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O DIREITO ADMINISTRATIVO

O DIREITO ADMINISTRATIVO COMO RAMO DE DIREITO

10. Generalidades

A Administração Pública está subordinada à lei. E está também, por outro lado subordinada à justiça, aosTribunais. Isso coloca o problema de saber como se relacionam estes conceitos de Administração Pública edirecta.

Para haver Direito Administrativo, é necessário que se verifiquem duas condições: em primeiro lugar, que aAdministração Pública e actividade administrativa sejam reguladas por normas jurídicas propriamente ditas, isto é,por normas de carácter obrigatório; em segundo lugar, que essas normas jurídicas sejam distintas daquelas queregulam as relações privadas dos cidadãos entre si. 11. Subordinação da Administração Pública ao Direito

A Administração está subordinada ao Direito. É assim em todo o mundo democrático: a Administraçãoaparece vinculada pelo Direito, sujeita a normas jurídicas obrigatórias e públicas, que têm como destinatários tantoos próprios órgãos e agentes da Administração como os particulares, os cidadãos em geral. É o regime dalegalidade democrática.

Tal regime, na sua configuração actual, resulta historicamente dos princípios da Revolução Francesa, numadupla perspectiva: por um lado, ele é um colorário do princípio da separação de poderes; por outro lado, é umaconsequência da concepção na altura nova, da lei como expressão da vontade geral, donde decorre o caráctersubordinado à lei da Administração Pública.

No nosso país encontrou eco na própria Constituição, a qual dedica o título IX da sua parte III à AdministraçãoPública (art. 266º).

Resultando daí o princípio da submissão da Administração Pública à lei. E quais as consequências desteprincípio?

Em primeiro lugar, resulta desse princípio que toda a actividade administrativa está submetida ao princípio dasubmissão da Administração ao Direito decorre que toda a actividade administrativa e não apenas uma parte dela

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deve subordinar-se à lei.Em segundo lugar, resulta do mesmo princípio que a actividade administrativa, em si mesma considerada,

assume carácter jurídico: a actividade administrativa é uma actividade de natureza jurídica. Porque estando aAdministração Pública subordinada à lei – na sua organização, no seu funcionamento, nas relações queestabelece com os particulares –, isso significa que tal actividade é, sob a égide da lei de direitos e deveres, querpara a própria Administração, quer para os particulares, o que quer dizer que tem carácter jurídico.

Em terceiro lugar, resulta ainda do mencionado princípio que a ordem jurídica deve atribuir aos cidadãosgarantias que lhes assegurem o cumprimento da lei pela Administração Pública.

Quanto ao Direito Administrativo, a sua existência fundamenta-se na necessidade de permitir à Administraçãoque prossiga o interesse público, o qual deve ter primazia sobre os interesses privados – excepto quando estejamem causa direitos fundamentais dos particulares. Tal primazia exige que a Administração disponha de poderes deautoridade para impor aos particulares as soluções de interesse público que forem indispensáveis. A salvaguardado interesse público implica também o respeito por variadas restrições e o cumprimento de grande número dedeveres a cargo da Administração.

Não são pois, adequadas as soluções de Direito Privado, Civil, ou Comercial: têm de aplicar-se soluçõesnovas específicas, próprias da Administração Pública, isto é, soluções de Direito Administrativo.

A actividade típica da Administração Pública é diferente da actividade privada. Daí que as normas jurídicasaplicáveis devam ser normas de Direito Público, e não normas de Direito Privado, constantes no Direito Civil ou deDireito Comercial.

Nos sistemas de Administração Executiva – tanto em França como em Portugal – nem todas as relaçõesjurídicas estabelecidas entre a Administração e os particulares são da competência dos Tribunais Administrativos:

- O controle jurisdicional das detenções ilegais, nomeadamente através do “habeas corpus”, pertence aosTribunais Judiciais;

- As questões relativas ao Estado e capacidade das pessoas, bem como as questões de propriedade ouposse, são também das atribuições dos Tribunais Comuns;

- Os direitos emergentes de contactos civis ou comerciais celebrados pela Administração, ou deresponsabilidade civil dos poderes públicos por actividades de gestão privada, estão igualmente incluídosna esfera da jurisdição ordinária.

