Q U E S A I S - J E ?

Histoire

des doctrines pénales

J E A N P R A D E L

Agrégé des Facultés de Droit Professeur à l'Université de Poitiers

Directeur de l 'Institut de Sciences Criminelles

Ancien juge d'instruction

Deuxième édition corrigée

1 1 e m i l l e

DU MÊME AUTEUR

La condition civile du malade, avec une préface de G. Cornu, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1963

Droit pénal économique, Mémento Dalloz, 1983 Droit pénal général, Cujas, 7 éd. 1990 Procédure pénale, Cujas, 5 éd. 1990 La justice pénale dans les droits canadien et français, en collaboration avec

P. Béliveau, Blais et Cujas, 1986 Les grands arrêts du droit criminel, en collaboration avec A. Varinard, Sirey,

2 éd. 1988

ISBN 2 13 043273 5

D é p ô t l éga l — 1 é d i t i o n : 1989 2 é d i t i o n corr igée : 1991, n o v e m b r e

© Presses Universitaires de France, 1989 108, boulevard Saint-Germain, 75006 Paris

INTRODUCTION

1. Ce que sont les doctrines pénales. — On doit avant tout distinguer la doctrine et les doctrines. La doctrine, concept utilisé essentiellement par les juris- tes, est l'opinion des théoriciens, souvent des profes- seurs de droit, sur un ou des points précis. Il existe ainsi une doctrine civiliste, commercialiste, pénaliste... cette dernière ayant naguère été représentée notam- ment par Faustin Hélie, Garraud et Garçon, pour ne citer que des grands disparus. Quand on parle des doctrines, on pense à tout autre chose. Les doctrines, loin d'être limitées au droit, peuvent porter par exemple sur la philosophie, la politique, l'économie, etc. aussi bien que sur la matière pénale. Elles peuvent à la rigueur être abordées par des profanes ou, du moins, par des demi-profanes. Enfin elles consistent en une vision d'ensemble ou conception globale d'une discipline, fondée sur un petit nombre d'idées préala- blement choisies et à partir desquelles on peut faire découler des conséquences nombreuses et parfois techniques. Approfondissons cette définition en pre- nant l'exemple des doctrines pénales.

En premier lieu, ces doctrines n'émanent pas forcé- ment de criminalistes. Sans doute, des techniciens du droit criminel ont-ils participé à l'élaboration des doctrines pénales. La doctrine de la défense sociale nouvelle est, pour l'essentiel, l'œuvre d'un technicien, M. Marc Ancel, qui fut magistrat. Et même la doctrine en décrivant le droit positif dans toutes ses nuances

techniques ne peut le faire, bien souvent, qu'en ayant opté au préalable en faveur de telle doctrine pénale. D'ailleurs, tout ouvrage de droit pénal positif commence par un rappel des grandes doctrines, celles- ci impliquant celui-là, et certains spécialistes du droit s'efforcent même d'assembler technique et doctrine : Chauveau et Faustin Hélie, dès les premières pages de leur célèbre Théorie du Code pénal, entendent « réunir les études de la théorie aux explications du commen- taire, embrasser à la fois la philosophie de la loi et son application » ( 3 éd. 1852, p. IV Cela est vrai. Mais il n'en reste pas moins qu'une bonne partie des doctrines pénales a été bâtie par des hommes qui n'étaient pas du tout des criminalistes : Platon était un penseur (qui, il est vrai, connaissait le droit athénien), Mabillon un moine bénédictin, Montesquieu un « phi- losophe », Beccaria un jeune économiste, Durkheim un agrégé de philosophie, Fauconnet un sociologue... Il faudrait ajouter des romanciers comme Balzac ou Tolstoï dont le roman Résurrection est tout empli de considérations sur la justice pénale et les services pénitentiaires, des auteurs dramatiques et même des hommes politiques lorsqu'ils tiennent discours sur la sécurité ou sur le fonctionnement des institutions répressives.

