THE JOURNAL OF LAW & ECONOMICS VOLUME III / OUTUBRO 1960

O PROBLEMA DO CUSTO SOCIAL1

Ronald H. Coase Universidade da Virgnia

I. O PROBLEMA A SER EXAMINADO2

O presente ensaio versa sobre as aes das firmas de negcios que geram efeitos danosos em outros. O exemplo padro aquele da fbrica cuja fumaa causa efeitos aos ocupantes de propriedade vizinhas. A anlise econmica de uma situao como essa se d, geralmente, nas bases da divergncia entre o produto privado e o social da fbrica, na qual os economistas tm, largamente, seguido o tratamento dado por Pigou em The Economics of Welfare. As concluses a que tal tipo de anlise parece ter levado a maioria dos economistas so as de que se desejaria tornar o proprietrio da fbrica responsvel pelos danos causados aos atingidos pela fumaa ou, alternativamente, aplicar uma multa ao proprietrio da fbrica, a qual variaria de acordo com o montante de fumaa produzida e equivalente, em termos monetrios, ao dano que causasse, ou, por fim, excluir a fbrica dos distritos residenciais (e, presumivelmente, de outras reas em que a emisso de fumaa teria efeitos nocivos). A minha argumentao no sentido de que os aludidos cursos de ao so inapropriados, vez que conduzem a resultados que no so necessariamente, ou, ainda, geralmente, desejveis.

II. A NATUREZA RECPROCA DO PROBLEMA

A abordagem tradicional tende a obscurecer a natureza da escolha que deve ser feita. A questo comumente pensada na forma em que A inflige um dano em B e o que tem de ser decidido : como devemos coibir A? Mas isso est errado. Estamos lidando com um problema de natureza recproca. Para evitar o dano em B, dever-se-ia causar um dano em A. A verdadeira questo a ser respondida : A deveria estar permitido a causar um dano em B ou deveria B estar permitido a causar um dano em A? O problema est em evitar o dano mais srio. Eu exemplifiquei em meu artigo anterior3 o caso de um confeiteiro, de cujo maquinrio provinham rudo e vibraes que perturbavam a atividade de um mdico. A fim de evitar o dano ao doutor, infligir-se-ia um dano ao confeiteiro. O problema posto nesse caso era, em essncia, se valeria a pena, como resultado da restrio dos mtodos de produo dos quais o confeiteiro poderia se valer, assegurar mais atividade mdica ao custo da reduo da oferta de

1 Traduo por Francisco Kmmel F. Alves e Renato Vieira Caovilla, bacharis em Direito na PUC/RS e

membros do Grupo de Pesquisa em Direito e Economia da PUC/RS, coordenado pelo Prof. Dr. Luciano Timm. 2 O presente ensaio, embora referente a um problema tcnico de anlise econmica, deriva do estudo da Political

Economy of Broadcasting, o qual eu estou conduzindo. O argumento do presente artigo estava implcito em um artigo anterior, no qual versava sobre o problema da alocao das freqncias de rdio e televiso. ("The Federal Communications Commission," J. Law and Econ., II (19591), contudo, os comentrio que recebi parecem sugerir que seria mais proveitoso tratar da questo de forma mais explcita e sem fazer referncia ao problema original para cuja soluo foi desenvolvida anlise. 3 'Coase, "The Federal Communications Commission," J. Law and Econ., II (1959), 26-27.

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produtos de confeitaria. Um outro exemplo proveniente do problema do gado que, ao vaguear, destri a plantao na propriedade vizinha. Em sendo inevitvel o dano causado pelo gado na propriedade vizinha, o aumento da oferta de carne somente ser obtido mediante o decrscimo da oferta de produtos agrcolas. A natureza da escolha clara: carne ou messe. A resposta deve ser dada no , por bvio, determinada, a menos que se saiba o valor daquilo que obtido, bem como o valor daquilo que se sacrifica para obt-lo. Para dar outro exemplo, o Professor George J. Stigler refere o caso de contaminao de um crrego4. Assumindo-se que o efeito danoso da poluio a mortandade de peixes, a questo a ser decidida : o valor dos peixes mortos maior ou menor do que o valor do produto que a contaminao do crrego torna possvel. praticamente desnecessrio dizer que um problema desses deve ser analisado no todo e em seus acrscimos.

III. O SISTEMA DE PREOS COM RESPONSABILIDADE POR DANOS

Proponho iniciar a minha anlise pelo exame de um caso cujo problema muitos economistas iriam, presumivelmente, concordar que deveria ser resolvido de uma maneira completamente satisfatria: quando a atividade nociva tem de pagar por todo o dano causado e o sistema de preos funciona suavemente (de forma estrita, isso significa que a operao de um sistema de preos ocorre sem custos).

Um bom exemplo do problema sob discusso propiciado pelo caso do gado que, ao vaguear, destri a plantao cultivada na rea de terras adjacente. Vamos supor que o agricultor e o pecuarista estejam desempenhando suas atividades em propriedades vizinhas. Vamos supor, ainda, que sem que haja qualquer separao entre as propriedades, o aumento do rebanho do pecuarista eleva o total de danos causado messe do agricultor. O que ocorre com o dano marginal quando do aumento do nmero de bois no rebanho outro problema. Isso depende se os bois tendem a vaguear um seguido do outro ou um ao lado do outro, ou se eles tendem a ser mais ou menos agitados conforme aumenta o rebanho, ou, ainda, de outros fatores semelhantes. Para o meu propsito imediato, secundria a suposio feita acerca do dano marginal levado a efeito com o aumento do nmero de bois no rebanho.

Para simplificar o argumento, proponho um exemplo aritmtico. Assume-se que o custo anual para cercar a propriedade do agricultor de $9 e que o preo da messe $1 por tonelada. Ainda, admite-se que a relao entre o nmero de bois no rebanho e o da perda anual da colheita como se segue:

4 G. J. Stigler, The Theory of Price, p. 105 (1952).

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Dado que o criador de gado responsvel pelos danos causados, o custo anual adicional imposto ao criador de gado se ele aumentar o seu rebanho de digamos, dois a trs bois, de $3, e, ao decidir o tamanho do rebanho ele vai levar isso em conta junto com outros custos. Isto , ele no aumentar o tamanho do rebanho ao no ser que o valor da carne adicional produzida (admitindo-se que o pecuarista faa o abate do boi) seja maior do que os custos adicionais que tal incremento acarretar, incluindo-se o valor da plantao adicional destruda. Por bvio, se, com o implemento de cachorros, vaqueiros, avies, rdios e outros meios, o dano pode ser reduzido, tais meios sero empregados quando os seus custos forem menores do que o valor da messe que evitaro seja destruda. Sendo o custo anual para cercar a rea plantada de $9, o criador de gado, que desejasse ter quatro bois ou mais no rebanho, pagaria pela instalao e manuteno da cerca, levando-se em conta que outros meios para se chegar ao mesmo resultado no seriam mais baratos. Quando a cerca est erguida, o custo marginal, em razo da responsabilidade pelos danos, torna-se zero, a no ser que o aumento do rebanho crie a necessidade de uma cerca mais fortalecida e, via de conseqncia, mais cara, vez que mais bois estariam sujeitos a ir de encontro mesma ao mesmo tempo. Mas, claro, pode ser mais barato para o criador de gado no custear a cerca e pagar pelos danos causados messe, se, de acordo com o meu exemplo aritmtico, mantiver trs ou menos bois no rebanho.

Poder-se-ia pensar que o fato de o criador de gado ser responsabilizado pelos danos causados plantao levaria o agricultor a aumentar a rea plantada, caso o pecuarista viesse a ocupar a rea de terras vizinha. Mas, no esse o caso. Se a messe fosse vendida em condies de concorrncia perfeita, o custo marginal igualaria o preo da quantidade de plantao empreendida e qualquer expanso na rea plantada teria reduzido os lucros do agricultor. Na nova situao, a existncia de dano messe significaria que o agricultor venderia menos no mercado aberto, entretanto, os seus ganhos permaneceriam os mesmos, uma vez que o criador de gado pagaria o preo de mercado para qualquer rea plantada destruda. Claro, se a destruio da messe fosse inerente atividade de criar gado, o surgimento de uma indstria pecuria elevaria o preo das colheitas envolvidas e, por conseguinte, os agricultores estenderiam a rea plantada. Porm, desejo confinar minha ateno no agricultor individual.

Afirmei que a ocupao de uma propriedade vizinha, por um criador de gado, no causaria o aumento da quantidade colhida, ou, talvez, mais exatamente, da quantidade plantada, pelo agricultor. Deveras, se a atividade pecuria tem algum efeito, este o decrscimo da quantidade plantada. A razo para isso que, para qualquer rea de terra, se o valor da messe danificada for to grande que os ganhos advenientes da venda da colheita no-danificada forem menores do que o custo total do cultivo daquela rea de terra, ser mais rentvel, ao produtor e ao pecuarista, fazer uma barganha, a qual tenha por resultado o no-cultivo da referida rea de terra. Isso pode se tornar mais claro por meio de um exemplo aritmtico. Suponha, inicialmente, que o valor da colheita obtido do cultivo de uma dada rea de terra seja $12 e que o custo para cultivar essa mesma rea seja de $10, o valor total adquirido com o cultivo ser de $2. Eu assumo, por questo de simplificao, que o agricultor seja o proprietrio da terra em que planta. Agora, assuma que o pecuarista comece sua atividade em uma propriedade vizinha e que o valor da messe destruda seja de $1. Nesse caso, $11 so obtidos pelo agricultor com a venda no mercado e $1 proveniente do criador de gado, em razo do dano que causou, e o valor total produzido continua sendo $2. Agora, suponha que o criador de gado ache rentvel aumentar o tamanho do rebanho, ainda que o montante de dano aumente para $3; o que significa que a receita marginal da carne produzida maior do que o seu custo marginal, incluindo-se o pagamento adicional de $2 pelos danos

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causados. Mas, o total do pagamento a ser feito agora elevou-se a $3. O valor total da produo permanece $2. O criador de gado estaria em uma posio melhor caso o agricultor concordasse em no cultivar sua terra por qualquer quantia menor do que $3. O agricultor concordaria em deixar a terra no-cultivada por qualquer pagamento maior do que $2. H, claramente, espao para uma barganha mutuamente satisfatria, o que levaria ao abandono do cultivo da terra5. Contudo, o mesmo argumento serve no apenas ao total de terra cultivada pelo agricultor, mas, tambm, a qualquer subdiviso da mesma. Suponha, por exemplo, que o gado tenha uma rota bem definida, vale dizer, em direo a um riacho ou a uma rea de sombrosa. Nessas circunstncias, o dano causado messe, ao longo da definida rota, pode ser grande e, em assim sendo, o agricultor e o pecuarista poderiam achar rentvel entabular uma barganha, a qual tenha por resultado a concordncia do agricultor em no cultivar a referida faixa de terra.

