revista qua 1

1QUAESTIO IURIS bull Ndeg 6REVISTA

2 3QUAESTIO IURIS bull Ndeg 6REVISTA

REVISTA

QUAESTIO IURIS Nordm 6

U N I V E R S I D A D N A C I O N A L D E C A J A M A R C A


Director

Jorge Luis Salazar SoplapucoComiteacute EditorialOslashMariacutea Isabel Pimentel TelloOslashJulio Alejandro Villanueva PastorOslashSandra Veroacutenika Manrique UrteagaOslashNixon Javier Castillo Montoya


UNIVERSIDAD NACIONAL DE CAJAMARCA Facultad de Derecho y Ciencias Poliacuteticas

Dr Angelmiro Montoya MestanzaRector

Dr Aacutengel Daacutevila RojasVicerrector Acadeacutemico

Dr Juan Chaacutevez RabanalVicerrector de Investigacioacuten y Responsabilidad Social

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLIacuteTICAS

Dr Jorge Luis Salazar SoplapucoDecano

Mg Julio Alejandro Villanueva PastorDirector de la Escuela Acadeacutemico Profesional de Derecho

Dr Joseacute Pedro Cerdaacuten UrbinaDirector del Departamento Acadeacutemico de Derecho

Mg Abg Sandra Veroacutenika Manrique UrteagaDirectora de Unidad de Posgrado Derecho

Dra Mariacutea Ysabel Pimentel TelloDirectora del Instituto de Investigacioacuten Juriacutedicas y Poliacuteticas IIJUP

Abg Juan Carlos Miranda RodriacuteguezSecretario Acadeacutemico

copy 2018 Revista QUAESTIO IURIS bull Nordm 6

copy 2018 Universidad Nacional de Cajamarca copy 2018 Facultad de Derecho y Ciencias Poliacuteticas AvAtahualpaNordm1050-Edificio4f-102 CiudadUniversitaria-Cajamarca-Peruacute Telefax076-369293 e-mailjorgeluisalazarhotmailcom copy 2018 Editora y Libreriacutea Juriacutedica Grijley EIRL

Disentildeo y diagramacioacuten e impresioacuten Editora y Libreriacutea Juriacutedica Grijley EIRLDireccioacutenJrAzaacutengaro1075-Of207-LimaT(51-1)337-5252e-mail elay_grijleyhotmailcom

Hecho el Depoacutesito Legal en la Biblioteca Nacional del PeruacuteRegistro Nordm 2016-12693

Tiraje 1000 ejemplares

reg DERECHOS RESERVADOSProhibidasureproduccioacutentotaloparcialporcualquiermediosinautorizacioacutendeldirectordelarevistaosusautores

Cajamarca - Peruacute


Iacutendice

Presentacioacuten 13

Editorial 15

Derecho Constitucional

Derechos fundamentales y garantiacuteas

Fundamental rights and guaranteesFerrajoli Luigi 19

Constitucionalizacioacuten de la filiacioacuten De la paternidad bioloacutegica a la paternidad socio afectiva

Constitutionalization of filiation The biological paternity to fatherhood socio affectiveManrique urteaga Sandra Veroacutenika 29

Jurisdiccioacuten culturalista iquestCuestioacuten de sangre o cuestioacuten de vino Culturalist jurisdiction Blood issue or wine issue loacutepez nuacutentildeez Joseacute Luis 43

Perspectiva constitucional y mecanismos de proteccioacuten de los derechos fundamentales de informacioacuten intimidad personal y familiar en el sistema juriacutedico peruano

Constitutional perspective and protection mechanisms of the fundamental rights of information personal and familiar intimacy in the peruvian juridical systemrojas torres Luis Aacutengel 61

DOCENTES PRINCIPALES

Castillo Romaacuten Joseacute Salazar Soplapuco Jorge Luis Cerdaacuten Urbina Pedro Joseacute Villanueva Pastor Julio Alejandro Nacarino Carrioacuten Julio

DOCENTES ASOCIADOS

Castillo Montoya Nixon Nue Sessarego Ivy Graacutendez Odiaga Joseacute Tantaleaacuten Odar Reynaldo Manrique Urteaga Sandra Vaacutesquez Chuquiliacuten Mirtha Miranda Rodriacuteguez Juan Carlos

DOCENTES AUXILIARES

Araujo Vera Joseacute Aacutelvarez Alvarado Segundo Absaloacuten

DOCENTES CONTRATADOS

Castantildeeda Sanchez Magaly Rubio Barboza Eduar Coronel Adolfo Ruiz Bazan Edgar Chavez Rosero Fernando Tello Villanueva Juan Carlos Gutierrez Roque Walter Teresa Bazan Teresa Lopez Nuntildeez Joseacute Luis Salazar Chavez Homero Medina Mariacutea Anita Valdivia Diacuteaz Franklin Pimentel Tello Mariacutea Isabel Ventura Chilon Andy Quispe Sanchez Nepaliacute Villar Narro Viacutector Andreacutes

PERSONAL ADMINISTRATIVO

Melgar Alva Maruja Isabel Arias Silva Secretaria de Facultad Secretaria de Notas y Registros

Carmela Ramiacuterez Herrera CPC Rosa Elisabeth Chico Huamaacuten Secretaria de Escuela Acadeacutemica Profesional Asistente Administrativo

SERVICIOS DE BIBLIOTECA

Lic Kathya Mantilla Moreno Analiacute Bravo Ayay

PERSONAL DE MANTENIMIENTO

Moya Linares Julio


IacutendiceRevista Quaestio Iuris

El derecho de defensa como mecanismo de interdiccioacuten a la indefensioacuten en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano

The right of defence as a mechanism of ban to the helplessness in the peruvian constitutional courtteraacuten raMiacuterez Teresa Ysabel 75

Constitucioacuten y derechos del consumido

Constitution and the rights of the consumersalazar soplapuco Jorge Luis 89

Derecho Civil Procesal Civil

iquestEs adecuado declarar la improcedencia de la asignacioacuten anticipada en los procesos de aumento de alimentos

Is it appropriate to declare the improcedence of early allocation in food increase processesruiz Bazaacuten Edgar 123

Los costos de informacioacuten en los pagos anticipados y cancelaciones de tarjetas de creacutedito

Information on the anticipated payments costs and cancellation of credit cardchaacutevez rosero Fernando Augusto 135

Lineamientos para conocer la utilidad y la seguridad de los contratos electroacutenicos viacutea web

Guidelines for the utility and safety of electronic contracts via webMercado porta Marco Antonio 179

Apuntes sobre la responsabilidad civil meacutedica en el Peruacute

Notes on liability medical in Peru colorado huaMaacuten William 193

Funcioacuten econoacutemica del derecho procesal y los medios probatorios en el proceso civil Desde el razonamiento del anaacutelisis econoacutemico del Derecho

Economic function of procedural law and the evidence in the civil process From the reasoning of the economic analysis of lawde la cruz chalaacuten J Abelardo 215

Derecho Arbitral

Propuesta para el uso exclusivo del arbitraje institucional en la Contratacioacuten Puacuteblica en el Peruacute

Proposal for the exclusive use of institutional arbitration in the public procurement in PeruacuteroMero Mendoza Joel 241

Derecho Laboral y Procesal Laboral

La funcionalidad de las presunciones legales y el estaacutendar de prueba en el proceso laboral peruano

The functionality of the legal presumptions and the standard of proof in the peruvian labor processcastillo Montoya Nixon Javier 257

Propuestas para hacer eficientes las medidas cautelares en el proceso laboral

Proposals to make the precautionary measures efficient in the labor processvaldivia diacuteaz Franklim 281

Derecho Penal y Procesal Penal

Responsabilidad penal del adolescente y la posicioacuten de la viacutectima en el nuevo coacutedigo de responsabilidad penal del adolescente y su reglamento

Liability criminal of the teenager and the position of the victim in the new code of responsibility criminal adolescents and its regulationpiMentel tello Mariacutea Isabel 295


Revista Quaestio Iuris

Presentacioacuten

La Universidad Nacional de Cajamarca UNC luego de obtener su Li-cenciamiento institucional por parte de la Superintendencia Nacio-

nal de Educacioacuten Superior Universitaria SUNEDU ha entrado a la fase de acreditacioacuten que se inicia con el proceso de autoevaluacioacuten

En este esfuerzo se encuentran todas las carreras de la UNC se evaluaraacute entre otros aspectos las capacidades actividades e iniciativas investigativas y de publicacioacuten Pues ello es muy importante para eva-luar el logro de las finalidades universitarias tal como lo estable la Ley Universitaria Ley Nordm 30220 y nuestro propio Estatuto y Reglamento General de la UNC

En ese sentido expresamos nuestro reconocimiento y satisfaccioacuten que una de las importantes Facultades con que cuenta la UNC estaacute per-manentemente realizando actividades de investigacioacuten y publicacioacuten La Facultad de Derecho y Ciencias Poliacuteticas con la presente Revista y otras que sus estudiantes y docentes publican viene demostrando el intereacutes y esfuerzo de la comunidad universitaria unecina por cumplir sus objeti-vos formativos de investigacioacuten y responsabilidad social

Este Rectorado expresa su felicitacioacuten a las autoridades docentes estudiantes y personal administrativo de la Facultad de Derecho y Cien-cias Poliacuteticas de nuestra Universidad por este resultado y en particular por la edicioacuten y publicacioacuten del Nuacutemero 6 de Quaestio Iuris

El embargo en el proceso penal

Un extrantildeo necesario dentro proceso penal

The however in the criminal proceedings necessary stranger within criminal proceedingsaMaya valderraMa Mariacutea Jesuacutes 313

Lesiones por violencia contra la mujer e integrantes del grupo familiar en el Coacutedigo Penal

Injuries for violence against women and members of the family group in the criminal codeMuntildeoz oyarce Bruce Eugenio 327

La ejecucioacuten provisional de las penas privativas de libertad suspendida

The provisional execution of the privative penalties of suspended freedomchacoacuten nuacutentildeez Edwin Sergio 341

Distincioacuten entre prueba iliacutecita y prueba irregular

Distinction between irregular test and illicitvillegas salazar Sauacutel Alexander 353


Editorial

La Universidad Nacional de Cajamarca UNC obtuvo su Licencia-miento como lo establece la Ley Universitaria vigente Ley Nordm

30220 Este licenciamiento se logroacute en base al esfuerzo de la comuni-dad universitaria unecina estudiantes docentes autoridades egre-sados y personal administrativo Tambieacuten es el resultado del esfuerzo investigativo de publicacioacuten y difusioacuten del conocimiento y la cultura que realiza la Universidad

En ese esfuerzo la Facultad de Derecho y Ciencias Poliacuteticas ha cumplido un rol fundamental No solo con sus avances en el desarrollo acadeacutemico en el mejoramiento de su infraestructura en la realizacioacuten permanente de eventos acadeacutemicos y culturales Sobre todo en su activi-dad constante de investigacioacuten y publicacioacuten en el campo de las ciencias juriacutedicas y poliacuteticas

Este esfuerzo investigativo y de publicacioacuten se expresa en la edicioacuten y publicacioacuten de esta Revista Quaestio Iuris ademaacutes de la actividad que realizan las asociaciones y ciacuterculos de estudiantes que publicitan perioacute-dicos revistas y boletines tales como Ley amp Orden Juventus Iuris Bo-letiacuten de Derecho Empresarial entre otros Tarea en donde se conjugan el esfuerzo de todos los que participamos en la Facultad de Derecho y Ciencias Poliacuteticas

Quaestio Iuris Nordm6 comprende investigaciones en las diferentes aacutereas del Derecho en el Derecho Constitucional Derecho Civil y Procesal Civil en el Derecho Laboral y del Derecho Penal y Procesal Penal reali-zadas por los docentes de la Facultad Es remarcable que la mayoriacutea de

Reiteramos nuestro compromiso de trabajar arduamente por pro-mover la investigacioacuten universitaria y en general el mejoramiento de las estaacutendares de calidad en la formacioacuten cientiacutefica democraacutetica y huma-niacutestica de toda la comunidad universitaria unecina

Cajamarca Peruacute noviembre 2018

Dr Angelmiro Montoya Mestanza

Rector



Editorial

artiacuteculos que se publican en este nuacutemero expresan un enfoque criacutetico y reflexivo sobre importantes conceptos e instituciones juriacutedicas

Asimismo publicamos una remembranza de la ponencia del Dr Luigi Ferrajoli durante la III Convencioacuten Mundial de Derechos Funda-mentales y Garantiacuteas que la Facultad conjuntamente con la Asociacioacuten Essentia Iuris y el Colegio de Abogados de Cajamarca realizoacute en octu-bre del presente antildeo

En este momento fundamental para la Universidad puacuteblica y en especial para la UNC reafirmamos el compromiso por mejorar la inves-tigacioacuten y publicacioacuten de sus resultados maacutes aun cuando el proceso de acreditacioacuten de las diferentes carreras universitarias se ha iniciado Afir-mamos que como parte de este proceso trabajaremos decididamente por indizar a Quaestio Iuris con el esfuerzo de todos estamos seguros que lo lograremos

Agradecemos a todos los que colaboraron en la presente edicioacuten de Quaestio Iuris Nordm 6 Nuestro reconocimiento a la Alta Direccioacuten de la UNC por su respaldo y apoyo financiero para la publicacioacuten y difusioacuten de esta Revista

Cajamarca Repuacuteblica del Peruacute Noviembre 2018

Dr Jorge Luis Salazar SoplapucoDirector



Derechos fundamentales y garantiacuteas()

Fundamental rights and guarantees

Ferrajoli Luigi()

() Nota de edicioacuten El presente artiacuteculo es la transcripcioacuten de la ponencia del distinguido jurista y maestro italiano Dr Luigi Ferrajoli que expuso en la III Convencioacuten Mundial de Derechos Fundamentales y Garantiacuteas Constitucionales realizado en la ciudad de Cajamarca Peruacute los 25 y 26 de octubre del presente antildeo 2018 organizado por la Facultad de Derecho y Ciencias Poliacuteticas de la Universidad Nacional de Cajamarca el Centro de Investigacioacuten Juriacutedica Essentia Iuris y auspiciado por el Colegio de Abogados de Cajamarca Estudio Juriacutedico Chaacutevez Rosero amp Asociados y Estudio Juriacutedico Loacutepez amp Velaacutesquez Asociados Hemos agregado un resumen asiacute como el sumario y subtiacutetulos para guardar los estaacutendares de la Revista y facilitar la lectura y el anaacutelisis de la trascendente ponencia

() Luigi Ferrajoli Florencia Italia 6 de agosto de 1940 es uno de los principales teoacutericos del garantismo del Derecho Penal teoriacutea que desarrolloacute sobre todo los aacutembitos de Derecho especialmente aplicable a la garantiacutea de todos los derechos fundamentales la democracia y el Estado En 1969 obtiene la habilitacioacuten en Filosofiacutea del Derecho con el trabajo Teoriacutea Axiomatizada del Derecho Parte general De1970 a 2003 fue profesor de Filosofiacutea del De-recho y de Teoriacutea General del Derecho en la Universitagrave degli Studi di de Camerino donde fue Director del Instituto de Estudios Histoacuterico-Juriacutedicos Filosoacuteficos y Poliacuteticos y Decano de la Facultad de Jurisprudencia A partir de 2003 ensentildea en la Universidad de Roma de la que actualmente es profesor emeacuterito de Filosofiacutea del Derecho Luigi Ferrajoli se ha desempentildeado como juez y filoacutesofo entre 1990 y 1995 Es autor de numerosas publicaciones tales como Democracia autoritaria y capitalismo duro escrito junto a Danilo Zolo Derecho y Razoacuten Teoriacutea del garantismo penal Derechos y Garantiacuteas La ley del maacutes deacutebil Epistemologiacutea y Garantismo Principia Iuris Teoriacutea del diritto e della democracia La Democracia a traveacutes de los Derechos El constitucionalismo garantista como modelo teoacuterico y como proyecto poliacutetico Los derechos y sus garantiacuteas El Dr Luigi Ferrajoli ha sido reconocido como Doctor Honoris Causa por importantes Universidades del mundo tales como Universidad Autoacutenoma de Madrid Espantildea Universidad de Barcelona Espantildea Universidad Castilla la Mancha Espantildea Universidad de Buenos Aires Argentina Universidad Nacional de la Plata Argentina Uni-


Ferrajoli Luigi Derechos fundamentales y garantiacuteas

SUMARIO I Introduccioacuten II Democracia formal y sustancial y ga-rantiacuteas III Dimensiones de la democracia y garantismo IV Demo-cracia formal y validez V Crisis de la democracia VI Futuro de la democracia y del constitucionalismo

Resumen El maestro Ferrajoli con esta ponencia resalta el surgimien-to y contenido del garantismo desde el Derecho Penal hacia los Dere-chos Fundamentales Asimismo hace hincapieacute de las dimensiones de la democracia y el garantismo especialmente de la dimensioacuten social y su relacioacuten con los derechos sociales y sus garantiacuteas Asimismo hace constancia de la crisis de la democracia sus riesgos frente a las crisis planetarias y los riesgos del descontrol de los poderes faacutecticos Final-mente identifica los rasgos del futuro de las democracias de los dere-chos fundamentales y del constitucionalismo

Palabras clave Garantiacuteas derechos fundamentales democracia dere-chos sociales constitucionalismo

Abstract The Ferrajoli master with this paper highlights the emergence and contents of the do from the criminal law towards fundamental rights It also emphasizes the dimensions of democracy and the do especially the social di-mension and its relation with social rights and their guarantees It is also proof of the crisis of democracy its planetary crises and risks from the lack of control of the powers that be Finally identifies the features of the future of democracy fundamental rights and constitutionalism

Key words guarantees fundamental rights democracy social rights and con-stitutionalism

I Introduccioacuten

Buenas tardes reciban mi afectuoso saludo y agradecimiento por su invitacioacuten por su acogimiento y su asistencia a este evento al cual asisto con placer maacutes auacuten despueacutes de escuchar tantas importantes ponencias sobre Derechos Fundamentales y Garantiacuteas

El Garantismo es hoy una cuestioacuten fundamental del Derecho se trata de un teacutermino que yo mismo dilucido vital que ha nacido en el tenor del Derecho Penal y sin embargo tiene la capacidad de ser una clave de lectura de la efectividad de todos los Derechos lectura que trae consigo la construccioacuten de los liacutemites iacutensitos a los poderes juriacutedicos y a los poderes privados

Esta es la razoacuten principal del enfrentamiento del poder y las ga-rantiacuteas Para la estructuracioacuten de la teoriacutea del Garantismo debe estu-diarse la influencia que sus componentes tienen en aquella primigenia relacioacuten de enfrentamiento entre el ejercicio legiacutetimo del poder y las garantiacuteas vistas como el componente objetivo de dicha estructura Sobre esta discusioacuten se han esbozado ya diversos argumentos que explican la autonomiacutea de los poderes respecto de las garantiacuteas y de la influencia de eacutestas en el ejercicio de los primeros por tratarse de liacutemites iacutensitos pues tutelan la garantiacutea de los derechos fundamentales que parten por los intereses propiamente que se oponen a estos liacutemites

II Democracia formal y sustancial y garantiacuteas

Debemos leer la realidad del Derecho existente con el punto de vista de la Constitucioacuten y sus garantiacuteas proveer no solo su legitimacioacuten sino tambieacuten su deslegitimacioacuten El Constitucionalismo de la posgue-rra en Italia en Alemania en Espantildea y tambieacuten en Ameacuterica Latina ha transformado la idea misma de democracia primero en el sentido comuacuten seguacuten su significado etimoloacutegico pero tambieacuten en base a las teoriacuteas dominantes como la del maestro Norberto Bobbio Sartori en-tendida eacutesta -la democracia- como un meacutetodo de la produccioacuten de las decisiones legislativas de las decisiones poliacuteticas solo privilegiando la forma el don es decir la procedencia de garantizar las representativi-dad de la voluntad popular pues bien esta nocioacuten de democracia es ob-viamente necesaria remarco es una dimensioacuten necesaria Sin embargo no es suficiente pues para explicar la naturaleza de la democracia cons-titucional moderna no basta una dimensioacuten formal sino tambieacuten una sustancial Las Constituciones han establecido liacutemites y viacutenculos a todos

versidad Nacional de Coacuterdova Argentina Universidad Nacional de Tucumaacuten Argentina Universidad de Cuyo Argentina Universidad del Litoral Argentina Universidad de Chile Universidad de Valparaiacuteso Chiles Universidad Andina Simoacuten Boliacutevar Ecuador Universidad de Guayaquil Ecuador Universidad Libre de Bogotaacute Colombia Pontificia Universidad Catoacutelica del Peruacute y Universidad Nacional de Cajamarca Peruacute entre otras



los poderes lo mismo que han disentildeado lo que es llamado la esfera de lo no decidido lo que ninguna mayoriacutea puede decidir o no decidir

Es decir ninguna mayoriacutea puede limitar o reprimir los derechos fundamentales los derechos de libertad Ninguna mayoriacutea puede no satisfacer los derechos sociales a la salud a la educacioacuten contravi-niendo el ideal comuacuten de la ideologiacutea liberal pues son las maacutes im-portantes inversiones econoacutemicamente productivas los paiacuteses maacutes ricos que existen en Europa del norte hasta la misma Italia Alema-nia que despueacutes de la Segunda Guerra Mundial fueron debilitados relativamente heridos se constituye en la causa de la garantiacutea de los derechos sociales pues estos derechos no son o no deben ser enten-didos como un lujo para los paiacuteses pobres son la primera inversioacuten de los paiacuteses pobres sin la garantiacutea de los derechos sociales son tam-bieacuten condiciones de desarrollo econoacutemico

Pues bien las constituciones riacutegidas posguerra tambieacuten la peruana han cambiado las condiciones de validez de las leyes pues no se trata solamente del respeto de las formas del procedimientos sino tambieacuten el respeto de la sustancia es decir de los derechos fundamentales que imponen la no contradiccioacuten de parte de la ley y la actuacioacuten por parte de la legislacioacuten de los derechos fundamentales

III Dimensiones de la democracia y garantismoContrariamente a la idea certificada de la democracia formal poliacuteti-

ca hoy la democracia es un sistema poliacutetico muy complejo que tiene cua-tro dimensiones correspondiente a otros tantos tipos de derechos funda-mentales la dimensioacuten poliacutetica y la civil aseguradas por la garantiacutea de los derechos poliacuteticos y los derechos civiles los derechos poliacuteticos en la esfera del Estado la esfera puacuteblica los derechos civiles en la esfera del mercado que son derechos y poderes su efectividad y su ejercicio tiene un gran ni-vel en la realidad de las fuentes subordinado a la Ley y a la Constitucioacuten Otras dimensiones de la democracia es decir la dimensioacuten liberal la di-mensioacuten social garantizada por los derechos de libertad y los derechos sociales se explica se manifiesta se realiza a traveacutes del Garantismo

Garantiacutea es un teacutermino que proviene del Derecho Romano relativa a los derechos patrimoniales pero actualmente se entiende sobretodo como las garantiacuteas de los derechos fundamentales existe una diferencia estructural entre la idea de los derechos patrimoniales y los fundamenta-les mientras que la garantiacutea de los derechos patrimoniales se producen simultaacuteneamente los derechos civiles el deacutebito simultaneamente al creacute-dito la prohibicioacuten de lesionar la propiedad privada simultaacuteneamente al derecho de propiedad los derechos fundamentales requieren todos leyes de actuacioacuten que introduzcan las garantiacuteas

No es suficiente establecer el derecho social a la salud sino que ello impone la introduccioacuten de leyes de actuacioacuten que obliga a la esfera puacuteblica a prestar la asistencia sanitaria gratuita universal lo mismo se puede decir para el derecho a la educacioacuten el derecho mismo a la vida que seriacutea declarativo sin la garantiacutea de la prohibicioacuten del homicidio o sin la garantiacutea de la prohibicioacuten de la pena de muerte

Todos los derechos fundamentales requieren garantiacuteas lo que se encuentra relacionado a la conformacioacuten de una poliacutetica de garantiacuteas los derechos fundamentales tomados en serio requieren la introduc-cioacuten de garantiacuteas por parte de la poliacutetica creo que se ha producido una verdadera revolucioacuten institucional con el constitucionalismo garantista antes la ley era la fuente suprema y no era sometida a ninguna otra ley era la uacuteltima y perfecta forma de gobierno de los hombres en contradic-cioacuten con el principio del gobierno lo que ha producido el suicidio de la democracia el fascismo el nacismo han tomado el poder con medios legales a traveacutes de acciones y han destruido la democracia a traveacutes de formas legales con una ley ordinaria sin rigidez la gran invencioacuten de la posguerra ha sido la rigidez constitucional con lo cual la poliacutetica ha sido sometida a estos pactos de convivencia que conforman las cons-tituciones y los derechos fundamentales hoy estamos en presencia de una crisis que estaacute dirigida al pueblo que continuacutea con esta conducta quitando las bases institucionales al Estado de Derecho Constitucional

Lidera mucha ideologiacutea populista no casualmente de acuerdo con la ideologiacutea liberal la esencia de liacutemites y obligaciones de los poderes



poliacuteticos por un lado y de los poderes econoacutemicos y financieros por otra parte Lideran otra vez que los poderes poliacuteticos son legitimados uacuteni-camente en el voto popular los poderes econoacutemicos que son a traveacutes de una identificacioacuten conceptual con libertad mientras que existe una diferencia estructural entre libertades de autonomiacutea civil que son de-rechos que producen efectos en la esfera puacuteblica en la esfera de los ciudadanos que deben ser sometidos a la ley Estas dos ideologiacuteas estaacuten amenazando las estructuras del Estado de Derecho

IV Democracia formal y validez

Existe tambieacuten en el plano de la teoriacutea del derecho algunos prin-cipios contra el paradigma de la democracia constitucional eso en particular el teoacuterico del Derecho maacutes importante Hans Kelsen o mi maestro Norberto Bobbio la idea de que la validez es ideacutentica con la existencia que la democracia es solamente un meacutetodo formal de produccioacuten normativa que sin obligaciones y este es Kelsen especiacutefi-camente que sin sanciones no existe el Derecho yo creo que esta es una tesis en la cual Kelsen se ve en contraste con siacute mismo Kelsen con-tra Kelsen debemos a Kelsen la teoriacutea de la estructura de los grados en el ordenamiento la invencioacuten del juicio de constitucionalidad sin embargo ha postulado tambieacuten esta idea seguacuten la cual sin sanciones sin las obligaciones correspondientes no existe el derecho con efecto sobre los derechos fundamentales en la idea de que sin legislacioacuten de actuacioacuten no seriacutean derechos se trata de una tesis antipositivista expresada paradoacutejicamente por el maacuteximo exponente del positivismo juriacutedico es una tesis que contrasta con el principio penal de que es derecho todo lo que es producido por fuentes legitimadas Tesis que contradice la jerarquiacutea de las fuentes sobre la base de esta tesis el le-gislador tiene el poder de no aplicar la Constitucioacuten de no introducir dentro de la legislacioacuten las correspondientes garantiacuteas

Existe tambieacuten otra orientacioacuten teoacuterica la formulacioacuten del realis-mo del cual hablareacute muy someramente es decir el realismo juriacutedico

que se manifiesta en la tesis de que el derecho es lo que se produce por las fuerzas del legislador que produce mi comprensioacuten de la normati-vidad de las constituciones que impone el deber y el derecho tambieacuten criticando las antinomias y las lagunas es decir la violacioacuten del derecho mismo la violacioacuten de los derechos fundamentales en otra propuesta el realismo poliacutetico no hay alternativa a los que se pasa yo creo que el ga-rantismo respecto a las dos ideologiacuteas la ideologiacutea populista y la liberal orto liberal de la falta de liacutemites a los poderes del Estado a los poderes poliacuteticos y por otra parte a los poderes econoacutemicos

V Crisis de la democraciaFrente a los lineamientos de caraacutecter realista sin garantiacuteas no exis-

ten derechos debemos leer la parte de las garantiacuteas con diligencia debemos leer la violacioacuten u omisioacuten de la actuacioacuten con antinomias y lagunas como vicio esta es la tarea maacutes importante hoy de la ciencia juriacutedica debemos ser conscientes que hoy existe una crisis en la demo-cracia constitucional que se manifiesta en muchas dimensiones en este congreso la gente ha hablado de la violencia contra las mujeres de la violacioacuten de los derechos fundamentales de libertad de la violacioacuten de los derechos sociales del crecimiento de la pobreza de la falta de ga-rantiacuteas en materia penal en particular esta paradoja absurda de ver a la prisioacuten preventiva como instrumento de punibilidad en contradiccioacuten con la presuncioacuten de inocencia sin embargo existe tambieacuten otro peli-gro conectado al hecho de que despueacutes que se ha perfeccionado el mo-delo de la democracia constitucional con los liacutemites y obligaciones a los poderes del Estado eacuteste ha dejado de ser el lugar exclusivo del poder la propia legislacioacuten se manifiesta ahora como el poder sin garantiacuteas sin esfera puacuteblica yo creo que el futuro de la democracia incrementado a este desarrollo del constitucionalismo de garantiacuteas existe una expresioacuten Estado de Derecho en que es sintomaacutetica la idea de que los poderes del Estado deben ser sometidos al derecho y no los poderes del mercado que son poderes legiacutetimos sin embargo deben ser sometidos a la ley ordinaria y a la norma constitucional



VI Futuro de la democracia y del constitucionalismoEl futuro de la democracia y del constitucionalismo es maacutes la su-

pervivencia misma de la humanidad del planeta contra el desarrollo de poderes salvajes sin liacutemites a nivel grupal que producen el debilita-miento del medio ambiente el peligro de destruccioacuten nuclear contra esos peligros la sola respuesta racional es el liacutemite el viacutenculo contra todos los poderes puede parecer un utopiacutea pero la verdadera utopiacutea es la idea que la realidad no puede restar la manera como es sin producir cataacutestrofes la verdadera utopiacutea es que los poderes del mercado y de la poliacutetica los poderes domeacutesticos el del maacutes fuerte pueda prevalecer por la falta de liacutemites el futuro de la democracia de la paz hoy aportan maacutes que nunca al Derecho esto es una novedad en el pasado la cien-cia poliacutetica era una ciencia conservadora la jurisdiccioacuten era un poder conservador hoy se ha producido una inversioacuten la poliacutetica es imper-meable la asimetriacutea del caraacutecter global de la economiacutea el caraacutecter local de la poliacutetica la jurisdiccioacuten constitucional y ordinaria es el lugar de la configuracioacuten de los derechos muy deacutebil por la falta de garantiacuteas hoy se ha producido esta funcioacuten progresiva y democraacutetica del derecho los jueces y los juristas transformar la funcioacuten de la constitucioacuten siempre la cultura juriacutedica se ha opuesto e infortunadamente los refereacutendums que han sido celebrados han confirmado la Constitucioacuten en estos teacuterminos

La Ciencia Juriacutedica puede ser el lugar de la defensa de los derechos el lugar del progreso esto confiere un sentido nuevo a nuestra mate-ria un sentido revolucionario transformador igualdad dignidad de la persona son principios violados masivamente a nivel mundial las ocho personas maacutes ricas del mundo tienen la misma riqueza que la mitad de la poblacioacuten mundial esto es una locura intolerable la actuacioacuten de las garantiacuteas es hoy la lucha por el Derecho y la lucha por los derechos es hoy la cosa maacutes pertinente y relevante para la ciencia juriacutedica y los ju-ristas lo que hace de nuestro trabajo importante en un sentido civil no solamente cientiacutefico la ciencia poliacutetica no debe limitarse a describir los derechos debe tambieacuten criticar proyectar nuevas garantiacuteas tomando en serio estos pactos debemos saber que siempre habraacute un margen de inefectividad jamaacutes habraacute un constitucionalismo perfecto con una per-

fecta actuacioacuten de los derechos sin embargo la lucha por los derechos consiste sobretodo en la criacutetica de su violacioacuten en el cumplimiento de las promesas este es un papel preponderante de la ciencia poliacutetica y sobretodo de la ciencia juriacutedica su rol actual radica en la capacidad de comprometer a los juristas de todo el mundo porque sus implicancias son globales se trata de una novedad en el mundo por la primera vez que existe un intereacutes de la humanidad un intereacutes puacuteblico que no es solamente el intereacutes nacional del Peruacute de Italia de Europa sino que es un intereacutes de todos todos estamos interesados en la paz que requiere igualdad la garantiacutea de los derechos fundamentales para todos que pro-duce la posibilidad de una lucha global por los derechos de una cien-cia poliacutetica conectada a nivel internacional el Constitucionalismo hoy puede dividir la teoriacutea la concepcioacuten compartida por todos los paiacuteses organizados del derecho la poliacutetica y la democracia


Constitucionalizacioacuten de la filiacioacuten De la paternidad bioloacutegica a la paternidad socio afectiva Ferrajoli Luigi

Constitucionalizacioacuten de la filiacioacuten De la paternidad bioloacutegica a la paternidad

socio afectiva Constitutionalization of filiation

The biological paternity to fatherhood socio affective

Manrique urteaga Sandra Veroacutenika()

SUMARIO I Introduccioacuten II Paternidad bioloacutegica y Paternidad so-cio afectiva- Implicancias en el derecho a la identidad III Criterio ju-diciales adoptados IV Anaacutelisis y Discusioacuten V Conclusiones VI Lista de referencias

Resumen El establecer la paternidadmaternidad de una persona importa garantizar su derecho a la identidad el mismo que es un de-recho fundamental cuyo contenido no se agota en conocer el verda-dero origen bioloacutegico en base a un dato geneacutetico (aspecto estaacutetico)

() Abogada por la Facultad de Derecho y Ciencias Poliacuteticas de la Universidad Nacional de Cajamarca Maestro en Ciencias Mencioacuten Derecho Liacutenea Derecho Civil y Comercial por la Escuela de Posgrado de la UNC Conciliadora Extrajudicial y Aacuterbitro Docente Asociada de la Facultad de Derecho y Ciencias Poliacuteticas de UNC y Directora de la Unidad de Posgrado de la referida Facultad Docente de la Facultad de Derecho y Ciencia Poliacutetica de la Universidad Privada Antonio Guillermo Urrelo Abogada en el ejercicio libre de la defensa Doctoranda de Derecho en la Escuela de Posgrado de la UNC savemanuhotmailcom


Manrique Urteaga Sandra Veroacutenika Constitucionalizacioacuten de la filiacioacuten De la paternidad bioloacutegica a la paternidad socio afectiva

sino sobre todo en que se respete ese espacio de nuestro vivir car-gado de experiencias afectos pertenencia a un grupo familiar que conforman los atributos de la personalidad nos referimos al aspecto dinaacutemico del derecho a la identidad Desde que la prueba de ADN alcanzoacute aplicacioacuten se convirtioacute en el fundamento uacuteltimo e irrefutable respecto a la filiacioacuten de una persona una especie de verdad absoluta frente a la cual sucumbiacutea cualquier argumento sin embargo actual-mente no podemos decir lo mismo pues existen supuestos en los cuales aun cuando la prueba de ADN haya arrojado una determina-da realidad bioloacutegica este dato no ha sido determinante para que la judicatura resuelva en coherencia con el mismo y ello por razones totalmente justificadas y acordes con el derecho a la identidad dinaacute-mica del menor y su intereacutes superior en suma gracias al proceso de constitucionalizacioacuten del Derecho de Familia

Palabras Clave Identidad estaacutetica dinaacutemica prueba de ADN filiacioacuten bioloacutegica socio afectividad

Abstract The establishment of paternity maternity of a person it is im-portant to guarantee their right to identity which is a fundamental right whose content is not exhausted in knowing the true biological origin based on a genetic data (static aspect) but above all in that that space of our life is respected full of experiences affections belonging to a family group that make up the attributes of the personality we refer to the dynamic aspect of the right to identity Since the DNA test became applicable it became the ultimate and irrefutable foundation regarding the filiation of a person a kind of absolute truth against which any argument succumbed however at the moment we can not say the same thing then there are assumptions in which even when the DNA test has thrown a certain biological reality this data has not been decisive for the judiciary to resolve in coherence with it and this for reasons that are fully justified and in accordance with the right to the childrsquos dynamic identity and its best interests in sum thanks to the process of constitutionalization of Family Law

I Introduccioacuten Uno de los conflictos maacutes aacutelgidos que se presenta en el Derecho de

Familia es el de la determinacioacuten de la filiacioacuten sea esta matrimonial o extramatrimonial A lo largo de la codificacioacuten civil la investigacioacuten y

determinacioacuten de la filiacioacuten ha tenido marcados momentos asiacute inicial-mente se apoyaba en una serie de presunciones y la casi nula permisioacuten a la libre investigacioacuten de la filiacioacuten en un segundo momento con la inclusioacuten de la prueba cientiacutefica del ADN en el Coacutedigo Civil las presunciones perdieron importancia siendo desplazadas de manera absoluta por esta prueba pero auacuten con una permisioacuten restrictiva a la investigacioacuten de la paternidad sobre todo la matrimonial en un tercer momento en base a la prueba de ADN se permitioacute de manera irrestric-ta la investigacioacuten y establecimiento de cualquier tipo de paternidad bajo la justificacioacuten de que el nintildeo tiene derecho a conocer su verda-dero origen bioloacutegico (identidad estaacutetica) para luego en este cuarto momento que actualmente atravesamos dar paso a la necesidad de no condicionar la filiacioacuten uacutenicamente al antecedente bioloacutegico sino maacutes allaacute de ello a tener en cuenta que el derecho a la identidad no se agota en conocer ese dato y que en base a eacutel se establezca la pater-nidad o maternidad sino en entender que resulta cardinal el cuacutemulo de experiencias afectos compenetracioacuten con aquella persona que sin compartir carga geneacutetica ha sido parte de ese caminar por la vida y por tanto conforma la identidad dinaacutemica

Surge asiacute frente a la filiacioacuten bioloacutegica la filiacioacuten socio afectiva que no se sustenta en el viacutenculo bioloacutegico sino que en muchos de los casos eacuteste es dejado de lado en el entendido de que si bien el dato bioloacutegico va a permitir conocer el origen geneacutetico y por tanto establecer rasgos de identificacioacuten junto a eacutel estaacute la construccioacuten de la propia personalidad que se la hace en el diacutea a diacutea y que tambieacuten se constituyen en criterio determinante para atender o dejar de lado la vinculacioacuten bioloacutegica

Esta nueva manera de enfocar la filiacioacuten no es una casualidad se justifica y se explica en el proceso de constitucionalizacioacuten del ordena-miento juriacutedico y especiacuteficamente del derecho de familia que ha dado lugar al traacutensito de un estado legal de derecho al estado constitucional de derecho basado en que en todo ordenamiento juriacutedico ademaacutes de reglas hay principios juriacutedicos que dotan de sentido a las reglas y son pensados para la proteccioacuten y promocioacuten de ciertos bienes o valores juriacutedicos que se ven expresados en los derechos fundamentales (los de-nominados derechos principios)



El presente artiacuteculo pretende mostrar a partir de algunas decisio-nes judiciales que es constitucionalmente viable el hacer prevalecer la filiacioacuten socio afectiva frente a la filiacioacuten bioloacutegica claro atendiendo al caso concreto todo ello con la finalidad de maacutes allaacute de las normas regla que regula el Coacutedigo Civil se garanticen normas principio refe-ridas especiacuteficamente a la proteccioacuten del derecho fundamental a la identidad en su dimensioacuten dinaacutemica el derecho a vivir en una familia y el intereacutes superior del nintildeo

II Paternidad bioloacutegica y paternidad socio afectiva Impli-cancia en el derecho a la identidad

21 Paternidad bioloacutegica

La filiacioacuten estaacute determinada por los lazos de sangre el viacutenculo que se desprende de la propia naturaleza humana y que une a padres madres e hijos en atencioacuten a la coincidencia en la carga geneacutetica deter-minada en base a pruebas de validez cientiacutefica como lo es el ADN ldquoLa filiacioacuten que tiene lugar por naturaleza presupone un nexo o viacutenculo bioloacutegico entre el hijos y sus padres Cuando ese nexo bioloacutegico puede considerarse acreditado la paternidad o maternidad quedan juriacutedica-mente determinadasrdquo (Plaacutecido 2001 p 274)

Conforme se advierte la filiacioacuten bioloacutegica se cimienta en el viacutencu-lo consanguiacuteneo y su establecimiento tiene directa relacioacuten con el dere-cho a la identidad de cada sujeto en el entendido de saber quieacutenes son sus padres o concretamente su procedencia bioloacutegica por tanto resulta fundamental para todo ser humano conocer su verdad bioloacutegica En la casacioacuten 950-2016-Arequipa refirieacutendose al cariz estaacutetico del derecho a la identidad se precisa que