En second lieu, les doctrines pénales impliquent une conception globale du droit criminel et touchent donc tant au droit de fond qu'au droit de forme en s'efforçant de répondre aux grandes questions posées par eux deux. Le droit pénal doit-il être rétributif ou « resocialisateur » ou bien encore les deux à la fois ? Le droit pénal doit-il avoir un caractère exceptionnel, réservé aux manquements les plus graves, les autres pouvant aisément lui échapper au profit du secteur disciplinaire ou civil lato sensu ? Le droit pénal doit-il être appliqué uniquement par des techniciens du droit ou peut-il laisser une place à la victime et aux

citoyens ? On pourrait multiplier les questions. Les solutions du droit positif varient considérablement selon la réponse apportée à ces questions. C'est déjà faire apparaître l'intérêt des doctrines pénales et donc de leur histoire.

2. Les raisons d'une histoire des doctrines pénales. — Le seul intérêt théorique des doctrines pénales qui jalonnent l'histoire de l'humanité ne saurait suffire à justifier leur étude. Ce qu'il faut savoir, c'est si ces doctrines ont une influence sur le droit positif.

Sur le plan de l'application de la législation pénale, l'influence des doctrines n'est pas toujours considéra- ble. Ainsi, en dépit d'une offensive formidable dirigée depuis plusieurs décennies contre la peine privative de liberté, celle-ci se porte encore très bien.

En revanche, sur le plan de la création de la législation pénale, l'influence des doctrines pénales est indéniable. Il ne saurait évidemment être question de soutenir que toutes les inventions législatives provien- nent d'une doctrine pénale. Par exemple, la probation américaine semble avoir pour origine les initiatives philanthropiques d'un humble cordonnier de Boston vers 1840. Le raffermissement en France des peines contre les voleurs et bourreaux d'enfants, en 1937 et 1954, s'explique par une intense pression populaire. Il reste cependant que l'essentiel des institutions pénales a pour origine une doctrine. Beccaria a manifestement influencé les Cahiers généraux de 1789 et le premier Code pénal français, de 1791, ainsi que diverses réformes à l'étranger, notamment en Autriche et dans les Etats pontificaux. P. Rossi, qui fut professeur de droit pénal à la Faculté de Paris vers 1830, fut à l'origine de la loi libérale du 28 avril 1832. La fameuse Ecole positiviste italienne a inspiré tous les législateurs qui ont prévu des techniques d'aggravation pour les

récidivistes présumés très dangereux et d'atténuation pour les délinquants primaires (présumés peu dange- reux). En 1882, le sénateur Michaud proposa devant la Société générale des prisons d'introduire le travail d'intérêt général qui sera retenu par le législateur français en... 1983. Plus récemment, les doctrines de dépénalisation et de décriminalisation entraînèrent dans plusieurs pays un relatif recul du droit pénal au profit des droits administratif, disciplinaire ou civil. Benjamin Constant avait bien raison d'écrire en 1840 dans le commentaire qu'il faisait de La science de la législation de Filangieri : « Quoi qu'on en dise, la pratique suit toujours la théorie, bien que d'un pas lent et interrompu. »

CHAPITRE PREMIER

LES ESQUISSES INITIALES

Dès qu'il se trouva des hommes pour vivre ensem- ble, le crime dut exister comme le confirme vers la fin de l'époque préhistorique la fresque espagnole de la Remigia, près de Valence, en Espagne, qui représente une exécution capitale. Et déjà, peut-on estimer, il devait y avoir un embryon de doctrine pénale. Par la suite, apparurent des textes comme l'Ancien Testa- ment (notamment dans ses parties intitulées Les Nombres et le Deutéronome), le Code d'Hammurapi ou celui des Hittites qui contiennent des dispositions précises nécessairement sous-tendues par une philoso- phie pénale. Bientôt les premières doctrines pénales allaient éclore.

I. — Les auteurs de l'Antiquité gréco-romaine

La procédure pénale a peu retenu l'attention des Anciens. Pratiquement seul, Platon donne quelques indications dans Les lois. Le plus souvent, il est vrai, le philosophe se borne à reprendre la législation athénienne qu'il connaissait bien. Parfois cependant, Platon se révèle original et propose des solutions qui nous paraissent aujourd'hui banales, mais qui alors étaient quasiment révolution- naires. Alors que le procès pénal était une joute entre le délinquant et la victime devant des « juges muets » qui se bornent à rendre la sentence, Platon veut que ces juges aient un rôle actif en obtenant

