canadien contient un certain nombe d'instnimaits techniques au savice du principe de pleine concurrence. Parmi ces instruments, Revenu Canada tait usage des trois méthodes traditimelles pour le calcul d'un prix de pleine concurrence : à savoir les Comparable Uncorirrolled Pri'ce & t M , Resde Price Metkaci, et Cost Plus Method. Il fàut souligner que Revenu Canada admet également annme méthodes alternatives la ProJt Split Method et la Transactionnuf Net M'in M e t M . II &ut cependant rendre compte des réserves exprimées par la circulaire d'in focmation 87-2R qui considère la Tramuctioml Net M-in Melhod comme une méthode zi utiliser en demier ressort. La circulaire d'infomaticm 87-2R rekve dans son paragraphe 4 1 que : «La MTMN est une méthode de demier recours. L'application de œtte méthode ne peut être envisagée que lorsqu'il est impossible d'utiliser les autres méthodes recommandées ou que celles-ci ne permettent pas d'obtenir une estimaticm raisamable du prix ou attributim de pleine ooricurrence.» Cmcemant le régime de pénalités applicables I'ITA, dans son pragraphe 247(3), met en place un régime de pénalités

1.11.4 L'ulime complexité américaine.

Le traitement du principe de pleine concurrence par les Etats-Unis est très

certainement l'un des plus complexes et l'un des plus anciens. Il nous serait possible

d'écrire une centaine de pages sur le sujet comme nous pourrions également prétendre

être complet tout en en écrivant trois ou quatre.

Le système américain incarne une approche très économique et mathématique de la

matière en détachant complètement le traitement du principe de pleine co1K:urrence de

la question du soud business manager concept européen ou pour la terminologie

fiançaise de l'acte anormal de gestion. Nous sommes en effet aux antipodes de telles

considérations. Le dispositif américain se veut le plus objectif (en ce que 1'0 bject ivité

a de plus mathématique) et le plus systématique possible.

Le volet normatif américain au soutien du respect du principe de pleine concurrence

est constitué de la section 482 de l'lnternal Revenue Code (ci-après IRC) sur la

répartition du revenu et des charges en matière d'imposition sur les sociétés. Il faut

ajouter à cette section les regulations de 1994 du Département du Trésor américain

publiée le lP juillet 1994" et dont la dernière partie a été adoptée le 19 décembre

1995 et traite des accords de répartition des coûts mais également le dispositif relatif

aux pénalités en matière de prix de transfert applicable a compter du 9 février 19%".

L'examen de ces instnunents nomtifs permet de s'apercevoir bien vite de ce que

nous soulignions plus haut : à savoir qu'il est principalement question de méthodes de

détermination du prix de pleine concurrence. Les principes directeurs sont peu

nombreux et le principe de l 'am 's iength y est certes affirmé clairement, mais

formulé en quelques phrases.

spécifiques en matidre de prix de transfert égaies a lû?! du maitant de l'ajustement effectué par Revenu Canada Ndons que sous certaines conditions le contribuable peut échapper à ces pénalités. " T r e a ~ v y Regdations 1.482. TD 8552. [ci-après T r e q Reguiatiom]]. C h pourra notamment trouver un exemplaire du texte à l'&esse suivante http~/~~~.transferp.icing.com/regs/482ov~.h~ (date d'acuh 1 " août 1 999).

1 . L'évolution de l'mm 's [en& dans la législation américaines8.

La section 482 a été insérée dans 1'IRC en 1917 et modifiée dès 1928. Le respect de

l'mm 's length n'y était pas directem~nt exprimé. Il fàudra en effet attendre 1 935 pour

que ce principe trouve son expression formelle dans une regulation à travers 1' arrn 's

length standard. La section 482 restera globalement inchangée jusqu'en 1986,

moment auquel il lui sera ajouté un alinéa sur les éléments incorporels qui introduira

le concept de proportionalite au revenu (Cornmensurote With Ineome ( c w ~ ) ' ~ . La

regulation sera en revanche modifiée en 1968. Cette modification a été le 6ut d'une

longue réflexion et d'un abondant travail parlementaire commencé des 196 1. Cette

réforme a été impulsée par le développement de la croissance mondiale Eivorisant les

échanges commerciaux, de f& le développement des grandes mulinationales

américaines, conséquemment des transactions intra-groupes. Dans son esprit, cette

reguiation ressemblait déjà à l'état du dispositif actuel traitant un nombre

impressionnant de situations particulières.

La prochaine étape fondamentale de l'évoiution du système normatif est la rédaction

du Whire Papr par le département du Trésor en 1988. Cette réflexion sur le

traitement des prix intra-groupes impulsée par le Congrés avait notamment pour

objectifde penser la refonte du système américain. Ce document, tout en rappelam la

fidélité du système au principe de pleine concurrence et à la Comparable

Unconirolled Price Method, tente d' introduire deux approches différentes, toutes deux

confornies au concept de CWI. Le White Paper débouche sur la rédaction d'un projet

de reguiation en 1992. Sur le terrain de la défuiition de I'arm's length, ce projet

semble révolutionnaire dans la mesure où il intègre la notion de sound business

" NN. Raby et C. Silberstein n Les nouvelles réglemsitations américaines sur les prix de banskrt )) 1996) n"2 Cahiers Juridiques et Fiscaux de 1'Erqnwtation à la p. 336. I8 Voir pour une étude détaillée a exhaunive de cette évolution, L. E h Tming muItinutio~Is :

fransfer pricing and corporute incorne ttzxaIion in North America. Toronto, University of Tormto Ress, 1998 à la p. 384 et s, [ci-après L. Eden]. lira @lement avec profit J-C. Pagan et J.S. Wilkie. «Transfei. Prichg in the 1990s : Do the latest U.S. Developpments Relate to a Global Economy ? » (lm) 46 n06 Bulletin for International Fiscal Documentation 299, A. W. Granwell ef al., «Ropased Section 482 Regulations : Compatibility of Use o f the Comparable Profit interval with htematiunal ~ o m s > (1992) 46 no 6 Bulletin for International Fiscal documentation 287.

Voir pour une étude et une appréciation critique du fonctionnement du dispositif entourant la nouvelle section 482, J.E. Bischel., «The Sec. 482 White Paper and Superroyalties : Existhg and Propod Transfér Ricing Me!hods,b (1990) 44 n"2 Bulletin for intematiorial Fiscal Documentation 83.

manager6'. On semble alors glisser vers l'approche contextuelle européenne de

l'application du principe de pleine concurrence.

2. L'actuaüté américaine: nouveau dispositif et critiques du dispositif.

Comme nous le rappelions plus haut, le nouveau dispositif s'organise en triptyque

autour de la section 482 de I'IRC, de la final regdation adoptée en 1994 et complétée

en 1995 par les disposition relatives aux accords de répartition des coûts, et du

dispositif relatif aux pénalités6'. Il nous est impossible de traiter du dispositif dans son

entier pour des raisons évidentes tenant à son volume.

Nous ne mentionnerons ici que deux traits canictéristiques tenant au traitement de

l'mm 's le* dans la législation américaine sur les prix de transfert.

Il faut noter dans un premier temps que la version défuiitive de la reguIation s'est

afn.anchie de la référence à la notion de soud business manager62. On revient donc

aux solutions initiales et l'on abandonne la tentative de pénétration de la vision

européenne du principe de pleine concurrence.

Le deuxième trait caractéristique que nous souhaitons mentionner est relatif à la

CompcrrubIe Proft Merhod qui est visée dans la finaI regdation de 1994'~. Cette

méthode a été très critiquée par un grand nombre d'Etats membres de l'OCDE pour

son approche globale et non transactionnelle (et en ce sens non conforme aux

principes directeurs de I'OCDE)~. Une telle methode a pour effet de faire passer le

dispositif prix de transfert qui a pour but la détermination d'un prix de pleine

concurrence à celui ayant pour objectif de déterminer un bénéfice de pleine

60 La ddtinition du principe de pleine amcurrence est ai effet formulée comme suit: in deterrnining wether amtrolled taxpayers have dealt with each 0th- at am's length, the g e n d principle to be followed is wether uncontrolled taxpayers excercising sound business judgement on the basis of reasonable levels of experience (or, if grata, the actual level of experienœ of the controlled taxpayr) within the relevant industry and with fùll knowledge of the relevant k ts , would have agreed to the same cuntractual tams un& the same eumomic conditions and d e r circurnstances unda which controlled taxpayers dealt )B. 61 Supra note 57. 62 Backer & Mc Kaizie, «The Final Sedicm 482 Regulationw (1994) 12 uitertax à la p. 549. 63 Treanvy Regulatiom, mpra note 56 à la section 1.482-5-

concurrence. Cette méthode est une source de conflits et de fiotternents avec les autres

Etats w reconnaissant pas une telle approche, et conduit en ce sens a un risque

important de double imposition. Le préambule de la fiml reguîation de 1994 précise

que cette métbode est considérée comme étant une méthode à utiliser en dernier

ressort. Force est de constater qu'eue constitue la methode utilisée dans la majorité

des cas.

LïQ Prix de transfert : conclusion, gestion nationale et internationaie d'une

problématique giobak.

Nous venons de brosser le paysage des réglementations en matière de prix de transfert

successivement en Australie, en France, au Canada, et aux Etat-Unis ainsi que les

principes directeurs visés par l'OCDE. Cette courte description des caractéristiques

essentielles du travail de l'OCDE et des législations nationales sont le terreau de

I'épanouissement des stratégies k a l e s et organisationnelles en matière de gestion et

de développement d'élément incorporels. Les principes de base de chacun des

systèmes ainsi que l'effort international de rapprochement des positions nationales

sont incontournables dans l'étude de processus plus sophistiqués tels que celui des

ARC. Ces processus mettent en effet en jeu les règles élémentaires gouvernant la

matière des prix de transfert. Ces règles explicitées et le contexte ainsi brossé, il

convient à présent d'examiner les alternatives scnicturelles de l'accord de répartition

des coûts pour prendre conscience de la pertinence d'y recourir, ou le cas échéant, de

l'opportunité de le combiner avec certaines des alternatives structurelles que nous

dons décrire.

ACCORDS DE &PARTITION DES C O ~ T S

Le Contexte de l'Option ARC:

Alternatives Structurelles

La gestion fiscale du développement d'éléments incorporels par le biais de l'ARC

n'est qu'une option parmi d'autres. Cette deuxième partie a pour objectif de brosser le

paysage fiscal des structures de gestion des éléments incorporels au sein du groupe

muhinationai.

Les diacultés que nous mettrons en dvideoce sur le plan des prix de transfert

constitueront certaines des motivations présidant à l'adoption d'une structure d'ARC.

Ajoutons que la structure de l'ARC fait parfois appel à certains concepts co~nmuns à

ces alternatives structurelles que mus allons présenter, d'où L'intérêt et la pertinence

de leur étude. Les alternatives structurelles peuvent enfin constituer des solutions qui

combinées avec l'ARC permettent la mise en place d'une réelle stratégie. Dans cette

perspective, leur &de parassait donc incontournable. On exposera ici rapidement les

différents schémas utilisés pour La gestion du développement des éléments incorporels

(11.1) pour mus attacher à en préciser leur impact sur la politique de prix de transfert

du groupe multinational. (11.11)

U-1 tes schémas.

On distingue généralement trois types de schémas pouvant être mis en place pour le

développement et l'exploitation de droits le schéma contrat de

recherche, le schéma contrat de licence - redevances, et le schéma ARC. Nous ne

traitetons pas ici du modèle ARC qui fera L'objet de notre troisième partie.

65 P. W. Oosierh~is, «intemational Taxes 905.

RkD and Tectuiology Transk Arrangements» (1995) 73 no 12

Rappeloos dans un souci d'exhaustivité qu'un autre modèle pourrait être cité. Ce

dernier est celui qui consiste à faire développer l'élément incorporel par une entité du

groupe et a réserver son exploitation ophtionnelle (fàbrication et distribution des

biens issus de l'él6ment incorporel) à cette même entité. Une variante de ce dernier

montage est la vente pure et simple de l'élément incorporel développé à une autre

société du groupe qui prendra alors en charge son exploitation opérationnelle. Comme

nous le soulignions dans notre introduction générale, les coûts de plus en plus

importants de développement de tels biens, comme la nécessité d'optimiser la gestion

de ces derniers conduisent à rendre cette option très marginale.

11.1.1 L'option contrat de recherche.

La gestion d'éléments incorporels par le biais du contrat de recherche consiste à isoler

au sein d'une entité du groupe multinational la R&D. Cette entité dans laquelle est

isolée cette activité joue le rôle d'un prestataire de se~ces. Ces services sont

contenus daas I'activité de recherche66 qu'elle a en charge. Ces derniers sont

rérnullérés par une société du groupe qui verse a l'entité-chercheur un droit de gestion

OU service fee.

Le contrat de recherche est donc un contrat conclu entre l'entité-chercheur et une

société du groupe portant sur des prestations de services liées au développement

d'éléments incorporels. Dans une telle perspective, l'entité-chercheur ne supporte pas

les coûts et les risques du développement d'un éventuel élément incorporel puisque

ses efforts de recherche sont rémunérés par le versement d'un service fee. Ce droit de

gestion couvrira dans ce type de schéma les dépenses de recherche engagées par

l'entité-chercheur. A cette base seni ajoutée une marge bénéficiaire destinée à générer

un profit pour cette entité (cost plus).

Notons enfin que l'élément incorporel développé appartiendra juridiquement à la

societd débitrice du service fee. L'entité-chercheur ne joue, encore une fois, dans un

tel schéma que le rôle d'un prestataire de services.

Relevons que la pratique veut que l'optunisation de la mise en place d'un contrat de

recherche passe par la démultiplication de tels contrats avec différentes entités-

chercheurs pour leur affecter des domaines de recherche distincts.

D'une manière générale, k solution contrat de recherche présente l'avantage de

centraîiser la propriété industrielle ou intellectuelle dans la société débitrice du service

fie6'. Cette centralisation, combinée avec une démultiplication des entités-chercheq

permet du point de vue organisationnel d'isoler différents pmjets de recherche dans

des entités distinctes et ainsi de mieux gérer et de miew suivre le développement de

ces éléments incoporels distincts sans dispersion de la propriété industrielle ou

intellectuelle. P. W. Oosterhuis relèvea que cette solution est reiativemeut usitée par

les entreprises muitinationaies mais rarement adoptée seule par les

entreprises américaines, qui la combinent davantage avec le modèle contrat de licence

- redevance^'^.

ILL2 L'option contrat de licence - redevances.

Cette option est de loin la plus us& pour le développement et la gestion d'éléments

incorporels. Ce schéma constitue sur le plan organisationnel un montage relativement

simple.

Une société du gmupe (en général le holding) prenâ en charge le développement de

biens incorporels. Elie assume les coûts, les risques de cette opération et les droits de

propriété sur ces éléments incorporels lui appartiement. Cependant la société en cause

n'assurera pas l'exploitation opérationnelle de l'élément incorporel développé. Cette

exploitation sera prise en charge par d'autres sociétés du groupe (en général les

filiales). Ces filiales auront accès à l'élément incorporel développé en versant une

redevance à la société holding. Cette redevance repose sur un contrat de licence

formalisant le transfert du droit d'utilisation de l'élément incorporel.

" Ibid à la p.908 a Ibid * lbid. P. W. Oosterhuis mentionne en note de bas de contrats pour la gestion mteniationale de son activité cafë, 'O Ibid. ii la p. 908.

page (2) que Nestlé a mis en place de tels

Cette technique présente L'avantage de centraüser dam le holding l'ensemble des

revenus tirés de la concession de licence. Il présente également l'avantage sur le plan

organisationnel de centraliser h propriété juridique des éléments incorporels du

groupe dans ce holdiag. Ce schéma permet aussi par sa souplesse de gérer au cas par

cas l'exploitation des éléments incorporels et éventuellement. en fonction des

conditions particulières du niarché d'implantation de telles ou telles filiales, d'adapter

les conditions dans lesquelles sont octroyées les licences d'exploitation.

L'option contrat de licence - redevances peut être combinée avec celle du contrat de

recherche comme mus le mentionnions plus haut7'. On pourrait imaginer dans cette

perspective placer en amont le contrat de recherche et concevoir que la société

débitrice du servicefie concède ensuite à d'autres filiales du groupe des contrats de

licence moyennant le règlement d'une redevance.

LLII Impact en m a t i b de politique de prix de tnnsfert.

11.11.1 L'option contrat de recherche.

Pour h sphère des prix de transfert, ia ladifficulté de l'option contrat de recherche est

double. Les sociétés du groupe multinatioml concernées doivent en effet mettre

l'accent de leur politique prix de transfert N sur deux aspects fondamentaux.

1. La détermination du prix de la prestation de services.

La logique de détermination du prix est ici unique, s'agissant de la sphère du

développement d'éléments incorporels, dans la mesure où sa problématique fait entrer

des considérations tenant aux prix de prestations de serviced2. II n'y a en effet pas,

dans l'option contrat de recherche, de transfert de l'élément incorporel (comme dans

" Zbid* Rappelais ici que natre Chide n'a pas pour vocation d'examiner les dispositions applicables en

matière de pestations de services. Nous ne nous procéderons donc pas à une l'étude des dispositifS en vigueur.

le cas de la vente) ou du droit d'utilisation de ceux-ci (comme c'est le cas dans k

concession de Licence).

L'économie du dispositif est dom: guidée par les dispositions particulières nationales

applicables en matière de prestations de services et non d7él&ments incorporels. Dans

cette perspective, les principes directeurs visés au chapitre VI1 du rapport OCDE nir

les prix de transfert devraient recevoir application pour les Etats n'ayant pas adopté de

règles particulières comme c'est le cas notamment de k France. Panni les Etats ayant

adopté des dispositions particulières en matière de prestations de services on

mentionnera les ~tats-unisn qui ont sans aucun doute développé le dispositif le plus

abouti, le canadaT4 mais également tout récemment ~'~ustralie".

Le deuxième aspect fondamental a trait a h qualification de contrat de recherche eue-

même,

2. La qiialif~cation de contrat de recherche.

Ce qui fàit l'originalité du contrat de recherche est qu'il a pour objet fa fourniture de

prestations de senices qui vont donner lieu au développement d'éléments incorporels.

Deux catégories très différentes en matière de traitement des prix de transfert

coexistent donc. Cette coexistence est sans aucun doute source d'une grande

incertitude. La mise en place d'un tel contrat de recherche requiert donc que soit

portée une grande attention sur le timing de l'opération ainsi que sur le contenu du

contrat76. De ces deux variables depend, en effet, la qualification du contrat de

recherche. De cette dernière qualification dépend également celle des sommes versées

pour l'exécution de l'activité. La qualification des somma versées (service fees ou

redevances) commande l'application de règles très différentes en matiére de prix de

T ~ ( Z S I V Y Regulu~iom, supra note 56 A la sedia 1.482-2. Circulaire d'Information 87-2, sypra note 47 aux paragraphes 23 et s.Voü également Circulaire

'Infiormation 87-2R, supra note 52 aux paragraphes 64 et S.

Taxatim Ruling 99/1 lnaxne tax: intemationai aranSfb pTcing hr intra-group -ces- [ci-après TR W/1]. vou pour une illusiration américaine de la problématique du cmtrat de recherche en matière de prix

de transfert Deloitte & Toudie, «nie Taxatiai of intangiblem, (Supplement Mar& 1998) International Tax Review. [ci-après Deloitte & Touche].

transfert et la mise en place d'une politique différenciée au sein de l'entreprise

mu hinat ionaie.

La nature « hybride » du contrat de recherche est donc source d'incertitude dans la

mesure oii la qualification des opefations en cause peut toujours être discutée par les

administrations fiscales des Etats. Ajoutons à cette incertitude de qualification, le

contexte international de ce genre d'opération et donc k possibilité d'approches

divergentes de la part des administrations fiscales. On comprend rapidement I'étendue

des dangers et des risques de contentieux. Le contrat de recherche est certes uae

solution alléchante sur le plan organisationnel mais il requiert un grand doigté sur le

plan de la gestion de la question des prix de transfert et particulièrement une gestion

irréprochable du timing de l'opérationn.

11.11.2 L'option contrat de licence - redevances.

L a différence fondamentale de cette option avec la précédente ici est que l'on est en

présence d'un transfeit d'éléments incorp~rels'~.

Le traitement de la question des prix de transfert dans l'option contrat de licence - redevances est à ce titre des plus délicats et des plus techniques. La politique de prix

de transfert du groupe multinational doit permettre de justifier a tout moment que le

montant de la redevance, versée à h société h o b g ou ii une autre société du groupe

en contrepartie du droit d'utilisation d'un élément incorporel donné, est en accord

avec le principe de pleine concurrence.

Autrement dit, cette politique doit permettre de démontrer que la redevance versée

aurait été celle que des parties iodépendantes auraient stipulée au contrat de licence.

TI Ibid A la p. xxi « The poteritid for CRS recharacterization of what was intended to be a -ces arrangement into a transfér of intangibles underscoces the importance of finalizing al1 contractual arrangements befae inciirràig the developpement costs. » " Ra- OCDE, supra note 2 au paagnphe 6.16. Le pmqmpk 6.16 du q p a t OCDE rel&ve ve« Les modalités de transfert de biens Încmpœels peuvent être diverses : vente pure et simple ou, plus souverit,

La vérification du principe de pleine concurrence possède une géographie tout à fàit

particulière s'agissant des éléments imorporels. Il est en effet très di f ide d'adopter

les approches traditionnelles de comparables sur le marché, daas la mesure où la

plupart des éléments incorporels développés sont uniques et où il n'existe par

conséquent pas de données accessibles pour asseoir une telle compa.ai~n79.