Mas, disso exsurge outra possibilidade. Suponha que exista uma rota bem definida. Suponha, ainda, que o valor da colheita que seria obtido pelo cultivo da rea de terra correspondente definida rota seja $10, mas o custo para cultiv-la de $11. Se no houvesse o pecuarista, tal faixa de terra seria desperdiadamente cultivada. Entretanto, dado a presena do criador de gado, ter-se-ia que, fosse cultivada tal faixa, a totalidade da messe resultaria destruda pelo gado. Nesse caso, o pecuarista seria forado a pagar $10 ao agricultor. verdade que este ainda perderia $1. Mas, o criador de gado perderia $10. Claro est que tal situao duraria indefinidamente, porquanto nenhuma das partes gostaria que isso ocorresse. O objetivo do agricultor seria o de induzir o pecuarista a pagar-lhe tendo por contrapartida o no-cultivo da terra. O agricultor no estaria capacitado a receber um valor superior ao custo de cercar a rea plantada, nem um valor to alto a ponto de levar o criador de gado a abandonar o uso da terra vizinha. O montante a ser pago dependeria da perspiccia do agricultor e do pecuarista como barganhistas. Mas, j que o pagamento no seria to elevado a ponto de levar pecuarista a abandonar a localidade vizinha e como no variaria com o tamanho do rebanho, tal acordo no afetaria a alocao de recursos, mas, meramente, alteraria a distribuio de renda e riqueza entre o criador de gado e o agricultor.

Eu penso ser claro que se o criador de gado for o responsvel pelo dano causado e o sistema de preos funcionar suavemente, a reduo no valor da produo em outra atividade ser levada em considerao no cmputo do custo adicional que envolve o aumento do tamanho do rebanho. Esse custo ser contrabalanado com o valor da produo adicional de carne e, dada a condio de concorrncia perfeito na indstria da pecuria, a alocao dos recursos na criao do gado ser tima. O que necessita ser enfatizado que a queda no valor da produo alhures, que seria levada em conta nos custos do criador de gado, pode ser menor do que o dano que o gado causaria messe no curso ordinrio dos acontecimentos. Isso porque possvel, como resultado das transaes no mercado, descontinuar o cultivo da terra. Tal desejvel em todos os casos em que o dano que o gado causaria, e para o qual o

5 O argumento, no texto, deriva da suposio de que a alternativa ao cultivo da terra seria o abandono total dessa

atividade. Mas, no precisa ser assim. Pode haver gros que sejam menos suscetveis ao do gado, mas menos lucrativos do que os gros cultivados sem que ocorresse qualquer dano. Assim, se o cultivo de um novo tipo de gro desse um retorno, ao agricultor, de $1 em vez de $2, e o tamanho do rebanho que causaria danos de $3 aos antigos gros, aos novos causaria apenas $1, seria lucrativo para o criador de gado qualquer quantia inferior a $2, a fim de induzir o fazendeiro a modificar seus gros (uma vez que isso reduziria a responsabilidade pelos danos de $3 para $1), e seria lucrativa para o agricultor assim proceder se a quantia por ele recebida superasse $1 (a reduo em seu retorno por causa da mudana de gros). De fato, haveria espao para uma barganha mutuamente satisfatria, em todos os casos nos quais a mudana de gros reduziria mais o montante de danos do que o reduziria o valor dos gros (excluindo-se os danos) em todos os casos, isto , em que a mudana nos gros cultivados levaria ao aumento no valor da produo.

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pecuarista estaria disposto a pagar, superasse o montante que o agricultor pagaria pelo uso da terra. Em condies de concorrncia perfeita, o montante que o agricultor pagaria para o uso da terra igual diferena entre o valor da produo total, quando os fatores de produo esto empregados na rea plantada, e o valor do produto adicional submetido a sua prxima melhor oportunidade (o que seria o quanto o agricultor teria de pagar pelos fatores de produo). Se os danos excederem o montante que o agricultor pagaria pelo uso da terra, o valor do produto adicional dos fatores de produo empregados alhures excederia o valor do produto total do uso atual, aps os danos terem sido computados. Disso advm que seria desejvel abandonar o cultivo da terra e liberar os fatores de produo empregados para a produo em outro lugar. Uma atividade que meramente suficiente para o pagamento de danos, causado pelo gado, safra, mas que no possibilita que o cultivo seja descontnuo, resultaria no emprego muito pequeno de fatores de produo na pecuria e muito grande no cultivo da messe. Dada a possibilidade de transaes de mercado, uma situao na qual os danos safra excedessem a renda da terra no perduraria. Se o criador de gado pagasse o fazendeiro para este deixar a sua terra no-cultivada ou ele mesmo arrendasse a terra pagando ao dono da mesma um valor ligeiramente superior ao que o fazendeiro pagaria (se o fazendeiro arrendasse a terra), o resultado final seria o mesmo e maximizaria o valor da produo. Ainda quando o fazendeiro induzido a cultivar plantaes que no fossem rentveis para a venda no mercado, isto ser simplesmente um fenmeno de curta durao e poder-se-ia esperar um arranjo no qual a plantao cessaria. O criador de gado permanecer nessa localidade e o custo marginal da produo de carne permanecer o mesmo que na situao anterior, no tendo, portanto, nenhum efeito de longo prazo na alocao de recursos.

IV. O SISTEMA DE PREOS SEM RESPONSABILIDADE POR DANO

Passo agora a analisar o caso no qual, em que pese a suposio de que o sistema de preos funciona suavemente (i.e., sem custos), a atividade danosa no responsabilizado por qualquer dano que venha a causar. Essa atividade no tem de pagar pelos danos causados pelo seu funcionamento. Proponho mostrar que, nesse caso, a alocao de recursos ser a mesma do que no caso anterior, em que a atividade danosa era responsvel pelos danos que causava. Como j referi no caso anterior, quando a alocao de recursos era tima, no ser necessrio repetir esta parte do argumento.

Retorno ao caso do agricultor e do criador de gado. Os danos causados ao agricultor seriam maiores quanto maior fosse o tamanho do rebanho. Suponha que o tamanho do rebanho do pecuarista seja de trs bois (e esse seria o tamanho do rebanho que se manteria caso o dano messe no fosse tomado em considerao). Ento, o agricultor estaria propenso a pagar at $3, se o pecuarista reduzisse o seu rebanho para dois bois, at $5, caso o rebanho fosse reduzido para um boi, e at $6, na hiptese de abandono da atividade pecuria. O criador de gado receberia, assim, $3 do agricultor se mantivesse dois bois em vez de trs. Estes $3 seriam parte do custo incorrido na manuteno do terceiro boi. Sejam estes $3 o pagamento que o criador de gado deve fazer para adicionar o terceiro boi ao seu rebanho (o que ocorreria caso o pecuarista fosse responsabilizado pelo dano causado messe) ou sejam a quantia que receberia caso no mantivesse o terceiro boi (na hiptese de o pecuarista no ser responsabilizado pelo dano messe) o resultado final no seria afetado. Em ambos os casos, $3 parte do custo de adio do terceiro boi, a ser somado com os demais custos. Caso o aumento no valor da produo, da atividade pecuria, por meio do aumento do tamanho do rebanho, passando de dois bois para trs, for maior do que os custos adicionais inerentes a

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essa operao (incluindo os $3 referentes aos danos messe), o tamanho do rebanho ser aumentado. Caso contrrio, no o ser. O tamanho do rebanho ser o mesmo se o criador de gado for ou no responsabilizado pelos danos causados plantao.

Pode-se argumentar que a suposio inicial um rebanho com trs bois foi arbitrria. E isso verdade. Mas, o agricultor no se disporia a pagar, para que fosse evitado o dano sua messe, se o pecuarista no fosse capaz de caus-lo. Por exemplo, a quantia anual mxima que o agricultor poderia ser estimulado a pagar, no poderia exceder os $9, o custo anual para cercar a sua propriedade. E o agricultor apenas estaria disposto a pagar essa quantia, caso no reduzisse os seus ganhos a ponto de lev-lo a abandonar o cultivo de uma particular rea de terras. Alm disso, o agricultor apenas se disporia a pagar tal quantia se acreditasse que, na falta do pagamento, o tamanho do rebanho mantido pelo criador de gado seria de quatro ou mais bois. Vamos assumir que o caso seja esse. Ento, o agricultor estaria propenso a pagar at $3, caso o pecuarista reduzisse o seu rebanho para trs bois, at $6, se o rebanho fosse reduzido a dois bois, at $8, se apenas um boi fosse mantido, e at $9, na hiptese de abandono da atividade. Deve-se notar que a mudana da suposio inicial no alteraria a quantia que caberia ao criador de gado, caso reduzisse o tamanho de seu rebanho para qualquer quantidade dada. , ainda, verdade que o criador de gado poderia receber $3 adicionais do agricultor, caso concordasse em reduzir o rebanho de trs para dois bois, e esses $3 representam o valor da plantao que seria destruda pela adio do terceiro boi ao rebanho. Embora um pensamento diferente por parte do agricultor (justificado ou no), acerca do tamanho do rebanho que o criador de gado manteria na ausncia de seus pagamentos, pudesse afetar a quantidade total a que seria induzido a pagar, no verdade que, tal pensamento, teria qualquer efeito sobre o tamanho do rebanho que o pecuarista ir verdadeiramente manter. O tamanho ser o mesmo que seria caso o criador de gado tivesse de pagar pelo dano causado por seu rebanho, desde que a receita anterior de uma dada quantia seja equivalente ao pagamento da mesma quantia.

Poder-se-ia pensar que o criador de gado seria estimulado a aumentar seu rebanho acima do tamanho que desejasse manter, depois que o negcio fosse fechado, a fim de induzir o fazendeiro a fazer um pagamento total maior. E isso talvez seja verdade. Isto similar, em essncia, ao do fazendeiro (quando o criador de gado responsvel pelos danos causados) em cultivar terras nas quais, como resultado de um acordo com o criador de gado, o plantio seria posteriormente abandonado (incluindo pores de terra que no seriam cultivadas de nenhuma forma na ausncia da criao de gado). Mas tais manobras so preliminares a um acordo e no afetaro o equilbrio no longo prazo, que o mesmo sendo ou no o criador de gado responsvel pelos danos na safra ocasionados por seu gado.

Faz-se necessrio saber se a atividade nociva ou responsvel pelos danos que causa, uma vez que sem o estabelecimento dessa delimitao inicial de direitos, poder no haver transaes no mercado para transferncia ou recombinao desses direitos. No entanto, o resultado final (que maximiza o valor da produo) independe do posicionamento legal, desde que se assuma que o sistema de preos funcione sem custos.

V. O PROBLEMA ILUSTRADO DE FORMA DIFERENTE

Os efeitos danosos das atividades dos negcios podem assumir uma ampla variedade de formas. Um antigo caso ingls dizia respeito a um prdio o qual, ao obstruir correntes de

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ar, impedia o funcionamento de um moinho6. Um recente caso na Flrida relacionado a um prdio que criava sombra na cabana de banhistas, piscina e reas de banho de sol de um hotel vizinho7. O problema do gado desgarrado e o dano ocasionado s plantaes o qual foi objeto de exame detalhado nos dois captulos anteriores, apesar de aparentar ser um caso especial, so na verdade exemplos de um problema que se apresenta de diversas maneiras. Para esclarecer a natureza de meu argumento e para demonstrar sua aplicao geral, proponho ilustr-lo de forma diferente relacionando-o com quatro casos reais.

