38232

Pub

lic D

iscl

osur

e A

utho

rized

Pub

lic D

iscl

osur

e A

utho

rized

Pub

lic D

iscl

osur

e A

utho

rized

Pub

lic D

iscl

osur

e A

utho

rized

Pub

lic D

iscl

osur

e A

utho

rized

Pub

lic D

iscl

osur

e A

utho

rized

Pub

lic D

iscl

osur

e A

utho

rized

Pub

lic D

iscl

osur

e A

utho

rized

Содржина

1. Медијацијата во Холандија Франс ван Арен............................................................................................................... 1

2. Медијацијата во Словенија – Искуства Алеш Залар...................................................................................................................... 7

3. Медијацијата како алтернативен начин на решавање на спорови во Србија Љубица Милутиновиќ.................................................................................................... 11

4. Медијацијата во Босна и Херцеговина Александар Живановиќ............................................................................................ 20

5. Медијација – Општо Џон Боснак..................................................................................................................... 26

6. Медијацијата – Алтернативен пристап до правда и финансии Марина Перуновска.................................................................................................. 37

7. Медијација – Принципи и предности и неколку ограничувања Кирил Нејков................................................................................................................ 42

Content

1. Mediation in the Netheralnds Frans van Aren................................................................................................................ 55

2. Medaition in Slovenia – lessons learnt Ales Zalar......................................................................................................................... 60

3. Mediation as an alternative dispute resolution method in Serbia Ljubica Milutinovic......................................................................................................... 63

4. Mediation in Bosnia and Hercegovina Aleksandar Zivanovic.................................................................................................... 70

5. Mediation: A general outline John Bosnak..................................................................................................................... 75

6. Mediation: Alternative access to justice and fi nance Marina Perunovska........................................................................................................ 84

7. Mediation: Principles and advantages and few limitations Kiril Nejkov........................................................................................................................ 87

МЕДИЈАЦИЈАТА ВО ХОЛАНДИЈА

Франс ван Арем, судија и медијатор, јуни 2006

Вовед Македонија несомнено ќе ги има истите можности поврзани со воведувањето медијација како алтернатива на законската процедура, но ќе се соочи и со истите тешкотии со кои се соочивме и ние во Холандија. Еден од најголемите проблеми на заедницата на правници во Холандија во врска со медијацијата беше стравот од губење приходи или губење на работата. И судиите и адвокатите се плашеа дека ќе бидат исклучени. Тие сметаа дека нивната е единствената професија која може да се справува со конфликти.

Прашањето на кое требаше да одговори персоналот вклучен во медијацијата под закрила на судовите беше: Како е можно медијаторите, кои минале низ обука од само шест до осум дена, да можат да ја вршат работата на еднаков или подобар начин од судиите, кои завршиле шест години правни студии, а минале и низ седумгодишна обука на работното место, што значи вкупна обука од тринаесет години?

Се разбира, одговорот е дека медијацијата е нешто што сосема се разликува од судската постапка. И дека медијацијата претставува само дополнување на одењето на суд и нема и никогаш не треба да ја замени можноста страните во спорот да одат на суд.

Понатаму во текстот ќе дадам нацрт на холандското гледиште во врска со најважните елементи на медијацијата и она што ние во Холандија го сметаме за важни квалитети кои треба да ги поседува еден медијатор. Прифатената дефиниција на медијацијата во Холандија е дека тоа е конкретна форма на решавање спорови со неутрална трета страна, односно со медијатор. Медијаторот ги надгледува преговорите помеѓу страните во спорот, со цел да се дојде до оптимално решение на кое сите се посветени и кое почива на нивните реални интереси (наместо на нивните сопствени гледишта).

Накусо, во судските предмети постои само еден победник. Медијацијата цели кон постигнување ситуација во која и двете страни добиваат. Судијата главно ја разгледува историјата на предметот и одлучува што не се одвивало како што треба, а медијаторот ги стимулира страните да се фокусираат на иднината и на она што е можно.

Интересно е што Холандија нема никаква правна рамка за медијацијата. Тоа е во целосен контраст со ситуацијата во Македонија, каде што владата има донесено закон за медијација.

Елементи на медијацијата 1 Страните се самите одговорни за исходот; медијаторот се воздржува од донесување

какви и да е одлуки.Постојат два правци во поглед на методата на медијација - евалуирачка и олеснувачка медијација. Кај евалуирачкиот стил, медијаторот им ги дава на страните релевантните информации, дава мислење во врска со изгледите и го проценува ризикот на позициите на страните во однос на судската пресуда и носи одлука во врска со предметот на спорот. Тој го заснова својот вид медијација на премисата дека учесниците во медијацијата очекуваат и имаат потреба од одреден вид насочување. Тоа насочување ќе почива на тоа што се соодветни информации за решавање на конфликтот, како што се информации во врска со законот, со решенија во слични ситуации и/или со технологијата. Медијаторот за почетна точка го зема фактот што е квалификуван да дава такви насоки врз основа на неговиот/нејзиниот професионализам, студиите и обуките, знаењето, искуството и објективноста. Овој вид медијатор може да се нарече договарач и обично се обидува да ги насочи и

1

подготви страните за прифаќање одредена солуција.

Олеснувачкиот стил има за цел да го подобри преговарањето меѓу страните и да ја подобри комуникацијата, за страните да бидат подобро опремени да донесат одлука. Според ова учење, претпоставката е дека страните се интелигентни и способни да ја сфатат својата ситуација и можат да соработуваат со другата страна, за да дојдат до ситуација во која и двете страни добиваат. Уште подобро, страните се дури и подобро подготвени да изнајдат решение од медијаторот, па и од нивните адвокати. Решенијата до кои дошле самите страни се, според тоа, подобри од решенијата што ги предлага медијаторот. Овој вид медијатор може да се нарече оркестратор.

Во Холандија, олеснувачкиот стил е најприфатениот. Оценувачкиот (евалуирачкиот) стил кој го користат медијаторите често се претвора во мини-судење. Според тоа, во директна конкуренција со судската постапка, што понекогаш се смета за несакан развој.

2 Медијацијата е секогаш доброволна, но никогаш обврзувачка. Во било кој момент во текот на медијацијата, сите вклучени во својство на страни може да се одлучат да ја напуштат медијацијата и да одат на суд.

3 Клаузула за тајност. Во Холандија, на почетокот на медијацијата, страните и медијаторот потпишуваат договор за медијација, во кој е содржана и клаузула за тајност. Како прво, страните се согласуваат дека, во случај на иден спор во врска со нивниот предмет или во случај медијацијата да не успее, тие не смеат да обелоденуваат никакви информации изнесени во текот на медијацијата, а до кои судијата не може поинаку да дојде. Со таа клаузула се овозможува и страните да зборуваат во целосна доверливост, за да изнесат повеќе од сé што навистина сакаат да кажат, наместо да ги кријат своите адути за себе.

4 Мандат. Важно е да се праша кој треба да биде присутен на преговарачката маса. Дали тоа треба да бидат само страните во спорот и дали се овластени да одлучуваат. На пример, во работни спорови може да биде корисно и директорот/сопственикот исто така да присуствува.

5 Засебни состаноци. Страните може да го побараат од медијаторот или тој/таа може да побара од нив да одржат засебни состаноци со медијаторот. Тоа може да понуди нови информации кога страните ќе дојдат до ќор-сокак во нивните преговори. Судиите во Холандија немаат овластување да водат засебни разговори со страните, но медијаторите ја имаат оваа важна алатка. Во една медијација помеѓу сопственик на погребно претпријатие и еден од вработените, таа алатка – засебните состаноци со секоја од страните – беше клучот за придвижување кон решение кое беше поволно за сите. Вработениот имаше земано боледувања. На двете страни постоеше голема недоверба. Сопственикот се сомневаше дека работникот само се преправа дека е болен и дека, всушност, едноставно е мрзелив. Вработениот беше навистина налутен поради тоа што сопственикот го заменил за време на болдувањето, што е забрането според холандските закони. Страните се обидуваа да разговараат без многу успех во текот на првата фаза од медијацијата, во обид да најдат начин вработениот да се врати на работа. Сопственикот понуди друго работно место во организацијата, но тоа беше неприфатливо за вработениот. Тој тврдеше дека има право на своето старо работно место. По разговорот со двете страни засебно, стана јасно дека според сопственикот најдобро би било кога вработениот би добил пристојна отпремнина и би ја напуштил компанијата. Сé што тебало да направи медијаторот е да го праша вработениот дали гледа иднина за себе во погребалното претпријатие и што било потребно да се измени, за тој да се врати во компанијата. И, колку реални биле тие очекувани промени. Откако размислил за прашањата, и вработениот по една недела му рекол на медијаторот дека повеќе би сакал да ја напушти компанијата доколку

2

се договори пристојна отпремнина. Само преку разговори со секоја од страните во спорот, медијацијата можела да ги претвори преговорите за враќање во компанијата во преговори за нејзино напуштање. На крајот, страните се договориле за пристоен износ, а вработениот бргу нашол работа на друго место.

6 Неутралност. Медијаторот е независен и непристрасен. Тој не смее да има лични интереси во поглед на исходот од спорот. Не смее да постои фаворизирање. Меѓутоа, на медијаторот му е дозволено да демонстрира вклученост во интерес на двете страни, не губејќи ја притоа неутралноста.

Овој елемент на улогата на медијаторот е неговиот најмоќен или најважен инструмент. Страните ќе се обидат да го привлечат медијаторот на својата страна во спорот. Од лично искуство можам да кажам дека страните прават работи како давање комплименти на медијаторот во врска со неговиот костум и вратоврска или со квалитетот на неговото работење. Во случај на бракоразводни спорови, мажот може на машкиот медијатор да му каже работи како: знаеме како сите мажи реагираат кога се расправаат со своите жени. Или, страните може да бидат и уште поотворени: зар не се согласувате со мене? Со оглед на тоа што олеснувачкиот медијатор не зазема страна или не носи одлука, не треба да дозволи една од страните да го привлече на своја страна. Еден од начините да се постигне тоа е да се рефлектира прашањето и на страната да и се објасни што таа прави; метакомуникација. Друго решение е да се разговара за она што страните го очекуваат од медијаторот. Доколку претпочитаат одлука донесена од друг, треба да одат на суд. Медијаторот може да го нагласи фактот дека тој е таму само за да ја олесни комуникацијата и, како резултат на тоа, и преговорите.

7 Медијаторите (во медијацијата под закрила на судовите) во Холандија најчесто го користат истражувањето на правниот факултет на Харвард. Роџер Фишер (професор) и Вилијам Ури (директор за настава) се авторите на книгата која беше продадена во над 2 милиона примероци во светот, насловена: Стигнување до „да“; преговарање околу сопгодба без пошуштање. Тоа е книга што треба да е присутна во секоја обука за медијација. Во неа се наведува дека во процесот на медијација постојат четири фази и дека постојат и четири начела на харвардската метода на преговарање. Четирите фази се:

• Фазата на почеток и истражување • Менување на перспективата на страните од позиција кон интерес и

категоризација на интересот• Создавање опции и преговарање• Финализација на спогодбата

Во текот на почетната фаза, страните се информираат за ограничувањата и можностите на медијацијата и се потпишува договорот за медијација. Во фазата на истражување, медијаторот го утврдува предметот на спорот и прави агенда на натамошниот тек на медијацијата. Тој/таа ги препознава емоциите кои обично стојат на патот кон изнаоѓање решение, доколку не се решат на соодветен начин. Колку што е можно повеќе, медијаторот се фокусира на иднината и на интересите, наместо на гледиштата на страните. Тоа е следната фаза. На пример, доколку една од страните е вработен кој побарува одреден износ на средства од сопственикот или директорот на компанијата, тој конкретен износ е само позиција. Интересот на вработениот е подлабок од тоа и тој може да биде загрижен за киријата и другите сметки кои треба да ги плати. Така, неговиот интерес е финансиската сигурност. Разгледувањето на сите такви позиции создава основа за успешни преговори, наспроти стриктното тврдење дека е прифатлив само тој конкретен износ на пари. Можна солуција е компанијата која се обидува да го отпушти вработениот да предложи начин на кој ќе му помогне на вработениот да најде нова работа. Со стриктно придржување до

3

односниот износ на пари ќе се опструираше ова креативно решение. Интересно е тоа што, штом страните ги наведат сите свои интереси, бргу станува очигледно дека најголемиот дел од нив се заеднички за сите страни во спорот и дека само неколку се навистина спротивставени. Тоа сознание ги доведува страните од меѓусебно расправање до соработување во изнаоѓањето солуција од која имаат корист сите во спорот. Со тоа се преоѓа од состојбата „јас“ (егоцентрично однесување) во состојбата „ние“ (соработка)!Кога интересите се наведени и категоризирани во заеднички, решливи или спротивставени интереси, од страните се бара гласно да размислат за опциите, при што не смее да се критикува ниту една понудена опција. Било какво критикување ќе го блокира креативниот тек на бурата на идеи. Опциите ги предлагаат страните, кои потоа преговараат околу решението кое на најдобар начин ги опфаќа сите нивни интереси. Се разбира, откако ќе се договорат, тоа го преточуваат во форма на конечна спогодба.

Четирите основни начела на харвардската метода на преговарање се:

a. Издвојување на луѓето од проблемот, при што, се разбира, целта е конфликтот да се намали до тој степен што страните ќе можат да почнат да се слушаат еден со друг и комуникацијата се подобрува. Медијаторот треба да им помогне на страните да престанат да се обвинуваат и да ги наведува кон она што е зад обвинувањата, т.е. она што им е навистина важно.

b. Фокусирање на интереси, а не на позиции – види погореc. Создавање опции – види погореd. Инсистирање на користење објективни критериуми. Логично е да се користат

објективни стандарди, зашто за страните тоа ќе претставува разумно решение на конфликтот. Доколку страните во случај на развод се расправаат околу тоа што е разумна цена за куќа, автомобил или компанија, може да ги искористат услугите на агент за недвижности, кој ќе има даде проценка за вредноста на куќата, гаражата или автомобилот, а сметководител може да им ја каже вредноста на компанијата.

Квалитети на медијаторот:A Став: медијаторот треба да биде природно љубопитен. Тоа е една од најтешките работи:

медијатор со правна наобразба, како адвокат или судија-медијатор треба да се одучи од тоа веднаш да предлага решение. Решението понудено или дури и конципирано од медијаторот ја запира љубопитноста и страните престануваат да го доживуваат како некој кој е инволвиран во нивниот случај. Со други зборови, медијаторот треба да може да ја почитува автономијата на страните.

B Примена на структуриран процес и харвардските начела опишани погоре.

C Учење и примена на техники. Постојат многу техники што може да ги применува медијаторот. Некои од нив се наведени подолу и дадени се некои примери за тоа што се случува кога истите се применуваат.

Техники: - ЛСД: Во Холандија, ова не е само алузија на забранетата тешка дрога, туку е и кратенка

од Л – слушање (на англиски: listening) (веројатно најтешката вештина), С – сумирање и Д, што не се преведува на англиски, а е холандскиот збор Doorvragen, кој значи поставување прашања.

- Парафразирање: ако добро ве разбрав, сакате да кажете…- Преформулирање: изменете ги конфликтните термини на страните во спорот со

попозитивна терминологија (неутрализирирање или миење на јазикот што се користи). На пример, жена му се обраќа на сопругот обвинувајќи го дека зјапа во во телевизорот гледајќи светско фудбалско првентство додека пие пиво и јаде чипс, нарекувајќи го „дебело лапачиште“. Медијаторот може да го преформулира тоа во

4

нешто како: „значи, вие би сакале повремено да можете да разговарате со својот сопруг и во тие моменти да го добиете неговото целосно внимание?“

- Мутуализација: нагласете ги заедничките аспекти на страните, наместо аспектите кои ги разделуваат. На пример, еден медијатор може да каже: „значи, согласни сте околу фактот дека за сите е подобро да се дојде до брзо и конечно решение на спорот и дека решението треба да биде разумно за сите?“ Видови на прашања: медијаторот треба да внимава на последиците од поставување отворени или затворени прашања. Отворено прашање: Што се случи?, а затворено: Дали децата беа присутни додека се каравте со сопругата? Линеарни прашања: следење на приказната што ја раскажуваат страните. Стратегиски прашања: Каква би сакале да биде ситуацијата по една недела, еден месец или една година од денес? Циркуларни прашања: наместо да прашувате кој е одговорен за спорот, прашајте ги страните како истиот влијае врз нивниот однос, а кога ќе стигнат до фазата на преговори: Што ви треба од другата страна и што можете да и понудите на другата страна? Релативни прашања: „Во овој момент, очигледно е дека веќе не зборувате еден со друг и дека односот е заладен. Дали секогаш било така? Или во минатото било поинаку?“

- Футуризирање: поставувајте стратегиски прашања, за страните да се фокусираат на иднината наместо на минатото.

- Рефлектирање на содржината, емоциите и намерите: луѓето сакаат признание за нивните емоции пред да можат да дискутираат за своите намери и да почнат да преговараат околу решение. Во еден случај, една стара и хендикепирана жена имала хронична болест која сé повеќе се влошувала, така што, освен што морала да се движи со количка, и бил потребен лифт на едната страна од скалите во изнајмената куќа во која живеела. Владата има правила во однос на максималната субвенција што се одобрува за изнајмена куќа. Износот што и бил потребен на старицата бил над тој максимум, така што владата одлучила таа да се пресели во друга куќа, во која сé било сместено на долниот кат. Во медијацијата, било очигледно дека старицата била многу напната и медијаторот ја прашал што таа мисли за целата ситуација. Таа заплакала и, расправајќи за болките низ кои минува, на владата и кажала дека поради својата болест има многу малку социјален живот надвор од своето соседство. Таа живеела таму најмалку 25 години, уште откако биле изградени куќите. Имала вложено доста пари во прилагодување на куќата на своите потреби како некој кој е принуден да се движи со количка. Тие адаптации биле скапи. Нејзиниот социјален живот целосно би исчезнал доколку ја принудат да се пресели. Тогаш, владата предложила таа да ја исплатат максимално дозволената сума за лифтот, а таа да ја покрие малата разлика над горната граница на субвенцијата. На старицата и било дозволено да остане во куќата, како резултат на едноставното рефлектирање на емоциите што ги забележал медијаторот на почетокот на првиот состанок.

Кој може да стане медијатор во Холандија? Кусиот одговор е: секој! Подолгиот е тој дека, иако почнавме со голем број медијатори со правна наобразба, сега имаме широк спектар на медијатори со различни професии, како психолози (логично, овој вид професионалци се застапени во голем број, затоа што конфликтите се многу поврзани со погрешна комуникација и со фактот дека судските предмети, кои се често последица на таквата погрешна комуникација, претставуваат само неадекватно намалување на вистинските прашања), социјални работници, финансиски експерти, сметководители, инженери, архитекти, лекари и менаџери. За истакнатите медијатори не се вели дека имаат повеќе професионално знаење, туку повеќе мудрост, талент, интуиција и уметност (D.A. Schön, 1983)

5

Кој вид предмети? Кој вид предмети се најпогодни за медијација? Ова е едно од другите прашања што често го поставуваат и адвокати и судии. Одговорот е дека видот на предметот не е релевантен за успехот на медијацијата. Единствената работа која го одредува успехот, како што е докажано со истражувањето направено со околу илјада случаи во Холандија, се самите страни во спорот. Ако тие се способни и подготвени да и се посветат на медијацијата, стапката на успешност е над 80% во случаите на приватна медијација и над 60% во медијацијата под закрила на судовите. Успехот е можен само ако страните навестат дека има простор за преговори. Дали тој простор постои може да се утврди со поставување три прашања. Дали ви е потребно брзо решение? Дали претпочитате сами да дојдете до решение наместо да зависите од милоста на трета страна, како на пример судија? Дали очекувате подобро решение одошто ако спорот заврши со судска пресуда; решение прилагодено на страните? Ако страните одговорат потврдно на овие три прашања, изгледите за успех во медијацијата се далеку над 80%.

Заклучок Како што јасно се гледа од овој кус преглед на тоа што прави и како го прави тоа медијаторот, медијацијата е сосема различна од класичната судска постапка. Со околку 6 000 предмети во просек во годината во Холандија, од кои најголем број се медијации на комерцијална основа, а не предмети упатени од судот, слободно можеме да речеме дека медијацијата денес претставува почитувана и корисна дополнителна услуга која страните може да ја одберат за решавање на спор. Се надевам дека таа ќе се покаже исто толку корисна и во Македонија како во Холандија.

6

МЕДИЈАЦИЈАТА ВО СЛОВЕНИЈА – Искуства

Алеш Залар

1. Вовед

Ми претставува големо задоволство и чест да говорам пред толку значајна публика. Дозволете ми најпрво да ве поздравам сите од името на судиите и медијаторите од Словенија. Јас бев љубезно поканет да го споделам со вас словенечкото искуство со медијацијата.

Како судија, јас секако ќе зборувам од судиска гледна точка. Но сепак, треба да појаснам дека не сум неутрален во врска со медијацијата. Имам силна верба во медијацијата.

2. ИСТОРИЈА И РЕГУЛАТОРНА РАМКА

Најголемиот број од споровите во Словенија не се разрешени пред влегување во постапка. Приватниот сектор, заедницата и бизнисот ја немаат развиено употребата на медијацијата или други алтернативни начини за решавање на спорови за да го охрабрат раното и ефективно разрешување на спорови надвор од судскиот систем.

Иницијативата за развој на медијацијата во Словенија беше поттикната од судството, а не од деловното милје (како што е случај во Сингапур) или од научните институции (како во САД). Група од судии од окружниот суд во Љубљана ја делеа истата визија пред четири години. Верувавме дека сеопштото мнение сугерира дека за да се задоволат стандардите на идеален правен систем треба да се постави цела една серија на механизми за разрешување на спорови. Медијацијата е секако еден од нив. Тоа ги поттикнува инволвираните да се запрашаат дали да поднесуваат тужба или не. И ги поттикнува државните власти да размислат како и зошто да понудат медијација.

Кога започнавме со медијација анексирана на судството, обезбедувачите на услуги на медијација на отворениот пазар безмалу и не постоеја. Уште повеќе, не постоеше експлицитна регулаторна рамка која би обезбедила правна основа за медијација.

Нашата иницијатива отпочна од долу нагоре, а не како политичка иницијатива од државниот врв. Ја воведовме медијацијата како експериментална, пилот програма. Многу земји како на пример Малта, Словачка, Хрватска, Босна и Херцеговина и Финска одлучија да користат поинаков метод. Тие најпрво донесоа Закони за медијација, а дури потоа ја воведоа медијацијата во пракса.

Една од важните предности на пилот шемата е дека медијацијата е развиена во рамки на судот како организација која учи, каде што никој не го гарантира успехот на програмата бидејќи се работи за експеримент, и каде постојат шанси дека законодавецот лесно ќе ја следи иницијативата бидејќи парламентите се заинтересирани не само за прифаќање на законите, туку и за правото да работи во пракса.

3. ОСНОВНИ КАРАКТЕРИСТИКИ НА ШЕМАТА КАДЕ МЕДИЈАЦИЈАТА Е АНЕКСИРАНА НА СУДСТВОТО

Главните карактеристики на медијацијата анексирана на судството се следните:

• Судовите ја воведоа судски анексираната медијација во форма на програма за намалување на бројот на заостанатите случаи во судот;

• Медијацијата е израз на слободна волја кај двете страни; • Судот им сугерира на странките да ја пробаат медијацијата со стандардно писмо-покана со

приложена брошура која ја опишува процедурата и предностите и судот исто така ги поканува странките на воведен разговор за да ја одберат медијацијата;

• Покана за медијација се случува во раните фази на постапката, откако се разменети тужбите и одговорите на одбраната; судија може исто така да насочи одреден случај на медијација во

7

секој момент за време на постапката доколку странките го побараат тоа; • Нашите медијатори се судии, пензионирани судии, адвокати и други експерти од нашата

бранша, социјални работници, семејни терапевти, психолози; сите медијатори се обучени, надгледувани и овластени од судот;

• Медијацијата работи во рамки на судот, таа е екипирана со работна сила и финансирана од страна на судот;

• Судот обезбедува бесплатна медијација за странките; • Во случај на помирување странките одбираат форма на договор кој е или обврзувачки

или извршна исправа; во случај да се постигне мирење, странките имаат право на 50% попуст на судските трошоци;

• Судски анексиранта медијација се изведува одделно од комерцијалните спорови, граѓански спорови и семејни спорови;

• Годишно, упатуваме околу 2000 случаи на медијација; најуспешна е семјената медијација, каде 70% од случаите се успешно решени, во граѓанската и трговската медијација стапката на успешно решавање варира помеѓу 50 и 55%;

• Следејќи ги резултатите на нашата програма за анексирана медијација словенечкиот парламент во 2002-ра година го измени актот за граѓанска процедура на начин на кој законот го овласти судот да ја одстрани процедурата на барање на двете страни со цел да се обидат со некој алтернативен начин на решавање на спорови, дали е тоа медијација, арбитража, рана неутрална проценка или некој друг метод.

4. ДВА МОДЕЛА НА СУДСКИ ПОВРЗАНА МЕДИЈАЦИЈА Во оваа фаза би требало да се потенцира дека судски поврзаната медијација генерално може да заземе два облика: правен модел или пазарен модел. Словенечкиот модел е правен модел. Тој ја предвидува медијацијата како продолжение на услугите на судот. Во овој случај медијацијата е врз база на слободната волја на странките, организирана, екипирана со персонал и финансирана од страна на судот, бесплатна за странките кои немаат право да одберат медијатор.

Во пазарниот модел, судот го упатува случајот по добиена согласност од странките или без неа до приватните медијатори. Во овој случај медијацијата се спроведува од страна на надворешен извор. Медијаторот е избран од странките и платен од нив. Лимитирани државни фондови може да бидат достапни како на пример во Холандија, каде до неодамна за првите два и пол часа медијаторот е платен од државата. Како и да е, поради рестрикции во буџетот, може да се јави големото прашање дали недостатокот на финансии ќе ги оневозможува обидите да се основа национална регулаторна рамка која ќе охрабри вистинска промоција и употреба на медијацијата во пракса.

Постојат значителни разлики помеѓу правниот и пазарниот модел на медијација. Во секое општество од огромна важност е дали луѓето се среќаваат со законот во судот или надвор од судот. На пример, во Англија и во Велс судот им нуди медијација на страните инволвирани во судски спорови упатувајќи ги на приватни медијатори. На овој начин, медијацијата е одделена од судските постапки и претставува нивна алтернатива. Клиентите се испраќаат надвор од судот и медијацијата не е дел од активностите извршувани од судот. Во Словенија пак, окружните судови нудат медијација како услуга на судот. Медијацијата е интегрирана во работењето на судот и се изведува во сенка на судот. Побарувачката за медијација е следствено мошне повисока во Словенија отколку во Обединетото Кралство. 30% од странките се одлучуваат за медијација во Словенија, додека во Англија и Велс само околу 5% од нив ја прифаќаат понудата на судот за медијација. Ако го сумираме ова, може да се каже дека во моделот на пазарна медијација може да се очекува понудата на услуги на медијација да биде мошне поголема од побарувачката за нив.

8

5. ВРЕМЕТРАЕЊЕ И МЕТОД НА УПАТУВАЊЕ

Времетраењето на медијацијата ги условува потенцијалните трошоци и заштедата на време на страните. Медијацијата дава најдобри резултати кога се јавува во пораните фази на судската постапка. Најефективно време за убедување на скептичните страни да станат активни учесници во медијацијата е за време на подготвителната процедура. Страните честопати се наоѓаат во дилема дали да отпочнат медијација бидејќи се плашат дека ако направат таков предлог тоа ќе е знак на слабост. Никој не сака да трепне прв. Но, ако судијата им зборува отворено на странките за предностите на медијацијата и притоа препорача медијација, тогаш странките реагираат поинаку. Ова не е случај каде тие се слаби, туку желба на судот која тие треба да ја почитуваат.

Во однос на методите на упатување, ги покануваме странките и адвокатите да се одлучат за медијација на писмено, но како што кажав судијата може да одлучи да понуди медијација во во секој момент за време на процедурата.

6. СЕЛЕКЦИЈА НА МЕДИЈАТОРОТ И ПОВРЗУВАЊЕ НА МЕДИЈАТОРОТ СО СЛУЧАЈОТ

Веднаш откако двете страни ќе изразат согласност, се организира првата сесија на медијација. Шефот на канцеларијата за алтернативно решавање на спорови избира медијатор од листата на 120 медијатори.

7. КЛУЧНИ ЧИНИТЕЛИ

a) Судии

Нудејќи медијација судиите стануваат чувари на портата за медијација. Судовите мораат да планираат и да произведат три вида на аутпути: проценки, помирувања и упатувања на медијација. Бидејќи судиите се лица со авторитет и репутација, се очекува дека адвокатите и нивните клиенти ќе го следат советот на судијата. Вклучувањето на судиите во системот на упатувања е исто така важно бидејќи тоа ги обврзува самите судии сериозно да ја сфатат медијацијата.

Пречката е таа што, природно, личниот интерес на секој судија е да го расчисти своето биро и странките се честопати мошне свесни за тоа. Следствено тие најверојатно ќе чувствуваат извесен притисок, иако суптилен, да одберат медијација. Постои опасност дека судиите премногу ќе се потпираат на нивниот правен авторитет, така што ќе користат убедувачки аргументи како не заборавајте, јас имам неограничен мандат и мошне добра меморија. Ова би било погрешно. Судиите треба да ја преземат улогата на заводници помагајќи им на странките да го проценат ризикот од нивниот спор. За да се постигне ова, на судиите им е потребна обука за тоа како и кога да упатат случај на медијација.

Нашата научена лекција во Словенија е дека клучни чинители на нашата програма за медијација се оние судии кои се однесуваат како медијатори. Сепак, постои еден предуслов за судии кои се назначени за медијатори а тој е дека тие треба да завршат специјална обука. Точно е дека судиите нормално извршуваат сослушувања за помирување, но овие сослушувања се пократки, не се возможни посебни состаноци со странките и притисокот врз странките може да биде поголем. Исто така на судиите им е тешко да го игнорираат законот и да се претворат во добри слушатели. Ние судиите едноставно немаме доволно време да слушаме. Ние по природа сме проценители и за нас е тешко да ја смениме шапката и да станеме судија камелеон или медијатор камелеон ако сакате.

9

б.) Адвокати

Вториот клучен чинител беа адвокатите. Ги вклучивме во програмата за медијација на два начина. Ги обучуваме како медијатори и ги обучуваме како да ги претстават клиентите во медијацијата. Секако, двете обуки беа бесплатни. Некој може да се запраша зошто. Во Словенија постои генерална претпоставка дека кога адвокатите ќе се вклучат во судска постапка, борбата секогаш ескалира. Тоа е во ДНК-то на адвокатите. Тие функционираат како играчи во фудбалски натпревар во кој двете страни се обидуваат да дадат најмногу голови.

Многу адвокати низ светот веруваат дека ако решат случај, можат да си го намалат бизнисот. Тие ќе ја следат поканата за медијација се додека медијацијата не претставува закана за нивната заработувачка. Некои сеуште веруваат дека АРД значи алармантно намалени примања (ADR – „alarming diminished revenues“).

Јас верувам, дека задоволен клиент трба да биде причината зошто адвокатите мораат да ја поддржуваат медијацијата. Особено во комерцијална средина, компаниите и менаџерите сакаат да ја задржат контролата врз нивниот деловен проблем. Од друга страна, имајќи во предвид дека прецедентното право се повеќе станува примарен извор на правото, правото станува се помалку предвидливо и помала е контролата врз идните ризици. Медијацијата може да ја врати оваа контрола.

8. ОБУКА НА МЕДИЈАТОРИ

Клучот за успех на секоја програма за медијација е квалитетот на услугите понудени од медијаторите. Во Словенија нашиот суд ги обезбедува и извршува иницијалната и последователната обука на медијатори. Бараме секој медијатор да помине 40 часа обука, да положи испит, да работи заедно со успешен медијатор како ко-медијатор и да надбљудува искусен медијатор на работа, и само тогаш, таков медијатор може да добие лиценца и да работи како медијатор регистриран во судската листа. Еднаш годишно медијаторот мора да присуствува на едно- или дво-дневна програма за обука и судот постојано ја надгледува нивната работа.

9. КОТИЗАЦИЈА ЗА МЕДИЈАЦИЈА

Нашите први медијатори беа судии кои во прво време про-боно ги обезбедуваа своите услуги како медијатори, дополнително на нивните регуларни судски задачи. Очекуваме дека судиите како луѓе со одреден авторитет и добар углед може да ја зголемат довербата за еден релативно нов инструмент.

Други медијатори како пензионирани судии, адвокати или социјални работници извршуваат медијација на договорна основа. Медијаторите имаат едногодишен договор со окружниот суд. Судот им плаќа на медијаторите 25 евра по час со максимум три часа по сесија плус бонус за успешна медијација завршена со помирување или повлекување на тужбата. Бонусот е 105 Евра во граѓански и трговски случаи и 125 евра во семејни медијации. Котизацијата за медијаторите е одредена од претседателот на судот.

10. ОРГАНИЗАЦИЈА НА МЕДИЈАТОРИ

Словенечките медијатори не се организирани во комора. Во моментот тие се во процес на основање на национална асоцијација на медијатори. Правилата и принципите за работата на медијаторите се дефинирани од програмата за медијација и кодексот на однесување. Двата документа беа издадени од судот и претставуваат значителен дел од договорот помеѓу судот и медијаторот.

10

Љубица Милутиновиќ СудијаВрховен Суд на Србија

МЕДИЈАЦИЈАТА КАКО АЛТЕРНАТИВЕН НАЧИН ЗА РЕШАВАЊЕ НА СПОРОВИ ВО СРБИЈА

ПОИМ ЗА МЕДИЈАЦИЈА

Медијацијата е еден од алтернативните начини за решавање на спорови кој им овозможува на спротивставените страни да го решат спорот по мирен пат, надвор од судот, со преговори со помош на трето неутрално лице - медијатор, по избор на самите странки и без донесување на судска одлука – пресуда.

Медијаторот им помага на странките подобро да ја разберат природата на проблемот, да се запознаат со бројните можности кои може да доведат до решавање на нивниот проблем во целина или делумно, со тоа што медијаторот не може да им наметне решение на странките.

Со медијацијата се афирмира решавањето на споровите по мирен пат што води кон усогласување и разрешување на меѓучовечките и деловните односи помеѓу странките и намалување на конфликтите. Тоа е похумана, пофлексибилна, поевтина и неспоредливо побрза постапка од судската.

АФИРМАЦИЈА НА МЕДИЈАЦИЈАТА НА МЕЃУНАРОДЕН ПЛАН

Комисијата на европската заедница го понуди Зелениот документ за алтернативното решавање на спорови во граѓанското и стопанското право1 со цел ининцирање на широки консултации кај учесниците за одреден број правни прашања во врска со алтернативното решавање на спорови во граѓанското и стопанското право. Целта на Зелениот документ е да се запознае најшироката јавност со можностите за алтернативно решавање на спорови, посебно имајќи го во предивид фактот дека многу земји членки на Европската Унија вовеле новини во своето законодавство со кои го поттикнуваат ваквиот начин на решавање на спорови.

Советот на Европа неколку пати го нагласуваше значењето на алтернативното решавање на спорови, особено во меѓународните стопански спорови, споровите во врска со електронското тргување, потрошувачки спорови и слично.

Комисијата за меѓународно трговско право на Обединетите нации (UNCITRAL) во 2002-рата година изгради модел на Законот за трговска медијација (мирење), со кој го уредува овој облик на решавање на спорови.

Алтернативното решавање на спорови нуди широк пристап до правда, бидејќи бројот на споровите кај судовите расте, постапките се сè подолги и поскапи, а техничката застареност на законодавството го отежнува пристапот до правдата.

Организацијата за европска соработка и развој исто така го афирмираше алтернативното решавање на спорови, особено во областа на електронското тргување. Еден број на невладини организации чија работа ја следи Комисијата за меѓународно тровско право на Обединетите нации, издадоа препораки за алтернативното решавање на спорови. Тоа се GBDE (Глобален деловен дијалог за електронско тргување), TABD (Трансатлански деловен дијалог) и TACD (Трансатлански потрошувачки дијалог).

1

1 Брисел, 19.04.2002. г, број COM (2002) 196 11

МЕДИЈАЦИЈАТА ВО СРБИЈА

“Обесхрабрете го парничењето. Убедете ги соседите да постигнат компромис секогш кога е тоа можо. Објаснeте им дека победникот на хартија е всушност губитник во реалноста, имајќи ги во предвид судските трошоци и изгубеното време “ – зборуваше Абрахам Линколн во 1850 година2.

Бројните препораки на Комитетот на министри на Советот на Европа упатени до државите членки, со цел за подобрување на ефикасноста на правосудството и остварувањето на судската заштита во разумен рок3 доведоа до вградување на европските правни стандарди во домашните закони, како и до барање на нови патишта за постигнување на таа цел4 .

Алтернативните начини на решавање на спорови ја доживуваат својата афирмација преку донесување на одредени процесни закони кои овозможуваат решавање на споровите по мирен пат5.

До пред неколку години, за медијацијата кај нас не стануваше збор. Група на судии патувајќи низ Европа и Америка се стекнаа со одредени сознанија за алтернативни начини на решавање на споровите. Медијацијата се чинеше најпогодна, па кај нас почна да се размислува и зборува за неа. Традиционално скептични спрема сите нови решенија, почнавме да ја критикуваме „непознатата појава“, страхувајќи да не го загрози судот, адвокатурата итн.