Le rapport OCDE de 1995 sur les prix de transfert, qui consacre son chapitre VI aux

éléments incopore4 relève d'emblée daas son pamgraphe 6.1: « II convient

d'accorder une attention particulière aux transactions poitant sur des biens

incorporels, car celles-ci sont souvent diniciles à évaluer sur le plan fiscal ». Au

pangraphe 6.13 parlant de principe de pleine concurrence le rapport souligne : « Ce

principe peut toutefois s'avérer particuliérement diEde à appliquer lorsqw l'on a

affhire à des transactions entre entreprises associées portant sur des biens incorporels,

parce que ces biens peuvent avoir un caractère spécifique compliquant la recherche de

biens comparables et parfois la détermination de la valeur au moment de la

transaction »

En résumé, le problème majeur du transfert d'éléments incorporels par le biais de la

concession d'un contrat de licence réside dans la valorisation des eY ments incorporels

pour k détermination d'un montant de redevance conforme au principe de pleine

concurrence.

A h d'identifier au mieux quelles sont les difficultés auxquelles un groupe

multinational peut &ire face dans un tel contexte, nous examinerons daas un premier

temps les différentes approches économiques de valorisation pour nous attacher

paiement d'une redevance dans le cadre d'un contrat de licence pour bénéficier de certains droits sur le bien en question. N 79 « As the number of international transactions involving nm-ann's length t r ansh of technology and intellectual property grows, the typical transk-picmg issues continue to surfàce - the fàir market value of the proQerty t r a n s W or the royalty rate for related rights. Establishing hu market royalty rates is no l e s problematic than establishing the prooerty's value. Ricmg must be cornmensurate with commercial reality, but al1 too 0th no transacticmnal data are publicly available fot comparative gurposcs. » in R M. Wise, «Riehg Royahiesu (Jme 18, 19%) 4 n06 Canadian Tax Highlights 47. Notons que le probléme se pose dans les mêmes termes pour les autres formes de transfért d'élhents

incurporels. La valorisaticm est également une des cl& de la déteminaticm d'un prix de pleine concurrence l a s de fa conclusim d'un contrat de vente sur 1"élémait incurpmel aitre deux sociétés appartenant A un même groupe, comme le mentiaute d'ailleurs le paragraphe 6.16 du rapport OCDE.

ensuite à considérer les éléments de la problématique (i prix de transfert D de cet

enjeu.

1. Les approches économiques de valorisation.

Comme nous venons de le souligner, l'enjeu de h valorisation des éléments

incorporels (2.1.1.) est déterminant dans la mesure où la valorisation fonde la

détermination d'une redevance de pleine concurrence (2.2.2 .).

1.1 Les méthodes de valorisation de l'élément incorporel lui-même.

L'ensemble des approches relatives à la valorisation est contenu dans trois concepts

économiques. La valorisation peut, en effet, se fàire par rapport aux coûts de l'élément

incorporel par réfdrence au marché ou par rappoit aux revenus que l'élément

incorporel sera amené à produire8 ' .

1.1.1 La valorisation par les coûts.

L'approche de valorisation en terme de coûts peut se faire par le biais de deux sous-

concepts qui sont celui des coûts de remplacements82 de l'élément incorporel et celui

des coûts de reprod~ction~~ de ce demier.

La valorisation des éléments incorporels par les coûts intègre par ailleurs un certain

nombre de variables essentielles. L'approche économique d'une telie valorkat ion

" Pour une Cnde sur la valorisation des éIéments inaqmels, cm lira avec profit RF.Rei1ly et RP. Schweihs, Valuqg iiüungible Assas, New-York, McGraw-Hill, 1999. On lira également dans le contexte particulier de valœisation pour la détermination d'un prix de transfert d'un élément incorporel, l'approche analytique développée par L, Eden, supra note 58 A la p. 254 et S.

a fbid B la page 98. « Replacement cost contemplates the atst to recreate the utility of the subjm intangible asset, but in a f0rni or appearance that may be quite diffèrent fiom an exact replica of the actuai intangiile property subject to appraisal- Utility is an ecomomic concept that r e k to the ability of the replacemait intangible asset to provide an quivalent amouit of satishctim as the subject intangible.»

Iôid[ ...] [TPe replacement cust ameept does ansider the market demand and the market acœptanœ fbr the subject mtangible asset, at least in part. That is if there are elernents a components of the subject intangible asset that grnerate Iittle or no market demand, they are not included in the replacement intangiile. Since these rnckshble zlements or compotients add no value to the subject intangible, they are not designed into the repIamnent intangible. »

repose sur le concept d'utilité (utilify). La traduction de ce concept signifie qu'un

investisseur ne paiera, pour un &ment incorporel, jamais plus que le prix nécessaire à

la production d'un élément incorporel d'une utilité semblable", pouvant donc remplir

des fonctions identiquess5. Le jeu du marché n'est pas inexistant dans la valorisation

par les coûts. Combiné avec le concept d'utilité, il agit comme une variable

d'ajustement de la valeur. La variable du marché permet de passer du concept de coûi

au concept de valeurM. Des concepts relatifs à l'obsolescence" des éléments

incorporels en cause doivent égaiement être intégrés tels que : la détérioration

physique (qui dans le cas des incorporels ne joue pas un rôle très important),

1'0 bso lescence fonctionnelle, l'obsolescence technologique, et enfin 1'0 bso lescence

économique. De tels concepts ont pour vocation de permettre, Ià encore, de passer de

la notion de coût a la notion de valeur.

En résumé, relevons que la valorisation dont il s'agit est uw valorisation économique.

Cette valeur économique est la résultante de la combinaison d'une approche

comptable des coûts intégrant des variabbs propres au fonctionnement du marché".

Ces variables de marché constituent le pont nécessaire a h de passer d'une valeur

N absolue )) à une valeur subjective

R.F.Reilly et RP. Schweihs relèvent qu'une telle approche possède une limite

fondamentale qui est celle du caractère unique de chaque élément incorporel qui

[&id à la p. 97. Bid Nous attirais I'attmtim sur le choix de notre vocabulaire dans cette phnise. Le concept de

fonctionnalité est un concept d'ingiénime alors que celui d'utilité est un concept éamomique. Les d m concepts ne sont h c pas tout A tàit équivalaits. U n'en demeure pas moins que lorsque la fonctionnalité de l'élément incqnml est un dlément détaminant de scm utilité, ces deux caicepts restent difficilement dissociables dans le processus de valorisation. Pour des raisons théoriques et cociceptueltes nous avons souhaité rappeler ici que les deux concepts n'appartiennent pas à la même îàmille,

Ibid u Accardmgly, an efficient market adjurts the prias of aU progerties (includïng intangible asseis) in equilibnum so that the picc the market will pay is a finiaion of the camparative utility of each property. » " Ibid & la p. 99. " Ibid P la p. 97. a nie eanomic measure of cost is usuaIly equal to an aawnting measure of cost that has been adjusted by either (or both) inmental or dezremental influences caused by market coriditiais, » 89 Ibid A la p. 99. K It is noteworthy tbat the cost approadl analysis begins with sane measure of cost, but amcludes with some measure of value.»

restreint fortement la pertinence de I'application de théories basées sur le

remplacement ou la reproductiong0.

1.1.2 La valorisation par le biais du marché.

La valorisation par le biais du marché est sans doute la démarche économique

présentant les plus grandes similitudes avec l'approche fiscale par le principe de

pleine concurrence. Dans cette perspective, on retrouvera, lors de notre examen de la

traduction des concepts de v a l o k t b n en termes de prix de transfert, de nombreux

points communs avec cette approche économique.

La valorisation des éléments incorporels grâce au marché repose sur les deux déments

fondamentaux que sont la concurrence et la recherche constante d'équilibres

dynamiques9'. Ces deux concepts essentiels au fonctionnement du marché en

traduisent la règle d'or qu'est la loi de I'ofne et de la demande. C'est dans ce contexte

que les problèmes de valorisation se posent ici La valeur de l'élément incorporel est

ici incarnée! par le concept d' expectedprice9*. Dans cette dimension la valeur n'a rien

à voir avec la notion de Cette approche marque sa différence dans la mesure

où elle n'adopte pas une vision statique du phénomène de fixation du prix94.

La démarche de valorisation peut être découpée en deux temps constituant les deux

étapes de la procédure analytique de valorisationg5. Le première étape consiste a

sélectionner, collecter et analyser des données assises sur des transactions portant sur

des éléments incorporels comparables. La seconde étape a pour but de comger ces

Ibid à la p. 97. u T h e is one application limiîaîion with regard to the use of the eost appoach to valuing intangible assets. UnIike fiingible tangible assets, o h there are no reascmnable suMitute properties to compare to many intangible assets and intellectual properties. Accordingly, with regard to the valuatiai of intangible assets with unique qualities, the cost approach may have application limieations. » 9' Ibid ii la p. 101.

fbid « Value is o b ddined as expe~tedpn'ce~ Vaiue is the wce haî a property would expect to fètch in its appropriate market place. » " Ibid a Vaiue is na ccst. For the reascms p m i m l y discussed, cost (or at least unadjusted cost) messures an histaical price, nat an expected prie. »

fbid N Value is na pice. [...] Even if the subject intangi'ble assd was &If bought a licensed, that subject transactiauiai price should not be naivefy relied upon to indicaîe an expected htiire @ce. »

Ibid. à la p. 102.

données en fonction des conditions actuelles du marché. Chacune de ces deux étapes

est donc primordiale et constitue des phases techniques intégrant un nombre de

variables très important?. La modéiisation mathématique et statistique est dans cette

perspective un instrument essentiel de l'appréhension de la notion de comparables sur

le marché et de la contextualisation en fonction des données particulières de marché.

Comme nous le soulignions à propos de la valorisation par les coûts, le point fâible de

cette approche est la nécessité de trouver des situations c o ~ b l e s . L'existence de

données sur des éléments incorporels comparables n'est pas une chose courante dans

la sphère des incorporels qui est caractérisée par l'unicitd des éléments qui y sont

développés.

1.1 -3 La valorisation par le revenu.

La valorisation par le revenu s'appuie sur une projection du revenu économique que

l'élément incorporel pouirait produire97. La méthode de valorisation par le revenu

devra définir avec précision la déhïtion de revenu économique à iaquelle elle compte

se réferer Parmi les autres ditficultés auxqueiles les analystes pounont être

confirontés est celle de réussir à isoler la portion de revenu produite par l'élément

incorporel lui-même. Cet élément étant intégré dans une chaine opérationnelle, il est

parfois une tâche très délicate que d'évaluer et de valoriser la part de revenu

attribuable à l'élément incorporel seul? Sur le plan analytique, deux catégories de

méthodes sont généralement utilisées celle de la capitalisation directe'" (direct

es Ibid [. ..] me pro~icai application of a market approach me&& is a vety complex and rigourous anaiytical process. » Pour une analyse oom pléte des variables intégrées dans la procédure analytique de valorisation par le biais du marché, ai se reprtera avec profit à I'ouvrage de RF. Reilly et R P Schweihs B la p. 146 et S. " 16id B la p. 1 13. In this approach the value of the subject intangible assa is the present value of the expected eccmomic income to be eamed the ownership of that intangiile asseî. [,.,] This expectation of prospective ecoiiomic income is coriverted to a present woitfi - that is, the indicated value of the subject intangible asset.» 9a lbid Numerou aiternative definitions of economic i n m e are appropriate to an intangible asw< valuation or eumomic analysis. Many difTerent definitims of economic income can be analyzed to provide a m a b l e indication of value fœ the subject intangible asset. »

Ibid. '00 Ibid- P la p. 114. a in a direct capitalkation d y s i q the analyst fÜst estimates the appropriate measure of econmic i n m e fk a namalized or stabilized period (Le., one period firture to the valuation date) and thai divides that measure of one period emomic Uicomc by an appropriate investment rate of retum. The appropriate investment rate of re!tum is called the direct capitalization

cqitalization) ou celle du taux de capitalisatiodO' (yield capitaIizufioon). Le choix

entre ces deux catégories de -des varie en fonction des circonstances de l'espèce

et du type d'élément incorporel en cause.

L'approche par le revenu est en résumé une approche prospective dont l'incertitude

des résultats peut constituer un hamdicap certain sur le plan de la valorisation pour des

besoins propres aux prix de transfert.

1.2 Détermination du montant de la redevance.

Les termes de la valorisation de i'élément incorporel circonscrits, il convient a présent

d'asseoir sur cette valorisation la redevance d'utilisation du bien incorporel dans le

cadre d'un contrat de Licence. Si l'on est dans l'hypothèse d'une vente, la démarche de

valorisation s'arrête là. La détenninat ion d'une redevance d'un éIément incoporel dont

on coaaaît la valeur n'est pas une tache aisée.

Cette étape consiste principalement à choisir un référentiel pour le calcul de la

redevance. Dans la majeure partie des cas et lorsque la situation s'y prêtera, ce

référentiel sera assis sur le volume des ventes de produits fabriqués grâce à l'élément

incorporel. On est ici dans une démarche très proche de celie de la valorisation par le

revenu. Nous ne sommes cependant pas au même moment du processus destiné à

asseoir le montant de la redevance. Il hut en effet bien distinguer l'étape consistant à

déterminer la valeur d'un bien de celle de la determination de la valeur « périodique n

du droit d'utilisation de ce bien. Valeur du bien et montant de la redevance sont certes

étroitement liés mais ces deux étapes restent bien distinctes dans la mise en place d'un

contrat de licence. La mode5lisation mathématique permet là encore, dans cette

rate. The direct capitalization rate may be a rate appropriate fiu an indefinite moâ of t h e or foî a y c i h e d , finite period of tirne.» ' ' lbid 4 la p. 1 1 S. u In a yield capitaüzation analysis, the analyst projecîs the appropriate maISure of economic incorne for several discrete the periods into die fbture. The projection of prospective economic incorne is umverted into a peserit value by the use of a present value discount rate. The discount rate is the mvestoc's required annual rate of retum over the expeded term of the intangible asset's momie i n m e pn,jediai.»

perspective, d'adapter au plus près les méthodes de détermination des redevances et

de répondre à h grande sophistication de certains schémas'02.

11 convient à présent de s'attacher à examiner comment h doctrine fiscale, l'OCDE ou

encore les législations fiscales nationales se sont inspirées de la doctrine économique

pour construire un système de méthodes de valorisation satisfaisant aux exigences de

la matière des prix de transfert.

2. L'approche « prix de transfert » de la valorisation

Une telle approche eansparalt a travers la position adoptée par I'OCDE dans son

rapport de 1995 et les différentes législations nationales particulières adoptées en cette

matière.

2.1 L'approche de l'OCDE.

Dans son rapport sur les prix de transfert, l'OCDE tranche sans équivoque pour une

approche contextuelle de marché pour k valorisation des déments incorporels et des

tniasactions y afférant. Cette approche constitue, sur le plan conceptuel, le

prolongement logique de I'applicat ion du principe de pleine concurrence.

Cette approche de marché tient compte des circonstances particulières de réalisation

de la transaction par h prescription d'un ensemble de correctifs visant a prendre en

considération la nature de l'incorporel lui-même, ainsi que h nature et les conditions

particulières du L a prise en compte de t e k cîrcofl~tances permet de

compléter l'approche de h valorisation par le marché avec celle de la valorisation par

le revenu ou, le cas é c h b t si les circoastances s'y prêtent, par les coûts. La relative

souplesse et le caractère avant tout contextuel de l'approche de I'OCDE permettent la

combinaison des trois approches économiques de valorisation. La configuration de

cette combinaison dépendra des circonstances propres a chaque espèce.

On lira avec pront pour une étude su la détamination de redevances R L. Parr, «Advanad Royalty Rate Deteminatim Mebiodsb dans RL, Parr et P.H. Sullivan dit, Techm,fogy Liceming, New York, L WiIey & Sons, 1996,207. l m Voir le 1.1 de la première prtie de cette étude.

En terme de méthodes le rapport OCDE ne réserve pas de traitement particulier à la

sphère des incorporels. Par conséquent les chapitres II et III du rapport ont vocation à

recevoir application. Reconnaissons cependant que seules la Cornpmable

Uncontrolled Pr& Method(~UP)'" ainsi que les Proft Based M e t h d semblent

véritablement se prêter à la sphère des incorporels'05.

Notons enfin que le chapitre VI du rapport OCDE coosacré en son entier aux éléments

incorporels, n'est pas d'un grand secours en cette matière, ce dernier abordant la

question davantage en termes conceptuels que véritablement pragmatiques 'O6.

2.2 Les législations nationales.

La France n'a pas formellement adopté de règles spécifiques pour h valorisation des

éléments incorporels ou la d&temiination de taux de redevances conformes au principe

de phine concurrence. Elle suit en cette mière les principes directeurs de I'OCDE.

Le cd''' et 1'~~srral ie'~~ ont adopté et explicite dans leurs légisîations nationales

le contenu des méthodes permettant la détermination des conditions de pleine

concurrence, mais n'ont pas véritablement consacré de dispositif particulier à la

sphère des dldments incorporels.

On rappellera cependant ici les réserves émises sur l'existence de situations comparables en cette matière. 'O5 Supra nate 76 B la p. xii '06 fbid Faisant rétëraice aux Ruicipes Directeurs de I'OCDE dans œ domaine a [...] these are amceptual ratha than p r d p t i v e and so thae is plcnty of scope for d i h c e s to arise beween taxpayers and tax a d m i n i d o n of theu application to speci fic transactions. » 'O7 Circulaire d'infmatim 87-2, supra note 47 aux paragraphes 40 et s-Voir également Cimilaire d'information 87-2R, supra note 52 aux paragraphes 58 et S. Ces paragraphes, bien que consacrés aux éléments inc~rp~cels, ne fmt que rappela l'approche du principe de pleme amcurrence en soulignant certaines spécificités de san applicaticm iî la sphtbe des incorporels. Ioa Supra noie 24, TR 97î2û. L'Austrdian T&on a c e , tout en rappelant la partioularit6 des éléments incorporels, réaffirme l'application des méthodes relatives aux biens corpaels en cette matiére dans le TR 97-20 aux paragraphes 2. 22 ti 2.24. Ces dernias disposent: N 2-22 intangible and intellectml property can present particular problems when examining comparability, usually because of the specialised nature of the proOertyoOerty 2.23. However, the general principles and guidelines in relatiori to tangible property c o n d g oomparability and the selectiai of the most appropiate mediod is also applicable to intangible popertyopcrty 224. Where thae is insuffitient comparable data for direct cornparisons, this can lead to greata reliance king ptaced upon profit basal or d e r indirect armes length methods.~

Les Etats-Unis ont quant à eux consacré un paragraphe complet de la dernière

regdation du Département du ~ d s o r ' ~ à la valorisation des éléments incorporels.

Comme nous le rappelions dans la première partie de cette étude, le dispositif

concernant les éléments incorporels est également constitué de la section 482 de I'IRC

qui, modifiée en 1986, a introduit le concept de super royalty.

Le dispositif institué par la regulation du Département du Trésor américain aborde,

après une courte introductionL Io et une de la notion de biens incorporels,

les méthodes de détermination des conditions de pleine concurrence. Le texte

américain prône le choix de la meilleure méthode (Best Method Rule) parmi,

notamment, la Comparable Unconholied Trunsaction Methd et les

UnspecijedMethods vis& par le paragraphe 1.4824 consacré aux éléments

incorporels1 12. La Compmrble Uncontrolled Transaction Method constitue la

déclioaison de la CUP appliquée aux éléments incorporels. Elie est donc besée sur une

cornparaison avec les transactions réalisées sur un bien incorporel semblable entre

entreprises indépendantes. Cette méthode adopte donc une approche contextuelle de

marchéH3. Parmi les facteurs à prendre en consid&ation pour déterminer la

comparsbilité de transactions, citons la durée du contrat de licence et les possibilités

de renouvellement ou de rupture anticipée de ce contrat, les conditions d'octroi de la

licence d'utilisation (étendue géographique ou mat&ielie des droits codés . . . ) ,

l'état de développement de l'élément incorporel en cause, les conditions de la

responsabilité du concessionnaire du fhit des produits développés à partir de l'élément

incorporel, ou L'existence d'arrangements ou d'accords connexes entre le concédant et

le concessionnaire ' ' '.

Une fois identifiées les transactions suceptibles d'être comparables, une fourchette

statistique de redevances d o t être établie. L'établissement de cette fourchette répond à

'O9 Tremwy Reguiuti~ns~ supra nate 56 A la sedion 1-482-4. 'Io Ibid à la section l.482-4(a). "' Ibid B la section 1.482+)

Sypm note 76 pour un expod synthétique d e cette approche méthdologique. "'G. DeSouza, « Royalty Methods fbr intelledual Roprty » (A@ 1997) Business Emomics à la p. 47. "' Ibid B la p. 48. Voir @lemait T~~ Regulatiom, supra note 56 a la section 1.482-4(~)(2).

des procédures strictes @ois très subtiles"'. La dernière étape de ce pcessus est

relativement simple et consiste à vérifi.er que le montant de la redevance visée au

contrat de licence tombe dans la fourchette établie.