(hellip) el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia ha es-tablecido que el derecho a la identidad a que se refiere el inciso 1) del artiacuteculo 2ordm de la Constitucioacuten ocupa un lugar esencial entre los atributos esenciales de la persona Como tal representa el dere-cho que tiene todo individuo a ser reconocido estrictamente por lo que es y por el modo coacutemo es encontraacutendose constituido por

diversos elementos tanto de caraacutecter objetivo como tambieacuten de ca-raacutecter subjetivo Entre los primeros cabe mencionar los nombres los seudoacutenimos los registros la herencia geneacutetica las caracteriacutesti-cas corporales etc (hellip)

Sin embargo el acceso al dato geneacutetico si bien forma parte del de-recho a la identidad no lo agota pues esta identidad estaacutetica debe ser necesariamente complementada con el cariz dinaacutemico del derecho que estaacute referido al proyecto continuo de vida de cada ser humano es decir al caraacutecter subjetivo conforme lo resalta el Tribunal Constitucional

22 Paternidad socio afectiva

Este tipo de paternidad a diferencia de la bioloacutegica no se basa en el dato geneacutetico sino en los lazos afectivos generados a lo largo de la vida Varsi (2013) afirma

(hellip) la paternidad socio afectiva es sinoacutenimo de convivencia fa-miliar en la que se valoran las relaciones de entrega y comporta-miento de cada uno de los sujetos de derecho sin considerar en lo maacutes miacutenimo el origen bioloacutegico Maacutes allaacute de los genes lo que interesa al Derecho es la relacioacuten de estado generada entre las personas Implica la preexistencia de un grupo familiar (socio) en el que se crean relaciones familiares (afectividad) Sustentada en una posesioacuten de estado la paternidad se basa modernamente en el afecto y no puede ser contradicha en meacuterito a la verdad real que la sostiene reafirmaacutendose el principio de inmodificabilidad del estado de filiacioacuten (p 94)

Wong (2017) comentando la Cas Nordm 2726 -2012 Del Santa (17-07-2013) emitida en un Proceso Impugnacioacuten de Reconocimiento de Paternidad precisa

(hellip) buscando asegurar los derechos de los nintildeos y adolescentes como sujetos de derecho y su superior intereacutes es que surge tam-bieacuten la teoriacutea de la paternidad socio afectiva la cual se sustenta en reconocer juriacutedicamente como padre a aquel que demuestre maacutes allaacute de una presuncioacuten legal o un dato bioloacutegico la existencia de lazos afectivos con el hijo al que reclama como suyo (pp 57-65)



Como se aprecia maacutes allaacute del dato bioloacutegico resulta determinante la posesioacuten de estado en la que se hallen los sujetos (padremadre e hijo) independientemente de si comparten rasgos geneacuteticos Importan entonces experiencias vivencias grado de afectividad e identificacioacuten en suma lo que se construye con el pasar de los antildeos y los viacutenculos que se perennizan en el diacutea a diacutea rasgos que aluden al contenido del derecho a la identidad en su aspecto dinaacutemico

Respecto a la identidad dinaacutemica en la casacioacuten Nordm 3797-2012 Arequipa de fecha 18-06-2013 se establecioacute que

(hellip) cuando se objeta la identidad de una persona se tiene que va-lorar tanto el cariz estaacutetico como el dinaacutemico del referido derecho fundamental es decir cuando se impugna la paternidad de una persona ella no puede justificarse soacutelo en el dato geneacutetico pues ello implicariacutea olvidar que el ser humano se hace asiacute mismo en el proyecto continuo que es su vida Maacutes allaacute de los datos fijos es la propia historia del individuo lo que lo hace ideacutentico a siacute mismo (hellip)

El artiacuteculo 6 del Coacutedigo de los Nintildeos y Adolescentes precisa que el derecho a la identidad involucra en la medida de lo posible a conocer a sus padres y llevar sus apellidos precisioacuten que hace alusioacuten estricta-mente a la identidad bioloacutegica sin embargo esta disposicioacuten normativa tambieacuten indica que tienen derecho al desarrollo integral de su persona-lidad es decir al aspecto dinaacutemico del derecho que se halla constitucio-nalmente protegido por el artiacuteculo 2 inciso 1 de la Constitucioacuten Poliacutetica del Peruacute el cual se ocupa del libre desarrollo de la personalidad

Respecto al derecho mencionado precedentemente el Tribunal Constitucional en la STC 2868-2004-PA precisa

(hellip) que el derecho al libre desarrollo de la personalidad refiere que toda persona tiene derecho ldquoa su libre desarrollordquo pues si bien en este precepto no se hace mencioacuten expresa al concreto aacutembito que libremente el ser humano tiene derecho a desarrollar es justamente esa apertura la que permite razonablemente soste-ner que se encuentra referido a la personalidad del individuo es decir a la capacidad de desenvolverla con plena libertad para la

construccioacuten de un propio sentido de vida material en ejercicio de su autonomiacutea moral mientras no afecte los derechos fundamenta-les de otros seres humanos (hellip)

Asiacute el derecho a la identidad se halla conformado tanto por el as-pecto estaacutetico como por el aspecto dinaacutemico siendo integral

III Criterios judiciales adoptados

Ateniendo a que el derecho a la identidad es integral pues involu-cra tener en cuenta tanto el dato bioloacutegico como el desarrollo mismo de la personalidad de cada sujeto al establecer judicialmente la filiacioacuten los Magistrados de nuestro paiacutes han ido abandonando el criterio de ha-cer prevalecer en todos los casos el dato bioloacutegico para ocuparse de los lazos afectivos es decir tener en cuenta el aspecto dinaacutemico del derecho a la identidad tal como mostramos a continuacioacuten

En la Casacioacuten Nordm 3797-2012 Arequipa (18-06-2013)

(hellip) cuando se objeta la identidad de una persona se tiene que va-lorar tanto el cariz estaacutetico como el dinaacutemico del referido derecho fundamental es decir cuando se impugna la paternidad de una persona ella no puede justificarse soacutelo en el dato geneacutetico pues ello implicariacutea olvidar que el ser humano se hace asiacute mismo en el proyecto continuo que es su vida Maacutes allaacute de los datos fijos es la propia historia del individuo lo que lo hace ideacutentico a siacute mismo asiacute analizando el caso en concreto concluyoacute que ldquo(hellip) el pedido del recurrente no puede admitirse porque se ampara soacutelo en pro-bables supuestos geneacuteticos teniendo como base afirmaciones va-gas de terceros que no individualiza y realizando su impugnacioacuten catorce antildeos despueacutes de que libremente aceptoacute la paternidad del menor Para casos como eacutestos resulta de aplicacioacuten los artiacuteculos 399 y 400 del Coacutedigo Civil dado que interesa tanto al Estado (que necesita saber con certeza la identidad de una persona) como al particular (que ha labrado su identidad dinaacutemica con la certeza de conocer a su padre) que haya un punto de cierre para la im-pugnacioacuten de paternidad Amparar la demanda significariacutea que los tribunales de justicia fomenten la impugnacioacuten de paternidad



por motivos irrelevantes generando un estadio de incertidumbre absoluta sobre la identidad de las personas


ldquoEl hecho que se declare la no paternidad ordenando que se des-carte toda referencia a la paternidad del acta de nacimiento no tendriacutea efectos positivos por el contrario la apreciacioacuten de las consecuencias concretas que este tipo de decisiones produce en la realidad evidencia que en los hechos el nintildeo o nintildea involucrado en la controversia en realidad no puede acceder a la verdad sobre su origen bioloacutegico pues la decisioacuten jurisdiccional que declara la urgencia de tutelar su derecho a conocer su origen uacutenicamente se limita a descartar la filiacioacuten que hasta ese momento tiene pero no proporciona nada en reemplazo de esta afectacioacuten No se sa-tisface entonces el derecho a la identidad del menor ya que el padre que formalmente eacuteste tiene ya no es tal (se elimina del acta de nacimiento la paternidad que hasta el momento existiacutea) pero en su lugar el Juez no llega a responder cuaacutel es entonces la filia-cioacuten que le corresponde En consecuencia si la situacioacuten de este menor antes del pronunciamiento del oacutergano jurisdiccional po-driacutea ser cuestionable su situacioacuten luego de eacuteste es evidentemente maacutes precaria (hellip) asimismo de conformidad con el artiacuteculo 399 del Coacutedigo Civil solo se encontrariacutea facultado para impugnar la paternidad el padre que no intervino en el reconocimiento cues-tioacuten distinta al caso de autos adonde el actor efectuoacute el recono-cimiento a favor de la menor pretendiendo ahora luego de maacutes de dieciseacuteis antildeos negar la paternidad basaacutendose en el supuesto engantildeo de la madre y el argumento que ldquopor conversaciones con el hijo de la demandadardquo habriacutea tomado conocimiento recieacuten de que no es el padre bioloacutegico de la menor es decir se encuentra basada en afirmaciones vagas de terceros En ese orden de ideas el plazo concedido por la norma para negar el reconocimiento habriacutea vencido en excesordquo (hellip) en esta medida las normas cuya infraccioacuten se denuncian (artiacuteculos 399 y 400 del Coacutedigo Civil) y que establecen una clara limitacioacuten para el ejercicio de la impug-nacioacuten del reconocimiento de un hijo extramatrimonial no resul-tariacutean opuestos al derecho a la identidad cuando en el proceso no se logre identificar al verdadero padre bioloacutegico y simplemente se

opte por excluir el apellido del padre que lo reconocioacute Contrario sensu cuando se ha logrado identificar plenamente el real ori-gen bioloacutegico la aplicacioacuten de las normas referidas si resultariacutean opuestas al derecho a la identidad de una persona (hellip)


(hellip) que la menor de iniciales FKMS se encuentra identificada con su padre Luis Alberto Medina Vega y sus hermanos en una dinaacutemica familiar adecuada con muestras de afecto e identificada en su entorno social con su apellido paterno ldquomedinardquo configu-raacutendose de esta forma la identidad dinaacutemica de la menor con-sagrada en el artiacuteculo 2 inciso 1 de la Constitucioacuten Poliacutetica del Peruacute En consecuencia las instancias de meacuterito han infringido dicho derecho al no hacer prevalecer la identidad dinaacutemica y el intereacutes superior del nintildeo sobre la identidad estaacutetica (hellip)

IV Anaacutelisis y discusioacutenLa proteccioacuten de la paternidad socio afectiva como vemos reflejada

en las sentencias anteriores muestra claramente que la investigacioacuten de la filiacioacuten ya no es determinada de manera irrefutable por el viacutenculo bioloacutegico pues habraacute casos en los que el hacer respetar el dato bioloacutegico no solo no sea insuficiente sino por el contrario genere una clara vulne-racioacuten a derechos fundamentales del nintildeo nintildea o adolescente como el de la identidad dinaacutemica y el derecho a vivir en una familia

La paternidad socio afectiva no se encuentra regulada de modo es-peciacutefico en el Coacutedigo Civil ni en el Coacutedigo de los Nintildeos y Adolescentes El Coacutedigo Civil establece las reglas de determinacioacuten de la filiacioacuten ma-trimonial en el artiacuteculo 396(1) y de la filiacioacuten extramatrimonial en el artiacuteculo 402(2) a traveacutes de presunciones y sobre ellas mediante la prueba

(1) Presuncioacuten de paternidad ldquoEl l hijo o hija nacidoa durante el matrimonio o dentro de los trescientos (300) diacuteas calendario siguientes a su disolucioacuten tiene como padre al marido salvo que la madre declare expresamente lo contrariordquo

(2) ldquoLa paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada 1- Cuando exista escrito indubitado del padre que la admita 2- Cuando el hijo se halle o se hubiese hallado hasta un antildeo antes de la demanda en la posesioacuten constante del estado de hijo extramatrimo-



de ADN por tanto en el texto legislativo no encontramos amparo para este tipo de paternidad Es a partir de sentencias emitidas en casos con-cretos que se ha reconocido la existencia de la paternidad socio afecti-va para ello los jueces han tenido que justificar sus decisiones no en la norma legal sino en normas convencionales y constitucionales como la proteccioacuten al intereacutes superior del nintildeo el derecho a la identidad dinaacute-mica y el derecho a vivir en una familia

Consideramos que esta forma de resolver los conflictos relaciona-dos con la filiacioacuten estaacute impregnada de un contenido valorativo que es expresioacuten de la constitucionalizacioacuten del derecho Manuel Atienza (2014) al respecto precisa

(hellip) atendiendo a los cambios en las condiciones histoacutericas de las sociedades la constitucionalizacioacuten implica una nueva forma de ver el derecho hoy ya no es solo el impuesto por la autoridad sino es una creacioacuten humana cuyo sentido es satisfacer ciertos valores que se plasman en los derechos fundamentales Agrega que una teoriacutea constitucionalista del derecho se caracteriza por la existencia de rasgos sustantivos maacutes que formales Valorativos reconocimiento y proteccioacuten de derechos fundamentales asiacute para resolver un problema se invoca directamente principios y valores constitucionales prescindiendo incluso del tenor literal de la ley pero ello no significa que exista en la Constitucioacuten un orden de valores bien definido pues las Constituciones reflejan las ideolo-giacuteas contrapuestas de las fuerzas poliacuteticas Sin embargo casi siem-pre ofrecen al jurista la posibilidad de una solucioacuten justa sin salirse del Derecho respetando los materiales autoritativos del mismo y

nial comprobado por actos directos del padre o de su familia 3- Cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en la eacutepoca de la concepcioacuten Para este efecto se considera que hay concubinato cuando un varoacuten y una mujer sin estar casados entre siacute hacen vida de tales 4- En los casos de violacioacuten rapto o retencioacuten violenta de la mujer cuando la eacutepoca del delito coincida con la de la concepcioacuten 5- En caso de seduccioacuten cumplida con promesa de matrimonio en eacutepoca contemporaacutenea con la concepcioacuten siempre que la promesa conste de manera indubitable 6- Cuando se acredite el viacutenculo parental entre el presunto padre y el hijo a traveacutes de la prueba del ADN u otras pruebas geneacuteticas o cientiacuteficas con igual o mayor grado de certeza El juez desestimaraacute las presunciones de los incisos precedentes cuando se hubiera realizado una prueba geneacutetica u otra de validez cientiacutefica con igual o mayor grado de certezardquo

que suponga el mayor desarrollo de los fines y valores de la praacutecti-ca constitucional orden de valores no preestablecido sino que se trata de encontrar o construir (pp 10-12)

Asiacute conforme se ha resuelto en los casos anteriores si los jueces se limitaban a la aplicacioacuten de las disposiciones normativas del Coacutedigo Civil hubiesen hecho prevalecer el dato bioloacutegico sobre cualquier otra circunstancia sin embargo decidieron diferente a lo legalmente regula-do y para ello fue necesario justificar sus decisiones en normas constitu-cionales es decir aplicar directamente la Constitucioacuten

Al respecto Luis Prieto Sanchiacutes (2003) precisa

(hellip) que la rematerializacioacuten de la Constitucioacuten supone un des-plazamiento de la discrecionalidad desde la esfera legislativa a la judicial no es la misma por cierto porque la del legislador era inmotivada mientras que la del juez pretende basarse en una de-purada argumentacioacuten racional Resume los elementos caracteri-zadores de ese neoconstitucionalismo en Caraacutecter vinculante de la Constitucioacuten supremaciacutea en el sistema de fuentes eficacia o aplicacioacuten directa garantiacutea judicial presencia de un denso conte-nido normativo que tiene como destinatarios a los ciudadanos en sus relaciones con el poder en sus relaciones horizontales rigidez constitucional (pp 116-117)

Esto estaacute iacutentimamente ligado a la concepcioacuten sobre la familia y la constitucionalizacioacuten del Derecho de Familia Landa (2017) afirma ldquoel concepto de familia ha sido histoacutericamente objeto de cambios concep-tuales y actualmente no puede afirmarse la existencia de un uacutenico con-cepto de familiardquo (p 126)

Prieto Perlingieri (como se citoacute en Landa 2017) refiere que ldquolos lazos de sangre y el afecto son razones autoacutenomas de justificacioacuten del origen de la familia pero el perfil consensual y la affectio cons-tante y espontaacutenea constituyen cada vez maacutes el denominador comuacuten del nuacutecleo familiarrdquo (p 126)

Hoy se reconoce efectos juriacutedicos a relaciones paternomaterno fi-liales establecidas maacutes allaacute del viacutenculo bioloacutegico impuesto por la natura-



leza pues se brinda proteccioacuten juriacutedica a aquellos viacutenculos afectivos que los sujetos generan a lo largo de su existencia

V Conclusionesndash La determinacioacuten de paternidadmaternidad estaacute directamente

relacionada con el derecho a la identidad cuyo contenido no se agota en conocer el verdadero origen bioloacutegico en base a un dato geneacutetico (aspecto estaacutetico) sino en que se respete ese espacio de nuestro vivir cargado de experiencias afectos per-tenencia a un grupo familiar que conforman los atributos de la personalidad (aspecto dinaacutemico)

ndash La filiacioacuten bioloacutegica estaacute determinada por los lazos de sangre el viacutenculo que se desprende de la propia naturaleza humana y que une a padres madres e hijos en atencioacuten a la coincidencia en la carga geneacutetica determinada en base a pruebas de validez cientiacutefica como lo es el ADN

ndash La paternidad socio afectiva a diferencia de la bioloacutegica no se basa en el dato geneacutetico sino en los lazos afectivos generados a lo largo de la vida Maacutes allaacute del dato bioloacutegico resulta determinante la pose-sioacuten de estado en la que se hallen los sujetos (padremadre e hijo) independientemente de si comparten rasgos geneacuteticos

ndash La tendencia jurisprudencial peruana muestra claramente que la fi-liacioacuten ya no depende irrefutablemente del viacutenculo bioloacutegico pues atendiendo al caso concreto el dato bioloacutegico no solo resultaraacute in-suficiente sino podriacutea generar una clara vulneracioacuten a derechos fundamentales del nintildeo nintildea o adolescente identidad dinaacutemica y el derecho a vivir en una familia

ndash La paternidad socio afectiva no se encuentra regulada de modo es-peciacutefico en el Coacutedigo Civil ni en el Coacutedigo de los Nintildeos y Adoles-centes Es a partir de sentencias emitidas en casos concretos que se ha reconocido la existencia de la paternidad socio afectiva

ndash La prevalencia de la paternidad socio afectiva sobre la bioloacutegica se justifica no en la norma legal sino en normas convencionales y

constitucionales como la proteccioacuten al intereacutes superior del nintildeo el derecho a la identidad dinaacutemica y el derecho a vivir en una familia en suma es expresioacuten de la constitucionalizacioacuten del Derecho

VI Lista de referencias atienza Manuel Ni positivismo juriacutedico ni neoconstitucionalismo una

defensa del constitucionalismo pospositivistardquo Observatorio da Ju-risdicao Constitucional Brasilia 2014

cornejo chaacutevez Heacutector Derecho Familiar Peruano Sociedad Paterno Filial Amparo Familiar del Incapaz T II 9a edicioacuten Lima 1998 Gaceta Juriacutedica editores

landa arroyo Ceacutesar La Constitucionalizacioacuten del Derecho El caso del Peruacute 1era edicioacuten Lima 2018 Palestra Editores

varsi rospigliosi Enrique Tratado de Derecho de Familia T IV 1era edicioacuten Lima 2013 Gaceta Juriacutedica editores

plaacutecido vilcachagua Alex Manual de Derecho de Familia 1era edicioacuten Lima 2001 Gaceta Juriacutedica editores

prieto sanchiacutes Luis Justicia Constitucional y Derechos Fundamenta-les 1era edicioacuten Editorial Trotta Espantildea 2003


Jurisdiccioacuten culturalista iquestCuestioacuten de sangre o cuestioacuten de vinoManrique Urteaga Sandra Veroacutenika

Jurisdiccioacuten culturalista iquestCuestioacuten de sangre o cuestioacuten de vino

Culturalist jurisdiction Blood issue or wine issue

loacutepez nuacutentildeez Joseacute Luis()

SUMARIO I Introduccioacuten II Contexto y problemaacutetica de la liacutenea tra-zada entre culturalismo etnicismo y facultad jurisdiccional 21 Acerca de la delimitacioacuten de la cultura 22 Idoneidad de las concepciones sobre culturalismo 23 Relacioacuten del culturalismo con el reconocimiento de los grupos eacutetnicos 24 Verificacioacuten del caraacutecter eacutetnico y el caraacutecter cultural en las regulaciones sobre comunidades campesinas y nativas 25 Corres-pondencia de los contenidos esbozados con el fenoacutemeno de las Rondas Campesinas III Discusioacuten acerca de la facultad jurisdiccional otorgada a las Rondas Campesinas IV Conclusiones V Lista de referencias

Resumen La formulacioacuten del presente trabajo acadeacutemico inicia con la verificacioacuten del aacutembito valorativo supranacional del multiculturalis-mo y el pluriculturalismo a nivel teoacuterico para luego aterrizar en los reco-nocimientos normativos relativos a dichos valores que se han realizado tanto en el aacutembito internacional como en el nacional ello con la fi-

() Abogado por la Universidad Nacional de Cajamarca Docente de pre y posgrado de la Facultad de Derecho y Ciencias Poliacuteticas de la Universidad Nacional de Cajamarca Maestro en Ciencias con mencioacuten en Derecho Constitucional y Derechos Humanos de la Universidad Nacional de Cajamarca y Doctorando en la misma casa de estudios


Loacutepez Nuacutentildeez Joseacute Luis Jurisdiccioacuten culturalista iquestCuestioacuten de sangre o cuestioacuten de vino

nalidad de comparar los elementos considerados convencionalmente con los originados en virtud del ius imperium del Estado peruano y a su vez abrir la posibilidad a la verificacioacuten de la configuracioacuten del caraacutec-ter eacutetnico y cultural en los asuntos relativos a las Rondas Campesinas y la facultad jurisdiccional que se le ha reconocido recientemente in-terrelaciones en las que se han identificado disociaciones en primer lugar desde el reconocimiento en el Derecho Internacional Puacuteblico de los Pueblos Indiacutegenas y Tribales y la regulacioacuten interna de las Co-munidades Campesinas y Nativas y en segundo lugar de todos estos grupos con la agrupacioacuten de las Rondas Campesinas

Palabras clave Multiculturalismo Pluriculturalismo Pueblos Indiacutege-nas Pueblos Tribales Comunidades Campesinas Comunidades Nati-vas y Rondas Campesinas

Abstract The formulation of this academic work begins with the verifi-cation of the supranational value field of multiculturalism and pluri-culturalism at the theoretical level to then continue with the normative recognition of those values both internationally and nationally with the purpose of comparing the elements considered conventionally with those originated under the ius imperium of the Peruvian State and at the same time opening the possibility to verify the configuration of the ethnic and cultural character in the matters related to the Rondas Campesinas and the jurisdictional power that has been recently recognized interrelation-ships in which dissociations have been identified first from the recogni-tion in Public International Law of Indigenous and Tribal Peoples and the internal regulation of the Comunidades Campesinas y Nativas and secondly of all these groups with the grouping of the Rondas Campesinas

Key words Multiculturalism Pluriculturalism Indigenous Peoples Tribal Peoples Comunidades Campesinas Comunidades Nativas and Rondas Campesinas

I IntroduccioacutenA nivel nacional existe y se ha desarrollado una trilogiacutea que se pre-

sume correcta cierta por cuestioacuten de fe como si se tratase de un dogma religioso pero que no necesariamente guarda la relacioacuten que se le otor-ga o difiacutecilmente debe estar ubicada en el mismo grupo de discusioacuten

Esta trilogiacutea se encuentra compuesta por las nociones de culturalismo pueblos indiacutegenas y tribales y comunidades campesinas y nativas y como si no fuera suficiente el establecimiento de una interrelacioacuten no constatada entre dichas concepciones eacutestas suelen ser utilizadas como justificacioacuten del otorgamiento de jurisdiccioacuten a las Rondas Campesi-nas (Yrigoyen Fajardo 2004) tal y como se presenta en los motivos establecidos en el Acuerdo Plenario Nordm 01-2009CJ-116 (Pleno juris-diccional 2009 fund 6ordm-8ordm) y en su propia regulacioacuten legal (Congreso de la Repuacuteblica 2003 art 1)

Lo paradoacutejico del asunto radica en que esta visioacuten aparentemente respetuosa de la diversidad cultural existente en los distintos grupos de la sociedad se gesta a partir de la estructura occidentalizada de Estado-gobierno y utilizan las figuras e instituciones sociales y juriacutedicas acuntildea-das por la tradicioacuten europea de la cual es heredero el Derecho america-no y particularmente el Derecho peruano

Es decir que tal y como lo hace la teoriacutea del Estado conciben a la cultura como uno de los elementos del Estado (Haumlberle 2001 p 21) pero lejos de la propuesta de Haumlberle suelen tergiversar ese reconoci-miento con una suerte de subyugacioacuten o si se quiere subdivisioacuten del Estado cuando en realidad la comprensioacuten de la cultura como su ele-mento no niega la autonomiacutea y preexistencia de la cultura como una construccioacuten social antes que poliacutetica o juriacutedica

Aquella inexacta comprensioacuten de la cultura ha llevado en el caso peruano al reconocimiento de derechos inexistentes como la denomi-nada propiedad comunal (Congreso Constituyente Democraacutetico 1993 arts 88 y 89) y la muchas veces arguumlida jurisdiccioacuten comunal (art 149) falsos reconocimientos que ademaacutes suponen una relacioacuten de equidad entre cultura y etnia posicioacuten tambieacuten inexacta que fueron necesarios para acabar con la situacioacuten de iniquidad que existiacutea entre los pueblos dominantes y los dominados pero que superada esa etapa deben ser comprendidos en sus reales dimensiones

Debe tenerse en cuenta que esta visioacuten de equidad entre cultura y etnia no se presenta en el Derecho internacional por ejemplo el Convenio 169 de la OIT cuyo preaacutembulo recuerda ldquohellipla particular



contribucioacuten de los pueblos indiacutegenas y tribales a la diversidad cul-tural a la armoniacutea social y ecoloacutegica de la humanidad y a la coope-racioacuten y comprensioacuten internacionaleshelliprdquo (Conferencia General de la Organizacioacuten Internacional de Trabajo 1989) contiene clara dife-rencia entre la cultura y la concepcioacuten de las etnias dentro de la cual se ubica una de las categoriacuteas sentildealadas

No obstante la definicioacuten de pueblos indiacutegenas y tribales no ha sido adoptada en la normatividad nacional tanto en el texto de la Constitu-cioacuten Poliacutetica del Peruacute como en las normas de desarrollo constitucional es decir la ratificacioacuten del Convenio 169 de la OIT se ha convertido en una isla que generalmente es relacionada con las comunidades campe-sinas las comunidades nativas o las rondas campesinas pero sin deter-minar los liacutemites conceptuales o de contenidos de cada una aclaracioacuten que se emprende en el este documento

II Contexto y problemaacutetica de la liacutenea trazada entre cultura-lismo etnicismo y facultad jurisdiccionalDistintos son los componentes que determinaraacuten la discusioacuten a la

que se pretende arribar el culturalismo como el origen de posiciones de interculturalidad multiculturalidad y pluriculturalidad todas con in-fluencia en las cuestiones relativas a las etnias pero con implicancias diversas y como consecuencia diversas interpretaciones de las figuras que se desprenden o no de ellas

Para tal finalidad es imperativo comprender un concepto pre-vio sin el cual no es posible discutir los anteriormente mencionados este es el contenido de cultura con el que se partiraacute el conocimiento de las referencias

21 Acerca de la delimitacioacuten de la cultura

Es importante sentar la diferencia entre el concepto de sociedad como medio para el desarrollo de una cultura y los conceptos de Estado-nacioacuten etnia y religioacuten como expresiones actuaciones o fenoacutemenos derivados de la cultura de una sociedad

Al respecto es de tenerse en cuenta la sistematizacioacuten realizada por Baumann (2001) desde la perspectiva del Estado-nacioacuten al sentildealar los problemas que se presentan entre eacuteste y las otras dos manifestaciones que generalmente se equiparan a la cultura ldquohellip1) El Estado-nacioacuten y la etnicidad mantienen un peculiar relacioacuten entre siacute debido a la herencia romaacutentica del concepto de nacioacuten y 2) el Estado-nacioacuten y la religioacuten mantienen una tensa relacioacuten debido a las tradiciones racionalistas y seculares del Estado modernohelliprdquo (p 41)

El primer extremo de lo sentildealado por Baumann tiene en cuenta la mirada histoacuterica de las etnias y la nacioacuten como origen del Estado ocu-rre que el teacutermino etnia desde la mirada etimoloacutegica surgioacute en Grecia como denominacioacuten de lo que ahora se conoce como pueblo (Lamus Canavate 2012 p 72) es decir que un pueblo griego que por defini-cioacuten era autoacutenomo e independiente era denominado una etnia senti-do que involucraba ademaacutes la unidad las caracteriacutesticas comunes las praacutecticas y sentimientos comunes por lo que bien podriacutea decirse que es equiparable a lo que ahora se concibe como cultura pero como un momento distinto que se desprende de las peculiaridades y activida-des de cada etnia y que a su vez expresan la unidad del todo es decir no solo de Atenas o Esparta sino de toda Grecia lo que distancia el teacutermino etnia del de cultura

El teacutermino cultura tambieacuten fue utilizado en ingleacutes para referirse a los pueblos baacuterbaros o paganos hasta el siglo XIX y luego como sinoacuteni-mo de raza cuando las ideologiacuteas raciales se encontraban en su apogeo asiacute como para referirse a las minoriacuteas (Wade 2000 p 23)

No obstante este teacutermino es utilizado para suavizar el encono que en la actualidad causa la utilizacioacuten del teacutermino raza el mismo que cientiacuteficamente hablando ya no es aplicable a la diferenciacioacuten entre seres humanos (Grueso 2003 p 20) en este contexto el teacutermino etnia cuenta con definiciones comunes que involucran el reconocimiento de un grupo basado en la descendencia que se adquiere por nacimiento que comparte razgos culturales como el idioma puntos de vista entre otros y que forma una comunidad de destino y una forma de organiza-cioacuten poliacutetica (Baumann 2001 p 45)



Definiciones la mayoriacutea que son compatidas con el teacutermino na-cioacuten pues histoacutericamente hablando la nacioacuten surgioacute como una fic-cioacuten que buscaba condensar los razgos comunes de todas las etnias re-unidas en un Estado en este sentido las naciones son definidas como un grupo basado en la descendencia que se adquiere por nacimiento que comparte razgos culturales como el idioma puntos de vista entre otros y que forma una comunidad de destino sobre la base de un Esta-do (Baumann 2001 p 45)

La nacioacuten entonces constituye la formalizacioacuten del sentimiento cos-tumbres pensamientos y actuaciones comunes a una o maacutes etnias reuni-das en virtud del poder soberano y el territorio que les son comunes Es por ello que la cultura puede presentarse como una unidad en toda la nacioacuten o de manera individual por cada etnia que compone una nacioacuten

Cosa distinta ocurre respecto de la relacioacuten entre cultura y religioacuten que inicialmente se encontraban iacutentimamente ligadas es maacutes la no-cioacuten de ciudad estado religioacuten y cultura se han mantenido juntas hasta la reciente escisioacuten entre el Estado y la religioacuten a partir de que se pro-pugnoacute la laicidad de los Estados al menos dentro de la historia occiden-tal de la que somos parte (Arboacutes Mariacuten Ferrer Beltraacuten y Peacuteres Collados 2010) momento a partir del cual la religioacuten se mantiene como una ma-nifestacioacuten cultural distinta y separada de la idea de Estado es decir los ciudadanos son materialmente y formalmente libres de profesar la religioacuten que prefieran o de no profesar ninguna asimismo se proscribe el reconocimiento de un religioacuten oficial del Estado

Sobre este extremo entonces no cabe duda respecto de la diferencia que se presenta entre cultura y religioacuten asiacute como la peacuterdida de fuerza de este elemento como manifestacioacuten uniforme de un cultura en especiacutefico es decir pueden perfectamente existir culturas sin religioacuten alguna

Volviendo al discurso que equipara a la cultura con la etnia y que pretende el respeto de la autonomiacutea de dicha ldquoculturardquo diferenciada en teacuterminos de inmutabilidad no logra maacutes por lo menos en algunas zonas del Peruacute que convertir a las etnias en ldquohellipun recurso dentro de la competencia econoacutemicahelliprdquo (Bauman 2001 p 50) expresioacuten que traiacute-

da a la realidad cajamarquina se verifica en el intereacutes de los ciudadanos por convertirse en ciudadanos integrantes de comunidades campesinas debidamente inscritas en Registros Puacuteblicos con el uacutenico fin de ser be-neficiarios de los trabajos y oportunidades que otorga el Estado con mo-tivo de la inversioacuten minera

En consecuencia si hay que definir a la cultura diferenciada de Estado-nacioacuten de etnia o de religioacuten puede decirse que se trata del fenoacutemeno dinaacutemico que resulta de la asimilacioacuten y expulsioacuten de com-ponentes varios de la vida de una sociedad a lo largo de su existencia lo que determina sus praacutecticas usos y costumbres determina su auto-nomiacutea generalmente y excepcionalmente su integracioacuten o fusioacuten con otras culturas tambieacuten por efecto de su autonomiacutea

Es innegable entonces que un concepto remozado de cultura exige el respeto de las autonomiacuteas pero tambieacuten de la libertad tanto desde la perspectiva individual de cada uno de los integrantes de una determinada sociedad como desde la perspectiva consensual del grupo social pero en ambos casos desde la perspectiva de sociedad es decir del grupo de personas que se caracterizan por la convivencia la comuni-dad de caracteres comportamientos percepciones sentimientos pen-samientos y costumbres

22 Idoneidad de las concepciones sobre culturalismo

Tras haber delimitado el contenido de la cultura como un fenoacuteme-no distinto a las etnias el Estado-nacioacuten y la religioacuten asiacute como tras haber verificado su autonomiacutea respecto de cualquier otro fenoacutemeno figura o construccioacuten social poliacutetica o juriacutedica corresponde revisar las posturas que sobre esta base se han desarrollado

El primer postulado a revisar es el llamado pluralismo que no ne-cesariamente se ha presentado en el aacutembito cultural estaacutetico sino como parte de la dinaacutemica misma con el que cuenta dicho aacutembito tan es asiacute que la principales formulaciones del pluralismo reconocen a las mani-festaciones sociales que conforman una cultura como objetos de pro-teccioacuten de las posturas pluralistas



Haberle (2001) por ejemplo sostiene que ldquohellipes preciso que todos los Estados constitucionales independientemente de lo mono o pluri-culturales que puedan ser en la realidad se conciban en todos sentidos como pluralistashelliprdquo (p 29) puesto que tal y como lo afirma existen Estados unitarios y republicanos como Francia que ldquohellipdeben encontrar un refugio tolerante para el Islam que ya es la segunda religioacuten en im-portancia en el paiacutesrdquo (p 29)

Es decir que el pluralismo es entendido desde una oacuteptica de res-peto por los fenoacutemenos individuales que van surgiendo dentro de la sociedad y que rompen con el esquema hasta el momento estaacutetico en una mirada micro y que forman parte de la dinaacutemica inmersa en el con-cepto de cultura desde un mirada macro claro estaacute que dentro de esta visioacuten de pluriculturalidad se encuentran tambieacuten los grupos eacutetnicos independientes y el reconocimiento y respeto de su autonomiacutea

No obstante algunos autores yerran en considerar al pluricultu-ralismo como una construccioacuten uacutenicamente relacionada a las etnias como es el caso de aquellos que utilizan el teacutermino asociado a la mul-tietnia y realizan conclusiones sin diferenciar entre una u otra como ocurre en la siguiente afirmacioacuten

hellip El primer cambio que se observa en estos textos constitucionales es el reconocimiento del caraacutecter pluricultural y multieacutetnico de la con-figuracioacuten estatal o de la nacioacuten lo cual ocurre por primera vez en la historia de tales repuacuteblicas Esto es muy importante porque es el fun-damento del reconocimiento de la pluralidad linguumliacutestica y juriacutedica asiacute como del reconocimiento de derechos indiacutegenas especiacuteficos El verbo que utilizan las constituciones es ldquoreconocerrdquo en la medida que el tex-to constitucional no estaacute ldquocreandordquo la situacioacuten de diversidad cultural sino reconociendo la mismahellip (Yrigoyen Fajardo 2004 p 173)

Es maacutes como puede verificarse en la cita se interrelaciona los teacuter-minos incluso con el reconocimiento de los derechos indiacutegenas sin verificar si se trata de los mismos fenoacutemenos de distintos si unos contie-nen a los otros etc es maacutes el concepto de pluriculturalismo desarrollado por los teoacutericos lo presentan como una posicioacuten respetuosa de las dife-rencias que se presentan dentro de una sociedad diferencias que con-

forman el contenido dinaacutemico de cultura y al tratar de reconocer los derechos indiacutegenas especiacuteficos uacutenicamente se consigue lesionar la au-tonomiacutea de los pueblos indiacutegenas para definir sus propios derechos si es que cabe llamarlos asiacute lesioacuten que resulta de la falta de pretensioacuten de superioridad que se tiene en nuestra cultura dominante y que concibe que todas las figuras desarrolladas por nosotros son suficientes para ca-talogar las vivencias que se presentan en grupos distintos tan es asiacute que hasta osamos llamarlos minoritarios como si se tratara de ciudadanos de segundo orden sin caer en la cuenta de que bajo la concepcioacuten de la mayoriacutea de estos no existe la estructura estadual no existe la concep-cioacuten de ciudadano la concepcioacuten de derechos humanos o de derechos

Ahora al tratarse el pluralismo del respeto por las particularidades que forman parte del contenido dinaacutemico de cultura la autodetermina-cioacuten de dichos pueblos por modificar sus costumbres en uso de su au-tonomiacutea libertad de decisioacuten o cualquier categoriacutea que resulte aplica-ble tambieacuten debe ser respetada es decir cualquier modificacioacuten de su estructura cultural no debe asustarnos porque estos grupos no cuentan con culturas joacutevenes que necesitan de tutela son en su mayoriacutea ances-trales anteriores a nuestra cultura y cuentan con la capacidad de mutar estructuralmente si asiacute lo desean constituye un craso error entonces creer que la adopcioacuten de nuevas costumbres o actuaciones que por ejemplo les faciliten la vida sea un asunto de contaminacioacuten cultural cosa distinta es la imposicioacuten de comportamientos u obligaciones aun en contra de su voluntad tal y como ocurre con la redaccioacuten del artiacuteculo 13 de la Ley de Consulta Previa (Congreso de la Repuacuteblica 2011)

El multiculturalismo es un concepto que se ha construido para el reconocimiento de la diversidad de culturas dentro de una sociedad y se ha constituido en una ldquohellipcorriente poliacutetica normativa que con inde-pendencia de sus muacuteltiples versiones reivindica o promueve el reco-nocimiento y respeto de la diversidad culturalhelliprdquo (Forte Monge 2007 p 613) la diferencia del pluriculturalismo con el multiculturalismo ra-dica en que el primero es una corriente de respeto tolerancia recono-cimiento de las individualidades y las caracteriacutesticas propias autoacutenomas de ciertos grupos que van construyendo cultura en cambio el segundo es una corriente reaccionaria que busca proteger a los grupos minorita-



rios de las intromisiones que se presentan respecto de su autonomiacutea por los grupos llamados imperantes o dominantes

No obstante

hellipaunque el multiculturalismo abogue por el reconocimiento de la diferencia y de lo distintivo eacuteste se lleva a cabo con poliacuteticas que pretenden la igualdad incluso en aquellos casos en que se trata de programas de discriminacioacuten positiva Es decir nuevamente como en el caso del pluralismo nos encontramos con que el reco-nocimiento supone una idea de igualdad que apela a la tradicioacuten euroceacutentrica liberal o socialdemoacutecrata de derechos y libertades y que por consiguiente no parece transportable a la estructura de cualquier comunidad dadahellip (Forte Monge 2007 p 617)

Estas dos posturas entonces han sido planteadas desde la oacuteptica del eurocentrismo puesto que se han generado en esta estructura y social poliacutetica y juriacutedica motivo por el que no son suficientes para cubrir la multiplicidad de fenoacutemenos distintos que pueden presentarse en la so-ciedad como la adopcioacuten de nuevas religiones la verificacioacuten de nuevos comportamientos y tambieacuten la autonomiacutea de algunos grupos eacutetnicos

23 Relacioacuten del culturalismo con el reconocimiento de los grupos eacutetnicos

Con relacioacuten a lo dicho en el uacuteltimo paacuterrafo del acaacutepite anterior ha de entenderse entonces a las posturas pluriculturalistas o multiculturalistas como posturas referidas al concepto dinaacutemico de cultura que sobrepasa los liacutemites de las etnias empero cabe aquiacute tomar partido por una de las posturas planteadas remozando algunos de sus teacuterminos

Y dado que es el pluriculturalismo el que se maneja en teacuterminos de respeto por los cambios sociales que se presentan como parte de la dina-micidad de las culturas es el que resulta maacutes adecuado para la defensa de cualquier aspecto de la cultura particularmente el aspecto eacutetnico no obstante cabe aclarar que ese respeto debe concebirse no como una relacioacuten de dominante y dominado en referencia a la cultura europei-zada y la que no cumple con tal requisito puesto que de ser asiacute se estariacutea rayando con el multiculturalismo sino bajo la comprensioacuten de que di-

chos grupos eacutetnicos son autoacutenomos independientes con caracteriacutesticas propias y totalmente capaces de tomar sus decisiones en el marco de su autonomiacutea y su libertad