Vamos reconsiderar primeiramente o caso Sturges v. Bridgman8 o qual eu usei como ilustrao do problema geral no meu artigo na Comisso Federal de Comunicaes. Neste caso, um confeiteiro (na Rua Wigmore) usava dois almofarizes e piles para realizao do seu trabalho (um estava em operao na mesma posio por mais de 60 anos e o outro por mais de 26 anos). Um mdico ento veio a ocupar instalaes vizinhas (na Rua Wimpole). O maquinrio do confeiteiro no causava mal ao mdico at, oito anos depois dele ter ocupado pela primeira vez suas instalaes, ele construiu uma sala para consultas no final do seu jardim bem contra a cozinha do confeiteiro. Foi ento que se descobriu que o rudo e a vibrao causados pelo maquinrio do confeiteiro criavam dificuldades para que o mdico utilizasse de sua nova sala de consultas. Particularmente...o barulho impedia que ele examinasse seus pacientes com doenas no peito por auscultao9. Ele tambm se viu impossibilitado de envolver-se com efeito em qualquer atividade que requeresse ateno e raciocnio. O mdico, portanto, impetrou uma ao para forar o confeiteiro a parar de usar seu maquinrio. As cortes tiveram pouca dificuldade em garantir ao mdico a ordem que ele buscava. Casos individuais de necessidade podem ocorrer na estrita realizao do princpio no qual baseamos nosso julgamento, mas a negao do princpio levar a uma maior necessidade individual, e vai ao mesmo tempo produzir um efeito prejudicial no desenvolvimento dos terrenos com fins residenciais.

A deciso dos tribunais estabeleceu que o mdico tinha o direito de impedir que o confeiteiro usasse seu maquinrio. Mas, claro, teria sido possvel modificar os arranjos pensados pela sentena por meios de uma barganha entre as partes. O mdico estaria disposto a renunciar seu direito e permitir que o maquinrio continuasse em funcionamento se o confeiteiro pagasse a ele uma soma de dinheiro que fosse maior que a perda de renda que ele sofreria por ter que se mudar para um local mais caro ou menos conveniente, ou por ter que restringir suas atividades naquele local, ou, como foi sugerido como possibilidade, por ter que construir uma outra parede que levaria ao enfraquecimento do rudo e da vibrao. O confeiteiro estaria disposto a fazer isto se a quantia que ele tivesse que pagar ao mdico fosse menor que a queda na renda que ele sofreria se tivesse que mudar seu modo de operao na sua locao, encerar seu funcionamento ou mudar sua confeitaria para outra localidade. A soluo do problema depende essencialmente em se o uso contnuo do maquinrio acrescenta mais a renda do confeiteiro do que diminui da renda do mdico10. Porm, agora considere a situao se o confeiteiro tivesse ganhado o caso. O confeiteiro ento teria o direito de continuar usando maquinrio ruidoso e gerador de vibrao sem ter que pagar qualquer coisa ao mdico. A bota estaria no outro p: o mdico teria que pagar o confeiteiro para dissuadi-lo a parar de usar o maquinrio. Se a renda do mdico tivesse cado mais com a continuidade do

6 Ver Gale em Easements 237-39 (13 ed. M. Bowles 1959).

7 Ver Fontainebleu Hotel Corp. v. Forty-Five Twenty-Five, Inc., 114 So. 2d 357 (1959).

8 11 Ch. D. 852 (1879).

9 Auscultao o ato de ouvir por ouvido ou estetoscpio a fim de, pelo som, avaliar as condies do corpo.

10 Perceba que o que est sendo levado em conta a mudana na renda aps permitirem-se alteraes nos

mtodos de produo, localizao, caractersticas do produto, etc.

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uso do maquinrio do que acrescentado renda do confeiteiro, claramente haveria espao para uma barganha na qual o mdico pagaria ao confeiteiro para que parasse de usar seu maquinrio. Ou seja, as circunstancias nas quais no valeria a pena ao confeiteiro continuar o uso do maquinrio e compensar o mdico pelas perdas que isto acarretaria (se o mdico tivesse o direito de impedir o uso do maquinrio pelo confeiteiro) seriam aquelas as quais seria do interesse do mdico fazer o pagamento ao confeiteiro e assim persuadi-lo a no continuar com o uso do maquinrio (se o confeiteiro tivesse o direito de usar o maquinrio). As condies bsicas so exatamente as mesmas neste caso como no exemplo do gado que destrua plantaes. Sem custos de transao no mercado, as decises dos tribunais a respeito da responsabilidade por dano no teriam efeito na alocao dos recursos. claro que a viso dos juzes era que eles estavam afetando o funcionamento do sistema econmico numa direo desejvel. Qualquer outra deciso teria tido um efeito prejudicial no desenvolvimento dos terrenos com fins residenciais, um argumento que foi elaborado ao se examinar o exemplo de uma fundio operando em uma charneca infrutfera, a qual foi posteriormente desenvolvida para propsitos residuais. A viso dos juzes de que eles estavam estabelecendo como as terras deveriam ser usadas somente seria verdade no caso o qual os custos de transao para se realizar uma operao no mercado excedessem o ganho que poderia ser alcanado por qualquer rearranjo de direitos. E seria desejvel preservar as reas (Rua Wimpole ou a charneca) para uso residencial ou profissional (ao dar a usurios no-industriais o direito de, por sentena, parar o rudo, vibraes, fumaa, etc.) apenas se o valor adicional obtido nas instalaes residenciais fosse maior que o valor da perda com as tortas e o ferro. Mas isto os juzes aparentam desconhecer.

Outro exemplo do mesmo problema proporcionado pelo caso Coke v. Forbes11. Um dos processos na tecelagem de tapetes de fibra de cacau era imergi-lo num lquido alvejante e aps pendur-lo para secagem. Vapores de um produtor de sulfato de amnia tinham o efeito de tornar o tapete de brilhoso para uma cor escurecida e embaada. A razo para isto era que o lquido alvejante continha cloreto de estanho, o qual, quando afetado por hidrognio sulfuroso, se torna de colorao escura. Uma ao foi impetrada para impedir a manufatura de emitir vapores. Os advogados do ru argumentaram que se o autor no usasse...um determinado lquido alvejante, as fibras no seriam afetadas; que seu mtodo de produo atpico, contrrio ao costume do comrcio, e at danoso as seus prprios tecidos. O juiz explanou: ...parece-me claro que uma pessoa tem o direito de, na sua propriedade, realizar um processo de manufatura em que se usa cloreto de estanho, ou qualquer tipo de corante metlico, e que seu vizinho no est na liberdade de inundar o ambiente com gs que vai interferir na sua manufatura. Se isto pode ser remontado a seu vizinho, ento, compreendo eu, claramente ele ter o direito de vir aqui e pedir ajuda. Mas diante do fato de que o dano foi acidental e ocasional, que precaues foram tomadas e que no havia risco excepcional, a injuno foi recusada, deixando ao autor a possibilidade de impetrar uma ao pelos danos sofridos se ele desejasse. Os desdobramentos subseqentes neste caso eu desconheo. Porm parece claro que a situao essencialmente a mesma encontrada em Sturges v. Bridgman, exceto que o produtor do tapete de fibra de cacau no pode ter assegurada uma injuno, mas poderia buscar reparao pelos danos do produtor de sulfato de amnia. A anlise econmica da situao exatamente a mesma que a do gado que destri as plantaes. Para evitar o dano, o produtor de sulfato de amnia poderia aumentar suas precaues ou se mudar para outro local. Qualquer das hipteses presumivelmente aumentaria seus custos. Alternativamente, ele poderia pagar pelos danos. Ele faria isto se os pagamentos pelos danos ocasionados fossem menores que os custos adicionais que teriam incorrido para se evitar os danos. Os

11 L. R. 5 Eq. 166 (1867-1868).

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pagamentos pelos danos ocasionados tornar-se-iam parte do custo de produo do sulfato de amnia. claro, se, como foi sugerido nos procedimentos legais, a quantidade de perda pudesse ser eliminada pela mudana no agente alvejante (o que presumivelmente aumentaria os custos do produtor de tapetes) e se o custo adicional fosse menor que os danos que de outra maneira ocorreriam, seria possvel aos dois produtores fazer uma barganha satisfatria para ambos atravs da qual o novo agente alvejante fosse usado. Tivesse o tribunal decidido contrariamente ao produtor de tapetes, e como conseqncia disso ele tivesse que sofrer os danos sem compensao, a alocao de recursos no seria afetada. Valeria a pena ao produtor de tapetes mudar seu agente alvejante se os custos adicionais envolvidos fossem menores que a reduo nos danos. E como o produtor de tapetes estaria disposto a pagar ao produtor de sulfato de amnia uma quantia at o valor da perda de sua renda (o aumento nos custos ou os danos sofridos) se ele cessasse suas atividades, esta diminuio de renda permaneceria como um custo de produo para o produtor de sulfato de amnia. De fato, este caso analiticamente exatamente o mesmo que no exemplo do gado.

Bryant v. Lefever12 trouxe o problema do incmodo da fumaa de uma forma romntica. O autor e os rus eram ocupantes de casas unidas, as quais eram praticamente da mesma altura.

Antes de 1876 o autor podia acender uma lareira uma lareira em qualquer quarto de sua casa sem que isso produzisse fumaa; as duas casas permaneceram nas mesmas condies por uns trinta ou quarenta anos. Em 1876 os rus demoliram sua casa e comearam a reconstru-la. Eles construram uma parede ao lado da chamin do autor muito maior que sua altura original, e empilhou madeira no telhado de sua casa, e assim causaram que a chamin do autor produzisse fumaa toda vez que ele acendia a lareira.

A razo, claro, porque a chamin produzia fumaa era que a construo da parede e o empilhamento de madeira no telhado impossibilitavam a livre circulao de ar. Num julgamento diante de um jri, o autor for compensado por danos no valor de 40 (quarenta libras). O caso ento foi para a Corte de Apelaes na qual a deciso foi revertida. L. J. Bramwell argumentou:

... dito, e o jri achou, que os acusados fizeram isto que ocasionou o distrbio na casa do querelante. Pensamos que no h evidencia disto. Sem dvida h um incmodo, mas no causado pelos acusados. Eles no fizeram nada para ocasionar o incmodo. A sua casa e sua madeira so inofensivas. o querelante que causa o distrbio ao acender uma lareira com carvo num lugar o qual a chamin colocada to perto da parede dos acusados, que a fumaa no escapa, mas fica dentro da casa. Que o querelante pare de acender sua lareira, deixe ele mover sua chamin, que ele a aumente, e assim no haver mais incmodo. Quem ento causa isto? Estaria muito claro que o querelante causaria, se ele tivesse construdo sua casa ou chamin depois que os acusados tivessem empilhado a madeira no telhado de sua casa, e na realidade o mesmo apesar dele ter feito isto antes da estrutura estar l. Mas (o que na verdade a mesma resposta), se os acusados causam o distrbio, eles tm um direito de assim o fazer. Se o querelante no tem direito a passagem de ar, exceto sujeito ao direito dos acusados de construir ou de colocar madeira na sua casa, ento o seu direito est sujeito ao direito deles, e apesar de um incmodo surgir com o exerccio do direito deles, ele no so responsveis.