Pour être conforme à la regdation américaine, la redevance doit enfin faire l'objet

d'ajustements périodiques dans l'hypothèse où le contrat de licence s'étale sur

plusieurs années. Le paragraphe 1.482-4 (£)(2) prescrit ces ajustements périodiques et

prévoit un certain nombre d'exceptions dans lesquelles de tels ajustements ne sont pas

requis. En résumé, le probléme majeur de la Comparable Unconholled Transaction

Method est, wmme nous avons eu l'occasion de le rappeler à plusieurs reprises à

propos de la CUP, l'absence de situations réellement comparables sur le marché des

éléments incorporels. Cette absence d'éléments comparables oblige à prendre comme

référentiel des situations présentant certains points communs et à leur appliquer un

ensemble de correctifs ou à recourir à d'autres méthodes telles la Comparable Profits

~ e t h o d * ~ ou la Profi Split ~ e t h o d " . L'existence de l'ensemble de ces alternatives

de valorisation permet certes une plus grande souplesse dans la gestion de la question

des prix de transfert, mais ajoute à l'incertitude de la pertinence d'un choix déterminé.

La jurisprudence joue également un rôle non négligeable dans l'incertitude croissante

de cette matière. Elle semble en effet glisser vers l'afnrmation d'une Comparable

I/nconîrolZed Trcnsuction Method « hybride » basée certes su la notion de

comparables mais intégrant une notion de profit potentiel attaché a l'élément

incorporel en cause' '*.

En conclusion sur la ComparubIe Uncontrolled Transaction Method, il faut relever

que cette d d r e est de plus en plus délaissée au profit du recours a la Compmabe

Projisr Method, incompatible avec l'approche transactionnelle de l'OCDE et source . .

de nombreuses fictions entre admuiistrations fiscales.

"' Ibid ik la p.48. (( In the Treas. Reg 5 I.482(m)(iii)(C). the iRS ramimends cunputing îhe mtaquartile range (IQR). [...] The IQR is the range fiom the twenty-6îth to the seventy-fifth percaitile of the results detived fiom the comparable transactions. 1) 116 Treanvy Regdutions, supra note 56 à la section 1.482-5. ' " Ibid la 1,482-6. "' Ibid. tl la p. 49.

II.m ARC: conclusion, alternatives stmctrirelks,

L'absence de situations comparables sur le marché daas le contexte des éléments

iucorporels oblige le w n t r i i b l e à asseoir sa poütique de prix de transfert sur des

ajustements ou des approximations basés sur la CLIP ou a recourir a d'autres

méthodes. Ces ajustements ou ce recours à d'autres méthodes telles que la

controversée Comparable Profit Methd sont autant d'ingrédients préparant un

contentieux certain avec les administrations fiscales. Certaines contesteront la

pertinence de tel ou tel ajustement, d'autres remettront en cause le recours à telle ou

telle méthode comme n'étant pas k meilleure méthode'19 ou n'étant pas une méthode

conforme à l'approche transactionnelle du principe de pleine concurrence'2o.

Dans une telle perspective, il faut relever que les alternatives structurelles de L'ARC

constituent le terreau quasi-certain de conflits entre le contribuable et une

administration h a l e . La gestion d'éléments incorporels n'est certes pas impossible à

l'int&kw de ces derniers scMmes mais le deviendra de plus en plus ii mesure que les

Etats s'armeront de dispositifs sopûîstiqués en matière de prix de transfert. Nous

pensons que les entreprises multinationales doivent saisir l'opportunité de ces

difficultés pour entreprendre une vaste dflexion sur les modes et les risques liés à la

gestion et aux dkveloppement des éllments incorporels au sein du groupe

multinational. L'ARC doit selon nous se trouver au c ~ u r d'une telle réflexion comme

une alternative pleine et entière ou une possibilité d'ajustement des politiques de prix

de transfert par combinaison de ce dernier avec ces alternatives structurelles que nous

venons d'expliciter.

Il9 On renanitrea a type de problème dans ie contexte américain qui prescrit l'emploi de la &SI

methoù mie. ''O Ce cas ssa muait lorsque I'aitreprke multinatiaipie aura recours H la îomparabie ~rojîts M e t M américaine.

III

De la terminologie au concept

L'accord de répartition des coûts constitue une altemative fiscale structurelie du

d&eloppement et de h gestion des 6Kments incorporels au sein du groupe

multinational. Sur le terrain de la gestion des prix de transfert, il semble être une

sohition innovante en termes de valorisation. Comme nous l'avons vu dans la

deuxième partie de cette étude, ces problèmes de valorisation constituent des obstacles

importants créant des mnes d'incertitudes et par conséquent des possibilités de

conflits avec les admmstm - . tions fiscales sur ce que sont les conditions de pleine

COncurreIICe.

L'accord de dpartition des coûts est un dlément du paysage structurel au soutien de la

politique des prix de transfert des groupes multinationaux dont il convient d'examiner

sur un plan théorique les problèmes terminologiques et conceptuels. L'objectif de

cette troisieme partie est de clarifier le concept &ARC sur le plan internationai. Pour

ce niire mus porterons daos un premier temps notre étude sur la terminologie et le

concept développé par le rapport OCDE sur les prix de transfert. Nous nous

attacherons ensuite à l'examen du sort de ce concept dans certaines législations

nationales qui ont adopté des dispositions particulières en cette matière.

IIIII Accords de &partition des coUQ : Papprocbe de l'OCDE.

Le Comité des Maires Fiscaies de l'OCDE ddfinit, de la manière suivante, l'accord

de répartition des coûts au patagraphe 8.3 de son rapport sur les prix de transfert :

Un ARC est un contrat cadre qui permet a des entreprises industrielles ou commerciales de partager les coûts et les risques de la production ou

de l'obtention de bieus, de d c e s ou de droits, et de déterminer la nature et la portée des intérêts de chacun des participants dans ces biens, ces services ou ces droits. Un ARC est un accord wntractuel plutot que necPssairement une entité juridique distincte ou un étabüssement stable composé de tous les participants. Dans un ARC, la pmt des avantages escomptés de Z'accord revenant ù un participant correspond à sa p t &ans le totaf des conhibutions à f'accord [nos italiques], compte tenu du Fait que les prix de transfert ne sont pas une science exacte.

Notons d'emblée que la forme de l'accord de répartition des coûts n'est pas un critère

de ce dernier. II peut tout ii Eiit s'agir d'une entité juridique distincte ou d'un contrat

cadre, même si cette définition semble pencher clairement en faveur de la vision de

l'ARC contrat cadre. Notons egalement que la qualification fiscale d'ARC n'est pas

exclusive de celie d'établissement stable et que, par conséquent, un accord de

répartition des coûts au sens des principes de l'OCDE peut tout a fait consituer un

établissement stable au sens de l'article 5 du modèle de convention sur la double

imposition. Le Cornit6 des Maires Fiscales travaille actuellement sur un chapitre

consacré à la question des prix de transfert dans les établissements stables: ii sera alors

intéressant de voir si, daos la version définitive de ce chapitre, ii sera fait mention de

la probiématique des ARC.

L'objet de l'ARC est af!hné comme étant relativement large. Une teiie structure peut

être mise en place tant pour le développement d'éléments incorporels que pour La prise

en charge de prestations de senrices. Le paragraphe 8.6 souligne cependant que les

ARC sont plus répandus en rnatiére de développement conjoint d'éléments

incorporels. Le paragraphe 8.7 ajoute qu'une telie structure peut être constituée pour

des activités de recherche-ddveloppement, pour atout financement conjoint ou le

partage des coûts et des risques liés au développement ou à l'acquisition de biens ou

1'0 btention de services». D'autres exemples plus concrets encore sont donnés, tels que

la gestion de services centralisés, la mise au point de campagnes publicitaires

communes aux marchés des jmrticipants.

On le voit, la limitation de la qualincation d'un accord de répartition des coûts au sens

de L'OCDE n'intervient pas sur l'objet pour lequel un tel accord peut être mis en place

ni sur la ii forme » que celui-ci peut prendre.

Le critère conceptuel de I'ARC semble plutôt assis sur les causes et les effets de sa

mise en place. Nous aurons L'occasion de revenir plus loin sur ces aspects de la

dennition des ARC dans la mesure où ces derniers en constituent également des

caractéristiques ophtionaelles. Mentionnons simplement ici que ce qui fkit l'élément

fort de la qualification d'un contrat cadre en ARC est une équation à deux variables

qui sont: les contributions que chaque participant fait a la structure et l'existence

d'avantages mutuels nés de la répartition des coûts ou des risques, autrement dit

l'attente légitime d'avantages de cette association. Ces deux variables constituent,

selon nous, la clef de l'appréhension du concept des ARC l2 l .

Le concept prenant racine dans la tenniaologie fiirncaise ne pose dooc a prion pas

trop de difficultés à circonscrire. Il n'en est pas de même lorsque l'on s'attarde sur la

terminologie anglaise de l'accord de répartition des coûts. La langue anglaise semble

en effet demuhiplier le concept des ARC en deux sous-concepts. Cette

dt5multipIication est-eue réelle ou simplement illusoire, uniquement tenninologique?

Le rapport OCDE en kngue anglaise qualifie l'accord de répartition des coûts de Cost

Contribution Arrangement (CCA). Le paragraphe 8.7 dont nous citions plus haut le

contenu en version naocaise, mentionne en langue anglaise: C C A s could exist for

any joint finding or shming of costs and dsh, for devdoping or acquiring proprty

or for obtaining services». On pourrait s'arrêter à constater que cette phrase est la

simple traduction anglaise du paragraphe. Une telie attitude serait, cependant, à notre

sens, superficielle dam la mesure où cette dernière citation montre qu'il existe en tàit

deux types d'ARC: les cost-finding arrangements et les cost-shannng arrangements.

Certains soutiendront qu'il s'agit Ià d'une discussion rendant compte d'une subtilité

qui n'a pas lieu d'être et qui peut tout au plus animer un débat théorique. La

distinction entre cost-jiunding et cost-shming n'est cependant pas récente. La version

de 1979 du rapport de I'OCDE sur les prix de transfert en fiiisait d6jà mentioniu.

12' Rapport OCDE, supm note 2. Le paragraphe 8.3 in fine rappelle en effet u Dans un ARC, la part des avantages escomptés de l'accord revenant A un participant an~esporid B sa part dans le total des amtributims ii l'accord, compte t a u du fhit que les prix de transîèrt ne sont pas une science exactee» ln OCDE, Cmitd da ABPires Fiscales, Prix & Tranrfert et Emtmprises Multinaiionaies* Parig Publications de I'OCDE, 1979 aux pagmphes 102 et S.

Les différences entre ces deux types de structures résident dans k manière dont sont

évaluées l a contributions des participants. Dans le cas du cosi-shming les

conm'butions reposent sur me évaluation directe des coûts et des risques de l'activité

prise en cbarge, contrairement au schéma de cost-finding où les contributions sont

évaluées de manières forfiiitaires et ne reposent donc pas directement sur les coûts

véritables de l'activité d é ~ e l o ~ p t k ' ~ ~ . La manière dont sont ~valuées les contributions

nous amène à suggérer que le schéma de cm-sharing se prêtera mieux a la sphère du

dkveloppement d'éléments incorporels, alors que l'évaluation forniitaire mus semble

être davantage en ad6quation avec k prise en charge de prestations de services.

Le Cotnniiiee on T a s of the Section on Business Lcnv of the I n t e m t i o ~ i Bar

~ssociat ion'~~ s'est saisi il la fin des années 1980 de cette question et plus

généralement du traitement fiscal résend aux CCAs. Cette étude fait de manière très

claire la distinction au sein des CCAs de l'existence de cost-fiding wmrgements

comme de cosi-shmng arrangements1? Cette étude confirme notre dichotomie

attribuant la structure de cost-shring plus volontiers ii la spMre du développement

des éléments incorporels et k structure de cost-funding à celle de la prise en charge de

prestations de services. Le rapport général dispose en effet lors de son essai de

définition des deux types de structures:

1. Cost-sharing arrangements

Arrangements d e r which two or more entities belonging to the same group agree to share the achial cost and risks of a project (generally

1 23 Supra note 58, L.Eden à la p. 268. L. Eden relève cette distinction entre les deux types d'ARC. II note A propos des principes directeurs de l'OCDE : Thai the OECD defines two main types of cost- contribution arrangements, which depend on how the poject is finand. nie arst is a cosr-sharing arrangement, in which the group members share the a d axas, and benefits h m the project ; the second is a cost-finding mangemetat, wbereby the m e m h each amtribute an amount up fiart to finrince the costs of the group activity and then share in the benetits. Thus, the guidelines now differentiate between cases m which the h s actually share in the finictions and activities of R&D 6om cases in which the h simply h d part of the cos&, N Voir également pour une confimatim de la dualité du concept de CCA J.J. T&i et D. Olmstead, «Cost contribution arrangemaits and supe"oyaIties.» (1988) 1 72 lntatpx 6 1 [ci-après J J . Tobin d D. Ohstead]. '' Cmmitee an Taxes of the Sedion cm Business Law o f the Intemational ûar ASOOEiation, T a rreatmeril of cost -c~~but ion anangemetus, Boston, Kluwer Law and Taxation Publishm 1988 A la p. 6. Izs Ibid Cette Chde est décomposée en un rapport générai rcdige par M le Rofesseur G. Maisto ainsi qu'en 19 études natirnales rendant compte du mitement fiscal des 8ccocds de répartiticm des coûts en droit mtane.

R&D) to be carriecl out by one group entity (or a newly f o d group entity) in tetuni for the project resuh.

II. Cost-Wing arrangements

Al1 arrangements amongst companies beloughg to the same group under which one entity undertakes to provide the other contracthg parties with various services (including market hg, advertising, MD, admiaistration etc.) in r e m for a contribution estabîished in proportion to the (expected) benefit each party derives or according to other riter ria'*^.

M. le Professeur G. Maisto souligne qu'au-delà de leurs différences, ces dew

stnictures ont deux points communs indiscutables: la volonté de répartir les coûts et la

volonté de centraliser certaines fonctions au sein du groupe muhinationai. Ces deux

éléments communs constituent les motivations principales prdsidant a l'adoption des

ARC ou, dans sa terminologie anglaise, des Cost Contribution ~rran~ernenfs~".

En résumé le phénomène d'accord de répartition des coûts possède une géographie

bidimensionnelle au travers des concepts de cost-finding et de cost-shonng. Cette

géographie particulière est rassemblée par le ciment commun de la volonté de répartir

les coûts et la volonté de centralisation. Cet effort de catégorisation et de qualification

de phénomènes distincts au sein de la catégorie fiscale des accords de répartition des

coûts peut-ü être confirnid dans les ldgklations nationales des Etats qui ont adopté des

dispositions particuliéres en cette matière?

II convient à présent de vérifier la cohérence et la validité de cette systématisation

conceptueile dans le droit interne des Etats.

CIIïI Accords de répartition dos co&s : k droit interne des Etab.

Le Canada et les Etats-Unis ont adopté des dispositions particulières concemant les

ARC. La France n'a pas, quant elle, ddveloppé de dispositif spécial pour traiter de

ce phémmène et devrait suivre les principes directeurs de l'OCDE en cette matière.

L'Australie a, dans ce schéma, une position hybride dans la mesure où elle n'a pas

formeNement transposé le concept dans sa législation aationale mais a adopté

récemment des dispositions particulières relatives aux seMces intra-groupes, qui

peuvent trouver à s'appliquer dans le cas d'un ARC constitué pour la gestion de

prestations de services. Mentiornons également que i'A w t r a h n Tùxation m c e a

émis un projet de nrling traitant en partie des ARC'^*. Ce ruiing est reste a ce jour en

l'état et n'a pas encore fàit l'objet d'une adoption formelle.

Sur le plan conceptuel, le Canada et les Etats-Unis constituent des exemples

intéressants quant a l'alimentation de notre débat sur une éventuelle systématisation

de ce concept car les deux approches divergent. Nous observerons cependant que ces

divergences restent cohérentes avec le rapport OCDE et semblent donc confirmer la

possibilité d'une systématisation conceptuelle.

IXI.II.1 L'approche américaine des ARC.

La notion d'accord de répartition des coûts n'est pas une notion récente en droit

américain. Cette notion apparaît dès 1966'29 et est formalisée dans la regulation émise

par le Departement du Trésor en 1968. Ce texte introduit un certain nombre de

dispositions sur ce qui est alors appelé les Bona Fide Cost-Sharing Arrangements. Ces

accords de répartition des coûts ne peuvent être constitués que pour le développement

d'éléments incorporels. Le projet de réforme de la reguiation modifie, en 1992, les

dispositions consacrées aux ARC. Cette modification consacre le concept de Q d ~ i f i e d

Cm-Shming Arrangements. La limitation a h sphère des incorporels subsiste. Ce

projet fera I'objet de vives critiques au centre desquelles s'élève une vague de

protestations contre la grande incertitude que représente ce nouveau texte pour le

12' Taxath Ruling 95 1 M9 ui-e tax: intanational transfa picing: applicaîim of Division 13 of Fart III and double taxation agreements - charging fbr services and expense ailocation, aux paragraphes 53 B 57. [ci-après TR 95/D29]. l m Propaed Reguiutiioia 1 966 (Fed Reg. Vol. 3 1, no 148, August 2, 1 966, p 10399.) Cite ùans Yost G. Y., « The role of Cost-Sharùig Agmemaits in the transfer of technology w (August 1980) 6 n06 Intemational Tax Journal 416. Pour un historique de l'évolution du concept dans la législation maicaÏne, ai lira avec profit LW. Wood, «%are and %are alike - Final Cost Sharing Regulaîions and Planning Consideratims~ (1 9%) Taxes Notes international (Fe- 5, 19%) 421.

contribuable Le texte aujourd'hui en vigueur se trouve dans h

reguluiion du Département du Trésor amerkain 1.482 modifiée en 1994. La partie

consacrée aux ARC est visée a la section 1.482-7"' du règlement et a été promulguée

le 19 décembre 1995132. Ces dispositions ont été amendées au cours de l'année

1 !W6'33 pour constituer le texte aujourd'hui en application-

La section 1.482-7 definit l'ARC comme étant:

A cost sharing arrangement is an agreement under which the parties agree to share the costs of development of one or more intangibles in proportion to their shares of reasoriably anticipated bewfits fiom theû individual exploitation of tbe interests in the intangibles assigned to them under the

Le traitement des ARC par la législation américaine appadt donc clairement à travers

I'expression du concept de cost-sharing. L'utilisation de ce concept reste limitée à la

sphère du développement des éléments incorporels. Le concept d'ARC, ainsi défini

dans la législation américaine, ne mus semble pas incompatible avec l'approche de

l'OCDE. L'approche américaine est simplement plus étroite, consacrant la

qualification de cost-shan'ng et l'utilisation de cette structure pour les éléments

incorporels seulement.

111.11.2 L'approche canadieme.

Le coacept d'accords de répartition des coûts a été introduit en droit canadien

concernant l'impot dû en vertu de la partie MI1 de 1 ' 1 ~ ~ ' ~ ~ . Cette partie de I'ITA a

vocation a traiter des paiements dûs en vertu de I'application d'une retenue à la

''O P.A. GliCklich, uIRS Guidehes fm Cost Sharing Arrangemats Rovide insufficiait Certainty>, (July 1992) The Journal of Taxation no 1 1 42. "' Tmawy Reguiations, supra note 56, TD 8632 du 19 decRDhe 1995. 13* Voir pau un exposé du nouveau dispositif G. Walker K Using Cost Sharing to Detamine an Am's Length Pria » dans Inrwrvaiive Trader Pricing Strategies, Toronto, Insight Press, 219. Voir également pour une appoche comparative des dispositifk de 1968, 1992 et du dispositif final de 1995, M. Knee, A. Shapiro, et k Joy, «Comparative Analysis of U.S. Cost Shrving Regulatianw (1996) Tax Notes Special Report (26 February) 1273. "' Trepnvy Regdations, supra note 56, TD 8670 Qi 9 mai 1996- '34 fbid a la section li182-7(a)( 1)- "' J-S tesSar4 «Cost Contributh Arrangements in Canada : What are Taxpayers in For ?D (1999) 7 no 1 8 Tax Management (Speciai Report) à la p. 4. [ci-aprés ES Lessard]

source. La notion d'accord de r é m n des coûts a été introduite daas la sphère des

prix de transfert par la circulaire d'information de 1987"~ par renvoi aux principes

directeurs de l'OCDE de 1979"'. L'introduction formelle du concept n'intervient que

dans la circulaire d'information reformée en 1997 (IC 87-2~)"~. La nouvelle

circulaire d'uifoiniation défiait les ARC comme étant :

En tennes généraux, un arrangement de participation au coût (APC) est un arrangement écrit dans le cadre duquel deux ou plusieurs personnes s'entendent pour partager les coûts et les risques de production, de mise en valeur ou d'acquisition d'un bien, ou encore d'acquisition ou de prestation de services, proportionnellement aux avantages qu'a est raisonnable de croire que chaque participant tirera du bien ou des services par suite de l'ammgement. L'avantage ou compensation que chaque participant tire de sa pariicipation à un APC doit provenir de I'exploitation des résubts de I'APC, et non des activités relatives à I'APC. 139

Il faut relever ici que si le texte *ais adopte une qualification différente de celie de

l'OCDE, la version anglaise du texte vise pareillement l'hypothèse de Cost

Conhibution ~wan~ernents"~. La quaüfication différente dans la version firancaise

canadienne n'est pas significative de divergence conceptuelle avec le rapport OCDE.