Mesmo num sistema de tipo francês, não só nos aspectos mais relevantes da defesa da liberdade e dapropriedade a competência contenciosa pertence aos Tribunais Comuns, mas também a fiscalização dos actos e

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propriedade a competência contenciosa pertence aos Tribunais Comuns, mas também a fiscalização dos actos eactividades que a Administração pratica ou desenvolve sob a égide do Direito Privado, não é entregue aosTribunais Administrativos.

O fundamento actual da jurisdição contencioso-administrativo é apenas o da convivência de especializaçãodos Tribunais em função do Direito substantivo que são chamados a aplicar. 12. Noção de Direito Administrativo

O Direito Administrativo é o ramo de Direito Público constituído pelo sistema de normas jurídicas que regulam aorganização, o funcionamento e o controle da Administração Pública e as relações que esta, no exercício daactividade administrativa de gestão pública, estabelece com outros sujeitos de Direito.

A característica mais peculiar do Direito Administrativo é a procura de permanente harmonização entre asexigências da acção administrativa e as exigências de garantia dos particulares. 13. O Direito Administrativo como Direito Público

O Direito Administrativo é, na ordem jurídica portuguesa, um ramo de Direito Público. E é um ramo de DireitoPúblico, qualquer que seja o critério adoptado para distinguir o Direito Público de Direito Privado.

Se se adoptar o critério do interesse, o Direito Administrativo é Direito Público, porque as normas de DireitoAdministrativo são estabelecidas tendo em vista a prossecução do interesse colectivo, e destinam-se justamente apermitir que esse interesse colectivo seja realizado.

Se se adoptar o critério dos sujeitos, o Direito Administrativo é Direito Público, porque os sujeitos de Direitoque compõem a administração são todos eles, sujeitos de Direito Público, entidades públicas ou como também sediz, pessoas colectivas públicas.

Se, enfim, se adoptar o critério dos poderes de autoridade, também o Direito Administrativo é o DireitoPúblico porque a actuação da administração surge investida de poderes de autoridade. 14. Tipos de normas administrativas

O Direito Administrativo é um conjunto de normas jurídicas.Mas não é um conjunto qualquer: é um conjunto organizado, estruturado, obedecendo a princípios comuns e

dotado de um espírito próprio – ou seja, é um conjunto sistemático, é um sistema.Há a considerar três tipos de normas administrativas: as normas orgânicas, as normas funcionais, e as normas

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relacionadas.a) Normas orgânicas: normas que regulam a organização da Administração Pública: são normas que

estabelecem as entidades públicas que fazem parte da Administração, e que determinam a sua estrutura eos seus órgãos; em suma, que fazem a sua organização. As normas orgânicas têm relevância jurídicaexterna, não interessando apenas à estruturação interior da Administração, mas também, e muitoparticularmente, aos cidadãos, art. 267º CRP.

b) Normas funcionais: são as que regulam o modo de agir de específico da Administração Pública,estabelecendo processos de funcionamento, métodos de trabalho, tramitação a seguir, formalidades acumprir, etc. (art. 267º/4 CRP). Dentro desta categoria destacam-se, pela sua particular relevância, asnormas processuais.

c) Normas relacionais: são as que regulam as relações entre a administração e os outros sujeitos deDireito no desempenho da actividade administrativa. São as mais importantes, estas normas relacionais, atéporque representam a maior parte do Direito Administrativo material, ao passo que as que referimos atéaqui, são Direito Administrativo orgânico ou processual.

As normas relacionais de Direito Administrativo não são apenas aquelas que regulam as relações daadministração com os particulares, mas mais importante, todas as normas que regulam as relações daadministração com outros sujeitos de Direito. Há na verdade, três tipos de relações jurídicas reguladas pelo DireitoAdministrativo:

- As relações entre administração e os particulares;- As relações entre duas ou mais pessoas colectivas públicas;- Certas relações entre dois ou mais particulares.Não são normas de Direito Administrativo apenas aquelas que conferem poderes de autoridade à

administração; são também normas típicas de Direito Administrativo, nesta categoria das normas relacionais. Sãocaracteristicamente administrativas as seguintes normas relacionais:

- Normas que conferem poderes de autoridade à Administração Pública;- Normas que submetem a Administração a deveres, sujeições ou limitações especiais, impostas por

motivos de interesse público;- Normas que atribuem direitos subjectivos ou reconhecem interesses legítimos face à administração.