Меѓутоа, работната група за изработка на новиот Закон за парнична постапка имаше слух за новата процедура и почитувајќи ги препораките на Комитетот на министри на Советот на Европа за медијацијата и граѓанските предмети6 во Законот за парнична постапка ја внесе одредбата со која во нашиот правен систем легитимно се воведува медијација.

2

2 Abraham Linkoln, Notes for a. Law Lecture, јули 1850.год. 3 Член 6. Европска конвенција за заштита на човечките прва и основни слободи усоени во Рим 4 ноемв 1950 год. 4 Препорака број R (98) 1 Комитет на министрите на државите членки за семејна медијација Препорака број R (99) 19. Комитет на министрите на државите членки за за медијација во кривичните работи Препорака REC (2001) 9 Комитет на министрите на државите членки за алтернативите за решавање на спорови помеѓу органите на управата и приватните лица Препорака REC (2002) 10 Комитет на министрите на државите членки за медијација Во граѓанските предмети5 Нов Закон за парнична постапка (“Службени гласник РС”, број 125 од 22.11.2004. година)

Во членот 11. промовира посредување – медијација као начин на мирно решавање на спорови, Потоа Закон за мирно решавање на работнички спорови, Семеен закон (“Службени гласник РС”, број 18. од 24.февруари 2005. година) и слично6 Препорака РЕЦ (2002) број 10 од 18.септември 2002. година за медијација во граѓански предмети

12

СЕДМИЦА НА ПОРАМНУВАЊЕ, КАКО ПРЕТХОДНИЦА НА ВОВЕДУВАЊЕТО НА МЕДИЈАЦИЈАТА КАЈ НАС

Врз основа на членот 49 од Законот за уредување на судовите7 претседателите на првостепените судови од општа надлежност и трговските судови, во склад со нивната одговорност за правилно и благовремено извршување на судската власт, секој за својот суд и сите за сите првостепени судови во Србија донесоа одлука за седмицата на порамнување8. Со таа одлука воспоставена е седмица на порамнување, за алтернативно решавање на паричните предмети постари од три години, како и кривични предмети за кривични дела за кои се предвидени поблаги казни, парични казни или затвор до една година, кои се гонат по предлог на оштетениот или по приватна тужба, во кои случаи постапката би се завршила со решение за запирање на постапката или пресуда со која тужбата се одбива доколку до отстапувањето/откажувањето од предлогот за гонење или тужење дошло за време на главниот претрес. Секој претседател на првостепениот суд презема обврска да одреди за својот суд „седмица за порамнување“ во периодот од 1 септември до 30 септември 2002-ра година, а секој претседател на советот да ги повика странките во предметите од оваа одлука да се изјаснат дали и под кои услови се подготвени да го решат спорот спогодбено. Во случај на постигнување на спогодба претседателот на советот во согласност со одредбите од членот 321 до 324 ЗПП, односно членот 354 точка 1 од Законикот за кривична постапка ќе склучат порамнување, а ако посредувањето биде безуспешно судот ќе продолжи да го решава предметот на редовен начин со потребен приоритет во поглед на закажување на рочишта односно претреси. Со претседателите на судовите во Србија подготвен е договор за трајна програма за медијација, со користење на искуствата на европските земји, посебно земјите од поранешните членки на СФРЈ како и долгогодишното искуство на Соединетите Американски Држави.

РЕЗУЛТАТИ ОД СЕДМИЦАТА НА ПОРАМНУВАЊЕ

Во реализацијата на пилот проектот „Седмица на порамнување“ учествуваа 138 општински судови на подрачје од 30 окружни судови на Србија. На овој начин се испита изводливоста и успешноста на медијацијата во нашето судство. Во Седмицата на порамнување изнесени се 8.619 парични и кривични предмети, како и стопански спорови. Постигнато е порамнување кај 1072 од предметите, што сочинува 12,45% од изнесените предмети; 182 предмета се решени на друг начин (со повлекување на тужбата), што сочинува дополнителни 2,11%. Процентуално, вкупно 14,5% од изнесените предмети се решени на овој начин. Општ заклучок беше дека судиите беа подготвени и ја прифатија оваа постапка без било каква резерва. Медијатори воглавно беа пензиоирани судии од Врховниот суд на Србија и окружните судови. Во помалите средини постоеше проблем со ангажирање на медијатори, бидејќи не можеа да најдат адекватно лице. Странките беа мошне заинтересирани за неделата на порамнување, иако голем број од странките под влијание на своите адвокати имаше негативен став спрема порамнувањето. Ваквото неразбирање е резултат на непотполната информираност за оваа процедура.

На советувањето на судиите во Врњачка Бања во 2002-ра година, упатена им е препорака на сите судии да се продолжи со Седмицата на порамнување, медијацијата да се институционализира како начин на растеретување на судството. На советувањето присуствуваа околу 1.000 судии. Се заклучи дека резултатите од Пилот проектот даваат одлична основа за основање на Центар за медијација9.

3

7 “ Службени гласник РС”, број 63/20018 Одлуката е објавена во Билтенот за судска пракса на Врховниот суд на Србија број 2/2002 во изданнието на службениот весник 9 мр Лепосава Карамарковиќ, претседател на Врховниот суд на Србија, Медијација, Билтен за судската пракса на Врховниот суд на Србија 4/2002 во издание на Службен весник

13

ЗАКОН ЗА ПАРНИЧНА ПОСТАПКА

Законот за парнична постапка на Република Србија10 уважувајќи ги препораките на Комитетот на министри на Советот на Европа за потребата за воведување на медијацијата како начин на решавање на спорови по мирен пат во граѓанските предмети, ја воведува медијацијата како основно начело дефинирајќи ја во одредбата од членот 11. ЗПП РС11.

Одредбите на член 327, 328. и 329. ЗПП РС во основни црти регулираат кога странките ќе бидат упатени на постапка за медијација, што ќе се случи со тековната парница, начин на избор на медијатори и одредување на медијатори за конкретниот предмет, застапување на странките во постапката на медијација и карактер на одлуките донесени во таа постапка

Законот за парнична постапка не дозволува парницата да трае долго поради упатувањето на медијација, туку му остава на парничниот суд рок од 30 дена, како време потребно за застој на тековната парница и налага продолжување на парничната постапка по истекувањето на тој рок, доколку спорот не е завршен по пат на посредување12. Треба посебно да се нагласи дека судијата кој настапува како медијатор во постапката на медијација, никако не може да биде судија во истата парница. Според одредбата на член 66. став 1. точка 6. од ЗПП судијата не може да врши судијска должност (исклучување) ако во истиот предмет учествувал во постапката за посредување (медијација). Одлуката донесена во постапката за медијација (спогодба на страните) по својата правна природа е вонсудско порамнување. Но, ако судијата медијатор ја достави до судот заради заклучување на судското порамнување, таа станува судско порамнување. Од фактот дека во постапкта за медијација судијата бил медијатор (можно е тоа да биде адвокат или експерт од друг вид)13 не произлегува овластување на судијата како медијатор да прима на записник постигнато вонсудско порамнување, за истото да добие сила на судско порамнување, т.е. правосилна судска одлука. Тоа може да го направи само судија во тековната парница од која произлегла медијацијата. Од истите причини, во постапката на медијација не може да се донесува ниту еден вид на судска одлука (на пр. пресуда на основа на признание, пресуда поради пропуштање, пресуда на основа на одрекување и слично на тоа.) Секоја одлука која е пресуда или решение со кое се завршува судската постапка, резервирана е за суд, бидејќи медијацијата е алтернатива и дополнение на судската постапка, а не замена за судската постапка.

Доколку во рок од 30 дена не се заврши постапката на медијација, а страните сакаат да се продолжи со спогодување, тоа не е пречка постапката на медијација да продолжи, но парницата од која дошло посредувањето – медијацијата, нема да биде во застој понатаму. Таа ќе продолжи, а ако страните постигнат спогодба пред да се заврши тековната парница, парничниот суд и натаму може да го прими на записник постигнатото порамнување. Во случај странките во постапката на посредување да заклучат вонсудско порамнување, но не сакаат да го изнесат пред судијата поради примање на судски записник, парницата ќе продолжи, а вонсудското порамнување од постапката на медијација ќе се цени како секој друг договор со кој сранките преземале одредени права и обврски. Тогаш судската постапка ќе се заврши со било која од судските одлуки, која одговара на конкретната спорна ситуација.

4

10 (“Службени гласник РС” 125/04 – се применува од 23.02.2005. година)11 Странките и судот ќе настојуваат пред и за време на постапката граѓанските спорови да се решаваат со посредување (медијација) или на друг мирен начин. 12 Член 328. став 4. ЗПП13 Член 327. став 2. ЗПП

14

ЗАКОН ЗА ПОСРЕДУВАЊЕ – МЕДИЈАЦИЈА

Нашата земја го донесе Законот за посредување – медијација14 кој што на општ начин ја регулира постапката на посредување – медијација. За разлика од Законот за парнична постапка15, овој закон ги регулира правилата на постапката на посредување – медијација во спорните односи, точно наброени во член 1 од цитираниот закон и тоа независно од тоа дали посредувањето се извршува пред или по покренувањето на постапка за решавање на спорниот однос, со или без упат од судот или друг орган.

Наименувањето на овој закон е компатибилно со наименувањето на истата процедура од Законот за парична постапка, иако честопати како синоним се појавуваат зборовите помирување, консилијација и сл. Од поранешните југословенски републики Хрватска во 2003-та година го донесе Законот за помирување16, истото го направи и Босна и Херцеговина донесувајќи го Законот за постапка на медијација17, а Словенија во пракса ја спроведува Пилот програмата за медијација, иако сеуште го нема донесено законот.

Законот содржи седум заглавија. Со првото заглавие се регулираат основните одредби: подрачје на применување и поим на посредување. Вториот дел ги содржи начелата на постапката: доброволност, еднаквост и рамноправност на страните, приватност на постапката, доверливост и ургентност. Третиот дел ја регулира постапката на посредување од покренување на постапка, преку спроведување на постапката до завршување на истата и застареноста и преклузијата. Четвртиот дел го регулира посредувањето по покренување на парнична постапка од упатување на посредување, преку траење на постапката до постапка на посредување по жалба и продолжување на постапката по желба вклучувајќи спогодба на страните. Петтиот дел го регулира поимот посредник вклучувајќи општи одредби, список на посредници, услови за вршење на посредувањето, одредување на посредник во предметот, исклучување на посредникот, изземање на посредникот, сходна примена на другите закони, должност на посредникот, права на посредникот и одговорност на посредникот. Шестиот одделок го регулира прашањето на трошоците на постапката на посредување од спогодба за трошоците преку пред-определување на трошоците до конечното сносување на трошоците. Седмиот дел ги содржи преодните и завршните одредби оставајќи му на министерот надлежен за работата на правосудството рок од 90 дена од денот кога законот стапил на сила да донесе подзаконски акти за спроведување на законот.

Законот за посредување содржи севкупно 32 члена и рамковно ја дефинира областа во која е можно посредување, дефинирајќи го поимот на посредување како секоја постапка, без оглед на неговиот назив, во кој страните сакаат спорниот однос да го решат по мирен пат со помош на еден или повеќе посредници – медијатори кои на страните им помагаат да постигнат спогодба.18 Заснован е на начелата на доброволност (член 3) еднаквост и рамноправност на страните и неутралност на медијаторот (член 4), приватност на постапката (член 5), доверливост (член 6) и итност (член 7) од Законот за посредување. Страните се слободни оваа постапка да ја покренат пред и за време на судската постапка, т.е. независно од неа или да излезат од неа на одредено време, како и да се вратат во судска постапка без било каква штета за своите права и интереси, доколку посредувањето не успеало или страните не го сакаат повеќе.

5

14 “Службени гласник РС”, број 18/200515 “Службени гласник РС”, број 125 од 15.новембра 2004. године – ступио на снагу 23.02.2005.год.16 Обавено во “Народним новинама” број 163/200317 “Службени гласник БИХ”, број 37/200418 Члан 2. Закон за посредување

15

Посредувањето го спроведуваат еден или повеќе посредници, според договор на страните, бидејќи страните сами ги бираат посредниците и правилата на постапката. Страните се слободни да бараат одвоени состаноци со посредникот, како и заеднички состаноци и со своите изјави на волја да го овластуваат посредникот што и колку од информациите и ставовите што ги добил од нив може да ги пренесе на другата страна.

Постапката се завршува: со спогодба на страните, со одлука на посредникот за прекинување на постапката кога за тоа се стекнати услови или со изјава на страните дека се откажуваат од понатамошна постапка. Во постапката на посредување страните може да ги изнесат сите детали на спорот, додека изјавите, информациите, предлозите дадени во текот на посредувањето со цел помирување и решавање на спорниот однос, не можат да се користат во парничната, арбитражната или друга постапка, ниту да се соопштуваат на друг начин. Прекршувањето на тајноста на постапката повлекува обврска за надомест на штета која би произлегла од тоа како и други импликации од прекршувањето на тајноста на постапката.

ОДНОС НА ЗАКОНОТ ЗА ПОСРЕДУВАЊЕ И ЗПП

Додека Законот за парнична постапка содржи основно начело по кое судот одлучува за барањето за тужба по правило врз основа на усмена, непосредна и јавна расправа, а јавноста е исклучена само во случај предвиден со законот19 дотогаш Законот за посредување ја гарантира приватноста, предвидувајќи дека во постапката на посредување јавноста е исклучена20. Јавноста на судењето не значи само присуство на публика во судницата, туку и можност на рагледување и препишување на списите. Сето ова во постапката на посредување го нема. Јасно е дека приватноста и поверливоста на оваа постапка, со нејзината флексибилност, претствуваат гаранции дека странките ќе бидат заштитени од често непотребното вмешување на јавноста што во некои видови на спорни меѓучовечки односи има многу големо значење.

За разлика од Законот за парнична постапка која медијацијата ја предвидува како процедура во текот на траењето на парничната постапка, одредбите од овој закон ќе се применуваат независно од тоа дали посредувањето се врши пред или после покренување на постапка за решавање на спорниот однос, со или без упат од судот или друг орган (член 1 став 2 од Законот за посредување- медијација). Правните прашања е можно да се решат само во судска постапка. Медијацијата е дополнување на судската постапка, а не нејзина замена.

Меѓутоа, ако во постапката на посредување не се постигне спогодба поради несогласување на страните за правните прашања, странките може да постигнат писмена согласност за фактичките прашања кои ги обврзуваат во понатамошниот тек на постапката, ако согласноста е оверена од посредник или друг овластен орган и ако странките се одрекле од тајноста на податоците од таа согласност21. Оваа можност е многу значајна, бидејќи постапката на посредување ја задржува тековната постапка за извесно време па доколку и не дојде до дефинитивно решение на спорниот однос, писмената согласност за фактичките прашања може да претставува значајно растеретување на судот во утврдувањето на фактичката состојба. Секако, сето ова со апсолутно почитување на тајноста на постапката на посредување, поради што тие фактички прашања може да користат само доколку ги оверил посредник или друг овластен орган со претходно одрекување на странките од тајност на податоците од таа согласност.

6

19 Члан 4. Закон за парнична постапка.20 Члан 5. Закон за посредување21 Члан 16. Закон за посредување

16

ПРЕДНОСТИ НА МЕДИЈАЦИЈАТА

Во краток период од 2002-ра година кога се започна со воведување на медијацијата во Србија, па до нејзиното институционализирање воочени се предности на медијацијата и веќе е возможно да се извлечат одредени заклучоци. Тие се состојат од следново: Доколку е возможно, посредувањето е најдобро да се користи пред настанувањето на спорот или покренување на било каква судска или друга постапка. Доколку судската или другата постапка е веќе започната, посредувањето и понатаму останува како можност на решавање на спорниот однос, со смалување на трошоците и спречување на настанување на дополнителни спорови. Посредувањето е можно дури и во жалбената постапка (член 14 од овој Закон).

Низ постапката на медијација која е целосно неформална, страните водат преговори врз основа на интерес, а не врз основа на права. Медијаторот и страните се договараат за распоредот на работата, а и должината на траењето на постапката на медијација, правилата на постапката, групата на документи кои ќе се користат за решавање на спорниот случај, што придонесува за намалување на тензијата, надминување на конфликтот и обнова на пријателството и меѓусебната деловна и друга соработка. Во постапката на медијација ниту една странка не губи, двете добиваат, бидејќи никој исклучително не победил, ниту на било кој му се наметнува обврската која и сам не ја сакал. Секако, по постапката на медијација која произлегува од парничната постапка, судијата има мошне деликатна задача, да оцени кој е најповолниот момент за упатување на странките на постапка на посредување, како и во кои предмети е тоа целисходно да се направи. Судијата не смее да дозволи посредувањето да се претвори во начин на пролонгирање на постапката, а без сериозна намера постапката да се заврши по мирен пат. Судијата мора да знае дека доколку странките сакаат судски да го решат спорното правно прашање, постапката на посредување не одговара, бидејќи тоа може да го направи само судот во судска постапка и со судска одлука. Но, доколку е спорна висината на тужбеното барање, уделот во стекнување на имот, регулирање на одредени имотни односи и слично на тоа, ако се работи за доверлив вид на спорови каде јавноста по закон или поради други причини е исклучена, судијата со правилна проценка на ситуацијата може да ги поттикне странките својот спор да го решат на обострано задоволувачки начин – медијација. Понекогаш и самата странка се изјаснува дека некои околности не сака да ги изнесува јавно, што со добра волја на другата странка може да биде мошне значаен момент судијата да се определи на упатување на странките во постапка на мирно решавање на спорот - со медијација. Трговските спорови, брачните спорови, издржувањето, споровите од договор за градење, надомест на штети, работнички спорови22, спорови од односот помеѓу родители и деца, од партнерски односи и воопшто спорови од стекнување на разни видови партнерски и други заедници, се честопати погодни за решавање во оваа процедура. Дури и споровите во кои учествуваат поголем број лица, доколку тие лица ги врзува одредена семејна или друга заедница, може да се решаваат по пат на медијација. Посредникот има законска обврска посредувањето да го води без одолговлекување, помагајќи им на страните во спорот да ја разберат својата положба и интереси, да ги откријат целите и приоритетите и да дојдат до заедничко решение.

Надоместите на штета поради лекарска грешка, од осигурување, од специфична работа, сочинуваат голем број од споровите, со чие решавање во постапката на медијација, нашето правосудство би било растеретено од голем број на предмети, странките би биле поштедени од голем број на издатоци за трошоци за постапка и вештачење а сите заедно би сме биле позадоволни. Не треба да се потценува искуството на развиените земји кои низ разни облици на служби за порамнување и комисии за вештачење при лекарските комори или при осигурителните заводи или во рамки на посебни колективни органи за решавање на спорови, постигнале видливи резултати. Посебно, ако имаме предвид дека се работи за земји како што се Германија, Швајцарија, Холандија, Америка, Франција, и слично. Заштита на пациентот, заштита на потрошувачот, заштита на заболените од

22 Во делот во кој не се опфатени со Закон за мирно решавање на работните спорови

17

сида, и многу други видови на спорови, првенствено се решаваат во рамки на органите кои се алтернатива на судската, а дури потоа и кога не постигнат адекватна спогодба, излезот го бараат во редовната парнична постапка.

Дека алтернативното решавање на спорови – по мирен пат кај нас не е моментална и минлива појава, зборува обемната законодавна активност во која има мноштво на закони (набројани во овој труд) кои или исклучиво, или во некои свои сегменти, го регулираат решавањето на споровивте по мирен пат. Освен тоа, надлежните министерства преземаа соодветни мерки да се оформат органи кои ќе се занимаваат со оваа проблематика, па така беше основана

Агенцијата за мирно решавање на работнички спорови, а министерот за правда ги донесе Правлиниците за начинот на водење на списокот на посредници и програма за обука за посредници во согласност со овластувањата и обврските од членот 19 став 4 и 20 став 4 од Законот за посредување – медијација кои подзаконски акти се објавени во „Службени гласник Републике Србије”, број 44 од 27 мај 2005-та година. Донесен е и Закон за мирно решавање на работни спорови23 а медијацијата ја воведува и новиот Семеен закон на Република Србија24 како и Законот за здравствена заштита. 25

Треба да се напомене, дека во тек е основање на Центарот за медијација, кој ќе овозможи спроведување на медијацијата во фаза пред покренување на судска или друга одговарачка постапка, и постепено сè поголемото изместување на решавањето на овие спорови од закрилата на судот, каде за сега тие постапки се воведени како судски анексирани.

Владата на Република Србија, Адвокатската комора на Белград, Народната банка на Србија и Центарот за права на детето се основачи на Центарот за посредување – медијација, чие седиште ќе биде во Белград на улица Караѓорѓева бр. 48. Центарот ќе се занимава со обука на медијатори, издавање на лиценци на лица кои ја завршиле обуката, водење на евиденција на медијатори кои добиле лиценца во Центарот и јавно објавување на списокот на медијатори, донесување на Кодекс за однесување на медијаторите, организирање на семинари за промовирање на медијацијата, организирање на медијација на барање на странките и судот и други слични активности.

Со уписот во судскиот регистар Центарот за медијација се стекнува со својство на правно лице, а во рамки на Центарот ќе се формираат организациони единици за општа граѓанска медијација; трговска медијација; семејна медијација; медијација од областа на осигурувањето; банкарството и работи од финансискиот сектор; медијација во управни постапки и спорови како и медијација во кривични постапки. По потреба може да се формираат и нови организациони единици.

Завршена е обуката на првата група на медијатори од областа на трговски спорови, а неколку одделенија при општинските и трговските судови во Србија спроведуваат медијација веќе две до три години.

7

23 (“Службени гласник Републике Србије” бр. 125/04)24 (“Службени гласник Републике Србије” бр. 18/05 кој се применува од 1.7.2005. година)25 (“Службени гласник РС” бр. 107/05)

18

ЗАКЛУЧОК Алтернативните начини на решавање на спорови добиваат полна афирмација во целиот свет, бидејќи постојат спорови кои поради својата природа не се најпогодни за решавање во судска постапка. Од друга страна преоптовареноста на судовите и бројноста на предметите кои чекаат подолга низа на години за решавање, упатуваат на потребата да се излезе од судската процедура и да се побара побрза, поефтина и поверлива постапка за нивно решавање.

Судската постапка е по правило усмена, непосредна, јавна, постапка која се завршува со донесување на судска одлука – која решението на спорниот однос го бара во строго применување на закони.

Постапката на медијација како алтернативен начин на решавање на спорови им овозможува на странките да ги сретнат нивните интереси, кои никако не смеат да бидат во спротивност со јавниот поредок, принудните прописи и добрите обичаи, но можат да бидат засновани на заемно попуштање и усогласување со цел побрзо решавање на спорниот однос и задоволување на обостраните интереси, со помалку трошоци и губење на време

Начелото на приватност на постапката на медијација овозможува податоците и информациите кои се изнесени во текот на постапката на медијација да се сочуваат од јавноста и да се спречи нивна употреба во евентуална парница во друга соодветна постапка.

Недостатокот на цврсти правила на процедурата, (флексибилност на медијацијата) им овозможува на страните во истата постапка да решат повеќе спорни правни односи со помалку формална процедура, или со нејзино отсуство и зачувување на добрите меѓучовечки и деловни односи.

Медијацијата влезе во правниот живот на Србија преку закони во пракса, сè повеќе наоѓајќи место во новите законски текстови. Со тоа се шири и полето на нејзина примена. Граѓаните ги воочуваат нејзините предности.

Посебна заслуга во промовирањето и поддршката на медијацијата има Southeast Europe Enterprise Development – SEED кој му овозможи на Вториот општински суд во Белград да отвори посебно одделение за медијација, како и Општинскиот суд во Суботица. Техничката помош на SEED и помошта при обука на медијатори бележи значајно место, што се одразува во се подобрите резултати на медијацијата во Србија.

19

МЕДИЈАЦИЈАТА ВО БОСНА И ХЕРЦЕГОВИНА

Александар Живановиќ

Основање на Здружението на медијатори во БиХ

За воведување на медијацијата во Босна и Херцеговина од пресудно значење беше формирањето на Здружението на медијатори во Босна и Херцеговина, кое е носител на идејата и на активностите за создавање правна рамка, давање услуги и промоција на медијацијата како алтернативен начин на решавање спорови.

Идејата за основање здружение на медијатори потекна од групата посетители на обуката „Трета неутрална страна“, која на подрачјето на Босна и Херцеговина од 1998 г. ја спроведуваше Канадскиот институт за решавање конфликти.

Здружението на медијатори во БиХ е основано во март, 2002 г. со основна цел создавање услови за воведување на медијацијата како алтернативен начин на решавање спорови во Босна и Херцеговина, нејзино промовирање, преку едукација на вработените во правосудството и на јавноста за процесот на медијација. Намерата е медијацијата да се воведе во практиката како механизам кој на граѓаните и правните лица ќе им понуди прифатлив, ефикасен и одржлив начин на решавање спорови, а притоа ќе помогне и во намалување на оптовареноста на судовите во Босна и Херцеговина.

Денес, здружението дава услуги на медијација, врши стручна обука за медијација и пред законодавните власти се залага за создавање нормативна рамка и други предуслови за примена на медијацијата во различни области, го промовира овој вид решавање спорови во земјата, како и ги следи движењата и достигнувањата во областа на алтернативното решавање спорови во развиените земји на светот.

Создавање нормативна рамка

Како основа за воведување на медијацијата во практика во Босна и Херцеговина, во 2002 г. се пристапки кон работа на дополнување на процесните закони, за во нив да се вклучи одредба со која се овозможува судијата предметот да го упати на медијација.

Во овој процес, воспоставивме соработка со министерствата за правда, здруженијата на судии и обвинители од двата ентитета, со Независната судска комисија, Американската адвокатска комора - ABA CEELI.

Одредбата за медијација е вградена во законите за парнична постапка (на ниво на БиХ и на ентитетите), законите за кривична постапка на ентитетите и во законот за прекршоци на ниво на БиХ1.

Законите за парнична постапка на Република Српска и на Федерацијата БиХ наведуваат дека најдоцна на подготвителното рочиште, судот може, доколку оцени дека тоа е целисходно, со оглед на природата на спорот и на другите околности, да им предложи на страните спорот да го решат во постапка на медијација, додека страните спогодбено може да дадат таков предлог до заклучувањето на главната расправа.8

1 Законот за парнична постапка на Република Српска (Службен гласник на РС 58/03), Закон за парнична постапка на Федерацијата БиХ (Службен весник на ФБиХ 53/03), Закон за парнична постапка пред Судот на Босна и Херцеговина (Службен гласник на БиХ 36/04), Закон за кривична постапка на Република Српска (Службен гласник на РС 50/03), Закон за кривична постапка на на Федерацијата БиХ (Службен весник на ФБиХ

35/03), Закон за прекршоци на Босна и Херцеговина (Службен гласник на БиХ 20/04) 20

Кога станува збор за кривичните закони на ентитетите, тие медијација предвидуваат при одлучување за имотно-правно барање. Судот на оштетениот и на обвинетиот, т.е. на бранителот може да им предложи постапка на медијација во согласнонст со законот, ако оцени дека имотно-правното барање е такво што е целисходно да го упати на медијација. Предлог за упатување на медијација може да дадат и оштетениот и обвинетиот, односно бранителот до завршување на главниот претрес.

Законот за прекршоци на Босна и Херцеговина, исто така, ја наведува медијацијата како можност кај имотно-правното барање.

Во тој период ја промовиравме идејата за воведување на медијацијата во практика во Босна и Херцеговина и настојувавме да добиеме финансиска поддршка за првите активности кои би опфатиле донесување закон, основање на центар за обука на новите медијатори и студиски патувања. За воведување на медијацијата како алтернативен начин за решавање спорови во Босна и Херцеговина, интерес покажа Програмата за развој на претприемаштвото во Југоисточна Европа - SEED, која покрена проект за воведување алтернативно решавање спорови - проектот ADR.

Овој проект, меѓу другите активности опфати и изработка на Нацрт-закон за постапката на медијација, кој требаше да овозможи нејзина целосна примена. По потпишувањето на партнерскиот договор со SEED, се формира работна група, во чиј состав беа и претставници од Здружението на медијатори, која го изработи Нацрт-законот и го предаде во процедура на Собранието на министри на Босна и Херцеговина. Парламентот на БиХ го усвои законот2 во јуни, 2004 г.

Закон за постапка на медијација

Законот за постапка на медијација ја дефинира постапката на медијација, принципите и улогата на медијаторот во процесот, и роковите, доколку судската постапка е во тек. Тој ги подразбира принципите на доброволност, доверливост, неутралност и непристрасност.

Медијацијата, во смисла на овој закон, е постапка во која трето неутрално лице (медијатор) им помага на страните во настојувањето обострано да постигнат прифатливо решение на спорот. Тој на страните не може да им наметне решение на спорот. Постапката на медијација ја води медијатор-поединец, освен ако страните не се договорат постапката да ја водат повеќе медијатори.

Страните во спорот може да се спогодат, пред и по покренувањето на судската постапка до заклучување на главната расправа, спорот да го решат во постапка на медијација. Ако страните пред покренување на судската постапка не се обиделе да го решат спорот во постапка на медијација, судијата кој ја води судската постапка може, ако оцени дека тоа е целисходно, на подготвителното рочиште да им предложи на страните спорот да се обидат да го решат во постапка на медијација.

Страните заеднички избираат медијатор од листата која ја определува Здружението. Ако страните не можат да се договорат околу изборот на медијаторот, медијаторот го именува Здружението.

Страните во спорот доброволно покренуваат постапка на медијација и учествуваат во постигнување обострано прифатлива спогодба. Постапката е доверлива и изјавите на страните изнесени во постапката на медијација не смее без нивно одобрение да се користат како доказ во било која друга постапка.9

Страните во постапката на медијација имаат еднакви права. Медијаторот ќе посредува на неутрален начин, без било какви предрасуди во однос на страните и предметот на спорот.

Постапката на медијација се покренува со писмен договор за медијација кој го потпишуваат страните во спорот и медијаторот, со што изјавуваат прифаќање на начелата на медијација, како и

2 Закон за постапка на медијација (Службен гласник на БиХ 37/04). 21

на одредбите за трошоците на постапката, што го вклучува и надоместот за медијаторот.

Ако судската постапка е веќе во тек, страните кои се спогодиле спорот да го решат во постапка на медијација се должни за тоа да го известат судијата кој ја води судската постапка, со доставување на копија од договорот за медијација. Ако страните во текот на парничната постапка, по сопствена иницијатива или по предлог на судијата, се спогодиле спорот да се обидат да го решат во постапка на медијација, судот ќе го одложи рочиштето на период од најмногу 30 дена.

Доколку страните во спорот се физички лица, нивното присуство во постапката е задолжително. Интересите на страните во постапката може да ги застапуваат нивните законски застапници или полномошници. На постапката може да присуствуваат и трети лица, со согласност на страните, и тие мора во писмена форма да се обврзат дека ќе го почитуваат принципот на доверливост на постапката на медијација.

Страните мора, благовремено, на медијаторот да му ја достават релевантната документација во врска со предметот на спорот.

Постапката на медијација може да ја прекине секоја странка во било кој момент на постапката, како и медијаторот, доколку оцени дека понатамошното водење на постапката не е целисходно или ако постојат или се појават причини кои го спречуваат да биде неутрален и непристрасен. Во текот на постапката на медијација, медијаторот може да води и одвоени разговори со секоја странка поединечно.

Медијаторот нема да дава ветувања, ниту ќе гарантира одреден резултат од постапката на медијација.

Кога страните во постапката на медијација ќе изнајдат решение на спорот, со помош на медијаторот, ќе состават писмен договор за спогодбата и ќе го потпишат. Овој договор има сила на извршна исправа. Кога парницата е во тек, страните се должни да го известат судот за исходот од постапката на медијација.

Медијаторот подлежи на одговорност за штетата која ќе и ја нанесе на странката со своето незаконско постапување според општите правила на одговорност за штета, па со тоа и на дисциплинска одговорност во согласност со актите на здружението.

Медијаторот не смее да постапува во предмети во кои има или имал личен интерес, личен, семеен или деловен однос со некоја странка во спорот, или ако постојат други околности кои ја ставаат под сомнеж неговата непристрасност, како ниту во предмети во кои постапувал како судија, бил полномошник, законски застапник или советник на една од страните. Медијаторот може да води постапка на медијација во овие случаи само ако страните и откако биле известени за постоењето на тие околности, се согласни тој да ја води постапката.

Наградата и надоместот на трошоците на медијаторот, во висина пропишана со акт на здружението, како и другите трошоци неопходни за спроведување на постапката на медијација, страните ги сносат во еднакви делови, освен ако со договорот за медијација не е поинаку предвидено.

Кога станува збор за условите за занимавање со дејноста медијација, медијатор може да биде лице кое ги исполнува општите услови за вработување, има висока стручна подготовка, завршена обука според програмата на здружението или според друга програма која здружението ја признава и кое е запишано во регистарот на медијатори што го води здружението.

22

Закон за пренесување на дејноста медијација на здружението на медијатори

Меѓутоа, Законот за постапка на медијација остана недоречен, затоа што со член 1 утврди дека ќе се донесе посебен закон со кој дејноста медијација ќе се пренесе на здружението или здруженијата според процедура утврдена со тој закон.

Така работната група ја продолжи работата, со изработка на Нацрт-закон за пренесување на дејноста медијација на здружението на медијатори. Овој Закон3 Парламентарното собрание на Босна и Херцеговина го усвои во јули, 2005 г. Тој ја уредува постапката на пренос на дејноста медијација и одредувањето на здружението на граѓани кое ќе ја врши дејноста медијација во Босна и Херцеговина и преносот на дејноста на здружението на медијатори.

Дејноста медијација со овој Закон е пренесена на Здружението на медијатори во Босна и Херцеговина. Законот остава простор доколку кај Министерството за правда на БиХ се регистрира едно или повеќе нови здруженија на медијатори, и ако тие поднесат барање за вршење на дејност медијација, со дополнување на законот дејноста да се пренесе и на тие нови здруженија.

По усвојувањето на овој закон, Здружението на медијатори во Босна и Херцеговина пристапи кон изработка на акти за спроведување, кои ги регулираат воспоставувањето, водењето и уписот во Регистарот на медијатори, листата на медијатори, процедурите за упатување на медијација, нормите за професионално однесување, одговорноста на медијаторот за штета и дисциплинската одговорност на медијаторот за повреди сторени при вршење дејност медијација, наградата и надоместот за трошоците на медијација, како и програмата за обука на Здружението.

Управниот одбор на Здружението овие акти ги усвои во февруари, 2006 г. и започна со изработка на потребните формулари за примена на актите, по што медијацијата во полн обем ќе може да се применува во цела Босна и Херцеговина.

Досегашна примена на медијацијата во Босна и Херцеговина

Во рамките на партнерскиот договор со SEED (денес Меѓународната финансиска корпорација – IFC) изработена е методологија и покренати се два пилот-проекта за воведување не медијацијата во решавање предмети кои се водат во Основниот суд во Бања Лука и во Општинскиот суд во Сараево.

Првиот пилот-проект е покренат во март, 2003 година во Бања Лука, а вториот во април, 2004 г. во Сараево и во нив вкупно се ангажирани 11 медијатори. Предметите погодни за медијација ги издвојуваат судиите на овие два суда, по што Судот написмено на страните им нуди можност спорот да го решат во постапка на медијација. Во случај двете страни да дадат согласност, копија од предметот се упатува до центрите за медијација, кои закажуваат термин за одржување на медијацијата.

Доколку страните постигнат договор на медијацијата, потпишуваат Договор за спогодба, по што одат кај судијата, кој оваа спогодба ја преточува во судско порамнување. Оваа процедура нема да биде потребна откако ќе почнат да се применуваат актите за спроведување на Здружението на медијатори во БиХ.

До крајот на мај, 2006 г. во центрите за медијација се одржани 483 медијации, од кои 275 завршиле со спогодба на страните. Во 17 случаи, медијациите не се завршени на еден состанок и договорен е уште еден термин во наредниот период. Така, процентот на успешност се движи околу 60%. Вкупната вредност на потпишаните спогодби е поголема од 15 милиони конвертибилни марки.

10

3 Закон за пренос на дејноста медијација на здружението на медијатори (Службен гласник на БиХ 52/05) 23

Евалуацијата на проектот што ја спроведе IFC покажа дека во 87% од случаите страните целосно или делумно ги исполниле обврските договорени во постапката на медијација. Повеќе од 90% испитаници изјавиле дека учеството во медијацијата ја зголемило нивната доверба во правниот систем. Повеќето испитаници навеле дека медијацијата е погодна постапка за решавање спорови и дека би го користеле и во иднина.

Ваквите резултати покажуваат дека воведувањето на медијацијата било оправдан чекор, кој на граѓаните им овозможува начин на решавање спорови во кој двете страни ќе бидат задоволни со постигнатото решение, со што во голема мера се зголемува веројатноста дека постигнатиот договор ќе се реализира и дека ќе се унапредат нивните меѓусебни односи.

Освен тоа, дополнителен фактор кој страните ги определува за оваа постапка е и нејзината брзина, затоа што постапката на закажување медијација се завршува за неколку дена, а кога станува збор за траењето на самата постапка, се работи за часови.

Програми за обука на Здружението на медијатори во БиХ

До септември 2004 г., програмата „Трета неутрална страна“ на Канадскиот институт за решавање конфликти (CICR) беше единствена повеќедневна програма за обука на идните медијатори. Денес, Здружението на медијатори има сопствена програма за обука, која ја изработи со поддршка на Канадската агенција за меѓународен развој (CIDA).