En effet, le champ d'application de I'APC canadien est en ligne parfaite avec

l'approche de l'OCDE, dans la mesure où un accord de répartition des coûts peut être

constitué non seulement pour le développement d'élements incorporels mais

également pour la prise en charge de prestations de services. Le paragraphe 48 se

livre, ik l'identique du rapport OCDE, a une énumération concrète des activités que

peut prendre en charge un ARC :

Il est m u e n t qu'on conclue un APC pour La mise en valeur conjointe d'un bien incorporel, où chaque participant reçoit une part des droits dans le bien mis en valeur. Cependant, les participants peuvent aussi regrouper leurs ressources pour iocqukrir tout genre de services

'" Circulaire d'lnf@m 87-2, supra note 47 au pampphe 9. 13' J-S L6sBc4 qpra note 135, A la p. 5. I-S Lessard souligne cependant I'ambiguité de cette intégratiarr et le làit qu'en toute hypothèse I'LTA prévatait toujours sur les Rincipes OCDE. II relève enfin que le renvoi fait par la circulaire n'exprime que la position de Revenu Canada de se confmer auxdits Rincipes. 13' Circulaire d'information 87-2R supra note 52. 139 Ibid. au paragraphe 47- '" S'agissant de l'approche canadienne, nous parlerons mdiffhanent de Cost Contribution Amangemeru et d'Arrangement de Participation aux Coûts.

centralisés, p. ex., de la comptabilité, un soutien technique iaforrnatique, des ressources humaines, ou la mise sur pied d'une campagne publicitaire commune pour les nrsrcbés des participants.

Le concept de CCA tel qu'exposé dans la législation canadienne est tout à fiait

semblable à celui exprimé dans le rapport OCDE. Nous sommes, en effet, en présence

d'un Cmt Conhibution Arrangement qui a vocation à regrouper tant le développement

d'dlements incoporels que la prise en charge de prestations de services Notons que

l'approche australienne exprimée daos le projet de mling TR 95D29 est semblable à

l'approche canadienne sur les ARC'" et donc semblable a celle de l'OCDE.

IILm ARC: conclusion, de h terminologie au concept.

La géographie des accords de répartition des coûts est variable. Elle est

bidimensionnelle dans le rapport OCDE, dédoublant le concept de Cost Contribution

Arrangements en wst - sh ing et en cost-/unding. La législation américaine

appréhende le concept d'ARC par le biais d'une q-cation unique de cost-shming

et d e n t e cette qualification aux accord de répartition des coûts formés pour le

développement d'eléments incorporels. La 16g islat ion canadienne (comme le projet de

législation australien) ne suit pas la voie de la transposition ouverte par le droit &ai

américain mais reprend la terminologie du rapport OCDE pour mieux afEiier, sans

doute, sa conformité avec le contenu du rapport.

Au terme de cet exposé sur l'appréhension du concept d'ARC, deux voies nous

semblent possibles pour uw conclusion La première serait celle d'affuaier que la

question teminologique est une question poütique et que I'OCDE, édictant ces

principes après que la législation américaine eut été promulguée, a souhaité par

I'emploi d'une temiinologie dBërente affirmer son indépendance vis-à-vis de la

tentative am&icaine. La thèse qui soutiendrait l'anirmation d'indépendance de

I'OCDE vis à vis des travaux américains nous paraît être totalement fondée. 11 n'en

"' TR 95/D29, sypm note 128 au paragraphe 53. Le 53 du TR 95 A329 dispos ai effét : « MNE members may enter into an agreement for the jouit pnidudion of goods, intangible property andla savices or for the joint acquisitim of the same fiom an unrelated par@. niese are cost contribution anangements ('CCAs'). »

demeure pas moins que cette afnnaation se fàit au détriment de l'unité du concept sur

le plan internatiod

Faut-il rester sur ce constat d'appréhension dflërenciée du concept?

Il appartient selon mus à la doctrine fiscale de reconstruire une cohérence autour de

schernas apparemment divergeants afin de permettre aux acteurs de la fiscalité

internationale de bâtir de véritables sbatégies en ce dornaine.

Nous avons proposé dans cette troisième partie une tentative de clarification du

concept d'ARC sur le plan international prenant racine autour du paragraphe 8.7 du

rapport OCDE. Cette vision mérite sans aucun doute d'être précisée. Eile constitue a

tout le moins une tentative de donner aux entreprises multinationales une image plus

nette de l'apparente cacophonie internationale sur la question. Cette tentative a pour

but de repositionner le débat sur les ARC posé initialement en tennes d'incompatiblité

des législations nationales sur celui constatant l'existence d'une pluralité de concepts.

La question que nous essayons de formuler aujourd'hui est la suivante : faut-il

continuer a poser le problème des «incompatibilités» des législations nationales sur les

accords de répartition des cofits en termes de champ d'application daos le cadre d'un

concept unique ou faut-il reconnaît=, comme semble le suggérer le rapport OCDE,

une pluralité de concepts ayant naturellement des champs d'application distincts ?

Sur le plan pratique, la réponse à cette question n'est pas déterminante, dans la mesure

où la réalité obligera toujours les entreprises multinationales à composer avec des

arsenaux législatifs porteurs d'exigences différentes.

Sur le plan théorique, de cette réflexion dépend, selon nous, la cohérence de la

tentative d'harmonisation de la vision du pbéaomène des ARC et par conséquent la

pertinence du travail de l'OCDE.

IV

ACCORDS DE &PARTITION DES COOTS

Le fonctionnement opérationnel

Cette partie a pour objectif d'examiner le cœur de la structure de i'accord de

répartition des coùts : son fonctionnement opérationnel. Dans cette perspective, nous

exposerons dans un premier temps et succinctement les motivations présidant à

l'adoption d'un ARC (nr.1.). Le deuxième élan de cette partie sera guidé par le souci

de mettre à jour les rouages du fonctionnement opérationnel d'un ARC (1V.2). Nous

expliciterons dans un troisiéme temps les problématiques nées de ce fonctionnement

(IV.3). Nous nous attacherons enfin B la formulation d'une conclusion sur ta

dimension opérationnelle de cette structure (IV.4).

W.1 Les motivatiom présidant i Padoption d'un ARC.

Les motivations présidant à i'adoption d'un ARC sont multiples et variées. Comme

nous le rappelions en introduction générale de cette étude, cette forme de structure

semble réconcilier deux impératifs fondamentaux qui sont: une meilleure gestion de la

politique de prix de transfert au sein du groupe multinationai, et une option

managementeuriale et financière satisfaisante.

Le contexte de mondialisation, l'intégration de plus en plus importante des groupes

multinationaux, la nécessité de diviser le poids des coûts de R&D, les considérations

finaocières tenant à la marge bnite d ' a u t o ~ m e n t (cash fiow)'", la nécessite de

créer des synergies de collaboration essentielles dans des domaines techniques et

"* D.K ûolan, «Cost Sharing: Who neeâs it% (1991) 20 nO1O Tax Management international Journal à la p. 445.

industriels a haute valeur ajoutée, sont autant d'arguments opérationnels auxquels peut

répondre le schdma fiscal de 1' ARC '"'.

Les équipes en charge des questions fiscales au sem du groupe multinational donnent

aux équipes dirigeantes opératio~elles, par l'intermédiaire de L'ARC, la possibilité de

concrétiser des objectifs essentiels à la croissance du groupe.

L'argument rekt if a la possibilité d'une meilleure gestion de la politique intra-groupe

des prix de transfert est un élément que nous développerons tout au long de cette

quatrième partie. Notons simplement ici que les dificultés les incertitudes mises en

évidence au cours de notre deuxième partie, s'agissant des alternatives structurelles de

la gestion du développement des éléments incorporels, sont autant d'arguments

plaidant d'ores et ddja en faveur d'une autre solution et donc peut-être en faveur de

l'adoption d'un ARC.

Parmi les autres arguments fiscaux plaidant pour l'adoption d'une structure d'accord

de rdpartition des coûts, celle de la possibilité de supprimer toute retenue à la source

coastitue l'un des avantages les plus néquement rappelés1". En effet, dans un

schéma classique contrats de licence - redevances, le paiement d'une retenue à la

source sur le montant de la redevance versée est dû en application de l'article 12 du

modèle de conventions OCDE sur la double imposition. Les contributions des

participants à un ARC échappent à toute retenue a la source, ces dernières n'étant

gdnéralement pas assimildes au paiement d'une redevance. L'exploitation de

l'élément incorporel dkvebppé au sein de L'ARC l'étant sans paiement d'une

redevance, le schéma échappe CO mplètement à l'application d'une quelconque retenue

a la source.

Cette caractéristique du choix d'un ARC fondamentalement intéressante doit être

cependant relaî~ske. On fera en effet très attention I coniparer le montant de la

'" « Given the enannais financial burden of innovative R&D and the inueashgly intaactive pmctice in aoss-cmnpany, groupwide R&D, cost sharing can be expected to becorne more and more important a stnictirring instrument, both fiom a busmess and a tax pradice paspective. » in S. Schnaberger «nie taxatiai of R&D cost-sharing : an ecrinomic apprmch » (1997) 172 intertax B la p. 415. lu lbid On lira également Deloitte & Touche, supra nate 76 A la p. xiii.

déduction possible dans le cadre de l'option contrat de Licence - redevances et donc

L'économie d'impôt possible malgré l'application de la retenue à la source, avec

l'économie d'impôt realisée par k déduction du montant de k contribution daos le

résultat de la société participante. Ce calcul doit fàire partie intégrante de la stratégie

fiscaie de l'entreprise muhinationale qui pourrait sur ce terrain avoir des surprise^'^? L'opportunité de i'écommie de la retenue à la source doit donc faire l'objet d'une

réflexion et d'une étude minutieuse en termes de planification fiscale.

IV.11 Les rouages du fonctionnement opérationnel d'un ARC.

W.II.1 L'économie du dispositif.

L'accord de répartition des coûts repose, comme nous l'avons identifié au cours de

notre troisième partie, sur le double critère de contributions et d'avantages escomptés.

Ce contrat mis en place entre sociétés du groupe multinational est donc caractérisé par

les contributions de ces sociétés ainsi que les avantages que ces dernières attendent

d'une telle association

Très concrètement, deux ou plusieurs sociétés d'un groupe multinational vont décider

de partager le développement de biens uicorporels. Pour ce faire, chacune de ces

sociétés va effectuer des 66apports" (appelés contributions) à cette association. Ces

%pports" iK sont pas à rapprocher des "apports en sociétés". Nous sommes en effet

en présence ici d'un contrat cadre, sans création de persondité juridique distincte"?

En contrepartie de ces contributions, les participants A l'accord attendent un certain

nombre d'avantages, dont celui de bénéficier du droit d'exploiter l'élément incorporel

développé.

Sur le plan juridique, une seule des sociétés participantes sera bien souvent

propriétaire du bien incorporel développé, les autres sociétés bénéficiant d'une co-

145 Supra note 142. Even at a maximum 300h -tutory rate, the U.S. withhoding tax imposed on a ro Ity generally would be less than the U.S. tax saving resulting fiom the deductim for the royalies. » ' G o t o n s pue k rapport OCDE n'aclut pas la crLatim d'une prunnil iâé juridique distincte dans le cadre d'un ARC. Rappelons ici que pour les besoins de ndre étude nous examinais uniquement l'option ARC ccmtrat cadre qui constitue de loin la h e la plus répandue.

propriété économique sur le bien L'exploitation du produit de L'ARC est donc

répartie entre les sociétés participantes. En termes de prix de transfert, une telle

répartition échappe au ahéma problématique posé par celui du contrat de Licence et

donc à l'application de h règle de la super royolry acdricaine.

Les détails et les modalités de la répartition de la CO-propriété économique dépendent

bien évidemment du contenu propre de chaque accord, mais on relèvera que la

répartition des droits d'exploitation se fat le plus souvent en fonction de territoires

géographiques, ou de branches d'activités. A titre d'exemple, une société participante

recueillera le droit d'exploitation du bien incorporel pour le sud-est asiatique, alors

qu'une autre société participante bénéficiera des mêmes droits pour l'Amérique du

nord. Concemant la répartition en fonction de branches d'activités, une société

participante recueillera le droit d'exploitation pour 1' industrie pharmaceutique

développant des principes actifs destinés à combattre des pathologies humaines, et une

autre société recueiiiera ce même droit mais pour le développement de p ~ c i p e s actifs

à usage vétérinaire.

Le paysage du fonctionnement de base de l'accord de répartition des coûts campé, on

prend mieux conscience de l'intérêt de cette formule. Sur le plan organisationnel, la

formule ARC permet d'opérer, en plus de ses avantages liés à la division des coûts et

des risques, une répartition harmonieuse de la propriété économique de l'élément

incorporel développé. Sur le terrain des prix de transfert, l'ARC permet d'éviter le

schéma contrat de licence - redevance générant les problèmes qu'on sait.

On conseillera dans ce genre de schéma et pour la centralisation de la propnété

juridique de l'élément incorporel dans le holding, la participation à I'ARC de la

société holding du groupe que l'on rendra juridiquement propriétaire de l'élément

développé'47. On évitera ainsi l'écueil de la dispersion juridique de la propnété

industrielle dans une filiale du groupe.

'*' La participation d'in holding A un accord de répartition des coûts est désonnais possible en droit fiscal américain depuis les modifications opérées en 1996, qui ai t supprimé l'active conduct d e et la mbgroup d e . Ces modifications ouvrent la possibilité à une société holding d'mtégrer eri tant que controffed p a r t i c i un cost-siwing arrangemeru. Le rapport OCDE ainsi que le dispositif canadien ne s'opposent pas ih une telle participation du holding en tant que partenaire financia au sein de la

IV.II.2 Principe de pleine concurrence au sein d'un ARC.

Le principe de pleine concurrence s'exprime par l'articulation des deux variables que

sont les contributions et les avantages escomptés148. Cette articulation se fait autour du

concept de proportionnalité'49. Notre étude du principe de pleine concurrence se fera

donc en deux étapes : la première consistera en l'examen des problématiques nées du

concept (( d'avantages escomptés B, la seconde aura pour objectif d' identifier et de

clarifier les problématiques relatives au concept de contribution ».

1. La problématique des avantages escomptes.

1.1 La notion d'avantages escomptés.

La notion d'avantages escomptés est une notion fondamentale dans le fonctionnement

d'un ARC. C'est en effet cette notion qui détermine si une société est participante à

l'ARC ou non. Autrement dit, toute entité partie à un contrat d'accord de répartition

des coûts ne sera participante au seos fiscal du terme que si cette dernière s'y est

engagée dans l'espoir d'y retirer un certain avantage. De la notion d'avantage

escompté sur le plan a individuel )) on passe naturellement dans le cadre coUectif de

I'ARC a celle d'avantages mutuels15o. Cet avantage escompté réside dans le f i t de

pouvoir exploiter directement ou indirectement I'é lément incorporel dont le

structure d'ARC. Pour un commentaire sur l'évolution de la législation américaine en cette matière on lira avec profit W. G. Dodge et aL, ~Amendments to Final Cost Sharing Regs. Add a Few More Pieces to the Intangibles Puzzles » (October 1996) nie J m a l of Taxation a la p. 23 1. la Circuleire d'lnfmaticm 87-ZR, supra note 52 au paragraphe 49. Le paragraphe 49 de la circulaire d' infmatim de Revenu Canada est en lime partaite avec I'expession du principe de pleme concurrence visée dans le rapport OCDE. Voir Treuwy Regulutions, supra note 56 a la section 1.482- 7(a). La définitim donnée par la Treaswy Reguloion 1-482.7(a) se range également à la même expression de I'ann's length. Voir également TR 95fD29, supra naêe 128 au paragraphe 53. Le graphe 53 du projet de TR 9 5 m 9 de l'AT0 exprime <n d'autres termes la même idée. 49 Rapport OCDE, supra note 2. Le paragraphe 8.9 du rapport OCDE dipose : « Pour appliqua le

p ~ c i p e de pleine concurrence B un ARC, il &ut daic établir que toutes les parties à l'accord attendent un avantage, puis calculer la contribution relative (en numéraire ou en nature) de ctiaque participant a l'activité conjointe et déiminer pour finir si la répartitiai des contributiais à PARC (éventuellement a'ustée pour tenir compte de tout paianent compensatoire etTèctud entre participants) est appropriée.»

tbid au paragraphe 8.10. Le paragraphe 8.10 du rappat OCDE dispose : t< La notion d'avantages mutuels étant fondamentale dans un ARC, une pmrtie ne peut pas être amsidérée comme un participant si elle ne peut raisonnablement attendre un avantage de l'activité de I'ARC elle-même (et non seulement l'exercice de tout ou partie de cette activité). »

développement est l'objet de l'ARC 15'. Il fàut noter que certains projets de M D

peuvent ne pas aboutir si les efforts développés ne débouchent pas sur la production

d'un bien incorporel commercialement exploitable. Ce non-aboutissement ne signifie

pas l'inexistence d'avantages escomptés. En d'autres temies, ce n'est pas parce que

i'activité de M D n'aboutit pas que l'ARC n'est pas conforme au principe de pleine

concurrence en ce qu'il ne satisfait pas le critère des avantages mutuels. La notion

d'avantages mutuels doit en effet être appréciée au moment de la mise en place de

l'ARC et w n au terme de l'activité de recherche. En conséquence, si des entreprises

indépendantes pouvaient légitimement et raisonnablement s'attendre a des avantages

mutuels de l'association qu'elles ont entendu concrétiser sous la forme d'un ARC, le

critère des avantages escomptés est satisfiiit et en ce sens la structure d'ARC est

conforme au principe de pleine concurrence15*.

1.2 La détermination des avantages escomptés.

La répartition des contributions des participants à l'ARC repose sur une évaluation

des avantages escomptés. Cette dernière évaluation est donc fondamentale dans la

mesure où elle constitue la clef du respect, par L'ARC. du principe de pleine

concurrence. Les contributions des participants doivent en effet être pmportiomtks

aux avantages qu'ils comptent retirer de i'accord afm que I'ARC soit conforme à

l 'am 's length.

Le rapport OCDE mentionne dans son paragraphe 8.19 que : a [Il 'objectifconsiste a

estimer lu fiaction des avantages escomptés obtenue pour chaque participant et de

répartir les conhiburions &ns la même proportion. »

'"!&id. Le paragraphe 8.10 in fine dispose : c< Un participant doit donc se voir attribua un intérêt dans le bien ou les services f5isant l'objet de I'ARC et pouvoir raisonnablement s'attendre a être en mesure, directement ou indirectement (par le biais d'accords de licence par exemple), d'exploiter ou d'utiliser l'intérêt qui lui a éid attngbué. » "'lbid au paragraphe 8.1 1. Le paragraphe 8. I 1 dispose : u Le Ki d'exiger l'attente d'in avantage ne signifie pas non plus que l'activité en cause doit avoir un résultat positif. A titre d'exemple, la rechadie-développement ne débouchera pas, dans certains cas, sur la production d'un bien incorporel commercialement valaisable. Mais si à l'issue de la période durant laquelle elle devrait normalement produire cerîains avantages, I'acti~ité ne produit toujours aucun avantage effectit l'administration fiscale pourra se demander si les parties, dès lors qu'il se serait agi d'entreprises indepaidantes, auraient poursuivi leur participation [voir au diapitre I les paragraphes consacrés aux stratégies indusrrielles et commerciales (notamment 1.35) et aux pertes ( 1 .S2- 1 .S4)]»

Cette évaluation est rendue possible grâce à deux types de méthodes visées daos le

rapport OCDE.

Le premier type consiste en une approche directe de l'évaluation. Autrement dit, la

part des avantages escomptés de chaque participant va être basée sur une estimation

des revenus supplémentaires ou des économies de coûts générés par l'ARC. Cette

approche nous paraît assez incertaine dans la mesure ou il est ditficile, dans la

majorité des hypothèses, de procéder à une estimation satisfaisante'". Cependant, un

mécanisme d'ajustement ultérieur des contribut ions (ce lui des paiements

compensatoires ' ") en fonction des résultats effectivement obtenus permet de corriger

cet écueil de 1' incertitude de L'évaluation.

Le second type de méthode consiste a approcher l'évaluation de manière indirecte en

terme de revenus gdnérés par l'ARC. Dans cette perspective, les avantages escomptes,

c'est à dire la naftion des bénéfices revenant à chaque participant, seront évalués par

l'utilisation d'une clef de répartition reposant par exemple sur le c W e d 'aff ies ou

le capital investi'".

Relevons que le dispositif canadien adopte une approche rigoureusement identique a

celle du rapport OCDE dans le paragraphe 52 de la circulaire d'information 87-2R. La

législation méncauie reconnaît quant à eile quatre catégories de méthodes dans le

paragraphe 1.482-7 (f)(3)(üi). Ces méthodes sont : unités utilisées, produites, vendues

(unit md, produced or sol4 ; ventes (sales) ; bénéfice d'exploitation (operating

profits) ; autres méthodes (other bases for meanuing anticipted benefis).