15. Actividade de gestão pública e de gestão privada

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15. Actividade de gestão pública e de gestão privadaSão actos de gestão privada, os que se compreendem numa actividade em que a pessoa colectiva, despida

do poder político, se encontra e actua numa posição de paridade com os particulares a que os actos respeitem e,portanto, nas mesmas condições e no mesmo regime em que poderia proceder um particular, com submissão àsnormas de Direito Privado.

São actos de gestão pública, os que se compreendem no exercício de um poder público, integrando elesmesmo a realização de uma função pública da pessoa colectiva, independentemente de envolverem ou não oexercício de meios de coacção, e independentemente ainda das regras, técnicas ou de outra natureza, que naprática dos actos devam ser observadas.

O Direito Administrativo regula apenas, e abrange unicamente, a actividade de gestão pública daadministração. À actividade de gestão privada aplicar-se-á o Direito Privado – Direito Civil, Comercial, etc. 16. Natureza do Direito Administrativo

a) O Direito Administrativo como Direito excepcional:É um conjunto de excepções ao Direito Privado. O Direito Privado – nomeadamente o Direito Civil – era a

regra geral, que se aplicaria sempre que não houvesse uma norma excepcional de Direito Administrativo aplicável.b) O Direito Administrativo como Direito comum da Administração Pública:Há quem diga que sim. É a concepção subjectivista ou estatutária do Direito Administrativo, defendida com

brilho inegável por Garcia de Enterría e T. Ramon Fernandez, e perfilhada entre nós por Sérvulo Correia.Para Garcia de Enterría, há duas espécies de Direitos (objectivos): os Direitos gerais e os Direitos

estatutários. Os primeiros são os que regulam actos ou actividades, quaisquer que sejam os sujeitos que ospratiquem ou exerçam; os segundos são os que se aplicam a uma certa classe de sujeitos. Ainda segundo esteautor, o Direito Administrativo é um Direito estatutário, porque estabelece a regulamentação jurídica de umacategoria singular de sujeitos – as Administrações Públicas.

c) O Direito Administrativo como Direito comum da Função Administrativa:Em primeiro lugar, não é por ser estatutário que o Direito Administrativo é Direito Público. Há normas de

Direito Privado que são específicas da Administração Pública. Portanto o facto de uma norma jurídica ser privativada Administração Pública, ou de uma especial pessoa colectiva pública, não faz dela necessariamente uma normade Direito Público.

Em segundo lugar. O Direito Administrativo não é, por conseguinte, o único ramo de Direito aplicável à

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Administração Pública. Há três ramos de Direito que regulam a Administração Pública:· O Direito Privado;· O Direito Privado Administrativo;· O Direito Administrativo.Em terceiro lugar contestamos que a presença da Administração Pública seja um requisito necessário para

que exista uma relação jurídica administrativa.O Direito Administrativo, não é um Direito estatutário: ele não se define em função do sujeito, mas sim em

função do objecto.O Direito Administrativo não é pois, o Direito Comum da Administração Pública, mas antes o Direito comum da

função administrativa. 17. Função do Direito Administrativo

As principais opiniões são duas – a função do Direito Administrativo é conferir poderes de autenticidade àAdministração Pública, de modo a que ela possa fazer sobrepor o interesse colectivo aos interesses privados(“green light theories”); ou a função do Direito Administrativo é reconhecer direitos e estabelecer garantias emfavor dos particulares frente ao Estado, de modo a limitar juridicamente os abusos do poder executivo, e aproteger os cidadãos contra os excessos da autoridade do Estado (“ red light theories”).