El culturalismo en relacioacuten a los grupos eacutetnicos entonces no debe ser visto como un sinoacutenimo de aquellos es decir cuando se habla de cultura no necesariamente se hace referencia a las etnias puesto que cada una de estas cuentan con una cultura propia y es posible que un grupo de ellas conformen tambieacuten una cultura empero cuando se ha-bla del respeto de la autonomiacutea de dichos grupos eacutetnicos si nos estamos refiriendo a un aspecto de la cultura

Ello ha sido comprendido en la redaccioacuten del Convenio 169 de la OIT que sustenta el papel contributivo que ostentan los pueblos indiacute-genas o tribales a la diversidad cultural bajo el entendido de que estos pueblos forman parte de etnias diferenciadas pues los pueblos tribales son entendidos como aquellos que existen en paiacuteses independientes con condiciones sociales culturales y econoacutemicas que los distinguen de otros sectores de la colectividad nacional y que cuentan total o parcialmente con sus propias costumbres o tradiciones o con una legislacioacuten especial mientras que los pueblos indiacutegenas son aquellos que descienden de po-blaciones que habitaban en el paiacutes o en una regioacuten geograacutefica del mismo desde antes de la conquista y conservan todas sus propias instituciones sociales econoacutemicas culturales y poliacuteticas o parte de ellas (art 1)

Es decir que este convenio comprende que la cultura es solo un componente de la vida de estos pueblos y que ambas figuras etnia y cultura no pueden ser confundidas como una sola sin embargo resulta evidente que todo el tratamiento de estos pueblos se realiza bajo la con-cepcioacuten de que son minoriacuteas o de que no se trata de grupos diversos sino de grupos de segundo orden respecto del grupo dominante

Parte de la presuncioacuten de que dichos grupos requieren de protec-cioacuten y reconocimiento por parte de la sociedad o grupo imperante no de la constatacioacuten de que todos los grupos existentes en la sociedad son diversos y que la agrupacioacuten europeizada es una maacutes de las muchas que se pueden encontrar en un solo paiacutes o dentro de un Estado o en una regioacuten determinada



No tiene por queacute ser entendida como un grupo superior sino como un grupo integrante de la diversidad cultural compuesta por grupos de toda iacutendole eacutetnica ideoloacutegica religiosa sexual todas estas manifesta-ciones capaces de conformar culturas independientes o en conjunto una nueva configuracioacuten cultural

24 Verificacioacuten del caraacutecter eacutetnico y el caraacutecter cultural en las regula-ciones sobre comunidades campesinas y nativas

Es sustentable entonces que existe el germen para construir una visioacuten de pluralidad en teacuterminos de respeto y que el reconocimiento internacional de la existencia de grupos tribales o indiacutegenas debe ser entendido en ese sentido no obstante en la regulacioacuten nacional uacutenica-mente se cuenta con dicho reconocimiento a nivel de tratado suscrito y ratificado asiacute como a traveacutes de la ley de consulta previa en cuyo tiacutetulo de publicacioacuten consigna a las denominaciones antes dichas aunque como ya se dijo anteriormente aplica de manera totalmente errada la figura

Pero en el texto de la Constitucioacuten Poliacutetica de paiacutes no existe refe-rencia alguna a los grupos o pueblos indiacutegenas o tribales lo que siacute se puede verificar es la regulacioacuten de las comunidades campesinas y nati-vas pero tambieacuten desde una perspectiva de herencia eurocentrista ca-talogaacutendolas como personas juriacutedicas con existencia legal otorgaacutendoles autonomiacutea pero dentro del marco de la ley estableciendo prescripcio-nes para el uso de sus tierras y como si esto fuera poco relacionaacutendolas a la identidad cultural (Congreso Constituyente Democraacutetico art 89)

Entonces al darles categoriacutea de personas juriacutedicas con reconoci-miento legal remontaacutendonos al artiacuteculo primero del Convenio 169 de la OIT puede decirse que pueden ser catalogadas como grupos tribales que son los uacutenicos a los que se les reconoce la posibilidad de contar con una regulacioacuten especial siguiendo con la loacutegica de la aplicacioacuten de figu-ras formales de tradicioacuten europea a la configuracioacuten material de los pue-blos tribales no obstante ello puede ser admitido en el caso de las co-munidades campesinas que poco o nada conservan de autonomiacutea y que tienen existencia formal pero no de algunas comunidades nativas que todaviacutea conservan sus costumbres praacutecticas pensamientos y estructuras

diferenciadas del grupo dominante las cuales independientemente del reconocimiento legal o la constitucioacuten como personas juriacutedicas tienen existencia autoacutenoma en esto radica el error de redaccioacuten en la primera parte del artiacuteculo 89 de la Constitucioacuten

En cuanto a la autonomiacutea supeditada a las regulaciones legales en realidad no son autonomiacuteas es decir que en dicha regulacioacuten no exis-te una influencia pluriculturalista sino multiculturalista que entiende a los grupos campesinos e indiacutegenas como ciudadanos de segundo orden que pueden ejercer sus autonomiacuteas solo en cuanto no colisionen con los intereses de la sociedad imperante que necesitan ser educados y que pueden ser respetados siempre y cuando no afecten nuestra estructura

Es decir que este artiacuteculo no se sustenta en la autonomiacutea justificada en la etnia sino en una autonomiacutea conveniente para quienes elaboran las leyes o para quienes toman las medidas administrativas sin tomar consciencia de que el propio respeto de la autonomiacutea podriacutea propiciar dentro del ejercicio de su libertad la adopcioacuten de nuevas costumbres que incluso comulguen con las que pretendemos imponer

En cuanto a la relacioacuten con la cultura no existiriacutea problema algu-no al ser las etnias una manifestacioacuten de la cultura si no fuera porque en las normas de desarrollo constitucional como ocurre con las ley de Comunidades Campesinas o la Ley de Rondas Campesinas se equiparan estos dos conceptos generando la confusioacuten de sustentar la existencia de una propiedad independiente o una jurisdiccioacuten independiente en la diferencia cultural cuando en dichos grupos muchas de las veces no existe consciencia de la estructura juriacutedica que se propugna en la socie-dad de tradicioacuten europeo continental

25 Correspondencia de los contenidos esbozados con el fenoacutemeno de las Rondas Campesinas

Las Rondas Campesinas muy por el contrario de lo que parece creerse en la regulacioacuten de la materia no son equiparables a la Comu-nidades Campesinas es maacutes han surgido como grupos de reaccioacuten ante la inaccioacuten de las autoridades para dar solucioacuten a conflictos sociales o a la comisioacuten de delitos tales como el abigeato (Vargas Tarrillo 1987)



Es decir que las Rondas Campesinas no son grupos cuyas condi-ciones econoacutemicas sociales y culturales les distingan de otros sectores de la colectividad y mucho menos descendientes de las poblaciones an-teriores a la conquista (Conferencia General de la Organizacioacuten Inter-nacional de Trabajo 1989 art 1) sino que se trata de un sector de la poblacioacuten compuesto por ciudadanos de la zona rural no necesaria-mente con distinto nivel educativo ni con constumbres autoacutenomas sino integradas completamente a la sociedad de herencia europea cuyas di-ferencias deben ser entendidas como parte de las diferencias propias entre ciudadanos de la zona urbana y ciudadanos de la zona rural pero no en razoacuten de diversidad cultural o diferenciacioacuten eacutetnica

Tan es asiacute que las Rondas Campesinas estaacuten compuestas por profe-sores abogados o en su defecto personas que cuentan con educacioacuten primaria o secundaria completa o con alguna carrera teacutecnica en igual o mayor medida que las personas que presentan analfabetismo

Asimismo realizan sus actividades dentro de la comprensioacuten del concepto de delitos o faltas utilizando categoriacuteas tales como el pago de deudas la sancioacuten por infidelidad entre varias otras que han sido ex-traiacutedas de las figuras juriacutedicas formalmente aceptadas en esta sociedad

En ese sentido mal se hace en comprender a las Rondas Campe-sinas como entidades culturales independientes tambieacuten en compren-derlas como grupos eacutetnicos autoacutenomos ya sea tribales o indiacutegenas pues-to que no cuentan con las caracteriacutesticas propias de eacutestos sino que estaacuten compuestas por ciudadanos que no pueden ser distinguidos de los de-maacutes ciudadanos del paiacutes

No obstante a tal error se ha arribado en documentos tales como el Acuerdo Plenario Nordm 1-2009CJ-116 en el cual se sustenta la autori-zacioacuten para ejercer jurisdiccioacuten por parte de las Rondas Campesinas reconocieacutendolos como grupos eacutetnicamente independientes lo que es peor se equipara esta concepcioacuten eacutetnica a un distincioacuten cultural no entendiendo tal distincioacuten desde el punto de vista dinaacutemico del derecho sino desde un punto de vista estaacutetico como si la cultura fuese inmuta-ble concepciones ambas que distan mucho de la realidad y que son

sustentadas por personas que jamaacutes han verificado de cerca la actuacioacuten de las Rondas Campesinas que no se han tomado el tiempo de verifi-car si realmente se trata de grupos etnoloacutegicamente distintos por razoacuten de sangre costumbres ideales actuaciones sino que coacutemodamente detraacutes de un escritorio y tal vez bajo la compantildeiacutea de un buen vino decidieron adoptar una postura multiculturalista reaccionaria al menos formalmente para la proteccioacuten de los pobres y desvalidos grupos mi-noritarios compuestos por las diversas culturas y razas que componen a las Rondas Campesinas

III Conclusionesndash La cultura es un concepto dinaacutemico que hace referencia a las diver-

sas manifestaciones presentes en una sociedad independientemen-te de si esta estaacute compuesta por una o varias etnias de si cuenta o no con religioacuten estructura poliacutetica o juriacutedica

ndash La cultura es un concepto distinto al de etnia relacionado pero independiente que denota las manifestaciones que se desprenden de aquella pero que sobrepasa sus liacutemites estructurales y puede con-densar un conjunto de etnias

ndash Los conceptos de pueblos indiacutegenas y pueblos tribales sirven para identificar las caracteriacutesticas de determinadas culturas pero no de-ben ser entendidos como sinoacutenimos de cultura en ese sentido la justificacioacuten de la toma de una medida normativa o administrativa referida a estos grupos pasa por reconocer el respeto del pluricultu-ralismo y no la imposicioacuten del multiculturalismo

ndash Las comunidades campesinas podriacutean ser comprendidas como pue-blos tribales pero no indiacutegenas asiacute como las comunidades nativas podriacutean ser entendidas como pueblos tribales

ndash El ordenamiento constitucional y el desarrollo normativo nacional confunde los conceptos de cultura etnia comunidad campesina y comunidad nativa como si se tratara de categoriacuteas con relacioacuten de si-nonimia cuando en realidad se presentan diferencias muy marcadas



ndash La normatividad sobre Rondas Campesinas confunde los conceptos de cultura etnia comunidad campesina comunidad nativa y ron-das campesinas como categoriacuteas equiparables sin haber constata-do la realidad material de las uacuteltimas bajo deducciones loacutegicas que poco o nada aportan a la construccioacuten de la figura

ndash El error en la concepcioacuten de las comunidades campesinas nativas y Rondas Campesinas en lugar de construir un ordenamiento soste-nible al respecto lo que hace es construir edificios sin bases al justi-ficar las actuaciones de ciudadanos comunes como manifestaciones culturales o los mal llamados usos y costumbres

ndash La falta de comprensioacuten de la pluriculturalidad y el respeto de las autonomiacuteas y libertad de todos los pueblos o grupos que com-ponen el Estado peruano ha llevado a tergiversar justificar y crear figuras que lejos de adecuar las actuaciones de las rondas campesinas a los preceptos que dan fundamento al ordenamien-to juriacutedico terminan por solapar sus actuaciones en contra de los derechos fundamentales

IV Lista de referenciasarBoacutes Mariacuten X Ferrer Beltraacuten J amp peacuteres collados J M (2010)

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Perspectiva constitucional y mecanismos de proteccioacuten de los derechos fundamentales Loacutepez Nuacutentildeez Joseacute Luis

Perspectiva constitucional y mecanismos de proteccioacuten de los derechos fundamentales de informacioacuten intimidad personal y familiar en

el sistema juriacutedico peruanoConstitutional perspective and protection mechanisms of the fundamental rights of

information personal and familiar intimacy in the peruvian juridical system

rojas torres Luis Aacutengel()

SUMARIO I Introduccioacuten II El derecho fundamental a la libertad de informacioacuten y el habeas data 21 Perspectiva constitucional del de-recho en estudio 22 Sus liacutemites juriacutedico-normativos 23 Sus mecanis-mos de proteccioacuten III La vida privada ldquoel derecho fundamental a la intimidad personal y familiar sus liacutemites y mecanismos de protec-cioacutenrdquo 31 Perspectiva constitucional del derecho en estudio 32 Sus liacutemites juriacutedico-normativos 33 Sus mecanismos de proteccioacuten IV Conclusiones V Lista de referencias

() Abogado docente de la Facultad de Derecho y Ciencias Poliacuteticas de la Universidad Nacional de Cajamarca con estudios de maestriacutea en Derecho Constitucional y Derechos Humanos por la Escuela de Postgrado de la UNC Ganador del VII Premio a la Excelencia Acadeacutemica en Derecho ldquoJoseacute Leoacuten Barandiaraacuten Hartrdquo Email elsonidoinmigrantehotmailcom


Rojas Torres Luis Aacutengel Perspectiva constitucional y mecanismos de proteccioacuten de los derechos fundamentales

Resumen El presente trabajo repasa las diferentes tesis asociadas a la perspectiva constitucional de los derechos fundamentales de infor-macioacuten intimidad personal y familiar Analiza en ese sentido la juris-prudencia del Tribunal Constitucional Peruano sus conceptos ideas principales y evidencia sus mecanismos de proteccioacuten establecidos en nuestro sistema juriacutedico

Palabras clave Libertad de informacioacuten intimidad personal y fami-liar perspectiva constitucional mecanismos de proteccioacuten

Abstract The present work revises the different theses associated with the con-stitutional perspective of the fundamental rights of information personal and familiar intimacy He analyzes in this sense the jurisprudence of the Peruvian Constitutional Court its concepts main ideas and demonstrates its protection mechanisms established in our juridical system

Keywords Information freedom personal and familiar intimacy constitu-tional perspective protection mechanisms

I IntroduccioacutenEs muy grato el poder expresar por medio del presente artiacuteculo aca-

deacutemico una visioacuten netamente constitucional en relacioacuten a los derechos fundamentales de informacioacuten intimidad personal y familiar Claro estaacute que para lograr dicho objetivo se hace indispensable la aplicacioacuten de un estudio metodoloacutegico que permita tratar el tema desde el campo del Derecho Internacional de los Derechos Humanos hasta desembocar en las diversas perspectivas constitucionales y mecanismos de proteccioacuten establecidos en nuestro sistema juriacutedico nacional que busca evidente-mente el logro de la defensa y proteccioacuten de la dignidad humana como el fin supremo del Estado del derecho y de la sociedad

Es asiacute que en un Estado de Derecho constitucionalmente integrado por la nomofilaacutectica juriacutedica(1) y por la plena vigencia de los derechos fundamentes la humanidad siempre tendraacute garantizada el respeto te-leoloacutegico o finaliacutestico de la libertad claro estaacute con los liacutemites constitu-cionales que dan origen a los caacutenones de justicia y equidad

(1) Proteccioacuten de la norma de derecho

Expuesto lo antes mencionado resulta loacutegico inferir lo que el ju-rista Prieto ha denominado como traacutensito del Estado Legal de Derecho a un Estado Constitucional de Derecho Traacutensito que implicariacutea nece-sariamente la presencia de ciertos lineamientos de evolucioacuten juriacutedica del denominado neoconstitucionalismo(2) en nuestro sistema socio-ju-riacutedico resumidos en ldquo(hellip) maacutes principios que reglas maacutes moderacioacuten que subsuncioacuten omnipresencia de la Constitucioacuten en todas las aacutereas juriacutedicas y en todos los conflictos miacutenimamente relevantes(hellip) omni-presencia judicial en lugar de autonomiacutea del legislador ordinario y por uacuteltimo coexistencia de una constelacioacuten plural de valores(hellip) en lugar de homogeneidad ideoloacutegica (hellip)rdquo (Prieto 2002 p 121)

A continuacioacuten se desarrollan los puntos maacutes resaltantes que per-mitan la comprensioacuten esperada del tema

II El derecho fundamental a la libertad de informacioacuten y el habeas dataComo se expresoacute liacuteneas arriba en la introduccioacuten del presente tra-

bajo se hace necesario y en consecuencia indispensable iniciar el es-tudio desde el aacutembito del Derecho Internacional de los Derechos Hu-manos Es por ello que tomando dicha orientacioacuten podemos rescatar lo que se ha establecido fehacientemente en la Declaracioacuten Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en el capiacutetulo primero exac-tamente en su artiacuteculo IV en donde se ha sentildealado taxativamente que sin distincioacuten alguna toda ldquo(hellip) persona tiene derecho a la libertad de investigacioacuten de opinioacuten y de expresioacuten y difusioacuten del pensamiento por cualquier mediordquo (Alzamora Valdez 1977 p 84) Precepto supranacio-nal que intriacutensecamente estaacute haciendo referencia al derecho de infor-macioacuten el cual supone tanto el derecho de informar como el de recibir informacioacuten sobre los asuntos maacutes diversos y variados

(2) Antes de catalogarlo y desmerecerlo como ldquo(hellip) una etiqueta vaciacutea que sirve para presentar bajo un nuevo ropaje cuestiones que antantildeo se explicaban de otra manerardquo (Carbonell 2007 paacuteg 9) hay que considerarlo firmemente como una nueva teoriacutea del derecho no como un ldquo(hellip) cajoacuten de sastre para referirse de un lado a algo ya conocido (hellip)rdquo (Bernal 2007 paacuteg 301) sino como una oportunidad teoacuterico-faacutectica de poder enfocar correctamente la idea cambiante del derecho



21 Perspectiva constitucional del derecho en estudio

Luego de haber ubicado el tema dentro de la normativa internacio-nal de los Derechos Humanos corresponde en este momento realizar un anaacutelisis desde la perspectiva constitucional interna Partiendo de tal oacuteptica en nuestro vigente Coacutedigo Poliacutetico en el artiacuteculo 2ordm inciso 4ordm se ha establecido que toda persona tiene derecho a gozar de ldquo(hellip) las liber-tades de informacioacuten opinioacuten expresioacuten y difusioacuten del pensamiento (hellip)rdquo (Bernales Ballesteros 1999 p 18) En tal sentido del mencionado mandato constitucional se puede inferir los siguientes conceptos loacutegico-juriacutedicos que a continuacioacuten pasamos a describir

ndash La informacioacuten Partiendo desde una concepcioacuten baacutesica yo ele-mental se la puede conceptualizar como la ldquo(hellip) accioacuten de inves-tigacioacuten indagacioacuten o averiguacioacutenrdquo (Larousse 1990 p 543)Sin embargo teniendo en cuenta una configuracioacuten netamente juriacute-dica importa notoriamente rescatar tanto el derecho de expresar o transmitir ciertos datos asuntos y noticias asiacute como el derecho a recibirlos En palabras maacutes resumidas el derecho a la libertad de informacioacuten se refiere a conocer y dar a conocer situaciones diversas de la realidad

En esa misma liacutenea de ideas el jurista Julio Nuacutentildeez Ponce nos indica que la informacioacuten cuenta con dos connotaciones juriacutedi-co- sociales Es decir la informacioacuten ldquo(hellip) es un bien inmaterial e incorporal desde el punto de vista juriacutedico pero tambieacuten es un bien en sentido econoacutemico que sirve para la satisfaccioacuten de algu-na necesidad que puede ser elemento de produccioacuten y consumo asiacute como puede cotizarse en el mercado conforme a la ley de la oferta y la demanda (hellip)rdquo Agregando que ldquo(hellip) la informacioacuten juriacutedicamente puede analizarse tambieacuten desde una doble dimen-sioacuten el derecho a expresar y producir libremente informacioacuten y el derecho a conocer esa informacioacuten dentro de los liacutemites de la ley (hellip)rdquo (Nuacutentildeez Ponce 1996 p 56)

ndash La opinioacuten Como concepto de sumo elemental es el ldquo(hellip) senti-miento que se forma uno de una cosardquo (Larousse 1990 p 699) Juriacutedicamente es la libertad de adoptar pensamientos propios y cri-

terios particulares sobre las personas y las cosas En ese orden y siguiendo la liacutenea del doctrinario Ballesteros la libertad de opinioacuten encuentra su refuerzo constitucional en el artiacuteculo 2ordm inciso 3ordm de nuestra Carta Magna en donde se ha establecido claramente que no hay delito de opinioacuten

ndash La expresioacuten Su definicioacuten primordial sentildeala que consiste baacutesi-camente en manifestar ldquo(hellip) un sentimientordquo (Larousse 1990 p 427) Juriacutedicamente es aquella libertad que se traduce en el dere-cho de poder comunicar pensamientos ideas y opiniones Sin em-bargo el jurista peruano Ballesteros nos indica que ldquo(hellip) mientras la libertad de informacioacuten se refiere en general a los datos de la realidad la de expresioacuten tiene que ver con comunicar las propias ideas Desde esta perspectiva la libertad de expresioacuten no es sino una de las especies de la libertad de dar informacioacuten y de formular opinionesrdquo (Bernales Ballesteros 1999 p 89)

ndash La difusioacuten Cardinalmente se la puede definir como la ldquo(hellip) distri-bucioacuten de elementos y substancias en un determinado organismordquo (Larousse 1990 p 343) Sin embargo desde la perspectiva juriacutedica implica necesariamente una mayor amplitud o cobertura en el de-recho a dar informacioacuten y en el derecho a expresarse

Vistos los conceptos que nos antecedieron y luego de haberlos analizado el Tribunal Constitucional Peruano ha sido claro y tajante al establecer que los derechos emanados del artiacuteculo constitucional en es-tudio son en estricto tanto la libertad de expresioacuten como la libertad de informacioacuten Aclarando que sus contenidos fundamentales se encuen-tran debidamente delimitados por ejemplo mientras ldquo(hellip) la libertad de expresioacuten garantiza que las personas (individual o colectivamente consideradas) puedan trasmitir y difundir libremente sus ideas pen-samientos juicios de valor u opiniones la libertad de informacioacuten en cambio garantiza un complejo haz de libertades que conforme enun-cia el artiacuteculo 13ordm de la Convencioacuten Americana de Derechos Humanos comprende las libertades de buscar recibir y difundir informaciones de toda iacutendole verazmente Asiacute mientras que con la libertad de expresioacuten se garantiza la difusioacuten del pensamiento la opinioacuten o los juicios de valor



que cualquier persona pueda emitir la libertad de informacioacuten garan-tiza el acceso la buacutesqueda y la difusioacuten de hechos noticiosos o en otros teacuterminos la informacioacuten veraz Por su propia naturaleza los juicios de valor las opiniones los pensamientos o las ideas que cada persona pue-da tener son de naturaleza estrictamente subjetivas y por tanto no pue-den ser sometidos a un test de veracidad a diferencia de lo que sucede con los hechos noticiosos que por su misma naturaleza de datos objeti-vos y contrastables siacute lo pueden ser (hellip)rdquo(3)

Por su parte y para finalizar esta seccioacuten en el artiacuteculo 2ordm inciso 5ordm de nuestra vigente Constitucioacuten Poliacutetica se ha legislado taxativamente que toda persona tiene derecho a ldquo(hellip) solicitar sin expresioacuten de causa la informacioacuten que requiera y a recibirla de cualquier entidad puacuteblica en el plazo legal con el costo que suponga este pedido (hellip)rdquo (Bernales Ballesteros 1999 p 90) Como se podraacute advertir el mencionado artiacute-culo complementa constitucionalmente el circuito juriacutedico del referido derecho al establecer una norma que no solamente enuncia sino que tambieacuten hace posible el uso faacutectico o la actividad praacutectica del mismo Es decir lo que en doctrina constitucional se conoce con la denominacioacuten de norma enunciativa de tipo faacutectico al brindar tutela al derecho de acceso a la informacioacuten puacuteblica Asiacute nuestro principal inteacuterprete consti-tucional ha sentildealado que del anaacutelisis minucioso del artiacuteculo en estudio brota evidentemente una realidad de doble naturaleza ldquo(hellip) pues no solo constituye el reconocimiento de un derecho fundamental sino el deber del Estado de dar a conocer a la ciudadaniacutea sus decisiones y accio-nes de manera completa y transparente (hellip)rdquo(4)

22 Sus liacutemites juriacutedico-normativos

En la doctrina constitucional al haberse establecido que las dimen-siones de la informacioacuten implican el derecho a expresarla y producirla libremente y a su vez el derecho a conocer esa informacioacuten dentro de los

(3) Sentencia recaiacuteda en el expediente Nordm 0905-2001-AATC fundamento 9(4) Sentencia recaiacuteda en el expediente Nordm 0959-2004-HDTC fundamento 4

liacutemites que establece la ley lo que se estaacute haciendo es fijar el teacutermino o de-marcacioacuten de tipo geneacuterico de dicha facultad Es decir no tiene un caraacutec-ter absoluto y como sentildeala el jurista Miguel Castro el derecho a la infor-macioacuten que cabalmente nos asiste como integrantes de un cuerpo social organizado estaacute en cierto modo enfrentado a otro derecho individual que tambieacuten ha de ser asegurado por los poderes puacuteblicos Nos referi-mos en especiacutefico a la intimidad ya que la referida confluencia o friccioacuten de derechos posibilita que la legislacioacuten se incline constitucionalmente a la buacutesqueda del equilibrio en el ejercicio real de los mismos Desde tal oacuteptica en el citado artiacuteculo 2ordm inciso 5ordm de nuestro Coacutedigo Poliacutetico se ha plasmado tambieacuten que se ldquo(hellip) exceptuacutean las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional (hellip)rdquo (Bernales Ballesteros 1999 p 92)

A su turno el Tribunal Constitucional Peruano ha sentildealado que del estudio detallado del artiacuteculo en anaacutelisis ldquo(hellip) el secreto o lo oculto frente a la informacioacuten de intereacutes puacuteblico resulta una medida de ca-raacutecter extraordinario y excepcional para casos concretos derivados del mandato constitucional (hellip)rdquo surgiendo como regla general ldquo(hellip) que todo oacutergano del Estado o entidad con personeriacutea juriacutedica de derecho puacuteblico se encuentra obligada a proveer la informacioacuten peticionada siendo excepcional la negacioacuten de acceso a la misma por razones de seguridad nacional afectacioacuten a la intimidad personal o supuestos esta-blecidos por ley (hellip)rdquo(5)

En consecuencia de lo indicado liacuteneas arriba se puede inferir que los liacutemites al derecho fundamental de la libre informacioacuten son

ndash La intimidad personal y familiar que tambieacuten asumen un rango constitucional en el artiacuteculo 2ordm inciso 7ordm de nuestra Constitucioacuten y

ndash Por el principio de legalidad la informacioacuten clasificada para fines estrictamente ligados con la seguridad nacional

(5) Sentencia recaiacuteda en el expediente Nordm 0959-2004-HDTC fundamentos 4 y 5



23 Sus mecanismos de proteccioacuten

Toca en este acaacutepite tratar brevemente el tema del Habeas Data como aquel mecanismo constitucionalmente establecido y disentildeado para la defensa y proteccioacuten del derecho a la libertad de ser informa-do en determinados aspectos de la realidad siempre y cuando no se transgreda la esfera miacutenima de proteccioacuten del derecho a la intimidad personal

Es asiacute que los legisladores de nuestra vigente Constitucioacuten Poliacutetica tomando la extensa experiencia brasilentildea incorporaron una garantiacutea constitucional muy novedosa al indicar en el artiacuteculo 200ordm inciso 3ordm que el Habeas Data ldquo(hellip) procede contra el hecho u omisioacuten por parte de cualquier autoridad funcionario o persona que vulnera o amenaza los derechos a que se refieren el artiacuteculo 2ordm inciso 5 y 6 de la Constitucioacutenrdquo (Chanameacute Orbe 2011 pp 302-303) Por su parte en el Coacutedigo Procesal Constitucional Peruano aprobado por Ley Nordm 28237 del 31 de mayo de 2004 se introducen significantes cambios en el tratamiento actual del mencionado proceso(6)

III La vida privada ldquoel derecho fundamental a la intimidad per-sonal y familiar sus liacutemites y mecanismos de proteccioacutenrdquoSiguiendo con el planteamiento metodoloacutegico disentildeado y con el

objetivo de iniciar el presente anaacutelisis se hace indispensable ubicar en un primer momento la normativa juriacutedica supranacional para de esta forma poder tener una visioacuten amplia desde la perspectiva del Derecho Internacional de los Derecho Humanos y lograr en ese sentido el desa-rrollo temaacutetico en su maacutexima expresioacuten

Siendo asiacute y con mucho acierto de la comunidad internacional se ha establecido en la Declaracioacuten Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en su capiacutetulo primero artiacuteculo V que toda persona ldquo(hellip) tiene derecho a la proteccioacuten de la Ley contra ataques abusivos de su honra a su reputacioacuten y a su vida privada y familiarrdquo (Alzamora Valdez

(6) Revisar el artiacuteculo 61ordm inciso 1 del Coacutedigo Procesal Constitucional Peruano

1977 p 84) Precepto universal que permite satisfactoriamente sentar las bases de nuestra normativa constitucional de la siguiente manera


Inmediatamente despueacutes de haber ubicado el tema en la normativa internacional corresponde enfocar nuestro estudio desde la perspec-tiva constitucional interna Asiacute en la Carta de 1993 se ha expresado en su artiacuteculo 2ordm inciso 6ordm que toda persona tiene derecho a ldquo(hellip) que los servicios informaacuteticos computarizados o no puacuteblicos o privados no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiarrdquo (Chanameacute Orbe 2011 p 26)

Por su parte en el artiacuteculo 2ordm inciso 7ordm de nuestra vigente Ley Fun-damental se enuncia taxativamente que toda persona tiene derecho a gozar del ldquo(hellip) honor y la buena reputacioacuten a la intimidad personal y familiar asiacute como a la voz y a la imagen propias Toda persona afectada por afirmaciones inexactas o agraviada en cualquier medio de comuni-cacioacuten social tiene derecho a que esteacute se rectifique en forma gratuita inmediata y proporcional sin perjuicio de las responsabilidades de leyrdquo (Chanameacute Orbe 2011 p 27)

A continuacioacuten y ante los mandatos constitucionales que acabamos de describir liacuteneas arriba pasaremos a desarrollar un conjunto de con-ceptos loacutegico-juriacutedicos de suma importancia a saber

ndash Los servicios informaacuteticos Catalogados como aquellos sistemas de archivos de informacioacuten vinculados con el aacutembito personal y fami-liar los cuales pueden ser computarizados o no y a su vez puacuteblicos como por ejemplo el Instituto Nacional de Estadiacutestica e Informaacutetica (INEI) las empresas televisivas y de radio comunicacioacuten o no puacute-blicos verbigracias las ONG entre otros

ndash La intimidad Del latiacuten iacutentimus y que hace alusioacuten a lo interior y profundo o que forma parte de la esencia de una cosa o naturaleza iacutentima de un ser Sin embargo la perspectiva juriacutedica del teacutermino seguacuten el especialista Juan Morales Godo no ha sido la maacutes paciacutefica ni en la doctrina ni en la jurisprudencia pues se tratariacutea de una



nocioacuten ldquo(hellip) que va impregnada de la idiosincrasia de los valores culturales que derivan muchos de ellos de la estructura econoacutemi-condashsocial de una sociedad ()rdquo (Morales Godo 2002 p 52)

A su turno y de una manera muy acertada nuestro principal inteacuterpre-te constitucional advierte que el referido derecho posee un nuacutecleo de proteccioacuten que implicariacutea necesariamente ldquo(hellip) excluir el acceso a ter-ceros de informacioacuten relacionada con la vida privada de una persona lo que incluye las comunicaciones documentos o datos de tipo perso-nal (hellip)rdquo Agregando que se tratariacutea por ende de una ldquo(hellip) libertad en un sentido negativo en tanto excluye o impide que terceros -entre ellos claro estaacute el mismo Estado puedan acceder a determinados con-tenidos que la propia persona desea resguardar (hellip)rdquo(7)

Para concluir el citado concepto que nos evoca en esta oportuni-dad es prudente hacer referencia al antecedente del famoso fallo norteamericano recaiacutedo en el caso Brents vs Morgan en donde se indicoacute puntualmente que es ldquo(hellip) el derecho a gozar de una soledad el derecho que tiene cada persona a no ser objeto de una publicidad ilegal el derecho de vivir sin interferencias ilegales del puacuteblico en lo concerniente a asuntos en los cuales ese puacuteblico no tiene intereacutes legiacutetimo (hellip)rdquo (Morales Godo 2002 p 983) O como la recordada doctrina anglosajona que en su momento lo catalo-goacute en el sentido de ldquo(hellip) right lo be alome esto es el derecho a no ser perturbado (hellip)rdquo(8) Desde tal oacuteptica y seguacuten lo plasmado anteriormente se puede afirmar con certeza que se tratariacutea del ldquoderecho a ser dejado solo y tranquilordquo(9) o simplemente el ldquodere-cho a ser dejado en pazrdquo(10)

ndash El honor Se lo puede definir loacutegicamente como el sentimiento emi-nentemente subjetivo de autoestima es decir la apreciacioacuten positi-

(7) Sentencia recaiacuteda en el expediente Nordm 0009-2014-PITC fundamento Nordm 6(8) Sentencia recaiacuteda en el expediente Nordm 0009-2014-PITC fundamento Nordm 7(9) Famosa definicioacuten del juez norteamericano Cooley en 1873(10) El juez norteamericano Brandeis definioacute en 1928 el derecho a la intimidad como ldquoel derecho

a ser dejado en paz el maacutes extenso de los derechos y el derecho maacutes atesorado por un pueblo librerdquo (Mazon Costa 2003)

va que la persona hace de siacute misma Esta autoestima es violentada o trasgredida cuando terceras personas cometen casos de ofensa en puacuteblico o en privado o cuando profesan una agresioacuten fiacutesica espiri-tual o psicoloacutegica

ndash La reputacioacuten No es otra cosa que la idea que los demaacutes tienen o su-ponen de uno Es la imagen de cada persona frente a los demaacutes y seraacute vulnerada con el ejercicio de mentiras calumnias y difamaciones

En consecuencia y luego de haber examinado cada uno de los con-ceptos que nos antecedieron el Tribunal Constitucional Peruano ha dejado notoriamente establecido que el contenido de la vida privada se encuentra delimitado por ldquo(hellip) los datos hechos o situaciones des-conocidos para la comunidad que siendo veriacutedicos estaacuten reservados al conocimiento del sujeto mismo y de un grupo reducido de personas y cuya divulgacioacuten o conocimiento por otros trae aparejado alguacuten dantildeo (hellip)rdquo(11) En ese sentido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el particular del caso von Hannover c Alemania definioacute ldquo() la impor-tancia fundamental de la proteccioacuten de la vida privada desde el punto de vista del desarrollo de la personalidad que tiene todo ser humano (hellip)rdquo Agregando en muacuteltiples casos que dicha proteccioacuten [() se ex-tiende maacutes allaacute de ciacuterculo privado familiar e incluye tambieacuten la dimen-sioacuten social El Tribunal considera que cualquier persona auacuten si es cono-cida por el puacuteblico debe poder gozar de una ldquolegiacutetima expectativardquo de proteccioacuten y respeto de su vida privada (hellip)](12)


Se puede empezar afirmando que el derecho a la vida privada no es considerado en teacuterminos absolutos Es un derecho relativo que tiene notorias limitaciones En tal sentido si bien es cierto se pretende garan-tizar a las personas la defensa de los hechos que considera pertenecen a su vida privada sin embargo existen restricciones debidamente funda-

(11) Sentencia recaiacuteda en el expediente Nordm 0009-2007-PITC fundamento Nordm 43(12) Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Application Nordm 5932000

fundamento 10



mentadas en la seguridad colectiva como es el caso de la lucha contra la delincuencia y la corrupcioacuten o cuando estaacute en peligro la seguridad nacional o por razones eminentemente de salud puacuteblica Pero la di-ficultad se muestra claramente cuando no se sabe precisar los liacutemites entre el intereacutes individual de proteger la vida privada y el intereacutes social o colectivo de conocer ciertos hechos privados siempre y cuando exis-tan justificaciones como las ya mencionadas liacuteneas arriba Es por ello que nuestro legislador deberiacutea ser maacutes minucioso al momento de fijar dichos liacutemites


Como hemos sentildealado en el acaacutepite anterior el derecho a la vida privada no es absoluto y bien puede ocurrir que sea dejado de lado cuando existan algunas justificaciones legiacutetimas pero de no ser asiacute debe respetarse cabalmente el intereacutes de las personas de reservar hechos que corresponden e interesan uacutenicamente a ellas Por tal motivo nuestra normativa nacional establece los siguientes mecanismos de proteccioacuten

ndash Artiacuteculo 200ordm inciso 3ordm de la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado Perua-no sobre la Garantiacutea de Habeas Data

ndash Artiacuteculo 61ordm inciso 2ordm y artiacuteculos 62ordm 63ordm 64ordm y 65ordm del Coacutedigo Pro-cesal Constitucional Peruano sobre los lineamientos procesales de la Garantiacutea de Habeas Data y

ndash Artiacuteculos 14ordm 15ordm 16ordm y 17ordm del Coacutedigo Civil Peruano(13)

IV Conclusionesndash El desarrollo de las normas juriacutedicas supranacionales en el campo

del Derecho Internacional de los derechos Humanos relacionadas estrictamente con las facultades de informacioacuten intimidad perso-nal y familiar poseen un considerable margen o esfera de protec-

(13) Vinculado con el derecho a la intimidad personal y familiar derecho a la imagen y voz confidencialidad de la correspondencia y demaacutes comunicaciones y defensa de los dere-chos de la persona

cioacuten de los nuacutecleos esenciales de cada derecho analizado lo que permite avizorar el establecimiento faacutectico de la llamada garantiacutea internacional de las prerrogativas humanas

ndash En cuanto a las normas constitucionales pertenecientes al sistema juriacutedico peruano vinculadas con las facultades de informacioacuten in-timidad personal y familiar se puede apreciar tanto en la doctrina especializada como en la intencioacuten de nuestro legislador y en la vi-sioacuten del supremo interprete constitucional la necesidad de cumplir con aquel traacutensito denominado por el jurista Prieto como el justo y necesario paso del Estado Legal de Derecho a un Estado Constitu-cional de Derecho y

ndash Finalmente los mecanismos de proteccioacuten legal concernientes a nuestro sistema juriacutedico nacional relacionados con las facultades de informacioacuten intimidad personal y familiar deben encuadrarse obligatoriamente dentro de los liacutemites legales a los que estaacuten suje-tos dichas prerrogativas En otras palabras circunscribirse dentro del concepto no absoluto de los derechos

V Lista de referenciasalzaMora valdez M (1977) Los Derechos Humanos y su Proteccioacuten

Lima Ariel

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sentencia del triBunal constitucional peruano Expediente Nordm 0905-2001-AATC fundamento 9

sentencia del triBunal constitucional peruano Expediente Nordm 0959-2004-HDTC fundamentos 4 y 5

sentencia del triBunal constitucional peruano Expediente Nordm 0009-2007-PITC fundamento 43

sentencia del triBunal constitucional peruano Expediente Nordm 0009-2014-PITC fundamentos 6 y 7

sentencia del triBunal europeo de derechos huManos Application Nordm 5932000 2004 fundamento 10

El derecho de defensa como mecanismo de interdiccioacuten a la indefensioacuten

en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano

The right of defence as a mechanism of ban to the helplessness in the peruvian

constitutional court

teraacuten raMiacuterez Teresa Ysabel()

SUMARIO I Introduccioacuten II El derecho de defensa 21 Concepto de Derecho de Defensa 22 Dimensiones del Derecho de Defensa 23 De-rechos que Comprende el Derecho de Defensa 24 Contenido Constitu-cionalmente Protegido del Derecho de Defensa 25 Anotacioacuten en cuanto al Principio de Defensa Privada 26 Anotaciones acerca del Derecho de Defensa o Derecho de Contradiccioacuten 27 Modos de Vulneracioacuten al Derecho de Defensa 28 Importancia del Derecho de Defensa III Con-clusioacuten IV Lista de referencias

RESUMEN El presente documento tiene como propoacutesito dar a cono-cer los aspectos generales del Derecho de Defensa como derecho fun-