Dans I'hypothèse où L'ARC a vocation a prendre en charge différentes activités de

MD, il sera sans doute nécessaire d'adopter pour chacune de ces activités des

153 A propos des estimations d a revenus supptémaitaires ou des économies de coiiîs K Ces deux critéres ne semblent pas pleinement satisfâisants. La difficulté pour les mettre en œuvre risque d'en fiire d'irnporîmtes soutas d'erreurs. )> in R Tarika, «Prix de transfert et accocds de répartition des coûts) Les Echos [Paris] (2 décembre 1997) 65. 1 U Voir ci-apds la subdivisiori IV.3.1. 15s Rapport OCDE, szpru note 2 au paragraphe 8.19. Le rapport OCDE mentime dans son paragraphe 8.19 d'autres clefs de répartitiai telles que le nombre de salariés, le nombes d'unités utilisées, produites ou vendues, le bénéfice brut ou le bénéfice d'exploitation.

méthodes différentes et donc des clefs de répartitions différentes afin de s'assurer que

l'évaluation des avantages escomptés se fera de la manière la plus appropriée et que

les contributions seront en conséquence réparties en relation la plus étroite possible

avec les avantages escomptés pour chacune des a~tivites'~. L'utilisation de plusieurs

clefs de répartition permettra le cas échéant de répondre au fat que tous les

participants ne bénéficient pas de l'ensemble des activités objet de I'ARC. Dans une

teile hypothèse, la pluralité de clefs de répartition permettra de hctionner la prise en

compte de différentes activités et de ne répartir les contributions en fàveur des

avantages escomptés que pour les bénéficiaires effectifs de c e r t e s act ivites.

L'absence de prise en compte du fait que tous les participants ne Wneticient pas de

l'ensemble des activités développées par l'ARC est une violation manifeste du

principe de pleine concurrence dam la mesure où un telle attitude conduirait à faire

supporter à ceitaios participants des contributions pour lesquelles ils n'attendent

aucun avantage?

La pertinence du choix de la ou des clefs de répartition au regard du principe de pleine

concurrence dépend de la nature de l'activité développée par I'ARC ainsi que de son

Lien avec les avantages esc~rnptés'~'.

Le dispositif canadien est là encore en ligne avec l'approche de l'OCDE mentionnant

dans le paragraphe 53 de la circulaire d'information 87-21 : «[il 1 faut choisir une base

de répartition en tenant compte de h nature de I'APC et de k relation entre cette base

et les avantages attendus.))

'56 Ibid au paragraphe 8.22. Le rappœt OCDE reléve en effet dans son paragraphe 8.22 a Si un atmrd porte sur des activités multiples, il sera souhaitable d'en tenir compte dans le choix d'une méthode de rdpartition des contributions de sorte que cette répartition soit liée aux avantages attendus par les participants. L'une des méthodes possibles (qui n'est cependant pas la seule) cmsiste à utiliser plusieurs ci& de répartitim. » 57 Ibid. Le rapport OCDE exprime cette exigerice par le biais d'tm exemple a Par exemple, si un ARC

est conclu entre cinq participants dant l'un ne peut bénéficier de certaines activites de recherche entrepises dans le cadre de I'accocd, les coûts liés à ces activités pounaient être répartis uniquement entre les quatre auires participants. Dans œ cas on pourrait utiliser deux clés pour répartir les coûts. » "* Ibid au paragraphe 8.19. Le paragraphe 8.19 du rapport OCDE souligne : t< La validitd de la cl6 de répartition dépend de ta nature de l'activité de I'ARC et du l i a i entre la clé de répartition et les avantages escomptés. » E. Sporken reléve Whatever the indicatm [...] CCA participants mus& take care CO ensure tbat any current data used are a diable indicatm of the friture pattan of shares of benefits. » in E. Spœkai, a Cost Cantributim Arrangements - New Chapta in OECD Guidelines » (1 997) 24 na 12, Tax Planning internaîional Review 3. [ci-après Spoiken].

Le dispositif américain se retranche derrière le concept de la &est method d e . Le

texte indique en effet à propos des méthodes d'évaluation en général et donc

notamment du choix d'une clef de répartition : « [a] conhofled purticipunt's

anticipated benefis m w be meanaed on the most reliuble basis. whether direct or

indirect. * j 9 »

2. Les problématiques Liées aux contributions.

Les contributions des participants ont vocation a couvrir les coûts générés par la

structure d'ARC. Ces coûts sont divisés en coût directs et indirects et comprennent

l'ensemble des dépenses liées au fonctiomement opérationnel d e I'ARC'". Au-delà

des questions relatives aux coûts, se pose le problème fondamentai de la valorisation

des contributions (2.1 .) et du traitement fiscal de ces contributions en droit interne

(2.2).

2.1 Typologie des ARC et valorisation des contributions.

Il faut ici distinguer deux types d'ARC. Cette typologie est assise sur la nature des

contributions faites par les participants.

2.1.1 ARC et contniut ions en numéraire.

Le premier type d'ARC est celui dans lequel les participants ne contribuent qu'en

nurn6raire. Ce type d'ARC correspond à l'hypothèse pratique de projet de R&D dans

lequel les participants n'apportent aucun bien corporel ou incorporel pour assurer le

démarrage de l'activité.

159 Treawy Reguiariom, supra note 56 à la section 1.482-7(f)(3 Xii). 160 lbid a Ia section 1.482-7(d). La section 1.482-7(d) mentionne, s'agissant des coûts de développement d'un élément h~orporel : a For purposes of this section, a controlled participant's cos& of developing intangibles for a taxable year mean al1 of the cos& incufeed by that participant related to the intangible development area, plus al1 of the cost sharing payments it makes to otha cmîrolled and uncontrolled participants, minus dl of the cost sharing payments it rewives fiom otha controlled and uncontrolled participants. Costs incurred relaîed to the intangible development area consist of the following items: opeFating expenses as defined in Sec. 1.482-5(6)(3), other than depreciation or arnortization expense, plus (to the d e n t n d included in such operating expenses, as defined in Sec.

Ce type &ARC est sans aucun doute un des plus simples a appréhender en termes de

respect du principe de pleine concurrence, dans la mesure ou la détermination des

contributions ne pose pas de problème de valorisation Ces demières étant faites en

numéraire, il sera tacile de tàw en sorte que chaque participant contribue précisément

en fonction des avantages escomptés.

2.1.2 ARC et contri'butions en aature.

Le type d'ARC dont il est question ici est celui dans lequel certains participants

apportent des éléments corporels ou incorporels ou foumissent une assistance

technique sous la forme de prestations de senrices pour assurer le démarrage de

I'activitci Au sein de ces accords, certaindg font une distinction entre les

buse technology mrongements daas lesquels sont apportés des éléments incorporels

nécessaires au développement de l'activité de recherche, et les no base technology

arrangements, dans lesquels des actifs incorporels ne sont pas apportés mais auxqwls

peuvent être apportés des actifs corporels ou fournies des prestations de services.

Dans ces deux sous-groupes la logique de détenniaation des contributions est la

même. Ce qui les distingue, ce sont les méthodes de valorisation des éléments

apportés. Dans le cas d'éléments incorporels, on appliquera les règles de valorisation

a prix de transfert N des actzs incorporels ; en présence d'éléments corporels, on

appliquera les règles de valorisation des actifs corporels, pour les prestations de

services, les règles concernant leur valorisation seront pareillement applicables163.

La logique semblable (quelle que soit la nature corporelle ou incorporelle ou sous

forme de prestations de services des contributions, du moment qu'il ne s'agit pas de

1.482-S(dM3)) the charge for the use of any tangible property made available to the qualified cost sharing arrangement. » 161 Rapport OCDE, supra nde 2 au paragraphe 8.16. Cmcernant les contributions en nature le paragraphe 8.16 du rapport OCDE di- en efkt : «[il1 est essentiel de tenir compte, pair l'évaluation, de toutes les conîributims des participants a l'accord, y compris des biens ou services utilisés en partie pour l'activité de l'ARC et en même temps ai partie pour les activités profèssionnelks distinctes d'un paticipant. » " IJ. Tobin c< D. Ohsteaô, supra note 123 B la p. 62.

numéraire) que nous mentionnions est que l'élément apporte par un participant devra

faire l'objet d'une rémunération de pleine concurrence par les autres participants à

l'accord. Autrement dit, si un participant A vient à apporter un procédé technologique

nécessaire au développement de l'actif incorporel objet de I'ARC, la mise a

disposition de ce procédé par A devra être compensée par le versement d'une

rémunération de pleine concurrence par les autres participants. Cette rémunération

sera donc égale à ce que des entreprises indépendantes auraient versé pour un actif

semblable dans des conditions similaires. Le montant net de la contribution de A sera

donc en réalité le montant dû en proportion des avantages escomptés par A, duquel on

aura retiré le montant dû par les autres participants en vertu du procédé technologique

mis à disposition,

II est important de noter que h législation américaine est sans équivoque sur la

valorisation de ce type de contribution comme incluant une marge bénéficiaire de

pleine concurrence.

L'indécision semble caractériser la démarche de Revenu Canada, qui tente de faire

une distinction entre les contributions effectuées par le biais de prestatioas de services

et celles effectuées par le biais de biens corporels ou incorp~rels '~~.

Le projet de TR 95/D29 australien est muet sur cette question'65.

Rapport OCDE, supro note 2 au paragraphe 8.14. Le paragraphe 8.14 renvoie aux règles de valorisation générale propres à chaque type de transaction: «Par conséquent, pour déterminer la valeur des contributions à un ARC, il fàut suivre les indications données aux Chapitres 1 à V i t des Rincipes. » 164 Circulaire d'lnforrnation 87-SR, supra note 52 au paragraphe 50. Le paragraphe 50 dispose en effét : «(...]Seion l'expérience du Ministhe, la valeur de pleine concurrence des apports sws forme de services et de coûts d'exploitation associds correspond au coût pair le fournisseur. Par contre, lorsque I'appat A I'APC est un apport à long terme d'éléments d'actif corporel ou incorporel, il est peu probable que coût de ces éléments d'actif soit utilisé par des personnes sans lien de dépendance comme base de détermination de leurs droits respeaifk aux avantages f'uturs. » '" Queiles que soient les plises de position dcs législations nationales, I'oppomnité et la mpatibilitd cmceptuelle avec I'ARC de la prescriptiai d'une réminieratiori de pleine cmcurrence, dans le cas ou une contributim se fait en nature, restent tr&s débattues au sein de ta communauté économique et fiscale. Pour raie analyse de la nécessité et de l'opportunité d'exiger une rémunération de pleine cuncmence dans une telle hypothèse, on lira avec grand profit S. Schnaberger, «The taxation of R&D cost-sharing : an eamomic a p p r d m (1997) 172 Intertax h la p. 4 16 et S. Cette analyse est le reflet du débat existant au sein de la commtmauté économique et fiscale sur la prescription d'une marge de profit (profit mork-up elewrent) entre participants au sein d'un ARC. Ce débat est nourri par la double caractéristique de I'ARC : son aspect transactionnel d'une part, exigeant la pr-ption d'une marge bénéficiaite (Pm@ mark-up element), et son aspect mise en commun et répartition des cwts (cost

La prescrition du paiement d'un prix de pleine concurrence pour les contributions

fâites en nature Fait renaître le spectre de la valorisation dont mus avons énoncé les

difncultés pratiques au cours de notre deuxième partie s'agissant des éléments

incorporels.

Cette phase de valorisation des contn'butions est sans doute l'une des faiblesses du

dispositif de ce type d'ARC. Elle constitue une étape délicate car le contexte de

l'ARC oblige piirfois à valoriser la mise à disposition << partielle » de biens corporels

ou incorporel^'".

2.2 Traitement fiscal des contributioris.

La position du rapport OCDE est on ne peut plus claire sur cette question Le

paragraphe 8.23 dispose :

Les contributions versées par un participant à un ARC doivent être traitées d'un point de vue fiscal selon les règles fiscales générales qui seraient applicables à ce participant si les contributions étaient effituées en dehors d'un ARC pour effectuer l'activité qui f d l'objet de l'accord. barenthèses omises]. Le caractère de la contribution, par exemple une dépense de recherche-développement, dépendra de la nature de l'activité entreprise par l'ARC et déterminera son traitement d'un point de vue fiscal. Il arrive fréquemment que les contributions soient wosiderées comme des dépenses déductibles par référence à ces critères.

Le rapport OCDE renvoie donc aux législations nationales pour décider du sort et de

la qualification des contributions fàites par les participants. Le sort réservé à ces

contributions par les droits nationaux doit cependant être identique à celui qui aurait

été réservé à des contributions semblables faites en dehors d'un ARC et pour le

développement d'une activité identique.

pooiing) exigeant que les valorisatims n'intègrent pas de marge bénéficiaire et reposent uniquement sur les coûts. " Rapport OCDE. supra note 2 au paragraphe 8.16. Le paragraphe 8.16 relève : a II est quelquefois difficile de mesurer les contributions qui comportait des biens ou des sewices partagés, par exemple lorsqu'un mcipant apporte l'utilisation partielle de biens en capital tels que des immeubles ou équipements ou exerce des fonctions de surveillance ou des fonctiuns administratives pour l'ARC et pour sa propre activité.))

Quant à la qualification fiscale des dépenses engagées, bien que dépendant des droits

nationaux, elle doit être cependant identique à celle qui aurait été appliquée pour des

dépenses liées à une activité de même nature que celle prise en charge par l'ARC. Les

dispositifs canadien16' et américain'" sont en ligne avec le rapport OCDE sur cette

question.

3. 1 llustration

Aux fins d'illustration et d'uitime clarification de nos propos, il nous semble

important de donner un exemple très simple. Imaginons un groupe multinational dont

L'activité est la fabrication d'avions civils.Cet avionneur souhaite développer une

nouvelle technologie destinée a la fabrication d'un radar anti-CO llision dont il

équiperait ces avions. Pour ce faire le groupe multinational décide de mettre en place

un ARC entre la société hokling européenne, une de ses filiales américaines, et une de

ses filiales japonaises. Ces trois sociétés ont vocation à l'issue du développement de la

nouvelle technologie à bénéficier du droit d'exploitation de cette technologie pour

l'équipement de radars ant i-collision d'avions respect ivement produits pour les

marchés européen, nord-amérbh, et asiatique. L'ARC prévoit par ailleurs que la

socidté holding européenne sera le propriétaire juridique de la nouvelle technologie et

que conformément à l'économie du dispositif des ARC, les deux filiales (américaine

et japonaise) en auront h CO-propriété économique. L'ARC prevoit en outre que

l'évaluation des avantages escomptés se fera en fonction du montant des ventes sur les

trois marchés. La clef de répartition est donc ici le montant des ventes. Le marché

américain est réputé représenter un potentiel de vente de 2 milliards d'Euros, le

marché européen 3 milliards d'Euros et le marché asiatique 4 milliards d'Euros. Les

coûts de RBrD du radar anti-collision sont evalués à 200 millions d'Euros. L'approche

'" Circulaire d'information 87-2R, supra note 52 au paragraphe 56. Le paragraphe 56 dispose en effa : a Aux fuis de l'impôt, les débours qu'efféctue un contribuable au titre d'un a p p t à un APC seront traités comme s'ils avaient éîd faits h m du cadre de I'APC pour l'exécution des activités qui sant l'objet de cet APC (p. ex, pour des activités de recherche et de développement ou l'achat d'une immobilisatian)~~ '" Treawy Regdations, supra note 56 à la section 1.482-7(h)( 1). La section 1.482-7(h)( 1) dispose en effet : a Paymmts made pursuant to a qualified cost sharing arrangement (0th- than payments ddbed in paragraph (g) of this section) g e n d l y will be cansidered costs of developing mtangibles of the payor and reirnbursements of the same kmd of costs o f developing intangibles of the payee. »

mathématique du principe de pleine concurrence commanderait la répartition des

contributions dans 1' ARC comme suit :

- le hokling européen prendrait en charge les coûts de R&D à hauteur de 66.7

millions d'Euros,

- la filiale américaine 44.4 millions d'Euros, - la filiale asiatique 88.9 millions d' Euros.

L'approche casuistique contextuelle du principe de pleine concurrence nécessite que

l'on prenne en considération k fàit que la propriété juridique de la technologie

développée reste dans le holding. La valorisation de la propriété juridique a été

évaluée à 10% de la valeur totale des ventes sur les trois marchés soit 900 millions

d'Euros. Par conséquent PARC prévoit, dans le respect du principe de pleine

concurrence, une répartition des contributions de la manière suivante :

- Holding européen : 78.8 millions d7Euros. - Filiale nord-américaine : 40.4 millions d'Euros.

- Filiale japonaise : 80.8 millions d'Ems.

Ces montants n'étant qu'une estimation, ils seront îrès certainement amenés à être

précisés en cours de vie d'ARC. De cet exemple fort simple vont donc naître des

situations particulières constituant des problématiques importantes du fonctionnement

opérationnel de L'ARC.

1V.m Problkmatiques du fonctionnement opémtionnel

Les problématiques du fonctionnement opérationnel des accords de répartition des

coûts sont contenues dans quatre catégories d'opérations: ceiles relatives aux

paiements compensatoires et aux paiements d'entrée et de sortie (N.3. 1)' celles

relatives aux ajustements (IV.3.2), celles relatives à la documentation (IV.3.3.), et

enfin celles concernant la combinaison d'un ARC avec ses alternatives structurelles

(IV.3.4.) que sont le contrat de recherche et le contrat de licence.

iV.III.1 Paiements compensatoires'69 et paiement d'entnk et de

La question des paiements compensatoires et des paiements d'entrée ou de sortie est

sans aucun doute la phase la plus technique, la plus délicate et h plus controversée du

fonctionnement opérationnel d'un ARC. Notre objectif est ici d'identifier et de

clarSer l'expression des concepts en présence (1) et de présenter la principale critique

soulevée par ces concepts (2). Nous ne nous sommes pas assigné comme objectif celui

de i'exhaustivité mais avant tout celui de la clarification.

1 . Clarification

1.1 L'économie des paiements compensatoires.

1.1.1 Le principe des paiements compensatoires.

Le rapport OCDE afnrme la raison d'être des paiements compensatoires (et donc de la

modification des contributions) dans le caractère nécessairement prospectif de la

détermination des avantages escomptés. Les contribut ions des participants étant,

comme nous venons de l'expliquer (cf. IV.2. 3.)' détermines en fonction de

l'évaluation des avantages escomptés, le caractère prospectif de ces derniers rejaillit

donc sur la détermination des contributions des participants.

Cette nature prospective de l'évaluation oblige, en cours de vie de l'ARC, à créer de

w uveaux équilibres entre participants en fonction de nouvelles données permettant

d'asseoir des évaluations plus h e s . Ces nouveaux équilibres seront créés a 1' initiative

ries participants. '" Ces modifications se font par le biais de paiements compensatoires

versés par certains participants au pro fit d'autres participants. Ces paiements sont

donc une technique permettant de répondre à l'imprécision évidente des analyses

169 Rapport OCDE, mpra note 2. Visés dans la versiai anglaise Q rapport OCDE comme étant des bafaming pyments. 1701bidd Vis& dans la version anglaise du rapport OCDE comme étant respectivement des buy-in a buy- out pcryments. "' On parlera d'ajustments lasque la modification des contributions interviendra a l'initiative d'une administration fiscale-Voir la suMivision IV.32. traitant ci-ap& des ajustements.

prospectives reaiisées au moment de la mise en place de la structure d'ARC.

L'existence de tels paiements permet également de faire fêce à des changements de

circonstances imprévisibles au mment de la mise en place de l'accord.

Le paragraphe 8.18 du rapport OCDE dispose:

Des paiements compensatoires peuvent être nécessaires afin d'ajuster les parts relatives des contributions des participants. Un paiement compensatoire a pour effet d'augmenter la contribution relative du payeur et d'abaisser la contribution du bénéficiaire d'un montant équivalent à celui du paiement effectué. Les paiements compensatoires devront respecter les conditions de pleine concurrence selon lesquelles la part de chaque participant dans le total des contributions doit corresponQe à sa part dans le total des avantages escomptés de ['accord.

En résumé, cet instrument du dispositif des ARC permet d'assurer un équilibre

dynamique dans le rapport entre les contributions et les avantages escomptés des

participants aux fins de respect du principe de pleine concurrence.

1.1 .2 Le traitement fiscal des paiements conipell~atoires.

Le paragraphe 8.25 du rapport OCDE précise la nature et le traitement fiscal qui doit

être réservé à ces paiements compensatoires. II dispose: « [u]n paiement

compensatoire doit être traité comme un coût supplémentaire pour le payeur et comme

un remboursement (et par conséquent une réduction) de coût pour le bénéficiaire. »

Notons qu'en tant que modification sur les contributions dues par un participant, le

rapport OCDE relève que les paiements compensatoires ne constituent pas des

redevances, sauf s'ils sont la contrepartie d'un droit d'utilisation d'un élément

incorporel appartenant à un autre participant, sans que le débiteur du paiement

compensatoire acquière de parts dam cet actif incorporel'n. Dans l'hypothèse où le

paiement compensatoire viendrait à être supérieur aux dépenses fiscalement

'" Rapport OCDE, supra nae 2 au pampphe 8.25.

déductibles pour le bénéficiaire, la f k t i o n excédentaire serait imposable en tant que

profit et ce, conformément aux dispositions fiscales nationales du bénéficiaire.

1.1.3 Transition vers les paiements d'entrée et de sortie.

Une transition vers les paiements d'entrée et de sortie nous semble ici essentielle en

termes conceptuels. Le rapport OCDE fait une distinction entre paiements

compensatoires d'une part et paiements d'entrée et de sortie d'autre part.

La législation canadienne semble en phase avec l'approche conceptuelle de l'OCDE

bien q u e ne distinguant pas très clairement paiements compensatoires et paiements

d'entrée et de ~ortie"~.

Le dispositif américain ne vise quant à lui que les paiements d'entrée ou de sortie'".