A função do Direito Administrativo não é, por consequência, apenas “autoritária”, como sustentam as greenlight theories, nem é apenas “liberal” ou “garantística”, como pretendem as red light theories. O DireitoAdministrativo desempenha uma função mista, ou uma dupla função: legitimar a intervenção da autoridade públicae proteger a esfera jurídica dos particulares; permitir a realização do interesse colectivo e impedir o esmagamentodos interesses individuais; numa palavra, organizar a autoridade do poder e defender a liberdade dos cidadãos. 18. Caracterização genérica do Direito Administrativo

O Direito Administrativo é quase um milagre na medida em que existe porque o poder aceita submeter-se à leiem benefício dos cidadãos. O Direito Administrativo nasce quando o poder aceitar submeter-se ao Direito. Masnão a qualquer Direito, antes a um Direito que lhe deixa em todo o caso uma certa folga, uma certa margem demanobra para que o interesse público possa ser prosseguido da melhor forma. Quer dizer: o Direito Administrativonão é apenas um instrumento de liberalismo frente ao poder, é ao mesmo tempo o garante de uma acçãoadministrativa eficaz. O Direito Administrativo, noutras palavras ainda, é simultaneamente um meio de afirmação

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administrativa eficaz. O Direito Administrativo, noutras palavras ainda, é simultaneamente um meio de afirmaçãoda vontade do poder é um meio de protecção do cidadão contra o Estado.

Aquilo que caracteriza genericamente o Direito Administrativo é a procura permanente de harmonização dasexigências da acção administrativa, na prossecução dos interesses gerais, com as exigências da garantia dosparticulares, na defesa dos seus direitos e interesses legítimos. 19. Traços específicos do Direito Administrativo

a) Juventude:O Direito Administrativo tal como conhecemos hoje, é um Direito bastante jovem: nasceu com a Revolução

Francesa. Ele foi sobretudo o produto das reformas profundas que, a seguir à primeira fase revolucionária, foramintroduzidas no ano VIII pelo então primeiro cônsul, Napoleão Bonaparte. Importado de França, o DireitoAdministrativo aparece em Portugal, a partir das reformas de Mousinho da Silveira de 1832.

b) Influência jurisprudêncial:No Direito Administrativo a jurisprudência dos Tribunais tem maior influência.Também em Portugal a jurisprudência tem grande influência no Direito Administrativo, a qual se exerce por

duas vias fundamentais.Em primeiro lugar, convém ter presente que nenhuma regra legislativa vale apenas por si própria. As normas

jurídicas, as leis têm o sentido que os Tribunais lhe atribuem, através da interpretação que elas fizerem.Em segundo lugar, acontece frequentemente que há casos omissos. E quem vai preencher as lacunas são os

Tribunais Administrativos, aplicando a esses casos normas até aí inexistentes.Em Portugal, a jurisprudência e a prática não estão autorizadas a contrariar a vontade do legislador.

c) Autonomia:O Direito Administrativo é um ramo autónomo de Direito diferente dos demais pelo seu objecto e pelo seu

método, pelo espírito que domina as suas normas, pelos princípios gerais que as enforcam.O Direito Administrativo é um ramo de Direito diferente do Direito Privado – mais completo, que forma um todo,

que constitui um sistema, um verdadeiro corpo de normas e de princípios subordinados a conceitos privados destadisciplina e deste ramo de Direito.

Sendo o Direito Administrativo um ramo de Direito autónomo, constituído por normas e princípios próprios enão apenas por excepções ao Direito Privado, havendo lacunas a preencher, essas lacunas não podem serintegradas através de soluções que se vão buscar ao Direito Privado. Não: havendo lacunas, o próprio sistema de

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Direito Administrativo; se não houver casos análogos, haverá que aplicar os Princípios Gerais de DireitoAdministrativo aplicáveis ao caso, deve recorrer-se à analogia e aos Princípios Gerais de Direito Público, ou seja,aos outros ramos de Direito Público. O que não se pode é sem mais ir buscar a solução do Direito Privado.

d) Codificação parcial:Sabe-se o que é um código: um diploma que reúne, de forma sintética, científica e sistemática, as normas de

um ramo de Direito ou, pelo menos, de um sector importante de um ramo de Direito.O Código Administrativo apenas abarca uma parcela limitada, embora importante, do nosso Direito