par des interrogatoires tous éclaircissements nécessaires. Lorsque la peine n'est pas établie d'avance par la loi, Platon veut donner au juge seul le pouvoir de fixer la peine alors que, selon la pratique, ce magistrat ne pouvait que se prononcer en faveur de l'« estimation » du demandeur ou de celle du défenseur. En matière de preuve, Platon récuse le serment, à cause des progrès de l'impiété, et défend le témoignage à la double condition qu'il soit mis par écrit par le juge et que l'on soit sévère pour le faux témoin, qui sera mis à mort s'il a déjà été condamné trois fois. Bref, Platon s'écarte d'une procédure fondée sur l'effacement du juge et sur le serment. L'idée d'un service public de la justice est déjà sous-jacente.

Infiniment plus importants sont les développements consacrés aux fondements de la pénalité. Très nom- breux sont les auteurs, notamment les tragiques et les philosophes, d'ailleurs grecs plus souvent que latins, qui ont considéré cette question. Trois fonctions sont attribuées à la peine par ces auteurs.

1. La vengeance. — Chez les Grecs, la peine apparaît d'abord comme « un moyen de rendre à l'offensé son honneur perdu, de réaffirmer tout à la fois sa dignité et sa puissance, en infligeant à son offenseur un outrage qui l'humilie » . La peine doit en effet assouvir le cœur de la victime, lui profiter, lui procurer un certain plaisir. Dans les tragédies, les criminels sont traités avec férocité, la victime pouvant donner libre cours à son courroux. Dans l'Ajax de Sophocle, le héros use d'insultes et coups de fouet, ce qui, aux yeux des Grecs, ravale celui qui les reçoit au rang d'esclave. Eschyle, dans son Prométhée enchaîné, dépeint un Zeus auquel Prométhée avait dérobé le feu dont il était dépositaire, comme animé d'une véritable haine à son égard : il lui inflige le supplice du pilori et le traite comme un cheval que l'on attelle. Dans La Réthorique d'Aristote, la peine doit d'abord satisfaire

1. S. Saïd, Le futur des peines en Grèce ancienne des « Tragiques » à Platon, in Le droit et le futur, « Travaux et recherches de l'Université de Droit, d'Economie et de Sciences sociales de Paris », PUF, 1985, p. 11 et s.

l' offensé et même Platon, qui a pourtant une concep- tion très diversifiée du fondement de la peine comme on le verra, n'est pas étranger à cette idée : il admet par exemple qu'un homme libre frappé par un esclave « peut lui donner autant de coups de fouet qu'il le veut » (Les lois, IX, 872 b).

Le Romain Aulu-Gelle ne raisonne pas autrement. Même si, à l'instar de Platon, la vengeance n'est pas la seule fonction de la peine, elle est cependant bien présente : l'une des causes du châtiment, dit-il, « se trouve quand la dignité et l'autorité de celui à l'égard de qui on a commis la faute sont à protéger, afin d'éviter que l'absence de punition n'engendre le mépris à son égard et ne diminue son honorabilité » (Nuits attiques, VII, 14, 2 à 4).

Les Anciens pourtant sentaient bien que la ven- geance ne pouvait être un fondement sérieux à la pénalité. Prométhée, enchaîné sur un rocher Scythe ne fléchit ni devant les menaces de Zeus, ni devant le châtiment (effondrement dans le Tartare) ; et dans Prométhée porte feu Eschyle nous montre même la réconciliation définitive de son héros avec Zeus. Platon recommande de « ne pas s'abandonner comme une bête féroce à une vengeance dénuée de raison » (Protagoras, 324 a-b) et Sénèque ajoute « qu'on corrigera plus aisément les coupables si l'on diminue leur peine » (De la clémence, I, 22).

2. La rétribution. — Avec elle, l'accent est mis non plus sur la victime, mais sur le délit qui doit être compensé par un autre mal. La justice pénale restaure l'ordre lésé, rétablit l'équilibre dans la cité en permet- tant une peine semblable au délit. Et la peine doit être

2. A la condition d'ailleurs que le délinquant sache qu'il souffre du fait de son offensé, v. G. Courtois, La vengeance chez Aristote et Sénèque à la lumière de l'anthropologie juridique, in Philosophie pénale, Archives de philosophie du droit, t. 28, 1983, p. 29 et s.

exactement identique au délit, conformément à l'idéo- logie du talion. Identité d'abord quant à l'intensité de la peine par rapport à celle du délit : l'esclave qui vole des figues se voit administrer autant de coups de fouet qu'il en a cueillies (Les lois, VIII, 845 a). Identité ensuite quant au lieu d'exécution de la peine : Oreste entraîne Egisthe « là où il a tué son père pour le faire périr à la même place » (Electre de Sophocle).