E L. J. Cotton disse:

Aqui se acha que a construo da parede pelos acusados sensivelmente e materialmente tem interferido no conforto da existncia humana na casa do querelante, e se tem dito que isso um incmodo pelo qual os acusados so responsveis. De forma geral isto assim, mas os acusados assim o fizeram no ao mandar fumaa ou vapores nocivos para a propriedade do querelante, mas

12 4 C.P.D. 172 (1878-1879).

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ao interromper a circulao de fumaa da casa do querelante para um local...que o querelante no tem direito. O querelante produz a fumaa a qual interfere no seu conforto. Ao menos que...um direito de se livrar disto (da fumaa) de um modo especfico tem sofrido interveno pelos acusados, ele (o querelante) no pode processar os acusados, porque a fumaa produzida por ele mesmo, a qual ele no consegue fazer escapar adequadamente, o causa aborrecimento. como se um homem quisesse se livrar de um lquido contaminado que tem origem em seu terreno por um ralo no terreno do vizinho. At que um direito seja adquirido pelo usurio, o vizinho pode fechar o ralo sem incorrer em responsabilidade por fazer isto. No h dvidas que um grande inconveniente seria causado ao dono da propriedade a qual brota o lquido contaminado. Mas o ato de seu vizinho seria um ato vlido de acordo com as leis, e ele no seria responsabilizado pelas conseqncias atribudas ao fato de que o homem estaria acumulando lquido contaminado sem cuidar de um meio efetivo para se livrar dele.

No proponho mostrar que qualquer modificao subseqente da situao, resultado de barganha entre as partes (condicionada ao custo de armazenamento da madeira em outro lugar, ao custo de estender a chamin mais alta, etc.), teria exatamente o mesmo resultado qualquer que fosse a deciso tomada pelos tribunais, haja vista que este ponto j foi abordado adequadamente no exame do exemplo do gado e nos dois casos anteriores. O que eu irei examinar o argumento dos juzes da Corte de Apelaes de que o incmodo pela fumaa no foi causado pelo homem que erigiu a parede, mas por aquele que acendeu a lareira. A novidade nesta situao que o incmodo ocasionado pela fumaa sofrido pelo homem que acende a lareira e no por uma terceira pessoa. A questo no trivial, pois reside no centro do problema em anlise. Quem causou o distrbio pela fumaa? A resposta parece suficientemente clara. O distrbio pela fumaa causado por ambos, pelo homem que construiu a parede e pelo homem que acendeu a lareira. Dado a lareira, no haveria o incmodo sem a presena da parede; dado a parede, no haveria incmodo sem a lareira. Eliminada a parede ou a lareira o incmodo pela fumaa desapareceria. Conforme o principio marginal parece clara que ambos so responsveis e ambos deveriam ser forados a incluir a perda de conforte devido a fumaa como custo ao se decidir na continuidade da atividade que resulta na fumaa. E dada a possibilidade de transaes de mercado, isto o que de fato ocorreria. Apesar do construtor da parede no ser legalmente responsvel pelo incmodo, como o homem das chamins fumacentas estaria presumivelmente disposto a pagar uma quantia que fosse para ele igual ao valor monetrio de eliminar a fumaa, esta quantia tornar-se-ia ento para o construtor da parede, um custo para continuar tendo uma parede alta com madeira empilhada no teto.

A alegao dos juzes que foi o homem que acendeu a lareira quem sozinho causou o incmodo pela fumaa verdade apenas se considerarmos que a parede um fator determinado. Isto o que os juzes fizeram ao decidir que o homem que erigiu a maior parede tinham o direito de assim fazer. O caso seria mais interessante ainda se a fumaa da chamin prejudicasse a madeira empilhada. Ai quem estaria sofrendo o dano seria o construtor da parede. O caso ento ficaria bem similar a Sturges v. Bridgman a h poucas dvidas que o homem que acende a lareira teria sido responsabilizado pelos danos sucedidos a madeira, apesar do fato do dano no ocorrer at que a construo de uma parede mais alta fosse feita pelo dono da madeira.

Juzes devem decidir sobre a responsabilidade, mas isto no deveria confundir economistas sobre a natureza do problema econmico envolvido. No caso do gado e da plantao, verdade que no haveria plantao danificada sem o gado. igualmente verdade que no haveria danos na plantao se no houvesse plantao. O trabalho do mdico no seria atrapalhado se o confeiteiro no tivesse operado seu maquinrio; mas o maquinrio no perturbaria ningum se o mdico no tivesse colocado seu consultrio naquele local em

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particular. O tapete era escurecido pelos vapores do produtor de sulfato de amnia; mas nenhum dano teria ocorrido se o fabricante de tapetes no tivesse pendurado seus tapetes naquele lugar especfico e utilizado um agente alvejante tambm especfico. Se formos discutir o tema em termos de causa, ambas as partes causaram o dano. Se formos nos ater numa alocao tima de recursos, desejvel, portanto, que ambas as partes devem levar o efeito danoso (o incmodo) em considerao ao decidir seu curso de ao. Uma das belezas de um sistema de preos operando suavemente que, como j foi explicado, que a queda no valor de produo devido a um efeito danoso tornar-se-ia um custo para ambas as partes.

Bass v. Gregory13 vai servir como uma excelente ilustrao final do problema. Os queixosos eram o proprietrio e o inquilino de uma casa pblica chamada Jolly Anglers. O acusado era o proprietrio de alguns chals e um jardim contguos ao Jolly Anglers. Embaixo da casa pblica havia uma destilaria escavada na rocha. Da destilaria, um buraco ou fossa havia sido esculpido at um antigo poo no jardim do acusado. O poo assim tornou-se o poo de ventilao para a destilaria. A destilaria era usada para um propsito especfico no processo de fermentao, o qual, sem ventilao, no poderia ocorrer. A causa da ao foi que o acusado removeu uma grade da boca do poo, de modo a parar ou impedir a livre passagem de ar para a destilaria atravs do poo.... No fica claro pelo relatrio do caso o que levou o ru a tomar essa atitude. Talvez o ar...impregnado pela atividade de fermentao o qual passava pelo poo de ventilao e saia a cu aberto era para ele ofensivo. De qualquer forma, ele preferiu parar com o poo de ventilao no seu jardim. Primeiramente, o tribunal teve que determinar se os proprietrios da casa pblica poderiam ter o direito a uma corrente de ar. Se eles tivessem tal direito, este caso teria que ser distinguido do caso Bryant v. Lefever (j examinado). Isto, entretanto, apresentou nenhuma dificuldade. Neste caso, a corrente de ar estava confinada a um canal bem especfico. No caso Bryant v. Lefever, o que estava envolvido era a corrente geral de ar para toda raa humana. O juiz ento assegurou aos proprietrios da casa pblica que eles tinham o direito corrente de ar, enquanto que o proprietrio da casa privada em Bryant v. Lefever no tinha. Um economista poderia ficar tentado a acrescentar mas o ar se move da mesma maneira. Entretanto, tudo o que foi decidido neste estgio da argumentao foi que poderia haver um direito, no que os proprietrios da casa pblica possuam um. Mas as evidncias mostravam que o poo de ventilao da destilaria para o poo no jardim existia a mais de quarenta anos e que o uso do poo como um poo de ventilao deveria ser de conhecimento dos proprietrios do jardim visto que o ar, quando emergia, cheirava devido ao processo de fermentao. O juiz ento assegurou que a casa pblica tinha tal direito pela doutrina de perda de concesso. Esta doutrina afirma que se provado que um direito existe e tem sido exercido por determinada quantidade de anos, convm a justia presumir que este direito tem uma origem legal14. Assim o proprietrio dos chals e do jardim teve que permitir a ventilao do poo e suportar o cheiro.

13 25 Q.B.D. 481 (1890).

14 Poder-se-ia questionar porque a perda de concesso no poderia ter sido presumida no caso do confeiteiro que

usava um almofariz por mais de 60 anos. A resposta que at o mdico construir o consultrio no fim do seu jardim no havia distrbio. Assim o distrbio no era continuo ao longo dos anos. verdade que o confeiteiro no seu depoimento argumentou que uma senhora invlida que ocupou a casa numa ocasio, uns trinta anos antes a qual requisitou se havia a possibilidade que ele no usasse as almofarizes antes as oito horas da manha e que havia alguma evidncia que a parede do jardim estava sujeita a vibraes. Mas o tribunal no teve muita dificuldade em descartar essa linha de argumentao: ...esta vibrao, mesmo que existisse h tempos, eram to pouca, e a queixa, se puder ser considerada uma queixa, da senhora invlida...era de um carter to insignificante, que...os atos do acusado no dariam origem a qualquer procedimento legal (11 Ch.D. 863). Ou seja, o confeiteiro no tinha cometido nenhum distrbio at o mdico construir seu consultrio.

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A argumentao empregada pelos tribunais na determinao dos direitos vo freqentemente parecer estranhos para um economista porque muitos dos aspectos nos quais as decises se baseiam so, para um economista, irrelevantes. Por causa disso, situaes que so, de um ponto de vista de um economista, idnticas, sero tratadas distintamente pelos tribunais. O problema econmico em todos casos dos efeitos danosos em como maximizar o valor de produo. No caso Bass v. Gregory, ar fresco era sugado pelo poo, o que facilitava a produo de cerveja, mas ar imundo era expelido pelo poo, o que tornava a vida nas casas prximas menos agradvel. O problema econmico est em decidir o que escolher: um custo mais baixo da cerveja e menos conforto nas casas prximas ou um custo maior da cerveja e um maior conforto. Ao decidir essa questo, a doutrina de perda de concesso e to relevante quanto a cor dos olhos do juiz. Mas deve ser lembrado que a questo imediata encarada pelos tribunais no o que deve ser feito por quem, mas quem tem o direito de fazer aquilo. sempre possvel modificar atravs de transaes no mercado a delimitao inicial dos direitos. E, claro, se tais transaes no mercado so sem custo, tal rearranjo de direitos sempre ir ocorrer se levar a um aumento no valor

VI. A CONSIDERAO DOS CUSTOS DE TRANSAO NO MERCADO

Desenvolveu-se o argumento at aqui sob a suposio de que no haveria custos para a realizao das transaes no mercado. Essa , por bvio, uma suposio muito irrealista. De modo a realizar as transaes, necessita-se descobrir quem a outra parte com a qual se deseja negociar, informar as pessoas acerca da disposio de negociar e em que termos, conduzir as negociaes em direo barganha, formular o contrato, empreender meios de inspeo para se assegurar que os termos do contrato esto sendo cumpridos, e assim por diante. Tais operaes so, geralmente, extremamente custosas, suficientemente custosas para evitar a ocorrncia de transaes que seriam levadas a cabo em um mundo em que o sistema de preos funcionasse sem custos.