() Abogada Magiacutester en Derecho Constitucional y Derechos Humanos y Doctoranda en Derecho por la Universidad Nacional de Cajamarca Peruacute Conciliadora Extrajudicial y Especializada en Familia Docente en la Facultad de Derecho y Ciencias Poliacuteticas de la Universidad Nacional de Cajamarca-Peruacute Correo electroacutenico tyteranruncedupe


Teraacuten Ramiacuterez Teresa Ysabel El derecho de defensa como mecanismo de interdiccioacuten a la indefensioacuten

damental procesal en el Peruacute Para tal fin se acude esencialmente a lo sentildealado por el Tribunal Constitucional peruano en su jurispruden-cia particularmente a lo anotado en las resoluciones recaiacutedas en los expedientes EXP Nordm 3997-2005-PCTC EXP Nordm 8605-2005-PATC EXP Nordm 00654-2007-AATC EXP Nordm 00926-2007-PATC EXP Nordm 1672-2010-PATC EXP Nordm 00431-2007-PaTC EXP Nordm 05195-2008-PATC EXP Nordm 02098-2010-PATC EXP Nordm 02566-2011-PATC las cuales desarrollan los principales perfiles configurativos de este im-portante derecho Ello permitiraacute comprender la finalidad de la insti-tucioacuten mencionada como mecanismo de interdiccioacuten a la indefensioacuten de las partes procesales

Palabras clave Derecho de Defensa Indefensioacuten contradiccioacuten

Abstract The present document has as intention announce the general aspects of the Law of Defense as fundamental procedural right in Peru For such an end one comes essentially to indicated by the Constitutional Peruvian Court in his jurisprudence particularly to annotated in the resolutions relapsed into the processes EXP Nordm 3997-2005-PCTC EXP Nordm 8605-2005-PATC EXP Nordm 00654-2007-AATC EXP Nordm 00926-2007-PATC EXP Nordm 1672-2010-PATC EXP Nordm 00431-2007-PaTC EXP Nordm 05195-2008-PATC EXP Nordm 02098-2010-PATC EXP Nordm 02566-2011-PATC which develop the principal profiles configurativos of this important right It will al-low to understand the purpose of the institution mentioned as mechanism of interdiction to the defenselessness of the procedural parts

Key words Law of Defense Defenselessness contradiction

I Introduccioacuten

El artiacuteculo 13914 de la Constitucioacuten Poliacutetica peruana de 1993 esta-blece como principio de la funcioacuten jurisdiccional el no ser privado del derecho de defensa en ninguacuten estado del proceso De ello puede notarse que el derecho de defensa es un derecho fundamental procesal forma parte del debido proceso y ldquo[hellip] garantiza sobre toda persona la facultad de ale-gar lo que convenga a sus derechos e intereses de modo tal que no pueda ocasionarse en ella un estado de indefensioacutenrdquo (STC de fecha 07-12-2009 recaiacuteda en el Exp Nordm 00431-2007-PaTC FJ 13) por consiguiente su observancia es necesaria para determinar la validez del proceso

En tal sentido mediante el presente artiacuteculo fundaremos anotacio-nes acerca del derecho de defensa considerando la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano aspecto que permitiraacute abundar en el conocimiento juriacutedico en torno a garantiacuteas jurisdiccionales

II El derecho de defensa

21 Concepto de Derecho de Defensa

El Alto Tribunal de la Constitucioacuten en relacioacuten al derecho de defensa ha precisado que ldquo[hellip] eacuteste es uno de los derechos constitu-cionales procesales maacutes relevantes y que por virtud de eacutel se garantiza que las personas en la determinacioacuten de sus derechos y obligaciones cualquiera sea su naturaleza (civil mercantil penal laboral etc) no queden en estado de indefensioacutenrdquo (Caso Tineo Cabrera Exp Nordm 1230-2002-AATC) es decir ldquoel derecho de defensa implica asegurar a las partes la posibilidad de formular alegatos probarlos y contradecir aquellos que se les oponganrdquo (STC de fecha 14-11-2005 recaiacuteda en el Exp Nordm 8605-2005-PATC FJ 19)

Agregado a ello Cubas Villanueva (2009 59) entiende al derecho de defensa como ldquo[hellip] la facultad de las partes de sostener sus posicio-nes y de contradecir los fundamentos del contrariordquo otorgando asiacute un sentido a la titularidad de la defensa y al modo en el que la misma se realiza A su vez Chamorro Bernal (1994 112-113) utiliza el teacutermino ldquoin-defensioacuten constitucionalrdquo para referirse al derecho de defensa el cual significa ldquo[hellip] la proteccioacuten del derecho de todo posible litigante o en-causado a ser oiacutedo y a disponer de todas las posibilidades de oposicioacuten y defensa en juicio de acuerdo con el claacutesico principio audiatur et alte-ra pars -[hellip] Esta garantiacutea implica el respeto del esencial principio de contradiccioacuten de modo que los contendientes en posicioacuten de igualdad dispongan de las mismas oportunidades de alegar y probar cuanto esti-maren conveniente con vistas al reconocimiento judicial de su tesisrdquo En este uacuteltimo caso ademaacutes de su titular la defensa importa un marco de igualdad entre partes procesales quienes esperan obtener una decisioacuten acorde a derecho que refleje sus argumentos expuestos



22 Dimensiones del Derecho de Defensa

Para el desarrollo de este punto acudiremos a lo que el Tribunal Constitucional ha precisado en la STC de fecha 22-06-2011 recaiacuteda en el EXP Nordm 02098-2010-PATC Asiacute el Alto Tribunal ha precisado que el derecho de defensa presenta una doble dimensioacuten material y formal

221 Dimensioacuten material

Se encuentra ldquoreferida al derecho del imputado de ejercer su propia defensa desde el mismo instante en que toma conocimiento de que se le atribuye la comisioacuten de determinado hecho delictivordquo Esta definicioacuten de la dimensioacuten material del derecho de defensa pareciera que se encuentra ligada al proceso penal o tuviese su aplicacioacuten dentro de eacuteste sin embar-go debe indicarse que en virtud de que el Derecho de Defensa se extien-de o tiene su campo de aplicacioacuten dentro de todo proceso existente tal derecho no soacutelo se aplicaraacute dentro de un proceso penal sino tambieacuten al interior de los procesos civil mercantil administrativo etc ello en razoacuten de que toda persona natural o juriacutedica a quien se le atribuya la comisioacuten de un delito o se requiera satisfaga un intereacutes deberaacute hacer uso del dere-cho de defensa que le asiste es decir podraacute contradecir las imputaciones o las exigencias que se le atribuyan podraacute ofrecer pruebas podraacute hacer uso de los recursos que el ordenamiento juriacutedico preveacute etc todo ello con el fin de desvirtuar las imputaciones o las exigencias que se le requieran

222 Dimensioacuten formal

En teacuterminos del Tribunal Constitucional esta dimensioacuten se carac-teriza por lo siguiente

ldquoSupone el derecho a una defensa teacutecnica esto es al asesoramien-to y patrocinio de un abogado defensor de su eleccioacuten desde que la persona es citada o detenida por la autoridad y durante todo el tiempo que dure la investigacioacuten preliminar o el proceso mismoEn ambos casos se garantiza el derecho de no ser postrado a un estado de indefensioacuten en cualquier etapa del procesordquo

Entonces la defensa significa el derecho de toda persona a contar con un abogado de su libre eleccioacuten quien ejerceraacute la tutela de sus de-

rechos e intereses durante todas las fases procesales y dentro del marco de lo que establecen la Constitucioacuten y la ley Ello con el fin de la no in-defensioacuten de quien es parte procesal

23 Derechos que Comprende el Derecho de Defensa

En cuanto a los derechos que comprende el Derecho de Defensa el supremo Tribunal considera lo siguiente

ldquo[hellip] el Art 8 de la Convencioacuten Americana de Derechos Huma-nos reconoce las garantiacuteas judiciales mientras que en su inciso 2 establece las garantiacuteas miacutenimas que la defensa debe tener Siendo ello asiacute algunas de las garantiacuteas judiciales miacutenimas reconocidas a la defensa son (i) la presuncioacuten de inocencia (ii) la comuni-cacioacuten previa y detallada de la acusacioacuten formulada (iii) el plazo razonable para la preparacioacuten de la defensa (iv) el derecho de de-fensa teacutecnica (v) el derecho a tener un defensor (vi) el derecho a interrogar testigos (vii) el derecho a no autoinculparse y (iv) el derecho a presentar un recurso de apelacioacutenrdquo (STC de fecha 03-11-2007 recaiacuteda en el EXP Nordm 00926-2007-PATC FJ 31-32)

De lo aquiacute anotado entendemos que el derecho de defensa se compo-ne de determinadas garantiacuteas las cuales se singularizan por otorgarle prota-gonismo a las partes procesales con el objeto de que eacutestas no se encuentren bajo circunstancias de indefensioacuten A continuacioacuten anotamos aspectos ge-neacutericos en relacioacuten a los derechos que comprende el Derecho de Defensa

231 La presuncioacuten de inocencia

Es el derecho que goza el imputado en un proceso penal que com-porta el hecho de que a eacuteste no se le considere autor del delito que se le atribuye mientras no se declare judicialmente su responsabilidad Esta garantiacutea se encuentra regulada en el literal e del artiacuteculo 2 de la Cons-titucioacuten cuando se sentildeala ldquoToda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidadrdquo y en el artiacuteculo II del Tiacutetulo Preliminar del Nuevo Coacutedigo Procesal Penal (NCPP) al prescri-bir que ldquo1 Toda persona imputada de la comisioacuten de un hecho punible es con-siderada inocente y debe ser tratada como tal mientras no se declare lo contrario



y se haya declarado su responsabilidad mediante sentencia firme debidamente motivada Para estos efectos se requiere de una suficiente actividad probatoria de cargo obtenida y actuada con las debidas garantiacuteas procesales En caso de duda sobre la responsabilidad penal debe resolverse a favor del imputadohelliprdquo

Ahora bien en opinioacuten de Binder citado por Cubas Villanueva (2009 55) ldquo[hellip] la presuncioacuten de inocencia significa primero ldquoconstruir su ino-cenciardquo segundo que solo una sentencia declara esa culpabilidad ldquojuriacutedi-camente construidardquo que implica la adquisicioacuten de un grado de certeza tercero que nadie puede ser tratado como culpable mientras no exista esa declaracioacuten judicial y cuarto que no pueda haber ficciones de culpabili-dad la sentencia absolveraacute o condenaraacute no existe otra posibilidadrdquo

De lo anotado colegimos que la presuncioacuten de inocencia es un derecho que corresponde al imputado quien es considerado inocente desde el inicio del proceso hasta el momento en que judicialmente se lo declare como responsable de determinada conducta iliacutecita tal consi-deracioacuten permite custodiar el derecho de defensa del imputado

232 La comunicacioacuten previa y detallada de la acusacioacuten formulada

Esta garantiacutea ldquo[hellip] se refiere al conocimiento efectivo que debe te-ner el imputado del hecho que se atribuye el cual debe comprender la calificacioacuten juriacutedica y la relacioacuten histoacuterica del hecho con indicacioacuten de las circunstancias de tiempo lugar y modo los elementos de conviccioacuten y prueba existentes Esta informacioacuten debe hacerse antes de comenzar la declaracioacuten debe ser previa o sin demora es decir realizarse antes de cualquier acto procesal Asiacute se posibilita el ejercicio real del derecho de defensardquo (Cubas Villanueva 2009 61)

Por tanto para la concretizacioacuten del Derecho de Defensa del acusado es necesario que se cuente con una acusacioacuten previa y detallada a fin de que dicho sujeto se encuentre en la posibilidad de cuestionar su contenido y por ende con ello desvirtuar la correspondiente acusacioacuten en su contra

233 El plazo razonable para la preparacioacuten de la defensa

Consiste en el periodo prudencial que debe otorgarse al defensor a efectos de que prepare los argumentos que sustentan la defensa del imputado

234 El derecho de defensa teacutecnica y el derecho a tener un defensor

Significa que dentro de un proceso toda persona debe contar con el asesoramiento de un abogado cuyo rol entre otros es aportar el material probatorio que permita sustentar sus alegaciones y contrariar las imputa-ciones de la contraparte Asimismo ldquo[hellip] la ausencia de la asistencia letra-da de las partes en juicio determina una desigualdad procesal y propicia la indefensioacuten constitucionalmente reprobadardquo (Quiroga Leoacuten 2003 72)

235 El derecho a interrogar testigos

En todo proceso es facultad de las partes el formular pruebas que permitan justificar yo desvirtuar las alegaciones que tengan de acuer-do a sus intereses en tal sentido las testimoniales son las declaraciones realizadas por los testigos debidamente identificados y que constituyen medios de prueba por lo que es derecho de las partes participar en el interrogatorio a los mismos con el fin de obtener informacioacuten que sirva para la estricta defensa de la parte procesal

236 El derecho a no autoinculparse

Tal garantiacutea estaacute referida al derecho que tiene el justiciable de ex-presar declaraciones que convengan a sus intereses pudiendo dentro de este marco no atribuirse responsabilidad respecto a los hechos que se le imputan

237 El derecho a presentar un recurso de apelacioacuten

La presentacioacuten de un recurso de apelacioacuten u otro recurso impug-natorio constituye derecho del justiciable mediante el cual dicho suje-to pretenderaacute que el oacutergano jurisdiccional superior jeraacuterquico revise la decisioacuten expedida en primera instancia con la finalidad de revocar la decisioacuten emitida yo con el fin de confirmarla

24 Contenido Constitucionalmente Protegido del Derecho de Defensa

Al respecto el Tribunal Constitucional ha indicado lo siguiente

ldquo[hellip] el derecho de defensa contemplado en el inciso 3 del ar-tiacuteculo 139 de la Constitucioacuten tal contenido garantiza que toda



persona natural o juriacutedica sometida a un proceso jurisdiccional cualquiera que sea la materia de que este se trate no pueda que-dar en estado de indefensioacuten La situacioacuten de indefensioacuten que el programa normativo del derecho de defensa repulsa no solo se presenta cuando el justiciable no ha tenido la oportunidad de formular sus descargos frente a las pretensiones de la otra parte sino tambieacuten cuando no obstante haberse realizado determina-dos actos procesales destinados a levantar los cargos formulados en contra en el caso se evidencie que la defensa no ha sido real y efectivardquo (STC de fecha 12-08-2005 recaiacuteda en el EXP Nordm 3997-2005-PCTC FJ 8)

En el mismo sentido se encuentra referido el voto de los magis-trados Beaumont Callirgos y Eto Cruz en la STC de fecha 15-09-2010 recaiacuteda en el EXP Nordm 05195-2008-PATC FJ 2 A su vez entieacutendase que el Tribunal Constitucional concibe al Derecho de Defensa como parte integrante del debido proceso pues el inciso 3 del artiacuteculo 139 estaacute referido a la garantiacutea del debido proceso y no al derecho de defensa puntualmente Por tanto el contenido constitucionalmente protegido del derecho de defensa es la prohibicioacuten de indefensioacuten de todo sujeto de derecho que es parte de un proceso

25 Anotacioacuten en cuanto al Principio de Defensa Privada

En relacioacuten a este Principio en doctrina nacional se ha acotado lo siguiente

Es el ldquo[hellip] principio vinculado a la actividad del demandado en un proceso judicial corresponde en principio al sujeto pasivo del proceso ejercer el derecho de defensa ejercer el contradictorio el juez no puede tomar partida en esta actividad pues soacutelo le corres-ponde al destinatario de la pretensioacuten por el contrario correspon-de al juez darle la oportunidad al demandado de ser escuchado es decir efectuar un debido emplazamiento evitando la indefen-sioacutenrdquo (Hurtado Reyes 2009 151-152)

De otro lado se requiere para el ejercicio de la defensa privada la existencia de un emplazamiento vaacutelido por cuanto para poder de-fenderse hay que tener conocimiento de aquello frente a lo que hay

que hacerlo de ahiacute la importancia de las notificaciones citaciones y emplazamientos

26 Anotaciones acerca del Derecho de Defensa o Derecho de Contra-diccioacuten

El Tribunal Constitucional ha precisado

El derecho de defensa ldquo[hellip] en cuanto derecho fundamental se proyecta entre otros como principio de interdiccioacuten en caso de indefensioacuten y como principio de contradiccioacuten de los actos proce-sales que pudieran repercutir en la situacioacuten juriacutedica de alguna de las partes de un proceso o de un tercero con intereacutes (fundamento 3 de la STC 0282-2004-AATC)rdquo (STC de fecha 31-08-2011 recaiacute-da en el Exp Nordm 02566-2011-PATC FJ 5)

Como puede notarse el Derecho de Defensa es de caraacutecter ldquofun-damentalrdquo y presenta una doble proyeccioacuten toda vez que prohiacutebe la indefensioacuten dentro de un proceso asiacute como permite la configuracioacuten de la contradiccioacuten En este uacuteltimo lineamiento corresponde anotar que la doctrina equipara el derecho de contradiccioacuten con el derecho de defen-sa Asiacute Hurtado Reyes (2009 374) ha precisado que ldquo[hellip] teacutecnicamente es maacutes correcto decir que el demandado ejercita su defensa haciendo uso del derecho subjetivo de contradiccioacutenrdquo Por su parte Garciacutea Chaacuteva-rri (2008 139) precisa que ldquo[hellip] la contradiccioacuten tiene que ver con la posibilidad de formular alegatos o pretensiones en igualdad de condi-ciones Este derecho de contradiccioacuten tambieacuten comprende el disponer de un tiempo adecuado para preparar dicha defensa el derecho de con-tradiccioacuten incluye ademaacutes el derecho a ser informado sin demora en forma detallada y en idioma que comprenda la persona de la naturaleza y las causas de la acusacioacuten formulada en su contrardquo

Por tanto concluimos que el derecho de contradiccioacuten es la fa-cultad del justiciable de ejercer su defensa frente a las alegaciones for-muladas en su contra para ello emplearaacute los medios probatorios que sustenten sus alegaciones y ejerceraacute su derecho a la impugnacioacuten en este uacuteltimo caso a fin de expresar su disconformidad con las decisiones judiciales que le causen perjuicio a efectos de tutelar sus derechos e



intereses Asimismo el derecho de contradiccioacuten no tiene independen-cia en su ejercicio debido a que uacutenicamente seraacute ejercitado cuando el derecho de accioacuten del actor haya sido activado

27 Modos de Vulneracioacuten al Derecho de Defensa

En cuanto a la vulneracioacuten del derecho de defensa el Tribunal Constitucional ha indicado que

ldquo[hellip] el contenido esencial del derecho de defensa queda afec-tado cuando en el seno de un proceso judicial cualquiera de las partes resulta impedida por concretos actos de los oacuterganos judi-ciales de ejercer los medios necesarios suficientes y eficaces para defender sus derechos e intereses legiacutetimosrdquo (Exp Nordm 1231-2002-HCTC fundamento 2)rdquo (STC de fecha 15-09-2010 recaiacuteda en el EXP Nordm 05195-2008-PATC FJ 2)(1)

Ademaacutes en opinioacuten de Cubas Villanueva (2009 63)

ldquo[hellip] se vulnera el derecho de defensa cuando se adopta cualquie-ra de las siguientes actitudesndash Se obliga al imputado a autoinculparsendash Se niega la asistencia de un abogadondash Se impide al abogado comunicarse con su defendidondash Se hacen las notificaciones con retraso ndash Se niega el acceso al expediente o a las diligencias vinculadas

al procesondash Se obstaculizan los esfuerzos de la defensa para identificar ubi-

car y obtener la comparecencia de testigosrdquo

En consecuencia todo acto contrario a los derechos que compren-de el Derecho de Defensa importando un estado de indefensioacuten consti-tuye afectacioacuten a esta garantiacutea situacioacuten que dentro de nuestro Estado se encuentra proscrita

(1) En este mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en la STC de fecha 10-07-2007 recaiacuteda en el EXP Nordm 00654-2007-AATC FJ 15 y en la STC de fecha 14-04-2009 recaiacuteda en el EXP Nordm 1672-2010-PATC FJ 4

Ahora bien conforme dejaacuteramos precisado el Derecho de Defensa se presenta en todo proceso incluso en el procedimiento Administrati-vo En este contexto es de precisar un singular escenario Imagine que dentro de un procedimiento administrativo cuyos sujetos intervinientes son la Administracioacuten y el Administrado la Administracioacuten notifica al Administrado con un Acta en la que se le manifiesta haber incurrido en un conducta tipificada como infraccioacuten en determinada normativa juriacutedica concedieacutendole a este uacuteltimo sujeto el plazo de 7 diacuteas para que realice su ldquodescargordquo en relacioacuten al caso Es asiacute que dentro del men-cionado plazo dicho Administrado presenta ante la Administracioacuten el descargo correspondiente y adjunta en eacutel las pruebas necesarias que sustentan sus alegaciones las cuales son pertinentes e idoacuteneas para des-virtuar las exposiciones de la Administracioacuten ello en ejercicio de su De-recho de Defensa seguacuten el cual encuentra abierta la posibilidad para contradecir justificadamente las alegaciones en su contra Empero con posterioridad la Administracioacuten emite Resolucioacuten Administrativa me-diante la cual establece sancioacuten al Administrado sin haber valorado el contenido del documento del descargo presentado En este contexto corresponde preguntarnos iquestLa no valoracioacuten del contenido del docu-mento de descargo por parte de la Administracioacuten implica una afec-tacioacuten al derecho de Defensa del Administrado consideramos que siacute por cuanto el descargo documento mediante el cual el Administrado ejercioacute su derecho de Defensa no ha sido considerado ni valorado por la Administracioacuten aspecto que representa quebrantamiento a la dimen-sioacuten material del Derecho de Defensa del Administrado dado que si bien dicho sujeto ejercioacute su derecho a la contradiccioacuten presentando medios de prueba necesarios para justificar sus argumentos los mismos no fueron considerados por la Administracioacuten al momento de decidir el asunto Definitivamente en el supuesto aquiacute puntualizado queda acce-sible la oportunidad del Administrado de actuar seguacuten sus derechos e intereses conforme a lo regulado por el derecho

Finalmente el Derecho de Defensa debe ser efectivizado evitando su vulneracioacuten como derecho fundamental procesal maacutexime si permite dotar de validez y de garantiacutea al proceso en el cual opera



28 Importancia del Derecho de Defensa

Consideramos que la importancia del derecho de defensa tiene un doble contenido de un lado es relevante por cuanto permite que nin-guna de las partes procesales se encuentre en estado de indefensioacuten y de otro lado teniendo en cuenta que el Derecho de Defensa forma parte del Debido Proceso es significativo por cuanto permite la validez del proceso y de los actos procesales en eacutel realizados por consiguiente su tutela se encuentra plenamente aprobada

III Conclusioacuten

El Derecho de Defensa tiene regulacioacuten en el artiacuteculo 13914 de la Constitucioacuten Poliacutetica peruana de 1993 asimismo considerando la jurisprudencia del Tribunal Constitucional este derecho pertenece al Debido Proceso en tanto principio-derecho de la funcioacuten jurisdiccional sentildealado en el artiacuteculo 1393 del texto constitucional En cuanto a su particular caraacutecter como derecho fundamental procesal la Defensa se singulariza por la prohibicioacuten de indefensioacuten de las partes procesales y por la posibilidad de ejercer dentro del proceso contradiccioacuten a la contraparte de cara a la igualdad de condiciones Por ello en un Estado Constitucional de Derecho como el nuestro su observancia es exigida de modo ineludible

IV Lista de referencias

IV1 Textual

cuBas villanueva Viacutector 2009 El Nuevo Proceso Penal Peruano Teo-riacutea y praacutectica de su implementacioacuten Lima Editorial Palestra

chaMorro Bernal Francisco 1994 La Tutela Judicial Efectiva Dere-chos y garantiacuteas procesales derivados del artiacuteculo 241 de la Consti-tucioacuten Barcelona Editorial Bosch SA

garciacutea chaacutevarri Abraham 2008 Acusacioacuten Constitucional y Debido Proceso Lima Jurista Editores EIRL

hurtado reyes Martiacuten 2009 Fundamentos de Derecho Procesal Civil Lima Editorial IDEMSA

quiroga leoacuten Aniacutebal 2003 El Debido Proceso Legal en el Peruacute y el Sis-tema Interamericano de Proteccioacuten de Derecho Humanos Lima Editorial Jurista Editores

IV2 Resoluciones del Tribunal Constitucional peruano

Exp Nordm 3997-2005-PCTC de fecha 12-08-2005

Exp Nordm 8605-2005-PATC de fecha 14-11-2005

Exp Nordm 00654-2007-AATC de fecha 10-07-2007



Exp Nordm 00431-2007-PaTC de fecha 07-12-2009





Constitucioacuten y derechos del consumidorTeraacuten Ramiacuterez Teresa Ysabel

Constitucioacuten y derechos del consumidor

Constitution and the rights of the consumer

salazar soplapuco jorge Luis()

SUMARIO I Introduccioacuten II Defensa de la Persona como fin supre-mo del orden econoacutemico social y juriacutedico fundamento del derecho del Consumidor III Libertad especiacutefica libertad contractual y el derecho a la igualdad (asimetriacutea informativa) fundamento del derecho consumi-dor IV Modelo proteccioacuten del consumidor y usuario en la Constitucioacuten peruana V Conclusiones VI Lista de referencias

Resumen El Derecho de los Consumidores es uno de los aspectos no-viacutesimos del desarrollo histoacuterico del Estado Constitucional de Derecho en donde justamente la proteccioacuten y promocioacuten de los derechos fun-damentales configuran su naturaleza ontoloacutegica El presente artiacuteculo pretende someramente ubicar los fundamentos constitucionales de los derechos del consumidor y usuarios su nexo entre la concepcioacuten de defensa de la persona los principios econoacutemicos y los deberes del

() Doctor en Derecho Doctorando en Derecho por la Universidad Carlos III Madrid Espantildea Magister en Derecho por la Universidad de Bruselas Beacutelgica Docente de Pre y Posgrado de la Universidad Nacional de Cajamarca Comisionado de la Comisioacuten Regional de Cajamarca del INDECOPI


Salazar Soplapuco Jorge Luis Constitucioacuten y derechos del consumidor

Estado Para ello analizamos el modelo de proteccioacuten establecido en el artiacuteculo 65 de la Constitucioacuten Asimismo indicamos los desafiacuteos del debate de las garantiacuteas de los derechos del consumidor y la necesaria reforma constitucional para mejorar su proteccioacuten

Palabras clave Defensa de la persona derechos del consumidor y usuario constitucioacuten econoacutemica deber de proteccioacuten

Abstract The rights of consumers is one of the newest aspects of the histori-cal development of the constitutional rule of law on where precisely the pro-tection and promotion of fundamental rights set up its ontological nature This article aims to briefly place the constitutional foundations of the rights of consumers and users your link between the concept of defence of the per-son the economic principles and the duties of the State This analyses the model of protection laid down in article 65 of the Peruvian Constitution Also sets challenges for the discussion of the guarantees of the rights of the consumer and the necessary constitutional reform to improve its protection

Key words Defence of the person rights of the consumer and user econom-ic Constitution duty of protection

I Introduccioacuten

Un paiacutes una sociedad un Estado solo sobrevive produciendo y co-mercializando bienes y servicios para satisfacer las necesidades baacutesicas o suntuosas de su poblacioacuten Se produce para el consumo Sin consumo no hay produccioacuten El consumidor es la parte final de todo el proceso de produccioacuten Sin consumidores no hay retorno de la inversioacuten producti-va utilidad ganancia no hay capitalizacioacuten

Por tanto debemos empezar afirmando que el consumidor es un elemento esencial del modelo econoacutemico y social de la estructura econoacute-mica de un determinado paiacutes y ahora lo es en la estructura mundial del mercado como resultado de la globalizacioacuten del mismo Ese modelo eco-noacutemico predominante en mundo se traduce en modelos juriacutedicos norma-tivos desde el plano juriacutedico legal e incluso modernamente en el plano constitucional Entonces debemos empezar discutiendo cuaacuteles son los ele-mentos de ese modelo econoacutemico constitucionalizado y cuaacutel es dentro de este modelo la concepcioacuten de consumidor sus derechos y estatus juriacutedico

II Defensa de la persona como fin supremo del orden eco-noacutemico social y juridico fundamento del derecho del consumidorEncabeza nuestra Constitucioacuten la prescripcioacuten de que La defensa de

la persona y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Esta-do Comprender en su magnitud esta prescripcioacuten sustancial de nuestro orden constitucional nos ayuda a ubicar en toda plenitud la importancia de la defensa del consumidor y usuario

La persona como tal es el elemento esencial del orden social econoacutemico poliacutetico o cultural Sin ella no existe sociedad ni Esta-do y por tanto orden juriacutedico Pero queacute es la persona Siguiendo al maestro Fernaacutendez Sessarego la persona es una ldquounidad psicosomaacute-tica y sustentada en su libertadrdquo (Constitucioacuten comentada) siendo ello correcto precisamos que para nosotros la persona es una uni-dad psico bio-social Es decir una combinacioacuten de cuerpo psiquis y libertad entendida eacutesta como la interrelacioacuten intersubjetiva de la persona con su proacutejimo y su entorno De ahiacute que el maestro Fernaacuten-dez afirme que es la libertad la que determina la contextura ontolo-giacutea de la persona ldquoLa libertad es lo que permite al ser humano constituirse como un ser dotado de una dimensioacuten espiritual Ser libre significa tener permanentemente que elegir (hellip) para elegir hay que preferir entre las muacutelti-ples opciones con que se cuenta para vivir la vida es decir para determinar el destino personal para decidir sobre el singular proyecto de vidardquo

La persona es el componente central de la sociedad es decir parte del conjunto de relaciones intersubjetivas libres que configura la perte-nencia a un grupo a un ente colectivo a una cosmovisioacuten a un idioma a un colectivo humano La persona es el centro del orden poliacutetico pues su libertad se traduce en su capacidad de eleccioacuten aceptacioacuten o rechazo de las relaciones de poder y de gobierno y su libertad para autodetermi-narse al establecer liacutemites a su propia libertad para no afectar la libertad del otro esto a traveacutes del derecho Asimismo la persona es el compo-nente central del orden econoacutemico pues como propietario de bienes o de su fuerza de transformacioacuten constituye la uacutenica posibilidad de lograr riqueza social con su trabajo y la propiedad



Es el ejercicio de esa libertad el aacutembito donde ubicamos a la perso-na como consumidor y usuario Pues la persona para lograr su proyecto de vida tiene que adquirir elegir bienes y servicios para satisfacer sus necesidades sean baacutesicas o suntuarias Sin consumo y uso de esos bie-nes y servicios que las propias personas producen y comercializan no se puede configurar el proyecto de vida

Entonces cuando la norma fundamental pone como primera pie-dra juriacutedica del enorme edificio que es la sociedad el Estado y el Dere-cho a la persona no solo estaacute expresando una realidad sino que apertu-ra la norma fundamental con una orden una prescripcioacuten sustancial si la persona es lo maacutes importante en la existencia su defensa y el respecto de su dignidad seraacute el fin supremo de la sociedad y del Estado y por consiguiente del orden normativo

III Libertad contractual y el derecho a la igualdad (asimetriacutea informativa) fundamento del derecho consumidorPor otro lado uno de los logros histoacutericos del aacutembito de los dere-

chos fundamentales es el aacutembito de la libertad individual entendida como la no interferencia del poder (cualquiera sea su denominacioacuten pero mayormente entendido como el poder del Estado) para limitar prohibir o reprimir el accionar la actividad la iniciativa el pensamiento o la conducta de la persona en su logro de su finalidad como tal

Una de esas expresiones de esta libertad es la libertad contractual en sus dimensiones de libertad de contratacioacuten y libertad a contractar sustentada en la autonomiacutea en la autonomiacutea de la voluntad En ese ra-zonamiento si todos tenemos esa libertad todos podemos celebrar bajo esa supuesta autonomiacutea contratos y por tanto sujetarse a los efectos de los contenidos (clausulas) de esos contratos

Pero ahora bien el propio ordenamiento de proteccioacuten de la li-bertad contractual basaacutendose en la supuesta igualdad de las partes ha disentildeado instrumentos de proteccioacuten para evitar que alguna parte abu-sando de su posicioacuten de dominio o sobre todo abusando de su poder econoacutemico induce a la otra parte a someterse a contractos de naturaleza

leoninos injustos o arbitrarios o que lesione su proyecto de vida De ahiacute que los ordenamientos juriacutedicos en su mayoriacutea disponen limitaciones a la libertad contractual teniendo en cuenta el intereacutes social el intereacutes puacuteblico o eacutetico y prohiacutebe el abuso del derecho

Ahora bien coacutemo se traduce esta limitacioacuten a la libertad contractual y represioacuten al abuso del derecho en el aacutembito de la defensa del consumi-dor Pues el gran desarrollo de la produccioacuten en serie con masiva pre-sencia de productos en el mercado de contenido altamente tecnoloacutegico y complejo para el entendimiento del adquiriente sea por su contenido o dificultad en el uso o consumo nos referimos por ejemplo a los pro-ductos transgeacutenicos productos medicinales con contenido y efectos se-cundarios productos financieros complejos para el entendido monedas virtuales transferencias electroacutenicas comisiones etc o plazos contractua-les incomprensibles frente a un adquiriendo que compra el bien por ne-cesidad sea baacutesica o suntuosa y de satisfaccioacuten mediata Este comprador no cuenta con el conocimiento o informacioacuten adecuada para que su vo-luntad sea discernida con justicia y razonabilidad Se genera en la praacutectica un desequilibrio entre el ofertante (vendedor) y demandante (compra-dor) con respecto al producto y a las condiciones de utilizacioacuten y pago del mismo Se quiebra el principio de igualdad contractual generaacutendose un abuso del derecho a la libertad de contratacioacuten por una de las partea pues existe una asimetriacutea informativa de la oferta en afectacioacuten a la de-manda configuraacutendose un abuso del dominio informativo procedimen-tal con claacuteusulas abusivas predeterminadas y sin posibilidad de negociar su contendido Maacutes auacuten cuando modernamente los ofertantes utilizan campantildeas de mercadeo masivo y de induccioacuten al consumo de productos que llevan a una seria de abusos en la comercializacioacuten de otros

El estado a quien voluntariamente hemos cedido autoridad para limitar nuestros derechos o evitar el abuso del ejercicio de los mismos tiene que intervenir buscando restablecer el equilibrio la igualdad

a La libertad de empresa y comercio y derecho a la persona

Otro logro histoacuterico de los derechos fundamentales es la libertad de empresa y comercio que junto al derecho a la propiedad sustenta-



ron las revoluciones burguesas del siglo XVIII y XIX permitiendo como expresioacuten de la libertad de disfrutar del trabajo y la riqueza imponer el criterio que la persona es libre para establecer cualquier tipo de in-dustria trabajo o negocio con el fin de generar riqueza y comercializar el producto o el servicio que se genera Obviamente el ejercicio de esa libertad suponiacutea el previo reconocimiento al derecho de la propiedad tanto de aquella que genera riqueza directa la propiedad de la tierra es decir la renta o la riqueza de los medios de produccioacuten la plusva-liacutea Entonces la realizacioacuten de la persona propietaria es producir y co-mercializar utilizando el mercado como espacio para transferir vender intercambiar el bien o servicio que ha producido sin que el poder del Estado impida o restringa esta produccioacuten y comercializacioacuten generada por su empresa Evidentemente el ejercicio de este derecho supone que alguien primero tenga propiedad o capital pero eso otra discusioacuten

Sin embargo esta libertad de empresa y comercio tambieacuten puede afectar y asiacute lo hace al consumidor de los bienes y servicios que rea-liza la empresa Pueden afectar la salud de la persona puede afectar el orden puacuteblico la seguridad de la persona o las expectativas que el adquiriente del bien o servicio espera disfrutar Asiacute por ejemplo la empresa de bienes alimentarios que produce alimentos con graves contenidos contaminantes O una empresa que divulga la venta de un producto que dice que es leche y no lo es Una cliacutenica que vende el servicio de cirugiacutea esteacutetica y el resultado no es lo esperado teniendo en cuenta en grado de especialidad y detalle que se espera una discoteca que funciona con fumadores de tabaco abiertos y afectando la salud de los vecinos una red de antenas aeacutereas que puede ocasionar distorsio-nes en el funcionamiento neuronal Una empresa que distribuye frutas frescas con alto contenido de pesticidas no aptos para el consumo hu-mano Un banco que oferta intereses por depoacutesito bancarios con me-canismos engantildeosos Todas estas circunstancia genera que el Estado en nombre del intereacutes social intervenga precisamente para proteger los intereses difusos pues promocioacuten y ejercicio de la solidaridad es inherente a los derechos sociales por ejemplo el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado a la utilizacioacuten de los recursos natu-rales derecho a la seguridad informacioacuten y salud de los consumidores

y usuarios derecho al respeto del patrimonio histoacuterico arquitectoacutenico y cultural derecho a la paz entre otros

Por otro lado las empresas o negocios pueden comportarse en el mercado con un actitud agresiva o de mala fe que por un lado concen-tre en uno toda las posibilidades de oferta de bienes limitando la posibi-lidad de eleccioacuten que tiene el consumidor y por otro lado puede que el negocio o la empresa abusando de su posicioacuten en el mercado concerteacute precios afectando el intereacutes del consumidor o usuario al momento de tomar una decisioacuten por tal o cual producto conforme al precio Este actitud empresarial evidentemente entran en colisioacuten no solo con reglas del libre mercado transgresioacuten de la libre competencia (monopolio) sino con actitudes anticompetivas (concertacioacuten) pero que sobre todo afectan la libre decisioacuten de los consumidores y usuarios

Frente a estas circunstancias agresivas a los derechos de las perso-nas en calidad de consumidores o usuarios el Estado debe intervenir para proteger el intereacutes social sea en el sentido difuso o subjetivo En ese sentido debemos afirmar que ante el ejercicio y proteccioacuten de los derechos de las personas el Estad no un ente neutral siempre estaraacute al lado de los primeros aunque ante un litigio de intereacutes o derechos su funcioacuten a la hora de resolverlos seraacute imparcial

IV Modelo proteccioacuten del consumidor y usuario en la consti-tucioacuten peruanaHemos visto cual es el modelo econoacutemico del Estado peruano sus

principios y reglas constitucionales como tambieacuten hemos explicado la importancia de considerar al consumidor y sus derechos como parte de este modelo econoacutemico constitucional

Ahora pasaremos a analizar y discutir el contenido de la norma constitucional peruana de proteccioacuten de los derechos del consumidor teniendo en cuenta que esta claacuteusula debe interpretarse como parte in-separable de todo el texto constitucional La norma constitucional que expresa la regulacioacuten sobre los derechos de los consumidores y su pro-teccioacuten es el Artiacuteculo 65 el mismo que prescribe



El Estado defiende el intereacutes de los consumidores y usuarios Para tal efecto garantiza el derecho a la informacioacuten sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposicioacuten en el mercado asimis-mo vela en particular por la salud y la seguridad de la poblacioacuten

41 Efectos de la disposicioacuten constitucional

a Efectos objetivos Deber del Estado

El artiacuteculo 65 de la Constitucioacuten establece un principio rector de la actuacioacuten del Estado ante el intereacutes del consumidor y usuario La Constitucioacuten le ordena al Estado defender sus intereses Este deber se concretiza en orientar en algunos casos regular la actividad econoacutemica financiera o de otra iacutendole teniendo en cuenta la defensa del intereacutes del consumidor y usuario En ese sentido estaacute obligado constitucionalmen-te a desarrollar poliacuteticas puacuteblicas y normativas concernientes a la pro-teccioacuten de los intereses del consumidor y usuario por ejemplo sobre la promocioacuten de la calidad en la produccioacuten de bienes y servicios sean estos de fuente puacuteblica o privada poliacuteticas de empaquetado de produc-tos poliacuteticas o normas sobre el uso de pesticidas promocioacuten de la libre competencia promocioacuten de la calidad en los servicios educativos meacute-dicos servicios puacuteblicos de agua de telefoniacutea entre otros(1) Tal como veremos maacutes adelante

b Efectos subjetivos

El Artiacuteculo 65 configura otro efecto Consagra derechos subjetivos reconoce la facultad de accioacuten defensiva del consumidor y usuario en los casos de transgresioacuten o desconocimiento de sus derechos por parte de los privados exigiendo al Estado una actuacioacuten determinada cuando se produce una accioacuten u omisioacuten del proveedor que afecte sus derechos expresos derecho a la informacioacuten salud y seguridad o sus derechos impliacutecitos La claacuteusula constitucional tambieacuten obliga al Estado a esta-blecer garantiacuteas de proteccioacuten de los derechos fundamentales garan-tiacuteas procesales oacuterganos de resolucioacuten de conflictos con procedimientos