Програмата за обука на медијатори опфаќа два задолжителни тренинга:

1. Обуката „Медијација – обука за медијатори“ (траење: 40 часа / 5 дена) е програма на обука во рамките на која посетителите се запознаваат со теоријата на конфликтите, со начините на алтернативно решавање спорови, со медијацијата и преговарањето. Теориската обука е проследена со практични вежби на симулации на медијации.

2. Обуката „Медијација – да се подготвиме за водење медијација“ (траење: 16 часа / 2 дена) е обука во рамките на која посетителите вежбаат вештини на медијација во симулации со менторска поддршка, гледаат видео-снимка или една вистинска медијација и детално се запознаваат со законската рамка и процедурите во врска со медијацијата во БиХ.

Здружението може по барање да признае сертификат за завршена програма за обука за медијација која ја спровела друга организација, како завршен еден или двата споменати тренинга, ако содржински и временски таа програма е компатибилна со едниот, односно двата тренинга во програмата за обука на Здружението.

Освен програмата за обука на медијатори, Здружението нуди и обука за судиите, адвокатите и крајните корисници на услугите на медијација:

1. Обуката „Медијација – обука за обучувачи“ (40 часа / 5 дена) е курс за членовите на Здружението на медијатори кои сакаат да станат сертифицирани обучувачи. Неговата цел е на посетителите да им ги пренесе основните знаења од областа на образованието за возрасни, и со тоа да им овозможи да вежбаат водење поединечни сегменти од обуката за медијација. По оваа едукација заинтересираните треба да набљудуваат еден тренинг што го водат искусни обучувачи, како и да водат два тренинга со советодавна поддршка од сегашните обучувачи, пол што нивната работа ќе биде оценета и тие евентуално ќе бидат сертифицирани за самостојна работа.

2. Обуката „Медијација – обука за судиите и адвокатите“ (16 часа / 2 дена) е обука за судии и други заинтересирани корисници кои сакаат подетално да се упатат за законските решенија во областа на алтернативното решавање спорови во Босна и Херцеговина, практиката во другите земји, како и да се запознаат со предностите на решавање спорови со медијација.

24

3. „Обуката – семинар за крајните корисници“ (8 часа / 1 ден) на поширката јавност медијацијата и ја приближува како еден од ефиксаните алтернативни начини за решавање спорови.

Според планот на Здружението на медијатори во БиХ, програмите за обука, како и услугите на медијација во иднина, по создавањето на сите услови, би создале основа за самоодржливост на овој начин на решавање спорови.

25

МЕДИЈАЦИЈА: ОПШТО

Медијацијата во Холандија; медијацијата во Европа, улогата на адвокатот во медијација

Џон Боснак

I. Медијација во стопански спорови: општи коментари

1. Дефиниција на медијацијата.

За целите на овој документ, треба да се потсетиме на дефиницијата од последната верзија на предложената директива на Европскиот Парламент и на Советот на Европа за одредени аспекти на медијацијата во граѓански и стопански спорови, од 29.11.2005 г. (во понатамошниот текст: Нацрт-директива за медијација):

“Медијација”значи структуриран процес, како и да се нарекува, при кој две или повеќе страни во еден спор се обидуваат самите да постигнат спогодба во врска со решавањето на спорот со помош на медијатор. Процесот може да биде инициран од страните во истиот, по предлог или наредба na судот, или врз основа на законски одредби на земјата-членка.

Тој вклучува посредување од страна на судија кој не е одговорен за никаква судска постапка во тој спор. Меѓутоа, не вклучува обиди на тој суд или судија да се реши спорот во рамките на судска постапка за односниот спор.

Друга, попрактична дефиниција е онаа на професорот Х.Е. Абрамсон, познат американски медијатор и автор:

Медијацијата претставува преговарање со асистенција од трета страна.

Оваа дефиниција треба малку повеќе да се елаборира, затоа што почива на преговарачките техники согласно т.н. “Харвард метода“. Во рамките на овој документ, истата може да се опише само како кратко резиме. ...

2. Некои фундаментални аспекти на процесот на медијација.

Медијацијата значително се разликува од методите на решавање спорови како што се судската постапка или арбитражата, затоа што самите страни се тие кои решаваат како да го решат спорот, а не некоја трета страна. Медијаторот, спротивно на судијата или арбитерот, не одлучува, туку им помага на страните самите да донесат одлука.

Со цел да се олесни процесот на медијација како таков, во текот на минатите години се развиени одредени основни аспекти. Како што е веќе споменато, решеноста на самите страни е од витално значење.

Истражувањата утврдиле дека друг аспект за успешност на медијацијата е фактот дека страните треба да бидат решени да направат се што можат за да дојдат до спогодба. Кога не постои апсолутно никаква подготвеност кај ниту една од страните самите да го решат проблемот, медијацијата е губење време.

Откако страните ќе одлучат да пристапат кон медијација, преовладуваат нивните не-правни интереси. Со оглед на тоа што целта на овој документ е да се изврши анализа на медијацијата во стопански спорови, медијацијата треба да биде заснована на деловните интереси на страните. Сепак, особено кога се работи за важни комерцијални прашања со голема парична вредност, медијацијата секогаш се одвива во „сенка на законот“. Деловните интереси секогаш се споредуваат со Најдобрата алтернатива на испреговараната спогодба (во современиот преговарачки и медијациски жаргон: “НАНИС“1), а тоа е судска одлука / решение на арбитража. Според тоа, во важни случаи страните секогаш ќе имаат на ум што таа алтернатива може да им донесе, во споредба со спогодбениот договор постигнат со медијација. 11

1 Акроним од оригиналниот англиски израз “Best Alternative to a Negotiated Agreement“ BATNA (заб. на прев.)

26

Друг важен фактор кој ја издвојува медијацијата од другите механизми на решавање спорови е начелото на доверливост. Пред да започнат процес на медијација, страните се согласуваат на апсолутна доверливост на сé што е кажано и сторено во текот на медијацијата; ниту една трета страна, освен доколку таква не се назначи, нема да има право на информации од медијацијата; во случај медијацијата да пропадне и да треба да се отпочне или продолжи судската постапка, страните имаат договорна обврска да не ги обелоденуваат таквите информации.

Тоа ги става судиите во тешка позиција, зашто голем дел од законите за граѓанска постапка почиваат на основната премиса дека страните треба да обелоденат сe што е во интерес на правилно утврдување на фактите, со цел да му се овозможи на судијата да дели правда. Во Холандија, судиите го вагаат ова начело со начелото на доверливост, без кое медијацијата не е можна. Сé досега, одлуките беа во корист на доверливоста, но сe уште не постои одлука на апелационите судови, така што останува да се види каков би бил конечниот исход од таквото вагање на судиите. Се очекува од конкретните околности на предметот да зависи дали ќе преовлада едното или другото начело.

Друг аспект е тој дека од страните се очекува активно да учествуваат во процесот во поголема мера одошто кај судската постапка / арбитражата. Спорот е нивен и, според тоа, тие треба да бидат гласноговорниците. Со оглед на тоа што изјавите на страните во текот на медијацијата не носат правни последици, страните слободно комуницираат според своето видување во дадени околности, знаејќи дека дури и да се извинат тоа нема да ја загрози нивната законска позиција. Извинувањето е многу често почетокот на решавање на спорот.

Медијаторот треба да биде апсолутно неутрален во перцепирањето на страните: не треба да има врски со ниту една од нив, ниту пак такви врски треба да постојат меѓу страните и партнерите или соработниците на фирмата на медијаторот, освен доколку тоа не е експлицитно договорено меѓу засегнатите страни. Според тоа, од витално значење е медијаторот, пред почетокот на медијацискиот процес, целосно да ги објасни таквите односи.

Исто така, неутралноста на медијаторот значи дека не треба да фаворизира ниту една од страните, ниту пак да поддржува која и да е од нив. Може да се рече дека медијаторот треба да ги поддржува двете страни.

Поради таквата негова неутралност и поради фактот дека тој не одлучува во спорот, медијаторот, за разлика од судијата или арбитерот, може да се среќава засебно со страните на состаноци. Сé што е кажано на таквите состаноци се открива само пред другата страна или на пленарни состаноци, но со експлицитна согласност на засегнатата страна.

3. Структура на медијацискиот процес.

И покрај тоа што медијацијата е многу неформална постапка, која може да се прилагоди на секаква конкретна ситуација, постојат одредени фази кои треба да се утврдат за да му се обезбеди поддршка на медијаторот. Најчеста е поделбата на медијацијата во четири фази: подготвителна, почетна и испитувачка, преговарачка и спогодбена фаза. Од голема важност е фазите соодветно да се одвиваат: доколку, на пример, околностите на предметот не се доволно испитани и корените не се уште утврдени, остатоци од тие стари фактори ќе се појават подоцна и ќе го попречат напредувањето на постапката.

4. Секој искусен медијатор има свој, сопствен пристап. Основата на улогата на медијаторот е чисто олеснувачка, што значи структурирање на дебатата меѓу двете страни, отстранување на бариерите кои го попречуваат напредокот во нивните преговори и асистирање на страните во изнаоѓањето заеднички интерес. Меѓутоа, на страните понекогаш им е потребен поевалуирачки пристап. Во одредени случаи, тоа може да значи дури и барање медијаторот да даде необврзувачко мислење. Иако тоа може да им олесни на страните да дојдат до решение на нивниот проблем, тоа исто така може и да ја загрози неутралноста на медијаторот, или во најмала рака перцепцијата на страната која не е задоволна со мислењето на медијаторот. Освен тоа, тоа мислење може да почива на информации кои му се дадени на медијаторот во доверба на засебните состаноци. Друг пристап кон медијацијата е и оној што се нарекува трансформациски: овој вид медијација не се фокусира веднаш на стигнувањето до спогодба; најпрво, тој се концентрира на заемно признавање на страните на позицијата на другата страна и на оспособување на страните да ги решат сопствените проблеми. Овој вид медијација, која ја вршат искусни медијатори, ја има таа 27

предност што може опасно да се приближи до терапија, што е далеку од суштината на медијацијата.

Едно друго прашање кое внесува поделба меѓу заедницата на медијатори е прашањето дали медијаторот треба да има познавања од предметната област. Општото сфаќање е дека идеална ситуација би била таа кога медијаторот е во состојба да посредува во сите видови спорови, без оглед на предметната област. Сите спорови имаат одредени заеднички аспекти, каква и да е областа во која се манифестираат. Еден вешт и искусен медијатор може, заедно со страните, да ги испитува корените на нивниот спор и да даде насоки за правилно справување со истите, каква и да е областа на спорот. И, навистина, постојат медијатори кои се многу успешни во посредување во сите случаи кои им се доверени, без оглед дали се работи за предмет од областа на семејното или управното право, за стопански спор, спор поврзан со информатичка технологија, градежништво, или спор од која и да е друга природа. Меѓутоа, факт е дека клиентите сакаат медијатор кој, во најмала рака, може да го разбере нивниот јазик. Според тоа, општо правило е дека за спор во, на пример, градежништвото, е потребен медијатор кој има искуство во таа област, а за спор меѓу сопружници медијатор со искуство во брачни проблеми, итн.

Конечно, меѓу медијаторите во САД и оние во (континентална) Европа може да се забележат различни пристапи. Во САД, заеднички состаноци при деловни медијации, на кои страните се соочуваат физички, се често исклучок и засебните состаноци со секоја од страните се главниот инструмент. Во такви случаи, медијаторот „трча“ меѓу страните од една во друга просторија, постепено водејќи ги кон спогодба.

Како и да е, медијацијата во Холандија главно се одвива преку заеднични состаноци, а инструментот на засебни состаноци се користи само како почетен инструмент, на самиот почеток на подготвителната фаза, а понатаму само во посебни околности, како што се ненадејни непремостливи пречки.

Како да се посредува – техники на медијаторот2

Подолу е даден сумарен преглед на специфични техники за кои медијаторите се обучени да ги користат со цел да се обнови комуникацијата помеѓу страните.

5.1. Поставување на прашања.

Поставување на вистинско прашање во вистински момент на правилен начин може да биде моќен метод за откривање на вистинските грижи и интереси на страните. Од многу видови на прашања кои стојат на располагање, едно има специфично значење во фазата на преговарање: т.н. циркуларно прашање. Ова е вид на прашање кое се однесува на односот меѓу страните и кое се поставува надвете страни, и со тоа ги поврзува. Најдобар пример на вакво прашање е: Што Ви треба од другата страна за да можете да го решите нејзиниот проблем? Што можете Вие да придонесете за другата страна да го реши својот проблем?

Сличен тип на прашање е реципрочното прашање:

Доколку сакате да се здобиете со Б, што мислите дека другата страна мора да има?

Последниот пример: прашања за истражување на интересите на страните:

Што Ви е навистина важно Вам во врска со оваа работа?

Дали сте подготвени да најдете начин како двете страни, и Вие и другата страна, да најдат правено решение на ова прашање?

12

2 Оваа глава се базира на книгата на проф. Абрахамсон... 28

5.2. Интервенции на медијаторот

Постојат техники кои претежно се користат во фазата на истражување, со цел да се одржат страните на правилен пат или да им се помомгне да се придвижат во правилна насока:

- неутрално сумирање:Давање на кратко, објективно сумирање на тоа што било кажано или што се случило.Медијаторот исто така може да се обиде да ги повика секоја од страните да ја сумира позицијата на другата страна на неутрален начин со цел да се провери дали суштината на приказната била слушната од другата страна.

- рефлектирање (исто така познато и како: огледување)Преведување на фактите во чувства: кога една од страните ќе ја каже својата приказна, Вие ја преведувате:

Вие се чувстувате неразбрани; Вам не Ви било дадено доволно разбирање / внимание.Важно за рефлектирањата се тие да бидат ослободени од заклучоци и да покажуваат емпатија.

Сличен вид на интервенција е реформулирање: ставање на приказната на клиентот во нова рамка, во нова перспектива; на тоа што било кажано од една од страните, му се приоѓа на по-позитивен начин: несигурна страна може да биде именувана како принципиелна и скрупулозна; некооперативна и конфликтна страна која се обидува да го протурка своето решение, може да биде реформулирана како некој кој се обидува да го реши проблемот. Кога една страна ќе каже Мене ми е преку глава од ова, медијаторот може да ја реформулира оваа изјава како: Вие сакате работите да бидат поинакви.

Постигнување на заемност: поставување на прашања на кои одговорите се „да“. На пример: едната страна тврди дека другата страна никогаш на слуша, а другата и одговара дека оваа постајно нешто се буни. Прашањето кое може да постигне заемност би било: дали добро разбирам дека тоа што го велите е дека на двете страни Ви треба поголема јасност? 5.3. Некои други техники:

- слушање- управување со емоции- управување со нееднаквоста на моќта- создавање на опции за постигнување на спогодба- управување со опции- помагање на страните во утврдување и надминување на препреките до постигнување на спогодба

5.4.Специфична техника во медијацијата во САД е т.н. „предлог на медијаторот„ – страните бараат од медијаторот тој да го даде своето (необврзувачко за никого) мислење.Ризиците од користењето на оваа техника беа образложени погоре, во точка 4.

6. Кога да (не) се посредува? Истражувањата и искуството јасно покажуваат дека медијацијата, и покрај тоа што е моќен инструмент во одредени спорови, не е семоќна. Треба да се запомни дека, како и да се развива медијацијата во иднина, секогаш ќе остане некоја категорија на спорови кои се погодни само за решавање по судски пат или со арбитража.

6.1. Индикатори во прилог на медијација

Клучниот индикатор за тоа дали еден предмет е погоден за медијација, како што беше споменато претходно, е постоењето на подготвеност на страните и нивните правни советници да се преговара. Доколку тоа е случај, се земаат предвид други критериуми, како што се:

Дали страните сакаат да добијат решение по нивна мерка, кое не е можно да се постигне во судска постапка/арбитража:

- Интересите на страните ја надминуваат законската рамка; - Страните сметаат дека е важно самите да дојдат до решение, а не тоа да и го препуштат

на трета страна; 29

- Постои потреба од брзо решение; - Трошоците играат голема улога; - Страните се веќе долго време инволвирани во судска постапка, од која им е смачено; - Постои долгорочен однос меѓу страните, кој тие не сакаат да го загрозат; - Постојат индикации дека може да се воспостават заеднички идни интереси, кои не може

да се опфатат со судска постапка; - Спорот е крајно комплициран, на пример поради фактот што се вклучени многу страни; - Страните сакаат нивните проблеми да останат тајни и одбивна им е помислата на

публицитетот кој ја придружува судската постапка; - Страните се свесни дека судското решение не е толку долготрајно колку што е заеднички

постигнатото решение.

6.2. Контраиндикации:

Не може доволно да се нагласи фактот дека не е погодно да се посредува меѓу страни кај кои не постои желба за тоа. Други негативни аспекти се:

- Не постои простор за преговарање; - Претходните напори во медијација се покажале неуспешни; - Постои потреба да се дојде до преседан, кој може да се воспостави само со позитивна

практика; - Потребно е мислење на јавноста; - Постои нееднаквост во позициите на страните во толкава мера, што за медијаторот е

извонредно тешко или невозможно да ја реши; - Постојат околности под кои културната позадина на страните или на едната од нив

претставува пречка да се дојде до спогодба; - Постои разумен страв дека една од страните може да го злоупотреби процесот на

медијација како тактика на одложување или да го искористи за да извлече што е можно повеќе информации од другата страна;

- Конечно: спорот достигнал одредена фаза на ескалација и не е погоден за медијација.

Се чини дека е упатно да се кажат неколку збора за овој аспект. Често се користи моделот на Гласл3, со кој се дефинираат три фази на ескалирање на спорот: во првата фаза, страните гледаат на проблемот како на нешто што не можат да го решат заедно. Во фазата два, на спорот се гледа како на битка која треба да се добие. Третата фаза, конечно, на спорот гледа како на војна. Секоја од тие фази содржи подфази. Во фазата 1, постои подфаза во која страните сe уште можат да го решат проблемот без мешање на трета страна. Меѓутоа, понатаму во оваа фаза, медијацијата може да биде од корист, што е случај и во напреднатата втора фаза. Но, како што се зголемува степенот на ескалација, изгледите за успешна медијација се сé помали. Општо е прифатено дека другите инструменти за решавање спорови, како што се интервенции во кризи, се посоодветни од медијацијата во фазата три.

7. Зошто медијација.

Со истражувањата е утврдено дека главните причини за појава и ескалација на конфликтот се: - Погрешна комуникација; - Немање почит; - Конфликтни ега; - Немање време и трпение; - Несигурност околу сопствената позиција.

Важно е да се забележи дека ниту еден од главните аспекти кои доведуваат до спор не се однесуваат на материјалното (деловното) прашање на спорот.

30

II Медијацијата во Холандија: Холандскиот пристап (I)

Веројатно причината зошто толку голем број на држави се заинтересирани за холандскиот модел на медијација, е во пристапот кон овој феномен.Може да се заклучи дека медијацијата постепено добиваше поддршка во Холандија, иако според многумина темпото на добивање на таквата поддршка не е доволно брзо.

Причината за релативниот успех на медијацијата во Холандија можеби лежи во фактот дека досега нема закон со кој истата се регулира. Владата избра да го развива пристпот оддолу-нагоре, преку воспоставување на неколку експерименти со цел да се утврди дали медијацијата може да биде успешен инструмент за решавање на спорови, заедно со традиционалните начини, како што се судските постапки и арбитражата. Проектите кои беа развиени беа набљудувани од страна на Центарот за истражување и документација на Министерството за правда на Холандија. Одличен извештај за овие проекти, изработен од главниот истражувач – Берт Неимејер и од директорот на Канцеларијата за судската медијација, Махтед Пел, е објавен во Penn-state Law Review, број 110:24.

Краток сумарен преглед на тој извештај е даден тука, ограничен на проектот за судска медијација.

Клучно за проектот на судска медијација е разбирањето и соработката со судиите. Беа вклучени неколку судови, и судии кои работат во нив беа обучувани, не за медијатори, туку за утврдување кои случаи може да бидат погодни да бидат изведени на медијација. Задачата на судиите беше да ги известат странките на еден предмет кој беше идентификуван како соодветен за упатување на медијација, и нивните полномошници, за можностите кои ги нуди медијацијата, во текот на едно од рочиштата.

Проектот вклучуваше 70 медијатори кои беа избрани врз осноав на критериуми определени од страна на Министерството за правда заедно со Националниот институт за медијација на Холандија.

Во текот на проектот страните не требаа да плаќаат за услугите на медијаторот: трошоците за медијаторот беа плаќани од Министерството за правда. Единствена обврска на страните и на нивните адвокати беше да пополнат формулари за евалуација по завршувањето на постапката за медијација. Отприлика 1000 вакви формулари беа обработени и евалуирани од страна на Центарот за истражување и документација. Овој извештај утврди стапка на успешност од 68%, која во холандски услови е многу далеку од лош резултат.Со цел соодветно да се евалуираат резултатите, следниве фактори треба да се имаат во предвид:

- Само 4% од сите конфликти одат на суд- Компромисот е за холанѓаните како сексот за нормалните луѓе;- Постојат бројни механизми за решавање на конфлитктот пред упатување на суд;- Адвокатите често успеваат да постигнат порамнување пред почетокот на судската

постапка;- Судиите успеваат да оставарат судско порамнување во 50% од сите случаи изнесени пред

нив на некое од рочиштата.

Некои од категориите на случаи кои беа упатени на медијација беа:- Граѓански:

o работни споровиo меѓусоседски конфликтиo потрошувачки конфликти o спорови од изнајмување на простор и лизинигo тестаментални конфликти и имотно правни прашањаo здравствена заштитаo проблеми со соработката во компнаии и фирмиo семејни конфликти: развод, брачен имот, старателство над деца, право на

посета на детето13

4 www.justitie.nl/english/themes/more_themes /mediation/themes/index.asp click pdf-fi le “court based mediation in the

Netherlands – Pel en Niemeyer” 31

- административни:o работни спорови на државни службенициo социјална заштитаo социјални праваo даночни прашања: конфликти со централните и локални даночни агенции

Некои интересни бројки- дури и кога медијацијата не завршила успешно, стапката на задоволство од медијацијата

е приближно 80% кај страните на спорот и кај нивните адвокати- просечно траење на медијацијта беше од 1 ден до 4 месеци- просечен број на „часови на контакт“ (вистинскиот број на часови на траење на

медијацијата, вклучитлено и средбите на медијаторот се секоја од страните одделно) беше 6,3 часа

- Во 50% од медијациите беа доволни 2 сесии, а само 20% имаа повеќе од 3 сесии.

Резултатите од ова истражување ја поттикнаа владата да обезбеди постоење на судска медијација во сите судови во Холандија. Програмата започна во април оваа година, а сите судови ќе бидат вклучени во неа од пролетта 2007. Медијацијата ќе биде испорачувана од страна на медијатори кои се сертифицирани од Националниот институт за медијација на Холандија, кои ќе имаат и дополнителни квалификации, и кои може да се пријават за акредитација кај судовите.

Трошоците ќе бидат следните:- првите 2.5 часа медијација ќе бидат платени од страна на државата (донација од државата,

во износ од 200€)- остатокот од часовите ќе се наплаќаат според комерцијална тарифа на медијаторите.

Треба да се напомене дека медијаторот има право да ги наплати само своите „часови на контакт“, па така во неговата тарифа по час треба да бидат вклучени трошоците и другите активности кои тој ги презема за да може да врши успешна медијација. Оваа одредба е во согласност со мислењето на Министерството за правда на Холандија дека страните треба да може да направат проценка на трошоците на медијацијата пред истата да започне. Оваа пресметка може да биде направена врз основа на заклучоците издадени од страна на Центарот за истражување и документација: бројот на „часови на контакт“ е просечно 4-8, значи ќе треба да се плати меѓу 1.5 и 5.5 часа.

- Треба да се напомене дека постои целосно од државата финансирана медијација за лицата кои имаат право да користат правна помош. Овие лица треба да платат најмногу 90€, во зависност од висината на оданочените приходи.

II Б. Медијацијата во Холандија: Холандски пристап (II)

Друга специфична карактеристика на Холандија, во поглед на медијацијата, е постоењето на Националниот институт за медијација на Холандија (НМИ)5, како независна фондација од 1995 година, која има за примарна цела стимулирање и структурирање на медијацијата како форма на решавање на спорови.

Во нејзиниот генерален одбор 20 лица претставуваат различни делови на општеството кои се вклучени или пак се заинтересирани за медијацијата. НМИ си ги зададе следните задачи:

o Нашироко да ја промовира медијацијата како метод на решавање на спорови

o Да обезбеди платформа за разговори поврзани со медијацијата меѓу различни заинтересирани страни во општеството

o Да стимулира ефективни можности за обука на медијатори;

o Да одржува регистар на медијатори кои исполнуваат различни стандарди на квалитет;

14

5 www.nmi-mediation.nl32

o Да понуди Правила за медијација, кои може да обезбедат лесен прогрес на медијацијата;

o Да понуди Правила за поведение на медијаторите, кои истите мора да ги почитуваат;

o Да го надгледува квалитетот на Маедијаторите и квалитетот на работата на медијаторите кои се наведени во регистарот;

o Да им препорача на страните именување на медијатор на лице кое е дел од Регистарот ;

o Да ги администрира (резултатите) од медијациите кои се спроведуваат според правилата за медијација на НМИ, или пак според правилата на организации кои се поврзани со НМИ;

o Да се одржуваат контакти со лица и организации во Холандија и надвор од неа кои се вклучени во решавање на спорови во генералните и во алтернативните форми на решавање на спорови;

Во овој момент има ± 4000 медијатори регистрирани во НМИ, од кои 1200 се сертифицирани

Регистарот на медијатори на НМИ е објавен на интернет, и на него се појавуаат сите регистрирани медијатори, и тој регистар е посетуван 16.000 пати секој месес. Самиот сајт на НМИ е отворан 100.000 пати во месецот.

Освен НМИ постојат национални здруженија на медијатори со спецфично професионално искуство, како на пример Холандското здружение на Медијатори-Адвоките, Холандското здружение на психолози, Оддел за Медијација, Здружението на Адвокати Медијатори во семејни прашања и здружението на Нотари-Медијатори во семејни прашања. И секако, постои и Холандското здружение на медијатори.

Посебно треба да се наведе АЦБ Медијацијата – организација за медијација составена од Конфедерацијата на холандски работодавци и индстријалци и некои големи правнички фирми. Таа има за цел да обезбедува медијација во деловниот сектор.

Улогата на адвокатот во медијацијата

I. Застапување во медијација

Современиот адвокат не е само правник. За да ги задоволи најдобрите интереси на клиентот во спорот, адвокатот мора да има повеќе инструменти во својот инвентар одошто законот, за да ги утврди и примени најдобрите средства за решавање на спорот.

Во современата дејност на адвокатот може да се разликуваат две фази.

A. Како да се утврдат најдобрите начини за решавање на спорот.

Прашање: кој вид на решавање на спорот одговара за ОВОЈ клиент и за ОВОЈ проблем? За да утврди на кој начин треба да се реши одреден проблем, адвокатот не треба само да има познавања од законот. Мора да знае и какви можности лежат во натамошните преговори, во медијацијата или во назначување трето лице кое ќе решава во спорот, како на пример арбитер, проценител или судија. За да ја донесе најдобрата одлука, адвокатот мора да се има стекнато со основните вештини на тие методи, дали преку обука, искуство или, уште подобро, преку двете.

Тоа значи дека адвокатот мора да инвестира време и енергија за со својот клиент да ги разгледаат основните постулати на спорот и сите релевантни аспекти и околности на случајот. Се разбира, тоа се однесува на сите начини на решавање на спорот. За еден адвокат е фрустрирачки да се соочува со нови факти откако инвестирал голем труд во судска постапка, во медијација и/или во преговори. Најчесто, за тоа е виновен самиот адвокат: очигчедно, во случајот на тој конкретен клиент било потребно дополнително испитување, за да се утврдат сите потребни елемтни на спорот на клиентот. 33

Во текот на претресувањето на спорот со клиентот, адвокатот мора да покаже афинитет и кон другите аспекти на спорот освен законските. Мора да ги утврди интересите и емоциите, а во стопански случаи и деловните аспекти и други околности, кои не се директно релевантни за законското решение, но се од голема важност за клиентот. Решавањето на тие проблеми мора да доведе до реално решение, при што законското решение може да претставува само еден дел од него.

B. Како да се обезбеди најдобрата поддршка за клиентот откако ќе се утврдат најдобрите начини за решавање на спорот.

Очигледно е дека однесувањето на адвокатот во текот на судската постапка мора да се разликува од она во текот на медијацијата. Кај медијацијата, тој е водачот и поддршката за клиентот, но самиот клиент е најактивниот учесник. Најдобриот начин да му се помогне на клиентот да го претстави својот случај е да му се дадат сите релевантни податоци за да може да се сконцентрира на аспектите кои се од најголемо значење за него.

Друга задача на адвокатот е да му помогне на медијаторот да ја започне комуникацијата меѓу страните во спорот. Тоа може да го постигне преку убедување на другата страна дека е корисно да се сослуша неговиот клиент, затоа што овој има вредни аргументи. Кај судската постапка, изнесувањето аргументи се одвива во вид на дебата, преку нагласување на силните страни на клиентот и слабите страни на другата страна, за да му се помогне на судијата да пресуди. Пристапот во медијацијата мора да биде подипломатски: медијаторот не е тој што треба да биде убеден во разумноста на клиентот (затоа што тој не одлучува), туку другата страна.

Медијација во која и двата адвокати се во состојба да ги убедат своите клиенти да ги сослушаат аргументите на другата страна, е веќе половина успех. Доколку не дојде до спогодба, страните барем ќе ја имаат таа сатисфакција дека ја сослушале и другата страна (најчесто за прв пат). Интересното искуство во проектите на медијација под закрила на судот во Холандија е дека, во такви случаи, дури и по неуспешна медијација, судијата често може да ги доведе страните до решение во текот на самата судска постапка. Друга важна задача на адвокатот е одвреме навреме да се проценува позицијата на клиентот во текот на медијацијата и да се споредуваат незаконските аспекти на неговите интереси кои тој сака да ги постигне со неговите изгледи во вообичаена судска постапка.

На крајот, се разбира, адвокатот има важен удел во формулирањето на спогодбата и надзорот над спроведувањето на обврските на другата страна, кои произлегуваат од спогодбата.

Тој може да дава предлози во однос на начините на кои на страните им се нуди спроведливо решение, согласно оние кои се на располагање во Холандија:

- при медијација под закрила на судот, судијата може да ја инкорпорира спогодбата во протокол на формално усно рочиште, кое би се одржало по завршувањето на медијацијата;

- Договорот за спогодба може формално да го спроведе нотар; - Страните може да го назначат медијаторот за арбитер откако ќе постигнат спогодба.

Потоа, документот може да се смета за арбитерска пресуда или спогодбена пресуда, согласно одредбите во членот 30 од Модел-законот на Унцитрал. Тоа е извршно согласно Конвенцијата од Њујорк.

Одредени замки во советувањето клиенти при медијација

Запомнете: не е секој клиент погоден за медијација, ниту, пак, секој спор може да се решава со медијација!

Постојат клиенти на кои им е потребна силна поддршка во првата фаза на решавањето на нивните проблеми: тие се заплашени од другата страна и потребен им е традиционален пристап кон спорот: прво пукај, па потоа зборувај. Понекогаш, може да биде упатно, на пример, најпрво да се преземат заштитни мерки во вид на заплена на средствата на другата страна, со што ќе се зајакне преговарачката позиција на клиентот.

Треба да се имаат на ум две работи: 1. Многу често се случува, доколку се заземе агресивен пристап, со другата страна да не може

34

да се преговара долго време. Тоа значи дека адвокатот и клиентот мора да бидат свесни дека, барем во тој момент, не постојат други начини за решавање на спорот освен судска постапка. Меѓутоа, одредени искуства покажуваат дека, откако ќе се изнесат аргументите и на двете страни на ефективен начин во рамките на постапката, тоа може (потворно) да отвори простор за (натамошни) преговори или медијација, зашто страните веќе станале свесни за своите јаки и слаби страни. Овде има и друга важна задача за адвокатот: заедно со клиентот да ги проценат аргументите на другата страна, интегрирајќи ги во натамошните совети и споредувајќи ги со можните постигнувања во процесот на медијација.

2. Започнувањето долги преговори или медијација носи ризик: a. Временските рокови или периодот на важност може да истечат; b. Другата страна може да го искористи тој период и да се ослободи од средствата

со кои располага. Во Холандија, постои разумна судска практика, според која адвокатот кој не презел заштитни мерки во поглед на средствата на другата страна и покрај барањето на својот клиент, сноси лична одговорност доколку се утврди дека средствата веќе не постојат при донесувањето пресуда. Со други зборови: адвокатот мора да внимава да не дојде до ситуација во која “операцијата е успешна, а пациентот мртов“.

Општо е познато дека во одредени случаи не треба да се применува медијација, особено кога клиентот сака пресуда, за да има важечка одлука со која случајот се решава еднаш засекогаш. Потоа, тој може тоа да го зема предвид при своите идни одлуки.

Кај медијацијата, како и кај другите механизми на решавање спорови, од голема важност е килентот да е овластен да презема дејствија. Со други зборови, да се дознае дали има и други, скриени учесници кои би требало да се на преговарачката маса?

Како прво, тука се формалностите кои се однесуваат на правните лица. Иако тие лесно се потврдуваат по пат на проверка во трговскиот регистер или во други извори, многу често клиентите самите не знаат точно дали се овластени да склучат каква и да е обврзувачка спогодба. Ова е од особена важност за медијацијата, затоа што е фрустрирачки кога, на крајот, решението до кое е дојдено со мачна работа на сите вклучени страни може да го блокира анонимен одлучувачки фактор од позадината. Со оглед на тоа дека е од витална важност медијаторот со страните отворено да ги претресе овластувањата да се донесе одлука, од исто толкава важност е и адвокатот истото да го стори однапред, за подоцна да се избегнат непријатни ситуации, кои може да се припишат на тоа дека тој недоволно го испитал случајот од тој аспект.

Во случај на неформални “значајни други страни“, ситуацијата станува уште покомплицирана: колку е силно влијанието на сопружникот, свекрвата, групата на поддршка или членовите на одборот врз страната која врши медијација?

Другите скриени учесници може да бидат финансиери или осигурителни компании, кои може да играат голема улога во однос на решавањето на спорот. Внимавајте на таквите актери.

Друг можен проблем е како да се убеди другата страна да учествува во натамошните преговори или во медијација? И, вечното прашање е дали изнесувањето на предлогот да се преговара/оди во медијација нема да биде протолкувана од другата страна како знак на слабост.

Како да се реши таквата ситуација? - Се разбира, на вашиот колега ќе му кажете дека имате солидна позиција за во судска

постапка, но дека сметате дека е во интерес и на двете страни да се разгледаат можностите за други начини за решавање на спорот;

- Нагласете ги заемните интереси на страните: не само што ќе се заштедат пари и ќе се избегне судската постапка, туку и одново ќе се воспостават работни односи, кои може да бидат од корист и за двете страни;

- Може ли вие и вашиот колега да испитате, заедно со вашите клиенти, што е она што навистина ги иритира? Дали тоа е навистина проблем кој ќе биде решен со судска постапка?

Многу зависи од подготвеноста на адвокатот на другата страна да соработува на изнаоѓање креативни решенија. Во Холандија, постои и правило во Етичкиот кодекс (правило број 3):

Адвокатот мора да има на ум дека спогодбено решение секогаш се претпочита во однос на судска постапка.

35

II. Адвокатот-медијатор.

Белешка: ова е сосема различна тема од првиот дел од овој документ!

1. Практична замка Адвокатот-медијатор, како правник, е навикнат го советува својот клиент и да одлучува заедно со (а во некои случаи и за) него. Како медијатор, тоа е токму она што не треба да го правите. Според тоа, за адвокатот во улога на медијатор е од витално значење да биде ефективно обучен да се префрла од советување на олеснување на процесот на комуникација помеѓу двете страни.

2. Етичка замкаМоже да се постави прашањето дали медијацијата е практицирање на правото.

Доколку е, адвокатот-медијатор може да извлече корист од законските привилегии, како што е доверливоста на податоците.

Меѓутоа, може да има случај во кој медијацијата сосема се разликува од практицирањето право, затоа што медијаторот не дава (законски) совети, што е практицирањето право.

Средниот став го заземаат оние кои нагласуваат дека најголем дел од медијациите се случуваат “во сенка на законот“. Прашањето дали медијацијата претставува бавење со адвокатура или не, не е теоретско прашање како што можеби изгледа: во некои земји, адвокатот може да обавува дејност само заедно со други практичари на законот, како што се нотари и даночни советници, но не и, на пример, со сметководители (категорија на професионалци чија дејност не е практицирање на правото). Понатаму, друго прашање може да биде дали истовремено може да се биде и медијатор и адвокат. Во некои земји, исклучиво адвокатите може да практицираат право, што значи дека медијаторот кој не е адвокат го прекршува законот.

Конечното прашање е дали медијаторот може да дејствува како правен советник на една од страните по завршувањето на медијацијата? Во перцепцијата на другата страна, тоа може во ретроспектива да создаде впечаток дека медијаторот бил пристрасен, затоа што (во очите на таа страна) тој знаел дека може да очекува надомест од другата страна. Иако тоа може да е сосема неточно и предметот може да бил доставен до другата страна откако медијацијата била завршена, важна е перцепцијата на засегнатата страна. Според тоа, одредени правила на медијацијата забрануваат прифаќање предмети за една од страните во медијацијата во текот на одреден период, на пример една година по завршувањето на медијацијата.