Nas sees anteriores, quando da anlise do problema do rearranjo dos direitos atravs do mercado, argumentou-se que tal rearranjo seria feito, por meio do mercado, sempre que levasse a um aumento no valor da produo. Mas, isso, assumindo-se que as transaes ocorreriam sem custos. Uma vez que os custos das transaes realizadas no mercado sejam levados em conta, claro est que o aludido rearranjo de diretos somente ocorrer quando o aumento no valor da produo, adquirido atravs do rearranjo, for maior do que os custos incorridos para faz-lo. Quando for menor, a concesso da tutela especfica (ou o conhecimento de que ser concedida), ou a responsabilizao para o pagamento de perdas e danos, pode resultar na descontinuidade de uma atividade (ou pode evitar que seja iniciada) que seria realizada caso as transaes se dessem sem custos. Nessas condies, a delimitao inicial dos direitos influi na eficincia com a qual o sistema de preos opera. Um arranjo de direitos pode originar um grande valor de produo, maior do que qualquer outro. Mas, a no ser que este seja o arranjo de direitos estabelecido pelo sistema legal, os custos para se atingir os mesmos resultados, pela alterao e combinao dos direitos pelo mercado, podem ser to elevados que o arranjo timo de direitos, e a maximizao do valor da produo dele advinda, pode jamais ser atingida. O papel tocante s consideraes econmicas, no processo de delimitao dos direitos, ser discutido na prxima seo. Na presente seo, valer-me-ei da delimitao inicial dos direitos e dos custos inerentes s transaes no mercado conforme dados.

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Est claro que uma forma alternativa de organizao econmica, a qual poderia alcanar o resultado a um custo menor do que o custo inerente s transaes no mercado, capacitaria a elevao do valor da produo. Conforme explanei muito anos atrs, a firma representa essa forma alternativa organizao da produo atravs das transaes no mercado15. Na firma, as barganhas individuais entre os vrios fatores de produo so eliminadas e substitui-se uma transao no mercado por uma deciso administrativa. O rearranjo da produo ocorre sem que seja necessria a barganha entre os proprietrios dos fatores de produo. Um proprietrio de terras que tem controle sobre uma larga rea poder dar vrias destinaes mesma, levando em conta o efeito que as inter-relaes entre as vrias atividades tero sobre o valor da produo total, evitando, desse modo, barganhas desnecessrias entre os empreendedores das vrias atividades. Os proprietrios de prdios grandes ou de diversas propriedades contguas podem atuar dessa forma. Deveras, a firma adquirir o direito de todas as partes e o rearranjo das atividades no seguir o rearranjo de direitos atravs dos contratos, mas, como resultado de uma deciso administrativa que tenha por objeto a destinao dos direitos.

Disso no deriva, claro, que os custos administrativos de organizar a transao por meio da firma sejam, inevitavelmente, menores do que os custos das transaes no mercado, que so substitudas. Entretanto, em situaes nas quais a elaborao do contrato , peculiarmente, difcil e a tentativa de descrever o que as partes acordaram ou no (e.g., a quantidade e o tipo cheiro ou barulho que fazem ou deixaro de fazer) necessitaria um comprido e muito intrincado documento, e, como possvel, nas situaes em que um contrato de longo prazo fosse desejvel16; seria altamente surpreendente se o surgimento de uma firma ou a extenso das atividades de uma firma existente no fossem a soluo adotada, em diversas situaes, a fim de resolver o problema dos efeitos danosos. Tal soluo seria adotada quando os custos administrativos da firma fossem menores do que os custos das transaes no mercado, as quais so substitudas pelas decises administrativas, e os ganhos, que resultariam do rearranjo de atividades, maiores dos os custos de organizao da prpria firma. No se faz necessrio examinar, detalhadamente, o carter dessa soluo, vez que j o fiz em meu artigo antecedente.

Mas a firma no a nica resposta possvel a esse problema. Os custos administrativos de organizar as transaes dentro da firma podem ser elevados e, particularmente, quando diversas atividades so submetidas ao controle de uma nica organizao. No caso padro do dano causado pela emisso de fumaa, que pode afetar um vasto nmero de pessoas dedicadas a uma variedade de atividades, os custos de administrao podem, da mesma forma, ser to elevados de modo que torna impossvel a tentativa de qualquer soluo do problema atravs da firma. Uma alternativa a regulao direta pelo governo. Em vez de estabelecer um sistema legal de direitos, o qual possa ser modificado pelas transaes no mercado, o governo impe regulamentos acerca do que as pessoas podem ou no fazer, devendo ser obedecidos. Dessa forma, o governo (por estatuto ou, talvez, mais provavelmente atravs de um agente administrativo) pode tratar o problema da emisso de fumaa, decretar quais mtodos de produo deveriam ou no ser utilizados (e.g., que filtros devem ser instalados ou que carvo e leo no devem ser queimados), ou, ainda, delimitar determinados tipos de atividades a certos distritos (zoneamento).

15 Ver Coase, The Nature of the Firm, 4 Economica, New Series, 386 (1937). Reimpressa em Readings in

Price Theory, 331 (1952). 16

Pelas razes explicadas no meu artigo anterior, ver Readings in Price Theory, n. 14 em 337.

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O governo , em certo sentido, uma super-firma (mas de um tipo muito especial), porquanto capaz de interferir no uso dos fatores de produo por meio de decises administrativas. Mas, as firmas ordinrias esto sujeitas a anlise de suas operaes em razo da concorrncia com outras firmas, as quais podem administrar as mesmas atividades, mas a um custo menor, e, tambm, porque h sempre a alternativa das transaes no mercado em vez da organizao da firma, caso o custo administrativo se torne demasiadamente elevado. O governo capaz, querendo, de evitar completamente o mercado, o que uma firma jamais poder fazer. A firma tem de contratar com os detentores dos fatores de produo que utiliza, tal como o governo pode limitar ou apoderar-se da propriedade, da mesma forma que poder decretar que os fatores de produo devem ser utilizados de determinada maneira. Tais mtodos autoritrios eliminam muitos problemas (para os responsveis pela organizao). Alm disso, o governo pode valer-se da polcia e de outros mtodos coercitivos para assegurar que seus regulamentos estejam sendo cumpridos.

Claro est que o governo tem ao seu dispor poderes que fazem com que consiga algumas coisas a um custo menor do que poderia fazer uma organizao provada (ou, em qualquer nvel, algum sem poderes governamentais). Mas, a mquina administrativa governamental no funciona, per se, sem custos. Ao reverso, pode ser, em algumas situaes, extremamente custosa. Outrossim, no h razo para se supor que os regulamentos restritivos e de zoneamento, realizados por uma falvel administrao submetida a presses polticas e que opera sem o peso da concorrncia, ser, necessariamente, o potencializador da eficincia com a qual o sistema econmica opera. Ainda, tal regulao, aplicada a uma variedade de casos, ser empreendida em situaes para as quais se mostra completamente inapropriada. A partir dessas consideraes, conclui-se que da regulao governamental direta no iro, necessariamente, derivar melhores resultados do que os originados do mercado ou da firma. Da mesma forma, no razo para no sustentar que, em certas ocasies, a aludida regulao administrativa no levar melhora da eficincia econmica. Particularmente, isso pode acontecer quando, como nos casos de emisso de fumaa, um grande nmero de pessoas est envolvido na situao e no qual, via de conseqncia, os custos para se tratar o problema atravs do mercado ou da firma forem muito altos.

H, tambm, uma outra alternativa, que a de no fazer nada a respeito. E dado que os custos envolvidos na soluo do problema pela via dos regulamentos emitidos pela mquina administrativa do governo sero, frequentemente, altos (especialmente se aos referidos custos forem adicionadas as conseqncias advindas do engajamento do governo nesse tipo de atividade), ser, sem dvida, comumente o caso de os ganhos provenientes da regulao das atividades-fonte dos danos serem menores do que os custos envolvidos na regulao governamental.

A discusso do problema dos efeitos danosos nesta seo (quando os custos das transaes no mercado so levados em considerao) extremamente inadequada. Mas, pelo menos, demonstra claramente que o foco recai sobre a escolha do apropriado arranjo social quando da anlise dos efeitos danosos. Todas as solues acarretam custos e no h razo alguma para supor que a regulao governamental seja a mais apropriada, quando o problema no for satisfatoriamente resolvido atravs do mercado ou da forma. As posies polticas satisfatrias somente podem advir de um paciente estudo de como, na prtica, o mercado, as firmas e os governos lidam com o problema dos efeitos danosos. Os economistas precisam estudar o trabalho do agente que organiza as partes, a efetividade dos acordos restritivos, os problemas de larga escala no desenvolvimento de companhias imobilirias, a operao de zoneamento pelo governo e outras atividades regulamentadoras. o meu sentir que os

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economistas e as autoridades polticas tendem, geralmente, a superestimar as vantagens advenientes da regulao governamental. Mas, tal crena, ainda que justificada, no faz mais do sugerir que a regulao governamental deve ser restringida. No nos mostra, contudo, em que ponto deve passar a linha delimitadora. Esta, parece-me, deve ser o resultado de uma investigao detalhada acerca dos reais efeitos da soluo do problema pelas variadas formas. Mas seria inauspicioso se tal perscrutao fosse levada a cabo com a ajuda de uma anlise econmica defeituosa. O alvo deste artigo indicar qual deveria ser a abordagem econmica para este problema.

VI. A DELIMITAO LEGAL DOS DIREITOS E O PROBLEMA ECONMICO

A discusso levada a cabo na Seo V no apenas serviu para ilustrar o argumento, mas, tambm, proporcionou uma pequena noo da abordagem jurdica ao problema dos efeitos danosos. Os casos em apreo eram todos ingleses, contudo, mas similar seleo de casos norte-americanos poderia ser, facilmente, realizada e o tipo de argumentao permaneceria o mesmo. Por bvio, se as transaes ocorressem sem custos, tudo o que importaria (questes de justia parte) que os direitos das partes deveriam estar bem definidos e os resultados das aes judiciais passveis de previso. Contudo, como temos visto, a situao muito diferente quando as transaes no mercado so to custosas a ponto de tornar difcil mudar o arranjo de direitos estabelecido pela lei. Nesses casos, as cortes influenciam diretamente a atividade econmica. Destarte, seria desejvel que as cortes pudessem entender as conseqncias econmicas de suas decises e, contanto que seja possvel sem que se crie muita incerteza acerca do posicionamento jurdico per se, tomassem-nas em considerao ao exercerem a jurisdio. Ainda quando se faz possvel alterar a delimitao legal de direitos atravs das transaes no mercado, obviamente desejvel reduzir a necessidade de tais transaes e, assim, reduzir o emprego de recursos em sua realizao.