(1) Ver ExpNordm 008-2003 AITC ffjj30 y 31

especiales para resolver las controversias INDECOPI OPSITEL entre otros En los proacuteximos iacutetems trataremos sobre los derechos subjetivos del consumidor y usuario

c Efectos verticales y horizontales

Los derechos fundamentales surgieron en la historia como liacutemites al poder especialmente del poder poliacutetico estatal En ese sentido se estructuraron con efectos verticales por decirlo asiacute la persona frente al Estado Sin embargo sus efectos en el moderno constitucionalismo tambieacuten se expande en forma horizontal es decir plantean exigencias limitaciones y deberes de la persona con respecto a otra y en donde el Estado se modela no como un mero observador sino como veedor del respecto de esos valores que encierran los derechos fundamentales En ese sentido los derechos del consumidor y usuario exigen un determi-nado comportamiento del proveedor frente al consumidor y usuario Son derechos que configuran una relacioacuten entre dos sujetos el provee-dor y consumidor o usuario a estos uacuteltimos se le reconoce una serie de derechos subjetivos a los primeros una serie de deberes y obligaciones que garantizan los derechos de los primeros

42 Sujetos de Proteccioacuten

La claacuteusula constitucional contenida en el artiacuteculo 65 establece dos sujetos de proteccioacuten consumidor y usuario a diferencia de la mayoriacutea de disposiciones constitucionales de otros Estados que bajo el teacutermino consumidor engloban ambos Esta es un especifidad que hay que tomar-la en serio Los teacuterminos consumidor y usuario en el texto constitucional configuran teacuterminos abiertos indeterminados que en nuestra opinioacuten trataacutendose de un derecho fundamental su aacutembito de aplicacioacuten referido al sujeto debe ser cuidosamente explicado Esta ambiguumledad ha venido siendo resuelta por las diferentes sentencias del Tribunal Constitucional y las decisiones administrativas no sin controversias como veremos

a Primera ambiguumledad quieacuten es el consumidor y usuario

En el aacutembito de los derechos del consumidor ocurre como en la mayoriacutea de derechos que tienen que ver con la produccioacuten la ganancia



y utilidad como es en el derecho laboral derecho empresarial y otros que se manifiestan dos tendencias claras al momento de discutir su con-tenido constitucional Por ejemplo en el derecho laboral suele haber el enfoque pro empleador y pro trabajador al interpretar las normas sobre la estabilidad despido y beneficios laborales Dependiendo en queacute lado uno se situacutea en el razonamiento para otorgar mayor o menor funda-mentos suficientes para resolver sobre todo cuando hay litigios Lo mis-mo ocurre en el Derecho del Consumidor la tendencia pro consumidor es bien marcada como lo es tambieacuten la tendencia pro empresario Gene-ralmente esta uacuteltima tendencia olvida el caraacutecter tuitivo que tiene el De-recho del Consumidor sobre todo cuando explicamos que este derecho es parte de los pilares en que se cimienta una Repuacuteblica democraacutetica y social como es la nuestra

Estas tendencias en el Derecho Consumidor se expresan por ejem-plo a la hora de definir lo que es consumidor o usuario Para unos el concepto de consumidor y usuario deben ser lo maacutes restringido posible supuestamente para poder defender su intereacutes y derechos para otros no cuando maacutes amplio es su aacutembito conceptual maacutes amplio en su proteccioacuten

Sobre este aspecto sobre la interpretacioacuten y proteccioacuten de los de-rechos trataacutendose del Estado incluyendo a sus funcionarios eacuteste no puede ser neutral sino imparcial Me explico en el aacutembito de la inter-pretacioacuten de los derechos el Estado por mandato de la Constitucioacuten tiene el deber de promover proteger y garantizar los valores principios y contenidos de los derechos fundamentales pues asiacute estaacute disentildeado el modelo de una Repuacuteblica democraacutetica y social como es la nuestra por ello los principios pro homine y el indubio pro personae prevalecen sobre cualquier otra consideracioacuten Lo que siacute estamos de acuerdo es que el Es-tado sus oacuterganos y funcionarios deben ser imparciales cuando existan litigios o controversias con respecto al ejercicio de esos derechos

En la doctrina se emplea el teacutermino consumidor en tres sentidos geneacuterico o abstracto concreta y restrictiva El sentido geneacuterico o abs-tracto identifica al consumidor como todo ciudadano que como tal as-pira a satisfacer sus necesidades mejorando sus estaacutendares de vida Esa idea geneacuterica o abstracta es la que se emplea en los primeros inicios del

derecho del consumidor Por ejemplo asiacute se establece en la Resolucioacuten del Comunidad Econoacutemica Europea de 1975 y que sirve de antecedente de estos derechos Esta nocioacuten ayuda a establecer poliacuteticas puacuteblicas de proteccioacuten del consumidor acudiendo al deber que tiene el Estado de proteger sus intereses en ese sentido justifica la proteccioacuten de los dere-chos difusos del consumidor en general

Sin embargo hay otro concepto de consumidor que la doctrina le denomina la concepcioacuten concreta de consumidor la misma que a la vez incluye una concepcioacuten amplia y estricta Esa concepcioacuten permite jus-tificar el derecho consumidor como derecho subjetivo En la primera consumidor es todo aquel que participa en el mercado de bienes y ser-vicios como cliente es decir adquiriendo comprando bienes y servicios No interesa si el bien adquirido sea para el uso final personal o familiar del comprador es el caso del empresario que compra bienes para dedi-carle a sus fines empresariales En la concepcioacuten estricta consumidor es aquella persona natural o juriacutedica que adquiere bienes y servicios para su utilizacioacuten final para su consumo directo e inmediato En esta con-cepcioacuten solo seraacute consumidor la persona que estaacute al final en la parte uacuteltima del proceso de produccioacuten el sujeto que adquiere el bien para su uso directo y final y no como valor de intercambio

En el caso peruano la doctrina y la jurisprudencia influenciada por ese aacutenimo restrictivo ha sostenido la idea estricta de consumi-dor es decir aqueacutel que adquiere un bien para su uso final y directo adicionando a ello la tesis de que para que el Estado proteja sus derechos este consumidor deberaacute ser catalogado como consumidor razonable consumidor diligente Para esta tesis si se cumplen los estaacutendares del consumidor razonable eacuteste es el que debe ser prote-gido y defendido en sus derechos e intereses

Asiacute lo entendioacute INDECOPI en sus diversas jurisprudencias Para esta institucioacuten consumidor razonable es ldquo(hellip) una persona que actuacutea con la diligencia ordinaria que se le puede exigir a cualquier persona que realiza una operacioacuten de intercambio en el mercadordquo(2) En otras palabras consumidor

(2) Ver Resolucioacuten Nordm 001-2001-LIN-CPCINDECOPI



razonable es aquel que antes de tomar una decisioacuten de consumo adopta pre-cauciones comuacutenmente razonables y se informa adecuadamente sobre los bienes y servicios siendo sus principales fuentes de informacioacuten el documento o medio que contiene los teacuterminos y condiciones en los que se contrata el producto o servicio el lugar de contratacioacuten la publicidad la informacioacuten contenida en el rotulado o envase del producto las marcas de los mismos los precios etcrdquo(3)

Esta interpretacioacuten restrictiva de la definicioacuten de consumidor no toma en cuenta nuestra realidad social econoacutemica y cultural en donde el consumidor es una persona muchas veces analfabeta o con muy poca educacioacuten o baja autoestima Y aun siendo una persona educada con un miacutenimo de razonabilidad en sus decisiones su condicioacuten de abori-gen perteneciente a una etnia o con una diferencia idiomaacutetica distinta a la del castellano lo hace particular en sus preferencias y particular en su posibilidad de comprender a cabalidad las condiciones contractuales de circulacioacuten de los bienes y servicios o los contenidos de los productos que adquiere en el mercado La consecuencia praacutectica de esta interpre-tacioacuten restrictiva seriacutea la de proteger a un grupo selecto minoritario de sectores de las clases medias y ricas peruanas ldquolos consumidores diligen-tesrdquo el ldquogood manrdquo de la doctrina anglosajona

Otra discusioacuten que se genero fue si el consumidor o usuario solo podriacutea ser una persona natural excluyendo de su denominacioacuten a las personas juriacutedicas sin importar su tamantildeo participacioacuten en el mercado u otra consideracioacuten

Estamos en una aacuterea en donde fabulosas fuerzas econoacutemicas estaacuten en pugna esta tensioacuten entre un modelo de economiacutea excesivamente liberal todo lo puede la autonomiacutea de la voluntad y la libertad con-tractual pretende ser omniacutemoda incluso tambieacuten a la hora de definir lo que es consumidor restringiendo al maacuteximo el contenido del con-cepto de consumidor y otros la expanden conforme a una realidad y posicioacuten econoacutemica pues precisamente el reconocimiento de la calidad de consumidor a una sujeto implica otorgarle proteccioacuten y defensa de

(3) Ver Resolucioacuten Nordm 0866-2008-TDC INDECOPI del 605 2008 Recaiacuteda en el Expediente Nordm 1351-2007CPC

sus derechos Esa pugna se ha traducido tambieacuten en el aacutembito de los mecanismos de su proteccioacuten por ejemplo en la regulacioacuten de la viacutea procedimental como luego sentildealaremos

Esta discusioacuten saludable para el noviacutesimo Derecho del Consumi-dor en el caso peruano ha venido siendo dilucidada por la doctrina del Tribunal constitucional el mismo que ha definido al consumidor como ldquoEl consumidor ndasho usuario- es el fin de toda actividad econoacutemica es de-cir es quien cierra el ciacuterculo econoacutemico satisfaciendo sus necesidades y acrecentando su bienestar a traveacutes de la utilizacioacuten de una gama de pro-ductos y servicios En puridad se trata de una persona natural o juriacutedica que adquiere utiliza y disfruta determinados productos (como consumi-dor) o servicios (como usuario) que previamente han sido ofrecidos en el mercado Es indudable que la condicioacuten de consumidor o usuario se produce a traveacutes de la relacioacuten que eacuteste entabla con un agente provee-dor ndashindependientemente de su caraacutecter puacuteblico o privado- sea en cali-dad de receptor o beneficiario de alguacuten producto sea en calidad de des-tinatario de alguna forma de servicio En consecuencia la condicioacuten de consumidor o usuario no es asignable a cualquier individuo o ente sino a aquel vinculado a los agentes proveedores dentro del contexto de las relaciones generales por el mercado las cuales tienen como correlato la actuacioacuten del Estado para garantizar su correcto desenvolvimiento (4)

Posteriormente el Coacutedigo de Proteccioacuten y Defensa del Consumi-dor ha establecido que consumidor es

ldquo11 Las personas naturales o juriacutedicas que adquieren utilizan o dis-frutan como destinatarios finales productos o servicios materiales e inmateriales en beneficio propio o de su grupo familiar o social actuando asiacute en un aacutembito ajeno a una actividad empresarial o pro-fesional No se considera consumidor para efectos de este Coacutedigo a quien adquiere utiliza o disfruta de un producto o servicio nor-malmente destinado para los fines de su actividad como proveedor12 Los microempresarios que evidencien una situacioacuten de asime-triacutea informativa con el proveedor respecto de aquellos productos o servicios que no formen parte del giro propio del negocio

(4) Ver Exp Nordm 0008-2003-AITC ffjj 28 y 29



43 En caso de duda sobre el destino final de determinado producto o servicio se califica como consumidor a quien lo adquiere usa o disfrutardquo(5)

Por otro lado se puede identificar al consumidor como aquel que se encuentra en una relacioacuten de consumo es decir la relacioacuten por la cual un consumidor adquiere un producto o contrata in servicio con un proveedor a cambio de una contraprestacioacuten econoacutemica Esto sin perjuicio de los supuestos contemplados en el artiacuteculo IIIrdquo (6)

a Segunda ambiguumledad Consumidor de queacute producto Usuario de queacute servicio

Si bien la Constitucioacuten no ha determinado el origen del producto podriacuteamos decir que el consumidor puede ser de un producto originario fabricado elaborado manipulado acondicionado mezclado envasado almacenado por un proveedor sin previa calificacioacuten es decir puede ser de una empresa privada mixta puacuteblica comunal cooperativa grande mediana pequentildea o micro empresa a condicioacuten que el producto sea puesto en el mercado y que su actividad del proveedor sea habitual

Por otro lado el usuario es de cualquier servicio que se brinde en el mercado sea eacuteste de naturaleza privada mixta o puacuteblica Asiacute por ejemplo tenemos usuarios del servicios puacuteblicos pero gestionados pri-vadamente por ejemplo el servicio de telefoniacutea de electricidad cuyos proveedores son privados

Los usuarios de servicios puacuteblicos cuyo proveedor es el Estado aquiacute habriacutea una ambiguumledad manifiesta Calificaraacute el servicio puacuteblico geneacuteri-co que brinda el Estado en el aacutembito del artiacuteculo 65 de la Constitucioacuten por ejemplo servicios educativos servicios de salud servicios de justicia nuestra condicioacuten es que si bajo la condicioacuten de que el servicio se brinde en el mercado bajo las reglas de prestaciones y contraprestaciones Si alguien se pregunta si el Estado puede brindar servicios puacuteblicos regu-lados por el mercado y por tanto sujetos a las reglas de proteccioacuten del

(5) Ver Artiacuteculo IV del Coacutedigo de Proteccioacuten y Defensa del Consumidor Ley Nordm 29571(6) Ver Art IV5 del Coacutedigo de Proteccioacuten y Defensa del Consumidor Ley 29571

usuario del Artiacuteculo 65 habriacutea que recordar que el segundo paacuterrafo del artiacuteculo 60 de la Constitucioacuten lo autoriza previa ley expresa

Sin embargo hay que indicar brevemente que los usuarios de los servicios puacuteblicos no ofertado en el mercado servicios de salud hos-pitales seguro social sistema de justicia recojo de basura entre otros deberiacutean ser protegidos por los mecanismos internos de los entes que brindan estos servicios servicios de control y auditoria y por la Defenso-riacutea del Pueblo Sin embargo la indefensioacuten de los usuarios por el defi-ciente servicio es clamorosa sobre todo en los servicios de salud puacuteblica En mi opinioacuten hay una laguna normativa de orden Constitucional que permita la fiscalizacioacuten y control de los servicios puacuteblicos brindados por el Estado no basta indicar la naturaleza democraacutetica y social del Estado peruano (artiacuteculo 43) no es suficiente indicarle sus deberes (artiacuteculo 44) si no existen las garantiacuteas institucionales y procedimentales para ha-cerlos exigentes en particular en los referente a sus servicios

Existen usuarios de servicios cuyo proveedor es de naturaleza mix-ta por ejemplo los servicios de agua y desaguumle

Esta es una indicacioacuten muy importante pues debemos recordar que hay organismos constitucionales y administrativos infra constitucionales que expresamente tienen el encargo de asegurar la defensa de los usua-rios en su aacutembito Asiacute por ejemplo el artiacuteculo 162 de la Constitucioacuten es-tablece que la Defensoriacutea del Pueblo tiene competencia para ldquosupervisar el cumplimiento de los deberes de la administracioacuten estatal y la prestacioacuten de los servicios puacuteblicos a la ciudadaniacuteardquo Asimismo el artiacuteculo 87 de la Ley Fun-damental establece que la Superintendencia de Banca y Seguros ejerce control de los servicios financieros pero en la praacutectica no puede dictar medidas correctivas hay lagunas normativas que no permiten la fiscali-zacioacuten de las diversas cooperativas del aacutembito financiero

A nivel infraconstitucional se han desarrollado una frondosa insti-tucionalidad en su mayoriacutea inoperante de defensa de los usuarios de servicios puacuteblicos o de naturaleza mixta Veamos

ndash SUNEDU Superintendencia Nacional de la Educacioacuten Superior Universitaria creada en la Ley Universitaria Ley Nordm 30220 Fue



constituida para proteger el derecho de los estudiantes de universi-dades puacuteblicas o privadas a recibir una educacioacuten universitaria de calidad y de esta manera mejorar sus competencias profesionales Es responsable del licenciamiento para ofrecer el servicio educativo superior universitario con los estaacutendares de calidad que se requiere Es un organismo puacuteblico teacutecnico especializado adscrito al Ministe-rio de Educacioacuten se encarga tambieacuten de verificar el cumplimiento de la Condiciones Baacutesicas de Calidad y fiscalizar si los recursos puacute-blicos y los beneficios otorgados a traveacutes del marco legal son desti-nados hacia fines educativos y el mejoramiento de la calidad Nor-mar y supervisar las condiciones baacutesicas de calidad exigibles para el funcionamiento de las universidades filiales facultades escuelas y programas de estudio conducente a grado acadeacutemico asiacute como revisarlas y mejorarlas perioacutedicamente Fiscaliza si los recursos puacute-blicos la reinversioacuten de excedentes y los beneficios otorgados por el marco legal a las universidades han sido destinados a fines edu-cativos en el marco de las normas vigentes sobre la materia y en coordinacioacuten con los organismos competentes con el objetivo de mejorar la calidad Proponer al Ministerio de Educacioacuten las poliacuteti-cas y lineamientos teacutecnicos en el aacutembito de su competencia

ndash SUNASS Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento en el aacutembito de los servicios de agua potable es un organismo puacute-blico descentralizado creado por Decreto Ley Nordm 25965 adscrito a la Presidencia del Consejo de Ministros con personeriacutea de derecho puacuteblico y con autonomiacutea administrativa funcional teacutecnica econoacute-mica y financiera Tiene facultades de normar regular supervisar fiscalizar y sancionar y de solucionar las controversias y reclamos de los usuarios Comprende la facultad exclusiva de dictar en el aacutembito de su competencia reglamentos directivas y normas de caraacutecter general aplicables a intereses obligaciones o derechos de las Empresas Prestadoras o actividades bajo su aacutembito o de sus usuarios Asimismo comprende la facultad de dictar mandatos u otras disposiciones de caraacutecter particular Tambieacuten comprende la facultad de tipificar infracciones por incumplimiento de obliga-ciones establecidas en normas legales normas teacutecnicas y aquellas derivadas de los contratos de concesioacuten bajo su aacutembito asiacute como

por el incumplimiento de las disposiciones reguladoras y normati-vas dictadas por la Sunass

ndash OPSITRAN es el Organismo Supervisor de la Inversioacuten en In-fraestructura de Transporte de Uso Puacuteblico creado en enero de 1998 mediante Ley 26917 Es un organismo puacuteblico descentrali-zado adscrito a la Presidencia del Consejo de Ministros con au-tonomiacutea administrativa funcional teacutecnica econoacutemica y financie-ra Tiene como funciones generales supervisar regular normar fiscalizar sancionar solucionar controversias y atender reclamos respecto de actividades o servicios que involucran la explotacioacuten de la infraestructura de transporte de uso puacuteblico y su mercado incluida la prestacioacuten de servicios puacuteblicos de transporte ferrovia-rio de pasajeros en las viacuteas que forman parte del Sistema Eleacutectrico de Transporte Masivo

ndash OPSITEL el Organismo Supervisor de Inversioacuten Privada en Tele-comunicaciones es un organismo puacuteblico especializado regulador y descentralizado adscrito a la Presidencia del Consejo de Minis-tros que cuenta con autonomiacutea teacutecnica administrativa econoacutemica y financiera Creado en 1991 mediante Decreto Legislativo Nordm 702 inicio sus actividades despueacutes de 3 antildeos cuando se instaloacute su pri-mer Consejo Directivo el 26 de enero de 1994 Goza de funciones normativa reguladora supervisora fiscalizadora y sancionadora de solucioacuten de controversias solucioacuten de reclamos de los usuarios

ndash OSINERMIN es el Organismo Supervisor de la Inversioacuten en Ener-giacutea y Mineriacutea una institucioacuten puacuteblica encargada de regular y super-visar que las empresas del sector eleacutectrico hidrocarburos y minero cumplan las disposiciones legales de las actividades que desarrollan Se creoacute el 31 de diciembre de 1996 mediante la Ley Nordm 26734 bajo el nombre de Osinerg Inicioacute el ejercicio de sus funciones el 15 de octubre de 1997 supervisando que las empresas eleacutectricas y de hidrocarburos brinden un servicio permanente seguro y de cali-dad A partir del antildeo 2007 la Ley Nordm 28964 le amplioacute su campo de trabajo al subsector mineriacutea y pasoacute a denominarse Osinergmin Por esta razoacuten tambieacuten supervisa que las empresas mineras cumplan con sus actividades de manera segura y saludable Osinergmin tiene



personeriacutea juriacutedica de derecho puacuteblico interno y goza de autono-miacutea funcional teacutecnica administrativa econoacutemica y financiera Las labores de regulacioacuten y supervisioacuten de esta institucioacuten se rigen por criterios teacutecnicos de esta manera contribuye con el desarrollo ener-geacutetico del paiacutes y la proteccioacuten de los intereses de la poblacioacuten

ndash SUSALUD la Superintendencia Nacional de Salud es la institucioacuten encargada de proteger los derechos de salud para lo cual orienta sus acciones a empoderar y colocar al ciudadano en el centro del sistema de salud nacional sin importar donde se atienda o su condi-cioacuten de aseguramiento La Superintendencia Nacional de Salud en el marco de la reforma de la salud cambia de denominacioacuten el 6 de diciembre de 2013 a traveacutes del Decreto Legislativo Nordm 1158 publi-cado en el diario oficial El Peruano SUSALUD tiene potestad para actuar sobre todas las Instituciones Prestadoras de Salud (IPRESS) asiacute como las Instituciones Administradoras de Fondos de Asegura-miento en Salud (IAFAS) puacuteblicas privadas y mixtas del paiacutes

ndash INDECOPI el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Proteccioacuten de la Propiedad Intelectual (INDECOPI) fue creado en noviembre de 1992 mediante el Decreto Ley Nordm 25868 Tiene como funciones la promocioacuten del mercado y la proteccioacuten de los derechos de los consumidores Ademaacutes fomenta en la eco-nomiacutea peruana una cultura de leal y honesta competencia resguar-dando todas las formas de propiedad intelectual desde los signos distintivos y los derechos de autor hasta las patentes y la biotecnolo-giacutea El INDECOPI es un Organismo Puacuteblico Especializado adscrito a la Presidencia del Consejo de Ministros con personeriacutea juriacutedica de derecho puacuteblico interno En consecuencia goza de autonomiacutea funcional teacutecnica econoacutemica presupuestal y administrativa (De-creto Legislativo Nordm 1033)

44 Derechos expresos del consumidor y usuario

El artiacuteculo 65 de la Constitucioacuten menciona expresamente tres (3) derechos fundamentales que debe protegerse a los consumidores y usua-rios derecho a la informacioacuten derecho a la salud y derecho a la seguridad

a Derecho a la informacioacuten

El derecho a la informacioacuten como derecho del consumidor esta-blecido en el artiacuteculo 65 de la Constitucioacuten es una concretizacioacuten del derecho geneacuterico a la informacioacuten establecida en el artiacuteculo 24 de la misma norma fundamental que prescribe los derechos geneacutericos a la informacioacuten prensa y comunicacioacuten

El contenido de este derecho a la informacioacuten a favor del consumi-dor se refiere a aquella informacioacuten que un consumidor considerariacutea relevante para poder decidir entre uno u otro producto o servicio o sim-plemente si adquiere un determinado producto o servicio o no Tam-bieacuten estaacute referida a la informacioacuten requerida por el consumidor para utilizar de manera adecuada el producto o servicio que adquiera(7)

El derecho a la informacioacuten que goza el consumidor y usuario tie-ne una manifestacioacuten praacutectica configura un deber de hacer una presta-cioacuten privada que asegura un derecho constitucional Es decir el provee-dor estaacute obligado constitucionalmente a brindar constatar consignar la informacioacuten del producto o servicio que pone el mercado para el consumo Esa prestacioacuten de hacer asegura el ejercicio del derecho sub-jetivo del consumidor y usuario a recibir la informacioacuten adecuada del producto (contenido forma de uso o consumo efectos entre otros) para que tome una decisioacuten adecuada en informada

b Derecho a la salud

Si bien en nuestro ordenamiento juriacutedico el derecho a la salud no se encuentra contemplado entre los derechos fundamentales formalmente establecido en el artiacuteculo 2 de la Constitucioacuten y maacutes se le reconoce en el capiacutetulo de los derechos econoacutemicos y sociales a que se refiere los artiacutecu-los 7 y 9 de la Carta y especialmente en el capiacutetulo sobre el reacutegimen eco-noacutemico precisamente en el artiacuteculo 65 El Tribunal constitucional ha establecido que el derecho a la salud comprende la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgaacutenica funcional tanto

(7) Ver Resolucioacuten 05-36-2004-TDC-INDECOPI del 29 de setiembre 2004 recaiacuteda en el Expediente Nordm 048-2003CPCSURCUS



fiacutesica como mental y de restablecerse cuando se presente una perturba-cioacuten en la estabilidad orgaacutenica y funcional de su ser lo que implica por tanto una accioacuten de conservacioacuten otra de restablecimiento acciones que el Estado debe proteger tratando de que todas las personas cada diacutea tengan una mejor calidad de vida para lo cual debe invertir en la modernizacioacuten y fortalecimiento de todas las instituciones encargadas de la prestacioacuten del servicio de salud debiendo adoptar poliacuteticas planes y programas en ese sentido(8)

Ahora bien en el aacutembito del derecho de consumidor y usuario el derecho a la salud implica una obligacioacuten praacutectica del proveedor de ase-gurar que el bien o servicio que pone en el mercado no afecte la salud de quien lo consume entonces el fin que se persigue es la de ldquola accioacuten de conservacioacutenrdquo de la salud del consumidor o usuario Entonces el de-recho a la salud que goza el consumidor y usuario tiene una manifesta-cioacuten praacutectica configura un deber de hacer una prestacioacuten privada que asegura el ejercicio de este derecho constitucional cuando se adquie-re usa o consume el producto o servicio Es decir el proveedor estaacute obligado constitucionalmente a elaborar fabricar disentildear empacar el producto o servicio que pone el mercado para el consumo sin que este afecte el derecho a la salud de consumidor o usuario Esa prestacioacuten de hacer asegura el ejercicio del derecho subjetivo del consumidor y usuario a su salud en relacioacuten al bien o servicio que adquiere El dere-cho a la salud tiene conexiones con el Derecho ambiental situacioacuten que solo indicaremos aquiacute

c Derecho a la seguridad

Para el Tribunal Constitucional peruano la seguridad se constitu-ye en uno de los aspectos que se encuentra comprendido dentro del orden interno El derecho a la seguridad es un estado de proteccioacuten que brinda el Estado y en cuya consolidacioacuten colabora la sociedad a fin de que determinados derechos pertenecientes a los ciudadanos puedan ser preservados frente a situaciones de peligro o amenaza o reparados

(8) Ver Exp Nordm 2945-2003-AATC fj 28

en caso de vulneracioacuten o desconocimiento Derechos como la vida la integridad la tranquilidad la propiedad o la libertad personal suelen ser los principales referentes que integran el contenido de la seguridad ciudadana en atencioacuten a lo que el del Estado y la colectividad se espe-ra(9) Asiacute sostuvo que fundamentalmente la seguridad y el orden inter-no comprenden tres aspectos(10)

La seguridad ciudadana (proteccioacuten a la vida integridad fiacutesica y moral patrimonio etc)

ndash La estabilidad de la organizacioacuten poliacutetica (resguardo de la tranqui-lidad quietud y paz puacuteblica respeto de la autoridad puacuteblica y

ndash El resguardo de las instalaciones y servicios puacuteblicos esenciales (edifica-ciones puacuteblicas e instalaciones que cubren necesidades vitales y prima-rias de la comunidad tales como el agua la energiacutea eleacutectrica etc)

45 Derechos innominados del consumidor y usuario

Si bien en el artiacuteculo 65 de la Ley fundamental existe un recono-cimiento expreso del derecho a la informacioacuten a la proteccioacuten de la salud y a la seguridad de los consumidores y usuarios estos derechos no son los uacutenicos que traducen la real dimensioacuten de la defensa y tuitividad de los consumidores Esta prescripcioacuten supone un numerus apertus en relacioacuten a otros derechos que desde una interpretacioacuten sistemaacutetica se pueden incluir En ese sentido el artiacuteculo 3 de la Constitucioacuten preveacute la individualizacioacuten de ldquonuevosrdquo derechos en funcioacuten de la aplicacioacuten de la teoriacutea de los ldquoderechos innominadosrdquo a partir de la defensa de la dignidad humana y de la naturaleza del Estado peruano como Repuacutebli-ca democraacutetica y social Bajo tal premisa el propio Estado a traveacutes de la Ley de Proteccioacuten al Consumidor (Decreto Legislativo Nordm 716) no solo reguloacute los derechos vinculados a la informacioacuten salud y seguridad comprendioacute a otros de naturaleza anaacuteloga para los fines que establece el artiacuteculo 65 de la Constitucioacuten Por ello los derechos de acceso al mer-

(9) Ver Exp Nordm 3482-2005-HCTC fj 13(10) Ver Exp Nordm 0012-2006-PITC fj 65



cado a la proteccioacuten de los intereses econoacutemicos a la reparacioacuten por dantildeos y perjuicios y a la defensa corporativa del consumidor y otros se rigen tambieacuten como derechos fundamentales reconocidos a los consu-midores y usuarios(11) Asimismo los derechos establecidos en el Coacutedigo de Proteccioacuten y Defensa del Consumidor conforman todo ello todo un bloque constitucional de derechos y garantiacuteas de proteccioacuten del usuario y consumidor A continuacioacuten desarrollaremos algunos derechos que nos parecen indispensables mencionarlos

a Derecho a no ser discriminado

El derecho a no ser discriminado es un derecho fundamental esta-blecido en el artiacuteculo 22 de la Constitucioacuten En relacioacuten al consumidor tiene sus expresiones particulares Asiacute la jurisprudencia del INDECOPI ha venido prescribiendo que en los actos de consumo una conducta es discriminatoria cuando no se aplican las mismas condiciones comercia-les a consumidores que se encuentra en situacioacuten de igualdad es decir cuando no existe una razoacuten objetiva que justifique el trato diferenciado Acreditar la existencia de ese criterio objetivo es lo que distingue un trato diferenciado de un trato discriminatorio Constituiraacute un trato dis-criminatorio y por tanto iliacutecito el trato diferenciado que se sustente en razones meramente subjetivas e injustificadas Por el contrario el trato diferenciado o la segmentacioacuten de mercado es una conducta liacutecita siem-pre que exista una razoacuten objetiva que los justifique(12)

b Derecho a la idoneidad de productos y servicios

Si bien este derecho no tiene rango constitucional expresa o im-pliacutecitamente podemos asimilarlo al haz de derechos que comprende el deber del Estado de defender los intereses del consumidor y estaacute relacio-nado al Derecho a la informacioacuten Su contenido ha venido siendo desa-rrollado por el INDECOPI Asiacute su Sala de Proteccioacuten del Consumidor ha sentildealado que ldquoSe produciraacute un supuesto de falta de idoneidad cuando

(11) Ver Exp Nordm 008-2003- AITC fj 32(12) Ver Resolucioacuten Nordm 0277-2007TDC-INDECOPI del 1 marzo de 2007 Expediente Nordm 203-

2006CPC

no exista coincidencia entre lo que el consumidor espera y lo que el con-sumidor recibe pero a su vez lo que el consumidor espera dependeraacute de la calidad y cantidad de la informacioacuten que ha recibido del proveedor Por lo que en el anaacutelisis de la idoneidad corresponderaacute analizar si el consumidor recibioacute lo que esperaba sobre la base de lo que le informoacute al consumidor o usuario El Derecho del consumidor gira sobre la base de los estaacutendares de la informacioacuten y de la idoneidad La idoneidad estaacute re-ferida a las condiciones de comercializacioacuten de un bien o la prestacioacuten de un servicio las mismas que deben permitir que se cumpla aquello que el proveedor ha ofertado De manera que un consumidor espera re-cibir un bien o un servicio que colme aquellas expectativas por las cuales ha pagado y se le han ofrecido por lo que cualquier situacioacuten contraria dependiente del proveedor supone una falta de idoneidadrdquo(13)

46 Deberes del Estado de proteccioacuten del consumidor

La primera parte del artiacuteculo 65 de la Constitucioacuten contiene un geneacuterico deber especial de proteccioacuten del consumidor y usuario que asume el Estado que se traduce entre otros en garantizar ldquoel Derecho a la informacioacuten sobre los bienes y servicios que se encuentran a sus dispo-sicioacuten asiacute como en velar ldquoen particular por la salud y la seguridad por la salud y la seguridad de la poblacioacutenrdquo Esta concretizacioacuten del deber es-pecial de proteccioacuten sobre los derechos e intereacutes de los consumidores y usuarios no se agotan alliacute puesto que incluyen las expedicioacuten de directi-vas el establecimiento de procedimientos administrativos la aplicacioacuten de las leyes y reglamentos de conformidad con los derechos fundamen-tales entre muchos otros factores a tomarse en consideracioacuten A criterio del Tribunal los deberes impuestos al Estado en el artiacuteculo 65ordm de la nor-ma suprema subyacen una serie de exigencias que recaen sobre diver-sos oacuterganos del Estado En primer lugar sobre el legislador al que se le impone la tarea mediante la legislacioacuten de crear un oacutergano estatal desti-nado a preservar los derechos e intereses legiacutetimos de los consumidores y usuarios Tambieacuten la tarea de establecer procedimientos apropiados

(13) Ver Exp Nordm 1337-2005TDC- INDECOPI del 7 de diciembre de 2005 Expediente Nordm 125-2004CPC



para que en su seno los consumidores y usuarios puedan mediante recursos sencillos raacutepidos y efectivos solicitar la proteccioacuten de aquellos derechos e intereses Estos procedimientos no soacutelo deben facilitar una viacutea para la satisfaccioacuten de los derechos e intereses de los consumidores y usuarios sino tambieacuten las reglas conforme a las cuales puedan solucio-narse equitativamente los problemas Al legislador incumbe en efecto ponderar los diferentes derechos y bienes constitucionales en conflicto y establecer como caraacutecter general los principios y reglas conforme a los cuales deberaacuten resolver las controversias entere agentes econoacutemicos y los usuarios y consumidores(14)

Nuestro Tribunal Constitucional ha establecido en sus diferentes interpretaciones jurisdiccionales un haz de deberes del Estado con res-pecto al consumidor y usuarios a saber

ndash Reconoce y efectiviza un conjunto de garantiacuteas destinadas a asegu-rar el goce de las libertades econoacutemicas los derechos laborales y el derecho a la propiedad de los agentes econoacutemicos

ndash Defiende el intereacutes de los consumidores y usuarios como consecuen-cia de las relaciones asimeacutetricas con el poder faacutectico de las empresas proveedoras Tal responsabilidad conlleva la aplicacioacuten del principio pro consumidor generando asiacute que en todo acto de creacioacuten in-terpretacioacuten e integracioacuten normativa que se efectuacutee en nuestro or-denamiento debe operar el criterio de estarse a lo maacutes favorable al consumidor es decir a un especial deber ser de proteccioacuten

ndash Interviene subsidiariamente en el aacutembito de la produccioacuten circu-lacioacuten o distribucioacuten de bienes o en la prestacioacuten directa de los servicios soacutelo cuando se encuentre fehacientemente acreditado que por accioacuten o inaccioacuten de la iniciativa privada dicha provisioacuten o suministro no atiende las demandas de la poblacioacuten

ndash Formula planes y programas en materia econoacutemica con sujecioacuten a los principios y valores democraacuteticos (participacioacuten representacioacuten y consenso con los agentes econoacutemicos

(14) Ver Exp Nordm 0858-2003-AAC fj 12

e) Establece poliacuteticas legislativas en materia econoacutemica y social desti-nadas a asegurar el bienestar compartido y armoacutenico de la pobla-cioacuten la cual para efectos econoacutemicos se constituye por la suma total de los consumidores y usuarios de los bienes y servicios(15)

47 Principios de Defensa del Consumidor y Usuarios

La doctrina y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de los oacuterganos administrativos y el Coacutedigo de Defensa y Proteccioacuten del Con-sumidor han venido desarrollando diversos principios de defensa del consumidor y usuarios que brevemente exponemos a continuacioacuten

ndash El principio pro consumidor Dicho postulado plantea la accioacuten tui-tiva del Estado a favor del consumidor y usuario en razoacuten de las objetivables desventajas y asimetriacuteas faacutecticas que surgen en sus rela-ciones juriacutedicas con los proveedores de productos y servicios

ndash El principio de proscripcioacuten del abuso del derecho Esta proposi-cioacuten plantea que el Estado combata toda forma de actividad comer-cial derivada de praacutecticas y modalidades contractuales perversas que afectan el legiacutetimo intereacutes de los consumidores y usuarios

ndash El Principio de isonomiacutea real Este postulado plantea que las rela-ciones comerciales entre proveedores y los consumidores y usuarios se establezcan en funcioacuten del trato igual a los iguales y trato des-igual a los desiguales

ndash El principio de restitutio in integrum Esta proposicioacuten plantea que el Estado resguarde el resarcimiento por los dantildeos causados por el proveedor a los consumidores y usuarios en el marco de una rela-cioacuten comercial

ndash El Principio de transparencia El postulado plantea que el Estado asegure que los proveedores generen una plena accesibilidad de informacioacuten a los consumidores y usuarios acerca de los productos y servicios que les ofertan

(15) Ver Exp Nordm 0018-2003-AITC ffjj2 paacuterr 3 4 5 6 7 y 8



ndash El Principio de veracidad Este plantea que el Estado asegure la autoridad y realidad absoluta de la informacioacuten que el proveedor transmita a los consumidores y usuarios en relacioacuten con las cuali-dades y propiedades o caracteriacutesticas de los productos y servicios que las ofertan

ndash El Principio In dubio pro consumidor Este postulado plantea que los operadores administrativos o jurisdiccionales del Estado reali-cen en teacuterminos favorables al consumidor o usuarios en caso de duda insalvable sobre el sentido de las mismas Alude a una proyec-cioacuten del principio pro consumidor

ndash El principio de economiacutea de mercado y consumidor Este princi-pio supone la relacioacuten estrecha entre la economiacutea de mercado y la defensa de los valores y dignidad de la persona traducida en el consumidor y usuario

ndash El principio pro asociativo Plantea que se facilite la creacioacuten y ac-tuacioacuten de asociaciones de consumidores o usuarios para que estos puedan defender corporativamente sus intereses(16)

47 Caraacutecter social del derecho al consumidor

Si bien el derecho al consumidor comprende un haz de derechos fundamentales tales como el derecho a la informacioacuten el derecho a la salud el derecho a la seguridad el derecho a la no ser discriminado y todos los demaacutes derecho conexos a ellos su naturaleza dentro de la clasificacioacuten de los derechos lo configuramos como un derecho social sustentado en que comprende la proteccioacuten de ciertos grupos humanos que siendo parte de la sociedad pueden ser discriminados afectados excluidos por praacutecticas del mercado o de un sector de la economiacutea agra-viando sus bienes intereses y expectativas Y por otro lado siendo que los derechos consumidor situacutea al Estado si bien en su rol de promotor y protector los derechos del consumidor los propios derechos reconoci-dos a estos expresan la dimensioacuten horizontal del ejercicio y proteccioacuten de los derechos en este caso de la relacioacuten privada entre el proveedor


y el consumidor y su finalidad es restablecer la igualdad (informativa contractual de trato comercial entre otros) que se expresa en praacutec-ticas o prestaciones del ofertante o proveedor en relaciones con las necesidades del demandante Por ejemplo el proveedor deberaacute cuidar que el producto no este confeccionado empaquetado o presentado afectando a salud o seguridad del consumidor en ese contexto tanto uno como el otro ponen al Estado como garante de proteccioacuten de los derechos de la parte maacutes deacutebil de la relacioacuten de consumo

48 Fortalecer las garantiacuteas primarias y secundarias

Si bien el concepto de garantiacutea en el aacutembito del derecho provie-ne del derecho civil de raiacuteces romano- germano especialmente aqueacutel que respalda las obligaciones reales y personales Ferrajoli recogiendo esta tradicioacuten y aplicaacutendola al derecho constitucional (CARBONELL 2009) precisa que garantiacutea como concepto general puede entenderse como toda obligacioacuten correspondiente a un derecho subjetivo enten-dieacutendose como derecho subjetivo toda expectativa juriacutedica positiva (de beneficiarse de una prestacioacuten realizada por el obligado por la norma) o negativa (de no lesionar o de abstenerse de obrar o accionar conforme a la norma) (FERRAJOLI 2010)

Cuando el derecho subjetivo se traduce en una obligacioacuten de no ha-cer por parte de uno o maacutes sujetos nos encontramos ante una garantiacutea negativa que precisamente ordena a los sujetos obligados a abstenerse de realizar ciertas conductas Contrariamente si el derecho subjetivo se traduce en una obligacioacuten de hacer estamos frente a una garantiacutea positiva es decir la norma que obliga ordena manda a realizar a otros comportamientos activos (prestacioacuten de obrar o de satisfaccioacuten pres-taciones de previsioacuten prestaciones de prevencioacuten o de disposicioacuten) a favor del que es portador del derecho subjetivo