III. Заклучок.

Дали медијацијата претставува закана за адвокатската професија?

Се разбира дека не.

Секогаш ќе има доволен број спорови кои треба да се решат на суд. Освен тоа, постои доволно работа за адвокатите и додека им даваат поддршка на клиентот во процесот на медијација. Според тоа, адвокатите не треба да стравуваат дека советувањето во медијација ќе ги оштети во смисла на намалени часови платена работа. Се разбира, со постигнувањето спогодба во медијација се исклучува натамошна судска постапка во жалба во Врховниот суд и назад во надлежниот суд. Меѓутоа, прашањето е со кој начин на решавање на спорот повеќе ќе се усреќи клиентот. Почесто, клиентите се задоволни со брзо решение и тие ги шират вестите за тоа до други, потенцијални клиенти кои доаѓаат со нови предмети.

Медијацијата претставува предизвик за современиот адвокат и отвора нови можности за креативно решавање на споровите и за адвокатот, неговиот клиент, адвокатот на другата страна и неговиот клиент. Накусо, ситуација во која добиваат сите!

36

МЕДИЈАЦИЈАТА - АЛТЕРНАТИВЕН ПРИСТАП ДО ПРАВДА И ФИНАНСИИ

Марина Перуновска

Вовед

Македонското судство е во процес на реформи и усогласување на законската регулатива, како еден од многуте чекори потребни за усогласување со Европската Унија. Во пресрет на сите промени и прилагодувања, зголемената деловна активност носи повеќе работа на судовите, работа која е поинаква, со нови закони кои бараат толкување, нови прашања кои треба да се решат, и зголемен обем на работа, многу често во рамките на располагање со ограничени ресурси. Соочувајќи се со предизвиците и со недостигот на човечки и технички ресурси, македонските судови се борат со затрупаност со предмети и, како резултат на истото, стануваат многу непопуларни меѓу клиентите, оставајќи впечаток на скапи но бавни и некомпетентни институции, кои произведуваат несоодветни решенија.

Сите овие прашања го прават патот до правдата, за страните кои се во спор, долг, бавен, скап, индиректно наштетувајќи им на нивните финансии со блокирање на големи суми кај другата страна, трошоци на постапката и надомести за адвокати. Како резултат, малите бизниси, се разбира и поединците, се наоѓаат во подредена положба. Од аспект на малите и средни претпријатија (МСП), ваквиот случај може да предизвика неповолни последици по краткорочната ликвидност, солвентноста и идното постоење на компанијата на пазарот. Во ист контекст, земајќи ги предвид пречките и неповолниот деловен амбиент, инвеститорите, особено странските инвеститори, не се подготвени да инвестираат и почнат бизнис во Македонија, особено ако не веруваат дека нивните деловни спорови ќе бидат решени на брз, фер, чесен и ефективен начин.

Како последица на погоре наведеното, поставувањето и одржувањето на ефективен и ефикасен систем на решавање на деловните, лични и политички конфликти кои настануваат секојдневно, станува многу значајно. Економијата зависи од тоа, а општествената поставеност го наметнува истото, особено во транзиционите економии. Во овој случај, обезбедувањето на добар процес на решавање конфликти е неопходно и од клучно значење. Ефикасниот, ефективен и доверлив систем на решавање на деловните спорови е витален во поддршката на економскиот раст. Од друга страна пак, системот кој е неефикасен, неефективен, и не влева доверба, може да ги обесхрабри инвестициите, деловните потфати и во крајна линијаи политичката стабилност, овој проблем не смее да остане без анализа и решение. Потенцијалното решение, или барем една негова компонента, можеби се наоѓа во алтернативното решавање на споровите (АРС).

Што е Алтернативно Решавање на Споровите - АРС?

Терминот АРС многу често се користи да се опишат низа на механизми за решавање на споровите кои се алтернатива на сеопфатниот судски процес, обезбедени со помош на трета неутрална страна. ICC1 пак, развил уште една фраза која се однесува не на алтернативно туку на пријателско решавање на споровите, земајќи ја предвид целта на АРС, сочувувањето и одржувањето на добри (деловни) односи меѓу страните. Терминот опфаќа сé од фасилитирано преговарање за спогодување, каде страните се охрабрени да проговараат директно пред да отпочне судскиот процес, па сé до арбитража или мини-судење, кои многу наликуваат на судската постапка.

Ефективниот АРС систем може да ја поддржи и надополни реформата во судскиот систем, да ги скуси задоцнувањата и намали трошоците на решавање на спорот, подобрувајќи го пристапот до правда. Истиот може да го поддржи економскиот развој со насочување на решавањето на деловните спорови за кус период. И, додека АРС не е замена на судскиот систем, истото создава алтернатива која, и покрај тоа што не е применлива во секој поединечен случај, го намалува времето и трошоците за решавање на споровите, и овозможува промовирање на извесноста во деловните зделки.15

1 ICC - International Chamber of Commerce 37

АРС техники

Арбитража. Улогата на неутралната страна е да се сретне со спорните страни, да ги сослуша и донесе финална одлука во врска со спорот. Задачата на арбитерот е, врз основа на изнесените факти, да одлучи кои се следните активности кои треба да ги преземат страните. Одлуката на арбитерот може да биде обврзувачка или необрзувачка, во зависност од претходниот договор на странките.

Медијација. Неутралната страна може да се сретне со секоја од страните посебно или заедно и да им помогне да најдат основа за пријателско решавање на спорот. Средбите се доверливи и отвараат пар за преговарање. Неутралната страна не треба да ги дефинира следните чекори туку решението го донесуваат спорните страни.

Рана неутралана оценка. Страните бараат необврзувачко мислење од неутралната страна во поглед на:

• Проблем врзан за некои факти (дали тимовите за одржување ја работат својата работа?)

• Технички проблем (дали граничниците се доставени според спецификациите?)

• Правен проблем (дали поплавите кои ја спречиле доставата ќе се третираат како виша сила?)

Мини - судење. Се формира панел од една неутрална страна кои делува како фасилитатор и по еден претставник од спорните страни, кој не е директно вклучен во спорот но има овластување од страната која ја претставува. Секоја од страните ја презентира својата позиција пред панелот а потоа панелот бара решение прифатливо за двете страни или дава мислење во врска со презентираната позиција на секоја од страните.

Други техники. Можностите се отворени - техниките може да се комбинираат. Неутралната страна може да биде консултирана за мислење во врска со даден проблем како дел од медијацијата, а страните може да се договорат да го прифатат мислењето.

Што е медијација?

Медијацијата се однесува на низа процеси кои може да се применат во различни фази во решавање на спорот. Од подготвително фасилитирање на договарање со добра волја, до заедничко откритие и решение, медијацијата нуди многу опции на традиционалниот судски процес. Некои процеси на медијација ќе бидат ефективни во дадени случаи или само во посебни прилики. Различните процеси бараат различни пристапи, и од медијаторот и од адвокатите на страните. Адвокатот пак, како решавач на спорот на својот клиент, овозможува да се утврди дали спорот е соодветен за медијација, кога истата би била најефективна, и каков медијатор е потребен. Адвокатот мора да го подготви клиентот за медијација и да му помогне на медијаторот да ги доведе спорние страни до брзо и ефективно решение. Постои тврдење меѓу медијаторите пак, дека ниту една околност не може да ги поткопа можностите за успешна медијација како што може тоа да го стори адвокат кој не го разбира процесот.

Во раните фази на спорот, медијацијата може да помогне да се изнајдат алтернативи на спор кој има изгледи да заврши како игра со нулти исход. Медијаторот може да им помогне на страните да ги идентификуваат нивните вистински интереси. Понатаму, страните може да откријат дека е можно да се направи зделка/договор, да се скличи договор, и/или да се земе предвид некој имот. Сите овие активност бараат правна помош. Она што можеби било спор, заради кое е поднесена и евентуално повлечена тужбата, станува можност за страните.

Не постојат остри граници меѓу категориите во медијацијата. Медијаторите се обидуваат да бидат флексибилни во предвидување на потребите на страните во решавањето на определен спор. Сепак, може да се идентификуваат две широки категории на пристап кои се разликуваат во

38

поглед на иницијалниот избор и бараат поинаков пристап од страна на адвокатите:

• Медијација насочена кон давање информации

• Медијација насочена кон процесите

Во ситуации на нарушени деловни односи , се јавува особена можност за медијација. Вистинските интереси на страните многу често не можат да се согледаат ниту задоволат преку судската постапка, со оглед на тоа што правното решение може да предизвика нарушување во работењето на продуктивна компанија или нејзино присилно продавање. Понекогаш, деловните луѓе не го спознаваат ниту пак работат кон својот економски интерес затоа што длабоко навлегле во спорот. Медијаторот може да им помогне повторно да го откријат тој интерес и да изнајдат опции за заеднишко остварување на истиот.

Предности на Медијацијата

• Страните сами го изнаоѓаат решението и донесуваат финална одлука. Истото не претставува ничија загуба или пораз

• Решението е трајно а добрите односи сочувани

• Спогодбата е постигната за кусо време, истата е ефикасна и достапна за страните

• Сите материјали, спогодби и слично, се доверливи. Исклучок се само случаите кога страните се обврзани од постојните закони да ги обелоденат податоците во врска со постапката

Исходи од медијацијата

Постојат три потенцијални исходи од медијацијата: решавање на спорот, понатамошна медијација, или прекинување. Во првиот случај лесно се знае што следува: се подготвува писмен документ и истиот се потпишува. Не треба да се изготвува нацрт на финалните документи туку само да се потпише спогодба бидејќи во спротивно се ризикува нов спор предизвикан од слабо сеќавање или толкување на договореното.

Ако е потребна понатамошна медијација, треба да се дефинира времето и местото каде истата ќе продолжи. Истото треба да се случи во најкус рок со оглед на тоа дека во тек на медијацијата се создава момент на договор кој им помага на страните да најдат решение. Доколку следната сесија се закаже по долго време, може да се изгуби тој момент. Уште повеќе, долгото време меѓу сесиите ќе предизвика потреба медијаторот да изгуби дополнително време повторно поставувајќи ги односите на взаемна доверба со страните.

Во третиот случај, медијацијата се прекинува бидејќи страните дошле во ќорсокак и не сакаат да отстапат. И покрај тоа за нив е тешко да го согледаат истото. Затоа добриот медијатор знае кога треба а кога не треба да се задржуваат обесхрабрените страни во игра, и дали тоа ќе предизвика некакво движење.

Кој може да биде медијатор

Успехот на медијаторот зависи од мудроста, тактот, разумот и експертизата на поединецот кој ќе работи како медијатор. Неговата задача е да создава доверба и да им асистира на страните во нивната потрага по заедничко решение. Медијаторот е фасилитатор а не судија или арбитер.

Мислењето на медијаторот не ги обврзува страните само по себе, но отвара можност истите слободно да дојдат до спогодба која ќе значи понатамошно спроведување и извршување на договореното. Или пак, страните може да се согласат и спогодат и без формална спогодба.

Според дефиницијата, медијаторот е професионалец кој делува како трета неутрална страта во 39

напорите да постигне спогодување, компромис или договор меѓу спорните страни кои доброволно учествуваат во процесот на медијација.

Тој/таа треба да поседува исцрпно знаење на принципите, пректиките и постапките на медијација и/или решавање на спорови (конфликти). Треба да поседува способност за непристрасно изнаоѓање факти, идентификација на спорни прашања, согледување потенцијални решенија, подготвување препораки и подготвување на предлози за спогодување. Кон ова, треба да биде во состојба ефективно да комуницира и да подготвува ефективни извештаи, да воспоставува и одржува ефективни односи со спорните страни и нивните претставници, како и со претставниците на државата и пошироката јавност.

Медијаторот е одговорен за фасилитирање на решавањето на спорот меѓу страните кои доброволно влегле во процесот на медијација, во врска со прашања од негова надлежност. Работата на медијаторот вклучува пребарување на базите на податоци и досијеата, утврдување на расопред на активностите и средбите за медијација, идентификација на проблемите кои се предмет на спорот, одржување на средбите за медијација, учество во развивањето на компромис или понуди за спогодивање. Исто така, во групата на задачи и обврски спаѓаат: предлагање алтернативни решенија, ублажување на агресивни ситуации, одржување на атмосферата за медијација и подготовка на Меморандуми за разбирање ако напорите за медијација се успешни.

Медијацијата во регионот

Southeast Europe Enterprise Development (SEED)2 го иницираше проектот за АРС во јануари 2003 со идеја за подобрување на пристапот до правда и финансирање за малите и средни претпријатија (МСП). Од јуни 2005 година, нова регионална програма под името Private Enterprise Partnership for Southeast Europe (PEP SE) ги презеде активностите кои претходно беа имплементирани од страна на SEED. Целта на проектот е да се овозможи создавање на соодветно правно окружување и позитивна деловна клима која ќе го подобри пристапот до финансии на МСП, преку воведување на медијацијата како алтернатива на решавањето на стопанските спорови во судска постапка. Воведувањето на механизам кој ќе овозможи побрзо и задоволувачко решение на деловните спорови, ќе го направи деловното окружување попривлечно за странски инвестиции, подобрувајќи ја одржливоста и потенцијалите за раст на МСП-ја. Се очекува АРС да има голем учинок за успешноста на МСП-ја, со оглед на тоа дека им помага на компаниите да ги ослободат средствата заглавени во долгите и скапи судски постапки.

Целокупниот АРС проект со состои од неколку елементи: изготвување нацрт правна регулатива, обезбедување на обука за медијатори, пилот проект со еден суд, градење на капацитетот на Здружението на медијаторите, како и сеопфатна кампања за подигање на јавната свест.

Кон ова, треба да се напомене дека и во остатокот од Централна и Југоисточна Европа постојат различни иницијативи за воведување и примена на медијација за решавање на натрупаните предмети и/или за подобрување на деловното и правното окружување. Притоа, без оглед на регулативата: со посебен закон или во рамките на друг закон, судски или вон-судски, медијацијата станува популарна и како поим и како надеж за многу случаи, особено кога силите меѓу спорните страни се избалансирани а постои добра волја да се сочуваат деловните односи.

Последните искуства од Словенија покажуваат дека 54% од стопанските спорови се решаваат преку медијација, во најголем дел уште на првата медијаторска сесија3. Овие податоци, одраз на доброволната активност на судиите на Судот во Љубљана, обучени за медијација, носат оптимизам и охрабрување на сите кои сакаат да ја искористат приликата за примена на медијаторските услуги.

16

2 Southeast Europe Enterprise Development (SEED) supported the development of Small and Medium Enterprises (SMEs) as well as individuals and institutions that serve the needs of SMEs and will enhance the broader enabling environment in which all of these stakeholders operate.3 Report on statistical data of the pilot programme of ADR with mediation at the District Court in Ljubljana, Jan-Oct. 2003

40

Следни чекори

Судовите, како и секогаш, ќе ја задржат примарната улога, но битен фактор ќе станат и независните и добро организирани центри за медијација и арбитража. Имајќи на ум дека работата на судовите е отежната во услови на затрупаност со случаи, особено со случаи кои може да се решат на друго место. Способноста на судиите да ја спроведуваат правдата зависи од расположливите ресурси. Ако дел од луѓето кои сега одат на суд се обратат на корисен, високоефективен алтернативен систем, скапоцените и ограничени ресурси со кои располагаат судовите може да се насочат на оние на кои им се навистина потребни. Ова секако ќе значи и ќе придонесе многу за работата на судовите.

Многу од споровите кои завршуваат на суд всушност немаат потреба од високоразвиениот и скап судски апарат. Многу често, основата на спорот е далеку од наведеното во тужбата. Вистинскиот проблем е што страните се исцрпеле и заглавиле во ќорсокак и тврдоглавост. Ним не им треба судија или порота колку што им треба некој да им помогне да се организираат и најдат решение. А наоѓањето решение не секогаш мора да се случи со ограничените ресурси на судовите. Луѓето кои се свртуваат кон овие алтернативи - медијација, арбитража или други форми на АРС, исто така ќе го добијат своето. Тие ќе започнат процес кој ќе биде побрз, поевтин, поефикасен од долгата судска постапка. Згора на сé, најголем дел од споровите подобро се решаваат со спогодба - преку мирење или медијација - отколку преку острите судски битки. Судскиот процес сам по себе може да ги уништи битните деловни и лични односи. Решавањето на споровите преку спогодување може да води кон сочувување на овие односи, па дури и да ги прошири и надгради истите.

За странските инвеститори ова би бил уште еден доказ дека може да му веруваат на системот и да инвестираат во земјата/регионот, каде пристапот до правда и финансии може да се овозможи на брз, фер и пријателски начин.

41

МЕДИЈАЦИЈА – ПРИНЦИПИ И ПРЕДНОСТИ И НЕКОЛКУ ОГРАНИЧУВАЊА

Кирил Нејков

Што е медијација?

Медијацијата е доброволен, флексибилен и неформален процес во кој трета независна и неутрална страна - медијатор - активно им помага на страните да дојдат до оптимално решение на конфликтот врз основа на нивните вистински интереси, при тоа страните имајќи ја целосната контрола врз постигнувањето и условите на спогодувањето.

Медијацијата е потпомогнато и олеснето преговарање.

Медијацијата е вонсудска постапка на алтернативно (соодветно) решавање на спорови, врз слободно изразена волја на страните со помош на трето неутрално лице – медијатор.

Овие три дефиниции одразуваат три важни аспекти на развојот на поимањето на медијацијата.

Првата е најсовремена дефиниција, која апострофира два важни моменти на медијацијата: прво, дека таа е процес, што ја подвлекува флексибилноста, преку избегнување на терминологијата на „постапка“; и второ, дека страните ја имаат целосната контрола врз процесот и дека тие ја носат одговорноста за неговиот резултат.

Втората дефиниција од една страна ја подвлекува отвореноста и едноставноста на медијацијата; а од друга ја презентира нејзината суштината – дека таа пред сé е вид на преговори меѓу страните, но преговори кои се олеснети, а со тоа и делумно насочени од ентитет кој не е нивни субјект.

Третата дефиниција укажува на историскиот óд на медијацијата од алтернатива на судското решавање на споровите до, со тек на времето од аналитичарите и практичарите претпочитаниот термин – соодветно решавање на споровите, за да се подвлече постоењето на можноста за упатување на спорот на судска постапка како паралелно постоечка, а не како алтернатива во однос на медијацијата.

Повеќе лингвистички одошто суштински се расправите за прецизноста на различните дефиниции на еден поим. Колку дефинициите се пократки, толку се пошироки во опфатот. Колку се подолги, толку се подетални во определувањето на суштинските елементи на поимот. Таков е случајот и на медијацијата.

Дефинициските разидувања се во врска со генеричниот поим од кој медијацијата произлегува и во врска со нејзиното правилно именување. Погорните примери се илустрација на разидувањата. Објаснувањата подолу се нивна кратка анализа.

Првото разидување се однесува на соодветноста на терминологијата од која произлегува англиската кратенка “ADR” – дали таа треба да се однесува на Alternative Dispute Resolution (алтернативно решавање на спорови – АРС) или пак од Appropriate Dispute Resolution (соодветно решавање на спорови – СРС). Застапниците на првиот пристап тврдат дека тоа е одомаќен генеричен термин што асоцира на милјето различни форми на решавање на споровите вон судскиот систем. Застапниците на вториот предлог веруваат дека терминологијата на „алтернатива„ посочува на исклучивост, наместо на комплементарност меѓу медијацијата и судските постапки, што отсекогаш била основна карактеристика на пристапот. Во последно време повеќе се користи терминот соодветно решавање на споровите.

42

Втората дебата се однесува на дилемата дали да се поддржува употребата на „медијација“ како технички термин во различни јазици, во име на стандардизацијата на истата која незаприливо се шири, или да продолжат да се користат негови локални супститути како: посредување, мирење и други изрази со суштинско исто, или слично значење. Разликите остануваат, со тоа што медијацијата како термин сé повеќе се користи во законските текстови и стручните расправи, но „мирењето“ (conciliation) е прифатено од страна на ООН како најопшт термин кој опфаќа најголем дел процедури.1

Медијацијата е флексибилна постапка, која базира на автономијата на страните, кои по слободна волја избираат да пристапат кон истата, да учествуваат во неа, и според тоа по слободна волја и го постигнуваат решението, или пак ја напуштаат постапката.

Во постапката на медијација, клучната улога ја имаат страните на спорот, а медијаторот, како „чувар на постапката“ ги насочува кон изнаоѓање на креативни решенија на проблемите за кои тие вообичаено сметаат дека имаат едно, и тоа најчесто за другата страна, негативно решение.

Токму во улогата на третата страна е разликата меѓу медијацијата и другите облици на алтернативно (соодветно) решавање на споровите, во кои се вбројуваат: арбитражата, раната независната ескпертска проценка, избраните судии, мини-судењето. Во овие набројани форми на АРС, третата страна, без разлика што тоа го прави во постапка започната по договор и која не се води според процесни правила на судските постапки, донесува одлука или укажува на соодветноста на некоја одлука која е обврзувачка за страните.

Сушноста на медијацијата е во внатрешната способност на методот да ги упати страните една кон друга за тие да може да го видат нивниот однос од поинаква перспектива. Преку помагање во комуникацијата, развивањето на однос кој е насочен кон соработка и решавање на проблемите, наместо кон конфронтација и нивно потцртување, таа овозможува да се изнајдат точките во кои интересите на страните се соединуваат.2

Медијацијата го започнува својот развој од САД, во 80’тите години на минатиот век во обид да се најдат алтернативи на традиционалните судски постапки кои се увиделе како конфронтирачки, скапи, непредвидливи, ригидни, штетни по долготрајните односи меѓу странките и ограничени на пресуди кои се однесуваат на правата и обврските на странките.

Во рок од четврт столетие таа се прошири во голем број на правни системи3, и пред воспоставувањето на семето на меѓународна кодификација, и во различни општествени околности зачудувачки слично се развираше во поглед на постапката и принципите. Во овој момент, најзначајни меѓународно-правни инструменти поврзани со медијацијата се Модел Законот на Комисијата на Обединетите нации за трговско право (УНЦИТРАЛ), Препораките на Советот на Министри на Советот на Европа и Зелениот документ и Препораките на Европската унија.17

Модел законот на УНЦИТРАЛ за мирење во меѓународните стопански спорови беше изработен како форма на меко право за стандардизација на законите за медијација, кои државите започнаа

1 Види Guide to Enactment and Use of the UNCITRAL Model Law, 2002, стр. 112 ADR Platform, Pilot Project Management Manual for Court Related Mediation, IFC, SEED Prepared by Kendel Rust and Vesna Dasovic-Markovic (Manual)3 Медијацијата е особено развиена во Канада, Австралија, Нов Зеланд; во Велика Британија, Франција, Холандија, Италија; на Балканот во Словенија, Хрватска, Бугарија, Босна и Херцеговина, Србија; медијацијата забрзно се развива во Африка и во Југоисточна Азија. Во Македонија се носи Закон за медијација што ќе биде правна основа на правилата и принципите на постапката на медијација.

43

да ги донесуваат во поголем број во текот на 90’тите години на минатиот век, и тоа во поглед на стандардите за заштита на информациите поврзани со постапката, но и заради дефинирање на улогата на медијаторот во идни судски или арбитражни постапки, процесот на именување на медијаторот како и основните принципи на постапката.4

Комитетот на министри на Советот на Европа донесе три препораки до земјите членки во врска со медијацијата: првата во врска со семејната медијација,5 втората во врска со медијацијата во кривичните предмети6, и третата во врска со медијацијата во граѓанските работи7. Во овие три препораки се определуваат опфатот и соодветните постапки на медијација. Препораките се користат во голем дел како основа на практичните или законските решенија за медијацијата во земјите членки на Советот на Европа.

Европската унија има донесено две значајни директиви за медијацијата во потрошувачките спорови8, Комисијата има изработено Зелен документ за алтернативното решавање на спровите во граѓанското и стопанското право9, а изработена е и Предлог Директивата за определени аспекти на медијацијата во граѓанските и стопанските спорови.10

Зелениот документ беше повик за расправа за предностите на АРС, прво затоа што беше увидено дека АРС е важен начин на зголемување на генералниот пристап до правдата; второ затоа што АРС силно се ширеше во земјите членки на Унијата и конечно, затоа што самата Унија во АРС препозна многу важен механизам за решавање на споровите, особено во информатичкото општество кое го признава и on-line решавањето на спорови (ОРС). Зелениот документ заклучува дека преку АРС се придонесува кон решавање на проблемот на пристапот до правдата со кој се соочени голем број на граѓани во државите членки, пред сé поради: зголемениот број на спорови кои се изнесуваат пред судовите, зголемувањето на должината на постапките и на нивната цена на чинење.11

Предлог Препораката исто така ја разгледува медијацијата од аспект на подобрување на пристапот до правдата и тоа цели да го оствари преку одредби кои треба да обезбедат добри односи меѓу медијацијата и судските постапки, преку воспоставување на минимум заеднички правила во Заедницата, и преку обезбедување на соодветни алатки кои ќе може да ги користат земјите-членки за активно промовирање на медијацијата, без притоа постапката на медијација да се направи задолжителна за некои спорови ниту пак нејзината непримена да стане предмет на санкции.12

18

Овој напис тврди дека медијацијата е уште една авенија до правдата, преку која се штити и брани владеењето на правото. Исто така, написот укажува дека преку предностите кои медијацијата ги нуди, се отвораат можност за намалување на притисокот врз судовите, овозможувајќи им да се

4 UNCITRAL Guide, стр. 12–13. Треба да се има во предвид дека во 1980 година, Генералното собрание на ООН усови Резолуција за правилата на мирење на УНЦИТАЛ, кои во повеќе погледи е предвесник на Модел законот.5 Council of Europe, Committee of Ministers, Recommendation No. R (98) 1 of the Committee of Minister to the Mem-ber States on Family Mediation [CoE Recommendation on Family Mediation]6 Council of Europe, Committee of Ministers, Recommendation No. R (99) 19 of the Committee of Ministers to the member States on mediation in penal matters. [Coe Recommendation on mediation in penal matters]7 Council of Europe, Committee of Ministers, Recommendation Rec (2002) 10 of the Committee of Ministers to mem-ber States on mediation in civil matters [CoE Recommendation on mediation in civil matters]8 Препорака на Комисијата од 30 март 1998 за принципите применливи на телата одговорни за вонсудска спогодба кај потрошувачките спорови, 98/257/ЕС и Препорака за потрошувачки спорови од 4 април 2001 година9 Commission of the European Communities, Green Paper on alternative dispute resolution in civil and commercial law, COM (2002) 196 fi nal10 Commission of the European Communities, Proposal for a Directive of the European Parliament and the Council on certain aspects of mediation in civil and commercial matters, (SEC (2004) 1314) [Proposal for a Directive]11 Green paper, стр. 5-712 Proposal for a Directive, cтр.2

44

концетрираат на предмети за кои судската интервенција навистина е соодветна13.

Принципи на медијацијата

Основните принципи на кои се темели медијацијата се однесуваат на страните во спорот, на медијаторот и на постапката.Во однос на страните на спорот, клучни приници се достапноста на постапката, нејзината доброволност и рамноправноста на страните.

Постапката на медијација мора да биде дизајнирана на начин за странките да имаат лесен пристап до неа, што значи да знаат за нејзиното постоење, за институциите во кои таа се спроведува, за споровите кои може да бидат предмет на медијација и да имаат можност физички и формално да стигнат до неа. Но, во најголем дел пристaпноста се однесува на цената на медијацијата и удобноста за покренување на истaта. Доколку цената, во пари и во време, што страните ќе треба да ја платат во процесот на медијација се сомерливи со оние на редовните судски постапки, мала е веројатноста дека истата ќе биде пошироко применувана.

Страните ја поведуваат, ја водат и ја завршуваат постапката на медијација потполно по своја волја. Тоа значи дека можностите за наметнување на одлуки во поглед на процедурите на постапката или на супстанцата на истата се сведени на минимум. Во различни земји постојат различни модели на униформирање на правилата на медијацијата, но тоа повеќе е во насока на олеснување на улогата на страните и чување на доверливоста на процесот, одошто на лимитирање на нивната автономија. Специфичната разлика на медијацијата во однос на другите методи на АРС ќе се изгуби доколку се чепне во доброволноста на постапката, која е единствено ограничена со засегањата во правата на другите и во повредата на јавниот поредок или морал.

Страните се еднакви во постапката на медијација, и тоа се согледува пред сé во еднаквоста на нивните права и обврски, вклучително и правото подеднакво да придонесуваат кон успешноста на постапката, но и генералното начело дека тие заедно и на еднакви делови ги понесуваат трошоците, доколку такви произлегуваат, од медијацијата. Сепак, треба да се има на ум дека медијаторот, во обидот да ги поттикне страните да постигнат спогодбено решение на дадениот спор може, и треба, да применува креативни методи на работа, кои ги смета за соодветни во дадените околности, и кои не претпоставуваат посветување на подеднакво време на двете страни.

Особено во врска со последното, треба да се анализира и делот од принципите на медијацијата кои се однесуваат на медијаторот, односно неговата непристрасност и неутралност. Иако медијаторот нема улога на пресудувач и мериторен определувач на резултатот на спорот, тој е одговорен истата да биде спроведувана во согласност со принципите на медијацијата и не смее со својата работа да остави простор за сомнеж дека фаворизира било која од страните, ниту пак било кое од можните решенија. Медијаторот, ќе остане непристрасен кон странките со кои постојано ќе трага кон решение кое оптимално ги задоволува нивните интереси, но ќе биде неутрален кон определувањето на финалното решение.

Принципите на медијација што се однесуваат на постапката се транспарентноста, доверливоста, правичноста и ефикасноста.19

Иако навидум може да се чини дека постои контрадикторност помеѓу принципот на транспарентност и оној на доверливост, поблискиот поглед јасно ги посочува разликите. Транспарентноста се однесува на правилата на постапката на медијација, кои треба да се јасни и познати на страните пред тие да решат да ја започнат постапката, а особено во таа насока обврската лежи на медијаторот и соодветната организација на медијаторите во дадената држава. Доверливоста пак, се однесува на самиот тек на постапката, во која се претпоставува дека страните слободно ќе ги изнесат своите проблеми и очекувања врз основа на кои ќе се бара трајното решение на спорот. Дел од меѓународните инструменти поврзани со стандардизацијата на постапката на медијација биле инспирирани во своето донесување од изнаоѓањето на баланс меѓу потребата да се заштити приватноста на постапката на медијација, како уште една нејзина клучна карактеристика и потребата да се заштити јавниот интерес кога се дознава за сторување или намера за сторување

13 Во врска со влијанието на медијацијата врз намалувањето на судските премети види и Mediation and the legal system, Policy paper on Mediation, Ministry of Justice of the Netherlands, презентиран на Тркалезната маса на 10.02.2006 организирана од страна на IFC и Министерството за правда [Policy Paper]45

на кривично дело.14

Медијацијата не цели да утврди, ниту завршува со утврдување на правата на страните. Тој аспект на односот меѓу страните останува ингеренција на судот и на судската постапка, со редицата филтри на заштита претпоставени со истата. Сепак, за решението на дадениот спор да биде трајно тоа треба да биде и правично, фер за страните, за што се очекува тие да придонесат преку својот однос кон и во постапката.

Конечно, медијацијата мора да биде ефикасна, како во однос на цената на нејзино чинење, така и во однос на времето на нејзино траење. Страните на медијацијата ќе пристапат кон неа ако знаат дека нивниот спор ќе биде решен за кратко време, на заемно задоволителен начин и со релативно малку средства.

Кои се предностите на медијацијата?

Во сумарен приказ искажано, предностите на медијацијата се во овозможувањето на де-судизирање на споровите; решавање на конфликтите на најбрз, најефикасен и најефективен начин; задоволување на зголемените потреби на општеството за различни пристапи до правдата; и намалување на притисокот врз судовите.

Основните предности на медијацијата се поврзани со ниската финансиска и социјалната цена на постапката. Оттаму се изведуваат и сите други предности, кои со педантно бележење, и со делумно пресекување во дел од карактеристиките, формираат импресивна листа.

Предностите на медијацијата се прикажани пред сé во однос на судските постапки, како најрелевантни за споредба. Медијацијата има предности и во однос на арбитражните и на некои други постапки од редот на АРС.

Заштедување на време и средства – Постапката на медијација се мери во часови и денови, за разлика од судските постапки кои се мерат во месеци и години. Судските постапки се скапи ритуали кои чинат пари и време кои странките ги плаќаат.15 Краткоста на постапката на медијација значи и помали директни трошоци – кои се однесуваат на надоместоците на медијаторот (кој по дефиниција е помал од судските трошоци) и на адвокатот (кој поради помалиот број на излегувања пропорционално се намалува) и на другите трошоци на постапката, во која не се повикуваат сведоци и вештаци и не се изведуваат докази. Оваа предност на медијацијата е особено важна во деловниот сектор, и тоа за малите и средни претпријатија, за кои должината на постапката и врзаните средства во неа, може да значат прашање на опстанок или истиснување од пазарот.16

20

Но, покрај споменатите заштеди, медијацијата овозможува и заштеда во јавните трошоците сврзани со отсуство поради влошено здравје на некоја страна во конфликтот и трошоците што произлегуваат од спречената интеракција меѓу страните вклучени во некоја општествена расправа.17

Партиципативност на процесот – Во медијацијата страните го имаат главниот збор. Тие ја носат постапката на свои плеќи, во позитивното значење на зборот, но и во поглед на одговорноста за нејзиниот исход. За разлика од судската постапка, која во континенталните системи ја насочуваат судиите со цел да ја утврдат вистината и соодветно да го применат правото, а во англо-саксонските тоа го прават адвокатите со цел да ја прикажат вистината на нивниот клиент; во медијацијата страните се активно вклучени во барањето на решението.

Контрола врз процесот – На партиципативноста се надоврзува контролата врз постапката која исто така останува во рацете на страните на спорот. Тие одлучуваат дали ќе се обидат со медијација, или со некој друг метод на АРС или пак ќе го бараат решението на спорот во судска постапка.18 Тие одлучуваат колку постапката ќе трае, колку време ќе работат со медијаторот заедно или одвоено, дали ќе внесат во барањето на решението и прашања вон спорниот однос.

14 Модел законот на УНЦИТРАЛ и Coe Recommendation on mediation in penal matters 15 Roland Brandbeer, Mediation in the U.K. – International Perspective, CPR, 2004 стр. 2 и 4. [Brandbeer] Види и Manual, стр. 916 Brandbeer, стр. 4; Види исто така Manual, стр. 917 Види Policy Paper, стр. 7 18 Види Policy Paper, стр. 9

46

Не-техничност на постапката – Страните може да учествуваат активно во постапката на медијација и да ја држат контролата врз неа затоа што таа не е техничка, а особено не правно-техничка постапка во која различните институти кои се клучни за нејзиното водење им се познати само на иницираните. И без детално познавање на правото, страните можат самостојно да го бараат решението во постапката на медијација. Во неа се предвидува и можноста за учество на полномошници - адвокати, но тие за разлика од улогата во судските спорови, во медијацијата во најголем дел ги советуваат страните единствено за правните реперкусии од можните решенија.

Намалување на стресот на страните во однос на спорот – Без разлика на првичното ниво на сериозност на спорот, влегувањето во судница истиот го прави и голем и значаен. Не постои човек кому одењето во суд (имајќи ги секогаш во предвид исклучоците) му претставува задоволство, земајќи во предвид дека во најголемиот број на случаи судските спорови се помеѓу правни и физички лица чии односи ниту започнуваат со спорниот предмет, ниту со него завршуваат. Започнувањето на судската постапка е цементирање на рововите на странките, кои оттаму нужно водат рововски битки, во голем дел поттикнувани од адвокатите, а насочувани, поради природата на повикот, од судијата. Медијацијата ја вентилира ваквата состојба. Таа им овозможува на страните да го видат спорот од поинаков агол, да размислуваат за проблемите на другата страна од моментот на настанување на спорот и на причините кои довеле до него, и конечно на заедничките интереси кои се чинат скриени од очите на неуките набљудувачи. Зголемување на задоволство кај страните – Успешната медијацијата, повторно по дефиниција, завршува со заемна согласност на страните. Емпиријата покажува дека и неуспешната медијација е успешна. И по медијација која не завршила со спогодба, страните се подготвени повторно да одат на медијација за некој друг спор; или пак да ја препорачаат на други; или пак да одат пред суд за дадениот спор, но со делумно усогласени позиции, на пример за фактичката состојба, која ја утврдиле преку медијација, а од судот да бараат соодветна примена на правото. Ова се различни ситуации од истото извориште, по кое – медијацијата оди кон намалување на конфликтноста и зголемување на задоволството, токму спротивно од судските постапки.