Um complexo exame dos pressupostos tomados pelas cortes no julgamento de tais casos seria de grande interesse, mas, at agora, eu no consegui realiz-lo. No obstante, parece claro, a partir de um rpido exame, que as cortes tm reconhecido as implicaes econmicas de suas decises e esto cientes (ao contrrio de muitos economistas) da natureza recproca do problema. Alm disso, de tempos em tempos, elas levam referidas implicaes em considerao, juntamente com outros fatores, para chegar s suas decises. Os escritores americanos desse assunto referem-se questo de forma mais explcita do que os britnicos o fazem. Assim, para citar Prosser, em Torts, uma pessoa pode

fazer uso de sua prpria propriedade ou... conduzir suas atividades s custas de algum dano aos vizinhos. Ele pode administrar uma fbrica cujos barulho e fumaa causam algum desconforto s pessoas, contanto que o faa dentro dos limites da razoabilidade. Somente quando a sua conduta se mostra desarrazoada, tendo em vista a sua utilidade e os danos que causa [itlico acrescentado], que constitui um incmodo... Como afirmado em um antigo caso, em relao atividade de fabricao de velas em uma cidade, Le utility de chose excusera le noisomeness del stink17.

17 A utilidade do uso compensa o incmodo causado pelo seu mau cheiro. (NT)

16

O mundo deve conter fbricas, siderrgicas, refinarias de petrleo, maquinrio pesado e barulhento, ainda que custa de alguma inconvenincia vizinhana e os autores de aes judiciais devem aceitar algum desconforto no-razovel em prol do bem comum.18

Os escritores britnicos tpicos no explicitam, tanto quanto aqui, que a comparao entre a utilidade e o dano produzido um elemento a ser levado em conta ao se decidir se o efeito danoso deve ou no ser considerado um incmodo. Mas, semelhantes vises, ainda que menos tenazes, esto por ser encontradas.19 A doutrina segundo a qual efeito danoso deve ser substancial para merecer ateno da corte , sem dvida, em parte, o reflexo do fato de que haver quase sempre um ganho para compensar um dano. E, em relatrios de casos singulares, resulta claro que os juzes sopesavam o que seria perdido com o que se ganharia quando decidiam se concediam a tutela de emergncia ou a indenizao por perdas e danos. Assim, ao recusarem-se a evitar a destruio da paisagem em razo da construo de um novo edifcio, os magistrados prolatavam:

Desconheo qualquer lei geral na common law, que... diga, que construir de modo a retirar a vista de algum constitui-se em uma ofensa. Fosse assim, no existiriam grandes cidades; e eu concederei medidas de urgncias a todas as novas construes da cidade...20

Em Webb v. Bird21, resultou decidido que no se configurava um dano a construo de um prdio escolar to prximo a um moinho de vento, de modo a obstruir as correntes de ar e prejudicar a funcionamento do engenho. Em um caso anterior, a soluo dada ter andado na direo oposta. Gale comentou:

Nos antigos mapas de Londres, uma fileira de moinhos de vento aparecia nas montanhas ao norte da Cidade. No tempo do Rei James, considerar-se-ia, provavelmente, um caso alarmante, ao afetar o suprimento de alimentos da cidade, que algum pudesse construir to prximo aos moinhos, de modo a desviar o vento de suas asas.22

Em um dos casos discutidos na Seo V, a saber, Sturges v. Bridgman, os juzes, claramente, levaram em considerao as conseqncias econmicas de diferentes decises. Ao argumento de que, se o princpio que pareciam estar seguindo fosse concretizado de acordo com as suas conseqncias lgicas, resultar-se-iam nas mais srias inconvenincias prticas a serem enfrentadas , por exemplo, no meio dos cortumes de Bermondsey, ou em qualquer outra localidade devotada a um certo tipo de comrcio ou manufatura barulhenta e insalubre, ou pela construo de uma residncia em um terreno desocupado causar-se-ia a interrupo, no todo, de comrcio e da manufatura,

Os juzes responderiam que:

18 Ver W. L. Prosser, The Law of Torts 398-99, 412 (2d ed. 1955). A citao referente ao antigo caso da

fabricao de velas retirado de Sir James Fitzjames Stephen, A General View of the Criminal Law of England 106 (1890). Sir James Stephen no fornece referncia. Talvez, tenha pensado em Rex. v. Ronkett, constante de Seavey, Keeton and Thurston, Cases on Torts 604 (1950). Similar viso a expressa por Prosser, pode ser encontrada em F. V. Harper and F. James, The Law of Torts 67-74 (19S6); repetido, Torts , 826, 827 e 828. 19

Ver Winfield em Torts 541-48 (6th ed. T. E. Lewis 1954); Salmond em Law of Torts 181-90 (12th ed. R.F.V. Heuston 1957); H. Street, The Law of Torts 221-29 (1959). 20

Attorney General v. Doughty, 2 Ves. Sen. 453, 28 Eng. Rep. 290 (Ch. 1752). Compare, nesse sentido, a prolao de um juiz norte-americano, citado em Prosser, op. cit. supra n. 16 at 413 n. 54: Sem fumaa, Pittsburgh teria permanecido um pequeno vilarinho ("Without smoke, Pittsburgh would have remained a very pretty village), Musmanno, J., in Versailles Borough v. McKeesport Coal & Coke Co., 1935, 83 Pitts. Leg. J. 379, 385. 21

10 C.B. (N.S.) 268, 142 Eng. Rep. 445 (1861); 13 C.B. (N.S.) 841, 143 Eng. Rep. 332 (1863). 22

Ver Gale on Easements 238, n. 6 (13th ed. M. Bowles 1959).

17

Se alguma coisa constitui-se ou no em um dano, uma questo a ser determinada no, meramente, com base em uma considerao abstrata da coisa em si mesma, mas, em vista de suas conseqncias; aquilo que seria considerado um dano em Belgrave Square, no,necessariamente, o seria em Bermondsey; e onde uma localidade voltada para um comrcio ou manufatura particular, empreendido por comerciantes ou produtores de forma particular e estabelecida, no constituindo um dano pblico, magistrados e jurados estariam fundamentados se decidissem, sendo confiados para tanto, que o comrcio ou a manufatura empreendido naquela localidade no constitui uma ofensa privada ou passvel de litgio.23

Assim, a peculiaridade da localidade, como critrio para definir se algo constitui, ou no, um dano, resulta plenamente estabelecida.

Aquele que no suporta o barulho do trnsito no deve erguer os seus adobes no corao de uma grande cidade. Aquele ama o silncio e a paz, no deve viver em uma regio destinada a fabricao de caldeiras ou de navios a vapor.24

As decises nesse sentido proferidas vm sendo referidas como planejamento e zoneamento pelo judicirio.25 Por certo, em alguns casos, a aplicao desse critrio esbarra em dificuldades considerveis.26

Interessante exemplo do problema encontrado em Adams v. Ursell27, caso em que um estabelecimento que comerciava peixe frito, em um distrito de residentes operrios, foi instalado prximo a casa de padro mais elevado. A Inglaterra sem fish-and-chips uma contradio em termos, e o caso ganhou elevada importncia.

O juiz asseverou:

Aduziu-se que a concesso da medida de urgncia causaria grande onerosidade ao ru e s pobres pessoas que adquiriam alimentos em seu estabelecimento. A resposta a este argumento no sentido de que nada impede que o ru empreenda em uma localidade mais adequada, dentro do prprio bairro. A isso no se segue que pelo fato de o comrcio de peixe frito ser considerado uma turbao em um local, ser, tambm, em outro.

Com efeito a medida que proibiu o Sr. Ursell de comerciar em um determinado local no se quedou extensiva toda a rua. Assim, a ele era permitido mudar-se para outros lugares prximos a casas de padro menos elevado, cujos habitantes, sem dvidas, considerariam que a proximidade de um comrcio de peixe frito superaria o impregnado odor e a fumaa e nvoa, graficamente demonstradas pelo autor da ao. No tivesse outro local mais adequado dentro do mesmo bairro, o caso experimentaria mais difcil soluo, podendo-se ocorrer, at mesmo, a modificao da deciso. O que teria a populao pobre para se alimentar? Nenhum magistrado ingls diria: deixe que comam bolo.

As cortes nem sempre referem, de forma clara, o problema econmico trazido pelos casos com os quais se deparam, mas parece provvel que na interpretao de algumas palavras e frases, tais como, razovel ou uso comum ou ordinrio, reconhece-se talvez, inconscientemente e, por certo, no muito explcito o aspecto econmico das decises em

23 11 Ch.D. 865 (1879).

24 Salmond, em Law of Torts, 182 (12th ed. R.F.V. Heuston 1957).

25 C. M. Haar, Land-Use Planning, A Casebook on the Use, Misuse, and Re-use of Urban Land 95 (1959).

26 Ver, por exemplo, Rushmer v. Polsue and Alfieri, Ltd. [1906] 1 Ch. 234, versando sobre a situao de um residncia

localziada em distrito barulhento. 27

[1913] 1 Cap. 269.

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questo. Bom exemplo adviria do julgamento, na Corte de Apelaes, do caso Andreae v. Selfridge and Company Ltd.28 Neste caso, um hotel (em Wigmore Street) estava situado sobre parte de uma ilha. A parte restante da ilha foi adquirida por Selfridges, que demoliu os prdios que ali estavam para construir outro. O hotel experimentou uma perda de hspedes, em razo do barulho e da poeira oriundos da demolio. O proprietrio do hotel ingressou com uma ao contra a Selfridge, requerendo indenizao. Em primeira instncia, a ao foi julgada procedente, condenando-se a Selfridge ao pagamento de 4,500, a ttulo de indenizao. Houve apelao.

O magistrado da Primeira Instncia, que deu ganho de causa para o proprietrio do hotel, asseverou:

Eu no posso considerar o que os rus fizeram no local da primeira operao como aquilo que comumente se faz na ocupao e uso ordinrios de terrenos e de residncias. No se afigura usual nem comum, neste pas, as pessoas escavarem um local, a uma profundidade de 60 ps, e, aps, erigir sobre o mesmo uma estrutura de ao e amarr-la com rebites... Tampouco considerado uso comum ou ordinrio da terra, neste pas, o que os rus fizeram ao trabalhar em sua segunda operao - a saber, demolir todas as casas que julgaram necessrio, umas cinco ou seis, penso eu, se no mais, e usar, neste desiderato, martelos pneumticos.

Sir Wilfred Greene, M. R., ao fundamentar a sua deciso na Corte de apelaes, anotou, por primeiro que,

Quando algum est realizando operaes temporrias, tais como so a demolio e a reconstruo, todos devem conviver com certo desconforto, pelo fato de operaes dessa natureza no poderem ser levadas a cabo sem que haja certa quantidade de barulho e certa quantidade de poeira. Em assim sendo, a regra referente interferncia deve ser interpretada luz das aludidas qualificaes...