Dans ces derniers paiements, le texte de la Treasuv Regdafion américaine inclut

l'hypothèse des paiements compensatoires en les traitant d'un point de vue conceptuel

comme une modalité des paiements d'entrée et de sortie. Il nous semble important de

souiigner qu'une teiie approche semble méconnaître la position prise par le rapport

OCDE qui fait une distinction sans équivoque sur les concepts. II est vrai que les

paiements compensatoires participent de la même logique que les paiements d'entrée

et de sortie, dans la mesure où ils interviement en vue de la modification de la

répartition des contributions des participants.

II apparaît cependant clairement, à la lecture du rapport OCDE, que ces deux types de

paiements doivent être distingués et ceci en fonction de leur fait générateur175. Ces

concepts sont donc différen~iés"~.

'" Circulaire d'lnfmnation 87-24 supra note 52 au paragaphe 54 et 55. Le paragaphe 54 est consacré aux paiements compensatoires alors que le paragraphe 55 est cmsaaé au paiement d'entrée et de sortie. Malgré cette distinction de paragraphes, i1 subsiste un doute sur la distinction réelle entre ces concepts. '" Treaswy Regulations, supra note 56 & la 1.482-7 (g) 175 On lira avec profit. pour une confirmation d'une approche conceptuelle différenciée, s'agissant des paiements compensatoires d'une part et des paiements d'entrée ou de çorrie d'autre part, P.J. Douvier, «Prix de Transfért : les ARC, accords de réparhéparhtion des coûts (1 ere ( 1 5 décembre 1997) Option Finance n0479 a la p. 30; Sporken, supru note 158 A la p. 5 et s. Nous tenons A informer le lecteur que la distinction entre ces deux types de paiement n'est généraieniait pas relevée par la doctrine fiscale. Il

1 -2 Paiements d'entrée et de sortie.

1.2.1 Principe.

1 -2.1.1 L'approche de l'OCDE.

Comme nous le rappelions à l'instant, les paiements d'entrée et de sortie participent

de la même logique que celle des paiements compensatoires. Les paiements d'entrée

et de sortie visent en effet a rééquiliier les contriiutions des participants en cours de

vie de I'ARC. Le fait générateur de tels paiements est cependant différent de celui des

paiements compensatoires. II y a en effet lieu à paiements d'entrée ou de sortie, selon

le rapport OCDE, lors du retrait d'un participant de l'ARC (paiement de sortie) ou

l'arrivée d'un nouveau participant dans l'ARC (paiement d'entrée) ou le cas échéant

au terme de I'ARC.

Le paiement d'entrée doit être compris comme étant le prix du ticket d'entrée dans

l'ARC payé par un nouveau participant. Ce paiement se justifie par le fait que ce

dernier va notamment bénéficier, en entrant dans l'ARC, de travaux de R&D au

développement desquels il n'a pas participé. Ce paiement a donc notamment vocation

à égaliser les droits des participants dans L'ARC, mais il comprend également la

contribution (< naturelle » du nouveau participant, cette dernière étant, comme

n'importe quelle autre contribution, proportionnée en fonction des avantages

escomptés par le nouvel entrant.

Le paiement de sortie fonctionne de la même manière mais avec une logique inverse.

Un participant décide de quitter I'ARC. En quittant I'ARC, il peut décider de céder sa

part de r éd ta t dans l'activité aux autres participants. Il doit en conséquence être

dédommagé du fait de cette cession. Suite à cette opération de paiement de sortie, les

n'en reste pas moins que cette distinctiai demeure ciaitement au sein du rapport OCDE, Notre effort reste celui de clarificatiori. Dans cette perspective, l'oubli du traitement de cette distinction entre paiements compensatoires et paiements d'entrée ou de sortie nous serait apparu comme une lacune çoriqtuelle importante. ''' TR 95/M9, s u p note 128. Notons ici que le projet de TR 95 1 D29 austral im ne fait pas mention de ces problématiques.

modalités de l'équilibre des contributions ayant été modifiées, il sera peut-être

nécessaire de procéder à un réajustement de la répmition des contributions entre les

participants restants'? Cette dernière remarque est également valable dans le cas d'un

paiement d'entrée.

Dans le cas où les parties décident de mettre fm a l'ARC, le rapport OCDE relève'"

que le principe de pleine concurrence exige que chaque participant recoive un intérêt

dans les produits de l'activité de L'ARC et ce, proportionaellement à leur contribut ion.

Le rapport mentionne alors la possibilité pour un participant de renoncer à bénéficier

des résultats de l'activité de recherche. Dans une telle hypothèse, les autres

participants devront indemniser celui qui renonce, afin que le principe de pleine

concurrence soit respecté. Le rapport OCDE assimile cette iademnisation au régime

des paiements d'entrée et de sortie"9

1.2.1.2 La version donnée par les législations nationales.

La législation canadienne est tout à f i t lapidaire sur cette question, reconnaissant

l'existence et la nécessité de tels paiements mais ne s'attardant pas sur les modalités

de leur réalisation ou de leur inte~ention'~?

Le dispositif canadien vise deux cas dans lesquels de tels paiements sont dûs: en cas

de retrait d'un participant ainsi qu'en cas d'entrée d'un nouveau participant. Le

caractère succinc du traitement de cette question par les autorités canadiennes a amené

certains auteurs à relever le manque d'analyse de la circulaire d'information 87-213

émise par Revenu an ad al^'.

1-77 Rapport OCDE, supra note 2 au paragraphe 8.37. Le paragraphe 8.37 du rapport OCDE dispose : N Lorsqu'un participant adhère à un ARC ou s'ai retire, il peut être également nécessaire d'ajuster les fiactions relatives des amtributions (sur la base de la modification de la répartition des avantages escomptés) en fonction du nombre accru ou réduit de participants restants après l'adhésion ou le retrait.» 178 lbid au paragraphe 8.39.

Ibid "O Circulaire d'ln Camatim 87-2R, s u p note 52 au paragraphe 55. Sail le paragraphe 55 est consacre A cette quesiion. la' I..M. Friedman, F. Vincent, Scon 1. Wilkie The Sky Isn't Failing ! Announcing the Brand New Same Old Canadian Transkr Pricing a On respect of the treatment of cost-contributiori arrangements that would benefit tiom added discussion and analysis in the draf€ circular relates to buy-in and buy-out

La législation américaine vise, quant à elle, quatre hypothèses'** dans lesquelles de

tek paiements doivent intervenir: en cas de retrait d'un participant, en cas d'entrée

d'un nouveau participant, en cas de mise à disposition par un participant d'un élément

incorporel préexistant'm, en cas de modincations des équilibres entre participants (non

générées par l'entrée ou le retrait de l'un d'eux).

1 -2.2 Montant.

Le rapport OCDE souligne dans son paragraphe 8.32: i( Le montant d'un paiement

d'entrée devrait être déterminé sur h base de la valeur de pleine concurrence des

droits que le nouveau participant obtient, compte tenu de la part des bénéfices de

L'ARC qu'il s'attend a obtenir.))

Le paiement d'entrée, comme le paiement de sortie d'ailleurs, doit donc être conforme

au principe de pleine concurrence et en conséquence être égal a ce qu'une entreprise

indépendante aurait payé pour l'accès à des résultats de recherches semblables dans

des conditions similiaires. En ce sens les dispositifs canadien et américain sont en

ligne avec une telle approche. II faudra donc dans cette perspective appliquer les

dispositifs prix de transfert N nationaux afin de valoriser les travaux de recherches

déjà effectués au sein de l'ARC pour asseoir le paiement d'entrée ou de sortie en

conformité avec le principe de pleine concurrence. Le spectre de la valorisation

resurgit ici et les ditficuhés y afférant également1? Il va cependant sans dire que si

les travaux de recherche antérieurs à l'entrée du participant sont sans valeur, le

paiement d'entrée sera égal à zéro pour cette part. Le muveau participant devra tout

de même effectuer des contributions en considération des bénéfices qu'il escompte de

l'accord. 11 faut en effet bien distinguer dans le paiement d'entrée la part qui a

vocation à égaliser les droits des participants en raison des travaux de recherche

effectués antérieurement gt la contribution (i naturelle » du nouveau participant assise

sur les bénéfices qu'il escompte. S'agissant des modalités du paiement d'entrée ou de

payments. These payments are the nemesis of any cost contribution arrangement (in addition to the proper ailocatiari and evaluation of the cost and the benefit) but are only briefly addresseci in the âraA circular. » cité dans ES Lessard sqro note 13 5,A la p. 23. Ia2 Tremwy Regulatiom, sqwa note 56 à la m i o n 1.482(7)0(2) a s 183 Pair cette hypothèse on se reportera à l'analyse faite au W.2.2(2.)(2.I.S) ci-dessus.

sortie, le rapport OCDE ne tranche pas. La législation américaine prévoit, quant a elle,

qu'un tel paiement peut se niire selon quatre modes: un paiement comptant, un

paiement hctionné, ou par versement d'une redevance ou autres formes de

paiement laS. Le dispositif d i e n est muet sur cette question.

1.2.3 Récapitulatif sur les paiements d'entrée et de sortie.

A l'issue de notre exposé ayant pour o b b t i f de clarifier la notion de paiements

d'entrée et de sortie, nous proposons les tableaux récapitulatifs suivants:

L'a~~roche de l'OCDE.

Fait gédntcur

Trriteaicat liscal

Forme du paiement

L'amroche américaine.

-Entrée d'un nouveau participant -Reârait d'un participant- -Terme de l'ARC (Paragraphes 8 3 1 et 8.34 et 839.)

Renvoi aux dispositims fiscales natirnales. Traitement identique a celui d'un paiement similaire fiit endehors d'un ARC (voit le paragraphe 8.33 pour les paiements d'entrée et de )- Paiements d'entrée généralement traités comme des dépenses déductibIes au sein des pays m m bres de i'OCDE.

Non précisé.

- Entrée d'un nouveau participant. - Retrait d'un participant. - Autres modifications de la répartition des contributions entre participants. - Mise A disposition par un participant d'un élémait inaqxrel préexisouit.

(Trearuy Reguiaîionr, à la section 1.482-7 (g))

l m VOU la subdivisiat 2 mtitulée « Critiques » ci-aprk lus Treawy Regulati~m~ supra note 56 a la section 1.482(7&)(7).

Traitement idaitique A celui d'un paiement similaire tait en-dehors d'un ARC. Paiements d'entrée généralement traités comme des dépenses déductibles.

Paiement comptant / Paiement fiiactioiuié, Redevance ou autres formes de paiement (Trea~wy Regdations à la section 1.482-7 (g) (7))

L'atmroche canadienne.

P.iemeifs d9eitr& et de sortit

-Entrée d'un nouveau participant, -Retrait d'un participant (Circulaire d'ln f m a t i m 87-SR au paragraphe 55)

Traitement identique à celui d'un paiement similaire hit en-dehors d'un ARC. Paiements d'entrée généralement iraités comme des dépenses déductibles admissiôles au régime fiscal bvorable des dépenses de WD.

Non précisé.

2. Critiques.

Si les paiements compensatoires ainsi que les paiements d'entrée et de sortie sont

indispensables dans le fonctionnement d'une structure de répartition des coûts' ils

constituent une sorte de paradoxe et de non-sens flagrant au sein du d i ~ p s i t i f l ~ ~ . Cette

étape oblige en effet, le plus souvent, a la valorisation de 1'6lément incorporel

développé par l'ARC. Or les participants souhaitaient éviter une telle valorisation

d'où le choix qu'ils avaient fàït de recourir à la structure fiscale d'accord de

répartition des coûts. Ajoutons qu'il faudra dans bien des cas valoriser un élément

la6 Faisant réfërmce la réflexion du Cm@ américain au moment de la redadion du Mite Paper « The "buy-in poblem" presents a perticular paradox for cos sharing arrangements. On the one hanci, one of the prünary reasms for adopting cost sharing arrangements is to avoid having valuing mtangibles. Ch the der han& if there are not fùlly developed that relate to the researcb to be conductecl under the cost sharing arrangement, Congress believed it would be necessary to value them in d e r to determine appropriate compensation fbr the contributhg party to the agreement » in J, R Mogle, «Use of Cost Sharing and its effëcts on lntacompany Richgn (1990) 44 n02 Bulletin fot International Documentation à ia p. 91.

incorporel en cours de développement et non un actif' incorporel fini. La tâche n'en

sera que plus compliquée.

I V 2 Ajustements.

Les ajustements sont, comme leur m m l'indique des rectifications portées sur les

contributions des participants. On parle d'ajustements dans le cadre de rectifications

intervenant à l'initiative d'une administration fiscale et pour le motif que l'ARC

méconnaît le principe de pleine concurrence. Le paragraphe 8.27 du rapport OCDE

dispose:

Lorsque les parts respectives de chaque participant dans le total des contriibutions à un ARC, compte tenu des paiements compensatoires, ne sont pas réparties dans les mêmes proportions que les avantages . * attendus de l'accord, l ' m t i o n fiscale est en droit d'ajuster les contributions du participant (en sachant toutefois que les administrations fscales hésitent souvent à pratiquer des ajustements mineurs ou marginaux).

Le concept d'ajustement répond donc à un contexte particulier de redressement des

conditions de mise en place ou de fonctionement de l'ARC. Ces ajustements sont le

constat d'échec des participants a créer ou à maintenir des conditions au sein de

l'ARC respectant le principe de pleine concurrence. Le paragraphe 8.27 du rapport

OCDE relève que de tels ajustements peuvent donc inte~enir dans trois situations:

Ces cas peuvent se présenter lorsque la proportion des apports de biens ou de seMces d'un participant n'a pas été déterminée correctement ou lorsque la valeur relative des avantages attendus n'a pas été correctement évaluée, par exemple lorsque la c le de répartition, s'il en existe une, ne reflète pas correctement la répartition proportionnel le des avantages escomptés. mn thèse omise].

Dans l'hypothèse où les ajustements auxquels pourrait procéder une administration

fiscaie seraient tels qu'ils démontreraient qu'en réalité l'ARC w respecte en rien le

principe de pleine concurrence, le rapport OCDE ouvre la possibilité à cette

adminimtion fiscale de disqualifier La structure partiellement ou totalement. La

disqualification totale de I'ARC interviendra lorsqu'il apparaiatra qu'il y a eu tentative

d'abus des règles gouvernant les ARC'".

La problématique nationale des ajustements est très difficile à circonscrire, dans la

mesure oh elle répond à des considérations procédurales et à des considérations

relatives au fond, propres à chaque système fiscal. Notons simplement ici que

l'ensemble des ajustements effectués par les administrations fiscales prennent racine

dam des problématiques particulières au respect du principe de pleine concurrence au

sein d'un ARC': mais que l'épanouissement de ces ajustements se fkit ordinairement

en application des dispositifs généraux relatifs aux prix de transfertia9 ou relatifs à la

procédure classique de redressement d'une société'?

IV.III.3 Documentation,

La documentation est pour les ARC (comme pour n'importe quelle sphère des prix de

transfert) primordiale à l'assise d'une politique pertinente en cette matière.

Cette documentation a pour objectif de démontrer que k mise en place de la structure

est en tout point conforme au principe de pleine concurrence. L'étape documentaire

est donc le prolongement nécessaire et la traduction sur le papier des conditions du

fonctionnement opérationnel de I'ARC. Le rapport OCDE consacre les paragraphes

8.40 et suivants aux problèmes de documentation. Le paragraphe 8-42 traite des

éléments indispensables que doit intégrer une documentation pertinente l9 ' . Les

'" Rapport OCDE, supm note 2. au psragrephe 8.30. 188 Voir pour une ilIustratiori américaine T i a ~ w y Rrgulatbzs, supra note 56 à la section 1.482-7 (fx5)* 1 9

Voir pour une perspective canadienne J-S Lessard, supra note 135 a la p. 18 et S. 190 Cette hypothèse est notamment celle fhncaise où il n'existe pas de procédures particulières ni de régime de paialités propres zi la matière des @ de transfert. 19' Rapport OCDE, q r a ncûe 2 au pmgrqhe 8.42. Le parsgraphe 8.42 du rapport OCDE dispose : «II serait intérasant de finimir les renseignemaits suivants conceniant les amditims initiales d'un ARC : a) une liste des participants ; 6) une liste de toute autre entreprise associée qui participera à l'activité de I'ARC ou qui devrait exploiter ou utiliser les résultats de cette activité; c) la portée des activités et projets spécifiques couverts par I'ARC; 4 la durée de l'accord; e) les modalités selon lesqueks les parts respectives des bthéfices attendus de chaque participant scmt mesurées et les prévisions utilisées pour détmnina leurs montants;fl la firme et la valeur des contributions initiales de chaque paticipant ainsi qu'une descriptim daaillée de la manière dont la valeur des coritriitions initiales et en crnus a été daenninée et dont les principes comptables s'appliquent à tous les participants dans l'évaluation

modifications opérées en murs de vie de L'ARC doivent également être consignées

dans cette documentation, tout comme tout élément constituant le prolongement de la

documentation mise en place ab i n i t i ~ ' ~ ~ . Cette phase documentaire ne saurait être

négligée, constituant en effet le soutien indispensable au fontionnement opérationnel

de la structure d'ARC.

Le dispositif canadien ne comporte pas de volet particulier concernant la

documentation des ARC. Il &ut en conséquence se reporter aux principes OCDE en la

matière mais également aux dispositions générales canadiennes applicables en matière

de prix de transfert'". Le projet de dispositif australien consacre un paragraphe très

lapidaire aux problèmes de documentation dans le cadre d'un CCA? On se réferera

donc plus généralement aux exigences générales en matière de documentation sur les

prix de La Treasu~y Reguluîion consacre quant a elle un paragraphe

particulier aux problèmes et aux exigences relatifs à la documentation dans le cadre

d'un ARC'? Notons que les prescriptions du texte, bien que propres au contexte

américain, ne differeat pas fondamentalement des principes posés par I'OCDE'~'. Au-

des dépenses et de la valeur des contributions; @ la répartition prévue des responsabilités et des tâches connexes à l'activité de I'ARC artre les participants et les autres entreprises; h) les procedures et conséquences d'une adhésion ou d'un remit d'un participant a I'ARC et de l'intemiptim de l'ARC; 0 toute disposition prévoyant des paiements compensatoires ou un ajustemerit des termes de l'accord afin de refleter une modification des circonstances économiques. » 192 Ibid au paragraphe 8.43. Le paragraphe 8.43 du rapport OCDE dispose : N Pendant la durée de l'accord, les renseignements suivants pourraient être utilment fournis : a) toute modificatim de I'acoord (coriditicms, participants, activités, etc.) avec les conséquences d'une telle modificatim ; 6) une comparaison entre les prévisions utilisées pour déterminer les avantages escomptés de l'activité de I'ARC et les résultats effectik (tenir compte toutetois d u paragraphe 1.5 1) ; c) les dépenses annuelles encourues par I'ARC dans le cadre de ses activités, la f m e et Ia valeur des umtributims en cours de chaque participant, ainsi qu'une description détaillée de la manière dont la valeur des conbibutims est déterminée et dmt les principes comptables s'appliquent à tous les participants pour l'évaluation des dépenses et des contributions. » '" Circulaire d'infmation 87-211 supra nae 52 au paragraphe 80. Voir également I-S Lessard, supro note 135hlap.26ets lU TR 95ID29' mpro note 128, au paragraphe 70. 195 TR 94/14' supra note 23, au paragraphe 368. Mentionnais dans un souci d'exhaustivité (et bien que cette question soit h m du champ de nabe étude) que les CCAs amstitués pour la prise en charge de presîatiais de savices devront se amformer aux exigences particuliéres formulées au paragraphe 103 de la TR 99/1 en vigueur. 1% Treoswy Regdation supra note 56 à la section 1-482-7 Cj). ln Ibid à la section 1.482-l('jX2). L a section 1.482-7(j)(2) dispose en effet : (< A mtrolled participant must maintain sufficient documentation to establish that the requhents of paragraphs (b)(4) and (cxl) of this section have been met, as well as the addi t id documentation specified in îhis paragraph (30(), and mus& provide any such documaitatim to the lnternal Revenue Service within 30 days of a request (unless an extension is granted by the disbict director). Documents n e a s w y to establish the following must also be maintained-

delà de cette ressemblance sur les principes, le degré de précision de cette

documentation constitue le véritable enjeu du contexte américain.

IV.III.4 ARC et alternatives structurelles: vers la planitication fiscale.

Nous avons examiné dans h deuxième partie de cette étude les alternatives

stnicturefles de l'ARC que sont la conclusion d'un contrat de recherche et la mise en

place d'un réseau de contrats de licence.

Nous avons souligné que ces alternatives nécessitaient une gestion exemplaire en

matière de prix de transfert due à l'incertitude liée à la valorisation de ces opérations.

Nous avons eu i'occasion de souligner que I'ARC pouvait dans certaines

configurations présenter des dficuhés identiques de gestion de la question des prix

de transfert. L'option ARC reste cependant sur le plan organisationnel une option

intéressante qui, combinée avec ses alternatives structurelies, peut en faire un

instrument de planification fiscale relativement aggressif et une option intéressante

dans la gestion des politiques de prix de transfert.