Почитување на достоинството на страните и градење на доверба – Медијаторот има за цел да создаде конструктивна атмосфера на доверба во која ќе се бараат решенијата, кои пак мора да почиваат врз почитување на достоинството на страните. Природата на адјудикативните постапки претпоставува соочување на страните со сведоци, преиспитување на вистинитоста на исказите и утврдување на фактите. Тоа се издржани и правилни постулати на тие постапки, но како резултат од нив може да биде повредено достоинството на странката, меѓу другото и поради принципот на јавност на постапката, која е гарантирана во најголем број случаи. Доверливоста на постапката за медијација, во која сите учесници, вклучително и медијаторот, третите лица или лицата вклучени во нејзината администрација мора да ја почитуваат приватноста на страните и не смеат да откријат детали на истата, освен во строго дефинирани случаи со цел за заштита на повисоко добро, го намалува притисокот врз достоинството на страните и овозможува поголеми можности за формирање или враќање на довербата. Втемеленост на процесот врз потребите и интересите на страните - Во постапката на медијација не се бараат повредите на поединечните права и неисполнувањето на одделни обврски, туку се бараат заедничките интереси, со должно внимание за неповредување на туѓите и општите интереси.19

Реалистичност – Медијаторот не форсира решенија, но укажува на вистинските состојби и на ситуациите кои се можен аутпут на системот, доколку страните се обратат кон истиот. 21

19 По-опширно за ова, види: Љубица Милутиновиќ, Медијацијата како алтернативен начин на решавањето на споровите во Србија, излагање на “Траклезната маса за Предлогот за донесување на Закон за медијација“, IFC и Министерство за правда, 10 февруари 2006

47

Медијацијата е постапка која почива на досегнување на тоа што е остварливо денес, а не на тоа што е можно утре; и на неспоредливата подобност на доброволноста во исполнувањата, наместо на ограничувањата кои ги носат присилните извршувања. Оттаму, медијацијата е закотвена во реалноста, во која странките ќе се вратат да живеат и после нејзиното завршување, за разлика од формалната идеалност на која често се потпираат адјудикативните постапки.

Неформалност – Во голем број на правни системи медијацијата успешно се спроведува и развива и шири без постоење на формални законски определени аспекти на постапката. Во голем број држави каде што истата се применува врз основа на закон, тоа се прави врз база на рамковни закони, кои се однесуваат на основните принципи и на ганглиите на постапката. Двата пристапи се можни заради природата на процесот кој го дозволува тоа. Страните и медијаторот општат без вообичаените формалности кои постојат во судските постапки, на места и во време кое ќе го договорат меѓу себе, но и со средства за комуникација кои ги сметаат за соодветни, вклучително и новите технологии.

Пристапност – Медијацијата е подобна за сите спорови кои се однесуваат на права со кои страните може да располагаат, и таа во зависност од спорот може да биде спроведувана од различни поединци кои доаѓаат од различни професии и се дел на различни институции. Пристапноста се согледува во физичката близина на центрите за медијација, на просторот каде таа може да се спроведува, но и во можноста медијацијата да биде спроведувана преку различни системи на размена на податоци, од кои во последно време искуствата упатуваат особено на електронската пошта. Пристапноста на медијацијата игра клучна улога во зголемувањето на предметите кои ќе се изведуваат на медијација, а особно делот од нив кој ќе биде упатен на медијација во раната фаза на конфликтот, што се покажува како важен индикатор во успешноста на постапката.20

Флексибилност – Од суштинско значење за поимот на медијација е да се задржи нејзината флексибилност и можноста за адаптирање на постапката според потребите на различните случаи. Имајќи во предвид дека медијаторот само го олеснува дијалогот меѓу страните, а не носи одлука, не се потребни посебни процедурални гаранции како што е тоа случај во адјудикативните постапки.21 Медијацијата е флексибилна затоа што е неформална и затоа што се врши врз основа на разбирање на страните и медијаторот. Таа, поради интересот на страните да го решат спорот, природно тежнее кон брзина, но можно е страните да се навраќаат кон неа за различни делови на спорот, низ отворање на нови постапки на медијација во подолг временски период. Флексибилноста извира и од контролата што страните ја имаат врз постапката, наместо поврзаноста со апсолутните и релативните рокови кои се дел од процесното законодавство по кое работат судовите.22

Независност на медијаторот – Важните карактеристики на оваа предност на медијацијата во еден дел се опфатени во освртот кон принципот на независност и неутралност на медијаторот. Независноста на медијаторот е предност на постапката на медијација во два погледа: и поради тоа што медијаторот не е вклучен во носењето одлука (независност во однос на предметот на спорот) и поради тоа што тој е еднакво оддалечен од двете страни (неутралност во однос на страните) и таков мора да остане во текот на целата постапка, затоа што било која од страните го задржува правото да ја запре постапката на медијација доколку процени дека медијаторот не ја врши својата улога на за неа задоволителен начин. Начелно, медијаторот не смее да има ниту мината поврзаност со било која од страните или предметот на спорот, и како медијатор не може да постапува лице кое било судија, арбитер или на друг начин било вклучено во судска, арбитражна или друга постапка поврзана со предметниот спор. Но, имајќи во предвид дека принципите кумулативно важат, поради доброволноста на постапката, а во функција на нејзината флексибилноста, страните може да се согласат како медијатор да назначат и лице кое има или имало потенцијален судир на интереси во поглед на спорот, доколку се согласат дека тоа не влијае врз неговата независност.

20 Види Љубица Милутиновиќ, стр 10 и Policy Paper, стр 621 Види UNCITRAL Guidelines, стр.12

48

Трајност на решението – Медијацијата трае толку долго колку што е потребно за страните, со помош на медијаторот, да постигнат заемно прифатливо решение. До тоа решение тие доаѓаат преку софистицирани еквиваленти на лабораторските обиди и грешки - преку дискутирање на бројни опции и утврдување на нивните силни и слаби страни. Причината зошто постигнуваат согласност во дадената точка е поради увидувањето дека токму финалното решение кое го прифатиле има најмногу предности и најмалку недостатоци за сите страни на спорот. Таквото решение е трајно, затоа што другите опции се помалку добри и за што страните знаат и до кое знаење самите дошле.

Доброволност на почитување на решението – Со оглед дека до решението страните дошле самите, првичниот рефлекс е дека тие истото ќе го почитуваат, како одговор на нивните интереси. Со оглед дека тоа решение е формулирано во победнички термини за сите страни во спорот, тие имаат мотив да го почитуваат, свесни за мрежата заемни односи кои се простираат во поголем простор и време од спорот за кој постигнале договор. Со тоа се избегнуваат извршните спрови и процедурите кои ги следат истите.22 Непочитувањето на договореното, секогаш може да биде предмет на нова медијација, или пак на судска постапка.

Задржување на односите во заедницата – Медијацијата е најпогодна за спроведување во спорови во кои страните ќе мора да продолжат да општат и по разрешувањето на спорот. Медијацијата се темели на верувањето дека идните вкупни односи меѓу страните се макар еднакво важни, ако не и поважни, од дадениот проблем кој се појавил, и кој може да биде надминат. Затоа таа внимателно копа во двата спротивставени кампа да најде семе на помирување, а не оди кон остро, макар и праведно, но често не правично, и уште поретко за двете страни прифатливо, пресекување. Особено погодни за медијација се семејните и стопанските спорови, како и оние од областа на заштита на здравството, недвижностите, интелектуалната сопственост, граджништвото.

Решавање на спорот без предрасуди – Во случај на давање на спор пред суд, повеќе веројатно отколку не е дека страните согледувајќи ја сопствената состојба во дадената ситуација, со протекот на времето и врз продлабочена анализа ќе ја оценуваат состојбата како неправедна за себе со посакување на жестокост на контрамерките кон спротивната страна како компензација.23

Медијацијата го лекува овој проблем, затоа што во неа медијаторот постојано ги повикува страните да ги разгледуваат проблемите без предрасуди, и да го бараат решението погледнувајќи ги работите од друг агол и ставајќи се во улогата на другата страна. Имајќи во предвид колкав дел од споровите се предмет на недоразбирања и на постапки настанати под притисок на околности кои не биле во контрола на било која од страните, оваа предност на медијацијата доаѓа до полн израз.

Ориентираност кон иднината, наместо кон минатото - Во постапката пред суд се утврдуваат фактите поврзани со минати дејствија. Во постапката на медијација се разгледуваат идните можности за соработка отворени пред страните. Спорот е сместен во минатото, и тој треба да се разреши, ама на начин кој нема да ги загрози интересите на страните.

Оставање на можност за покренување на други постапки – Со сите предности, медијацијата никогаш не била конципирана како замена на судската постапка. Страните на постапката на медијација во секое време можат да покренат соодветна постапка за заштита на нивно право. Со тоа, медијацијата е постапка безмалу без никаков ризик. Таа чини многу малку за страните, во поглед на можностите што ги нуди, а притоа не ги ограничува доколку не се задоволни од неа да ја бараат правдата пред други инстанци.

Докажана успешност – Само-остварувачките пророштва се чуден, но прифатлив аргумент. Да се покажува како предност на медијацијата фактот дека таа функционира е на граница на тавтологија. Но, во практичен поглед тоа е важно, затоа што нејзините нивоа на успешност тоа го потврдуваат, и тоа во различни системи – и оние кои имаат поголеми традиции на вонсудско решавање на споровите и оние кои тендираат кон поконзервативни судски системи. Краток осврт на стапките на успешност на медијацијата се посочени подолу.

22 Policy Paper, стр. 5 49

Важност во денешно време на глобализирана економија – На крајот на овие повеќе набројувања одошто елаборации на предностите на медијацијата, треба да се има во предвид дека таа денес, повеќе од кога било, има предности во правните системи на глобализираните економии. Медијацијата во еден дел се проби поради меѓународниот елемент на споровите кои се појавуваа меѓу физички, но многу почесто меѓу правни лица, во меѓународниот економски и правен промет. Меѓународниот, или како што во Европската унија се нарекува преку-граничниот елемент во спорот претпоставува утврдување на формално и материјално право кое ќе се применува, што е еднакво, или дури посложен процес од оној на нивна примена. Од друга страна, современите начини на стопанска активност, преку современите средства на општење, бараат и брзи начини на решавање на споровите. На овие две прашања медијацијата дава соодветен и прифатлив одговор – како постапка во која во слободата на договарањето доминираат интересите, и како постапка која е многу посоодветна за новите форми на комуникација, одошто е тоа случај со традиционалните форми на пресудување, кое претпоставува соодветна формалност.

Кои се ограничувањата на медијацијата?

Тешко е да се најде одговорен застапник на воведување на медијацијата како начин на решавање на споровите, кој не е свесен за ограничувањата на истата.

Вообичаен заклучок е дека медијацијата не е панацеа, затоа што сите конфликти не се еднакво погодни за медијација. Иако стои проценката дека погодноста на одреден случај за медијација повеќе зависи од карактеристиките на страните, а во помала мера и од карактеристиките на предметот, поради природата на медијацијата, поголема погодност за изнесување пред неа имаат конфликтите што базираат на интересите на страните, и тоа се вообичаено спорови кои се регулираат со приватното право.

Медијацијата не е соодветна за решавање на статутарни прашања, за дел од кривичните и административните спрови, кои нужно треба да бидат изнесени пред соодветни постапки. Кај конфликтите од управното право – во кои во прашање се и интересите на другите како и јавните интереси - се поставува прашањето во која мера Владата има простор за преговарање за да учествува во медијација.

Од правна гледна точка, медијацијата не е можна во случаите каде што законот е задолжителен, прашање на јавна политика или и двете, и каде што дава јасен одговор на спорните прашања.23 Во кривично правните спорови, во кои не се гони по приватна тужба, или пак по предлог на оштетениот, медијацијата не може да биде применета заради целисходната различност на двете постапки.24

Медијацијата не е соодветна за утврдување на преседан кој би се однесувал на некое големо прашање на правото, или на прашање од кое ќе бидат засегнати голем број на вработени, голем број на суб-контрактирани поединци или фирми. 25 Ова ограничување е многу порелевантно за англосаксонското право, и делот на истото кое почива на преседани и обичај.

Какви се искуствата со медијацијата?

Во Европа во моментов медијацијата е особено развиена во Велика Британија и Холандија, а во регионот во Словенија, Босна и Херцеговина и Србија. Прегледот на искуствата во овој дел од написот базира на показатели од овие држави.

Успехот од воведувањето на медијацијата во правниот систем зависи од поминувањето на три основни теста на прифаќање на медијацијата: од страна на судството, од страна на адвокатите и од страна на јавноста.26 Редоследот на наведување е според важноста на овие тестови.

24

23 Policy Paper, стр. 624 Види Милутиновиќ, стр. 225 Brandbeer, стр. 426 Постојат автори кои сметаат дека отпорот кон медијацијата кај првите две групи е вообичаен, но и клучен за темпото на прифаќање на медијацијата од страна на јавноста. Brandbeer, стр. 7

50

Судството има клучна улога во пренасочување на предметите од судските постапки во постапките на медијација. Најдобри резултати се постигнати преку воспоставување на пилот-програми на судска медијација кои ја подигнуваат јавната доверба во новиот институт, и кои овозможуваат програмата да биде изменета, потврдена и проширена врз основа на утврдените предности и слабости.27

Медијацијата е можност за дополнителна заработка, но и нов професионален предизвик за адвокатите.28 Тоа е позитивната страна на медалот. Негативната е дека адвокатите најчесто не се подготвени да ја препорачуваат медијацијата на своите клиенти, што делумно се менува преку обуките и согледувањето на предностите на постапката, особено за големите и долготрајни клиенти. Сепак, останува еден парадокс, во кој адвокатите се волни да бидат медијатори во спорови на туѓи клиенти, но не се подготвени на своите да им ја препорачуваат медијацијата како оптимална опција.29

25

Прифаќањето на медијацијата од страна на јавноста е резултат на претходните два теста, но и на кампања за претставување на предностите на истата, особено во системи во кои довербата кон судот како клучна институција во правораздавањето е многу силна и тешко менлива. Искуствата покажуваат дека позитивното промовирање на медијацијата дава подобри резултати, одошто поставување на прагови на пристап до судските постапки или пак казнувањето на некористењето на медијацијата.30 Во промовирањето на медијацијата се очекува да бидат вклучени владата, еснафските организации и судовите, но ова претставување не значи само промовирање на предностите на медијацијата, туку и нејзините лимити на можни постигнувања и прашањата кои не се погодни да бидат изведени на медијација.

Дополнителни фактори на прифаќањето и распространувањето на медијацијата, кои се нужно преплетени со клучните, се квалитетот на обуката на медијаторите и прифаќањето на медијацијата од страна на владата, пред сè преку нејзината подготвеност да учествува како страна во постапки на медијација.Обуката на медијаторите е клучен фактор повеќе на опстанокот одошто на појавувањето на концептот на медијацијата. Ако судиите и адвокатите може да ја убијат медијацијата на раѓање, недоволно квалитетните медијатори може да ја убијат на проодување, кога таа треба да фати корен во јавната доверба.31

Подготвеноста на Владата да преговара со поединци, физички и правни лица, особено на пример во делот на даночните обврски, ја зацврстува улогата на овој институт во очите на јавноста.32

Клучен аргумент во рацете на оние кои веруваат во медијацијата е нејзината успешност. Стапките на успех на медијацијата во различни земји, кои почиваат на различни системи, и во кои таа била воведена во различни историски периоди под различни услови – е воодушевувачка и според процентот, но и според својата воедначеност, и изнесува меѓу 70% и 85% од случаите кои се изнесени на медијација.33

27 Види CEPEJ (2004) 14, Advancing Legal and Judicial Approaches to Mediation in Civil, Family and Commercial Matters, [CEPEJ (2004) 14] стр. 2 Види Policy Paper; Види Љубица Милутиновиќ; Види Излагање на Алеш Залар „Медијацијата во Словенија“ и на Шасенам Ќосиќ, „Медијацијата во БиХ“ на Тркалезна маса на 10.02.2006 28 [CEPEJ (2004) 1429 The Future Belongs To Mediation - And Its Clients, Eileen Carroll, Solicitor, Mediator and CEDR, Deputy Chief Executive, http://www.tottelpublishing.com/mediation_cedr.html30 Види Policy Pape31 Брандбир смета дека продуцирањето на доволен број и на квалитетни медијатори било прозорец на успехот на медијацијата во Британија. Brandbeer, стр.4. Види исто така: Policy Paper 31 Брандбир смета дека продуцирањето на доволен број и на квалитетни медијатори било прозорец на успехот на медијацијата во Британија. Brandbeer, стр.4. Види исто така: Policy Paper32 Британската влада издаде инструкции до сите министерства и нивни департамани најпрво да се обидат секој спор во кој ќе се најдат да го решат преку медијација. Роланд. 33 Во Велика Британија оваа стапка изнесува 75%-80% на национално ниво (Bradbeer) Во Холандија таа стапка е меѓу 61% и 78%, зависно од институцијата која ги упатува страните на медијација. (Policy Paper) стапката на успешност во Словенија е 70% во случаите на медијаација во семејните спорови, и 55% во комерцијалните спорови. Алеш Залар, Излагање: Медијацијата во Словенија, Тркалезна Маса на 10.02.2006. Стапката на успешност во четири центри за медијација во Србија и БиХ, според истражувањата на IFC изнесува 83%, и од преку нив се ослободени 10 милиони евра. Лада Бушевац, IFC PEP SE, Презентација АДР во Југоисточна Европа,

51

Оптимистичките прогнози се дека иднината и припаѓа на медијацијата и нејзините клиенти.34

Нејзините хвалоспеви одат до таму што во медијацијата се гледа одразот на вистинската Аристотелова етика, во споредба со лажната Хегелова во која живееме, и особено се судиме, денес.35 Нормално е дека поумерен пристап кон медијацијата е подобар и поздрав, вклучително и за иднината на концептот. Голем број на природни и општествени калемења покажуваат скриени мани по определен период и по доволен број опити. Не треба да се повикува дожд на сончевото небо на медијацијата, и нејзините видливи и прифатени предности, но не треба ниту опиено да се лета кон него.

Медијацијата има иднина поради сите предности кои беа наведени. Таа ќе продолжи да се шири и да зазема нови територии, и во географска и во теоретска смисла. Таа заслужува да биде промовирана од квалитетни медијатори, од слободомислечки и чесни адвокати, од иновативни и сигурни во себе судии, од прогресивни и реформски влади. Такви се повеќето, зарем не?

26

34 , Eileen Carroll , The Future Belongs To Mediation35 Joe Hardegree, The Principles of Mediation and the Future of Ethics, http://www.mediate.com/articles/hardegree.cfm

52

MEDIATION ALMANAC

54

MEDIATION IN THE NETHERLANDS

By Frans van Arem, judge and mediator, June 2006

IntroductionMacedonia will no doubt enjoy the same opportunities related to introducing mediation as an alternative to a legal procedure, but also will have the same diffi culties we encountered in The Netherlands. One of the biggest problems that the legal community in Holland had with mediation is fear of loss of income or loss of their jobs. Judges and lawyers alike feared to be left out. They thought that they were the only profession able to deal with confl icts.

The question which the staff of the projects for court annexed mediation had to answer was: How is it possible that mediators are only trained for between six to eight days can do the same or better job than judges who will have done law school for six years and on top of that an in house training for seven years so a total of thirteen years of training?

The answer of course is that mediation is something completely diff erent from a court procedure. And that mediation is only complementary to going to court and will not and should never replace the possibilities of confl ict parties going to court.

Below I will outline what the Dutch view is on the most important elements of mediation and what we feel are important qualities a mediator should possess. An excepted defi nition of mediation in The Netherlands is that Mediation is a specifi c form of dispute resolution with a neutral third party, the mediator. The mediator supervises the negotiations between the confl icting parties in order to reach an optimal solution to which all are committed and which is based on their real interests (rather than on their points of view).

In short a court case knows only one winner. Mediation aims at achieving a win-win situation for all parties. A judge looks mostly at the past and decides about what went wrong, a mediator stimulates the parties to focus on the futures and on what is possible.

Interestingly enough The Netherlands has no legal framework for mediation what so ever. This is in sharp contrast to Macedonia where the government has past a law on mediation.

Elements of mediation1 The parties are solely responsible for the result; the mediator will refrain from taking any

decision. There are two main schools or methods of mediation, the evaluative school and the facilitative method. In the evaluative style the mediator provides parties with relevant information, gives an opinion on the chances and evaluates risk of parties position in a court ruling and also takes decisions on confl ict issues. He is basing his type of mediation on the premises that participants in the mediation expect and need some form of guidance. This guidance will be based on what is suitable information in order to solve the confl ict such as information about the law, about solutions in similar cases and or about technology. The mediator takes as a starting point that he is qualifi ed to give such guidance based on his professionalism, studies and training, knowledge, experience and objectivity. This type of mediator can be referred to as deal-makers and they will try to massage and prepare parties to accept a certain solution.

A facilitative style is aimed to improve the negotiations between the parties and at improving the communication so they become better equipped to take decisions. In this school the presumption is that parties are intelligent and able to understand their situation and able to cooperate with the others to reach a solution that creates a win-win situation. Better yet, the parties are even better equipped to fi nd a solution than the mediator and even better than

55

their lawyers. Solutions created by the parties themselves are therefore always better than a solution suggested by the mediator. This type of mediator can be called orchestrators .

In The Netherlands the facilitative style is the most accepted style. The evaluative style used by mediators often becomes something which could be called mini-trials. It is then in direct competition with a court procedure. Something which is considered a unwanted development.

2 Mediation is always voluntary, but never non-committal. At any given time during the mediation process anyone involved as a party can decide to opt out of mediation and choose to go to court.

3 Secrecy clause. At the start of a mediation in The Netherlands parties an de mediator sign a mediation contract which also has a secrecy clause. This has two eff ects. For one, the parties agree that in case there is a dispute in the future about their current confl ict or in case the mediation fails they will not expose any information which is off ered during the mediation and which could not otherwise be known to a judge. This clause also makes it possible for the parties to speak in complete confi dentiality so that they will show more or everything of what they really want rather than just keeping there cards close to their chest.

4 Mandate. It is important to ask who should be present at the mediation table. Should it only be the parties who have a confl ict and do they have the authority to take decisions. For instance in employment cases it can be useful to have the director/owner present.

5 Caucus. Parties can ask or can be asked by the mediator to have separate talks with the mediator. This can off er new information when parties have reached a deadlock in their negotiations. A judge in The Netherlands does not have the authority to hold separate talks with one of the parties but a mediator does have this important tool in his toolkit. In one mediation between a owner of a funeral home and one the members of his staff this tool – having separate talks or caucus with all parties- provided the key to move towards a solution that catered for every bodies interest. The employee had been taking sick leave. There was a lot of distrust on both sides. The owner suspected that his worker was only pretending to be ill and that he was just lazy. The employee was really upset because the owner had replaced him during his sick leave which is forbidden under Dutch law. Parties were trying to discuss without much success during the fi rst stage of the mediation how to make it possible for the employee to return to work. The owner off er another job within his organization but this was unacceptable for the employee. The latter claimed it was his right to return to his old job. After speaking to both parties separately it became clear that the owner thought it best when the employee would receive a decent fi nal payment and leave the company. All the mediator had to do was ask the employee whether he saw life at the funeral home for himself in the future and what needed to change in order for him to return to the company. And how realistic those changes were. After thinking about these questions for a week the employee also told the mediator that he would prefer to leave the company if a reasonable fi nal payment could be agreed upon. Only through talking to each of the parties involved the mediation changed from negotiating a come back to negotiating an exit. As it turned out both parties agreed on a decent sum of money and the employee did quickly fi nd new employment somewhere else,

6 Neutrality. The mediator is independent and not biased. The mediator has no personal interest in any outcome of the confl ict. There can be no favoritism. The mediator however should be able to show multi party involvement without losing his neutrality.

This element of the role of a mediator is his biggest asset or his most important tool. Parties will try and pull the mediator to their side of the confl ict. From personal experience parties have

56

done tings like complementing the mediator with his suit and tie or with the quality of his work. In the case of divorce mediation the man can say something to a male mediator in the line of: man surely all react the same way when we argue with our wives. Or more openly parties can just say something like: Don’t you agree with me? Since a facilitative mediator does not take any sides or decisions he shouldn’t be pulled in by one of the parties. One way of doing this is to refl ect the question and explain the party what they are doing; meta communication. Another solution is to talk about what the parties expect from a mediator. If they prefer a decision they should go to court. The mediator should emphasize the fact that he is only there to facilitate the communication and as a result of that the negotiations.

7 (Court annexed) mediators in The Netherlands for the most part use the research done by Harvard Law School. Roger Fisher (professor) and William Ury (program director) are the authors of a book which has sold over 2 million copies worldwide and which is called: Getting to yes; negotiating an agreement without giving in. It is the must have book on every training about mediation. It states that there are four phases in the mediation process and that there are also four principles to the Harvard negotiating method.The four phases are:

• The intake & exploration phase• Changing the perspective of the parties from positions to interest and

Categorizing the interest• Creating options and negotiating• Finalizing an agreement

During the intake phase parties will be informed about the limits and possibilities of mediation and the mediation contract will be signed. In the exploration phase the mediator will fi nd out about the confl ict issues and draw up an agenda as to how to proceed with the mediation. The mediator will acknowledge the emotions which usually are in the way of fi nding a solution if not addressed properly. As much as possible the mediator will focus on the future and on interests rather than on points of view. That is the next phase. For instance, if one of the parties is an employee and he claims a sum of money from the owner or manager of a company that particular sum is just a position. The interest of the employee is deeper then that and could be that he is worried about his rent and other bills he has to pay. So, fi nancial security is his interest. Looking at all the positions like this provides a basis for successful negotiations as opposed to strictly stating that only that particular sum of money is acceptable. A possible solution can be that the company that seeks to sack the employee comes up with an outplacement scheme for the employee in order to help him fi nd a new job. Keeping strictly to that said amount of money would have obstructed this creative solution.Interestingly enough as the parties have listed all their interests it soon becomes apparent that most of these interests are shared by all of the confl ict parties and that only a few are truly opposing interests. This knowledge usually brings the parties around from fi ghting one another to cooperating in fi nding a solution that benefi ts all involved in the confl ict. This constitutes a change from ‘I’ (egocentric behavior) to ‘we’ (cooperation)! When the interest are listed and categorized into mutual, solvable or opposing interests, parties are invited to a brainstorming round whereby it is forbidden to criticize any of the off ered options. Any criticism will block the creative fl ow of the brainstorm session. The options will be taken up by the parties and they will then negotiate that solution which best addresses all of their interests.Of course, after the parties reach an agreement hey will have to fi nalize this in the form of a settlement agreement.

The four basic principles of the Harvard negotiating method are:b. Separate the people from the problem, this of course is to de-escalate the confl ict

in such a way that each party can start to listen to the others and communication

57

improves. The mediator should assist the parties in stopping the blaming and stopping the accusations and guiding them towards what is behind the blaming, what is really important to them.

c. Focus on interests not on positions, see aboved. Create options, see abovee. Insist on using objective criteria. It makes sense to use objective standards as this

will be regarded by parties as a reasonable solution for the confl ict. If the parties in a divorce case argue about what a reasonable amount is for a house, car or company, they could use an estate agent to give them an estimated value for a house, or a garage for the car or an accountant for the value of a company.

Qualities of a mediator:A Attitude: a mediator should be naturally curious. This is one of the most diffi cult things a legally

trained mediator such as a lawyer mediator or a judge mediator should unlearn his ability to come up with immediate solutions. A solution off ered of even just contemplated by the mediator will stop the curiosity and parties will no longer experience the mediator as involved with their confl ict. In other words: a mediator should be able to respect the autonomy of the parties.

B Using the structured process and Harvard principles as described above.C Learning and using techniques. There are many techniques that a mediator can use. Some

of them are listed below and some examples are given as to what happened when these techniques were employed.

Techniques:- LSD: In Dutch this is not just referring to the forbidden hard drug but is an abbreviation

of L for Listening (perhaps the most diffi cult skill), S for summarizing and the D does not translate into English for the Dutch word Doorvragen which means following through with your line of questions.

- Paraphrasing: If I understand you correctly you mean to say…- Reframing: change the wording from the parties involved confl ict terms to more positive

terminology (neutralize or laundering the language used). For instance, a wife is addressing her husband and blaming him for zapping in front of the tv watching the word cup soccer while drinking beer and eating crisps and calling him names such as “fat coach potato”. The mediator could reframe this into something like: ‘ “so you would like occasionally to be able to talk to your husband and then to get his undivided attention?”.

- Mutualise: emphasize the common ground parties have rather than the aspects that keep the parties divided. For instance an mediator could say:” so you agree about the fact that all of you prefer a quick and fi nal solution to your confl ict and that the solution should be reasonable for all involved?”.Type of questions for instance: a mediator should be aware of the eff ects of asking open or closed questions. Open is: what happened?, closed is: were the children present when you had a fi ght with your wife?Linear questions: following the line of the story that is being told.Strategic questions: how would you like the situation to be in a week, a month or a year from now?Circular questions: I stead of asking who is responsible for the confl ict ask parties what is the infl uence of the confl ict on their relationship and when parties have reached the negotiation phase: what do you need from the other party and what is it that you can off er to the other party.Relational questions: “At this point in time it is obvious that you are no longer on speaking terms with each other and the partnership has gone sour. Has this always been the case? Or was it diff erent in the past?

- Futurizing: see strategic questions, get parties to focus on the future rather than the past.

58

- Refl ecting content, emotion and intentions: People need recognition of their emotions before they can discuss their intentions and start to negotiate a solution. In one case an old and disabled lady had a chronic disease which was going from bad to worse so next to being confi ned to a wheelchair she now needed a disabled lift on the side of the stairs in her rental house. The government has rules about the maximum subsidy that can be spent on a rented house. The amount needed by this lady was in excess of that maximum so the government decided she should move to a diff erent house which had everything on the ground fl oor. In the mediation it was obvious the lady was very tense and the mediator asked her what she felt about the whole situation. The lady cried and by acknowledging the pain she experienced was able to tell the government she had -because of her disability- very little social live outside her block of houses. She had been there for at least 25 years ever since these houses were built. She had made some expensive changes so that it suited her needs as a person that was confi ned to using a wheelchair. These changes were costly. Her social live would completely disappear if she would be forced to move. The government then came up with the solution that they could pay u to the legal limit for the disability lift and that the lady could pay the small amount by which the costs exceeded the legal limit. This lady was allowed to stay in her house as a result of simply refl ecting an emotion the mediator noticed at the start of the fi rst meeting.

Who can become a mediator in The Netherlands?The short answer is: anyone! The longer is that although we started with a lot of legally trained mediators we now have a wide range of professional background as mediators, such as psychologists (logically these professionals are well represented as most confl icts have everything to do with miscommunication and the fact that a court case which is usually just the result of this miscommunication represents only a inadequate reduction of the real issues.), social workers, fi nancial experts, accountants, engineers, architects, doctors and managers.Outstanding mediators are not said to have more professional knowledge but more wisdom, talent, intuition and artistry (D.A. Schön, 1983)

Which type of case?Which type of case lends itself best to mediation? is one of the other questions often asked by lawyers and judges alike. The answer is that the type of case is not relevant for the success in mediation. The only thing that determines success has -through extensive research in around thousand cases in The Netherlands- proven to be the parties that have the confl ict. If they are able and willing to commit to mediation the success rate is over 80% in commercial cases and over 60% in court annexed mediations. Success is only possible if parties indicate that they have room to negotiate. Whether parties have that space to negotiate can be determined by asking them three questions. Do you need a quick solution? Do you prefer to create your own solution rather then being at the mercy of a third party like a judge? Do you expect a better solution than if a court verdict would end the confl ict; a made to measure solution? If parties answer these three questions with yes the chances of success in a mediation are well over 80%.

ConclusionAs is clear by looking at this summery of what a mediator does and how he does it, mediation is totally diff erent from traditional litigation. With about 6.000 cases on average per year in The Netherlands -the majority of which are commercial mediations and not referred cases by a court- we can safely say that mediation is now a respected and useful extra service parties can choose to resolve a confl ict. I hope this will prove just as useful in Macedonia as it is in The Netherlands.

59

MEDIATION IN SLOVENIA – lessons learnt

Ales Zalar

1. INTRODUCTION

It is my great pleasure and honour to appear before such distinguished audience. Allow me fi rst to greet you all on behalf of judges and mediators from Slovenia. I was kindly invited to share with you Slovenian experiences with mediation.

As a judge, of course, I will speak from judicial point of view. However, I must disclose fi rst, that I am not neutral in relation to mediation. I am a strong believer in mediation.

2. HISTORY AND REGULATORY FRAMEWORK

Most disputes in Slovenia are not resolved before entry into litigation. Private sector, community and business, has not developed the use of mediation or other alternative dispute resolution procedure to encourage the early and eff ective resolution of a dispute outside court system.

Mediation development in Slovenia was courts driven initiative and not business driven like in Singapore or academics driven initiative like in USA. A group of judges at Ljubljana District Court shared the same vision four years ago. We believed that common sense alone suggest that meeting the standards of the ideal justice system requires deploying a whole battery of dispute resolution mechanisms. Mediation is certainly one of them. It gives incentive to self questioning of the parties whether to sue or not to sue. And it gives incentive to public authorities to explore how and not why to off er mediation.

When we started with court annexed mediation, providers of mediation services on the open market barely existed. Even more, there was no explicit regulatory framework, providing a legal basis for mediation.

Our initiative started as a bottom up initiative, and not as a top down state policy. We introduced mediation as an experimental, pilot program. Many countries like Malta, Slovakia, Croatia, Bosnia or Finland for example have decided to use a diff erent method. They passed laws on mediation fi rst and only then put mediation into practice.

One of important advantages of pilot scheme is that mediation is developed within a court as a learning organisation where no one guarantees the success of the program since it is an experiment and where is quite likely that the legislator would easily follow the initiative because parliaments are not interested only in adoption of the laws, but also that the laws work in practice.

3. BASIC CHARACTERISTICS OF THE COURT ANNEXED MEDIATION SCHEME

The main characteristics of court annexed mediation in Slovenia are the followings:

• courts introduced court annexed mediation in a form of a program for reduction of court backlogs;

• mediation is voluntary for the plaintiff and the defendant; • the court suggest the parties to attempt mediation with a standard letter of invitation and

attached brochure which describes the procedure and the advantages and the court also invites the parties at introductory hearing to opt for mediation;

• invitation to mediation occurs at an early stage of the litigation after lawsuit and defence paper have been exchanged; a judge may also refer a case to mediation at any subsequent time during litigation if the parties request so;

• our mediators are judges, retired judges, practicing lawyers and in our family mediation program social workers, family therapeutists, psychologists; all mediators are trained, monitored and accredited by the court;

• mediation operates within the court, it is staff ed and funded by the court; • court provides mediation free of charge for the parties; • in case of settlement the parties choose the form of the agreement that is contract or binding

and enforceable court settlement order; in case of court settlement, they are entitled to 50 % reduction of fi ling fees;

• court annexed mediation is performed separately for commercial disputes, civil disputes and family disputes;

• per year, we refer nearly 2000 cases to mediation; the most successful program is family mediation, where 70 % of cases referred to mediation are settled successfully, in civil and commercial

60

mediation the success rate varies between 50 and 55 %; • following the results of our court annexed mediation program Slovenian Parliament in a year

2002 amended civil procedure act in a way that the law authorised the court to suspend the procedure at the request of the both parties in order to attempt any alternative dispute resolution process, be it mediation, arbitration, early neutral evaluation or any other dispute resolution process.

4. TWO MODELS OF COURT RELATED MEDIATION

At this point it should be stressed that court related mediation generally can take form of two models: justice model or market place model. Slovenian model is justice model. It envisages mediation as an extension of the service of the court. Here mediation is voluntary, organised, staff ed and funded by the court, free of charge for the parties who don’t have a right to choose a mediator.

In market place model, court refers a case upon consent of parties or without it to private mediators. Mediation is outsourced here. The mediator is selected by the parties and paid by them. Limited state founds might be available like for example in Netherlands, where until recently for the fi rst two and a half hours mediator got paid by the state. However, due to budget restrictions, a big question may arise as to whether funding shortages will frustrate attempts to establish national regulatory framework which would encourage real promotion and use of mediation in practice.

There are signifi cant diff erences between justice and market place model of mediation. In every society is of extreme importance whether people come in contact with the law in court or outside of court. In England and Wales for example courts off er mediation to parties engaged in judicial disputes by directing them to private mediation providers. In this way, mediation is separated from and represents and alternative to litigation. Clients are sent away from the court and mediation is not part of the activities, conducted by the court. In Slovenia, however district courts off er mediation as a service of the court. Mediation is integrated in the operations of the court and it is conducted in the shadow of the court. The demand for mediation is consequently much higher in Slovenia than in United Kingdom. 30 % of disputants opt for mediation in Slovenia, while in England and Wales only 5 % of them take up courts off er to mediation. If I summarize this, I could say that in market place mediation model one could expect that the supply of mediation services will be much higher than the demand for them.

5. TIMING AND METHOD OF REFERRAL

Timing of mediation infl uence potential costs and time savings for the parties. Mediation gives the best results, when it occurs in earlier stages of court procedure. The most eff ective time for persuading reluctant parties to become willing participants in mediation is during the preparatory procedure. Parties often fi nd themselves in a dilemma whether to initiate mediation because they are afraid of making such a proposal as a sign of their weakness. No one wants to be the fi rst to blink. But, if a judge speaks openly about advantages of mediation to the parties and in doing so recommends mediation, then the parties react diff erently. This is no longer a case of them being weak, but a wish of the court which they should respect.

As regards method of referral, we invite parties and lawyers to opt for mediation in writing, but as I said judge can decide to off er mediation in any case at any moment during the procedure.

6. SELECTING THE MEDIATOR AND MATCHING THE MEDIATOR TO THE CASE

Immediately after both parties expressed their consent, the fi rst mediation session is organised. A mediator is selected by the head of the ADR offi ce from the list of 120 mediators.

7. KEY PLAYERS

a) Judges

By off ering mediation judges became gate keepers of mediation. Courts have to plan and produce three kinds of their outputs: judgements, settlements and referrals to mediation. Since judges are individuals with authority and reputation, it is expected that attorneys and their clients will follow the advice of judges. The inclusion of judges in the referral system is also important because it obliges judges themselves to take mediation seriously.