Ferrajoli tambieacuten plantea una categorizacioacuten de las garantiacuteas como primarias o sustanciales y garantiacuteas secundarias o jurisdiccionales Las primeras son aquellas obligaciones previstas como conductas de hacer o no hacer prescritas como contenidos de las normas juriacutedicas que ga-rantizan esos derechos subjetivos Las segundas son las obligaciones que



tiene el oacutergano jurisdiccional para sancionar o declarar la nulidad cuan-do constate actos iliacutecitos (a los que corresponde una sancioacuten) o actos no vaacutelidos (a los que corresponde una anulacioacuten) que violen las garantiacuteas primarias Carbonell sentildeala que desde ese sentido las garantiacuteas se-cundarias requeririacutean para su activacioacuten y entrada en funcionamien-to al menos de una presunta violacioacuten a las garantiacuteas primarias de las cuales seriacutean dependientes Sin embargo las garantiacuteas primarias son normativas y conceptualmente autoacutenomas por lo que pueden existir auacuten en ausencia de las garantiacuteas secundarias El reconocimiento de la autonomiacutea de las garantiacuteas primarias respecto de las secundarias apoyariacutea uno de los principales postulados de la teoriacutea garantista de Ferrajoli que consiste en distinguir entre los derechos subjetivos y sus garantiacuteas (CARBONELL 2009)

En este contexto argumentativo consideramos que el ordenamiento juriacutedico peruano debe fortalecer las garantiacuteas primarias y secundarias de proteccioacuten de los derechos del consumidor En ese sentido planteamos

49 Establecer un oacutergano autoacutenomo constitucional de proteccioacuten al consumidor

Es indudable que en el Peruacute en los uacuteltimos veinte antildeos ha habido avances sustanciales en la defensa del consumidor y usuario a partir de la aplicacioacuten de las normas constitucionales Asiacute vemos que contamos con un desarrollo normativo coherente con lo que estipula norma cons-titucional Coacutedigo de Proteccioacuten y Defensa del Consumidor leyes de especiales procedimientos entre otros Asimismo la institucionalidad administrativas ha tenido en INDECOPI un pilar fundamental en esa tarea Sin embargo la expansioacuten de la economiacutea de los avances tecno-loacutegicos del acceso de millones de nuevos consumidores y usuarios al consumo de los productos que compiten en el mercado exige a algunos cambios precisamente para fortalecer y garantizar el deber del Estado de proteger los intereses y derechos del consumidor

La actual configuracioacuten de la defensa de los usuarios frente al ser-vicio puacuteblico por parte de la Defensoriacutea del Pueblo como ordena la Constitucioacuten aparentemente no da resultados en el sentido de identi-

ficar y mejorarla calidad y cobertura del servicio probablemente por la propia naturaleza casi consultiva de la Defensoriacutea sin competencia sancionadora De igual forma las limitaciones de la Superintendencia de Banca y Seguro de cumplir con un deber constitucional de proteger al usuario del servicio financiero probablemente sumido al intereses de grupos financieros nacionales e internacionales y a omisiones o lagunas normativas Asimismo la ampliacutesima red de organismos reguladores de proteccioacuten del consumidor y usuario que incluso reciben fondos de las empresas operadoras de los servicios para mantener su operatividad hace inoperativos y pocos legiacutetimos su actuacioacuten frente al intereacutes del consumidor o usuario Lo que si hay que reconocer es la gran labor de defensa y proteccioacuten de los derechos subjetivos del consumidor a tra-veacutes del INDECOPI tras maacutes de veinte antildeos de existencia sin embargo siendo INDECOPI una institucioacuten descentralizada que vela por la libre competencia marcas patentes siendo una de sus competencias la pro-teccioacuten del consumidor sus oacuterganos de proteccioacuten del consumidor se da a traveacutes de oacuterganos muy segmentados de la estructura interna de la organizacioacuten no especializada en estos temas y por el contrario preocu-pado por la competencia marcas y patentes entre otros los hace sujeto tambieacuten a las presiones y lobbies que no se hacen patentes pero si son efectivos para lograr sus resultados

Asimismo esta extensa red de organismos supuestamente protec-tores del consumidor y usuario uno dependen del Ministerio de la Pre-sidencia otros del Ministerio de Educacioacuten o del Ministerio de Salud y por tanto carecen de la visioacuten global de las relaciones econoacutemicas y juriacutedicas que provienen de la relacioacuten de consumo o deciden en for-ma dispar A pesar que el nuevo Coacutedigo de Proteccioacuten y Defensa del Consumidor ha establecido un Consejo Nacional de Proteccioacuten del Consumidor con representacioacuten de todo los sectores y amplias com-petencias y ha creado una Autoridad Nacional de Proteccioacuten del Con-sumidor estas iniciativas normativas a ocho antildeos de su creacioacuten a la fecha no exhiben mayor resultados

Por ello planteamos la creacioacuten de la Superintendencia del Defen-sa del Consumidor (SUNADCO) como oacutergano autoacutenomo constitucio-nal con facultades de iniciativa normativa reguladora supervisora fisca-



lizadora y sancionadora y de solucioacuten de controversias y reclamos con procedimiento de reclamacioacuten y medidas correctivas ante las praacutecticas transgresoras de los derechos del consumidor y usuario De igual forma que promueva poliacuteticas publicas integrales e inclusivas de personas con diversas capacidades que haga participe de estas del acceso del mercado y disfrute de los derechos econoacutemicos y sociales como consumidores

V ConclusionesA manera podemos arribar algunas conclusiones sobre los contenidos

constitucionales del artiacuteculo 65 de la Constitucioacuten peruana siendo estas

ndash El artiacuteculo 65 de la norma fundamental establece los deberes del Es-tado ante la proteccioacuten de los intereses del Consumidor y Usuario

ndash La norma constitucional antes indicada contiene conceptos de consumidor y usuario que son indeterminados que han sido preci-sados por el Tribunal Constitucional Indecopi y el nuevo Coacutedigo de Proteccioacuten y Defensa del Consumidor

ndash En los uacuteltimos antildeos se ha desarrollado de las garantiacuteas primarias y secundarias de los derechos de consumidor legislacioacuten adminis-trativa oacuterganos e instituciones y procedimientos Sin embargo se viene manifestando una seria des legitimidad de los organismos reguladores que a excepcioacuten de INDECOPI ofrecen deficiencia y falta de iniciativa en la defensa del consumidor y usuario

ndash En tal sentido es necesario establecer una Superintendencia Nacio-nal de Defensa del Consumidor un oacutergano de rango constitucional que centralice o al menos coordina con la amplia red institucional con competencias para defender y proteger a los consumidores y usuarios en el Peruacute

VI Lista de referenciasarintildeo ortiz Gaspar (2004)Principios de Derecho Puacuteblico Econoacutemi-

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iquestEs adecuado declarar la improcedencia de la asignacioacuten anticipada en los procesos Salazar Soplapuco Jorge Luis

iquestEs adecuado declarar la improcedencia de la asignacioacuten anticipada en los procesos de

aumento de alimentosIs it appropriate to declare the improcedence

of early allocation in food increase processes

ruiz Bazaacuten Edgar()

SUMARIO I Introduccioacuten II Medidas Cautelares21 Presupuestos 22 Ausencia de identidad entre la pretensioacuten y la medida cautelar 23 Inaudita et altera pars 24 Contracautela III Medidas anticipadas 31 Identidad entre la medida anticipada y la pretensioacuten procesal 32 Inau-dita pars 33 Requisitos para el otorgamiento de las medidas anticipadas 331 Verosimilitud- Derecho manifiesto332 Peligro en la demora- Agra-vio 333 Adecuacioacuten IV Conclusiones V Lista de referencias

Resumen El autor explica los fundamentos por los cuales la recu-rrente praacutectica jurisdiccional declara inadecuadamente la improce-dencia de la asignacioacuten anticipada en los procesos de aumento de

() Abogado por la Universidad Nacional de Cajamarca Docente en Pregrado de Derecho Civil en la Facultad de Derecho y CC PP de la Universidad Nacional de Cajamarca Estu-dios concluidos de Maestriacutea en la Mencioacuten en Derecho Civil y Comercial de la Facultad de Derecho de la UNC Actualmente se desempentildea como responsable del Estudio Juriacutedico ldquoIUS Y LEXrdquo ABOGADOS Cajamarca


Ruiz Bazaacuten Edgar iquestEs adecuado declarar la improcedencia de la asignacioacuten anticipada en los procesos

alimentos en razoacuten a que la eficacia de la sentencia de este proceso estariacutea garantizada por el monto otorgado mensualmente a raiacutez de la sentencia primigenia de alimentos bajo la postura de que no se cum-ple el segundo presupuesto de las medidas cautelares siendo eacuteste el peligro en la demora Ademaacutes explica las diferencias entre las medi-das cautelares y medidas anticipadas sus caracteriacutesticas y la necesidad de entender en principio la afectacioacuten que se causa al alimentista por la aplicacioacuten erroacutenea e indistinta que realizan los oacuterganos jurisdiccio-nales de estas dos figuras procesales

Palabras clave Medidas cautelares medidas anticipadas aumento de alimentos

Abstract The author explains the grounds by which the recurrent jurisdic-tional practice inappropriately declares the inadmissibility of the anticipated as-signment in the food increase process because the effectiveness of the judgment of this process would be guaranteed for the amount granted monthly as a result of the original sentence of food under the position that the second budget of the precautionary measures is not met this being the danger in the delay In addi-tion explains the differences between precautionary measures and anticipated measures their characteristics and the need to understand in principle the effect that is caused to the retailer by the erroneous and indistinct application made by the jurisdictional bodies of these two procedural figures

Key words Precautionary measures anticipated measures food increase

I Introduccioacuten

Los procesos judiciales de alimentos conforman en esencia la gran mayoriacutea de carga procesal en el sistema peruano teniendo como una de sus causas la existencia de familias disfuncionales en nuestro paiacutes las mismas que tienen como su principal caracteriacutestica el que uno solo de los padres se encargue del cuidado asistencia y guarda del menor vieacutendose el otro obligado a cumplir con el deber de alimentar al hijo lo que en teacuterminos de la realidad social lo hace econoacutemicamente a traveacutes de un monto acordado por las partes o a traveacutes de un proceso judicial

La obligacioacuten alimentaria es en puridad de naturaleza urgente puesto que se trata de la subsistencia de la persona que imprime no solo la alimentacioacuten propiamente dicha sino tambieacuten el vestido educacioacuten

vivienda salud recreacioacuten y asistencia psicoloacutegica conforme lo estable-ce el artiacuteculo 472ordm del coacutedigo civil vigente por tanto requiere del oacuterga-no jurisdiccional pronta tutela por parte del Estado de lo contrario la afectacioacuten seriacutea irreparable

Siendo asiacute por la necesidad impostergable del alimentista es que en este tipo de procesos la ley faculta la interposicioacuten de la llamada ldquoasig-nacioacuten anticipada de alimentosrdquo (art 675ordm del coacutedigo procesal civil) la misma que en su gran mayoriacutea es otorgada en los procesos primigenios de alimentos y decimos primigenios ya que eacutestos al llegar a obtener una sentencia favorable consentida y ejecutoriada no constituyen el res-peto al principio de cosa juzgada material sino solamente formal esto es que la misma puede ser variada en cuanto al monto reducieacutendolo aumentaacutendolo exonerando sus efectos o extinguiendo los mismos a tra-veacutes de nuevos procesos judiciales

Sin embargo al tratarse de los procesos subsecuentes de alimentos en especiacutefico el de aumento de eacutestos las asignaciones anticipadas son denegadas razoacuten por la cual muchos abogados prefieren incluso ya no interponerla y asiacute evitar pasar por el penoso momento de la improce-dencia bajo un criterio poco analiacutetico

Pero cabe preguntarse iquestcuaacutel es el fundamento por el cual las asig-naciones anticipadas de alimentos son declaradas improcedentes para responder a esta pregunta hareacute alusioacuten a un caso que a la luz de la acti-vidad profesional dio origen al presente trabajo el proceso fue signado con el nuacutemero de expediente 1405-2014 sustanciado en el Segundo Juz-gado de Paz Letrado de Cajamarca en el cual se solicitoacute como preten-sioacuten aumento de alimentos y una variacioacuten en el monto de prestacioacuten teniendo como demandante a una estudiante universitaria de la Univer-sidad Nacional de Cajamarca que provino de la provincia de Celendiacuten y que en su proceso primigenio de alimentos fue ldquofavorecidardquo con cien soles mediante sentencia emitida en el antildeo 2007 y que evidentemente sus necesidades al antildeo 2014 habiacutean variado asiacute como las posibilidades econoacutemicas del demandante

La demanda judicial incorporoacute el pedido de asignacioacuten anticipada de alimentos declaraacutendose eacuteste improcedente sustentando su decisioacuten



principalmente en ldquodos aspectos 1) Que no existe peligro en la de-mora ya que se viene otorgando una pensioacuten de alimentos a favor de la demandante y 2) De ampararse la medida cautelar constituiriacutea un ejercicio abusivo de la jurisdiccioacutenrdquo

A decir del juez no se ha cumplido con uno de los requisitos de toda medida cautelar el peligro en la demora que junto a la verosimi-litud del derecho y la adecuacioacuten de la medida dan fundamento a la tutela cautelar Desde nuestro punto de vista este criterio es errado en atencioacuten a las reflexiones expuestas a continuacioacuten

II Medidas CautelaresLas medidas cautelares son consideradas mecanismos asegurativos

de la eficacia de la sentencia futura debido a que los procesos judiciales tienen un tiempo de duracioacuten lato incluso los que tienen la viacutea maacutes raacutepida como la sumariacutesima y que cuya sentencia reconoce un derecho lo otorga o establece una condena puede tornarse de imposible cum-plimiento por el paso del tiempo

En palabras del maestro Juan Monroy Gaacutelvez (2003) la medida cautelar es

ldquoUna institucioacuten procesal a traveacutes del cual el oacutergano jurisdiccio-nal a propuesta de una de las partes asegura el cumplimiento del fallo definitivo (es decir del que se va a ejecutar) ordenando se adelante algunos efectos del fallo o asegurando que las condicio-nes materiales existentes a la interposicioacuten de la demanda no sean modificadasrdquo (p 71)

21 Presupuestos de las Medidas Cautelares

Las medidas cautelares tienen tres presupuestos o requisitos para su otorgamiento

a) Verosimilitud del derecho

La doctora Marianella Guerra Cerroacuten (2016) sentildeala que ldquotambieacuten se le denomina ldquoderecho aparenterdquo o ldquoapariencia del derechordquo Basta la verosimilitud o la apariencia siendo innecesaria la certeza o con-

vencimiento pleno del juez es una probabilidad de certeza o de la posibilidad que la decisioacuten final sea favorable al solicitanterdquo (p 80)

b) Peligro en la demora

Este requisito es considerado como el maacutes importante de la tutela cautelar este presupuesto ldquoestaacute referido a la amenaza de que el pro-ceso se torne ineficaz durante el tiempo transcurrido desde el inicio de la relacioacuten procesal hasta el pronunciamiento de la sentencia definitivardquo (Monroy Palacios 2004 175)

c) Adecuacioacuten o razonabilidad

Refiere ldquola necesidad de que se tomen decisiones en materia caute-lar que sean congruentes y proporcionales con la pretensioacuten que se discute en el proceso principalrdquo (Palacios 2009 p 31)

22 Ausencia de identidad entre la pretensioacuten y el pedido cautelar

Cabe precisar que la medida cautelar solicitada no siempre coinci-de con la pretensioacuten procesal por ejemplo una demanda de obligacioacuten de dar suma de dinero puede tener como mecanismo cautelar un em-bargo en forma de retencioacuten inscripcioacuten intervencioacuten en recaudacioacuten etc en este caso el demandante lo que pretende no es despojar de los bienes al deudor sino que se le pague lo adeudado De esta forma podriacutea tambieacuten ser modificada si es que el solicitante lo considera perti-nente para la satisfaccioacuten de su intereacutes

23 Inaudita et altera pars

Toda medida cautelar se caracteriza por la falta de conocimiento de la otra parte en el inicio de ella y por tanto en la imposibilidad de ejercer la defensa ante tal pedido hasta la etapa de ejecucioacuten de dicha medida ello a fin de que aqueacutel cuyo derecho es verosiacutemil no vea per-judicado la satisfaccioacuten de su intereacutes ante cualquier acto tendiente a alterar las situaciones de hecho que realice el contrario De esta forma las medidas cautelares se tramitan en cuaderno a parte y solo cuando sea ejecutada trasuntaraacute al cuaderno principal a fin de realizar el pro-cedimiento forzado



24 Contracautela

Es un mecanismo procesal que se utiliza para garantizar que ante la afectacioacuten que fuese dada por la medida cautelar concedida y una vez que el proceso principal contravenga a eacutesta los dantildeos ocasionados puedan repararse

III Medidas AnticipadasSi bien es cierto estos mecanismos han sido tratados maacutes doctri-

nal que normativamente nuestro sistema las contempla en los artiacuteculos 618ordm y 674ordm del coacutedigo procesal civil como medidas anticipadas y medi-das temporales sobre el fondo respectivamente respecto a las cuales di-versos autores han tratado de encontrarles diferencias pero en puridad resultan siendo lo mismo

Las medidas anticipadas requieren para su concesioacuten acreditar la existencia de un ldquoperjuicio irreparablerdquo ello nos lleva a preguntarnos si dicha exigencia constituye realmente la verificacioacuten de un peligro en la demora para la emisioacuten del fallo final (requisito propio de las medidas cautelares) o por el contrario la certificacioacuten de que es el mismo derecho el que desapareceraacute si no se concede la misma Creemos que se trata de esto uacuteltimo por lo que estamos ante lo que definieacuteramos anteriormente como un plus del peligro en la demora (Rosario Domiacutenguez 2008 71)

Algunos autores como Juan Francisco Rosario Domiacutenguez consi-deran que al no tener un tratamiento diferenciado y al estar contenida en el capiacutetulo de las medidas cautelares las medidas anticipadas deben cumplir con los mismos presupuestos o requisitos que las primeras para su concesioacuten esto es a) verosimilitud del derecho b) peligro en la de-mora y c) adecuacioacuten

Sin embargo a nuestro parecer al hacer el legislador una distincioacuten terminoloacutegica en el adverbio de cantidad ldquoademaacutesrdquo de las medidas caute-lares incluso sentildealar en los artiacuteculos del 675ordm al 681ordm del coacutedigo procesal civil queacute medidas en especiacutefico se pueden aplicar de forma anticipada no siendo necesariamente taxativas exige la identificacioacuten de caracteriacutesticas totalmente independientes teniendo como las maacutes importantes

31 Identidad entre la medida anticipada y la pretensioacuten procesal

Lo que se busca con las medidas anticipadas no es baacutesicamente garantizar la eficacia de la sentencia ni evitar que por el paso del tiempo el cumplimiento pueda tornarse en imposible sino adelantar el cumpli-miento de la sentencia lo que pueda ser otorgado en todo o en parte ya que si no fuese de ese modo las consecuencias seriacutean irreparables por tal razoacuten los efectos requeridos como pretensioacuten es lo mismo que se requiere en la medida anticipada de ninguna forma diferentes

32 Inaudita Pars

Como ya sentildealamos las medidas cautelares se sustancian sin conoci-miento de la otra parte para evitar alterar las condiciones de hecho sin embargo las medidas anticipadas se tramitan junto al proceso de cogni-cioacuten pudiendo incluso el solicitado ejercer defensa ante ella por esa razoacuten se lleva en el mismo cuaderno que el principal

33 Requisitos para el otorgamiento de las medidas anticipadas

Como mencionamos liacuteneas arriba parte de la doctrina considera que las medidas anticipadas debe contener los requisitos exigidos para las medidas cautelares sin embargo consideramos que no es asiacute pues-to que asimilar ello implica precisamente la confusioacuten jurisdiccional al punto de denegar reiteradamente la asignacioacuten anticipada en los pro-cesos de aumento de alimentos porque al tener un monto del proceso primigenio no existiriacutea peligro en la demora dicho esto creemos nece-sario desarrollar comparativamente los elementos de la medida cautelar respecto a los que se deben tener en cuenta para la concesioacuten de las medidas anticipadas

331 Verosimilitud del Derecho- Derecho manifiesto

Mientras en las medidas cautelares se exige la existencia de una verosimilitud o posibilidad de obtener el derecho en las medidas antici-padas el derecho debe ser manifiesto casi cierto por eso el juez otorga de manera anticipada los efectos de la sentencia



De esta manera el Dr Juan Francisco Rosario Domiacutenguez (2008) sentildeala

Cuando el derecho es ldquomanifiestordquo y la amenaza de frustracioacuten es ldquoinminente y ciertardquo pueden anticiparse total o parcialmen-te los efectos ejecutivos de la pretensioacuten principal atribuyendo al actor en forma provisoria el iacutentegro o parte de la preten-sioacuten procesal que reclama permitiendo y asegurando de ese modo la ldquoutilidadrdquo de la futura y eventual resolucioacuten definitiva la que sin esta atribucioacuten anticipada se tornariacutea inuacutetil y vaciacutea por declaracioacuten tardiacutea (p 66)

332 Peligro en la demora (perjuicio hipoteacutetico)- Agravio (perjuicio real)

Comuacutenmente se entiende en la praacutectica que el requisito del peli-gro en la demora se cumple en el supuesto de la duracioacuten del proceso y que al no otorgarse la medida el cumplimiento de la pretensioacuten y del derecho reclamado devendriacutea en insatisfecho vale decir que el cum-plimiento no estaacute garantizado lo que hace presumir de las conductas hipoteacuteticas que podriacutea tomar la otra parte para eludir el mismo

Son en evidencia dos cosas completamente distintas puesto que en una el peligro es hipoteacutetico mientras que en la otra es real y efec-tivo en la primera se trata de interponer los llamados embargos para asegurar el cumplimiento en funcioacuten a una potencial conducta evasiva en el uacuteltimo por el contrario no existe una potencialidad de peligro o riesgo hipoteacutetico sino una necesidad impostergable de disfrutar de un derecho casi ciertocedil es por ello el llamado de peticioacuten anticipada

De esta manera referente al tema es importante citar a la gran pro-fesora procesalista y magistrada del Tribunal Constitucional Dra Ma-rianella Ledesma Narvaacuteez (2013) en su obra ldquoLa Tutela Cautelar en el Proceso Civilrdquo de este modo

En ambos casos hay urgencia sin embargo las justificaciones son diversas de ahiacute que cuando un juez trabaje una medida anticipa-da no solo tendraacute que apreciar la casi certeza del derecho invoca-do sino precisar si los hechos que se invoquen son de necesidad impostergable o el peligro del dantildeo irreparable e inminente justi-

fica su decisioacuten El perjuicio que se alegue como derivado del peligro que justifique la adopcioacuten de la medida ha de ser real y efectivo nunca hipoteacutetico y ademaacutes de tal gravedad que sus consecuencias sean irreparables Aquiacute no concurre un supues-to de peligro en la demora maacutes bien una situacioacuten de mayor trascendencia y magnitud que justifica no una cautela asegura-tiva ordinaria sino una tutela antelada del derecho conculca-do que se busca restablecer (p 88)

Del mismo modo el profesor y jurista destacado Juan Monroy Pala-cios (2004) hace la distincioacuten entre el peligro y el agravio en los siguien-tes teacuterminos

ldquoPeligro es el riesgo que se produzca la ineficacia de la funcioacuten ju-risdiccional por el tiempo del proceso El agravio se define como el ldquoestado de peligrordquo producido por circunstancias extraordina-rias ocurridas fuera de la relacioacuten procesal esto es en la realidad pero determinantes para que la duracioacuten del proceso produjera un agravio mayor a quien la soportardquo (p 62 63)

Lo mencionado en palabras de Ledesma Narvaacuteez (2013) ldquojusti-fica que no solo aparezca en el escenario del Derecho Procesal la medida cautelar sino que existan otras manifestaciones de tutela urgente que no solo busque garantizar sino anticipar los efectos de dicho fallo como es la que se aborda en las medidas tempora-les sobre el fondo lamentablemente catalogadas por el CPC bajo el rubro de medida cautelarrdquo (p 87) (negrita nuestra)

Finalmente para el profesor Adolfo Rivas

ldquoDantildeo irreparable de las medidas se refiere no ya al peligro de que la sentencia final a dictar sea inuacutetil por no poder ejecutarse sino al riesgo de perecimiento de la pretensioacuten si no es anticipada de tutela Hay una diferencia entre ldquodantildeo irreparablerdquo y ldquopeligro en la demorardquo (hellip)rdquo (Rivas 1995)

333 Adecuacioacuten

Este elemento es advertido de manera similar al de la medida cau-telar con la particularidad de que no se pide una contracautela ante



el posible dantildeo puesto que no se trata de una verosimilitud sino de un derecho casi cierto

Siendo de este modo volviendo al anaacutelisis de la asignacioacuten antici-pada en el aumento de alimentos y al declararse en reiterados casos su improcedencia por no existir peligro en la demora tal criterio carece de un correcto fundamento juriacutedico pues las medidas anticipadas de-ben ser vistas a partir del agravio en los derechos de urgente tutela del solicitante y no garantizar los efectos de la sentencia ante un posible incumplimiento En consecuencia se deben declarar fundadas las asig-naciones anticipadas en los procesos de aumento de alimentos pues estaacuten en grave riesgo las necesidades maacutes urgentes de la persona sin las cuales su subsistencia es una utopiacutea y por tanto requieren del amparo apremiante del Estado

IV Conclusionesndash Los procesos de alimentos son de urgente tutela no solo desde el

proceso de cognicioacuten sino desde la tutela urgente siendo necesaria la aplicacioacuten de las medidas anticipadas

ndash Dentro de la Tutela cautelar existen las medidas cautelares medi-das autosatisfactivas y medidas anticipadas teniendo cada una de ellas caracteriacutesticas diferentes no siendo posible aplicar los elemen-tos de la medida cautelar a las medidas anticipadas

ndash Las asignaciones anticipadas en los procesos de aumento de alimen-tos deben ser amparadas y no es atendible el criterio que se declare improcedente en funcioacuten a que el cumplimiento de la sentencia estariacutea garantizada por el monto mensual ordenado en la sentencia primigenia de alimentos puesto que se debe evaluar el agravio y dantildeo irreparable que se ocasionariacutea si no se tutela de manera ur-gente los derechos del alimentista

V Lista de referenciasguerra cerroacuten M (2016) Sistema de Proteccioacuten Cautelar Lima Paciacute-

fico Editores SAC

ledesMa narvaacuteez M (2013) La tutela cautelar en el proceso civil Lima Gaceta Juriacutedica

Monroy gaacutelvez J (2003) Formacioacuten del proceso civil peruano Escritos reunidos Lima Edit Comunidad

Monroy palacios J (2002) Bases para la formacioacuten de una teoriacutea cau-telar Lima Sd

Monroy palacios J (2004) Del mito del proceso ordinario a la tutela diferenciada En La tutela procesal de los derechos Lima Palestra Editores

palacios pareja E (2009) Comentarios a las recientes modificaciones en materia cautelar Actualidad Juriacutedica Nordm 188 Lima

rivas A (1995) La jurisdiccioacuten anticipatoria En Libro de Ponencias del XVIII Congreso Nacional de Derecho Procesal Santa Fe

rosario doMiacutenguez J (2008) Aproximaciones al estudio de la tutela anticipada Lima Foro Juriacutedico


Los costos de informacioacuten en los pagos anticipados y cancelaciones de tarjetas de creacuteditoRuiz Bazaacuten Edgar

Los costos de informacioacuten en los pagos anticipados y cancelaciones de

tarjetas de creacuteditoInformation on the anticipated

payments costs and cancellation of credit card

chaacutevez rosero Fernando Augusto()

Sumario I Introduccioacuten II La Constitucioacuten Econoacutemica y la Tutela Juriacutedica del Consumidor III La Tutela Juriacutedica del Consumidor en el Sector Bancario y Financiero IV Resultados y Discusioacuten V Propuesta Normativa de Implementar Sistemas Electroacutenicos para realizar el caacutelcu-lo de intereses comisiones y gastos por el uso de tarjetas de creacutedito en tiempo real VI Conclusiones VII Lista de referencias

Resumen El objetivo de este artiacuteculo es determinar los efectos juriacute-dicos de los costos de informacioacuten en los derechos del consumidor

() Doctorando y Magiacutester en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional de Cajamarca Estudios de Postgrado y especializacioacuten en la Universidad de Bologna ndash Italia en ldquoMetodologia del la Comparazione Lo Studio Dei Sistemi Di Organizzazione Guidiziaria Nazionali e Internazionali Docente de la Facultad de Derecho y Ciencias Poliacuteticas de la Universidad Nacional de Cajamarca Cajamarca Peruacute E- mail fernandochavezuncedupe


Chaacutevez Rosero Fernando Augusto Los costos de informacioacuten en los pagos anticipados y cancelaciones de tarjetas de creacutedito

cuando se realizan pagos anticipados y cancelaciones de tarjetas de creacutedito en el sector bancario de la ciudad de Cajamarca En la praacutectica no es posible conocer en tiempo real el importe de la totalidad de la obligacioacuten pendiente de pago por parte del consumidor maacutes auacuten no se ha establecido plazos a nivel legal yo contractual para realizar la liquidacioacuten de la deuda pendiente de pago pues solamente en algunos casos el consumidor tiene que esperar al final del cierre de la factura-cioacuten del mes siguiente en el cual realizoacute el pago para conocer con me-diana certeza su obligacioacuten pendiente de pago Suponemos ello pues en algunos casos aun cuando ha cancelado el importe del total de la obligacioacuten pendiente de pago el Banco liquida en el siguiente estado de cuenta importes que para el consumidor muchas veces no son reco-nocidos o provienen de praacutecticas poco transparentes de los Bancos con-forme se ha podido advertir e identificar en esta investigacioacuten De eacutesta manera el consumidor no cuenta con la informacioacuten relacionada con el importe de la totalidad de las obligacioacuten pendiente de pago frente a una entidad bancaria en tiempo real que le permita tomar decisiones de consumo eficientes que se ajusten a sus intereses y necesidades

Palabras clave Costos de Informacioacuten Derecho del Consumidor Pago anticipado Contrato de Tarjetas de Creacutedito Derecho a la Infor-macioacuten Derecho a la Proteccioacuten de Intereses Econoacutemicos Derecho a la Seguridad Juriacutedica en el marco de la Contratacioacuten

Abstract The objective of our research was to determine what the legal effects of the costs of information on consumer rights when making advance payments and cancellations of credit cards in the banking sector of the city of Cajamarca as in practice it is not possible to know in real time the amount of all outstand-ing consumer obligation even more time limits on legal andor contractual lev-el has not been established to carry out the liquidation of the outstanding debt only in some cases the consumer has to wait until the end of the closing of the billing of the next month in which paid for c onocer with medium certainty what your unpaid obligation We express this because in some cases even though it has canceled the amount of all of the obligation outstanding in the majority of cases not to say all the Bank liquid on the following statement amounts that often are not recognized for the consumer or they come from not very transparent banks practices as wersquove been able to warn and identified in our research This way the consumer does not have the information with the amount of all of the obligation outstanding front of a bank in real time allowing you to make effi-cient consumption decisions that match their interests and needs

Key words costs of information consumer law advance payment credit card contract right to information right to the protection of right to legal security in the context of procurement

I IntroduccioacutenEl presente artiacuteculo pretende explicar las implicancias juriacutedicas de

los costos de informacioacuten y sus efectos juriacutedicos en los derechos del con-sumidor con relacioacuten al derecho a la informacioacuten seguridad juriacutedica e intereses econoacutemicos ello en la medida en que cuaacutendo un consumidor realiza el pago anticipado de sus creacuteditos vinculados a una tarjeta de creacute-dito o realiza la cancelacioacuten de la misma no tiene la informacioacuten com-pleta iacutentegra total respecto del importe que le corresponderiacutea pagar

Desde eacutesta perspectiva nosotros consideramos que los Bancos no es-taacuten asumiendo el costo que implicariacutea trasladar la informacioacuten completa iacutentegra al consumidor con relacioacuten a la deuda total que el consumidor mantiene con la entidad pues para ello deberiacutea haber un sistema infor-maacutetico yo aplicacioacuten que le permita al consumidor tener la informacioacuten en tiempo real para que de eacutesta manera pueda conocer de manera plena la informacioacuten sobre su comportamiento crediticio y su deuda

De eacutesta manera el consumidor podriacutea realizar pagos anticipados de su deuda en cualquier momento cancelar las tarjetas de creacutedito y no esperar que el banco en algunos casos le haga i) esperar la siguiente facturacioacuten para liquidar la deuda y poder tener con certeza el monto total de la obligacioacuten pendiente de pago ii) recurrir ante las platafor-mas de atencioacuten al cliente yo Call Centers con la finalidad de conocer el monto total de la deuda siendo con ello perjudicado pues para ello necesita tiempo esfuerzo y dinero

Consideramos ademaacutes que los Bancos no estaacuten dispuestos a interna-lizar los costos de trasladar la informacioacuten al consumidor- que implicariacutea implementar sistemas informaacuteticos yo aplicaciones que permitan cono-cer la informacioacuten en tiempo real - ello al menos por el momento pues simplemente en algunos casos indican que no tienen la informacioacuten en tiempo real y que hay que esperar dejando en una total incertidumbre tambieacuten al consumidor y a la merced de lo que el Banco le instruya



En eacuteste sentido el hecho de que los Bancos no esteacuten internalizando el costo de trasladar la informacioacuten al consumidor con relacioacuten a que eacuteste pueda conocer el importe total de la deuda pendiente de pago por el uso de sus tarjetas de creacutedito tiene implicancias juriacutedicas en sus dere-chos como la vulneracioacuten del derecho a la informacioacuten ii) vulneracioacuten a la seguridad juriacutedica en el marco de la celebracioacuten de los contratos por el uso de tarjetas de creacutedito y iii) la vulneracioacuten a sus intereses econoacute-micos por las implicancias patrimoniales

II La Constitucioacuten Econoacutemica y la Tutela Juriacutedica del Con-sumidorLa Constitucioacuten Econoacutemica hace referencia precisamente al Tiacutetulo

III del Reacutegimen Econoacutemico de la Constitucioacuten Poliacutetica de 1993 en ella se consagran una serie de principios y libertades de caraacutecter econoacutemico que desde una perspectiva limitan el poder puacuteblico con relacioacuten a los privados y los privados tienen las garantiacuteas para ejercer actividades econoacutemicas en el marco de un modelo econoacutemico de economiacutea social de mercado

Desde esta manera en nuestro estado Constitucional o provisto de Constitucioacuten solo puede llamarse asiacute si y solo si satisface dos condicio-nes (disyuntivamente necesarias y conjuntivamente suficientes) 1 por un lado que esteacuten garantizados los derechos de los ciudadanos en sus relaciones con el Estado y 2) por otro que los poderes del Estado (el Poder Legislativo El Poder Ejecutivo o de gobierno y el poder juridic-cional) esteacuten divididos y separados ( o sea que se ejerzan por oacuterganos diversos) (Guastini 2001 p 31)

De eacutesta manera el Estado deberaacute garantizar los derechos de los ciu-dadanos de contenido fundamental econoacutemico contenidos en la consti-tucioacuten y los que han sido desarrollados por leyes especiales como las que involucran nuestro estudio

21 Economiacutea Social del Mercado

La economiacutea social de mercado es el componente de dos elementos fundamentales por un lado se encuentra el componente libertad y de otro lado el de solidaridad de intereses

Es en base a la combinacioacuten de ambos elementos que se busca efi-ciencia econoacutemica y justicia social de tal forma que en nuestro modelo constitucional adoptado se buscaraacute la maacutexima eficiencia pero con soli-daridad para asiacute alcanzar el maacuteximo bienestar social

En nuestro modelo econoacutemico constitucional primero seraacute la libre iniciativa privada y en un segundo plano encontraremos el rol subsidia-rio del Estado en la economiacutea

22 La Libre Iniciativa Privada

La Constitucioacuten Poliacutetica en su artiacuteculo 58 consagra la libre inicia-tiva privada la cual se ejerce en una economiacutea social de mercado asiacute el Estado orienta al desarrollo del paiacutes en las aacutereas de promocioacuten del empleo salud seguridad servicios puacuteblicos e infraestructura

Artiacuteculo 58La iniciativa privada es libre Se ejerce en una economiacutea social de mercado Bajo este reacutegimen el Estado orienta el desarrollo del paiacutes y actuacutea principalmente en las aacutereas de promocioacuten de empleo salud educacioacuten seguridad servicios puacuteblicos e infraestructura

La libre iniciativa privada es aquel derecho consustancial a la per-sona humana la cual se basa en la autonomiacutea de los privados para po-der realizar la actividad econoacutemica que maacutes se ajuste a sus necesidades a partir de ello poder generar riqueza y dinamizar la economiacutea de paiacutes

Sin incentivos a los privados difiacutecilmente se podriacutea lograr el de-sarrollo de esta manera asiacute se dispuso la constitucioacuten econoacutemica con la finalidad de que en base las iniciativas se fomenten las bases de la estructura econoacutemica sobre este punto el Tribunal Constitucio-nal en el Expediente 011535-2006-PATC en el caso de Transportes Turismo Imperial SA sentildealoacute

ldquo(hellip) Dicha disposicioacuten se convierte en una finalidad constitucio-nal expresa que se fundamenta en los principios de una economiacutea social de mercado



De este modo y dentro del respeto a la libre iniciativa privada el Estado tambieacuten tiene una funcioacuten orientadora cuyo propoacutesito es el de-sarrollo del paiacutes procurando que se materialice el componente social del modelo econoacutemico previsto en la Constitucioacuten

Esta funcioacuten orientadora presenta las siguientes caracteriacutesticas

a) El Estado puede formular indicaciones siempre que eacutestas guar-den directa relacioacuten con la promocioacuten del desarrollo del paiacutes b) los agentes econoacutemicos tienen la plena y absoluta libertad para escoger las viacuteas y los medios a traveacutes de los cuales se pueden alcanzar los fines plan-teados por el Estado y c) el Estado debe estimular y promover la actua-cioacuten de los agentes econoacutemicos

El reconocimiento de estas funciones estatales que aparecen como un poder-deber se justifica porque el Estado no es soacutelo una organizacioacuten que interviene como garantiacutea del ordenamiento ju-riacutedico sino porque determina o participa en el establecimiento de las ldquoreglas de juegordquo configurando de esta manera la vocacioacuten finalista por el bien comuacuten Por ende el Estado actuacutea como regu-lador y catalizador de los procesos econoacutemicosrdquo

23 Libertad de Empresa

La libertad de empresa constituye la materializacioacuten de la libre ini-ciativa privada a traveacutes de la cual los privados escogen la mejor forma de organizacioacuten que se ajuste a sus intereses y necesidades sea a traveacutes de iniciativas empresariales individuales o iniciativas en funcioacuten de lo dispuesto en la Ley General de Sociedades o formas asociativas de parti-cipacioacuten empresarial El artiacuteculo 59 de la Constitucioacuten sentildeala

Artiacuteculo 59El Estado estimula la creacioacuten de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa comercio e industria El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral ni a la salud ni a la seguridad puacuteblica El Estado brinda oportunidades de supera-cioacuten a los sectores que sufren cualquier desigualdad en tal senti-do promueve las pequentildeas empresas en todas sus modalidadesrdquo

Este artiacuteculo consagra la libertad de empresa sobre este punto se-ntildealaremos que a nivel constitucional no se ha definido bien cuaacutel es su contenido sin embargo a nivel doctrinario se ha esbozado algunos as-pectos cabe sentildealar que a nivel Constitucional el supremo inteacuterprete de la constitucioacuten refirieacutendonos aquiacute al Tribunal Constitucional ha preten-dido desarrollar su contenido en una forma no muy clara

Aproximaacutendonos a esta libertad sentildealaremos que la libertad de empresa se basa en aquella potestad facultad derecho libertad me-diante la cual los privados escogen la mejor forma de organizacioacuten empresarial que deseen emprender sea tiacutetulo personal o colectivo en base a las diferentes formas societarias amparadas en la Ley General de Sociedades o las iniciativas empresariales individuales basadas en la Ley de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada o a tiacute-tulo individual mediante la iniciativa empresarial como persona natu-ral con negocio todas estas formas las podraacute adoptar libremente cual-quier persona natural y juriacutedica seguacuten el caso y naturaleza que desee emprender una iniciativa empresarial

Nuestro orden puacuteblico econoacutemico consagrado en la constitucioacuten el centro de la actividad recae en la empresa privada es decir se deja en manos de los particulares la organizacioacuten y direccioacuten del proceso econoacutemico siendo ellos los encargados de crear riqueza siendo el Es-tado el responsable de generar las condiciones para que el mercado funcione concluyendo que su funcioacuten es maacutes bien reguladora Para Gutieacuterrez (2005 p 813)

ldquola libertad de empresa soacutelo seraacute posible si existe libertad de empresa derecho de propiedad libre competencia y protec-cioacuten al consumidor garantiacuteas que forman el nuacutecleo duro de la constitucioacuten econoacutemica sentildeala ademaacutes que la libertad de empresa es uno de esos derechos econoacutemico esenciales sin embargo esta libertad no es solo una declaracioacuten una facul-tad que le reconoce a todas las personas naturales y juriacutedicas sino tambieacuten una doble limitacioacuten frente a los consumidores y a las propias empresas (p 814)