Administrativo.O Código Administrativo actual data de 1936-40. É portanto, ainda, o Código Administrativo do regime da

Constituição de 1933.O Decreto-lei n.º 442/91 de 15 de Novembro, aprovou o primeiro Código do Procedimento Administrativo

(CPA) português, que contém a regulamentação de um sector bastante extenso e importante da parte geral donosso Direito Administrativo. 20. Fronteiras do Direito Administrativo

a) Direito Administrativo e Direito Privado, são dois ramos de Direito inteiramente distintos.São distintos pelo seu objecto, uma vez que enquanto o Direito Privado se ocupa das relações estabelecidas

entre particulares entre si na vida privada, o Direito Administrativo ocupa-se da Administração Pública e dasrelações do Direito Público que se travam entre ela e outros sujeitos de Direito, nomeadamente os particulares.

Apesar de estes dois ramos de Direito serem profundamente distintos, há naturalmente relações recíprocasentre eles.

No plano da técnica jurídica, isto é, no campo dos conceitos, dos instrumentos técnicos e da nomenclatura, oDireito Administrativo começou por ir buscar determinadas noções de Direito Civil.

No plano dos princípios, o Direito Administrativo foi considerado pelos autores como uma espécie de zonaanexa ao Direito Civil, e subordinada a este: o Direito Administrativo seria feito de excepção ao Direito Civil. Hojesabe-se que o Direito Administrativo é um corpo homogéneo de doutrina, de normas, de conceitos e de princípios,que tem a sua autonomia própria e constitui um sistema, em igualdade de condições com o Direito Civil.

Por outro lado, assiste-se actualmente a um movimento muito significativo de publicização da vida privada.Por outro lado, e simultaneamente, assiste-se também a um movimento não menos significativo de privatização

da Administração Pública.

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da Administração Pública.No plano das soluções concretas, é hoje vulgar assistir-se à adopção pelo Direito Administrativo a certas

soluções inspiradas por critérios tradicionais de Direito Privado.b) Direito Administrativo e Direito Constitucional:O Direito Constitucional está na base e é o fundamento de todo o Direito Público de um país, mas isso é ainda

mais verdadeiro, se possível, em relação ao Direito Administrativo, porque o Direito Administrativo é, em múltiplosaspectos, o complemento, o desenvolvimento, a execução do Direito Constitucional: em grande medida as normasde Direito Administrativo são corolários de normas de Direito Constitucional.

O Direito Administrativo contribui para dar sentido ao Direito Constitucional, bem como para o completar eintegrar.

c) Direito Administrativo e Direito Judiciário.d) Direito Administrativo e Direito Penal. O Direito Penal é um Direito repressivo, isto é, tem

fundamentalmente em vista estabelecer as sanções penais que hão-de ser aplicadas aos autores doscrimes; o Direito Administrativo é, em matéria de segurança, essencialmente preventivo. As normas deDireito Administrativo não visam cominar sanções para quem ofender os valores essenciais da sociedade,mas sim, estabelecer uma rede de precauções, de tal forma que seja possível evitar a prática de crimes ou aofensa aos valores essenciais a preservar.

e) Direito Administrativo e Direito Internacional.

A CIÊNCIA DO DIREITO ADMINISTRATIVO 21. A Ciência do Direito Administrativo

A Ciência do Direito Administrativo é o capítulo da ciência que tem por objecto o estudo do ordenamentojurídico-administrativo. O seu método é, obviamente, o método jurídico. 22. Evolução da Ciência do Direito Administrativo

Nos primeiros tempos, os administrativistas limitavam-se a tecer comentários soltos às leis administrativasmais conhecidas através do chamado “método exegético”.

Só nos finais do séc. XIX, se começa a fazer a construção científica do Direito Administrativo, a qual se fica adever, sensivelmente na mesma altura, a três nomes que podem ser considerados como verdadeiros pais

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fundadores da moderna ciência do Direito Administrativo Europeu: o francês Laferrière em 1886; o alemão OttoMayer em 1896; e o italiano Orlando em 1897.