The disadvantage is that natural personal interest of every judge is to clean his table and the parties 61

are generally quite aware of this. Consequently they will most probably feel a certain pressure, though subtle to opt for mediation. There is a danger that judges will rely too much on their judicial authority, that they will use persuasive arguments like don’t forget, I have a permanent term of offi ce and quite long memory. This would be wrong. Judges should assume the role of seducers by assisting the parties to evaluate the risk of their dispute. To achieve this, judges need training as to how and when to refer a case to mediation.

Our lesson learnt in Slovenia is that key success players of our mediation program were those judges who act as mediators. However, there is one precondition for judges being appointed as mediators and that is that they have to undergo to special training. It is true that judges normally conduct settlement hearings, but this hearings are shorter, separate meeting with the parties are not possible and pressure on the parties may be greater. It is also hard for judges to ignore the law and to transform into good listeners. We judges simply don’t have enough time to listen. We are more evaluative by nature and it is hard for us to change a hat to become a cameleon judge or cameleon mediator if you wish.

b) Lawyers

The second key player were lawyers. We included them in mediation program in two ways. We train them as mediators and we train them how to represent a client in mediation. Both trainings were of course free of charge. One could wonder why. In Slovenia there is a general assumption that once lawyers involve themselves in litigation, the battle always escalate. It is in lawyers DNA. They function like players in football game in which both sides try to score the most goals.

Many lawyers around the world still believe that if they settle a case, they might deprive themselves of business. They will follow the invitation to mediation as long as mediation is not to threaten their earnings. Some still believe that ADR means alarming diminished revenues.

I believe that a satisfi ed client should be a reason why lawyers have to support the mediation. Especially in commercial environment, companies and managers want to keep control over their business problem. Since the more the primary source of the law becomes case law, the less the law is predictable and lesser is control over prospective risks. Mediation might bring back this control.

8. TRAINING OF MEDIATORS

The key to success of any mediation program is the quality of the services off ered by the mediators. In Slovenia our court provides and performs the initial and subsequent training of mediators. We require that each mediator undergoes 40 hours of training, passes an exam, works together with experienced mediator as a co-mediator and observes experienced mediator at his work and only then such mediator could receive a licence to begin working as a mediator on the court list. Once a year a mediator has to participate in a one or two days training program and the court constantly monitors their work.

9. MEDIATION FEES

Our fi rst mediators were judges who provided their service as mediators pro-bono, in addition to their regular judicial tasks. We expected that judges as people with certain authority and good reputation might give rise to trust and confi dence to a relatively unknown instrument.

Other mediators such as retired judges, practicing lawyers or social workers carry out mediations on contractual basis. Mediators have a one year contract with the district court. The court pays the mediators 25 euros per hour with a maximum of three hours per session plus a bonus for a successful mediation concluded with settlement or withdrawal of the lawsuit. This bonus is 105 euros in civil and commercial cases and 125 euros in family mediations. The fee for mediators was determined by the court president.

10. ORGANISATION OF MEDIATORS

Slovenian mediators are not organized in a chamber. Currently they are in a process of establishing the national association of mediators. The rules and principles of mediators work are defi ned by the program of mediation and code of conduct. Both documents were issued by the court. And represent a substantial part of the contract between the court and a mediator.

62

MEDIATION AS AN ALTERNATIVE DISPUTERESOLUTION METHOD IN SERBIA

Ljubica MilutinovicSupreme Court of Serbia Judge

CONCEPT OF MEDIATION

Mediation is one of alternative dispute resolution methods, which enables the opposed parties to resolve the dispute in a peaceful manner, out of court, through negotiations, with the assistance of a neutral person – the mediator, chosen by the parties themselves, and without bringing a judicial ruling – the verdict.

The mediator assists the parties to come to a better understanding of nature of the problem, to learn about numerous possibilities that can lead to the settlement of their problem, in its entirety, or in part, but prohibiting the mediator to impose a solution upon parties.

Mediation promotes resolution of disputes in a peaceful manner, leading to concord and resolution of personal and business relationships between parties, and mitigation of confl icts. This is a procedure more humane, more fl exible, less expensive, and by far faster than the one conducted in court.

INTERNATIONAL PROMOTION OF MEDIATION

The European Commission has published a Green Paper regarding alternative dispute resolution in civil and commercial law1, intending to initiate broader consultations of the participants on a certain number of legal issues relating to alternative dispute resolution in civil and commercial law. The goal of the Green Paper is for the general public to become familiar with possibilities of alternative dispute resolution, acknowledging, in particular, the fact that a number of member states of the European Union has been introducing novelties into their legislative systems, stimulative of this method of dispute resolution.

The Council of Europe has repeatedly emphasized the signifi cance of alternative dispute resolution, especially in international commerce disputes, disputes regarding electronic commerce, consumer disputes, and the like.

United Nation’s Commission on International Trade Law (UNCITRAL) has launched, in 2002, The Model Law on International Commercial Mediation (Conciliation), arranging this form of dispute resolution.

Alternative dispute resolution off ers a wide access to justice, since the number of disputes brought to court is increasing, the procedures are becoming lengthier and more expensive, while the technical obsoleteness of legislature is hindering the access to justice.

Organization for Economic Co-operation and Development is also promoting alternative dispute resolution, particularly in the fi eld of electronic commerce. A certain number of non-governmental organizations, whose activities are monitored by United Nation’s Commission on International Trade Law, have published recommendations on alternative dispute resolution. These are GBDe (Global Business Dialogue on electronic commerce), TABD (Trans Atlantic Business Dialogue) and TACD (Trans Atlantic Consumer Dialogue).

MEDIATION IN SERBIA

“Discourage litigation. Persuade your neighbors to compromise whenever you can. Point out to them how the nominal winner is often a real loser – in fees, expenses, and waste of time” – said Abraham Lincoln in 1850.2

27

1 Bruxelles, April 19, 2002, No. COM (2002) 1962 Abraham Lincoln, “Notes for a Law Lecture”, July, 1850.63

Numerous recommendations of Committee of Ministers of the Council of Europe to the member states, aimed at increasing the effi ciency of the judicial system and ensuring judicial protection within a reasonable period of time3, resulted in incorpororation of European legal standards in domestic legislature, as well as fi nding new means to accomplish this goal.4

Alternative dispute resolution methods are being promoted through enactment of certain procedural laws, enabling dispute resolution in a peaceful manner.5

Until recent years, there was no mention of mediation in our country. A group of judges, traveling throughout Europe and America, obtained certain knowledge about alternative dispute resolution methods. Mediation seemed to be the most suitable one, and it began to be refl ected upon and discussed about. Skeptical by tradition toward all novel solutions, we began to criticize “unknown phenomenon”, in fear of it representing a possible danger to court, practice of law, etc.

However, the task group working on the draft of the new Law on Civil Procedure, comprehended well the new procedure and, acknowledging the Recommendations of The Committee of Ministers to Member States on Mediation in Civil Matters 6, introduced a regulation into Law on Civil Proceedings, which legally establishes mediation in our legal system.

“THE SETTLEMENT WEEK” AS PERCURSORY TO MEDIATION ESTABLISHMENT IN SERBIA

Based on Article 49. of Law on Organization of Courts7, the presidents of fi rst-instance courts of general jurisdiction, and commercial courts, in accordance with their responsibility to ensure proper and timely conduct of judicial authority, each one for respective court, and all for every fi rst instance-court in Serbia, brought a decision on “The Settlement Week”8. That decision established “The Settlement Week”, aimed at alternative resolution of litigation procedures older than three years, as well as criminal cases for crimes punishable by milder penalties, fi nes, or imprisonment not exceeding 1 year, prosecuted by motion of the plaintiff or a private suit, in cases where the procedure would be terminated by decision of suspension of the proceeding, or by ruling the dismissal of charges, if the motion to prosecute or indict was withdrawn during trial. Every fi rst-instance court president was obliged to set “The Settlement Week” for the respective court in the period between September 01, and September 30, 2002, and every presiding judge to summon the parties of the cases, to declare if, and under which conditions they are willing to settle the dispute by agreement. In cases where an agreement has been reached, the president of the court will conclude the settlement, according to regulations of Articles 321. through 324. of Law on Civil Procedure, or Article 354. paragraph 1. of Law on Criminal Procedure, and if mediation process fails, the court will resume the case proceedings in a standard manner, observаnt of priorities in regards to scheduling the hearings, or trials. A consent on permanent program of mediation was being developed in cooperation with court presidents in Serbia, with application of experiences from European countries, especially former member states of FRY, as well as long-standing experience of The United States of America.

28

3 Article 6. of the European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms adopted in Rome, November 04, 1950.4 Recommendation No. R (98) 1 of The Committee of Ministers to member states on Family Mediation Recommendation No. R (99) 19 of The Committee of Ministers to member states on Mediation in Penal Matters Recommendation REC (2001) 9 of The Committee of Ministers to member states on Alternatives to Litigation between Administrative Authorities and Private Parties Recommendation REC (2002) 10 of The Committee of Ministers to member states on Mediation in Civil Matters5 The new Law on Civil Proceedings (“Offi cial Gazette of Republic of Serbia”, No. 125 issued November 22, 2004.) as stated in Article 11., promotes mediation as a method of peaceful dispute resolution, followed by Law on Peaceful Resolution of Labor Disputes, Family Law (“Offi cial Gazette of Republic of Serbia“, No. 18. issued February 24, 2005.), and similar6 Recommendation REC (2002) 10 of The Committee of Ministers to member states on Mediation in Civil Matters7 “Offi cial Gazette of RS”, No. 63/20018 The decision was published in “The Supreme Court of Serbia Judicial Practice Bulletin”, No. 2/2002, in edition of “Offi cial Gazette of RS”

64

THE RESULTS OF “THE SETTLEMENT WEEK”

During the implementation of pilot-project “The Settlement Week”, 138 municipal courts participated, originating from territory of 30 district courts in Serbia. Thus, the feasibility and effi ciency of mediation in our judicial system were tested. During “The Settlement Week”, 8.619 civil and criminal cases, as well as commercial disputes have been presented. The settlement was reached in 1.072 cases, accounting for 12,45% of cases presented; 182 cases were resolved in another manner (withdrawal of charges), which makes for additional 2,11%. In terms of percentages, a total of 14,5% cases presented to be resolved in this manner, were settled. By general consent, the judges were willing, and accepted the procedure without reservations. The mediators were, mainly, retired judges of The Supreme Court of Serbia and municipal courts. Smaller communities had some diffi culties in emloying the mediators, since suitable individuals could not be found. The parties took great interest in “The Settlement Week”, although a large number of parties, under the infl uence of their attorneys, had a negative disposition regarding settlement. This lack of understanding is the result of defi cient information concerning the procedure.

The Conference of judges, held in Vrnjacka Banja in 2002, conveyed a message on behalf of the participants, stating that “The Settlement Week” should be continued, and that procedure of mediation should be institutionalized, as a way of removing the burden off the court system. The conference was attended by approximately 1.000 judges. It was concluded that the results of the fi rst pilot-project represent an excellent foundation for establishment of a Mediation Center 9

LAW ON CIVIL PROCEDURE

Law on Civil Procedure of the Republic of Serbia10, acknowledging the recommendations of the Committee of Ministers of the Council of Europe on necessity of implementing mediation as a peaceful dispute resolution method in civil matters, introduced mediation as a basic principle, defi ning it in Article 11. of Law on Civil Procedure of the Republic of Serbia 11.

Articles 327, 328. and 329. of Law on Civil Proceedings of Republic of Serbia stipulate, in general terms, the time when parties will be referred to mediation, the proceedings of the pending suit, a method of selection and appointment of a mediator in a particular case, representation of parties in the process of mediation , and nature of decisions brought thereby.

Law on Civil Proceedings does not allow for the litigation to be lengthy on behalf of referral to mediation, but leaves the court a time limit of 30 days, as term required for standstill of pending litigation, and orders continuance of litigation upon expiration of that term, if the dispute has not been resolved through mediation12. It is important to emphasize that the judge acting as a mediator in the process of mediation, can by no means, be the judge in the same litigation. According to Article 66, Paragraph 1, Section 6 of Law on Civil Proceedings, a judge can not perform judicial duty (exclusion), if he had participated in the mediation process of the same case. Decision reached in the process of mediation (agreement of parties), is an extra-judicial settlement by its legal nature. Only in the event of mediator-judge delivering the settlement to court for the purpose of concluding a court settlement, does it become a court settlement. The fact that, in the process of mediation, a judge acted as a mediator (the role can also be performed by a lawyer or an expert of another sort)13, does not grant mediator-judge the authority to enter the agreed settlement on the record, in order for it to become of equal importance as a court-settlement. i.e. a legally valid court decision. This action can only be done by judge in the pending litigation, which the mediation derived from. For the reasons mentioned, a judicial ruling of any sort can not be made in the process of mediation (e.g. verdict based on confession, verdict on grounds of omission, verdict based on waiver, and similar). Any decision serving as verdict or ruling resulting in closure of a court procedure, is in authority of the court, the mediation being an alternative and a supplement to a court proceedings, not a substitute for a court proceedings.If the process of mediation is not concluded within 30 days, and the parties wish to continue with reconciliation, the mediation process is not hindered, but the litigation which mediation derived from will no longer be in standstill.

29

9 Leposava Karamarkovic, M.S., The president of The Supreme Court of Serbia, “Mediation“, in “The Supreme Court of Serbia Judicial Practice Bulletin“, 4/2002, in edition of “Offi cial Gazette of Republic of Serbia”10 (“Offi cial Gazette of Republic of Serbia” No. 125/04 – implemented since February 23, 2005)11 The parties and the court will take effort to resolve civil legal disputes through mediation, or in other peaceful manner, prior to, or during the course of the proceeding. 12 Article 328. paragraph 4., The Law on Civil Proceedings13 Article 327. paragraph 2. The Law on Civil Proceedings

65

The litigation will continue and, if the parties come to an agreement before the closure of the pending litigation, the court may still enter the reached settlement on the record. If the parties reach an out-of-court settlement in the process of mediation, but do not wish to present it before court in order to enter it on record as a court settlement, the litigation will continue, while the out-of-court settlement will be observed as any other agreement, binding the parties to undertake certain rights and obligations. In that case, the court procedure will be concluded by any of the court rulings, appropriate to particular litigious situation.

LAW ON MEDIATION

Serbia has adopted the Law on Mediation14, which provides a general defi nition of the mediation procedure. Unlike the Law on Civil Proceedings15, this Law sets out the rules of mediation procedure for disputes, as stated precisely in Article 1 of the quoted Law, regardless of whether mediation takes place before or after the dispute resolution procedure was initiated, with or without the referral of court or other body.

The name of this Law is compatible with the name of the same procedure from the Law on Civil Proceedings, although synonyms such as reconciliation, conciliation, etc are in use. Among the former Yugoslav republics, Croatia adopted Law of Conciliation16, and Bosnia and Herzegovina followed suit by adopting Law on Mediation Procedure17, while Slovenia has been implementing a Pilot Program of Mediation, although it has not adopted a law yet.

The law consists of seven chapters. The fi rst chapter defi nes basic provisions: scope of application and concept of mediation. The second section covers the principles of procedure: voluntary participation, equity and equal rights of the parties, privacy of procedure, confi dentiality and urgency. The third section regulates mediation procedure as of the moment when it is initiated, through conduct of the procedures until its completion, including expiration and preclusion. The fourth section regulates mediation after the beginning of litigation, as of the moment of referral to mediation, through duration of procedure, until mediation on appeal, and continuation of procedure on appeal, including an agreement of the parties. The fi fth section regulates the concept of mediator, including general provisions, list of mediators, conditions for provision of mediation services, selection of mediator in a case, exclusion of mediator, disqualifi cation of mediator, appropriate application of other laws, duties of mediators, rights and responsibility of mediator. The sixth section regulates expenses of mediation procedure as of the agreement on expenses, through advance payment to the fi nal distribution of expenses. The seventh section contains transitional and fi nal provisions, which allow the Minister of Justice a period of 90 days, after the Law goes into eff ect, to pass bylaws needed for its enforcement.

The Law on Mediation has only 32 articles and provides a framework defi nition of areas in which mediation is feasible, outlines the concept of mediation as any procedure, regardless of its name, in which parties wish to reach an amicable resolution, with the assistance of one or more mediators, who facilitate this process toward an agreement.18 The procedure is established on the principles of voluntary basis (Article 3), equal and impartial treatment of parties and neutrality of mediator (Article 4), privacy of procedure (Article 5), confi dentiality (Article 6) and urgency (Article 7) of the Law on Mediation. Parties are free to initiate this procedure before and during court proceedings, i.e. independently of those proceedings, or to suspend their participation in the proceedings to a defi nite period, and to return to the court proceedings without any disadvantage to their rights and interests, if the mediation was unsuccessful or the parties decided to abandon it.30

As agreed by the parties, mediation will be carried out by one or several mediators, since the parties are free to choose mediators and the rules of procedure. Parties are free to request a separate meeting with the mediator, as well as joint meetings and to state their permissions in terms of what and how much information and what opinions received from them is the mediator allowed to share with the other party. The procedure ends by: agreement of the parties; mediator’s decision to suspend procedure, when appropriate, or a statement of the parties on abandoning of further procedure. During mediation, the parties may bring up all details of the dispute, while statements, information and suggestions provided during mediation with the aim of conciliation and resolution of dispute, may not be used in litigation, arbitration or any other process, nor may they be disclosed in any other way. A violation of confi dentiality 14 “Offi cial Gazette of Republic of Serbia”, No. 18/200515 “Offi cial Gazette of Republic of Serbia”, No. 125 оf 15 November 2004 – in force as of 23/02/200516 Published in “People’s Newspaper” (“Narodnim novinama”) No. 163/200317 “Offi cial Gazette of BiH”, No. 37/200418 Article 2, Law on Mediation

66

of procedure activates an obligation to compensate the resulting damage, and has other implications in terms of confi dentiality of procedure.

THE LAW ON MEDIATION vs. LAW ON CIVIL PROCEEDINGS

While the Law on Civil Proceedings contains the key principle, which is used by the court to make a decision on a suit, as a rule, on the basis of verbal, direct and public hearing, with hearings closed for public only in cases stipulated by the Law19, the Law on Mediation guarantees privacy, and anticipates that the public will be excluded from the procedure20. Public hearing does not only imply presence of an audience, but also a possibility of access to and copying from documents. That is all excluded in the mediation procedure. Clearly, privacy and confi dentiality of this procedure, along with its fl exibility, guarantee that the parties will be protected from often unnecessary involvement of the public, which is of immense importance in certain types of interpersonal relations.

Unlike the Law on Civil Proceedings, which defi nes mediation as a procedure during the litigation, the provisions of this Law shall apply notwithstanding whether mediation is executed prior or after opening the procedure for the settlement of disputes, with or without the instruction of the court or other body (Article 1, Paragraph 2 of the Law on Mediation). Legal matters can be resolved only in court proceedings. Mediation is a supplement to court proceedings, and not its substitute.

However, if the settlement agreement is not reached in the mediation procedure due to disagreement about legal issues, the parties may close a written agreement about the factual issues. Such agreement shall bind them in further proceedings, if certifi ed by the mediator or other relevant authority and provided the parties consent to the disclosure of the information in the agreement21. This option is very important since the mediation procedure suspends the ongoing procedure for a certain period, and if the dispute is not fully resolved, the written agreement about factual issues may represent a signifi cant benefi t to the court for establishment of facts. Naturally, this implies absolute compliance with confi dentiality of mediation procedure. Consequently, those factual issues may be used only if they are certifi ed by the mediator or other relevant authority, and provided that the parties had consented to the disclosure of information in the agreement.

BENEFITS OF MEDIATION

Within the brief period since 2002, when mediation was fi rst introduced in Serbia, and through to its offi cial incorporation into legal system, one has perceived the benefi ts of mediation and it is already possible to draw certain conclusions. Those conclusions include these stated below. If feasible, it is best to use mediation before a dispute arises or before any court or other proceedings are initiated. If the court or other proceedings have already been initiated, mediation remains an option for dispute resolution, along with a reduction of costs and prevention of further disputes. Mediation is possible even during the appeal procedure (Article 14 of the Law).

Through the fully informal mediation procedure, the parties lead negotiations based on interests and not on rights. Mediator and the parties establish the schedule and duration of mediation procedure, rules of procedure, set of documents to be used for resolution of dispute, which contributes to lowering of tensions, overcoming of confl ict and rebuilding of friendship, mutual business and other forms of cooperation.31

Mediation procedure is a win-win situation for both parties. Nobody is the exclusive winner, and nobody is imposed upon an obligation he/she did not desire. Of course, judge in a mediation procedure, which arose from litigation, has a very delicate task, and that is to fi nd the most suitable moment when he/she will instruct the parties to attempt mediation. Also, the judge has to decide which cases are suitable for mediation. He/she must not allow mediation to become a tool to stall the court proceedings, without a serious intention of the parties to end the dispute amicably. The judge must know if the parties want to resolve the dispute in court, which means that mediation is not appropriate, since that dispute can be ended only by a court in court proceedings and with a court ruling. But, if the dispute is regarding amount of lawsuit, share in accumulated property, arranging of property relations and the like; if disputes involve confi dential matters and the public is excluded by law or for other reasons, by properly evaluating given situation, judge may assist the parties to resolve the dispute to their mutual satisfaction – through mediation. Sometimes, the client may state that he/she does not wish to divulge certain matters in public, which may be a crucial issue, along with the goodwill of the other party, and compel the judge decide to send the parties to attempt amicable dispute resolution – mediation. Commercial disputes, marital possessions, alimonies, disputes arising from contracts of construction, compensation of damage, labor 19 Article 4, Law on Civil Proceedings20 Article 5, Law on Mediation.21 Article 16, Law on Mediation.

67

disputes22, disputes between parents and children, disputes from partnerships, and in general, disputes arising from various forms of partnerships and other communities, are frequently suitable for resolution through this procedure. Even disputes that involve a number of persons, if those persons are related through family or other ties, may be resolved through mediation. Mediator is obligated before the law to conduct mediation without dragging it out, and help the parties in dispute to understand their position and interests, realize their goals and priorities and reach a common solution.

Compensations for damage due to a doctor’s error represent an immense caseload in insurance and delictal suits, and their resolution in mediation would relieve a huge burden off our judiciary. The parties would be spared high expenses of the procedure and expertise, and everyone would benefi t. We should not underestimate the experience of developed countries, which have used the mechanisms of various conciliation services and boards of expertise in chambers of doctors, insurance companies or within special joint bodies for dispute resolution, and achieved remarkable results. Particularly, if we consider countries such as Germany, Switzerland, Holland, USA, France, etc. The protection of patients, consumers, people with AIDS, and many other types of dispute are resolved primarily before bodies, which are alternative to court proceedings. Only if this alternative fails, the solution will be sought before the court in conventional litigation.

Alternative dispute resolution is taking roots, which is evident from the very comprehensive legislative activity and a multitude of laws, referred to in this text, which treat the matter of amicable dispute resolution, exclusively or in some of their segments. In addition, the relevant ministries have undertaken appropriate steps toward establishing of bodies to deal with these issues, including the Agency for Amicable Resolution of Labor Disputes. The Minister of Justice has passed eff ective Rule books on method of keeping the list of mediators and training program for mediators, in accordance with the authorizations and duties arising from Article 19, Paragraph 4 and Article 20, Paragraph 4, of the Law on Mediation. These bylaws have been published in the Offi cial Gazette of Republic of Serbia, No. 44 of 27 May 2005. The Law on Amicable Resolution of Labor Disputes23 was adopted, while mediation will be included also in the new Family Law of the Republic of Serbia24, as well as in the Law on Health Care.25

It is worth noting that a Mediation Center is currently being established. That Center will allow implementation of mediation in the phase before court proceedings or any other adequate procedure. Gradually, these cases will be transferred from court, where they are now registered as court-annexed.

Government of Republic of Serbia, Belgrade Bar Association, National Bank of Serbia and Child’s Rights Center are founders of the Mediation Center. The Center will be located in Belgrade, Karadjordjeva Street No.48. Its activities will cover training of mediators, issuing of licenses to successful training participants, keeping of a list of mediators who were awarded license in the Center, and disclosure of the list of mediators, adoption of Code of behavior for mediators, organization of seminars to promote mediation, organization of mediation upon a request from parties and court, and other similar activities.

By registering at court register, Mediation Center will gain the status of legal entity. The Center will have units for general civil mediation; commercial mediation; family mediation; mediation in insurance sector, banking and fi nancial sector; mediation in administrative procedures and disputes, including mediation in criminal procedures. New units can be set up on as needed basis. 32

The fi rst group of mediators has been trained for commercial disputes. Several sections at municipal and commercial courts in Serbia have been providing the option of mediation for two to three years now.

22 In the part that is not covered by the Law on Amicable Resolution of Labor Disputes.23 (“Offi cial Gazette of Republic of Serbia” No. 125/04)24 (“Offi cial Gazette of Republic of Serbia” No. 18/05, in effect as of 1/7/2005)25 (“Offi cial Gazette of Republic of Serbia” No. 107/05)

68

CONCLUSION Alternative dispute resolution methods are gaining high visibility throughout the world, since there are disputes whose nature makes them unsuitable for resolution in court proceedings. On the other hand, the backlog of cases in courts, sometimes dragging out for years, highlight the need to replace court procedure with a faster, cheaper and more private procedure to achieve resolution. As a rule, court hearing is a verbal, direct, public procedure that ends in a court ruling, which places resolution of dispute within the strict enforcement of law.

As alternative dispute resolution, mediation off ers parties a chance to bring their interests into accord, which can not be contrary to the public order, enforced regulations and best practices, but can be based on mutual compromises and reconciliations in order to reach a quicker resolution of dispute and meet mutual interests, which will save the parties both expenses and time.

The privacy principle allows for data and information brought up during mediation procedure to be kept from the public and prevents their use in a potential lawsuit and other appropriate procedure.

The absence of fi rm rules of procedure (fl exibility of mediation) allows the parties to resolve a number of disputes in one procedure, with less formality, or no formal procedure at all, which helps keep good interpersonal and business relations.

Mediation has been introduced into legal system of Serbia, both in theory and practice, and it is gaining more and more ground in new legislative texts. This implies the increasing scope of its application, too. Citizens have an opportunity to learn about its benefi ts.

Special credit for promotion and support to mediation goes to Southeast Europe Enterprise Development – SEED, which has enabled the Second Municipal Court in Belgrade to open a special department for mediation. SEED has provided the same support to Municipal Court in Subotica. Technical support from SEED and mediatior training assistance have a huge importance, which is refl ected in improved results of mediation in Serbia.

69

MEDIATION IN BOSNIA AND HERZEGOVINA

Aleksandar Živanović

Association of Mediators in Bosnia and Herzegovina

Establishment of the Association of Mediators in BiH

What played a crucial role for the introduction of mediation in Bosnia and Herzegovina was the establishment of the Association of Mediators in Bosnia and Herzegovina, which was the initiator and most active party in the creation of the legal framework, rendering services and promotion of mediation as an alternative dispute resolution.

The idea to establish the Association of mediators came from a group of participants in the training entitled „Third Neutral Party“, delivered in Bosnia and Herzegovina since 1998 by the Canadian Institute for Crisis Resolution.

The Association of Mediators in Bosnia and Herzegovina was established in March 2002, with the basic goal of creating the conditions for introducing mediation as an alternative dispute resolution method in the country and for its promotion through educating the employees in the judiciary and the public about the mediation process. The intention was to introduce mediation in the practive as a mechanism that will off er the citizens and legal entities an acceptable, effi cient and sustainable way of dispute resolution, contributing at the same time to the reduction of the burden on the courts in the country.

Today, the Association off ers mediation services, conducts trainings on mediation and lobbies with the legislator the creation of the normative framework and other preconditons required for the application of mediation in varios areas, promotes this form of dispute resolution in the country, and monitors the developments and achievements in alternative dispute resolution in the developed countries of the world.

Creation of the normative framework

To create the basis for the introduction of mediation in the practice in Bosnia and Herzegovina, activities commenced in 2002 to complement the procedural laws by incorporating a provision allowing the judges to refer cases to mediation.

In the process, we were able to establish cooperation with the Ministry of Justice, the associations of judges and prosecutors in both entities, the Independent Judiciary Committee, and the American Bar Association – ABA CEELI.

The mediation provision was instilled in the laws on litigation procedure (at the federal and entity levels), the laws on criminal procedures in the entities and the law on misdemeanour off ences at national level1.

The laws on litigation procedure of the Republic Srpska and the Federation state that – not later than at the preparatory hearing – courts may, if they decide it is appropriate to the nature of the dispute and the other circumstances – suggest to the parties that they resolve the confl ict in a mediation procedure, while the parties may, upon mutual agreement, accept the suggestion until the conclusion of the main hearing.

33

1 The Law on Litigation Procedure of the Republic Srpska (Offi cial Gazette No. 58/03) Law on Litigation Procedure of the Federation of Bosnia and Herzegovina (Offi cial Gazette No. 53/03), Law on Litigation Procedure at Courts in Bosnia and Herzegovina (Offi cial Gazette No. 36/04), Law on Criminal Proceedings of the Republic Srpska (Offi cial Gazette 50/03), Law on Criminal Procedure of the Federation of Bosnia and Herzegovina (Offi cial Gazette No. 35/03), Law on Misdemeanour of Bosnia and Herzegovina (Offi cial Gazette No. 20/04)

70

When it comes to the criminal laws of the entities, these foresee mediation when decisions are made on legal claims related to property. The court may suggest to the plaintiff and defendant, i.e. their lawyers, to engage in mediation in accordance with the law, should it decide that the property claim is such that it is justifi ed to refer it to mediation. The proposal to refer the case to mediation may also come from the parties themselves, i.e. from their lawyers, before the conclusion of the main hearing.

The Misdemeanour Law of Bosnia and Herzegovina also includes mediation as an opportunity in cases of property claims.

At that time, we promoted the idea of introducing mediation in the practice in Bosnia and Herzegovina and made eff orts to also ensure fi nancial support for the initial activities of enacting the law, establishing the training center for new mediators and study visits. The Entrepreneurship Development in South-eastern Europe Program (SEED) showed interest in the introduction of mediation as an alternative dispute resolution and initiated the AD project.

The project, inter allia, included the development of the draft-law on mediation procedure, which was to facilitate full application of mediation. Following the signing of the partner agreement with SEED, another working group was established to include also representatives of the Association of Mediators, which developed the draft-law and proceeded it to the Council of Ministers of Bosnia and Herzegovina. The Parliament adopted the Law2 in June 2004.

Law on Mediation Procedure

The Law on Mediation procedure defi nes the mediation procedure, principles and role of the mediator in the process, as well as the deadlines in case of ongoing court procedures. This includes the principles of voluntariness, confi dentiality, neutrality and impartiality.

In the sense of this law, mediation is a procedure in which a third neutral party (the mediator) assists the parties in their eff orts to achieve a mutually acceptable solution for the confl ict. The mediator may not impose a solution on the parties. The mediation procedure is run by an individual mediator, except if the parties agree that the procedure will be run by more than one mediator.

Parties to a dispute may – before and after the initiaiion of a litigation and until the conclusion of the main hearing – resolve the dispute in mediation. If they had not attempted to resolve the confl ict in a mediation procedure before initiation of the litigation, the judge may – should he/she decide that this is justifi ed – suggest to the parties at the preparatory hearing to attempt to resolve the dispute by mediation.

The parties choose the mediator together, from among the list of mediators composed by the Association. If they fail to agree on the selection of mediator, the Association appoints one.

Parties to a dispute voluntarily initiate a mediation procedure and participate in the achievement of a mutually acceptable agreement. The procedure is confi dential and the statements of the parties given in the mediation process may not be used without their consent as evidence in any other proceedings.

The parties are entitled to equal rights in the mediation procedure. The mediator will mediate in a neutral fashion, with no bias whatsoever towards the parties and the confl icts itself.

A mediation procedure is initiated upon a written agreement on mediation signed by the parties and the mediator, where they express their acceptance of the principles of mediation, place of mediation and the provisions on costs of the procedure, which also include the mediator’s fee.

34

2 Law on Mediation Procedure (Offi cial Gazette of Bosnia and Herzegovina No. 37/04). 71

In case of an ongoing court procedure, the parties who have agreed to resolve the dispute in mediation shall inform the judge in charge of their dispute thereof by submission of a copy of the mediation agreement. In case the parties have agreed during the proceedings – on their own initiative or on a suggestion of the judge – to go into mediation, the court will postpone the hearing for not more than 30 days.

In case parties to the dispute are physical persons, their presence in the procedure is mandatory. The interests of parties in the procedure may also be represented by their legal representatives of proxies. The procedure may, upon the consent of both parties, also be attended by a third person and they shall undertake an obligation in writing to respect the principle of confi dentiality of the mediation procedure.

The parties must submit to the mediator in due time all relevant documents related to their dispute.

The mediation procedure may be terminated by any of the parties at any moment, as well as by the mediator, should the latter decides that any continuation of the procedure is pointless or in case of existing or newly emerged reasons preventing the mediator to act in a neutral and unbiased manner. During the procedure, the mediator may also meet at caucuses with each of the parties individually.

The mediator may not make promises not guarantee any specifi c outcome of the mediation procedure.

Whenever parties to the mediation procedure fi nd a solution to the dispute with the assistance of the mediator, they are to construe an agreement and sign it. The agreement has the legal eff ect of an executable title. In case a litigation is underway, the parties shall notify the court of the outcome of the mediation procedure.

The mediator is held liable for any damage incurred to the parties by any illegal actions, in accordance with the general rules on liability for damage, as well as with the discplinary liability rules as defi ned in the acts of the Association.

Mediators may not act in cases in which they have or had any personal interests or personal, family or business relations with a party to the dispute or in case of other circumstances bringingtheir impartiallity in question, as well as in cases in which they have acted as judges, authorised representatives, legal representatives or councels to one of the parties. Mediators may run a mediation procedure in such cases only if the parties, having been informed of the existence of such circumstances, still agree that they run the procedure.

Any fees and compensation for expenditures of mediators – within the limits prescribed by the Association – as well as any other costs required to implement the mediation procedure shall be born by the parties in equal propotions, unless otherwise agreed upon in the mediation agreement.

As far as the conditions for conducting mediation are concerned, a mediator may be any individual meeting the general employment conditions, having a university degree, and having undergone a training in accordance with the Association’s program or with any other program recognized by the Association and entered into the Register of Mediators maintained by the Association.

Law on Delegating the Business of Mediation to the Association of Mediators

The Law on Mediation Procedure, however, remained incomplete as its Article 1 states that a special law is to be enacted to delegate the business of mediation to the Association(s) pursuant to the procedure to be defi ned in such a law.

Thus, the working group continued with its work, developing a draft-law on delegating the business of mediation to the Association of Mediators. This Law3 was adopted by the Parliamentary Assembly of

35

3 Law on Delegation of the Business of Mediation to the Association of Mediators (Offi cial Gazette of Bosnia and Her-

zegovina No. 52/05) 72

Bosnia and Herzegovina in July 2005. It regulates the procedure of delegating the business of mediation to and designating the civil association that will be engaged in the business of mediation in Bosnia and Herzegovina, as well as the transfer of the activities to the Association of Mediators.

The Law delegates the business of mediation to the Association of Mediators in Bosnia and Herzegovina. Yet, it leaves open the possibility for any new associations of mediators registered with the Ministry of Justice of Bosnia and Herzegovina to also submit requests to conduct mediation activities, and the business would be delegated to such new associations by amendments to the Law.

Following the enactment of the Law, the Association of Mediators in Bosnia and Herzegovina started developing the implementation acts to regulate the establishment and management of and entries into the Register of Mediators, the list of mediators, procedures of referral to mediation, professional conduct norms, mediator’s liability for damage and disciplinary liability of mediators for violations committed in conducting mediation activities, fees and compensation of costs in mediation, and the training program of the Association.

The Managing Board of the Association adopted those acts in February 2006 and commenced work on the development of the required forms for application of those acts, which will ensure full application of the mediation procedure on the territory of the entire Bosnia and Herzegovina.

Application of mediation in Bosnia and Herzegovina thus far

As part of the partner agreement with SEED (now the International Financial Corporation – IFC), a methodology was developed and two pilot-project were launched to introduce mediation in resolving disputes dealt with by the basic Court in Banja Luka and the Municipal Court in Sarajevo.

The fi rst pilot-project began in March 2003 in Banja Luka and the second one in April of 2004 in Sarajevo; both projects involved a total of 11 mediators. The cases fi t for mediation are selected by the judges working in these courts, following which the Court presents the parties with a written off er to resolve the issue in mediation. In case both parties agree to it, a copy of the case is referred to the mediation centres, which schedule the date and time of mediation.

If the parties come to terms during the mediation, they sign an agreement and then approach the judge, who transfers the agreement into a court settlement. The procedure will be redundant once the application of the enforcement acts of the Association of Mediators starts in the country.

By the end of May 2006, 483 mediations took place in the mediation centres, of which 275 ended successfully. In 17 of the cases, the mediations were not completed in a single meeting and another session was scheduled in the coming period. The success rate is thus about 60%. The total value of the signed settlements amounts to more than 15 million convertible marks.

The evaluation of the project conducted by IFC shows that in 86% of the cases the parties completely or partially fulfi lled the obligations agreed upon during the mediation. More than 90% of the interviewed stated that mediation is an eff ective procedure for dispute resolution and that they would turn to it in future again.

These results indicate that the introduction of mediation was a justifi ed step, which off ers the citizens a manner of dispute resolution in which both parties will be satisfi ed with the solution attained, thus signifi cantly increasing the possibility that the settlement agreed upon will be enforced and that their mutual relations will improve.