Ele, ento, faz referncia ao julgamento em primeira instncia:

Com todo o respeito ao douto magistrado, penso que no abordou o presente caso pelo ngulo correto. Parece-me que no se pode dizer que... o tipo de demolio, escavao e construo levado a efeito pela companhia r, no curso de suas operaes, revestiu-se de natureza anormal e no-usual, de modo a impedir a qualificao operao que referi estar em curso. A mim parece que, quando a regra fala em uso comum e ordinrio da terra, no significa que os mtodos de uso da terra e de construo sobre a mesma, so, de alguma forma, perenes, para sempre. Com o passar do tempo, novos mtodos e invenes capacitam a terra a ser usada de modo mais rentvel, tanto escavando rumo ao centro da terra, quanto construindo em direo ao cu. Se, de outros pontos de vista, esta uma matria desejvel humanidade, no est em discusso, mas parte do normal uso da terra um indivduo construir sobre a sua propriedade; parte de que tipo especfico, de que profundidade especfica e de que altura especfica de um edifcio pode ser razovel, tendo em vista as circunstncias e os desenvolvimentos da atualidade... Hspedes de hotis aborrecem-se com facilidade. As pessoas que se hospedavam neste hotel, acostumadas com um cenrio de sossego, ao voltarem ao mesmo e encontrarem uma paisagem de demolio e construes em andamento, podem pensar que o mrito deste hotel no existe mais. Isso seria um infortnio ao autor; contudo, tendo-se em mente que nada h de errado com o trabalho desenvolvido pela r, assumindo que a r esteja empregando, por mais barulhento que possa ser, todos os meios idneos na demolio e na construo, valendo-se de todas as precaues a fim de no causar importunao aos seus vizinhos, ento, o autor poder perder todos os seus clientes, vez que estes resultaram privados das comodidades de um local aberto e sossegado, ainda assim, no teria razo em reclamar... (Mas, aqueles) que dizem que a interferncia que causam, no conforto dos seus vizinhos, resulta justificada pelo fato de suas operaes serem normais e usuais, alm de conduzidas em acordo com a precauo exigida, esto sob um dever especfico... para empregar os cuidados e as habilidades adequadas. No se queda correto afirmar: ns continuaremos e faremos o que gostamos at que

28 [1938] 1 Cap. 1.

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algum reclame!. O seu dever tomar a precauo necessria e ver se o dano reduzido ao mnimo. No a resposta adequada para se dizer: Mas isto implicaria que devssemos fazer o nosso trabalho de forma mais vagarosa do que gostaramos, ou tal faria com que tivssemos custos extras. Todas estas questes so ditas luz do senso comum e, claro est, resultaria desarrazoado esperar que as pessoas fizessem o seu trabalho de forma to lenta ou de forma to custosa, a fim de evitar um inconveniente passageiro, que o custo e o transtorno mostrar-se-iam impeditivos... Neste caso, a atitude da companhia r pareceu ter tido continuidade at que algum reclamasse e, alm disso, que o seu desejo de apressar o trabalho e conduzi-lo de acordo com as suas prprias idias e convenincia deveria prevalecer, caso houvesse um real conflito a sua atitude e o conforto dos vizinhos. Isso... no o mesmo do que cumprir o dever de empregar os razoveis cuidados e as habilidades... Os efeitos advieram... o autor sofreu um dano suscetvel de reparao;... -lhe devido, no uma quantia nominal, mas um quantia substancial, com base nos princpios... mas, para chegar ao montante devido... descontei qualquer perda de hspedes... o que pode ter sido causada pela perda das comodidades, devido ao que se passava ao fundo...

O resultado foi a reduo da condenao, a ttulo de indenizao, de 4,500 para 1,000.

Na presente seo, as discusses tem, at este ponto, cingido-se s decises judiciais, da common law, referentes causao de danos. Em razo de disposies legais, a delimitao de direitos inerente. A maioria dos economistas assumiriam que o objetivo da ao governamental, nesta matria, seria estender, pela via de lei, o mbito da responsabilidade de quem causa danos, designando quais as atividades que, uma vez realizadas, para a common law, no o originariam. E est fora de dvidas de que, algumas leis, como o Public Health Act, tiveram este efeito. Contudo, nem todas as aes governamentais se do nesse sentido. O efeito da maior parte da legislao nessa rea proteger os empreendimentos das reclamaes daqueles a quem causou danos. H uma grande lista de danos no-indenizveis.

Tal entendimento foi sintetizado na Halsbury's Laws of England, conforme segue:

Onde o legislador prescreveu que alguma coisa deve ser feita ou autoriza determinados trabalhados em locais especficos, ou, ainda, concede poder com a inteno de que tais venham a ser realizados, muito embora deixa alguma discricionariedade quanto forma de execuo, a common law no servir de base para aes indenizatrias, o que se apresenta como o resultado inevitvel, tendo em vista o poder concedido. Isso assim, independentemente de o ato causador do dano ter tido a sua realizao autorizada para fins de interesse pblico ou para a rentabilidade privada. Os atos realizados com base nos poderes conferidos pelas pessoas a quem o Parlamento delegou autoridade para tanto, por exemplo, sob ordens provisrias do Board of Trade, so reputados como sendo feitos sob os auspcios da lei. Na ausncia de negligncia, parece que um grupo que exerce poderes legais no ser responsabilizado por um ato, meramente porque poderia, se agisse de outra forma, ter minimizado o dano causado.

A seguir, h exemplos referindo a no-responsabilizao pela realizao de atos autorizados:

Um ato no considerado contrrio ao exerccio de poderes legais sem negligncia no que se refere a inundao de terra decorrente de vazamento de gua dos cursos dgua, do encanamento, dos drenos, ou de um canal; a fumaa oriunda de tubos; vazamento de esgoto; a sedimentao de uma estrada; trepidao ou barulho causado por uma ferrovia; disparo autorizado de armas de fogo; a poluio de um crrego em uma situao na qual a lei ordena que sejam empregados os melhores mtodos disponveis de purificao antes da descarga do efluente; interferncia em um sistema de telefonia ou telegrafia por causada por uma estrada de bonde eletrnico;a insero de estacas, no subsolo, para as estradas de bondes; incmodo causado por coisas razoavelmente necessrias para a escavao de trabalho autorizado; dano acidental causado pela instalao de placas de ferro em

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uma ferrovia; vazamento de cido; interferncia ao acesso de um terreno pela instalao de um aparato de proteo contra o mau tempo ou grades de proteo na divisa entre a rua e a calada;29

A posio assumida pela legislao nos Estados Unidos parece ser a mesma da adotada na Inglaterra, a no ser pelo fato de que o poder dos legisladores para autorizar o que, de outro modo, constituiria um dano pela common law, pelo menos a exonerao de compensar a pessoa prejudicada, , de certo modo, mais limitado, vez que h as restries constitucionais.30 Contudo, h a previso e casos, mais ou menos, parecidos com os ingleses podem ser encontrados. A questo tem vindo tona de forma intensa no que tange aos aeroportos e s operaes das aeronaves. O caso Delta Air Corporation v. Kersey; Kersey v. City of Atlanta31 bom exemplo. O Sr. Kersey adquiriu um terreno e sobre o mesmo construiu uma casa. Alguns anos depois, o Municpio de Atlanta construiu um aeroporto em rea contgua adquirida pelo Sr. Kersey. Referiu-se que a sua propriedade era um lugar sossegado, tranqilo e apropriado para morar antes da construo do aeroporto, mas a poeira, o barulho e o vo baixo das aeronaves, oriundos das operaes do aeroporto, tornaram a sua propriedade imprestvel para se ter, nela, uma casa, uma situao que foi descrita no relatrio do caso com uma lastimosa riqueza de detalhes. O magistrado, em primeiro lugar, referiu um caso antecedente, Thrasker v. City of Atlanta32, no qual se notou que o Municpio de Atlanta expressamente autorizou a operao do aeroporto.

De acordo com tal concesso, a aviao era reconhecida como uma atividade no s legal, mas, tambm, dotada de interesse pblico... todas as pessoas utilizando (o aeroporto) da maneira contemplada pela lei, esto sob a proteo e imunidade da concesso feita pela municipalidade. Um aerdromo no se configura em um dano per se, embora possa vir a ser, a depender da maneira de sua construo e de sua operao.

Uma vez que a aviao revelava-se uma atividade legal, e dotada de interesse pblico, e a construo do aeroporto obedecera s leis que a autorizavam, o magistrado, em segundo lugar, referiu o caso Georgia Railroad and Banking Co. v. Maddox33, no qual resultou decidido que:

Na situao em que um terminal ferrovirio est estabelecido e sua construo fora, legalmente, autorizada, estando o mesmo construdo e sendo operado de maneira adequada, no pode ser fonte de danos. Nesse sentido, prejuzos e inconvenincias, s pessoas que residem nas adjacncias, em decorrncia do barulho das locomotivas, ronco dos carros, vibraes, fumaa, cinzas, fuligem, inerentes ao uso ordinrio, necessrio e, por isso, apropriado de tal estao, no constituem danos, sendo, to-somente, o resultado necessrio da operao da concesso ocorrida.

Em minha viso, o juiz decidiu que o barulho e a poeira reclamados pelo Sr. Kersey podem, talvez, serem considerados como questes secundrias em relao adequada operao de um aeroporto, e, como tais, no podem ser fontes de danos. Entretanto, o caso dos vos baixos era diferente:

...pode ser dito que os vos... baixa altura (25 a 50 ps acima da casa do Sr. Kersey), eminentemente perigosos ... vida e sade... so o resultado necessrio do funcionamento de um aeroporto? No pensamos que tal questo possa ser respondida afirmativamente. No h razo para

29 See 30 Halsbury, Law of England 690-91 (3d ed. 1960), publicado em Public Authorities and Public Officers.

30 Ver Prosser, op. cit. supra n. 16, p.421; Harper and James, op. cit. supra n. 16, p. 86-87.

31 Suprema Corte do Estado da Georgia. 193 Ga. 862, 20 S.E. 2d 245 (1942).

32 178 Ga. 514, 173 S.E. 817 (1934).

33 116 Ga. 64, 42 S.E. 315 (1902).

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que o Municpio no possa obter terrenos que componham uma rea (suficientemente grande)... de modo a evitar os vos baixos sobre as residncias... Para fins de convenincia pblica, os proprietrios das reas adjacentes aos aeroportos devem suportar tal inconvenincia, de barulho e poeira, como o resultado mesmo da usual e adequada operao de um aeroporto, mas os seus direitos privados so garantidos pela lei, quando a inconvenincia que os limita no seja o resultado de adequada construo e operao da fonte causadora de danos.

Por certo, possvel que o Municpio de Atlanta possa evitar os vos baixos e, ainda assim, continuar a operar o aeroporto. O magistrado, nesse sentido, complementou:

De tudo quanto o exposto, as circunstncias que causam os vos baixos podem ser remediadas; mas, uma vez comprovado que resulta indispensvel ao interesse pblico que o aeroporto continue a operar nas condies atuais, deve ser decidido que ao autor deve ser negada a medida de urgncia.