1. Contrat de recherche.

Nous avons décrit plus haut la combinaison possible du contrat de recherche avec le

contrat de redevance. La configuration de la combinaison est ici différente. L'objectif

(i) The total amount of costs inamed pursuant to the arrangemerit; (ii) The cors& borne by each amtrolled participant; (iii) A description of the method used to determine each amtrolled participant's share of the intangible development costs, mcluding the pojections used to estimate benefits, and an explanation of why that method was selected; (iv) The accounting medicd used to determine the costs and benefits of the intangible development (including the m&od used to translate fbreign currencies), an4 to the extent that the method materialIy differs fiom U.S. generally accepted accounting pinciples, an explanation of such material différences; and (v) Ria resta&, if any, undataken in the intangible develqment a r a , any tangible or intangible property made available fOt use in the arrangement, by each amtrolled participant, and any in fma t im used to establisb the value of pre-existing and covered intangibles. (3) Reporting quirements. A controlled participant mua attach to its U.S. income tax retum a statement indicating that it is a participant in a qualified cost sharing arrangement, and Iisting the other coritrolleû participants in the arrangement. A controlled that is not required to file a U.S. incorne tax return m u t ensure that such a s&1ement is aüached to Sctiedule M of any Form 5471 or to any F m 5472 filed with respect to that participnt. »

du conlnt de recherche est en effet identique j, cclui dc I'ARC 3 savoir la production

d'éléments incorporels. Ayant le même objectif que I'ARC. il est plus difticile de

combiner L'ARC avec I'option c o n u s de recherche. Une telle combinaison rcstcra

donc rare mais on peut cependant parfaitement I'irnaginer. Dans cette perspective. si

la production de l'élément incorporel nécessite h production prdiminaire d'auîres

élements incorporels, on peut imaginer que la production de ces autres éléments soit

confke 3 une entité-chercheur par le biais d'un contrat dc recherche. Le coût des

prestations de services facturées par cette entité constituera dans le cadre de I'ARC un

coût nécessaire A k production de l'actif incorporel objet de L'ARC. A cc titre il sera

réparti entre les participants qui contribueront à hauteur de leurs avantages escomptés.

2. Contrat de licence - Redevance,

La combinaison de L'ARC avec un ou des contrats de licence est plus communc cl

semble plus naturelle. L'ARC a en effet pour objectif la production d'un élément

incorporel dont les participants jouiront de la copropriété économique dans les

conditions visées par le contenu de l'accord et ce. sans paiement de redevances. On

peut trrs bien imaginer qu'un des participants dicide de concéder un contrat dc

licence sur son droit d'utilisation de l'élément incorporel produit par I'ARC.

Les configurations multiples et variees dc combinaisons de I'cnsernblc de ces

instruments au service de la gestion et du d6veloppement des droits incorporels

constituent autant d'options permettant d'asseoir des stratégies de pliuiification fiscale

sur-mesure et d'optimiser, à travers les caractéris*iques de chacune des ces structures.

la politique des prix de transfert au sein d u groupe multinational.

IVaW ARC: conclusion, k fonctionnement opérationnela

Conclure sur le fonctionnement opéraiionne1 de la structure d'ARC n'est pas une

chose facile. tant ce dernier recouvre des aspects techniques diversifiés. II est clair

c e p e n h i que cette structure apparaît comme un véhicule fiscal intéressant pour 13

gestion de la question des prix de transfert, s'agissant de la sphére des Bldments

incorporels dans la mesure où, elle peut assurer une répartition harmonieuse des

élément incorporels au sein du groupe multinational tout en gommant les problèmes

de valorisation d m le cadre des prix de transfert. Si l'ARC rCsout ccpcndant certains

problèmes de valorisation il n'en demeure pas moins que son fonctionnement pose

des questions très d r i c w s sur Ic retour éventucl de ces problcmes de vdorisation a

priori solutionnés.

Les enjeux dcs paiements d'entrk çt dc sorîic sont dam cette dimension trks

importants et du traitement de ces problhatiques opérationnelles par les dispositifs

nationaux dépend l'intérêt tout entier du recours 9 I'ARC. Force est de constater que

ces dispositifs nationaux ne semblent pas de nature a rassurer le contribuable en le

confortant dans une relative certitude quant à la gestion de ces questions.

Les ajustements opérés par les administration fiscales sont, dans le même esprit, une

étape par laquelle les problèmes de valorisation peuvent se reposer. Les éventuels

conflits entre ces administrations sont de nature û rendre plus délicatc cncorc la

question des ajustements. L'examen des nouvelles dynamiques confl ictuelks créées

par I'ARC est donc un prolongement fondamental de l'étude du fonctionnement

opérationnel. On peut en effet légitimement s'interroger ici sur la nature et l'efficacité

des moyens mis 3 disposition tant des entreprises rnuItinûtionaIcs que dcs

administrations fiscales pour gérer et solutionner ces conflits sur le plan internat ional.

Nouveiles Dynamiques Conflictuelles

Comme nous avons cu l'occasion de Ic souiigncr à plusieurs reprises, Ic principe dc

pleine concurrence vise. dans le contexte international. les conditions de réalisation

d'une transaction entre deux ou plusieurs entités localisées dans des juridictions

fiscales distinctes. La violation de ce principe et la correction des conditions de

réalisation d'une opération qui en résulte impliquent qu'un redressement soit opkré sur

la base imposable des sociétés parties à l'opération.

L'objectif poursuivi par le réseau de convent ions inteniationalcs bilatérales modèlc

OCDE est d'éviter toute double imposition économique ou juridique en toutes

circonstances et notamment en cas de redressement.

L'intégration de cette dernière variable dans le jeu de correction des conditions de

pleine concurrence exige qu'un redressement opéré dans un Etat conduise à autant de

redressements qu'il y a de juridictions fiscales distinctes ct de parties à I'op6ration et

ce. dans des conditions similaires. Ces redressements sont qualifiés d'ajustements

corrélatifs et trouvent leurs fondements juridiques dans l'artick 9 du modèle

conventionnel OCDE.

Ccs redressements correctifs et ces a..ustemcnts corr&tifs, visant tout deux à asseoir

les conditions réelles d'une transaction de pleine concurrence et à éviter toute double

imposition, sont deux Cléments essentiels d'une étude portant sur Ics prix dc transfert.

Cette étape constitue en effet le prolongement direct et naturel de l'examen du

principe de pleine concumence et, à travers lui, de la prise en compte du volet

transactionnel de cette discipline fiscale et du contexte international de la matière.

Ccttc cinquikmc partic a pour objcctif dc conf?ontcr la nouvcllc dy-namique

conflictuelle crkée par les ARC aux instruments de règlement des conflits entre

administrations fiscales.

Dans ccttc perspective, nous nous intcrrogcrons sur la praticabilité de la solution ARC

lorsque Ies conditions de mise en place de cette structure viennent à être remises en

cause par une administration fiscale nationale, obligeant ainsi lcs administrations

fiscales des Etats des autres participants à procéder à des ajustements correlat ifs. Nous

conclurons à l'inadéquation de ce typc de conflits avec les instruments internationaux

traditionnels. Nous tenterons alors de proposer à la lumière de certaines expériences

locales ou régionales de nouvelles pistes dc réflexion mus scmblant plus adaptccs à la

résolution de ce type de conflits mettant en jeu le plus souvent plus de deux

administrations fiscales,

Notre étude sera divisée ici en deux volets. Le premier traitera de l'examen des

soiut ions traditionnelles de résolution des conflits entre administrations fiscales à

l'occasion de ces ajustements corrélatifs (V.1). Le deuxicme volet dc notre étudc scra

consacre a la mise en exergue de méthodes nouvelles et innovatrices curatives et

préventives de ces conflits (V.2.)-

V.1 Des instruments traditioancls dc maitrise et dc solution des conflits. ..

L'instrumentation traditionnelle relative aux ajustements corrélatifs ct aux conflits

pouvant en résulter est constituée par les articles 9 (V.1.L) et 25 (V.1.2.) du modèle

conventionnel OCDE.

V.I. 1 L'article 9 du modèle conventionnel: le principe des ajustements corrélatifs.

Le paragahe 2 de l'article 9 du modiile OCDE dispose:

Lorsqu'un Etat contractant inclut dans les bénéfices d'une entreprise de cet Etat - et impose en conséquence - des ErKfices sur lesquels une entreprise de l'autre Etat contractant a été imposée dans cet autre Etat. et que les bénéfices ainsi inclut sont des bénbfices qui auraient été réalisés par l'entreprise du premier Etat si les conditions convenues

entre les deux entreprises avaient été celles qui auraient été convenues entre des entreprises indépendantes, l'autre Etat procède a un ajustememt approprie du montant de l'impôt qui y a été perçu sur les bénéfices. Pour déterminer cet ajustement, il est tenu compte des autres dispositions de la présente Convention et, si c'est nécessaire. les autorités compétentes des Etats contractants se consuhent.

Lc contexte posd par Ic paragraphe 2 de l'article 9 est donc rehtivcmcnt clair :

l'administration fiscale de 1'Etat A opère un redressement de la base imposable de la

société 1 pour une transaction violant le principe de pleine concurrence réalisée avec

la société 2 (liée à 1 dans les conditions visées par le paragraphe 1 de l'article 9)

résidente fiscale de I'Etat B.

Ce redressement dans 1'Etat A devrait, selon les termes du modèle conventionnel,

donner lieu à un ajustement corrélatif de la base imposable de 2 par l'administration

fiscale de 1'Etat B.

Le confiit entre administrations fiscales survient lorsque l 'dm iniçtrat ion fiscale de B

est en désaccord avec le quantum ou la nature du redressement, voire avec le principe

même de ce rcdrcssemcnt. Lc modèle convcntionncl n'oblige cn effet pas 1'Etat B a

procéder à des ajustements corrélatifs automatiques sur la base imposable d e 2 rendus

nécessaires par l'action de l'administration fiscale de A sur la base imposable de 1. En

d'autres termes B n'est en aucun cas lié par le quantum o u la nature du redressement

ou le principe même du redressement opéré par l'administration fiscale de A ' ~ ~ .

Ccttc solution cst la seulc que l'on pouvait imaginer acccptablc par Ics Etats soucieux,

à juste titre, de préserver leur souveraineté en cette matière.

Convention Modèle OCDE, Supra note 8. Le paragraphe 6 des commentaires OCDE concernant l'article 9 relève en effet : « On notera toutefois qu'un ajustement ne devra pas être opéré automatiquement dans I'Etat B du simple fait que les bénéfices ont été redressés dans 1'Etat A ; l'ajustement ne sera dû que si I'Ecit B estime que ie chiffie des bénéfices rectifiés correspond bien à celui qui aurait été obtenu si les transactions avaient été conclues en toute indépendance. Autrement dit. le paragraphe ne pourra pas être invoqué et ne devra pas être appliqué lorsque les bénéfices redressés d'une entreprise associée dépassent le niveau qu'ils auraient dû atteindre s'ils avaient été calculés correctement dans une situation de pleine concurrence, L'Etat B n'est donc tenu d'opérer un ajustement des bénéfices de I'entrmse d é e que s'il considère que le redtessemertt opéré dans I'Etat A est justifie dans son principe et dans son montant. »

11 n'en demeure pas moins que ce dispositif laisse la porte ouverte à des appréciations

divergentes de la part des administrations fiscales des Etats et donc a des risques de

double imposition. Pour éviter ce risque de double imposition, le dispositif

conventionnel est doté d'un article 25 visant a rapprocher les positions des

administrations fiscales en cause.

V.I.2 L'article 25 du modèle OCDE.

Le dispositif de l'article 25 est visé comme celui instituant une procédure amiable

(mutual agreement procedure) entre les Etats parties à la convention et donc entre les

administrations fiscales ayant des appréciations diilZrentes quant au redressement à

opérer et aux ajustements corrélatifs qui en découlent.

Le Comité des Anaires Fiscales de l'OCDE a eu l'occasion dans son rapport intitulé

"Prix de Transfert: Ajustements Corrélatifs et Procédure d'expliquer avec

grands détails l'économie du dispositif de l'article 2s2? Cet article institue deux types

de procédures amiables2o'. Le premier type est visé par le paragraphe 1 et intervient à

l'initiative du contribuable. Ce type de procédure amiable a vocation à s'appliquer aux

cas d'imposition non conformes aux dispositions de la Convention. L'action du

c o n t n i b l e doit être intentée dans les trois ans qui suivent la notification de la

décision a l'origine de la violation de la conventionZo2

Le paragraphe 1 de l'article 25 dispose en effet:

'* OCDE, Prk & Tranvjiert et Entmpriscs Mdtinat iods: I'OCDE, 1984. 200 Ibid Le Comité des Affiires Fiscales de I'OCDE avait

Trolr Ehrdes Fiscales, Publications de

estimé que Ie t h h e des ajustements cmrdIatif5 et celui de la procédure amiable, certes liés à la questia, des *x de transfert n'erkient pas dans le mandat qui lui avait &é donné pour le rédaction du rapport de 1979 sur les prix de transkrt. Le Comité Consultatif Eamomique et Industriel auprès de I'OCDE avait alors jugé l'attitude du Comité des Affiires Fiscales trop restrictive. A travers le rapport de 19û4, le Comité des Affiires Fiscales répond à cette aitique en abordant dans le cadre de trois études fiscales, I'éhde des ajustements corrélatifi et de Ia procédure amiable. Ce rapport est re~roduit intégralemerit dans les classeurs reIatifi au modèle de amvention fiscale sur la double imposition édités dans leurs d m ières versions en 1 997. 'O' Ibid Paragraphe 32. 'O2 Convention M a i d e OCDE, Supra note 8. Les commentaires sous l'article 25 précisent au paragraphe 18 : La disposition fixant le point de départ du delai de trois ans au jour de la a première notification de la mesure qui entraine un imposition non conforme aux dispositions de la Convention »doit s'interpréter de la manière la plus fàvorable au contribuable. »

Lorsqu'une personne estime que les mesures prises par un Etat contractant ou par les deux Etats contractants entraînent o u entraîneront pour elle une imposition non conforme aux dispositions de la présente Convention, eue peut, indépendemment des recours prévus par le droit interne de ces Etats soumettre son cas à l'autorité compétente de I'Etat contractant dont elle est un résident ou, si son cas relève du paragraphe 1 de l'article 24, à celle de I'Etat contractant dont elle possède la nationalité. Le cas doit être soumis dans les trois ans qui suivent la première notification de la mesure qui entraîne une imposition non conforme aux dispositions de La Convent ion.

Le déhi de trois ans mentionné in fme peut parfois entrer en conflit avec les délais

prescrits par k législation nationale de tel ou tel Etat pour engager des recours devant

l'administration fiscalezo3. Les incompatibilités entre ces deux types de délais peuvent

créer des incertitudes pour le contribuable et des situations de forclusion, alors même

que le délai visé par l'article 25 n'a pas expiré- Le maniement du fkteur temporel est

ici un élément délicat de la procédure de l'article 25.

Le second type de procédure amiable est visé par les paragraphes 2 et 3 de l'article 25,

qui ont vocaiion à mettre en place une procédure afin de résoudre les dficuités ou

dissiper les doutes auxquels peuvent donner lieu l'interprétation de h convention

bilatérale.

Notons qu'en cas de conflits entre administrations fiscales, dans le cadre des

ajustements corrélatifs en matière de prix de transfert, la procédure amiable sera le

plus souvent déclenchée par le biais du paragraphe 1, c'est-à-dire à l'initiative du

contribuable. Notons également que si dans la plupart des cas l'initiative de la

procédure dépend du contribuable, ce dernier n'a en théorie aucun autre droit. Il ne

pourra donc pas formuler d'observations ni être informé de l'avancement de la

procédure2w. La place de l'entreprise multinationale est donc réduite à celle de

déclencheur de la négociation entre Etats. La maitrise du processus lui échappe

totalement, en théorie du moins. On relèvera en effet ici que certains Etats associent

203 Concernant ce délai de trois ans, on se reportera aux conventions particulières conclues entre les Etats. 11 est en effét très biquent que ce délai soit allongé et que son articulation dépende du jeu des articles 9 et 25 conjugués. QI se reportera notamment, pour .n exemple, à la convention signée entre le Canada et les Etats-Unis.

Supra note 1199 au paragraphe 37.

l'entreprise multinationale et plus généralement le contribuable à la procédure

amiable. Cette association n'est cependant que le fait du prince et ne constitue pas la

règle. Le contnhable n'a donc aucune garantie sur la possibilité de présenter des

observations ou d'être informé de l'avancement des échanges de vues entre

administrations fiscales.

A cette lacune importante, il faut ajouter celle tenant a l'obligation pesant sur les

Etats. L'article 25 ne met en effet à k charge des Etats qu'une obligation de moyens.

Autrement dit, les Etats doivent impérativement négocier mais n'ont pas l'obligation

d'abouti?". Ajoutons que cette négociation sera en pratique souvent très longue et,

comme nous venons de le souligner, d'issue incertaine. Pour l'ensemble de ces raisons

la procédure amiable ne constitue pas un élément tnk efficace de la résolution de

conflits entre administrations fiscales. Cette procédure s'insère dans le cadre d'un

schéma bilatéral de relations étatiques qui ne convient absolument pas a la géométrie

multinationale et donc multilatérale de l'ARC. Il faut ici rappeler l'évidence: les ARC

mettent le plus souvent en jeu plusieurs participants souvent localisés dans plusieurs

juridictions fiscales distinctes. A une problématique multilatérale, les conventions

fiscales modèle OCDE proposent un cadre de résolution bilatéral.

Relevons également que toutes les conventions fiscales aujourd'hui en vigueur ne

comportent pas nécessairement un article 9 paragraphe 2. D'autres conventions ont

aménagé l'article 25 de manière à individualiser les rapports entre autorités fiscaleszo6,

créant ahsi une multitude de solutions dflérenciees. Ajoutons aussi que le jeu des

articles 9 et 25 fonctionne dans la plupart des cas avec celui visant les conditions

d'échange de renseignements entre les pays signataires207. Les géométries variables

des réseaux conventionnels bilatéraux sont donc autant de facteurs rendant plus

complexe le cadre de résolution des conflits. Notons enfin que k structure de l'ARC

impliquant parfois plus de deux administrations fiscales nationales, en ce qu'elle

'O5 Supra note 199 au paragraphe 34. 2a Cerîains de ces am&agements ont wnsacré l'ajout d'un article 25A visant à mettre ai place une procedure plus cmtraignante paraite de celle de l'arbitrage. Pour des exemples on lira avec profit Y. Hadari, ~Resolution of Intemational Transtix-Ricing Disputes» (1998) 46 nOf Cm. Tax. j. a la p. 50 et S.

Convention Modde OCDE, Supra note 8, a l'article 26 .

implique plus de deux participants localisés dans des juridictions fiscales distinctes,

complique sérieusement la tâche et rend sinon impossible du moins terriblement long

et complexe le jeu du (des) mécanisme(s) conventionnel(s).

II fàut ici conclure à l'inadéquation flagrante de l'instrumentation internationale

traditionnelle en ce domaine. L ' inadaptation du réseau convent ionne 1 bilatéral aux

structures opérationnelles multinationales et aux nouvelles problématiques

conflictueiles entre Etats, le manque de rapidité, l'absence de droits formellement

consacrés pour le contribuable, la lenteur de la négociation étatique, une géométrie

archaïque nous conduisent à rejeter la pertinence du recours aux articles 9 et 25 seuls.

De nouvelles solutions originales et imaginatives doivent être mises en place pour

permettre de répondre aux conflits générés par les nouveaux schémas opérationnelsZo8.

V A ..A la recherche et ia mise en piace de sohitions innovantes.

Les particularités de la matière des prix de transfert en général et de la géographie des

ARC en particulier exigent la mise en place de dispositifs efficaces de prévention des

conflits.

Elles exigent également, une fois le confiit né, des possibilités de réglements

multilatéraux rapides et contraignants. L'ensemble de ces caractéristiques est réuni

dans deux types de structures aujourd'hui en vigueur: les accords de fixations

préalables de prix de transfedo9(V.2.1.) et des solutions faisant appel au mécanisme

de l'arbitrage. ( ~ . 2 . 2 . ) ~ ' ~

Y* L'évolution du réseau mvent iav id vers des procédures d'arbitrsge incluses dans l'article 25 des amventions signées entre Etats participe de œ phénomène de recherche de solutions nouvelles et imaginatives. De telles solutions continuent cependant d'aborder la question du rklernent des conflits en matière de prix de transfixt dans un cadre bilatéral nous semblant archaïque au regard des nouvelles stratégies organisationnelles, 209 Ces accocds sont qualifiés dans la tamïnologie anglo-saxonne d'a advance pricing agreement ». Nais utilisaons indifféremment les abréviations APA (advance pricing agreemait) et AFPPT (accord de fixation présiable de ptix de transfért) pour viser ce phénomène.

V.II.1 Les dispositifs préventifs: les APAs.

1. Propos Introductifs.

Le rapport OCDE définit les APAs comme étant des accords permettant:

[. . .] de determiner, préalablement à des transactions entre entreprises associées, un ensemble de critères appropriés (notamment h méthode à utiliser, les éléments de comparaison et les ajustements à y apporter, les hypothèses principales quant à l'évolution tiiture) en vue de déterminer le prix de transfert applicable à ces transactions pendant une periode donnée. Un accord de fixation préalable de prix de transfert peut être unilatéral lorsqu'il ne fait intervenir qu'une administration fiscale et un contribuable ou multüatéral lorsqu'il fait intervenir deux ou plusieurs administrations fi~cales.~' ' .

Le concept d'APA est developpé et analysé au chapitre 4 du rapport OCDE aux

paragraphes 4.124. et suivants. Ce concept et cette nouvelle technique sont

habituellement envisagés wmme étant la solution aux problèmes liés aux ajustements

corrékt8s et à la procédure de règlement amiable212.