Besides this, an additional factor convincing the parties to opt for this procedure is its speed, since the procedure of scheduling takes but a few days, and the procedure itself takes place in hours.

Training programs of the Association of Mediators in Bosnia and Herzegovina

By September 2004, the Third Neutral Party Program of the Canadian Institute for Confl ict Resolution (CICF) was the only several-days training program for future mediators. Today, the Association of Mediators has its own training program, developed with the assistance of the Canadian International Development Agency (CIDA).

73

The training program includes two mandatory trainings:

1. “Mediation – Training for Mediators” (duration: 40 hours / 5 days) is a program during which the participants become familiar with the theory of confl ict, alternative dispute resolution methods, mediation and negotiations. The theoretical component of the training is accompanied by practical exercises involving mediation simulations.

2. “Mediation – preparations for running mediation” (duration: 16 hours / 2 days) is a training during which the participants practice the skills of mediation during mentor-supervised simulation, watch videos of or a real mediation and learn in details the legal framework and procedures related to the mediation in Bosnia and Herzegovina.

Upon requests, the Association may recognize a certifi cate for participation in a training program conducted by another organization as completion of both or one of the programs, provided that the other program is content- and duration-wise compatible with one or both of the programs of the Association.

In addition to the training program for mediators, the Association also off ers training for judges, lawyers and the ultimate benefi ciaries of the mediation services:

1. The “Mediation – Training of Trainers” (40 hours / 5 days) is a training course for members of the Association of Mediators wishing to become certifi ed trainers. The objective of the course is to convey to the participants the basic knowledge in the area of adult training and enable them to practice the delivery of certain segments of the mediation training. At the end of this training, the participants are to watch a training conducted by experienced trainers and deliver two trainings on their own with counselling assistance of the existing trainers; afterwards, their work will be assessed and they will eventually be certifi ed for independent work.

2. The training “Mediation – Training for Judges and Lawyers” (16 hours / 2 days) is training for judges and other interested users who want to obtain detailed knowledge about the legal solutions in the area of alternative dispute resolution in Bosnia and Herzegovina, the practice in other countries, and the advantages of resolving confl icts with mediation.

3. “Mediation – Training of Ultimate Benefi ciaries” (8 hours / 1 day) is aimed at bringing the mediation closer to the public as one of the effi cient alternative ways of dispute resolution.

According to the plan of the Association of Mediators in Bosnia, the training programs and the future services of the mediation, once all conditions have been created, would ensure the basis for self-sustainability of this way of dispute resolution.

74

MEDIATION: A GENERAL OUTLINE

I. Mediation in commercial disputes: some general remarks.

John Bosnak

1. A defi nition of mediation.

For the purposes of this document it is appropriate to refer to the defi nition in the last version of the proposed directive of the European Parliament and of the Council on certain aspects of mediation in civil and commercial matters, 29/11/2005 (further: the Mediation Draft Directive):

“Mediation” means a structured process, however named or referred to, where two or more parties to a dispute attempt themselves to reach an agreement on the settlement of the dispute with the assistance of a mediator. This process can be initiated by the parties or suggested or ordered by a court or prescribed by the law of a member state.

It includes mediation conducted by a judge who is not responsible for any judicial proceedings in that dispute. However, it does not include attempts made by the courts or judge seized to settle a dispute within the course of judicial proceedings concerning their dispute.

Another, more practical defi nition is that of professor H.E. Abramson, well-known US mediator and author1:

Mediation is a negotiation conducted with the assistance of a third party.

This defi nition needs some more elaboration, as it is based on the negotiation technique as provided by the so-called “Harvard method”2. Within the framework of this paper this method can only be described in a very brief summary. This method, also called interest based or problem-solving negotiation is characterised by four fundamentals:

- hard on the issue, soft on the people:- the roots of the confl ict should not be sought in the parties themselves, but in the problems existing between them;

- focus on interests, not on positions:- positions are to be treated by salami-tactics; interests invite creative, out-of-the box solutions and expansion of the pie;

- fi nd solutions of mutual interest:- create a win-win situation;

- look for objective criteria:- subjective choices lead to further diff erences of opinion; by fi nding objective ones like hard and fast technical or legal rules, this may be avoided.

Mediators commonly lead the parties towards this style of negotiation.

2. Some fundamental aspects of the mediation process.

Mediation diff ers fundamentally from dispute resolution methods as litigation and arbitration, as it is parties themselves who decide how to settle their aff airs and not the third party. The mediator, contrary to judge or arbitrator, does not decide, but helps the parties to decide themselves.

In order to facilitate the mediation process as such, certain fundamental aspects have been developed in the past years.As mentioned above, self-determination by the parties is the vital diff erence. It has been established by research that another highly important aspect for mediation to be successful is the fact, that parties should be committed to do their utmost in order to reach a solution. When there is absolutely no preparedness by either of the parties to solve their problem themselves, mediation is a waste of time.

36

1 Abramson, H.I., Mediation, Representation, Advocating in a problem-solving process, NITA, 2004, ISBN 144681-821-1.2 Fischer, Uri, Patton, Getting to yes, the secrets to successful negotiation, Gardners Book 2003, ISBN 1844 131467.

75

Once parties have decided to enter into mediation, it is their business interest which prevail over the legal aspects. However, especially when important commercial issues are at stake with high monetary value, a mediation is always conducted “in the shadow of the law”. The business interests will always be compared to the Best Alternative to a Negotiated Agreement (in the modern negotiation and mediation jargon: “BATNA”), which is the court decision/arbitral award. In important cases therefore parties will always bear in mind what this alternative brings in comparison with a negotiated agreement reached in mediation. Another important factor which sets mediation aside from other dispute resolution mechanisms is the principle of confi dentiality. Before entering into a mediation, the parties agree to absolute confi dentially of what is said and done within the framework of the mediation; no third parties unless so identifi ed will be entitled to information from the mediation; in case a mediation should fail and litigation should be started or continued, the parties are contractually prohibited to disclose such information. This places judges in a diffi cult position, as many codes of civil procedure are based on the fundamental issue that the parties must disclose everything which is in the interest of proper fact-fi nding in order to enable the judge to do justice.In the Netherlands judges have balanced this principle against the principle of confi dentiality, without which mediation is impossible. Until now the decisions were rendered in favour of confi dentiality, but there are no decisions by appellate courts as yet, so it remains to be seen what the fi nal outcome of such judicial balancing act will be. It is to be expected that it will depend on the particular circumstances in the case whether one principle or the other will prevail. Another aspect is that, more than in litigation/arbitration, parties are expected to actively participate in the process. It is their confl ict and they should therefore be spokesperson. As declarations by parties during the mediation have no legal consequences because of the agreed confi dentiality, the parties are free to communicate as they see fi t under the circumstances, knowing that, for instance, apologising will not jeopardise their legal position. An apology is very often the beginning of the solution of a confl ict.The mediator should be absolutely neutral in the perception of the parties: he should have no ties with anyone of them, neither should partners or associates of the mediator’s fi rm have such ties – unless this is explicitly agreed by the party concerned. It is therefore vital that the mediator, before starting the mediation process, gives full disclosure of such relationships. Also, the neutrality of the mediator means that he should not favour one of the parties; more than non-partisan it could be said that the mediator should be bi-partisan.Due to his neutrality and the fact that he does not decide in the confl ict, the mediator, as opposed to the judge or the arbitrator, may meet separately with parties in “caucus”. Whatever is said in such a meeting will only be disclosed to the other party or in a plenary session with the explicit permission of the party concerned.

3. Structure of the mediation process.

Although mediation is a highly informal procedure, suitable to be adapted to any and every particular situation, there are certain phases to be identifi ed to give it some basic structure in order to support the mediator. Most common is the division of the mediation in four phases: preparatory, opening- and exploration, negotiation and settlement phases. It is of great importance that these phases are adequately handled: if, for instance, the backgrounds of the confl ict have not been suffi ciently explored and the roots of it are not unearthed, remnants of these old factors will spring up later on may impede progression of the procedure.

4. Each experienced mediator has his/her own approach. The basis of the mediator’s role is purely facilitative, which means structuring debate between the parties, removing barriers which impede progress in their negotiations and assisting them in fi nding common interests. However, the parties sometimes require a more evaluative approach. This might in certain cases go all the way up to requesting the mediator to give a non-binding opinion. Although this might facilitate the parties coming to a resolution of their problem, it may also jeopardize the mediator’s neutrality, in any case in the perception of the party who is not satisfi ed with the mediator’s opinion. Moreover, this opinion could be based on information confi dentially given to the mediator in caucus. Another approach to mediation is what is called transformative: this type of mediation does not immediately center on obtaining agreement; it fi rst focuses on mutual recognition by the parties of each others’ positions and empowering them to solve their own problems. This type of mediation, performed by an inexperienced mediator, has the disadvantage that it might come dangerously close to therapy which is alien to the essence of mediation.

Another issue which divides the mediation community is the question whether the mediator should have subject matter know how. It is generally held that the ideal situation would be that a mediator is able to mediate any and all confl icts, whatever their subject matter may be. All confl icts have certain aspects in common, whatever the fi eld may be in which they manifest themselves. A skilled an experienced mediator will be able to explore, together with the parties, the routes of their confl ict and provide guidance to properly handle them, whatever may be the subject matter. And indeed, there are some mediators who are highly successful in mediating all cases which are presented before them, be they of a family, administrative, business, IT, construction or any other nature. However, it is a fact of life that clients wish to be confronted with a mediator who, at least, is able to understand their (professional) language.

76

It is therefore common that f.i. in construction matters a mediator is chosen who is experienced in the construction business, in confl icts between spouses a mediator, who has experienced in matrimonial problems and so on.

Finally a diff erent approach can be identifi ed between mediators in the United States and those in (continental) Europe. In US business mediations plenary sessions, in which the parties meet face to face, are often the exception and caucuses are the main instruments. In such cases the mediator shuttles between parties in separate rooms, thus gradually establishing agreement. In any case in the Netherlands the mediation takes mainly place in plenary sessions, and the instrument of caucus is only used as an intake instrument at the very beginning of the preparatory phase and furtheron only in special occasions, such as an apparently insurmountable impasse.

5. How to mediate – the mediator’s techniques3

The following is a brief summary of the specifi c techniques which mediators are trained to use in order to restore communication between the parties.

5.1. Questioning.

Posing the right question at the right moment in a proper way can be a powerful method to uncover the underlying concerns and interests of the parties. From the many types of questions available, one is of specifi c importance in the negotiation phase: the so-called circular question. This is a type of question which addresses the relation between the parties and which is posed to both of them, thereby linking them together. The best known example is the following:

What do you need from the other party to solve his/ her problem; what can you contribute to the other party to solve his/hers?

A similar type is the reciprocical question:

When you want to acquire B, what do you think the other party must have?

A last example: questions exploring the parties’ interests. What is really important to you concerning this matter?

Are you prepared to fi nd possibilities for both of you in order to reach a just solution for the question?

5.2. Interventions by the mediator.

These are techniques which are mainly used in the exploration phase in order to keep parties on track or assisting them to move into the right direction:- neutral summarizing:giving a short, objective summary of what has been told or what has happened.The mediator may also try to have each of the parties summarize the other parties’ story in a neutral fashion in order to check whether the essence of the stories are being heard.

- refl ecting (also called: mirroring):translating facts to feelings: when one of the parties tells his sad story, you translate: you feel misunderstood; you have not been given suffi cient appreciation/attention.It is important with refl ections that they are free from judgement and that they show empathy.

A similar type of intervention is reframing: it puts the client’s story into a new frame, a new perspective; what has been said by the party is approached in a more positive way, for instance: the hesitant party may be called: prudent and scrupulous; a nagging party who tries to force through his decisions, is reframed as somebody who likes to solve problems. When a party says I am fed up with this, the mediator reframes: you want things diff erently.

Mutualizing: asking “yesable questions”. Example: one party reproaches the other that he never listens, the other that she always nags; the mutualising question would be: do I correctly understand from what you have said, that you both need clarity? 37

5.3. Some other techniques:- listening;- managing emotions;- managing power imbalances;- generating settlement options;- managing options;- assisting parties in identifying and overcoming impediments to settlement.

3 This chapter is based on prof. Abrahamson’s book. 77

5.4. A specifi c technique in US-mediations is called the “mediator’s proposal”: parties request the mediator to give his (non-binding) opinion. The risks of this technique have been highlighted before (sub 4).

6. When (not) to mediate?

Research and experience have clearly shown that mediation, albeit a powerful instrument in certain confl icts, is not a panacea. It should be kept in mind that, whatever the development of mediation in the future, there will always remain a category of disputes which are only suitable for resolution in the courts or by means of an arbitral award.

6.1. Indications pro.

The key indicator whether the case is fi t for mediation is, as was noted earlier, the willingness of the parties and their counsel to negotiate. If this is the case, other criteria come into consideration, such as:

- the parties wish to obtain a made-to-measure solution which is not available in litigation/arbitration;

- the parties’ interests go beyond the legal framework;- parties fi nd it important that they reach the solution themselves and not leave it to a third

party;- there is need for a quick solution;- costs play an important role;- parties have been involved for a long time in litigation, of which they have become sick and

tired;- there is lasting relationship between parties which they do not wish to jeopardise;- there are indications that common future interests can be established which will not be

addressed in litigation;- the confl ict is extremely complicated e.g. because of the fact that multiple parties are

involved;- the parties wish to keep their problems confi dential and are loath to publicity generated by the

court proceedings;- the parties are aware that a court solution is not as durable as one which is commonly

reached.

6.2. Contraindications.

It cannot be emphasized enough that unwilling parties are not fi t to mediate. Other negative aspects are:

- there is no negotiation room;- previous eff orts in mediation have proven unsuccessful;- there is a necessity to create precedent, which can only be established by jurisprudence;- a public judgement in necessary;- there exists a power imbalance between parties of such substance that it will be extremely

diffi cult if not impossible to handle by a mediator; - there are circumstances under which the cultural background of parties or one of them prevents

a mediated settlement;- a reasonable fear exists that a party might abuse the mediation process as a delaying tactic

or to use it as a fi shing expedition: a means of extracting as much information from the other party as possible;

- fi nally: a confl ict which has reached a certain stage of escalation is unfi t for mediation.

It seems appropriate to devote some words to this aspect. It is common to use the model of Glasl which provides three phases of confl ict escalation: in the fi rst phase parties see confl ict as a problem which can be solved together. In phase two confl ict is seen as a battle to be won. The third phase, fi nally, sees confl icts as a total war. Each of the phases contain sub phases. In phase 1 there is a sub phase in which parties are still able to solve their problems without interference of a third party. Further down the fi rst phase, mediation can be benefi cial, which is the case well into the second phase. However, when escalation increases, the chances for a successful mediate diminishes. It is generally accepted that other instruments of confl ict management, such as crisis intervention, are more suitable than mediation in phase 3.

7. Why mediation.

It has been established by research that the main reasons for confl icts to develop and escalate are:- miscommunication;- lack of respect;

78

- confl icting ego’s;- lack of time and patience;- insecurity about ones position.

It is of importance to note, that of none of the main aspects triggering confl icts refer to the material (business) issue at stake.

II A. Mediation in the Netherlands: the Dutch approach (I).

Probably the reason why so many countries are interested in the Dutch model in mediation, is caused by its approach to this new phenomenon. It can be concluded that mediation is gradually gaining foothold here, although according to many the pace is not quick enough.The reason for mediation’s relative success in the Netherlands might lie in the fact that until now no legislation has been enacted. The government has chosen for a bottom-up approach by fi rst staging several experiments in order to fi nd out whether mediation could be a successful instrument for dispute resolution next to the traditional types like litigation and arbitration. The projects which ensued were closely monitored by the Research and Documentation Centre of the Ministry of Justice in the Netherlands. An excellent report of these projects by the main research offi cial, Bert Niemeyer and the director of the Netherlands’ court annexed mediation offi ce, Machteld Pel, is published in the Penn-state Law Review vol. 110:24.

A short summary is given here, limited to the court-annexed project.Vital for a court-annexed mediation project is the understanding and cooperation of judges. Several courts were involved of which the judges were trained, not to become mediators, but to identify cases possibly suited for mediation. The judges’ task was to inform the parties and their counsel, about mediation during the oral hearing in such cases which they identifi ed as suitable for mediation. The project involved some 70 mediators who were selected according to criteria set by the Ministry of Justice together with NMI, the Dutch Mediation Institute. During the project the parties did not have to pay for the mediator’s services: their payment came from the Ministry of Justice. The only obligation which the parties and their counsel had, was to fi ll in monitor forms after termination of the mediation. Some 1000 of these forms have been processed and evaluated by the Research and Documentation Centre. This report noted a 68% success rate, which in Dutch circumstances, is not a bad result at all. In order to properly evaluate the result, the following factors should be born in mind:

- only 4% of all the confl icts eventually go to court;- compromise is for the Dutch as sex is for normal people;- an abundance of existing pre-trial settlement mechanisms are already in place;- attorneys often reach settlement before trial;- judges settle 50% of the cases at the oral hearing themselves.

Some categories of mediated cases were:- civil: - labour cases;

- confl icts between neighbours;- consumer confl icts;- rental and lease confl icts;- wills and estates;- healthcare;- problems about cooperation within companies and fi rms;- family confl icts: divorce, marital property, child custody, visiting rights;- problems concerning business contracts.

- administrative/governmental:- civil service labour disputes;- social security;- social benefi ts;- taxation: confl icts with central and local tax agencies.

38

4 www.justitie.nl/english/themes/more_themes /mediation/themes/index.asp click pdf-fi le “court based mediation in the Netherlands – Pel en Niemeyer”.79

Some interesting fi gures:- even when mediation proved unsuccessful there is a satisfaction rate of approximately 80%

with parties and attorneys;- the average duration of a mediation was from one day up till four months;- the average amount of “contact hours” (actual hours in which the mediation took place, be-it

in plenary session or in caucus) was 6,3;- in 50% of the mediations two sessions were suffi cient; only 20% had more than three sessions.

The result of this research prompted the government to provide court-annexed mediation in all courts in the Netherlands. The program started April this year; all courts will be involved in spring 2007. Mediation will be provided by NMI-certifi ed mediators with additional qualifi cations, who may apply for accreditation with a court. The costs are to be: - the fi rst 2,5 hours are paid by the state (€ 200,--, the so-called “habituation contribution”;- further hours payable conform hourly (commercial) tariff of the mediators. It should be

noticed that the mediator is only entitled to charge his “contact hours”, so his/her hourly tariff is to be augmented by a percentage covering other costs and activities. This regulation is based on the Ministry’s opinion that parties should be able to make an assessment of the costs involved with mediation beforehand. This assessment can be made on the basis of conclusions published by the Scientifi c Research and Documentation Centre: amount of “contact” hours to be expected: 4 - 8, so the amount payable should cover 1,5 – 5,5 hours. It should be noted that fully state-fi nanced mediation is available for parties eligible for legal aid. The parties should pay a contribution up to € 90,-- based on their taxable income.

II B. Mediation in the Netherlands: the Dutch approach (II).

Another unique feature of the Netherlands is the existence of the Netherlands Mediation Institute (NMI)5, an independent foundation since 1995, having as its main goal to stimulate and structure mediation as a form of dispute resolution.

In its general board 20 persons represent all parts of society involved or interested in mediation. The NMI has set itself the following main tasks:

o to broadly make Mediation known as a method of dispute resolution;

o to off er a platform for consultation on Mediation among all interested members of society;

o to stimulate eff ective training opportunities for Mediators;

o to maintain a Register of Mediators who meet certain quality standards;

o to off er Mediation Rules designed to ensure a smooth progress of Mediations;

o to off er Rules of Conduct to which registered Mediators must adhere;

o to supervise the quality of Mediations and the quality of the performance of Mediators listed in the Register;

o to recommend for appointment Mediators who are listed in the Register at the parties’ request in actual cases;

o to administer (the results of ) Mediations held under the NMI - Mediation Rules or under rules of organizations affi liated with the NMI;

o to maintain contacts with persons and organizations in the Netherlands and abroad which are engaged in dispute resolution in general and in alternative forms of dispute resolution in particular.

39

Presently there are ± 4000 NMI-registered mediators of whom 1200 are certifi ed. The NMI’s mediators register on the internet, on which all the registered mediators appear, is consulted 16.000 times per month. The NMI-website notes 100.000 page views per month.

5 www.nmi-mediation.nl80

Next to the NMI there are national associations for mediators with specifi c professional backgrounds, such as the Dutch Association of Mediation Attorneys, the Dutch Association of Psychologists, Section on Mediation, the Association of Attorneys in Family Mediation and the Association of Civil Law Notaries – Family Mediators.Furthermore there is the Dutch Association of Mediators.

Special mention is to be made of ACB Mediation, the mediation organisation provided by the Confederation of Netherlands Industry and Employers and some major law fi rms. It servers as provider for business mediations.

III. The attorney’s role in mediation

1.1. Advocacy in mediation

The modern attorney is not only a jurist. In order to serve the client’s best interests in a dispute, he must have more instruments in his toolkit than the law to identify and apply the best means of dispute resolution.

Two phases in the modern attorney’s activities can be distinguished.

1.2. How to identify the best means of dispute resolution.

Question: which kind of dispute resolution fi ts THIS client with THIS problem? In order to identify, in which way a problem should be solved, a attorney must not only have knowledge of the law. He must know what possibilities lie in further negotiation, in mediation or in appointing a third party-decision maker like an arbitrator, an evaluator or adjudicator. In order to best make this decision, the attorney must be skilled in the basics of these methods, be-it by training, experience, or, better still, by both.

This means that the attorney must invest time and energy to probe with his client the essentials of the confl ict and all the relevant aspects and circumstances surrounding it. This, of course, applies for every means of dispute resolution. It is frustrating for an attorney to be confronted with new facts after having invested great eff orts in litigation, mediation and/or negotiation. Most of the time, the attorney himself is to blame: apparently, this particular client needed a third-degree interrogation in order to provide all the necessary elements of his confl ict.

During the probing session with the client, the attorney must have affi nity with other aspects of the confl ict than those purely legal. He must identify interests, emotions, in commercial cases: business aspects, and other circumstances, which are not directly relevant to a legal solution, but are of great importance to the client. Solving those problems might provide the real solution, whereas a legal solution might only solve part of it.

1.3. How to provide the best support to client once the appropriate means for dispute resolution is identifi ed.

It is obvious that the behaviour of the attorney in litigation must be diff erent from that in mediation. During mediation he is the client’s coach and support, but it is the client himself who is the most active participant. The best way to help the client to present his own case, is to provide him with all relevant data so he can concentrate on the aspects, which are of paramount concern to him.Another task for the attorney is to help the mediator opening up communication between the parties. He can do this by convincing the other party, that it is worthwhile to listen to his client, as he has valuable arguments. In litigation the arguing is mostly done in a contentious way, by emphasising client’s strong points and the counter part’s weaknesses in order to facilitate the judge to decide. The approach in mediation must be more diplomatic: not the mediator must be convinced of the reasonability of the client’s arguments (he does not decide), but the other party.

A mediation, where both attorneys are able to make each other’s clients listen to their mutual arguments, is already half on the way to success. Should no settlement ensue, parties at least have the satisfaction that they have really heard each other’s arguments (often for the fi rst time). The interesting experience in the Dutch court-annexed mediation project is, that in such cases, even after an unsuccessful mediation, a judge can often bring parties to a solution within the framework of the continued litigation. Another important task for the attorney is to evaluate from time to time his client’s position in the mediation and compare the non-legal interests which he wishes to pursue with his chances in litigation. Finally, of course, the attorney has an important say in the wording of the settlement agreement and the monitoring of the performance by the other party of his obligations, ensuing from this agreement. He can make suggestions concerning the ways to provide the parties with an enforceable title, which are available in the Netherlands:

- in a court-annexed mediation the settlement agreement can be incorporated by the judge in 81

the protocol of a pro-forma oral hearing, to be held after the mediation is completed. - The deed of settlement can be formally executed by a civil law notary;- Parties can nominate the mediator as arbitrator after having reached the settlement agreement.

The document may then be considered an Arbitral Award or Award on Agreed Terms as provided for in article 30 Uncitral Model Law. It is enforceable under the New York Convention.

Some pitfalls in advising clients in mediation.

Keep in mind: not every client is suited for mediation; not every confl ict is suitable for mediation!There are clients who need strong support in the fi rst phase of tackling their problems: they have been intimidated by the other party and need the old-fashioned litigator’s approach: fi rst shoot and then talk. Sometimes it can be advisable to take, for instance, protective measures fi rst, by seizing the assets of the other party, thus enhancing the client’s negotiation position. Two observations are to be made:

1. It happens very often that, if the aggressive approach is taken, the other party will not be “negotiable” for a long period to come. This means that attorney and client must be aware that other means of dispute resolution than litigation are, in any case for the time being, not available. However: there are experiences which show, that once both parties’ arguments are put forward in an eff ective way within the framework of litigation, this might (re)open the road to (further) negotiation or mediation, as parties have become aware of their strong an weak points. There, also, is an important task of the attorney: to evaluate together with the client, the opponent’s arguments, integrating them in the further advice and comparing them with the possibilities to be attained in mediation.

2. Entering into protracted negotiation or mediation bears risk:- time-limits or a prescription period may expire;- the other party might use the period to dispose of his assets. In the Netherlands

there is jurisprudence that a attorney, who failed to take protective measures over an opponent’s assets, after being requested to do so by his client, was personally liable once it was established that the assets were gone by the time of judgement. In other words: the attorney must beware of the situation that the operation was successful, but the patient has died.

It is common knowledge that some cases should not be mediated, especially when the client wants to have a decision in order to have a vital point of law settled once and for all. He may then take this into account into his future decisions.

Pitfalls (continued).

In mediation, as in other dispute resolution mechanisms, it is of great importance that the client is authorised to act. In other words: are there hidden participants who should be at the table? Firstly, there are the formalities concerning legal entities. Although these are easily verifi able by scrutiny of the commercial register or other sources, very often clients do not exactly know themselves whether they have the authority to enter into any binding agreement. This is especially important for mediation, because it is frustrating when at the end a solution which is a result of hard work by all the parties, can still be blocked by an anonymous decision maker in the background. As it is vital for the mediator to probe into the authority to take decisions with the parties at the table, it is as important for the attorney to do so beforehand, in order to avoid embarrassing situations later on, which can be attributed to his insuffi cient research into this aspect.When it comes to informal “signifi cant others”, the situation becomes even more tricky: how strong is the infl uence of the spouse, the mother-in-law, the supporting group, co-members of the board, to blow the whistle on the mediating party? Other hidden participants can be fi nanciers and insurers, who can have a decisive stake in any form of resolution in the confl ict. Beware of those stakeholders.

Another problem could be: how to convince the other party to participate in further negotiations or in mediation? The ever-returning question is, whether presenting the option to negotiate/mediate will not be interpreted by the other party as a sign of weakness.How to handle this situation?

- of course, you will tell your colleague that you have a solid legal position in litigation, but that you consider it in the interest of both parties to explore the possibilities of other means of dispute resolution;

- emphasize the mutual interests of parties: not only can they save money whilst avoiding litigation, they can also re-establish a working relationship, which could be profi table for the other party;

- could you and your colleague both investigate with their clients what is really upsetting them? Is this really a problem, which will be solved by litigation?

Much depends on the willingness of the attorney of the other side to collaborate in fi nding creative solutions.

82

In the Netherlands, there is also the rule in the code of ethics (rule number 3): The attorney must bear in mind that an amicable settlement is often preferable over litigation.

IV. The attorney-mediator.

NB: this is a totally diff erent topic from the fi rst part of this paper!

1. A practical pitfallThe attorney-mediator is, as a lawyer, used to give advice to his client and decide with (or in some instances: for) him. As a mediator, this is exactly what you are not supposed to do.For the attorney-mediator it is therefore vital that he is eff ectively trained to turn the switch from advising to facilitating the communication process between the parties.

2. An ethical pitfall.The question can be posed, whether mediation is the practice of law. If so, the attorney-mediator can benefi t from legal privilege such as confi dentiality.A case could be made, however, that mediation is entirely diff erent from the practice of law, as the mediator does not give (legal) advice, which is the essence of the practicing law.The middle ground is taken by those, who emphasize, that mostly mediations takes place “in the shadow of the law”. The question whether mediation is practicing law or not, is not as theoretical as it seems: in some jurisdictions an attorney may only practice together with other legal practitioners such as civil law notaries and tax advisers, but not, for instance, with accountants (a category of professionals who do not practice law). Another question could then be, whether one can be a mediator and practice law.In some countries the practice of law is strictly reserved for attorneys- at-law; which means that a mediator, non-attorney is acting in breach of the law.

Final question: may a mediator act as counsel for one of the parties after conclusion of the mediation? In the perception of the other party this might in retrospect generate the impression, that the mediator was biased, because (in the view of this other party) he knew that he could expect a commission by his opponent. Although in fact this may be entirely untrue and the matter may be referred to him after fi nalizing the mediation, it is the other party’s perception that counts. Therefore, some mediation rules preclude the taking up of cases for one of the mediated parties during a certain period, e.g. one year after termination of the mediation.

V. Conclusion.

Is mediation a threat for the attorney’s profession?Of course not.There will always be enough confl icts which need to be sorted out in court. Moreover, there is enough to do for the attorney, when supporting his client in mediation. He should, therefore, not be afraid that advising mediation would rob him of billable hours. Of course, settlement agreements in mediation preclude further litigation in appeal, to the Supreme Court and back. The question is, however, which means of dispute resolution provides the happier clients. More often than not a quick solution provides a satisfi ed client who will spread the word to other potential clients and who will return with new assignments.

Mediation poses a challenge for the modern attorney and opens up new opportunities for creative dispute resolution, both for the attorney, his client, the attorney from the other side and hís client. In short: a win/win/win/win - situation!

83

MEDIATION - ALTERNATIVE ACCESS TO JUSTICE AND FINANCE

Marina Perunovska

Introduction

Macedonian Judiciary is currently undergoing reforms and synchronization of legislation, as one of the few necessary steps to become compatible with European Union. In the dawn of all changes and adjustments, increased business activity brings more work for the courts, and much of that work is of a new sort, there are new laws to interpret, new issues to be resolved, and a greatly increased workload, often with extraordinarily limited resources. Encountering those challenges, while facing lack of human and technical resources, Macedonian courts are struggling with backlog of cases and, as a result, are very unpopular among their clients, leaving impression of expensive but incompetent, slow and providing doubtful outcomes. All of these issues make access to justice for the litigants slow and expensive, indirectly harming their access to fi nance by locking vast amounts of money with other litigant, court procedure costs and lawyers’ fees. As a result, small businesses, not to mention individuals, are disadvantaged. From an SME perspective, such case may bring very unfavorable consequences to their liquidity, solvency and future existence on the market. By the same token, considering the obstacles and unfavorable business ambiance, investors, particularly foreign investors, are reluctant to invest and start business in Macedonia, particularly if they do not believe that business disputes will be fairly, honestly, and eff ectively resolved. Consequently, establishing and maintaining eff ective, effi cient systems for resolving day-to-day confl icts that arise in business, personal, and political aff airs is of great importance. The economy depends on it, and the social fabric requires it, especially in transitional economies. Here, getting the process of confl ict resolution right is essential. An effi cient, eff ective, and trustworthy system for resolving business disputes is vital in helping an economy grow. A system that is ineffi cient, ineff ective, or even untrustworthy can discourage investment, individual enterprise, and ultimately political stability. It is problem that cannot be left unaddressed and unsolved. The solution, or at least part of it, may be located within mechanisms of alternative dispute resolution (ADR).

What is Alternative Dispute Resolution - ADR?

The term ADR is often used to describe a wide variety of dispute resolution mechanisms that are alternative to full-scale court process, provided by third neutral party. The ICC1 developed another phrase to derive the abbreviation - Amicable Dispute Resolution, referring to the goal of ADR, which is to preserve and retain good (business) relationship between the parties. The term can refer to everything from facilitated settlement negotiations, where disputants are encouraged to negotiate directly with each other prior to some other legal process, to arbitration systems or mini trial that resemble the courtroom process. An eff ective alternative dispute resolution (ADR) system can support and complement ongoing judiciary reform, reduce delays in and decrease the costs of resolving disputes, and improve access to justice. It can also foster economic development by facilitating resolution of business disputes in a timely fashion. While ADR is not a substitute for the judicial system, it provides an alternative that reduces the time and costs of resolving disputes and helps promote greater certainty in business deals.

ADR techniques

Arbitration. The role of the third neutral party is to meet the parties and hear from them in order to make a fi nal decision on the disputed issue. It is the task of the arbitrator, based upon the presented facts, is to deicide what is the next course of action, required from each party. The decision cen be either binding or non-binding, depending on previous agreement of the parties.

Mediation. The neutral partymay meet each of the parties separately to help them fi nd common ground for resolving the dispute amicably. The meetings are confi dential and clear the way for negotiations. The neutral party is not called upon to pronounce on the merits of the dispute. Final decision is made by the parties.

Early neutral evaluation. The parties seek the neutral’s non-binding opinion on such matters as: • An issue of fact (Did the maintenance teams do what was expected of them?) • A technical issue (Were the girders supplied in accordance with stress specifi cations?) • An issue of law (Did the fl oods that held up delivery of essential spare parts constitute force major?)

Mini-trial. A panel is set up consisting of the neutral as facilitator and an executive from each of the parties. The executives selected should not have been directly involved in the dispute, but should have the authority to bind the parties they represent. Each party presents its position to the panel. Then the panel either seeks a solution acceptable to all the parties or expresses an opinion on the positions of each side.

1 ICC - International Chamber of Commerce84

Other techniques. The fi eld is open - and diff erent techniques may be combined. The neutral could be asked for an opinion on a specifi c issue in the course of mediation proceedings. The parties may agree contractually to abide by the neutral’s opinion.

What is mediation?

Mediation refers to variety of processes, which can be employed at diff erent times in the progress of a dispute. From pre-fi ling “facilitated good faith bargaining,” to post-fi ling “managed discovery,” to the wide variety of post-discovery mediation alternatives, mediation off ers many options to traditional litigation. Certain mediation processes are most likely to be eff ective for particular disputes, or at specifi c times in a dispute. Diff erent processes require diff erent approaches, both by the mediator and lawyer. As a client’s dispute resolver, a lawyer helps determine whether a dispute is appropriate for mediation, when mediation might be most eff ective, and what type of mediator is needed. The lawyer must prepare a client for mediation and help the mediator bring the client’s dispute to a rapid, successful resolution. It is a truism among mediators that nothing kills the prospects for resolution more surely than a lawyer who doesn’t understand the process.At the early stages of a dispute, mediation can help develop alternatives to a “zero sum” game. A mediator can help the parties identify their real interests. Then, the parties may discover that there is a deal to be made, a contract to be written, property to be transferred. All of these generally require legal assistance. What might have been a dispute, in which a suit was fi led and eventually dismissed, becomes an opportunity for the parties. There are no rigid categories in mediation. Mediators try to be fl exible in anticipating and meeting the needs of the parties to do what will work in resolving a particular dispute. But we can identify two broad categories of approach that are suffi ciently diff erent to merit an initial choice and require diff erent lawyer approaches: • Information Centered Mediation and • Process Centered Mediation.When business relationships go sour, there is often a unique opportunity for Mediation. The parties’ real interests frequently cannot be satisfi ed through litigation, since the legal solution may be dissolution, resulting in the destruction of a productive enterprise or its forced sale. Sometimes, business people neither recognize nor act to further their economic self-interest because they have become deeply involved in a dispute. A mediator can help them re-discover their real interests and uncover options for mutually achieving those interests.

Advantages of Medition

• It is the parties that reach conclusion and make a fi nal decision. It is at nobody’s loss/expense. • The solution is permanent and relations preserved. • The conclusion is reached at fast and timely manner, effi cient and available to parties. • ADR proceedings and related materials, settlement agreement or other outcome, are confi dential. Exceptions are those cases where parties are required by applicable law to disclose part of the proceedings.

Mediation outcomes

There are three possible outcomes to a mediation session: resolution, further mediation, or termination. In the fi rst instance it is easy to know what to do: get something written and signed. You need not draft the fi nal documents, but you should at least sign an agreement in principle otherwise you risk new disputes caused by faulty memory.When it is necessary to adjourn mediation for any reason, set a date and time for resuming. Try to make it as soon as possible. Mediations develop a “momentum of agreement” that helps the parties move toward resolution. The longer a second session is put off , the more likely that momentum will be lost. Moreover, too long a time between sessions may require the mediator to spend signifi cant time re-establishing a relationship of trust with the parties. In the third instance, a mediation session is terminated because the parties are deadlocked and unwilling to move. It is diffi cult for either party to know when mediation is truly deadlocked. Good mediators know when keeping discouraged parties at work a bit longer is likely to produce some needed movement.

Who can be mediator

The success of Mediation hinges largely on the wisdom, tact, common sense and expertise of an individual known as a Mediator. His or her task is to create trust and assist the parties in their quest for a settlement. The Mediator is a facilitator, not a judge or arbitrator. The opinion does not itself bind the parties, but opens the way for them freely to agree a settlement that they are legally bound to carry out. Or they may simply act in line with the Mediator fi ndings, without formal agreement. According to the defi nition, Mediator is a professional serving as a neutral third party in eff orts to achieve a settlement, compromise or agreement between disputants who are voluntary participants in mediation process. He /she should possess thorough knowledge of the principles, practices and procedures of mediation and/or dispute resolution; ability to conduct impartial fact-fi nding mediation conferences and caucuses, identify disputed issues, determine solutions, prepare recommendations and develop compromise or settlement proposals; ability to communicate eff ectively and to prepare complete and concise reports; ability 85

to establish and maintain eff ective working relationships with disputants and their representatives, state offi cials and the general public. The mediator is responsible for facilitating the resolution of disputes between voluntary participants involving matters within his jurisdiction. Work involves researching fi les and databases for information; establishing and organizing the mediation agenda; identifying disputed issues and concerns; conducting mediation conferences and caucuses; and participating in the development of compromise or settlement proposals. Work also involves providing alternative solution recommendations, diff using potentially volatile situations, maintaining an environment conducive to the negotiation process, and preparing proposed Memorandums of Understanding if mediation eff orts are successful.