Par rapport à la vengeance, le progrès est évident. Le criminel n'est plus écrasé, humilié. Il est simple- ment tenu à subir un mal égal à celui qu'il a infligé. Pourtant, la rétribution génère un cycle infernal. Platon, encore, écrit qu'on ne peut effacer le passé, car « ce qui est fait est fait » (Protagoras, 324 a). Ce qui importe par dessus tout, c'est la paix dans la cité.

3. La pa ix dans la cité. — Même si cette expression n'apparaît pas sous la plume des Anciens, elle recouvre un concept qui correspond à la grande finalité de la peine. Et cette paix a deux sens.

A) L'amendement du coupable. — C'est à Platon que revient le grand mérite d'avoir dégagé avec plus de netteté cette idée. La peine n'est plus dirigée vers la victime en vue d'assurer l'expiation, ni vers le délit en vue de permettre la rétribution, elle s'adresse directe- ment au coupable. Le point de départ réside dans une contradiction dans la loi pénale « qui apparaît à la fois belle par la justice qu'elle réalise et laide par la souffrance qu'elle fait subir » (A. Diès et L. Gernet). Or, pour Platon, cette contradiction se résout si la peine s'exécute non plus dans une optique de souf- france, mais en vue de l'amendement du criminel. Cet amendement est d'ailleurs susceptible de nuances. Tantôt Platon l'assimile à une simple neutralisation des tendances perverses du criminel : « Quelque injustice, petite ou grande, que quelqu'un ait commise,

la loi l'amènera, par enseignement et par contrainte, soit à ne plus jamais la commettre à l'avenir, soit à la commettre beaucoup moins souvent » (Les Lois, IX, 862 d). Tantôt Platon comprend l 'amendement comme un traitement positif — analogue à celui que pratique le médecin à l 'égard du malade — qui permettra au criminel « de tirer profit de sa peine » (Gorgias, 525 b) et de se réconcilier avec sa victime en passant « de la querelle à l'amitié » (Les lois, IX, 862 c). La considération de l 'amendement conduit Platon à exclure les privations de droits et la confiscation (pourtant admises en droit athénien) qui écrasent trop l'individu. Il faut convenir toutefois que la pénologie platonicienne, même centrée sur l 'amendement, reste très sévère : il recommande notamment le fouet, certaines postures humiliantes, l'exposition à la porte d 'un temple, à côté de l 'emprisonnement et de l'amende.

Les auteurs tragiques grecs vont parfois dans le même sens que Platon. Euripide, dans Les Supplian- tes, fait dire à l 'un de ses personnages : « Je ne t 'ai pas pris pour juger mes maux, mais pour les guérir ; ni s'il ne s'avère que j'ai mal agi, pour me punir ou me taxer d'une amende, mais pour que j'en tire profit. »

A Rome, Aulu-Gelle rappelle que « la peine est infligée pour châtier et corriger afin qu 'un délinquant occasionnel devienne plus attentif et soit amendé » (Les nuits attiques, VII, 14, 2) et Sénèque ajoute une touche de douceur : « On corrigera plus aisément les coupables si l'on diminue leur peine, car on surveille plus exactement sa conduite lorsqu'on n 'a pas perdu entièrement son honneur » (De la clémence, I, 22). Humanisation, certes, mais à des fins utilitaires. Platon l'avait déjà dit.

B) La protection de la société. — La peine est aussi utile aux personnes autres que le criminel. Elle remplit

Déviance et Société, Genève. Revue de science criminelle et de droit pénal comparé, Sirey. Revue de droit pénal et de criminologie, Bruxelles. Revue internationale de droit pénal, publiée par l'Association internationale

de droit pénal. Revue pénitentiaire et de droit pénal, Bulletin de la Société générale de

prisons, Paris.