Trayendo a colacioacuten una sentencia del Tribunal Constitucional se establecioacute lo siguiente con relacioacuten a la libertad de empresa Expediente 07339-2006-PATC en el caso de Empresa de Transportes Mega Bus

ldquo53 Consagrado por el artiacuteculo 59ordm de la Constitucioacuten el derecho a la libertad de empresa se define como la facultad de poder elegir la organizacioacuten y efectuar el desarrollo de una unidad de produccioacuten de bienes o prestacioacuten de servicios para satisfacer la demanda de los consumidores o usuarios La libertad de empresa tiene como marco una actuacioacuten econoacutemica autodeterminativa lo cual implica que el modelo econoacutemico social de mercado seraacute el fundamento de su actuacioacuten y simultaacuteneamente le impondraacute liacutemites a su accionar Consecuentemente dicha libertad debe ser ejercida con sujecioacuten a la ley ndashsiendo sus limitaciones baacutesicas aquellas que derivan de la seguridad la higiene la moralidad o la preservacioacuten del medio am-bientendash y su ejercicio deberaacute respetar los diversos derechos de caraacutecter socio-econoacutemico que la Constitucioacuten reconocerdquo

Para el Tribunal Constitucional la libertad de empresa es la facultad de poder elegir la organizacioacuten y efectuar el desarrollo de la unidad de produccioacuten la cual ejerceraacute su actividad enmarcada en el contexto de una economiacutea social de mercado donde la corresponsabilidad social tiene que ir de la mano en la mediad en que dicha actividad se realice velando por la responsabilidad social a nivel eacutetico laboral la preserva-cioacuten del medio ambiente y porque no sentildealar aquiacute la corresponsabilidad con los consumidores y los diferentes clientes externos e internos de una organizacioacuten empresarial

24 La Tutela Juriacutedica de los Consumidores y Usuarios

El artiacuteculo 65 de la Constitucioacuten sentildeala que el Estado Tutela los Derechos de los Consumidores y Usuarios y vela principalmente por el derecho a la informacioacuten y la seguridad de los consumidores

Artiacuteculo 65El Estado defiende el intereacutes de los consumidores y usuarios Para tal efecto garantiza el derecho a la informacioacuten sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposicioacuten en el mercado Asimis-mo vela en particular por la salud y la seguridad de la poblacioacuten

De la disposicioacuten normativa constitucional podemos advertir que la piedra angular del Sistema de Proteccioacuten al Consumidor es en defini-tiva el derecho a la informacioacuten y la justa correspondencia entre lo que se le informa al consumidor y lo que eacuteste finalmente recibe en lo que conocemos como idoneidad

Asimismo el Estado vela por el derecho a la salud de los consumi-dores y la seguridad de la poblacioacuten a traveacutes de poliacuteticas puacuteblicas de caraacutecter transversal que involucran a diferentes entidades puacuteblicas del Estado Peruano

Por ello una manifestacioacuten clara de lo que la Constitucioacuten Econoacute-mica llama la defensa de los consumidores y usuarios es el Coacutedigo de Proteccioacuten y Defensa del Consumidor Ley 29571 el cual tuvo como an-tecedentes legislativos la Ley del Sistema de Proteccioacuten al Consumidor modificada por el Decreto Legislativo 1045 y se sistematizoacute en el TUO de la Ley del Sistema de Proteccioacuten al Consumidor DS 006-2009

Desde eacutesta perspectiva seguacuten Gutieacuterrez (2005)

ldquoLas funciones del Estado en materia econoacutemica se podriacutea resu-mir en proveer la seguridad los recursos y las oportunidades a todas aquellas personas naturales o juriacutedicas que necesitan para crecer y generar la riqueza del paiacutes Este marco se expresa pun-tualmente en las siguientes actividadesa) Proteger los derechos y libertades econoacutemicas de las personasb) Crear y mantener el marco institucional y juriacutedico que facilite

el funcionamiento del mercado y la generacioacuten de riquezac) Garantizar la seguridad necesaria para que los particulares

puedan trabajar realizar sus transacciones y concretar sus ini-ciativas econoacutemicasrdquo (p 839)

En eacuteste sentido la llamada a tutelar los derechos del Consumidor es la Comisioacuten de Proteccioacuten al Consumidor y los Oacuterganos Resolutivos de Procedimientos Sumariacutesimos del INDECOPI garantizando principal-mente el derecho a la informacioacuten proteccioacuten de intereses econoacutemicos y seguridad juriacutedica en toda relacioacuten de consumo teniendo en conside-racioacuten lo dispuesto en el Decreto Legislativo 1033 Ley de Organizacioacuten y Funciones del INDECOPI



III Tutela Juriacutedica del Consumidor en el Sector Bancario y FinancieroEl nuacutecleo duro de la proteccioacuten juriacutedica de los derechos del consu-

midor lo encontramos en el artiacuteculo 65 de la Constitucioacuten Sin embar-go a lo largo de los antildeos se han emitido a nivel de legislacioacuten especial diversos cuerpos normativos hasta llegar a la emisioacuten del Coacutedigo de Proteccioacuten y Defensa del Consumidor ndash Ley 29571 y los Reglamentos y disposiciones normativas emitidas por la Superintendencia de Banca Seguros y AFP (en adelante la SBS) que pretenden de manera especiacute-fica la regulacioacuten de la tutela juriacutedica del consumidor en el aacutembito del sector bancario y financiero

Con el Coacutedigo de Proteccioacuten y Defensa del Consumidor se da un gran paso por sistematizar la legislacioacuten de la materia y se busca tambieacuten sentar las bases de los principios inherentes al momento de contratar bienes y servicios en el mercado ello con la finalidad de salvaguardar los interese legiacutetimos de las partes que intervienen en los llamados contratos de consumo

El Coacutedigo de Proteccioacuten mencionado recoge toda la experiencia administrativa en materia de proteccioacuten al consumidor y es la base para la construccioacuten del sistema integrado de proteccioacuten al consumidor en la medida que en el marco de las poliacuteticas puacuteblicas se busca que las tutela juriacutedica del consumidor no soacutelo sea una labor que desempentildee el INDE-COPI sino tambieacuten los diversos organismos puacuteblicos especializados que regulan servicios especiacuteficos

Es importante resaltar que dentro del contenido del Coacutedigo de Proteccioacuten y Defensa del Consumidor existen apartados especiacuteficos que estaacuten referidos a la tutela juriacutedica del consumidor en el aacutembito del sec-tor bancario en concreto nos referimos al Capiacutetulo V que regula sobre Productos o Servicios Financieros conforme se detalla a continuacioacuten

Artiacuteculo 81La materia de proteccioacuten al consumidor de los servicios financie-ros prestados por las empresas supervisadas por la Superintenden-cia de Banca Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de

Pensiones se rige por las disposiciones del presente Coacutedigo asiacute como por las normas especiales establecidas en la Ley 28587 Ley Complementaria a la Ley de Proteccioacuten al Consumidor en Mate-ria de Servicios Financieros y las normas reglamentarias emitidas para garantizar su cumplimientoLa regulacioacuten y supervisioacuten del sistema financiero asiacute como los productos y servicios se rige en virtud del principio de especiali-dad normativa por la Ley nuacutem 26702 Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgaacutenica de la Superinten-dencia de Banca y Seguros

31 Contrato de Tarjeta de Creacutedito

Es aquel contrato mediante el cual un Banco emisor le confiere al titular una liacutenea de creacutedito revolvente con la finalidad que eacuteste realice operaciones con cargo a ella en los establecimientos afiliados al uso de la tarjeta En el marco de la celebracioacuten del contrato tanto el emisor y el titular poseen obligaciones las cuales deberaacuten constar en el contrato teniendo en consideracioacuten como miacutenimo lo establecido en el artiacuteculo 5 de la Resolucioacuten Reglamento de Tarjetas de Creacutedito aprobado por Resolucioacuten SBS Nordm 6523 -2013 que entroacute en vigencia el 1 de abril de 2014 conforme se detalla a continuacioacuten

Artiacuteculo 5ordm- Contenido miacutenimo del contrato El contrato de tarjeta de creacutedito deberaacute contener como miacutenimo la siguiente informacioacuten 1 Las condiciones aplicables para la reduccioacuten o aumento de la

liacutenea de creacutedito y los mecanismos aplicables para requerir el consentimiento previo del usuario en caso se busque realizar un aumento de la liacutenea conforme lo dispone el artiacuteculo 30ordm del Reglamento de Transparencia cuando corresponda

2 Forma y medios de pago permitidos3 Procedimientos y responsabilidades de las partes en caso de

extraviacuteo de la tarjeta de creacutedito o de la sustraccioacuten robo o hurto de esta o la informacioacuten que contiene

4 Casos en los que procede el bloqueo o anulacioacuten de la tarjeta de creacutedito y la resolucioacuten del contrato

5 Condiciones aplicables a la renovacioacuten del contrato de ser el caso



6 Periodicidad con la que se pondraacute a disposicioacuten o entregaraacute los estados de cuenta

7 A nombre de quieacuten se emitiraacuten los estados de cuenta titular o usuario de ser el caso

8 Condiciones de emisioacuten y remisioacuten o puesta a disposicioacuten se-guacuten corresponda del estado de cuenta en forma fiacutesica o elec-troacutenica y plazo de aceptacioacuten del estado de cuenta

9 El orden de imputacioacuten aplicable para el pago de la liacutenea de creacutedito debe ser claro y en el caso de contratos celebra-dos con usuarios bajo la proteccioacuten del Coacutedigo no puede conllevar un agravamiento desproporcionado del monto adeudado para el titular

Asiacute de manera complementaria seguacuten lo dispuesto en el artiacuteculo 3 del Reglamento de Tarjetas de Creacutedito aprobado por Resolucioacuten SBS Nordm 6523 -2013 sentildeala que

Tarjeta de creacutedito es un instrumento que permite de acuerdo con lo pactado entre la empresa emisora y el titular realizar operacio-nes con cargo a una liacutenea de creacutedito revolvente otorgada por la empresa emisora a favor del titular

Con esta tarjeta el usuario puede adquirir bienes o servicios en los establecimientos afiliados que los proveen pagar obligaciones o de asiacute permitirlo la empresa emisora y no mediar renuncia expresa por parte del titular hacer uso del servicio de disposicioacuten de efectivo u otros ser-vicios asociados dentro de los liacutemites y condiciones pactados obligaacutendose a su vez a pagar el importe de los bienes y servicios adquiridos obligaciones pagadas y demaacutes cargos conforme a lo establecido en el respectivo contrato

Asimismo en virtud de lo dispuesto en los artiacuteculo 6 y 7 del Regla-mento de Tarjetas de Creacutedito aprobado por Resolucioacuten SBS Nordm 6523 -2013 se ha normado lo relacionado con la informacioacuten miacutenima condi-ciones vigencia y servicios asociados a las tarjetas

Artiacuteculo 6ordm- Informacioacuten miacutenima condiciones y vigencia aplica-ble a la tarjeta de creacutedito Las tarjetas de creacutedito se expediraacuten con caraacutecter de intransferible y deberaacuten contener la siguiente infor-macioacuten miacutenima

1 Denominacioacuten social de la empresa que expide la tarjeta de creacutedito o nombre comercial que la empresa asigne al produc-to y la identificacioacuten del sistema de tarjeta de creacutedito (marca) al que pertenece de ser el caso

2 Nuacutemero de la tarjeta de creacutedito 3 Nombre del usuario de la tarjeta de creacutedito y su firma Las

firmas podraacuten ser sustituidas o complementadas por una cla-ve secreta firma electroacutenica u otros mecanismos que permi-tan identificar al usuario antes de realizar una operacioacuten de acuerdo con lo pactado

4 Fecha de vencimiento El plazo de vigencia de las tarjetas de creacutedito no podraacute exceder de cinco (5) antildeos pudieacutendose acordar plazos de vencimiento menoresArtiacuteculo 7ordm- Servicios asociados a las tarjetas de creacutedito Las em-presas en funcioacuten a sus poliacuteticas internas daraacuten a los titulares la posibilidad de hacer uso de uno o maacutes de los siguientes servicios 1 Disposicioacuten de efectivo deberaacute otorgaacutersele la posibilidad para

cada operacioacuten de decidir si estas disposiciones deberaacuten ser cargadas en cuotas fijas mensuales y el nuacutemero de cuotas apli-cable a estas

2 Operaciones de compra consumos o pagos por internet a tra-veacutes de una paacutegina web distinta a la de la empresa

3 Consumos u operaciones efectuadas en el exterior con pre-sencia fiacutesica de la tarjeta

4 Otras previstas por la empresa en los contratos Los servicios aludidos pueden otorgarse al momento de contra-tar o posteriormente Su supresioacuten o reactivacioacuten a voluntad del titular seraacute posible a traveacutes de los mecanismos establecidos por las empresas los que no podraacuten ser maacutes complejos que los ofrecidos para contratar la tarjeta de creacutedito Esta posibilidad deberaacute informarse en forma destacada previa a la ce-lebracioacuten del contrato y contemplarse como parte de su contenido

32 Costos de Informacioacuten

El concepto de coste de transaccioacuten se ha convertido en una pieza clave de la teoriacutea econoacutemica moderna siendo del mismo parecer Soto (2000) al afirmar que ldquoEste es uno de los presupuestos fundamentales del anaacutelisis econoacutemicordquo (p 394)



Bullard (como se citoacute en Soto 2000) sentildeala que

La idea baacutesica del concepto de costos de transaccioacuten (hellip) consiste en que usar el sistema contractual cuesta o dicho de otra manera el uso del mercado no es gratuito Entonces celebrar un contrato implica incurrir en una serie de costos muchas veces no despre-ciables (p 394)

Por su parte Polinsky (como se citoacute en Soto 2000) sentildeala que

Los costes de transaccioacuten incluyen los costes de identificacioacuten de las partes con las que uno va a tratar los costes que implica reunir-se con dichas partes los costes del proceso de negociacioacuten en siacute y los costes de la puesta en praacutectica de cualquier acuerdo al que se llegue (p 394)

Bullard (como se citoacute en Soto 2000) agrega que

Cuando una persona desea contratar (por ejemplo comprar una casa) tiene que realizar una serie de actos para lograr su cometido tales como buscar ofertas de casas en los medios de publicidad recurrir a una inmobiliaria o preguntar a sus amigos solicitar los antecedentes del vendedor y del bien a adquirir entre otros datos que sean necesarios A todos estos costos de transaccioacuten los podemos denominar ldquocostos de in-formacioacutenrdquo Un segundo costo es el ldquocosto del tiempordquo que de-beriacutean emplear los contratantes en conseguir la informacioacuten necesaria Luego para lograr comprar la casa deseada tendraacuten que asumir otros costos como ldquocostos de oportunidadrdquo en de-cidir si compran o no ldquocostos de asesoriacuteardquo donde figuran los honorarios de los abogados que redactan los contratos y de los notarios que otorgan la correspondiente escritura puacuteblica y finalmente podriacuteamos mencionar a los ldquocostos de ejecucioacuten de dicho contratordquo que cumplen con la finalidad de evitar el incumplimiento del mismo (p 394-395)

Al respecto Bullard (2003) precisa ldquotodos estos aspectos de la ne-gociacioacuten (costos de informacioacuten costos de oportunidad e incluso los derivados de la negociacioacuten misma) son costos de transaccioacutenrdquo (p 340)

En definitiva dentro de las relaciones contractuales existen costos de transaccioacuten los cuales implican una cuantificacioacuten patrimonial uno de estos costos para lograr vincularse contractualmente son los llamados costos de informacioacuten los cuales seraacuten materia de nuestro estudio pues estaacuten vinculados al intercambio de informacioacuten que existe entre el pro-veedor y el consumidor al momento de realizar el contrato de consumo e inclusive por la naturaleza del contrato los intercambios de informa-cioacuten que se realizaraacuten posteriormente

En eacuteste orden existe un costo asociado a i) la entrega de la informa-cioacuten total por parte de los bancos relacionada con los saldos deudores intereses comisiones y otros que la entidad haya considerado al mo-mento de la facturacioacuten y al cierre de la misma ii) la informacioacuten rela-cionada con los movimientos y consumos realizados por el consumidor luego de haber recibido su estado de cuenta y luego del cierre de la fac-turacioacuten los consumos que se encontrariacutean pendientes de procesar y en traacutensito antes de la cancelacioacuten anticipada de la deuda luego del cierre de la facturacioacuten y iii) el costo que implicariacutea para el consumidor poder acceder a la informacioacuten pendiente por procesar y que forma parte de los consumos que eacuteste podriacutea haber realizado luego de la facturacioacuten o cierre de manera previa a la cancelacioacuten anticipada de la deuda total incluyendo cualquier cargo adicional que se devengue a la fecha del pago iv) el costo asociado a la entrega de la informacioacuten al consumidor en tiempo real sobre sus consumos movimientos y saldos que se deberiacutea ser asumido desde nuestra perspectiva por el Banco

Desde esta manera se tendraacute costos de informacioacuten antes durante y despueacutes de realizado el contrato de consumo de tarjeta de creacutedito

33 Derecho a la Informacioacuten del Consumidor

Dentro del Coacutedigo de Proteccioacuten y Defensa del Consumidor encontramos una enumeracioacuten taxativa de los derechos que les asis-ten a los consumidores y dentro de ellos los derechos a la informa-cioacuten a la proteccioacuten de los intereses econoacutemicos del consumidor y a la seguridad



En el caso del derecho a ser informado eacuteste se encuentra regulado en los artiacuteculos 1 literal b) 2 y 5 del Coacutedigo de Proteccioacuten y Defensa del Consumidor en el cual se sentildeala lo siguiente(1)

ldquoDerechos de los consumidores Artiacuteculo 1- Derechos de los con-sumidores 11 En los teacuterminos establecidos por el presente Coacutedi-go los consumidores tienen los siguientes derechos(hellip)b Derecho a acceder a informacioacuten oportuna suficiente veraz y

faacutecilmente accesible relevante para tomar una decisioacuten o rea-lizar una eleccioacuten de consumo que se ajuste a sus intereses asiacute como para efectuar un uso o consumo adecuado de los pro-ductos o servicios (hellip)

Artiacuteculo 2- Informacioacuten relevante21 El proveedor tiene la obligacioacuten de ofrecer al consumidor toda la informacioacuten relevante para tomar una decisioacuten o realizar una eleccioacuten adecuada de consumo asiacute como para efectuar un uso o consumo adecuado de los productos o servicios22 La informacioacuten debe ser veraz suficiente de faacutecil compren-sioacuten apropiada oportuna y faacutecilmente accesible debiendo ser brindada en idioma castellano23 Sin perjuicio de las exigencias concretas de las normas sec-toriales correspondientes para analizar la informacioacuten relevante se tiene en consideracioacuten a toda aquella sin la cual no se hubiera adoptado la decisioacuten de consumo o se hubiera efectuado en teacuter-minos substancialmente distintos Para ello se debe examinar si la informacioacuten omitida desnaturaliza las condiciones en que se realizoacute la oferta al consumidor24 Al evaluarse la informacioacuten deben considerarse los problemas de confusioacuten que generariacutean al consumidor el suministro de in-formacioacuten excesiva o sumamente compleja atendiendo a la natu-raleza del producto adquirido o al servicio contratado (hellip)

El Derecho a la informacioacuten es quizaacute la piedra angular del sistema de proteccioacuten al consumidor se encuentra consagrado en el literal b del artiacuteculo 1 de la Ley 29571 al sentildealar que el consumidor tiene derecho

(1) Iacutedem

a acceder a informacioacuten oportuna suficiente veraz y faacutecilmente accesi-ble relevante para tomar una decisioacuten o realizar una eleccioacuten de con-sumo que se ajuste a sus intereses asiacute como efectuar un uso o consumo adecuado de los bienes y servicios

Por su parte el artiacuteculo 2 de la Ley 29571 define lo relativo a la infor-macioacuten relevante y este busca garantizar que el consumidor reciba toda la informacioacuten antes de contratar al momento de contratar y durante la ejecucioacuten del contrato en el caso de contratos de ejecucioacuten continuada

34 Derecho del Consumidor a realizar pagos anticipados

Como parte de la problemaacutetica circundante con relacioacuten al hecho de que el consumidor que una vez obtenido un creacutedito desee realizar pagos anticipados a nivel de los precedentes administrativos y el nuevo Coacutedigo de Proteccioacuten y Defensa del Consumidor se realizoacute una enume-racioacuten taxativa de los derechos del consumidor y entre ellos se ha con-siderado como derecho el de realizar pagos anticipados o prepagos de los creacuteditos con la deduccioacuten de intereses al momento de su realizacioacuten

Asimismo por ninguacuten motivo se podraacute limitar eacuteste derecho al con-sumidor reconocido taxativamente en el Coacutedigo de Proteccioacuten y De-fensa del Consumidor en los artiacuteculos 1 literal k 86 y 87 en eacuteste uacuteltimo caso lo relacionado con la imputacioacuten de pagos

(hellip)Derechos de los consumidores

Artiacuteculo 1- Derechos de los consumidores 11 En los teacuterminos establecidos por el presente Coacutedigo los con-sumidores tienen los siguientes derechos

(hellip)k Derecho al pago anticipado o prepago de los saldos en toda

operacioacuten de creacutedito en forma total o parcial con la consi-guiente reduccioacuten de los intereses compensatorios generados al diacutea de pago y liquidacioacuten de comisiones y gastos derivados de las claacuteusulas contractuales pactadas entre las partes sin que les sean aplicables penalidades de alguacuten tipo o cobros de natu-raleza o efecto similar (hellip)



Artiacuteculo 86- Derecho a efectuar pagos anticipadosLos consumidores tienen derecho en toda operacioacuten de creacutedito a plazos bajo el sistema de cuotas o similares a efectuar el pago anticipado o prepago de los saldos en forma total o parcial con la consiguiente reduccioacuten de los intereses compensatorios genera-dos al diacutea de pago y liquidacioacuten de comisiones y gastos derivados de las claacuteusulas contractuales pactadas entre las partes sin que les sean aplicables penalidades de alguacuten tipo o cobros de naturaleza o efecto similar

Artiacuteculo 87- Imputacioacuten de pagosLos consumidores tienen derecho a ser informados respecto a las condiciones aplicables a las distintas obligaciones que pueden ser asumidas en virtud de un mismo contrato de creacutedito detallando para tal efecto las tasas de intereacutes demaacutes cargos aplicables y la oportunidad de pago para cada una de dichas obligaciones asiacute como el orden de imputacioacuten de pagos de estasEn los contratos de creacutedito por adhesioacuten o con claacuteusulas ge-nerales de contratacioacuten de empresas financieras sujetas al aacutem-bito de supervisioacuten de la Superintendencia de Banca Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones el orden de imputacioacuten de pagos pactado no puede conllevar un agra-vamiento desproporcionado del monto adeudado salvo que la empresa acredite fehacientemente la existencia efectiva de negociacioacuten e informe adecuadamente al consumidor en do-cumento aparte sobre las consecuencias e implicaciones eco-noacutemicas de la regla de imputacioacuten adoptada La carga de la prueba de la existencia de negociacioacuten y de que se informoacute al consumidor corresponde al proveedorDe existir contratos de creacutedito por adhesioacuten o celebrados en base a claacuteusulas generales de contratacioacuten con distintas obligaciones en los que no se haya pactado la aplicacioacuten de los pagos o en caso de no ser preciso el convenio celebrado o genere dudas respecto a sus alcances o no se haya cumplido con la obligacioacuten a cargo del proveedor a que se refiere el paacuterrafo precedente los pagos se aplican en primer lugar a la obligacioacuten menos garantizada y de estar igualmente garantizadas a la maacutes onerosa y de ser igualmen-te onerosas a la maacutes antigua No se puede sin el asentimiento del proveedor aplicar los pagos al capital antes que a los gastos y a estos antes que a los intereses

35 Derecho a la Proteccioacuten de sus Intereses Econoacutemicos

El literal c del artiacuteculo 1 de la Ley 29571 ha consagrado la protec-cioacuten juriacutedica de los intereses econoacutemicos de los consumidores y en par-ticular frente a praacutecticas que involucren desinformacioacuten que conlleven a la vulneracioacuten de los derechos a la informacioacuten de los consumidores y su desproteccioacuten frente a meacutetodos que involucren el desconocimiento del contenido esencial del derecho del consumidor es decir aquellas praacutecticas que por su naturaleza impliquen un perjuicio econoacutemico para los intereses de los consumidores

De otro lado la garantiacutea de los intereses econoacutemicos de los consu-midores se expresa- entre otros medios- en i) el trato equitativo y justo de las transacciones comerciales ii) la proteccioacuten contra meacutetodos co-merciales coercitivos iii) la proscripcioacuten de la desinformacioacuten o infor-macioacuten equivocada (Vega 2001 p 108-109)

De eacutesta manera la norma juriacutedica en mencioacuten dispone expresamen-te lo siguiente

ldquoDerechos de los consumidores Artiacuteculo 1- Derechos de los con-sumidores 11 En los teacuterminos establecidos por el presente Coacutedi-go los consumidores tienen los siguientes derechos(hellip)c Derecho a la proteccioacuten de sus intereses econoacutemicos y en par-

ticular contra las claacuteusulas abusivas meacutetodos comerciales coer-citivos cualquier otra praacutectica anaacuteloga e informacioacuten interesa-damente equiacutevoca sobre los productos o servicios (hellip)rdquo

36 Derecho a la Seguridad Juriacutedica en el Marco de la Contratacioacuten

El numeral 12 del artiacuteculo 1 de la Ley 29571 sentildeala que la enume-racioacuten de los derechos no excluye los demaacutes que el coacutedigo garantiza ni los reconocidos en leyes especiales

ldquoDerechos de los consumidores Artiacuteculo 1- Derechos de los con-sumidores 11 En los teacuterminos establecidos por el presente Coacutedi-go los consumidores tienen los siguientes derechos (hellip)12 La enumeracioacuten de los derechos establecidos no excluye los de-maacutes que este Coacutedigo garantiza ni los reconocidos en leyes especialesrdquo



En atencioacuten a ello nosotros postulamos que en toda relacioacuten con-tractual el consumidor deberaacute tener derecho a la seguridad juriacutedica la cual consiste en que en el marco de la contratacioacuten de servicios banca-rios no deberiacutea haber incertidumbre con relacioacuten a las prestaciones que las partes estaacuten obligadas a cumplir por ejemplo en el caso de pagos an-ticipados de tarjetas de creacutedito que el consumidor pueda tener acceso de manera plena y en tiempo real a la informacioacuten respecto de los saldos deudores totales para poner en definitiva fin a la relacioacuten contractual o realizar la cancelacioacuten anticipada total de la deuda pendiente de pago

Por tal motivo hablamos de la predictibilidad en el comportamien-to tanto del consumidor como del proveedor del bien o servicio para garantizar la coexistencia de la relacioacuten juriacutedica contractual de manera armoniosa que genere valor en el tiempo para las partes

En este contexto lo cierto es que dependiendo de las reales cir-cunstancias yo de la fecha de cancelacioacuten de la deuda con relacioacuten a la fecha de cierre de facturacioacuten yo de corte se cargaraacuten intereses y otros cargos que el Banco considere atendible de manera desinformada para el consumidor motivo por el cual eacuteste hecho lo coloca en la praacutectica a merced de lo que el Banco disponga motivo por el cual el consumidor durante dicho periodo se encontraraacute en una total incertidumbre

Manifestamos ello pues los Bancos por lo general no informan queacute cargos estaacuten realizando en perjuicio del consumidor o la forma como se imputaraacuten lo pagos para cancelar la deuda motivo por el cual este tipo de praacutectica da lugar al surgimiento de conflictos intersubjetivos de intereses que terminan en reclamos ante el mismo proveedor el servicio de atencioacuten al ciudadano del INDECOPI yo denuncias administrativas coacutemo analizaremos maacutes adelante

Por ello se deberaacute garantizar un miacutenimo de proteccioacuten con relacioacuten al hecho de contratar estableciendo los plazos miacutenimos para el cumpli-miento de las prestaciones a favor de los intereses del consumidor yo entregar la informacioacuten en tiempo real respecto de la liquidacioacuten total plena de la deuda conforme nosotros proponemos

En eacuteste sentido el derecho a la seguridad juriacutedica en el marco de la contratacioacuten de servicios bancarios y financieros podriacutea ser reconocido

en funcioacuten de la norma legal en comentario y las disposiciones relacio-nadas con el contrato desde una perspectiva civil general y obligacional

IV Resultados y DiscusioacutenEn nuestra investigacioacuten se analizaron casos y los pronunciamientos

emitidos por la Comisioacuten de la Oficina Regional del INDECOPI Caja-marca durante los antildeos 2009-2011 en materia de servicios bancarios y financieros y la Sala de Defensa de la Competencia N0 02 del Tribunal del INDECOPI hoy Sala Especializada en Proteccioacuten al Consumidor ello sin perjuicio de considerar pronunciamientos recientes para efectos ilustrativos y seguir las actuales tendencias de los oacuterganos resolutivos

Con relacioacuten al tipo de investigacioacuten ella corresponde a la investiga-cioacuten baacutesica habiendo sido necesaria la utilizacioacuten de los meacutetodos loacutegico formales (inductivo - deductivo y analiacutetico - sinteacutetico) y los especiacuteficos como el dogmaacutetico el exegeacutetico y el Anaacutelisis Econoacutemico del Derecho

De las Resoluciones que fueron materia de anaacutelisis se determinoacute que en todos los casos se vulneroacute el derecho a la informacioacuten de los con-sumidores el derecho a la seguridad juriacutedica en el marco de la contra-tacioacuten de tarjetas de creacuteditos y los intereses econoacutemicos del consumidor seguacuten se muestra a continuacioacuten

41 Anaacutelisis de Reclamos presentados ante entidades bancarias

Reclamo Nordm Hoja de Reclamacioacuten

Reclamante Reclamado Materia Producto

406592Fernando Au-gusto Chaacutevez

Rosero

Banco Continental Informacioacuten Tarjetas de

Creacutedito


Rosero

Banco de Creacutedito

Informacioacuten pago anticipado de tarjetas

de creacutedito

Tarjetas de Creacutedito

En el caso del Reclamo 406592 presentado ante el Banco Continental BBVA el consumidor advierte inconsistencias con relacioacuten a la deuda total de su tarjeta de creacutedito con relacioacuten al periodo de facturacioacuten diciembre de



2012 en el cual se indicaba que los ldquototalesrdquo adeudados por su persona al 20 de diciembre de 2012 por el uso de su tarjeta de creacutedito ascendiacutean a S 89139 (Ochocientos Noventa y Uno con 39100 Nuevos Soles)

Asimismo se detalla que el importe adeudado por concepto ldquototal de cuotas del mes de liacutenea de creacuteditordquo asciende a S 16620 (Ciento Se-senta y Seis con 20100 Nuevos Soles)

De otro lado el importe que corresponde a ldquototal de cuotas efectivo plusrdquo asciende a S 80853 (Ochocientos Ocho con 53100 Nuevos Soles)

Al respecto se evidencioacute inconsistencias en los saldos deudores to-tales motivo por el cual en primer plano solicitoacute al Banco por queacute el pago total del mes que incluye Total del Saldo Sistema Revolvente + Cuotas del mes al cierre de facturacioacuten+ Comisiones + Intereses al mes de diciembre asciende a S 247000 (Dos Mil Cuatrocientos Setenta con 49100 Nuevos Soles) si de la sumatoria de los importes ldquototalesrdquo sentildea-lados en los paacuterrafos precedentes el importe asciende a S 186612 ( Mil Ochocientos Sesenta y Seis con 12100 Nuevos Soles)

Asimismo en virtud a las inconsistencias en la sumatoria el consumi-dor solicitoacute informacioacuten sobre el ldquoTotal del Saldo Sistema Revolventerdquo

Como es evidente en el presente caso existen cuatro (04) incon-sistencias con relacioacuten a los saldos totales en principio con relacioacuten a i) ldquototalesrdquo adeudados al 20122012 ii) ldquototal cuotas del mes de liacutenea de creacuteditordquo iii) ldquototal cuotas efectivo plusrdquo iv) la sumatoria total que incluye Total del Saldo Sistema Revolvente + Cuotas del mes al cierre de facturacioacuten+ Comisiones + Intereses al mes de diciembre sin perjuicio de la informacioacuten relacionada con el Total del Saldo Sistema Revolven-te que no se informaba en el Estado de cuenta

De eacutesta manera consideramos que en el presente reclamo existe una clara contravencioacuten al i) derecho a la informacioacuten ii) vulneracioacuten de los intereses econoacutemicos del consumidor pues es evidente que al no tener la certeza del importe total a pagar maacutes auacuten si se paga ademaacutes se estariacutea afectando el intereacutes patrimonial del consumidor y iii) la segu-ridad juriacutedica en el contrato en el marco del principio de buena fe que debe guiar toda relacioacuten contractual

Cabe sentildealar que el consumidor deseaba se le informe el saldo total deudor con la finalidad de realizar el pago anticipado de su deuda sin embargo frente a esta circunstancia coacutemo podriacutea haber ejercido tal de-recho en definitiva no pudo realizar el pago anticipado de su deuda maacutes auacuten el Banco atendioacute su requerimiento de informacioacuten el 13 de febrero de 2013 maacutes de dos (02) meses despueacutes conforme se puede advertir de la comunicacioacuten hecha llegar por el Banco posteriormente Ello sin perjui-cio de indicar que la informacioacuten le fue entregada al consumidor luego de haber formulado su denuncia por la no entrega de informacioacuten

Finalmente es posible advertir que el consumidor no tiene la posibi-lidad de conocer en tiempo real el importe total de su deuda motivo por el cual este hecho tambieacuten limita el ejercicio del derecho a realizar pagos anticipados en el tiempo y oportunidad que el consumidor decida

Con relacioacuten al reclamo 2090235 presentado ante el Banco de Creacutedito del Peruacute es posible advertir que el consumidor realizoacute el pago total de la deuda de su tarjeta de creacutedito en funcioacuten de la informacioacuten que se le pro-porcionoacute a traveacutes de Banca por Internet sin embargo en el siguiente esta-do de cuenta evidencioacute que se le estaba realizando cargos adicionales a pe-sar de haber realizado el pago total de la deuda motivo por el cual a traveacutes del Banco de Creacutedito solicito informacioacuten daacutendole la siguiente respuesta

ldquoDamos respuesta a su solicitud de fecha 08 de enero de 2013 presentada a traveacutes de nuestra Unidad de Atencioacuten al Cliente referente a la Tarjeta de Creacutedito Visa Nordm 4021-6101-1339-2016Al respecto le informamos que el diacutea del cierre mensual se carga en el total facturado de la tarjeta referida los consumos realizados durante el periodo las disposiciones en efectivo cuota intereses y comisionesCabe sentildealar que el detalle de la deuda otorgada por el saldomaacutetico y a traveacutes de nuestra Paacutegina de internet corresponde a la liacutenea utilizada con la Tarjeta la cual incluye las uacuteltimas operaciones realizadas sin embargo no los intereses generados debido que dichos intereses son cobrados al cierre de la facturacioacutenNo obstante si desea cancelar el total de la deuda puede comunicarse con nuestra banca por teleacutefono donde nuestros asesores podraacuten brindar la informacioacuten detallada a fin que pueda cancelar el saldo deudor registrado con la Tarjeta



Ante cualquier duda o consulta quedamos a su disposicioacuten a traveacutes de nuestra Banca por Teleacutefono al 311-9898 donde seraacute gustosamente atendi-do por nuestros asesores de serviciordquo

En el presente caso es posible advertir que el consumidor realiza el pago total de la deuda en funcioacuten a la informacioacuten que aparece detalla-da en Banca por Internet a traveacutes de la cual se le informa el importe de su ldquodeuda totalrdquo sin embargo dicha informacioacuten no cumple las carac-teriacutesticas de lo que es la informacioacuten al consumidor pues eacutesta debe ser informacioacuten oportuna suficiente veraz y faacutecilmente accesible relevante para tomar una decisioacuten o realizar una eleccioacuten de consumo que se ajus-te a sus intereses asiacute como para efectuar un uso o consumo adecuado de los productos o servicios pues lo cierto es que dicho importe de ldquodeuda totalrdquo no correspondiacutea finalmente al importe total

Conforme se puede advertir de la respuesta del Banco de Creacutedi-to del Peruacute vulnera i) el derecho a la informacioacuten ii) sus intereses econoacutemicos y iii) el derecho a la seguridad juriacutedica en el marco de la contratacioacuten de tarjetas de creacutedito pues existe una total incertidumbre respecto del monto total a pagar

De eacutesta manera consideramos que la informacioacuten que aparece de-tallada en Banca por internet inclusive no cumple con las caracteriacutesticas que sentildeala la norma deberiacutea cumplir siendo por tal motivo necesario la utilizacioacuten de un sistema electroacutenico eficiente que proporcione infor-macioacuten al consumidor en tiempo real con relacioacuten al monto total de la deuda de un consumidor

42 Anaacutelisis de Resoluciones Administrativas emitidas por el Oacutergano Resolutivo de Procedimientos Sumariacutesimos de la Oficina Regional del INDECOPI Cajamarca

Expediente Resolucioacuten Denunciante Denunciado Materia

0012-2013PSO-INDECOPI-CAJ

Resolucioacuten 05 Ariacutestides Ramoacuten Alva Rodriacuteguez

Banco Falabella Peruacute SA Saga

Falabella Peruacute SA

Idoneidad del

Servicio

Asiacute en el presente caso el sentildeor Ariacutestides Ramoacuten Alva Rodriacuteguez denuncioacute lo siguiente

1 Infraccioacuten a los artiacuteculos 18 y 19 del Coacutedigo de Proteccioacuten y De-fensa del Consumidor por falta de idoneidad en la prestacioacuten del servicio consistente en

11 Cargar indebidamente el importe S 10474 (Ciento Cuatro con 74100 Nuevos Soles) por diversos conceptos tales como i) seguro de desgravamen ii) intereacutes moratorio iv) cargos por comisiones de cobranza v) cargo por saldo pendiente en el periodo comprendido entre el 01 de marzo de 2012 al 30 de setiembre de 2012

12 Haber requerido el 12 de octubre de 2012 indebidamente el pago de S 14230 (Ciento Cuarenta y dos con 30100 Nuevos Soles) por diversos conceptos tales como i) seguro de desgrava-men ii) intereacutes moratorio iv) cargos por comisiones de cobran-za v) cargo por saldo pendiente que no me eran exigibles

13 Haberlo reportado indebidamente ante las centrales de ries-go por una deuda de 14651 S (Ciento Cuarenta y Seis con 51100 Nuevos Soles) por diversos conceptos tales como i) seguro de desgravamen ii) intereacutes moratorio iv) cargos por comisiones de cobranza v) cargo por saldo pendiente que no me eran exigibles

14 No haber realizado la devolucioacuten completa de los importes indebidamente cobrados pues solamente me hizo la devolu-cioacuten de S 13518 (Ciento Treinta y Cinco con 18100 Nuevos Soles) de los S 14230 (Ciento Cuarenta y dos con 30100 Nuevos Soles) abonados el 12 de octubre de 2012 quedan-do como saldo a nuestro favor la suma de S 712 (Siete con 12100 Nuevos Soles)

15 No haber entregado los estados de cuenta mensuales corres-pondientes a los meses comprendidos en el periodo febrero de 2012 a enero de 2013

2 Infraccioacuten al artiacuteculo 2 del Coacutedigo de Proteccioacuten y Defensa del Consumidor por

11 No haber informado de manera adecuada y oportuna a traveacutes de ninguacuten medio



Asimismo dentro de los hechos relevantes sentildealoacute que el mieacutercoles 15 de febrero de 2012 realizoacute una compra de una Notebook TOSHIBA ndashL745SP4256CL al creacutedito utilizando su tarjeta CMR Visa del Banco Falabella por un importe de S 249900 siendo atendido por el ven-dedor coacutedigo 10104834 William Serpa pues en ese momento no teniacutea disponibilidad de efectivo

El viernes 17 de febrero de 2012 tras haber transcurrido apenas dos (02) diacuteas se apersonoacute a caja de Banco Falabella con la finalidad de hacer el pago anticipado de la deuda por la adquisicioacuten de la Notebook TOS-HIBA ndashL745SP4256CL y en esa oportunidad le cobraron incluyendo to-dos los cargos- comisiones el importe de S 250790 (Dos Mil Quinientos Siete con 90100 Nuevos Soles) en efecto consideroacute que habiacutea cancelado la totalidad de su deuda porque asiacute se lo habiacutean informado

Posteriormente en el mes de octubre se apersonoacute ante una enti-dad del sector Bancario con la finalidad de solicitar un creacutedito para CO-VIGSER SRL empresa de seguridad de la cual es el Gerente General y tras haber solicitado un creacutedito le informaron que no era posible aten-der su solicitud pues me encontraba -como persona natural- reportado ante las centrales de riesgo como DEFICIENTE Y DUDOSO situacioacuten que en definitiva le ocasionoacute un grave perjuicio