Mediation in the region

Southeast Europe Enterprise Development 2 (SEED) initiated Alternative Dispute Resolution cross-country project in January 2003 with the idea of improving SME access to justice and fi nance. Since June 2005, new regional program, under the name of Private Enterprise Partnership for Southeast Europe (PEP SE) continued the activities which were previously implemented by SEED.The objective of the project was to enable creation of adequate legal environment and positive business climate that will improve SMEs access to fi nance through introduction and implementation of mediation as an alternative to commercial dispute resolution and court procedure. Introducing mechanism that will provide faster and satisfactory settlement of business disputes will make business environment attractive for foreign investments and improve sustainability and growth potentials for SMEs. ADR is expected to have a great impact on SME business performance as well, by helping fi rms to unlock their assets caught up in lengthy and expensive court procedures. The overall ADR project consists of several elements: Drafting legislation on mediation, Doing series of pilot trainings for mediators and judges, Conducting a pilot project within one court, Building capacities of the Association of Mediators, and Extensive public awareness campaign.In addition to this, in the rest of Cenral and Southeast Europe, there are various initiatives to introduce and implement mediation in order to solve backlog of cases and/or to improve business and legal environment, regardles of the legislation treatment, whether there is separate law or mediation is treated within existing laws, whether operationalized as court-annexed or independent, mediation becomes a buzzword and hope for most of the cases, especially when forces are balanced and good will to preserve relationships exist. The recent experience of mediation practice in Slovenia3 shows 54% sucess of the commercial cases resolved through mediation, mostly in either fi rst or second session. Such fi gures refl ect voluntary activity of judges in Ljubljana District court, trained as mediators, provide optimism and encouragement to everybody that wants to take te advantage of utilizing such service.

Next steps

The courts, as always, will have to play the primary role, but strong, independent, well-run centers for mediation and arbitration should play an important role as well. All of the important work the courts must do is made all the more diffi cult when judges face deep backlogs, and when they are burdened by too many cases that could and should be heard elsewhere. Their ability to deliver the kind of justice they want to deliver is dependent on having resources adequate for the job they must do. If many of the people who now go to court can be persuaded to turn to a user-friendly, highly eff ective alternative, precious court resources can be focused on the cases that truly need them. The courts, certainly, have a lot to gain. Many of the confl icts that wind up in court do not require the sophisticated fact-fi nding apparatus of the courts. The factual disputes between the parties often are not at the heart of the matter. The real problem is that the parties have worked themselves into a state of frozen positions and hardened heads. They do not need a judge or a jury as much as they need someone to help them sort things out. And while helping them sort things out is an honorable task, it is not one that requires the scarce resources of the courts. The people who turn to these new alternatives – mediation, arbitration, and other forms of ADR – will be winners, as well. They will enter a process that will be faster, less expensive, and more effi cient than prolonged litigation in the courts. On top of that, most disputes are better resolved by agreement – through conciliation and mediation – than through hard-fought court battles. Litigation can destroy important business and personal relationships. Resolving disputes by means of an agreement framed by the parties can preserve those relationships, or even expand and build on them. For foreign investors, this will be another proof that they can trust the system and invest in the country/region where access to justice and fi nance can be obtained in a fast, fair and friendly (amicable) manner.

40

2 Southeast Europe Enterprise Development (SEED) supports the development of Small and Medium Enterprises (SMEs) as well as individuals and institutions that serve the needs of SMEs and will enhance the broader enabling environment in which all of these stakeholders operate. The Facility operates in Macedonia, Serbia and Montenegro, Bosnia and Hrezegovina, and Albania, and implements its mandate through tailored, enterprise- and organization-specifi c technical assistance, capacity build-ing programs, training courses and research/ policy interventions. SEED’s mandate includes three major focuses: investment services to SMEs, capacity building of SMEs and of different type of service providers and enhancement of business enabling environment. 3 Report on statistical data of the pilot programme of ADR with mediation at the District Court in Ljubljana, Jan-Oct. 2003

86

MEDIATION – PRINCIPLES AND ADVANTAGES AND FEW LIMITATIONS

Kiril Nejkov

What is Mediation?

Mediation is a voluntary, fl exible and informal process in which third neutral party – a Mediator – actively assists the parties to reach an optimal solution to a confl ict, based on their interests, while the parties maintain full control over the process of reaching and the determination of the conditions of the agreement.

Mediation is assisted and facilitated negotiations.

Mediation is extra-judicial procedure of Alternative (Appropriate) Dispute Resolution, on the basis of free expressed will of the parties with an assistance of a third neutral person – a Mediator.

These three defi nitions refl ect three important aspects of the development of the concept of Mediation.

The fi rst defi nition is the most recent one, and it puts an accent on two important pillars of Mediation: fi rst – it is a process, underling the fl exibility, through evasion of the terminology of “procedures”; and second – the parties do have the full control over the process and they bear the responsibility for the results.

The second defi nition, from one side underlines the openness and the simplicity of Mediation; and from other side it presents its essence – that it is fi rst and foremost a type of negotiations between parties, but negotiations which are facilitated, and with that element in one part directed by an entity which is not subject of theirs.

The third defi nition directs the attention towards the historical development of the Mediation as an Alternative to the judicial procedures, to the term that the contemporary analysts and practitioners prefer – Appropriate Dispute Resolution – in order to underline the existence of the possibility to present the case before the courts of law, as a parallel procedure, and not as an alternative to Mediation.

The discussions about the level of precision of diff erent defi nitions are more linguistic than substantial. The shorter the defi nitions, the larger the sphere of defi nition. The longer the defi nitions, the more detailed in explaining the crucial elements of the term. This is true in the case of Mediation.

The diff erences in the defi nitions used are with regard to the generic term from which Mediation is emanating, and with the proper naming of the term. The examples given above are only an illustration of these diff erences. The explanations below, are their short analysis.

The fi rst diff erence refers to the appropriateness of the terminology from which the abbreviation ADR is made of – whether it refers to Alternative or to Appropriate Dispute Resolution. The proponents of the former terminology claim that it is widely used generic term, that contains associations to the various diff erent forms of solving disputes out of the judicial system. The proponents of the later, believe that the terminology of “alternatives” indicates exclusivity, in stead of complementarity between Mediation and judicial procedures, what has always been their main characteristic of the approach of Mediation. In recent times, the Appropriate Dispute Resolution is more often used.

The second debate relates to the dilemma whether the term “Mediation” should be promoted to be used in diff erent languages, in the name of its standardization as a technical term, (which tendency is fast growing); or the local substitutes / translations of the term should be used. The diff erences in this respect remain, with the term “Mediation” being used in diff erent legal texts, but the term “conciliation” being adopted by the UN as the most general term that encompasses the biggest number of diff erent procedures.1

Mediation is a fl exible procedure, which is based on the autonomy of the parties, which upon their free will choose to enter the procedure, to take part in it, and according to this, upon their free will the parties agree on a solution to the dispute, or decide to leave the procedure.

In the Mediation procedure, the parties have a key role, and the Mediator, as a “guard of the procedure”, directs them towards fi nding creative solutions to the problems, to which they usually assume there is only one, and which in the most of the cases is with negative connotation for the other party.

41

1 Please see: Guide to Enactment and Use of the UNCITRAL Model Law, 2002, p.1187

Exactly in the role of the Third Party is contained the diff erence between Mediation and other forms of Alternative (Appropriate) Dispute Resolution, which include: Arbitration, Early Expert Evaluation, Elected Judges, Mini-Trials. In the enumerated forms of ADR, the third party, notwithstanding that (s)he practices its role on the basis of an Agreement between the Parties and on the basis of procedural rules diff erent from the ones of the judicial procedures, reach a decision or indicate the appropriateness of certain decision which is obligatory for the parties.

The essence of Mediation is in the built-in ability of the method to direct the parties one towards another, in order for them to see their relationship from a diff erent perspective. Through assistance in communication, development of a relationship directed towards cooperation and problem solving – instead of towards confrontation and underlying of the problems - Mediation helps for points of mutual interest to be detected.2

Mediation starts its development in the United States, in the 1980’s, in an eff ort to fi nd an alternative to the traditional judicial procedures, which were seen as confrontational, expensive, unpredictable, rigid, damaging for the longstanding relationships between the parties, and limited verdicts, which are only based on the rights and obligations of the parties.

For not more than a quarter of a century, Mediation entered many legal systems,3 and even before the start of its international (soft-)codifi cation, it is astonishing how similarly its proceeding rules and principles developed in diff erent social circumstances

In this moment, the most important international legal instruments related to Mediation are the United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL) Model Law on International Commercial Conciliation, the Recommendations of the Committee of Ministers to the Member States of the Council of Europe and the Green Paper and the Directives of diff erent bodies of the European Union.

UNCITRAL Model Law on Conciliation in International Commercial Disputes was developed as a form of soft law for standardization of the laws of Mediation, the principles of which were being incorporated in full or in part in the national legal systems of diff erent countries from 1990’s. It refers to the standards for protection of information related to the Mediation procedure, but also defi nes the role of Mediators in possible future judicial or arbitral procedures, the process of nomination of Mediators as well as the basis of the principles of the procedure.4

The Committee of Ministers of the Council of Europe adopted three Recommendations to the Member States related to Mediation – the fi rst related to Family Mediation,5 the second related to Mediation in penal matters,6 and the third related to Mediation in Civil matters.7 The Recommendations are used as basis for introduction or development of Mediation in the members states of the Council of Europe.

42

2 ADR Platform, Pilot Project Management Manual for Court Related Mediation, IFC, SEED Prepared by Kendel Rust and Vesna Dasovic-Markovic (Manual)3 Mediation is well developed in Canada, Australia, New Zealand, Great Britain, France, Netherlands, Italy. At the Balkans, Mediation is being developed in Slovenia, Croatia, Bulgaria, Bosnia and Herzegovina, Serbia. Mediation is fast developing in Africa and Southeast Asia. In Macedonia a Law on Mediation is being prepared, as a legal basis for the rules and principles of Mediation.4 UNCITRAL Guide, р. 12–13. It should be born in mind that in 1980, the General Assembly of the United Nations adopted a Resolution on the Conciliation Rules of UNCTRIAL, which were early announcers of the Model Law.5 Council of Europe, Committee of Ministers, Recommendation No. R (98) 1 of the Committee of Minister to the Mem-ber States on Family Mediation [CoE Recommendation on Family Mediation]6 Council of Europe, Committee of Ministers, Recommendation No. R (99) 19 of the Committee of Ministers to the member States on Mediation in penal matters. [Coe Recommendation on Mediation in penal matters]7 Council of Europe, Committee of Ministers, Recommendation Rec (2002) 10 of the Committee of Ministers to mem-ber States on Mediation in civil matters [CoE Recommendation on Mediation in civil matters]

88

Within European Union, the Commission adopted a Recommendations related to Mediation in consumer disputes8 and a Green Paper on ADR in Civil and Commercial Law9, and also a Draft Directive on certain aspects of Mediation in civil and commercial matters.10

The Green Paper was a call for discussion on the advantages of ADR, fi rst and foremost because it was detected that ADR is an important contribution towards general improvement of the access to justice; second because ADR was already fast spreading in the member states of the Union; and last but not least, because the Union itself saw in the ADR very important mechanism of dispute resolution, especially in an information society, which recognizes On-line Dispute Resolution (ODR) methods. The Green Paper concludes that ADR contributes towards solving the problem of access to justice that many citizens of the member states are faced with, mostly due to the: increasing number of disputes that are brought before the courts, the rise of the duration of the disputes and the increase of their costs.11

The Draft Directive also perceives Mediation a facilitation of the access to justice, and it aims to promote it through maintenance of good relations between Mediation and judicial procedures, through creation of minimum rules regulating Mediation in the Community, and through provision of appropriate tools which can be used by the member-states for active promotion of Mediation, neither making it obligatory for any disputes, nor envisaging sanctions for not resorting to it.12

This paper argues that Mediation is one more avenue to justice, through which the rule of law is being protected and defended. This paper, also, claims that the benefi ts of Mediation create new opportunities for decrease of the pressure on the courts, allowing them to concentrate on the disputes for which judicial intervention is really appropriate.13

Principles of Mediation

The main principles upon which Mediation is being founded can be grouped in ones which refer to the parties of the disputes; others that are of relevance to the Mediator; and a third group referring to the procedure.

With regard to the parties of the dispute, the key principles are the accessibility of the procedure, its voluntaries and the equality of the parties.

The Mediation procedure must be designed in a way for the parties to have an easy access to it, which means to be aware of its existence, of the institutions in which it is being conducted, of the disputes which can be a subject of Mediation, and to have physical ability to formally approach it. But the biggest importance related to the accessibility of Mediation lies in the cost of Mediation and the conformability of initiation of the procedure. If the costs (in monetary or time-related terms) that the parties are to bear in the Mediation procedure are commensurate to the ones of the regular judicial procedures, there is small probability that Mediation will be more widely implemented upon request of the parties.

The parties initiate, participate in, and terminate the Mediation procedures completely on the basis of their free will. That means that the possibilities for imposition of decisions related to the procedures of Mediation or of its substance are next to non-existent. In diff erent countries there are diff erent models of codifi cation of the Mediation rules, but these are more in direction of facilitation of the position of the parties in the procedure and protection of the confi dentiality of the proceedings, rather than limiting the autonomy of the parties. The “diff erentia specifi ca” of Mediation with regard to the other ADR methods will be lost if there is any harming of the voluntariness of Mediation, which should be only limited with the protection from harming the rights of others and of the public order or moral.

43

8 Commission Recommendation of 4 April 2001 on the principles for out-of-court bodies in theconsensual resolution of consumer disputes9 Commission of the European Communities, Green Paper on alternative dispute resolution in civil and commercial law, COM (2002) 196 fi nal10 Commission of the European Communities, Proposal for a Directive of the European Parliament and the Council on certain aspects of Mediation in civil and commercial matters, (SEC (2004) 1314) [Proposal for a Directive]11 Green paper, р. 5-712 Proposal for a Directive, р.213 Related to the infl uence of Mediation on the decrease of the court disputes, see also Mediation and the legal system, Policy paper on Mediation, Ministry of Justice of the Netherlands, presented at the Round Table on 10 February 2006, IFC and Ministry of Justice [Policy Paper]

89

The parties are equal in the Mediation procedure, and that is visible in the equality of their rights and obligations, including the right to equally contribute towards successful conclusion of the Mediation procedure, but also through the general standard that all parties14 cover in equal parts the costs of Mediation, in the cases when such exist. Nevertheless, it should be borne in mind that the Mediator, in its eff ort to assist the parties to reach agreeable dispute resolution may, and should, implement creative methods, which (s)he believes are appropriate in the given circumstances, but which in their essence do not assume that the Mediator should spend equal amount of time with all parties.15

Specially, with respect to the aforesaid, the principles of Mediation related to the Mediator, namely to his/her impartiality and neutrality should be analyzed. Even though the Mediator does not have a role of adjudicator, (s)he is responsible of the procedure to be implemented in accordance with the principles of Mediation, and his/her work should not leave any seed of doubt that neither (s)he is in favor of any of the parties nor that is in favor of any of the possible solutions of the dispute. The Mediator will remain completely neutral towards the parties, with which he will look for solution which in its core will be the optimal one for all parties involved; which will be in line with their interests, but will be completely neutral towards the determination of the fi nal solution.

The principles of Mediation which refer to the procedure are transparency, confi dentiality, equity and effi ciency.

Even though at fi rst sight it might seem that there is a contradiction between the principles of transparency and confi dentiality, a closer look clearly indicates the diff erences and the lack of opposition. The principle of transparency refers to the rules of the Mediation procedure, which are to be clear and known to the parties before they decide to refer a case to Mediation, and the obligation of the Mediator and the association of Mediators to provide this information. The confi dentiality, refers to the execution of the procedure, in which it is expected that the parties will freely present their standings and on the basis of these durable solution to the dispute will be constructed. One part of the international instruments related to the standardization of the Mediation procedure were inspired by looking for a fi ne balance between the need for protection of the privacy of the Mediation procedure, as one of its key characteristics of the method, and the need to protect the public interest, when during this procedure there is information disclosed indicating planning or committing of a criminal act.16

Mediation does not have a goal to determine, neither it fi nishes with determining, the rights of the parties. This remains privilege of the court and the judicial procedure, with the series of protection fi lters built in it. Nevertheless, if the resolution of the dispute referred to Mediation is to be sustainable, it should be fair and equitable, and to be perceived as such by the parties, which are expected to actively contribute towards its formulation.

Last, but not least, Mediation must be eff ective, both in regard to its cost and to its duration. The parties will refer a case to Mediation if they know that their case will be resolved in short period of time, in a mutually acceptable way and at a relatively low cost.

Which are the advantages of Mediation?

In a summary format presented - the advantages of Mediation are positioned in the provision of opportunity for de-institutionalization of the dispute resolution; confl ict resolution in fastest and most eff ective and most effi cient way; responding to the increased needs of the society for diversity of accesses to justice; and in the decrease of the pressure on the courts.

The key advantages of Mediation are related to the low fi nancial and social price of the procedure. That is where the rest of the advantages are stemming from, and which when enumerated with reasonable diligence, and with acceptable cross-cutting between some of them, form an impressive list.

The advantages of Mediation are presented as compared with the judicial procedure, as the most relevant comparison. Mediation also has advantages when compared with arbitration and other ADR methods, but these are not of interest of this paper.44

14 The Proposal for directive in paragraph (8) of the Preamble, states that [...]two or more parties [can be parties of ] […]a dispute [referred to Mediation].. It is important to be noted that the usual simplifi cation, out of conformity, that there are two parties to the disputes referred to mediation are in most of, but not in all, cases true.15 This is important to be noted, since, again from reasons of simplifi cation, the equality of treatment of the parties by the Mediator, is measured also by the amount of time spent in private with each of the parties.16 UNCITRAL Model Law and Coe Recommendation on Mediation in penal matters

90

Saves time and money – The duration of the Mediation procedure is being measured in hours and days, unlike the judicial procedures which are measured in months and years. Judicial procedures are expensive rituals which cost a lot of money, paid by the parties.17 Mediation procedure is short, what means smaller direct costs – which refer to the Mediators award (that by defi nition is smaller than the court taxes) and the lawyers award (that is also smaller as compared to the one to be paid for judicial procedure, due to the smaller number and length of the sessions), and the non-existence of other correlative costs (i.e. for witnesses, experts etc), because in Mediation procedure there are no proofs to be confi rmed. This advantage of Mediation is crucial for the business sector, specially for the small and mid-size enterprises (SMEs), for which the duration of the procedures and the amount fi nances locked in a dispute, may have life or death eff ect in the market.18 But, apart from the mentioned direct costs savings, Mediation provides for savings in the public expenses, related to worsened health conditions of the parties as a result of the judicial proceedings as well as the costs of impeded interaction between the parties, what is the usual eff ect of a judicial proceeding.19

Participatory approach of the process – In Mediation, the parties have the key word. They are the ones who hold the proceedings on their shoulders, in the positive meaning of the expression; but also in the meaning of the responsibility for its outcome. Unlike the judicial proceedings, which in the continental systems are directed by the judges (aiming at determination of the truth and appropriate implementation of the law upon the determined facts); and in the Anglo-Saxon systems are directed by the lawyers (aiming at presenting the truth of their clients are the relevant one) in Mediation it is the parties who actively participate in looking for a resolution of a given dispute.

Control over the process – On the participatory approach of the process naturally builds the control over the process which remains in the hands of the parties. They decide themselves if they will be trying to fi nd a resolution to the dispute through Mediation or will try to fi nd one through another ADR method, or will resort to the courts.20 The parties decide how long the procedure will last, how much they will work with the Mediator in joint or separate sessions, whether they will include in the prospective solution issues which are out and beyond the dispute in question.

Non-technicality of the proceedings – The parties can actively participate in the Mediation procedure and to remain in control of it because it is a non-technical procedure, especially – legally non-technical one - in which diff erent institutes needed for its maintaining are known only to the initiated ones. With no more than common knowledge of the law, expected by any active citizen, the parties can fi nd the solution themselves. However, it should be noted that the Mediation procedure does not proscribe participation of the parties’ lawyers, but they, unlike in the judicial proceedings, in Mediation in most of the cases only advise their clients on the legal eff ects of the fi nal reached agreement.

Decrease of the stress of the parties with regard to the dispute– Notwithstanding the initial level of seriousness of any dispute, the sole fact of entering into a court-room, transforms it into a big (and important) issue. There is no human being to whom going to court as a party to a dispute (save the exceptions, existent in any exclusive notion) is an action of joy and pleasure, having in mind that the biggest number of judicial disputes are between physical and moral persons whose mutual relationships neither start nor end with the dispute in question. The start of the judicial proceedings means cementing of the parties positions, which from that point onwards start trench battle, in substantial part fueled by the lawyers, and directed by the judges. Mediation manages to ventilate such a situation, and allows the parties to see the confl ict from a diff erent point of view, to think about the problems and limitations of the other party, to envisage the roots of the other party’s position, and fi nally, to see the mutual interests which have been hidden from them by their, in most cases, self-imposed barriers of thought and action.

Increase of the satisfaction of the parties– Successful Mediation, again by defi nition, ends with mutual agreement of the parties. However, the empiric evidences show that the unsuccessful Mediations are successful as well. Even after unsuccessful Mediation parties are more willing than not to go to Mediation again for some other dispute, or to recommend the method to others; or to go before a court for the dispute about which they had unsuccessful Mediation, but with partly agreed positions – for examples on the factual situation and requesting the court only to implement the law accordingly.

Respect of the dignity of the parties and confi dence building – The Mediator has a goal to create constructive atmosphere of trust in which solutions will be looked for, which, in turn, have to rely on the respect of the dignity of the parties. The nature of the adjudicative proceedings assumes confrontation of the parties with witnesses, evaluation of the truthfulness of the statements and determination of the facts.45

17 Roland Brandbeer, Mediation in the U.K. – International Perspective, CPR, 2004 р. 2 and 4. [Brandbeer] See also Manual, р. 918 Brandbeer, р. 4; See also Manual, p. 919 See Policy Paper, р. 720 See Policy Paper, р. 9

91

These are all sound and proper postulates of judicial proceedings, but as their result, the dignity of at least one party is often harmed, including due to the public nature of the process, guaranteed for most of the adjudicative processes. The confi dentiality of the Mediation procedure (in which all participants, including the Mediator, the parties and the administrative staff , have to respect the privacy of the parties, must not disclose any details related to the procedure, with exception of the strictly defi ned circumstances, when this is needed for protection of greater good) allows for environment of honesty and creation or re-creation of the trust and confi dence between parties.

Embedment of the process in the needs and the interests of the parties – In the Mediation procedure it is not looked for detection of breaches of individual rights and non-fulfi llment of certain obligations; but it is looked for common and joint and mutual interests, with due diligence being paid to non-infringement of the interest of others or all.21

Realism – The Mediator does not push for certain solutions, but (s)he points out the real situation which might be the output of the system, if the parties resort to it. Mediation is a procedure which rests upon reaching what is achievable today, rather than upon what is possible tomorrow; and upon the incomparable conformity of willful execution of an agreement, opposed to the limitations of the enforced executions. Coming from there, Mediation is rooted in reality, in which the parties will come to live after the end of the procedure, as opposed to the formal ideality to which all too much rely the adjudicative procedures.

Informality – In a great number of legal systems, Mediation is successfully being implemented and developed with out formal legal acts. In great number of states in which it is being implemented on a bases of a legal act, it is done on a bases of a framework law, in which reference is made to the key principles of the procedure. Both of these approaches are possible because the nature of Mediation allows for it. The parties and the Mediator communicate without the usual formalities attached to the judicial proceedings, at places and time convenient to all and with communication tools which are deemed appropriated, including the new technologies.

Accessibility – Mediation is appropriate mechanisms for all disputes which refer to rights which are upon disposal of the parties, and depending on the type of the dispute, individuals with diff erent professional background and/or belong to diff erent institutions can act as Mediators. The accessibility of Mediation refers to the physical proximity of the Mediation centers, but also in the possibility Mediation to be conducted through diff erent systems of transfer of information, out of which lately specially e-mail takes a precedence. The accessibility of Mediation is crucial for the increase of the number and type of disputes that will be referred to Mediation in the early stage of the dispute, what has been detected as an important indicator of the success rate of Mediation.22

Flexibility – It is decisive for the essence of Mediation its fl exibility and ability for adaptation related to the needs of diff erent cases to be maintained. Bearing in mind that the Mediator only facilitates dialogue between the parties, and is not in any way involved in the actual decision making process, there is no need for strict procedural guarantees, as it is the case with the adjudicative proceedings.23 Mediation is fl exible because it is informal and is executed upon existing understanding between the parties and the Mediator. Due to the interest of the parties to resolve the disputes, it naturally inclines towards moving on the fast track; but the parties may resort to Mediation in diff erent phases of the dispute in longer period of time. The fl exibility also emanates from the control that the parties have over the procedure, instead of the limitations imposed by the absolute and relative terms which are part of the procedural legal texts upon which the courts function.

Impartiality of the Mediator – Signifi cant segment of the impartiality of the Mediator has already been explained in the principle of impartiality and neutrality of the Mediator. The impartiality of the Mediator means that (s)he is not to be involved in the decision making process (impartiality with regard to the subject of the dispute) and is to be equally distanced from the both parties (impartiality with regard to the parties of the dispute). The Mediator must remain impartial in the course of the whole procedure, because each of the parties retains the right to terminate the Mediation procedure if it negatively evaluates the work of the Mediator. In principle, the Mediator must not have any past relationship with any of the parties or the subject of the dispute, and as Mediator must not act a person who has been a judge, an arbiter, or was involved in any other way in the judicial, arbitral, or other procedure related to the dispute referred to Mediation. However, bearing in mind that the principles have cumulative eff ect, due to the principles of voluntariness of the procedure the parties may agree as a Mediator to be appointed a person who do have or might have a potential confl ict of interests with regard to the dispute, if they assess that it will not have an eff ect on its impartiality.

46

21 On greater details on this issue, please consult: Ljubica Milutinovic – Mediation as an Alternative Dispute Resolution Mechanism in Serbia, a presentation at the Round Table on the Draft Law on Mediation, IFC and the Ministry of Justice, 10 February 200622 See Ljubica Milutinovic, р 10 and Policy Paper, р 623 See UNCITRAL Guidelines, р.12

92

Durability (Sustainability) of the solution– Mediation lasts as long as it is needed for the parties, with a support of the Mediator, to reach mutually acceptable solution. To this point, the parties come through sophisticated equivalents of the laboratory trial-and-mistake eff orts – through discussions on numerous options and appraisal of their strong and weak aspects. The point of agreement is the one in which as acceptable solution is detected the one with the most positive aspects and the least negative ones for all parties of the dispute. That solution is durable and sustainable, because the parties have been active in evaluation of all other possibilities and they have a fi rst hand knowledge of these possibilities.

Volunatriness of observation of the resolution – Taking into consideration that the resolution is being reached by the parties themselves, the initial refl ex is that they will respect it as an impulse of their interests. Given that the resolution is formulated in win-win terms for all parties, they have a motive to observe it, aware that the network of mutual relationships existing between them depends on this. This contributes towards decrease of the number of execution disputes and the procedures related to them.24 In the last resort, the non-observation of the agreed can always be subject to a new Mediation or a judicial procedure.

Maintenance of the relationships in the community – Mediation is the most suitable mechanism for the disputes in which parties will have to continue to communicate after the resolution/adjudication of the dispute. Mediation is based on the belief that the future relations between the parties are equally important, if not more important, than the given problem that arouse and which can be resolved. That is why Mediation cautiously digs in the territories of the two opposing camps, looking for seeds of conciliation, and does not go to strict and sharp, though just, but often not equitable, and even less for the both parties acceptable, resolution. Mediation is specially appropriate for the family and commercial disputes, as well as the health-related disputes, real estate ones, the disputes linked to intellectual property and construction.

Resolving the dispute without prejudice – In the case of referring a dispute before a court, it is more than probable that the parties with the passage of time will increasingly perceive their position as the right and just, and will look for forceful contra-measures against the other party, as a compensation. Mediation cures this problem, because through this method the Mediator continuously invites the parties to observe the problems without prejudices, looking for the solution from a diff erent than the starting angle, positioning themselves in the shoes of the other party. Considering the number of disputes that are result of misunderstanding and actions undertaken under pressure of factors out of control of the parties involved, this advantage of Mediation comes to full light.

Future, rather than past, oriented – In the judicial procedure the facts related to the past event are being determined. In the Mediation procedure, the opportunities for future cooperation are being appraised..

Leaving an open opportunities for initiation of other procedures – With all its advantages, Mediation was never perceived as a substitute for the judicial proceedings. The parties of Mediation can always initiate other appropriate procedure needed for protection of their right. With that, Mediation is a procedure almost with no risk. It costs very little for the parties, specially when compared with the benefi ts it off ers, and it allows for the parties to look for the justice before competent institutions, if not satisfi ed with its prospective results.47

Proved success – The self-fulfi lling prophesies are very weird, but acceptable argument. To present as an advantage of Mediation the fact it is showing results, is next to tautology. But, from a practical point of view, this is very important, because its rates of success confi rm this conclusion, in diff erent legal systems – both in ones which have longer tradition of extra-judicial confl ict resolution and the ones which tend towards more conservative judicial traditions. Short overview of the rates of success of Mediation are presented below in this paper.

Importance of Mediation in today’s globalized economy - At the end of this more enumerative than explanatory list of elaborations of the advantages of Mediation, it should be noted that now, more than ever, all the listed advantages of Mediation become increasingly visible and important for the globalized economies. In one substantial part, Mediation gathered momentum thanks to the increase in number and occurrence of disputes with international element between physical, but much more between moral persons, in the international commercial and legal traffi c. The existence of an international, or cross-border element (as it is known in the EU –documents) in the disputes assumes a need for determination of the formal and material legal rules which are to be implemented in the given case, what is equally complicated, if not more complicated process than the one of real implementation of the law over the determined facts. From another point, the contemporary formats of commercial activity, through new and fast communication arrangements, need new and fast ways of dispute resolution. On both of these issues, Mediation provides appropriate and acceptable answer.

24 Policy Paper, р. 593

Which are the limitations of Mediation?

It is diffi cult to fi nd a responsible proponent of introduction of Mediation as an appropriate dispute resolution mechanism which is not aware of its limitations.

The usual conclusion is that Mediation is not panacea, because not all disputes are suitable to be mediated. Even though it is an accurate assessment that the suitability of a dispute to be mediated is more a function of the characteristics of the parties, rather than the nature of the substance of the dispute, more appropriate for referral to Mediation are the confl icts which are based on the interests of the parties and which are regulated with a private law.

Mediation is not aspirate for resolution of statutory issues and of certain criminal and administrative issues, which have to be subject of other procedures.

In the administrative disputes – in which at stake are also the interests of the other members of the community, as well as the public interests - it is an open question up to which point the Government has a negotiation maneuver space, which is needed in Mediation. From a legal point of view, Mediation is not appropriate mechanism for issues in which law is applicable in obligatory terms, in the cases of public policy, or combined.25

In the criminal cases, in which prosecution is not initiated upon private action, or upon proposal of a the individual who suff ered the consequences of the criminal act, Mediation can not be used, due to the diff erent goals of the criminal and Mediation procedure.26

Mediation is also not appropriate for determination of precedent, which will refer to some major issue of a law, or of an issue from which large number of employees, sub-contracted individuals and/or fi rms will be aff ected. 27 This limitation is much more relevant for the Anglo-Saxon legal system, and the segment of its, which relies upon precedent and customary law.

What are the experiences with Mediation?

In Europe, in this moment, Mediation is very developed in Great Britain and the Netherlands, and in the region Mediation-practicing infrastructure is being set up in Slovenia, Bosnia and Herzegovina and Serbia. The overview of the experiences with Mediation is based on the indicators from these states.The success of introduction of Mediation in the legal system of a country depends on meeting three key tests of acceptance of Mediation by the judiciary, by the bar, and by the public.28 The order of enumeration of these tests is by importance.

The judiciary has a key role in the referring of the cases from judicial procedures to Mediation. The best results are achieved through setting up of pilot-programs of court-referred Mediation, which will contribute towards increasing the public trust in this new institute, and will also allow for adjustments, based on the perceived benefi ts and shortcomings, before setting up a national program.29

Mediation is an opportunity for additional income, but also a new professional challenge for lawyers, members of the bar.30

48

This is the positive side of the medal. The negative side is that lawyers are afraid that with introduction of Mediation they are loosing one part of the traditional market of theirs and are often not prepared to recommend Mediation to their clients, what is in one part alleviated through trainings and exposure of

25 Policy Paper, р. 626 See Milutinovic, р. 227 Brandbeer, р. 428 There are authors who believe that the opposition to mediation among the fi rst two groups is usual, but also crucial for the pace of acceptance of Mediation by the general public.Brandbeer, р. 729 See CEPEJ (2004) 14, Advancing Legal and Judicial Approaches to Mediation in Civil, Family and Commercial Mat-ters, [CEPEJ (2004) 14] р. 2 See Policy Paper; See Milutinovic; See Presentation of Ales Zalar “Mediation in Slovenia” and of Sasenam Cosic “Mediation in the Bosnia and Herzegovina”, presented at the Round Table on 10 February 2006.30 [CEPEJ (2004) 14

94

the positive sides of Mediation, especially for long-standing clients.Nevertheless, one paradox remains – namely that lawyers are all too happy to recommend Mediation to other’s clients, but not their own.31

The acceptance of Mediation by the general public is a result of the positive outcome from the two previous tests, but also of campaigns for presentations of its benefi ts, especially in systems in which the perception of the court as a key institution in the dispersion of justice is hard to be challenged. The experiences showed that the positive presentation of the benefi ts of Mediation provide better results than imposition of thresholds in the access to the courts, or even punishments for non-usage of Mediation.32 In the promotion of Mediation it is expected for the Government, the professional organizations and the courts to be involved, but not only through promotion of the advantages of Mediation, but also through recognition of its limitations.

Additional factors which contribute towards acceptance and dissemination of Mediation, and which are connected to the key ones, are: the quality of the training of Mediators, and the acceptance of Mediation from the side of the Government, not least, through its preparedness to be a party to the Mediation procedure, when appropriate.

The education of Mediators is a key factor more for the survival than for the emergence of the concept. If the judges and lawyers can kill Mediation upon birth, non-suffi ciently well trained Mediators can kill it upon making its fi rst independent steps, when it should receive the support and the trust of the general public.49

The preparedness of the Government to negotiate as part of the Mediation procedure, with individuals, physical or moral persons, especially in regard to the tax-collection issues, fortifi es the trust in this institute before the general public.33

Key argument in the hands of the Mediation-evangelists are its rates of success. These rates, in diff erent countries, which all have diff erent legal systems and legal inheritance, and in which Mediation was introduced in diff erent historical circumstances –are comparable – and are between 70% and 85% of the cases referred to Mediation.34

31 The Future Belongs To Mediation - And Its Clients, Eileen Carroll, Solicitor, Mediator and CEDR, Deputy Chief Executive, http://www.tottelpublishing.com/Mediation_cedr.html32 See Policy Paper33 The British Government issued an instruction to all ministries and their departments fi rst to try to solve any dispute they might become part of through Mediation. Brandbeer34 In Great Britain this rate is between 75% and 80% on national level (Bradbeer). In Netherlands it is between 61% and 78%, depending on the institution that is referring cases to Medaition (Policy Paper); The success rate in Slovenia is 70% in the family disputes, and 55% in the commercial disputes (Ales Zalar). The success rate in Serbia and Bosnia and Herezgovina, on the basis of research undertaken by IFC, is 83%, with 10 million EURO freed, Lada Busevac, IFC PEP SE, Presentation on the ADR in SEE.

95

What is the future of Mediation?

The optimistic prognoses are that the future belongs to Mediation, and its clients.35 The hymns of Mediation go as far as seeing in it the true Aristotelian ethics, in comparison with the false Hegelian one, in which we all live, and what is even more important, we adjudicate now days.36 It goes without saying that a more moderate approach towards Mediation is both better and healthier, including for the future of the concept. There is vast number of inoculations in the nature and society, which do show their hidden anomalies only after suffi cient amount of repetitions of the experiment. Rain should not be called on the sunny sky of Mediation, ornamented with its visible and accepted benefi ts, but one should also not carelessly in a drunk obsession oversee the limitations which come with the territory of the concept.

Mediation does have a bright future, due to the numerous benefi ts enumerated above. It will continue to disseminate and conquer new territories, both in geographical and theoretical sense. It deserves to be promoted by quality and sophisticated Mediators, by freethinking and honest lawyers, by innovative and self-assured judges, by progressive and reformist Governments. Most of them are like that, aren’t they?50

35 Eileen Carroll , The Future Belongs To Mediation36 Joe Hardegree, The Principles of Mediation and the Future of Ethics, http://www.mediate.com/articles/hardegree.cfm

96