Notre objectif n'est pas ici d'en fàire une étude exhaustive mais de présenter comment

cette forme de « rescrit » fiscal avancé peut aider à éviter les conflits entre

administrations fiscales et constituer pour le contribuable un moyen efficace de

s'assurer de la pertinence de sa politique de prix de transfert et ainsi d'éviter tout

risque de contentieux2'-'. Les procédures contentieuses sont en effet fréquentes au

regard de la technicité de la sphère des prix de transfert, qui donne matière à

controverses et analyses divergentes. Elles sont également souvent très longues et

coûteuses, dans la mesure où elles impliquent des équipes « prix de transfert »

composées d'économistes, d'informaticiens, de fiscalistes et d'actuaires qui ont en

''O Notons qu'il aUae d ' a ~ e s modes alternatifs afin d'éviter les conflits mtre adrnnimatims fiscale et îàvorise leur collabmation tels que : les audits simultanés (Simuhanecius Examination Procedure), ou les mesures d'exemptim (Safe harbour). 21 1 Rapport OCDE, supra note 2. Cette définition est celle donnée par le glossaire du rapport OCDE. 2'2 « APAs have been held out as the solution to the pmblans associated with the awraponding adjusbnerits and mutual agreement » in A- Casley, « Transfkr Ricing - Dealing with Different Tax mimes » (1 997) 24 n05 Tax Planning International Review 1 0. ''' Rapport OCDE, supra ndc 2 au m e 4.143.

charge de développer des études et une argumentation irréprochables au soutien des

prétentions de l'entreprise mu hinationale.

La géographie unilatérale214, bilatérale2*' ou rn~ltilatérale~'~ des APAs pemiet

d'anticiper des conflits nés de situations diverses et impliquant plusieurs

administrations fiscales en même temps. Ces accords multilatéraux constituent donc

des Uismunents parfaitement adaptés a la configuration multinationale des ARC.

On trouvera donc dans h possibilité de conclure des APAs des opportunités originales

d'extinction de contentieux tant pour l'avenir que pour le passé. Les APAs permettent

en effet à travers l'effet rétroactif qui peut leur être donné de résoudre des situations

vouées à un fùtur contentieux.

Du point de vue des administrations fiscales les APAs permettent d'assurer une

meilleure connaissance des entreprises multinationales opérant dans leurs juridictions.

Le climat non confiictuel d'un accord préalable participe d'une meilleure coopération

de h part de l'entreprise multinationale, concemant notamment la fourniture

d'idionnations sur sa politique de prix de transfert2". Les A P A s bilatéraux ou

multilatéraux permettent également de fàvoriser la circulation des informations entre

administrations fiscales concernant des sociétés filiales implantées dans des

juridictions fiscales dist inctes2".

2. APAs: de k législation nationale à k prévention de conflits internationaux.

Parmi les quatre pays fil rouge de notre étude, seule la France n'a pas adopté de

dispositif concernant les APAs. Cet absence de dispositif dans la législation francaise

"' Un APA unilatéral est celui mis ai plaœ mm le antribuable a une adminimatim fiscale nationale. '" Un APA bilatéral est un accord mis en plaœ mtre le amîr~hable et au moins deux adminisbaions fiscales. Cette forme d'APA aura souvent comme foridement juridique la procédure de règlement amiable visée par l'article 25 du modèle de convention fiscale OCDE. La procédure des APAs bilatéraux teste néanmoins unique même si cette denrière trouve l'opportunité de sori épanouissement à travers I'arcicle 25,

Un APA multilatbal est un accord mis ai plaœ entre le contribuable et au moins trois admùiistratims fiscales. Cette forme d'APA aura pareillemait comme fmdement juridique la procédure de règlement amiable vise par l'article 25 du modèle de mvent im fiscale OCDE. 217 Rapport OCDE, supra note 2 au paragraphe 4.144.

Cette circulation de I'infmatim aura le plus souvent amime faidement juridique l'article 26 du modéle des amventions OCDE sur les échanges de renseignements.

tient selon nous à une approche culturelle des relations du contribuable avec

i' administration k a l e . La coopération avec l'administration fiscale h c a i s e n'est

pas la règle et la relation du contribuable h n c a ï s avec son administration fiscale se

situe davantage sur un terrain conflictuel. II n'en demeure pas moins que le rescrit

fiscal n'est pas absent de la législation francaise, mais il est loin de constituer la

nonne2l9.

ushal ha lie*^, le et les ~tats-unisU2 ont quant à eux formellement adopté

des dispositifs nationaux visant à définir les conditions de mise en place d'accords de

k a t ion préalable de prix de transfee3.

Contrairement au dispositif canadien224 ou américain225, la réglementation

australienne ne semble pas permettre la mise en place d7APAs multilatéraux m i s

simplement bilatérauxZZ6. Notons que l'ensemble de ces législations exigent la réunion

et la production d'une documentation significative pour la mise en place de tels

accords. La législation américaine prévoit même une documentation jmrticulière en

matière ARC"'. La législation australienne consacre pareülernent un

développement de son Tmation Ruiing aux spécificités des ARC et conclut en

' 1 9 Des possibilitds de rescrit fiscal sont notamment a> vigueur ai matière d'abus de boit ai applicsiim de l'article L M du Livre des Procedures Fiscales. 220 Le dispositif australien est contenu dans le T i o n Ruling 95/23 (Income tax: transfer pricing - procedures hr bilateral and unilateral advance pBcing arrangements) [ci-après TR 95/23] de I'Amtralim Tmution mce. Les APAs sont définis par le pargraphe 1 du TR 95/23 comme étant : « An APA represents an arrangement between a taxpayer and a tax authority that establishes the transfer pncing methodology (TPM) to be used in any fiiture apportionment or allocation of incorne, deductions, credits a allowances so as to ensure m ' s length transfér prïces or results are achieved for incorne tax purposes. n 22 1 Le dispositif canadien est contenu dans la cuculaire d'information 94-4. [ci-aprés Circulaire d'Information 9441, " Le diqmitif mai& est ai vigueur depuis le 1" mars 199 1 (Rev. Roc. 9 1-22. 199 1 - ICB 526) d a étd amendé le 19 novembre 1996 (Rev. Proc. 96-53 LRB. 19%-49,9). 223 VOU pour me camparaism mm les dispositifs américain a canadien S. C Wrappe,.M. Skretkowicz, S. Tagersen, « Syde- by-Syde Coinpariscm of Advance Pricing Agreement Procedures for the U.S. and Canada » (April 13, 1998) (Special Reports) 16 Tax Notes Int'l 1 19 1. "4 Voir Circulaire d'lnfimnation 944, supra note 22 1 au paragrsphe 10. " Conçernant les Cornies d' APAs mis ai place aux Eiaîs-Unis, E( Mc& APAs in the United States today are « bilateral N [..,] A k w APAs t h t e have been N multilataal » in M. Durst, «APAs : A Personal V i m (1999) 26 n04 Tax Planning International Review 9, [ci-après Durst]. P6 TR 95/23. mpra note 220. Le TR australien 95/23 ne vise ai effet que des APAs unilatéraux ou bilatéraux. " Rev. Roc %-53 Sec 5.05. On I'va avec profit G .M. Failon, «Advance Ricing Agreements) (Jme 1 997) Taxes a la p. 3 14. [ci-après Fallcm 19971.

conséquence a la nécessité de k fourniture d'une documentation en accord avec ces

particularités*'.

En terme de statistiques, Revenu Caoada a pour l'année 1998 connu un total de 82

produres conceniant les APAs dont 24 accords conclusu9. L'Australie a quant a elle

connu 30 procédures pour 16 accords conclusu0. Depuis I'édiction de la législation

américaine, I'IRS a conclu plus de 170 APAP. Les APAs constituent donc une

procédure en plein essor et l'examen des statistiques su . Ies trois dernières années Ir

démontrentU2 tout comme les déclarations d'intention des administrations fiscales

nat iondesu3.

Il n'y a rien de bien surprenant à cet engouement, dans la mesure ou la procédure des

APAs présente l'énorme avantage de mettre en jeu des dispositions particulières

nationales par le biais de dispositions conventionnelles internationales préexistantes,

telles que les article 25 et 26 des conventions OCDE qui constituent le fondement

juridique des accords büatéraux ou multilatéraux.

Dans cette dimension, ce type d'accords s'intègre parfaitement dans le réseau

préexistant de conventions fiscales. L'un des autres avantages détenniaant des APAs

est le caractère non contentieux de la procédure dans laquelle le contribuable se voit

reconnaiatre un rôle central et actg contrairement au rôle passif auquel il était acculé

dans le cadre de la procédure classique de I'artic le 25.

Le recours à la procédure des A P A s fait partie intégrante de la stratégie prix de

transfert de l'entreprise multinationale et ne doit donc pas être prescrit de manière

systématique. Une telle procédure ne constitue pas, en effet, la panacée universelle de

=' TR 95/23. supra note 220 aux patagraQhes 106 et S. Statistiques de Rcwnu Canada citées h s I. G. a A. McCroâan K APAs and the Comptent

Authority Rocess in Canada » (1999) 26 n04 Tax Planning intemational Review 12. Statistiques citées dans M. Happel et G. Robinson The APA Rass in Amûalia » ( 1 999) 26 n04

Tax Planning Internatiaial Review I 1. Staîistiques citées dans Dursî, supra note W .

x2 Supra note 229 pan Revenu Canada ~ 3 ' Saqra note 230 pour l'Australie ai il 6iit mention que The Aisbalian Taxation Office is placing increasing importance on its APA Programme as a means of providing taxpayers with a level of t ransk pricing certainty otherwise lacking in many instances. »

la gestion des rapports avec les administrations fiscales nationales. Les APAs sont un

outil de la gestion fiscale des prix de transfert permettant certes de sécuriser les

conditions de réalisation des transferts intra-groupes, mais ils constituent en tant

qu'outil un élément que les équipes en charge des prix de transfert doivent apprendre

à maîtriser.

Rappelons enfin que le recours aux APAs n'est pas possible dans l'ensemble des pays

de l'OCDE et notamment en rance^^^. Ce facteur non négligeable fait de la solution

APA une solution qui n'est pas envisageable dans toutes les configurations. De

I'optimisation et de l'opportunité de recourir à de telles procédures dépend une réelle

stratégie en ce domaineu5.

V.II.2 Les solutions curatives: l'arbitrage.

Parmi les solutions curatives, celle de l'arbitrage apparaît comme une solution très

efficace. Certains Etats ont d'ailleurs fàit évoluer l'article 25 de leurs conventions

fiscales vers des procédures d'arbitrage236. La Communauté Européenne (CE) a

développé et mis en place une convention aiultilatérale d'arbitrage en matière de prix

de transfert?". Le rapport OCDE sur les prix de transfert relève au paragraphe 4.170

la pertinence de t e k s solutions:

La possibilité de recourir à l'arbitrage pour des différends fiscaux a été reconnue depuis un ceriain temps dans les travaux concernant le Modèle de convention fiscale de I'OCDE. Dés 1977, les commentaires de l'article 27 évoquaient la possibilité de deniander l'avis d'un tiers impartial. La version actuelle des commentaires de I'article 25 fait également état de la '%olution" de l'arbitrage et de la Convention

234 Relevons ici que l'administration fiscale h ç a i s e semble de plus en plus ouverte quant à la mise en place possible d'APA. Une reflexion sur la possibilité de tels accords est en cours au sein de la Direction Générale des [rnpôts. 23s Voir pour des appréciations stratégiques umcement les APAs A Casley, a Transfer Ricing - Dealhg with Different Tax Regimes 11 (1997) 24 n05 Tax Planning Internaticmal Review 10 ; Durst, supra note 225 ; Fallm 1997 q r a note 227 ; G.M. FaIlon, ((Advance Ricing Agreements : Policy and Practicm (September 1995) Taxes 490. U6 ~~ note 206. 237 The Cmvention on the Elimhation of Double Taxation in Cmection with the Adjustments of Profits of Associated Enterprises (July 23, 1990 90/436/EEC). Cette convention est entrée en vigueur le la janvier 1995 pour une dude de 5 ans. La durée de cette convention a été prorogée d'une nouvelle durée de 5 ans.

muhilatérale d'arbitrage des Communautés européennes, ainsi que des conventions bilatérales d'arbitrage récentes.

Parmi ces différentes solutions d'arbitrage, la convention multilatérale de la CE est

sans doute jusqu'ici la proukiure la plus aboutie et la plus originale. Cette convention

a vocation à s'appliquer dans le contexte de sociétés liées ou d'une société avec son

établissement stable238 dans le cadre de transactions violant le principe de pleine

concurrence. L'article 5 de la convention prévoit que, dans le cadre du champ

d'application défini par l'article 4, une administration fiscale souhaitant opérer un

redressement se doit d'informer la société ou l'établissement stable situé sur son

territoire de ses intentions. Cette infornuition doit intervenir dans un délai raisonnable.

Une telle information a pour but de permettre a ladite société ou audit établissement

stable d'informer son cocontractant résidant dans un autre Etat de la comm~~liiuté. La

chaine d'information ainsi créée pourra de cette façon remonter jusqu'à

l'administration h l e de l'Et& d'implantation du cocontractant.

Dans l'hypothèse où les Etats en cause sont en désaccord sur le redressement a opérer

et où cette situation de désaccord conduit à une double imposition, le contribuable

pourra, en vertu de l'article 6 de la convention, intenter une action devant son

administration fiscale et ce dans un délai de trois ans. Cette action du contriiuable doit

être accompagnée des informations relatives à l'autre Etat concerné par cette action.

Cette étape pexmet aux autorités fiscales des deux Etats en cause d'entrer n contact. Si

les prétentions du contribuable apparaissent fondées, les Etats concernés doivent tout

mettre en œuvre pour arriver à un règlement amiable du conflit. On est ici dans une

situation similaire à celle prescrite par l'article 25 du modèle de convent ion OCDE.

Si les Etats ne parviennent pas à un règlement amiable dans les deux ans suivant la

saisine de l'administration fiscale par le contribuable, ils doivent mettre en place une

commission consultative (dvisoisory cornmittee) composée de deux représentants de

chaque Etat et d'autant de membres indépendantsu9. Un président de commission est

d o n nommé panni la liste des représentants indépendants établie par les Etats

231 Pour des précisions relatives au champ d'appiicatiai de la amvention on se rdtkera ài l'article 4 de la convention, 239 Supra note 237 à l'article 9.

contractants. Dans le cadre de cette procédure, les contribuables en cause peuvent

présenter toutes documentations ou preuves qu'ils jugent pouvoir servir la cause. Les

Etats concernés et les contribuables doivent faire suite à toute demande d'information

de h part de la coimnission2?

A l'issue d'un délai maximum de 6 mois, la commission doit rendre sa décision. Cette

décision est prise à la majorité simple. Les Etats contractants peuvent ne pas respecter

le contenu de la décision de la commission dans La mesure où ils arrivent a un accord

amiable entre eux éliminant h double imposition Dans l'hypothèse d'un nouveau

désaccorci, h décision de la commission prévaut

Le mécanisme d'arbitrage mis en place au sein de la Communauté Européenw est un

mécanisme original pour trois raisons. Il s'agit tout d'abord d'une convention

muîtilatérale. Ce mécanisme enserre dam des délais relativement brefk la résolution

des conflits entre administrations fiscales, et conduit enfin, en cas de désaccord

persistant entre Etats, à des solutions contraignantes évitant la double imposition. Le

mécanisme représente donc uoe certitude pour l'entreprise muLinationaie de mettre un

tenne à la double Unposition. L'expérience du jeu de cette convention multilatérale

n'est pas encore très importante et, à ce jour, aucune insbnce conduisant à une

décision contraignante n'a été menée a terme. Le mécanisme reste donc une

opportunité intéressante que les Etats membres semblent vouloir II

conviendra cependant de vérifier l'efficacité et la pertinence de ce système au cours

des prochaines années.

Concernant l'impact de la décision arbitrale sur l'ARC, il convient de s'interroger sur

les modalités d'application de h solution arbitrale. Consistera-t-elle à déboucher sur

une modification des termes de l'ARC pour sa mise en conformité avec le principe de

'40 Supra note 237 à l'article1 0. "' Supm note 237 à I'article 12. 242 « In fact, the UK inland Revenue has rscntly published a n d a considering the use of the EC convention as an altemative route to the mutual agreement procedure under UK bilateral tax treaties. » (notes de bas de page omises) in Y. Hadari, «Resolution of international Transfer-Ricing Disputes)) ( 1998) 46 no l Can. Tax, J. 29.

pleine concurrence? Dans la même perspective, faudra-t-il procéder à des ajustements

secondaires dans l'esprit de ceux du paragraphe 4.73 du rapport OCDE?

V.m ARC: conclusion, iiouvelks dynamiques contlicâuelles.

Comme nous t'avons vu au cours de cette partie, les dispositifs traditionnels de

gestion et de règlement des confüts mis en place par la communauté internationale

sont inadaptés à la géographie multinationale de I'ARC qui exige des arsenaux

textuels multilatéraux. Plus généralement, ces dispositifs révèlent leur inadaptation à

la matière des prix de transfert dans son entier, dans la mesure où ces derniers sont

incapables d'absorber de nianière satisfisante les nouvelles exigences de cette sphère

très particulière de la f i d i t é internationale.

La recherche de solutions hovantes et originales est donc impérative. Cette réforme

est en marche mis encore trop peu contrôlée sur le pian international- Au centre de

cet enjeu des réformes des mécanismes de gestion et de règlement des conflits fiscaux

internationaux se trouve l'intérêt des entreprises multinationales mais égaiement celui

des Etats. Dans cette perspective, nous pensons que le réseau actuel de conventions

fiscales modèle OCDE dot jouer un rôle central en servant de tremplin à la promotion

de solutions nouvelles. Une reflexion d'ensemble doit être menée afin de coordonner

au mieux les solutions originales déjà mises en place sur le plan national comme sur le

plan

243 Rappelons que la danière réflexion d'msemble sur le sujet cst intervenue en 1984 dans k cadre de l'OCDE au travers du rapport sur les ajustements corrélatiti et la prix de transfèrt, Ce rapport est reproduit en intégralité dans la dernière version du modèle de conventions OCDE et partiellement dans le rappat OCDE sur les prix de transfert.

ACCORDS DE &PARTITION DES COÛTS

Nouveaux Enjeux - Nouvelles Perspectives - Nouveaux Défis

Conclusion

La gestion des transferts d'éléments incorporels au sein du groupe multinational est

une question fondamentale dans les rouages de fonctionnement du groupe

multinational. Ces transferts obéissent bien souvent à la triple exigence de

centraüsation du revenu et de la propriété juridique, de h nécessité de diviser les coûts

et les nques, et de mettre en place une politique de prix de transfert satisfaisante.

Les solutions traditionnelles de transfert d'éléments incorporels répondent

difficilement à cette triple exigence. L'accord de répartition d a coût peut la satifaire.

II nous semble déterminant que les groupes multinationaux engagent, a la lumière de

ce constat, une réflexion d'ensemble sur les problématiques des prix de transfert

concernant la gestion des transferts Întra-groupe d'éléments incoporels. De l'enjeu de

cette reflexion dépenâ, sur le terrain de k fiscalité internationale, l'assurance de ne

pas multiplier les contentieux de manière tout a fait ingérable dans les dix prochaines

années. Les Etats adoptent en effet à un rythme exponentiel des dispositifs de plus en

plus précis en matière de prix de transfert. II ne &ut pas, en conséquence, être grand

analyste pour relever que la bataille inter-étatique pour la sauvegarde de la matière

imposable va s'intensifier au cours des prochaines années.

Dans cette perspective, l'ARC est plus qu'une alternative théorique, il est un outil

important au service du fonctionnement opérationnel des activités du groupe.

Concernant les dispositifs nationaux sur les ARC, il faut souhaiter la mise en place de

réglementations encore plus claires et plus précises afin de permettre au contribuable

de ne pas prendre les risques que les pouvoirs législatif et réglementaire n'ont pas

voulu assumer. Il n'est pas du rôle de l'entreprise multinationale de tester les

dispositifs nationaux aux fins de vérification de leur pertinence au gré des

redressement des administrations fiscales. Le risque fiscal est en effet ici trop grand

pour qu'une équipe en charge des questions relatives aux prix de transfert puisse

décider d'exposer le groupe mult ba t ional à une incertitude sy stémiqw .

Les législations nationales doivent donc se préciser. La Iégislat ion américaine tend

vers cet idéal, mais les errances de Revenu Canada et les principes généraux édictés

par le projet australien conmie par l'OCDE n'offrent pas, en l'état, de garanties

sdlisantes. Dans cette perspective de plus grande précision des textes, l'effort

d' a harmonisation )) sur le p h international est centrai.

L'ARC requestionne également la pertinence des intruments au service de la

résolution des conflits internationaux entre administrations fiscales. II nous semble

important de saisir l'opportunité de cette remise en cause pour réfléchi a la mise en

piace de solutions nouvelles et innovantes.

Il convient enfin de relever ici que la problématique des ARC n'est pas seulement

nord-américaine mais comme nous avons eu l'occasion de le vou internationale, à

travers le rapport OCDE sur les prix de transfert. Mentionnons également ici que

l'lnlarnd Revenue anglais ainsi que le Bundes Ministerium fùr Finanzen allemand

travaillent actuellement sur un projet de législation en ce domaine.

Les nouveaux enjeux des ARC sont donc importants et les problématiques relatives au

fonctionnement opérationnel démontrent le caractère délicat du maniement de ce

véhicule fiscal. Face à ces enjeux opérationnels, les perspectives sont assurément

séduisantes. Ces deux variables, la première relative aux enjeux de l'ARC, la seconde

relative aux perspectives, constituent selon nous les nouveaux défis du groupe

multinational.

I l l

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