No curso de outro caso envolvendo a aviao, a saber, Smith v. New England Aircarft Co.,34 a corte analisou a lei nos Estados Unidos, relativa legalizao dos danos, e, de forma geral e aparente, muito similar quela da Inglaterra:

prprio da funo do departamento legislativo do governo, no exerccio de seu poder de polcia, considerar os problemas e os riscos que emergem do uso de novas invenes, tentando ajustar direitos privados e harmonizar os interesses em conflito por meio de leis abrangentes que almejam o bem-estar do pblico... H... casos semelhantes em que a invaso do espao areo, sobre as residncias, pelo barulho, poeira, vibraes e odores desagradveis, tem sido autorizada pelo departamento legislativo do governo e no se constitui, de fato, em condenao da propriedade, embora tenha, em certa medida, depreciado o seu valor de mercado, o que deve ser suportado pelo proprietrio, sem que haja compensao ou outra soluo jurdica. As aprovaes legislativas tornam legtimo aquilo que, de outra forma, seria considerado ilegal. Exemplos de casos como esses so danos provocados s propriedades adjacentes, pela fumaa, vibrao e barulho inerentes operao de uma ferrovia...; o barulho retumbante de uma fbrica de sinos...; a diminuio de danos...; a construo de motores a vapor e de caldeiras...; odores desagradveis advenientes de tubulao de esgoto, refinamento de petrleo e armazenamento de nafta...

Muitos dos economistas parecem no estar atentos a isso. Quando so impedidos de dormir noite pelo ronco dos avies a jato passando sobre as suas cabeas (com autorizao do estado e, talvez, pelo estado operado); incapacitados de pensar (ou descansar), durante o dia, em razo do barulho e da vibrao provocados pelos trens (com autorizao do estado e, talvez, pelo estado operado); sentem dificuldade para respirar, em razo do odor advindo do esgoto de uma fazenda local (com autorizao do estado e, talvez, pelo estado operado); e no conseguem trafegar pelas ruas porque as mesmas encontram-se bloqueadas (sem dvida, por ao do estado), os seus nervos enrijecem e a mente sofre um distrbio, eles esbravejam denunciando as desvantagens das empresas privadas e propugnam pela necessidade de regulao governamental.

Enquanto a maioria dos economistas parece entender errado o carter da situao com a qual estejam lidando, possvel que as atividades que gostariam fossem eliminadas ou restringidas, sejam as atividades socialmente justificveis. Trata-se de sopesar os ganhos que adviriam com a eliminao dos efeitos danosos, com os ganhos experimentados com a continuao dessas atividades. Por certo, possvel que uma extenso da atividade econmica do governo conduza, com freqncia, a que esta proteo contra aes pelos danos causados seja estendida mais do que se mostra desejvel. Uma razo para tanto que o governo olha de forma benevolente s empresas que esteja, ele mesmo, promovendo. Outra, resulta possvel

34270 Mass. 511, 523, 170 N.E. 385, 390 (1930).

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descrever o cometimento de um dano por uma empresa pbica de forma muito mais aprazvel do que quando o dano e causado por uma empresa privada. Nas palavras do Lord Justice Sir Alfred Denning:

... o significado da revoluo social de que, enquanto no passado a balana pendia muito para o lado dos direitos de propriedade e liberdade de contratar, o Parlamento tem, repetidamente, interferido a fim de direcionar o bem pblico para o seu devido lugar.35

H poucas dvidas de que o Estado do Bem-Estar Social concede uma extenso daquela imunidade em relao responsabilidade e aos danos, as quais os economistas tm o hbito de condenar (embora tendam a assumir que tal imunidade era um sinal de pouco interveno estatal no sistema econmico). Por exemplo, na Gr-Bretanha, o poder das autoridades locais considerado como sendo tanto absoluto quanto incondicional. Na primeira categoria, a autoridade local no tem discricionariedade no exerccio do poder conferido. Diz-se que o poder absoluto cobre todas as conseqncias necessrias de sua operao direta, ainda que tais conseqncias identificam-se com danos. Por outro lado, um poder condicional pode, to-somente, ser exercido de modo que as conseqncias no constituem um dano.

a inteno dos legisladores que determina se um poder absoluto ou condicional... [Como] h a possibilidade de que a poltica social de uma legislatura sofrer modificaes de tempos em tempos, um poder que, em uma era, considerava-se condicional, em outra, pode ser interpretado como sendo absoluto, de modo a fomentar a poltica do Estado do Bem-Estar Social. Este ponto um dos que deveriam ser considerados quando da anlise de alguns antigos casos sobre a lei de responsabilidade por danos.36

Parece ser desejvel sintetizar o cerne desta longa seo. O problema a ser enfrentado quando se est diante de atividades que causam efeitos danosos no o de simplesmente coibir os responsveis pelos mesmos. O que tem de ser observado se o ganho com a no produo do dano maior do que a perda sofrida alhures como resultado da proibio da atividade danosa. Em um mundo em que h custos para se rearranjar os direitos legalmente estabelecidos, as cortes esto, de fato, nos casos concernentes aos referidos incmodos, tomando uma deciso acerca do problema econmico e determinando como os recursos devem ser empregados. Tem-se argumentado que as cortes so conscientes disso e que fazem com freqncia, em que pese no de forma explcita, a comparao entre o que se ganharia e o que se perderia com a proibio das atividades-fonte de efeitos danosos. Mas, a delimitao de direitos , da mesma forma, resultado de disposies legais. Aqui, igualmente, encontram-se evidncias da apreciao da natureza recproca do problema. Enquanto as leis aumentam a lista de incmodos, aes governamentais so tomadas para se legalizar o que, de outra forma, seria considerado incmodo pela common law. O tipo de situao que os economistas tendem a considerar como necessitadas de aes governamentais corretivas , de fato, com freqncia, o resultado da ao governamental. Tal ao no , necessariamente, insensata. Contudo, h o real perigo de que a interveno estatal extensiva no sistema econmico possa levar proteo excessiva dos responsveis pelos efeitos danosos.

VIII. O TRATAMENTO DADO POR PIGOU EM THE ECONOMICS OF WELFARE

35 Ver Sir Alfred Denning, Freedom Under the Law 71 (1949).

36 M. B. Cairns, The Law of Tort, em Local Government 28-32 (1954).

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A origem, para a moderna anlise econmica, do problema discutido no presente ensaio The Economics of Welfare, de Pigou, e, em particular, a seo da Parte II que trata da divergncia entre o ganho dos produtos social e privado, que ocorre quando uma pessoa A, ao prestar servios, pelos quais recebe pagamento, para uma segundo pessoa B, presta, tambm, acidentalmente, servios ou desservios a outras pessoas (no produtores de servios similares), de tal forma que o pagamento no pode ser exigido das partes beneficiadas ou requisitado pelas partes prejudicadas37. Pigou diz-nos que o seu objetivo, na Parte II, do The Economic of Welfare, determinar o alcance do livre jogo do interesse prprio, atuando sob o sistema jurdico existente, para distribuir os recursos de um pas do modo mais favorvel possvel produo de um grande dividendo nacional, e qual a possibilidade de a ao estatal aperfeioar tendncias naturais38.

A julgar pela primeira parte da afirmao, o propsito de Pigou descobrir se possvel fazer qualquer melhoria nos arranjos existentes que determinam o uso dos recursos. Uma vez que a concluso de Pigou a de que o aperfeioamento possvel, poder-se-ia esperar que ele prosseguisse, dizendo que o seu propsito foi o de apontar as mudanas requeridas para realiz-lo. Ao invs disso, Pigou adicionou uma frase na contrasta tendncias naturais e ao estatal, parecendo, de certa forma, igualar os arranjos existentes com as tendncias naturais e sugerir que o meio necessrio para realizar as melhorias a ao estatal (se exeqvel). Isso mais ou menos a posio de Pigou que se evidencia no Pargrafo I, da Parte II39. Pigou inicia referindo-se aos otimistas asseclas dos economistas clssicos40, os quais argem que o valor da produo seria maximizado se o governo se abstivesse de qualquer interferncia no sistema econmico e os arranjos econmicos se formariam naturalmente. Pigou prossegue, asseverando que se o interesse prprio promove o bem-estar econmico porque as instituies humanas tm sido planejadas para tanto. (Esta parte do argumento de Pigou, a qual desenvolvida com a ajuda de uma citao de Carman, parece-me essencialmente correta.) Pigou conclui:

Mas, at mesmo nos mais avanados Estados, h falhas e imperfeies... h muitos obstculos que impedem os recursos de uma comunidade de serem distribudos... da forma mais eficiente possvel. Isso constitui o nosso presente problema... seus propsitos so essencialmente prticos. Procura-se, assim, elucidar alguns dos caminhos pelos quais j , ou, eventualmente pode vir a ser, possvel para o governo controlar o jogo das foras econmicas de tal forma a promover o bem-estar econmico e, a partir disso, o bem-estar total de seus cidados como um todo41.

Poder-se-ia pensar que, subliminarmente, o pensamento de Pigou era: Alguns tm argumentado que nenhuma ao estatal necessria. Mas, o sistema no s tem funcionado, como o seu funcionamento devido ao do Estado. Entretanto, ainda h imperfeies. Qual ao adicional se requer do Estado? Se isso for um resumo correto na posio de Pigou, a sua inadequao pode ser demonstrada atravs do exame do primeiro exemplo por ele dado acerca de divergncia entre os ganhos privado e social. Pode acontecer... de os custos

37 A. C. Pigou, The Economics of Welfare 183 (4th Ed. 1932). Minhas referncias sero todas relacionadas a

quarta edio, mas o argumento e exemplos examinados neste artigo permanecem substancialmente iguais desde a primeira edio em 1920 at a quarta em 1932. Uma grande parte (mas no toda) desta anlise apareceu anteriormente em Wealth and Welfare (1912). 38

Id. em xii 39

Id. em 127-30. 40

Em Wealth and Welfare, Pigou atribui o otimismo a Adam Smith mesmo, e no a seus seguidores. L ele se refere a teoria bem otimista de Adam Smith que o dividendo nacional, em certas circunstncias de oferta e demanda, tende naturalmente ao mximo (p. 104). 41

Pigou, op. cit. supra n. 35 em 129-30.

24

recarem sobre pessoas no diretamente afetadas, atravs, diz, dos danos no-compensados causados s matas vizinhas pelas fascas provenientes dos motores das locomotivas. Todos esses efeitos devem ser includos alguns sero positivos outros negativos no clculo do produto total social do incremento marginal de qualquer volume de recursos destinados a qualquer uso ou lugar42.

O exemplo usado por Pigou referente a uma situao real. Na Gr-Bretanha, a companhia ferroviria no tem a obrigao de indenizar aqueles que sofrem o dano provocado pelo fogo originado das fascas dos motores dos trens. Tomando-se em conjunto com o que ele diz no Pargrafo 9 da Parte II, penso que as recomendaes polticas de Pigou so, primeiro, deveria haver ao estatal para corrigir essa situao natural e, segundo, que as companhias ferrovirias deveriam ser obrigadas a compensar aqueles cujas matas so queimadas. Sendo essa a correta interpretao da posio de Pigou, eu sustento que a primeira recomendao est baseada na compreenso equivocada dos fatos e que a segunda no necessariamente desejvel.

Consideremos a posio legal. Sob o ttulo Sparks from engines, encontramos, na Halsburys Laws of England, o que segue:

Se os empresrios da companhia ferroviria usam motores a vapor em suas ferrovias, sem expressa autorizao legal para faz-lo, eles so responsveis, independentemente de qualquer negligncia de sua parte, pelo incndio originado das fascas dos motores dos trens. Entretanto, geralmente concede-se a esses empresrios, v