O rigor científico passa a ser característico desta disciplina; e as glosas, o casuísmo, a exegese, o tratamentopor ordem alfabética e a confusão metodológica dão lugar à construção dogmática apurada de uma teoria geraldo Direito Administrativo, que não mais foi posta de parte e contínua a ser aperfeiçoada e desenvolvida.

Entre nós, a doutrina administrativa começou por ser, nos seus primórdios, importada de França, através datradução pura e simples de certas obras administrativas francesas.

A partir de meados do séc. XIX, o nosso Direito Administrativo entrou numa fase diferente, mais estável, maisracional e mais científica.

A partir de 1914, entra-se numa nova fase da ciência do Direito Administrativo português, que é a fase doapuro científico, já influenciada pelos desenvolvimentos modernos de França, da Itália, e da Alemanha. Nela senotabiliza, sobretudo, um mestre da universidade de Coimbra, depois professor em Lisboa: João de MagalhãesCollaço.

Coube, porém, ao professor da faculdade de Direito de Lisboa, Marcello Caetano, o mérito de, pela primeiravez em Portugal, ter publicado um estudo completo da parte geral do Direito Administrativo. 23. Ciências Auxiliares

A Ciência do Direito Administrativo, que tem por objecto as normas jurídicas administrativas, e utiliza comométodo o método próprio da ciência do Direito, usa algumas disciplinas auxiliares – que essas, já podem ter, etêm, métodos diferentes do método jurídico.

Quais são as principais disciplinas auxiliares da ciência do Direito Administrativo? Há dois grupos de ciênciasauxiliares.

Primeiro grupo das disciplinas não jurídicas: e aí, temos a ciência da Administração, a Ciência Política, aCiência das Finanças e a História da Administração Pública.

Quanto às ciências auxiliares de natureza jurídica, temos o Direito Constitucional, o Direito Financeiro, aHistória do Direito Administrativo, e o Direito Administrativo Comparado. 24. A Ciência da Administração

Com a Ciência do Direito Administrativo, não se confunde a ciência da administração, que não é uma ciênciajurídica, mas sim a ciência social que tem por objectivo o estudo dos problemas específicos das organizações

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jurídica, mas sim a ciência social que tem por objectivo o estudo dos problemas específicos das organizaçõespúblicas que resultam da dependência destas tanto quanto à sua existência, como quanto à sua capacidade dedecisão e processos de actuação, da vontade política dos órgãos representativos de uma comunidade. 25. A Reforma Administrativa

Em consequência do deficiente conhecimento do aparelho administrativo, e dos seus vícios de organização efuncionamento, todas as tentativas de reforma administrativa ensaiadas no nosso país – antes e depois do 25 deAbril – têm falhado totalmente.

A Reforma Administrativa, é um conjunto sistemático de providências destinadas a melhorar a AdministraçãoPública de um dado país, por forma a torná-la, por um lado, mais eficiente na prossecução dos seus fins e, poroutro lado, mais coerente com os princípios que a regem.

Analisemos a noção proposta:a) A reforma administrativa é, em primeiro lugar, um conjunto sistemático de providências.b) Por outro lado, a reforma administrativa visa melhorar a Administração Pública de um país. Não é,

portanto, apenas uma acção de acompanhamento da evolução natural: visa modificar o que está, paraaperfeiçoar a administração pública.

Do que antecede se conclui que não se afigura aceitável, perante as realidades peculiares do nosso país, asubstituição, que alguns preconizam, da expressão “reforma administrativa” pela de “modernização daadministração pública”: esta última não é mais do que uma nova designação da tese da continuidade. Ora o queurge obter é uma reforma.

a) O objecto da reforma administrativa é a administração de um dado país – toda a administração pública deum país.

b) Por último, a finalidade da reforma administrativa traduz-se em procurar obter para a AdministraçãoPública maior eficiência e mais coerência.

Em primeiro lugar, maior eficiência – naturalmente em relação aos fins que a Administração visa prosseguir.Mas, ao contrário do que normalmente se pensa, a reforma administrativa, não tem apenas por objecto

conseguir maior eficiência para a Administração Pública, na prossecução dos fins que lhe estão contidos: temtambém de assegurar uma maior dose de coerência da actividade administrativa com os princípios a que aAdministração se acha submetida.