Ante eacutesta situacioacuten acudioacute al establecimiento de la denunciada con lo finalidad de indagar el motivo por el cual se lo estaba reportando ante la central de riego siendo en ese momento que tomoacute conocimiento que la denunciada sin mayor preocupacioacuten a partir del 01 de marzo de 2012 al 30 de setiembre de 2012 cargoacute a su cuenta de manera unilateral arbitraria inconsulta y bajo el imperio de la desinformacioacuten conceptos tales como i) seguro de desgravamen ii) intereacutes moratorio iv) cargos por comisiones de cobranza v) cargo por saldo pendiente hasta por la suma S 10474 (Ciento Cuatro con 74100 Nuevos Soles) que no le correspondiacutean pagar pues como sentildealoacute en liacuteneas precedentes el 17 de febrero de 2012 realizoacute la cancelacioacuten total de su deuda

Al respecto consideramos que al igual que en los casos anteriores una vulneracioacuten del derecho a la informacioacuten pues el sentildeor Alva con-sideroacute haber realizado el pago total de sus deuda conforme lo hemos

detallado sin embargo el Banco le hizo el recargo de importes que jamaacutes le comunicoacute ni envioacute a traveacutes de sus estados de cuenta y maacutes auacuten decidioacute reportarlo por los saldos deudores ante las centrales de riesgo por su mala calificacioacuten crediticia

De eacutesta manera consideramos que el Banco vulneroacute i) su derecho a la informacioacuten pues a pesar de haber realizado el pago total anti-cipado de su deuda no le informoacute respecto de la totalidad del saldo deudor pendiente de pago ii) sus intereses econoacutemicos pues le hizo pagar un importe que no le correspondiacutea y iii) la seguridad juriacutedica en el marco de la contratacioacuten de servicios bancarios pues jamaacutes tomo conocimiento de los saldos deudores luego de haber pagado antici-padamente su deuda colocaacutendolo en una situacioacuten de incertidumbre frente al Banco pues el contrato de tarjeta de creacutedito no le brindoacute ninguna garantiacutea o seguridad

43- Anaacutelisis de Resoluciones Administrativas emitidas por la Comi-sioacuten de la Oficina Regional del INDECOPI Cajamarca y en el traacutemite de procedimientos Administrativos por la Sala de Defensa de la Competen-cia 2 del Tribunal del INDECOPI


0059-2008CPC-INDECOPI-CAJ

0034-2010SC2-INDECOPI

Luis Garciacutea Rojas

Banco Continental

Idoneidad del Servicio


0075-2010INDECOPI-CAJ

Jorge Enrique Jaramillo Narvaacuteez

Banco Interamericano de Finanzas SA




Pedro Alberto Mejiacutea Saacuteenz

Scotiabank Peruacute SAA


En el caso de la Resolucioacuten 0034-2010SC2-INDECOPI en el traacute-mite del Expediente 0059-2008CPC-INDECOPI-CAJ en los seguidos por el sentildeor Luis Garciacutea Rojas contra el Banco Continental es posible advertir que en funcioacuten a la informacioacuten emitida por el Banco eacuteste consideroacute que ya habiacutea cancelado la totalidad de su deuda que incluiacutea la deuda de la ldquocampantildea efectivo cuotasrdquo y todos sus consumos reali-zados bajo el sistema ldquorevolvingrdquo seguacuten lo establecido en el fundamento 14 15 y 16 de la Resolucioacuten



En eacuteste orden el consumidor conforme lo venimos sosteniendo a lo largo de nuestra investigacioacuten no tuvo la posibilidad de conocer la tota-lidad de la deuda pendiente de pago vulnerando con ello su derecho a la informacioacuten intereses econoacutemicos y seguridad juriacutedica en el marco del contrato de tarjeta de creacutedito pues a pesar de haber realizado el pago total de la deuda ldquocampantildea efectivo cuotasrdquo lo cierto es que la Sala luego de un anaacutelisis a profundidad determina en los fundamentos 18 al 22 que el consumidor auacuten adeudaba el importe correspondiente al sistema ldquorevolvingrdquo sin embargo eacutesta controversia se habriacutea evitado si el consumidor habriacutea contado con la informacioacuten en tiempo real respecto de sus obligaciones pendientes de pago

En el caso de la Resolucioacuten 0075-2010SC2-INDECOPI en el traacutemi-te del Expediente 0159-2009CPC-INDECOPI-CAJ en los seguidos por el sentildeor Jorge Enrique Jaramillo Narvaacuteez contra el Banco Interamerica-no de Finanzas podemos advertir que al igual que en los casos anteriores se denuncioacute lo siguiente

(i) El 4 de setiembre de 2008 cursoacute una carta al banco mediante la cual informoacute haber extraviado su tarjeta de creacutedito solicitando la entrega de un duplicado o en su defecto su anulacioacuten e informoacute que toda comunicacioacuten futura deberiacutea realizarse en su domicilio ubicado en Jr Juan Villanueva Nordm 358

(ii) Asimismo en la misma fecha pagoacute el monto total de la deuda ge-nerada equivalente a S 24198 (Doscientos Cuarenta y Uno con 98100 Nuevos Soles)

(iii) Posteriormente recibioacute en reiteradas oportunidades llamadas tele-foacutenicas a su domicilio mediante las cuales se le informa que mante-niacutea una deuda pendiente de pago con el Banco

(iv) El 26 de enero de 2009 presentoacute al Banco una segunda carta me-diante la cual informaba que no se habiacutea tramitado la obtencioacuten del duplicado de su tarjeta de creacutedito

(v) En la misma fecha con la finalidad de evitar inconvenientes pro-cedioacute a pagar la deuda total de su tarjeta equivalente a S 6140 (Sesenta y Uno con 40100 Nuevos Soles)

(vi) Pese a lo sentildealado ha recibido nuevas llamadas telefoacutenicas median-te las cuales se le informa que mantiene una deuda pendiente de pago con el Banco generada por el uso de su tarjeta de creacutedito

(vii) El 30 de noviembre de 2009 se acercoacute a las instalaciones del Banco en-trevistaacutendose con el sentildeor Juan Manuel Alvarado Sarmiento (en ade-lante el sentildeor Alvarado) quien le informoacute que hariacutea un seguimiento de su caso sin embargo no ha recibido ninguna respuesta a la fecha

(viii) Actualmente se encuentra reportado ante las centrales de riesgo por el Banco generaacutendole el rechazo de un creacutedito por otra insti-tucioacuten bancaria

(ix) El estreacutes y preocupacioacuten generados por estos hechos ocasionaron que el 04 de diciembre de 2009 acuda a Cliacutenica Limatambo SAC para recibir tratamiento meacutedico

Al respecto la Comisioacuten en virtud a la norma vigente imputoacute como presuntos hechos infractores al artiacuteculo 8 de la Ley del Sistema de Pro-teccioacuten al Consumidor los siguientes

(i) Exigir indebidamente el pago de una deuda no reconocida por el denunciante

(ii) Haber reportado indebidamente al sentildeor Jaramillo ante las Centra-les de Riesgo

Al respecto el 19 de enero de 2010 el denunciado presentoacute sus des-cargos sentildealando lo siguiente

(i) En relacioacuten a la primera imputacioacuten indicoacute

El 31 de marzo de 2008 otorgoacute al denunciante una tarjeta de creacutedi-to estipulando que el periodo de facturacioacuten de la misma era el 18 de cada mes al 217 del mes siguiente y la fecha liacutemite de era uno de los 4 primeros diacuteas haacutebiles del cada mes

El sentildeor Jaramillo realizoacute con su tarjeta de creacutedito dos (02) consu-mos el 21 de agosto de 2008 los cuales estaban comprendidos den-tro del periodo de facturacioacuten del 18 de agosto al 17 de setiembre de 2008 y teniacutean como fecha liacutemite de pago el 06 de octubre de



2008 los mismo que no fueron pagados generando una deuda que fue incrementada por intereses y comisiones de cobranza

El 04 de setiembre el sentildeor Jaramillo informoacute la peacuterdida de sus tar-jeta de creacutedito solicitando el duplicado o anulacioacuten de la misma ante lo cual procedioacute a su bloqueo y a emitir una nueva tarjeta de creacutedito la misma que fue enviada a la direccioacuten fijada por el de-nunciante y al no ser posible su entrega se derivoacute para recojo a su oficina de Cajamarca

El denunciante realizoacute el 26 de enero de 2010 el pago de los con-sumos del 21 de agosto de 2008 sin cancelar los intereses y comisio-nes de cobranza existiendo un saldo pendiente

(ii) Con relacioacuten a la segunda imputacioacuten indicoacute

El sentildeor Jaramillo fue reportado ante la Central de Riesgos de la Superintendencia de Banca Seguros y AFP debido a su incumpli-miento de pago por lo cual se encuentra debidamente reportado

Conforme se puede advertir en el presente caso evidenciamos que praacutecticamente el consumidor se encuentra a merced de lo que el Banco le indique e instruya

En eacuteste orden el sentildeor Jaramillo consideroacute haber pagado la to-talidad de su obligacioacuten crediticia con el Banco porque asiacute se lo habiacutean informado aquiacute nos podriacuteamos preguntar si el consumidor acude a la entidad Bancaria eacutesta le deberiacutea haber instruido respecto del pago del monto total adeudado sin embargo el sentildeor Jaramillo solamente consideroacute el importe facturado y no el importe por el servicio de tarjeta de creacutedito

En eacuteste orden consideramos que si se le habriacutea brindado la infor-macioacuten al consumidor de la deuda global que incluya los importes de los cargos por consumos y por el uso de tarjeta de creacutedito eacuteste conflicto intersubjetivo de intereses se habriacutea evitado por ello se hace necesaria la implementacioacuten de mecanismos de informacioacuten idoacuteneos relacionado con la entrega de la informacioacuten para el consumidor en tiempo real de las obligaciones pendientes de pago con los Bancos

De eacutesta manera consideramos que se vulneroacute i) el derecho a la informacioacuten del sentildeor Jaramillo al no poder obtener la informacioacuten en tiempo real del total de sus obligaciones pendientes de pago para con el Banco ii) vulneroacute sus intereses econoacutemicos pues terminoacute pagando un importe mayor al adeudado incluyendo intereses mayores e inclusive reportado ante las centrales de riesgo por S 900 (Nueve Soles) y iii) el derecho a la seguridad juriacutedica en el marco de los contratos de tarjetas de creacutedito fue tal la incertidumbre generado para el consumidor que seguacuten refirioacute inclusive tuvo que recibir tratamiento meacutedico por el estreacutes que eacutesta situacioacuten le generoacute

En el caso de la Resolucioacuten 0006-2011SC2-INDECOPI en el traacute-mite del Expediente 0009-2010CPC-INDECOPI-CAJ en los seguidos por el Pedro Alberto Mejiacutea Saacuteenz denuncio que luego de bloquear su tarjeta de creacutedito solicitoacute la anulacioacuten orden que el Banco Scotiabank no cumplioacute y contrariamente a ello emitioacute un duplicado de la misma exigiendo el pago por dicho concepto y ante ello presentoacute un reclamo el mismo que no fue contestado

Por su parte el Banco denunciado indicoacute que la tarjeta de creacutedito del denunciante se encontraba cancelada y sin reportar morosidad Res-pecto al reclamo presentado indicoacute que eacuteste se resolvioacute internamente habiendo declarado procedente y se procedioacute al extorno de las sumas de dinero que le fueron cargadas e indicoacute que el denunciante no se en-cuentra reportado ante centrales de riesgo

Al respecto al igual que en el caso anterior evidenciamos que el consumidor se encuentra nuevamente a merced de los Bancos pues en eacuteste caso a pesar que el consumidor solicitoacute la anulacioacuten de su tarjeta de creacutedito es decir ndash manifestoacute su voluntad de desvincularse del contrato de tarjeta de creacutedito ndash muy por el contrario el Banco decidioacute de manera unilateral emitir otra y no conforme con ello decidioacute realizar cargos y le exigioacute el pago por dicho concepto

Esta praacutectica definitivamente es inaceptable y constituye una falla o distorsioacuten en el mercado pues nos muestra una clara contravencioacuten a i) el derecho a la informacioacuten del consumidor pues en el marco de la desinformacioacuten decide emitir un duplicado de su tarjeta de creacutedito sin



la manifestacioacuten de la voluntad del consumidor para ello ii) vulnera-cioacuten total de sus intereses econoacutemicos pues si el reclamo no habriacutea sido atendido eacuteste deberiacutea haber pagado un importe equivalente al costo de la emisioacuten de la tarjeta de creacutedito y iii) finalmente mientras todos estos hechos se materializaban- iquestexistiacutea seguridad juriacutedica para el consumidor en el marco de la contratacioacuten de servicios bancarios ndash la respuesta es evidente definitivamente NO

44- Anaacutelisis de Resoluciones Administrativa del INDECOPI - Sede Central Comisiones de Oficinas Regionales del INDECOPI a Nivel Nacional Sala de Defensa de la Competencia Nordm 02 del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual hoy Sala Es-pecializada en Proteccioacuten de Consumidor del INDECOPI de manera complementaria a nuestra investigacioacuten


055-2014CPC-INDECOPI-LAL

0609-2017SPC-INDECOPI

Joseacute Alejandro Manchay Mejiacutea

Banco Ripley Peruacute SA

Idoneidad

En el caso de la Resolucioacuten 0609-2017SPC-INDECOPI en el traacutemi-te del Expediente 055-2014CPC-INDECOPI-LAL en los seguidos por Joseacute Alejandro Manchay Mejiacutea contra Banco Ripley SA ocurrieron los siguientes hechos

ldquo(hellip) El 12 de marzo de 2014 el sentildeor Joseacute Alejandro Manchay Mejiacutea (en adelante el sentildeor Manchay) denuncioacute a Banco Ripley Peruacute SA1 (en adelante el Banco) por infraccioacuten de la Ley 29571 Coacute-digo de Proteccioacuten y Defensa del Consumidor (en adelante el Coacutedigo) sentildealando lo siguiente

(i) El 26 de octubre de 2013 realizoacute el pago anticipado del total de la deuda que manteniacutea con el Banco correspondiente a su Tarjeta de Creacutedito Claacutesica 9604-1004--1288 ascenden-te a S 2 78732 no obstante en su estado de cuenta corres-pondiente al periodo de facturacioacuten del 26 de setiembre al 26 de octubre de 2013 se le imputoacute un saldo deudor pen-diente de S 39021

(ii) El 19 de noviembre de 2013 interpuso un reclamo por tal situa-cioacuten siendo que el mismo no fue atendido oportunamente

(iii) Si bien en dicha ocasioacuten se le indicoacute que se habiacutea procedido a regularizar el abono de S 2 78732 y el extorno del monto de S 19606 por concepto de cargos y comisiones mediante estado de cuenta correspondiente al periodo de facturacioacuten del 27 de diciembre de 2013 al 26 de enero de 2014 el Banco le requirioacute el pago de una nueva suma pendiente

(iv) Mediante correo electroacutenico del 27 de febrero de 2014 el Ban-co le aseguroacute que la regularizacioacuten del pago efectuado se regis-trariacutea en dos (2) diacuteas haacutebiles no obstante en la consulta de mo-vimientos que realizoacute el 6 de marzo de 2014 no figuraba ninguacuten concepto por pago de deuda total de fecha 26 de octubre de 2013 sino otros conceptos que lo mantuvieron en incertidum-bre respecto a la informacioacuten brindada por el denunciado

(v) En dicho reporte figuraban el monto de S 24720 por con-cepto de ldquoRET EFEC CUOTAS TDArdquo pese a que no habiacutea realizado ninguna disposicioacuten en efectivo y la suma de S 25135 por concepto de deuda total

(vi) Debido a las constantes deudas reportadas de manera inde-bida por el Banco se habiacutea generado el bloqueo automaacutetico de su tarjeta de creacutedito y

(vii) Solicitoacute la rectificacioacuten de los reportes emitidos por el Banco de noviembre de 2013 a enero de 2014 asiacute como los reportes referidos a las sumas de S 24720 y S 25135

En su defensa el Banco sentildealoacute lo siguiente

(i) La regularizacioacuten del pago anticipado del sentildeor Manchay fue pro-cesado el 27 de febrero de 2014 y registrado en el estado de cuenta con vencimiento 10 de abril de 2014 razoacuten por la cual el denun-ciante careceriacutea de intereacutes para obrar

(ii) La suma de S 24720 registrada en el estado de cuenta del periodo comprendido del 24 de febrero al 26 de marzo de 2014 correspondiacutea al saldo de la disposicioacuten de efectivo que el denunciado realizoacute el 5 de octubre de 2013 el cual fue cancelado con la devolucioacuten de penalida-des realizada el 31 de marzo de 2014 reflejada en el estado de cuenta del periodo comprendido del 27 de marzo al 25 de abril de 2014



(iii) Seguacuten el estado de cuenta del 26 de junio al 26 de julio de 2014 el saldo deudor del sentildeor Manchay era cero y

(iv) Finalmente indicoacute que en tanto no se habiacutea determinado con pre-cisioacuten y claridad el periodo reportado cuestionado por el denun-ciante no le era posible ejercer su derecho de defensa respecto a dicho extremo

Mediante Resolucioacuten 814-2014INDECOPI-LAL del 1 de setiembre de 2014 la Comisioacuten de la Oficina Regional del INDECOPI de La Liber-tad (en adelante la Comisioacuten) resolvioacute lo siguiente

(i) Declaroacute fundada la denuncia contra el Banco por infraccioacuten del ar-tiacuteculo 19ordm del Coacutedigo al haberse acreditado que el denunciado (a) omitioacute consignar el pago adelantado efectuado por el denunciante el 26 de octubre de 2013 por lo que lo reportoacute ante las centrales de riesgos sancionaacutendolo con una multa de dos (2) UIT2 y (b) requi-rioacute al denunciante el pago de una deuda pese a que la misma habiacutea sido cancelada sancionaacutendolo con una multa de una (1) UIT

(ii) declaroacute fundada la denuncia contra el Banco por infraccioacuten del artiacuteculo 88 1ordm del Coacutedigo al haberse acreditado que el denunciado no atendioacute el reclamo del 26 de octubre de 2014 en el plazo esta-blecido legalmente para tal efecto sancionaacutendolo con una multa de una (1) UIT

(iii) ordenoacute al Banco como medida correctiva que en el plazo de diez (10) diacuteas proceda a rectificar el reporte del denunciante ante las centrales de riesgo y

(iv) condenoacute al Banco al pago de las costas y costos del procedimiento

Ante el recurso de apelacioacuten interpuesto por el Banco mediante Re-solucioacuten 2580-2015SPC-INDECOPI del 19 de agosto de 20154 la Sala Especializada en Proteccioacuten al Consumidor (en adelante la Sala) declaroacute la nulidad parcial de la Resolucioacuten 814-2014INDECOPI-LAL por vulne-racioacuten del principio de congruencia y del debido procedimiento en el extremo que declaroacute fundada la denuncia contra el Banco por presunta-mente omitir consignar el pago adelantado efectuado por el sentildeor Man-

chay el 26 de octubre de 2013 y reportarlo ante las centrales de riesgos al haberse verificado que dicha instancia no se pronuncioacute respecto al pedi-do de nulidad planteado por el Banco en su escrito de descargos respecto a que no se habiacutea precisado el periodo reportado materia de denuncia situacioacuten que afectariacutea el derecho de defensa del denunciado

En atencioacuten a dicho mandato mediante Resolucioacuten 0744-2016IN-DECOPI- LAL del 10 de junio de 2016 la Comisioacuten desestimoacute la solici-tud de improcedencia de la denuncia formulada por el Banco respecto a la presunta falta de intereacutes para obrar del denunciante asimismo de-claroacute fundada la denuncia contra el denunciado por infraccioacuten del artiacute-culo 19ordm del Coacutedigo al haberse acreditado que omitioacute consignar el pago anticipado del 26 de octubre de 2013 efectuado por el denunciante a causa de lo cual lo reportoacute indebidamente ante la Central de Riesgos de la SBS sancionaacutendolo con una Amonestacioacuten y lo condenoacute al pago de costas y costos del procedimiento

El 21 de junio de 2016 el Banco apeloacute la citada resolucioacuten rei-terando que el denunciante careciacutea de intereacutes para obrar en tanto la operacioacuten que no fue debidamente procesada fue regularizada el 27 de febrero de 2014 esto es antes de la interposicioacuten de la denun-cia ndash 12 de marzo de 2014- por lo que no persistioacute la necesidad del denunciante de iniciar el presente procedimiento administrativo en tanto no existiacutea perjuicio

Asimismo consideroacute que la Comisioacuten no motivoacute su decisioacuten al des-estimar el pedido de improcedencia de la denuncia por falta de intereacutes para obrarrdquo

En eacuteste sentido la Sala desarrollo los siguientes fundamentos

ldquo(hellip)12 Al respecto conviene mencionar que esta sala verifica que efectivamente el 26 de octubre de 2013 el denunciante efectuoacute un pago anticipado respecto a la deuda ascendente a S 2 78722 que manteniacutea en su tarjeta de creacutedito Claacutesica Nordm -88 y que di-cho monto era el total adeudado por el sentildeor Manchay de acuer-do al estado de cuenta con fecha de vencimiento 10 de noviembre



de 20136 por lo que se advierte que tras realizar dicho abono no correspondiacutea al interesado mantener deuda alguna

13 Teniendo en cuenta ello si bien el Banco aseveroacute que el 27 de febrero de 2014 cumplioacute con regularizar el pago anticipado efectuado por el sentildeor Manchay y que comunicoacute ello a la Central de Riesgos de la SBS por lo que el denunciante careciacutea de inte-reacutes para obrar para denunciar la presunta conducta infractora lo cierto es que este pago realizado por el consumidor el 26 de octu-bre de 2013 fue considerado como se hubiera efectuado el 27 de febrero de 2014 seguacuten el estado de cuenta del 24 de febrero al 26 de marzo de 2014 por lo que a dicha fecha se generaron intereses y penalidades que fueron regularizados desde marzo a julio de 2014 quedando la tarjeta en cero recieacuten en agosto de 2014 Cabe destacar que no se verifica nuevas operaciones a partir del pago anticipado efectuada por el sentildeor Manchay que habriacutean dado justificacioacuten a que la liacutenea mantuviera un cargo o deuda pendiente de cancelacioacuten14 Incluso se aprecia que en el reporte de la Central de Riesgos de la SBS respecto del mes de marzo de 2014 el Banco reportoacute al denunciante por una presunta deuda de S 1300 pese a que como se sentildealoacute previamente no correspondiacutea al sentildeor Manchay mantener deuda pendiente a cancelar pasible a ser reportada seguacuten los estados de cuenta obrantes en el expediente por lo que corresponde desestimar el alegato del denunciado respecto a la falta de intereacutes para obrar del denunciante al no haberse acreditado la invocada subsanacioacuten del hecho controvertido an-tes de la formulacioacuten de la presente denuncia que fue interpues-ta en marzo de 201415 En ese sentido esta Sala considera que ha quedado acreditado que la entidad financiera no cumplioacute con imputar el abono efec-tuado por el denunciante el 26 de octubre de 2013 como un pago anticipado y en consecuencia lo reportoacute indebidamente ante la Central de Riesgos de la SBS16 Por lo expuesto corresponde confirmar la resolucioacuten venida en grado en el extremo que declaroacute fundada la denuncia contra el Banco por infraccioacuten del artiacuteculo 19ordm del Coacutedigo

De manera similar que en el caso anterior podemos advertir que a pesar de que han existido diferentes modificatorias en las normatividad de transparencia y el reglamento de tarjetas de creacutedito con la finalidad de transparentar el mercado en el aacutembito del sector Bancario siguen generaacutendose las mismas fallas y distorsiones

Manifestamos ello pues en el presente caso tambieacuten es posible evi-denciar una vulneracioacuten al derecho del consumidor con relacioacuten a i) a la informacioacuten pues conforme lo hemos postulado en nuestra tesis el consumidor no cuenta con la informacioacuten que deacute cuenta de la totalidad de la obligacioacuten pendiente de pago con la entidad Bancaria al momen-to de realizar el pago anticipado pues resulta que a pesar de que el denunciante creyoacute haber cancelado la totalidad de su deuda el Ban-co le imputoacute un saldo deudor y cargos por conceptos que no le eran exigibles al consumidor e inclusive por ellos terminoacute reportaacutendolo a la Central de Riesgo ii) este hecho tambieacuten vulneroacute su derecho a la proteccioacuten de sus intereses econoacutemicos pues se le estuvo exigiendo el pago de sumas no adeudadas y maacutes auacuten se dantildeoacute su reputacioacuten econoacute-mica ante las Centrales de Riesgo- este hecho es muy lamentable iii) de igual manera se transgredioacute del derecho a la seguridad juriacutedica en el marco de la contratacioacuten de tarjetas de creacutedito pues el consumidor durante el periodo de tiempo que presentoacute su reclamo ante el Banco e inclusive su denuncia permanecioacute en una total incertidumbre y a merced de lo que le Banco le instruya

Precisamos que es lamentable que frente a estos hechos infractores el Banco haya sido sancionado con una amonestacioacuten pues lo cierto es que eacuteste tipo de praacutecticas reiterativas en el mercado definitivamente no se desincentivaran con sanciones de naturaleza no pecuniaria pues los Bancos preferiraacuten transgredir la norma antes que no realizar la conducta infractora pues no les irroga ninguacuten costo realizar eacuteste tipo de praacutecticas

45 Anaacutelisis de encuestas aplicadas a consumidores afectados

En nuestra investigacioacuten con la finalidad de determinar cuaacuteles son los efectos juriacutedicos de los costos de informacioacuten en los derechos del



consumidor al momento de realizar pagos anticipados se realizoacute una encuesta habiendo obtenido los siguientes resultados

Con relacioacuten a la pregunta iquestla tarjeta de creacutedito que usted contrato pertenece a alguno de los siguientes Bancos

Los encuestados respondieron

1 Banco de Creacutedito del Peruacute ndash BCP en un 45 2 Banco Falabella en un 183 Banco Continental - BBVA en un 9 4 Banco Scotiabank en un 9 5 Banco Cencosud en un 96 Banco Interbank en un 9

Con relacioacuten a la pregunta iquestEn alguna oportunidad usted realizoacute el pago anticipado de su tarjeta de creacutedito yo realizoacute la cancelacioacuten de su tarjeta de creacutedito el 100 contestoacute que siacute

Con relacioacuten a la pregunta iquestConociacutea Usted que tiene el Derecho a realizar pagos anticipados por el uso de la tarjeta de creacutedito el 100 contestoacute que siacute

Con relacioacuten a la pregunta iquestCuaacutendo Usted realizoacute el pago total del saldo o lo saldos pendientes de pago por el uso de su tarjeta de creacute-dito al mes siguiente yo en la proacutexima facturacioacuten o fecha de cierre tuvo que cancelar conceptos adicionales por saldos no procesados o

pendientes de pago que no le habiacutean informado a traveacutes de su estado

de cuenta anterior yo cuando realizoacute el pago anticipado simplemente

el banco no le informoacute que deberiacutea pagar un monto mayor al que le

fue facturado el 100 contestoacute que siacute

Con relacioacuten a la pregunta respecto de los motivos por el cual los Bancos no le proporcionaron la informacioacuten por los saldos pendientes de pago en el momento en el cual usted realizoacute el pago anticipado o la cancelacioacuten de su tarjeta de creacutedito los encuestados respondieron

1 Dos (02) encuestados respondieron que el banco no cuenta con sistemas informaacuteticos que permitan informar al consumidor de ma-nera inmediata los saldos pendientes de pago a la fecha de su reali-zacioacuten equivale a un 18

2 Seis (06) encuestados respondieron que no es posible realizar la liquidacioacuten total de la deuda pendiente de pago sino hasta la fecha de cierre de la proacutexima facturacioacuten equivale a un 55

3 Un (01) encuestado especificoacute que tuvo que acudir necesariamen-te a plataforma de atencioacuten para que me puedan brindar la infor-macioacuten equivale a un 9

4 Un (01) encuestado especificoacute que los gastos administrativos en los que incurre el Banco se cargan en una fecha exacta por ejemplo los diacuteas nueve (09) de cada mes equivale a un 9

5 Un (01) encuestado especificoacute que el Banco le instruyoacute que puede consultar su saldo deudor a traveacutes del Call Center equivale a un 9



Con relacioacuten a los hechos descritos en los puntos precedentes de la encuesta los consumidores consideraron que se vulneroacute sus derechos a

1 Los diez (10) encuestados respondieron que el Banco vulneroacute su Derecho a ser informado

2 Cinco (05) encuestados respondioacute que el Banco vulneroacute Derecho a la seguridad juriacutedica

3 Siete (07) encuestados respondioacute que el Banco vulneroacute Derecho a la proteccioacuten de sus intereses econoacutemicos

4 Un (01) encuestado respondioacute que el Banco vulneroacute su derecho a recibir productos y servicios idoacuteneos

Con relacioacuten a la pregunta iquestSi considera Usted que el costo que implica que el Banco le brinde tutela juriacutedica e informacioacuten en la rela-cioacuten de consumo de manera veraz oportuna transparente y persona-lizada sobre los saldos pendientes de pago por el uso de su tarjeta de creacutedito a traveacutes de tecnologiacuteas de la informacioacuten yo plataformas de atencioacuten especializada deberiacutea ser asumido por la entidad bancariacutea el 100 de los encuestados respondieron que siacute

IV Propuesta Normativa de Implementar Sistemas Electroacuteni-cos para realizar el caacutelculo de intereses comisiones y gas-tos por el uso de tarjetas de creacutedito en tiempo real En virtud a que los servicios que brindan los Bancos es un servicio

regulado por la Superintendencia de Banca Seguros y Administrado-ras Privadas de Fondos de Pensiones consideramos pertinente propo-ner la siguiente Resolucioacuten

ldquoLima 24 de octubre de 2017

Resolucioacuten SBS Nordm xxxx-2017

El Superintendente de Banca Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones

CONSIDERANDO (hellip)

Artiacuteculo Primero - Modifiacutequese los artiacuteculos 5 y 10ordm en los siguien-tes teacuterminosldquoArtiacuteculo 5ordm- Contenido miacutenimo del contrato El contrato de tar-jeta de creacutedito deberaacute contener como miacutenimo la siguiente infor-macioacuten

1 Derecho a ser informado

2 Derecho a la Seguridad Juriacutedica

3 Derecho a la proteccioacuten de sus intereses econoacutemicos

4 Derecho a recibir productos y servicios idoneos



14 La implementacioacuten de sistemas de informacioacuten electroacutenico en tiempo real que le permita al consumidor conocer el importe de la deuda total que mantiene con la entidad Bancaria a efectos de garantizar el derecho a la informacioacuten proteger sus intereses econoacutemicos y procurarles seguridad juriacutedica en el marco de la contratacioacuten de los servicios Bancarios y Financieros (hellip) ldquoEl estado de cuenta debe contener como miacutenimo lo siguienteArtiacuteculo 10ordm- Contenido miacutenimo de los estados de cuenta El esta-do de cuenta debe contener como miacutenimo lo siguiente (hellip)

14 La informacioacuten que se detalla en el estado de cuenta mensual deberaacute sentildealar que la informacioacuten es referencial con relacioacuten a la fecha de facturacioacuten y se deberaacute indicar que se le remitiraacute al consumidor en tiempo real actualizaciones permanentes a su sola solicitud ante el Banco yo los canales de atencioacuten que eacuteste esta-blezca en funcioacuten de los consumos que eacutesta haya realizado

V Conclusiones ndash Los costos de informacioacuten relacionados con la entrega de la infor-

macioacuten en tiempo real sobre los saldos deudores pendientes de pago hacia los consumidores no estaacuten siendo internalizados- asu-midos por los Bancos motivo por el cual se generan distorsiones en el mercado con relacioacuten al hecho que el consumidor no tenga la certeza de cuaacutento es lo que realmente adeuda al momento de realizar el pago anticipado de su deuda yo cancelar su tarjeta de creacutedito motivo por el cual al surgir el problema decide reclamar ante el mismo proveedor o denunciar ante la autoridad administra-tiva competente del INDECOPI

ndash El hecho de que los Bancos no esteacuten internalizando el costo que implica la implementacioacuten de mecanismos de entrega de la infor-macioacuten en tiempo real para que el consumidor tenga la certeza de los saldos deudores pendientes de pago para con los Bancos tiene como efecto juriacutedico la vulneracioacuten del derecho a i) a la informa-cioacuten ii) a la proteccioacuten de sus intereses econoacutemicos y iii) la seguri-dad juriacutedica en el marco de los contratos de tarjeta de creacutedito

ndash Los costos de informacioacuten relacionados con la entrega de la in-formacioacuten al consumidor en tiempo real con relacioacuten a los saldos deudores de tarjetas de creacutedito deberiacutea ser internalizado por los Bancos ello con la finalidad de transparentar el mercado tutelar los derechos de los consumidores mejorar la competitividad em-presarial y reducir las denuncias presentadas por los consumidores relacionadas con la materia pues a la fecha sigue siendo el sector maacutes reclamado y denunciado

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vega y (2001) Contratos de Consumo Lima Peruacute Editorial Editora Juriacutedica Grijley

zelayaran M (2003) Metodologiacutea de la investigacioacuten juriacutedica Lima Peruacute Editorial Ediciones Juriacutedicas

Lineamientos para conocer la utilidad y la seguridad de los contratos

electroacutenicos viacutea webGuidelines for the utility and safety of

electronic contracts via web

Mercado porta Marco Antonio()

SUMARIO I Introduccioacuten II Referencias legislativas y doctrinarias 21 Los contratos a Definicioacuten b Contrato de Adhesioacuten c Clausu-las generales d Diferencias del contrato de adhesioacuten y las claacuteusulas generales de contratacioacuten 22 Contrato electroacutenico a Definicioacuten b Contrato electroacutenico viacutea web c Modalidades de contrato electroacutenico viacutea web c1 Persona a persona c2Sitios Web d Perfeccionamiento del contrato viacutea web d1Oferta d2Aceptacioacuten 3 Sistemas del per-feccionamiento del contrato III Nuestra posicioacuten IV Conclusiones V Lista de referencias

Resumen El presente trabajo pretende dar a conocer la utilidad y seguridad de los Contratos Electroacutenicos viacutea Web transacciones que se han facilitado haciendo uso de la Internet y pese a que nuestro Coacutedigo Civil hace alusioacuten a este contrato en alguacuten articulado pues no se encuentra nominado expresamente en la actualidad viene sur-

() Abogado Magister en Derecho Docente de la Facultad de Derecho y Ciencias Poliacuteticas de la Universidad Nacional de Cajamarca


Mercado Porta Marco Antonio Lineamientos para conocer la utilidad y la seguridad de los contratos electroacutenicos viacutea web

tiendo efecto sin embargo no es suficiente la legislacioacuten nacional e internacional relacionada a la seguridad juriacutedica Para lograr nuestro objetivo se ha desarrollado algunos aspectos como los contratos con-trato de adhesioacuten clausulas generales de contratacioacuten diferencias del contrato de adhesioacuten y las claacuteusulas generales de contratacioacuten contra-to electroacutenico contrato electroacutenico viacutea web modalidades de contrato electroacutenico viacutea web perfeccionamiento del contrato viacutea web

Palabras Claves Contratos electroacutenicos seguridad juriacutedica sitios webs perfeccionamiento de contratos webs

Abstract This paper seeks to highlight the usefulness and safety of elec-tronic contracts via the Web transactions that have been facilitated by making use of the Internet and even though our Civil Code refers to this contract in some articles is not as expressly nominated currently it is ef-fective However it is not enough national and international legislation concerning legal certainty To achieve our goal has developed some aspects such as contracts contract of adhesion clauses General differences in the contract of adhesion and General Contracting electronic contract con-tract clauses electronic via the web forms of electronic contract via the web development of the contract via the webKey words

Key words Electronic contracts legal security websites contracts websites de-velopment

I IntroduccioacutenSon conocidos como medios electroacutenicos a aquellos dispositivos

que tiene por finalidad almacenar y permitir la distribucioacuten o el uso de informacioacuten electroacutenica como el fax CD ROMs Internet etc con el presente trabajo pretendo dar a conocer la utilidad y seguridad de los Contratos Electroacutenicos viacutea Web transacciones que se han facilitado haciendo uso de la Internet y pese a que nuestro Coacutedigo Civil hace alu-sioacuten a este contrato en alguacuten articulado pues no se encuentra nomi-nado expresamente en la actualidad viene surtiendo efecto empero no es suficiente la legislacioacuten nacional e internacional relacionada a la seguridad juriacutedica

Para lograr nuestro objetivo he desarrollado algunos aspectos como Los contratos contrato de adhesioacuten clausulas generales de

contratacioacuten diferencias del contrato de adhesioacuten y las claacuteusulas ge-nerales de contratacioacuten contrato electroacutenico contrato electroacutenico viacutea web modalidades de contrato electroacutenico viacutea web perfecciona-miento del contrato viacutea web

En este tenor hemos podido concluir que al contrato electroacutenico viacutea web es uno de adhesioacuten le son aplicables las normas del contrato tipo tiene dos modalidades son de utilidad tanto para los ofertantes como para los aceptantes vienen funcionando pero no tiene la seguri-dad juriacutedica suficiente la legislacioacuten nacional e internacional es insufi-ciente se debe crear un registro en el Peruacute a efectos de que se tenga los datos necesarios para el inicio de las acciones legales

II Referencias legislativas y doctrinarias

21 Los contratos

a Definicioacuten

Los contratos se entienden como la convencioacuten de voluntades que hace emanar regula hasta modifica y extingue relaciones juriacutedicas con caraacutecter patrimonial

Seguacuten el artiacuteculo 1351 del Coacutedigo Civil Peruano

ldquoEl contrato es el acuerdo de dos o maacutes partes para crear regular modificar o extinguir una relacioacuten juriacutedica patrimonialrdquo ldquohellipPuede decirse que el concepto de contrato es la declaracioacuten conjunta de la voluntad comuacuten de dos o maacutes partes que por per-mitirlo el ordenamiento juriacutedico tiene por efecto crear regular modificar o extinguir entre si obligaciones licitas de caraacutecter pa-trimonialrdquo (De la Puente y Lavalle El Contrato en General Tomo I 2003 p 730)

No hay duda que en nuestro paiacutes seguacuten el dispositivo anotado y el maestro peruano aludido que se llega a formar un contrato solo con el acuerdo de voluntades claro estaacute que existen algunos contra-tos que exigen cierta formalidad pero que para el presente trabajo no es relevante tratarlos



b Contrato de Adhesioacuten

Es tipo de contrato se perfecciona con el consentimiento de las partes pues una de ellas oferta las estipulaciones y la otra acepta iacutente-gramente estas entendieacutendose que el aceptante ha actuado con discer-nimiento intensioacuten voluntad y por esta razoacuten expresa su voluntad por cualquier medio quedando vinculados de negarse esa coincidencia de voluntad de las partes existe la obligacioacuten de probar

El Coacutedigo civil en su artiacuteculo 1390 dice ldquoEl contrato es por adhe-sioacuten cuando una de las partes colocada en la alternativa de aceptar o re-chazar iacutentegramente las estipulaciones fijadas por la otra parte declara su voluntad de aceptarrdquo

El especialista en el tema contractual profesor De la Puente coin-cide con varios autores en denominar contrato por adhesioacuten de la si-guiente forma ldquo[hellip] a aquellos en que las condiciones del mismo son pre redactadas unilateralmente por una de las partes de tal manera que la otra soacutelo puede aceptarlas o rechazarlas en bloquerdquo (De la Puente y Lavalle 1983 p 736) En este tipo de contrato como se puede analizar no se permite una aceptacioacuten parcial de las claacuteusulas no se puede nego-ciar al la aceptacioacuten es total o no hay perfeccionamiento del contrato

c Clausulas generales

Son estipulaciones contractuales geneacutericas para la contratacioacuten en masa

Nuestro Coacutedigo civil en su artiacuteculo 1392 dice ldquoLas claacuteusulas gene-rales de contratacioacuten son aqueacutellas redactadas previa y unilateralmente por una persona o entidad en forma general y abstracta con el obje-to de fijar el contenido normativo de una serie indefinida de futuros contratos particulares con elementos propios de ellosrdquo Este contrato tiende a realizarse por personas naturales o juriacutedicas de derecho puacutebli-co o privado para satisfacer la demanda de individuos con necesidades similares no ideacutenticas lo que hizo necesario idear clausulas llamadas generales para contratar

d Diferencias del contrato de adhesioacuten y las claacuteusulas generales de contratacioacuten

Teniendo en consideracioacuten anteriormente puedo manifestar que existen las siguientes diferencias

ndash La adhesioacuten como contrato ya es un acuerdo de voluntades que se convierte de obligatorio cumplimiento de las partes todo lo que se haya estipulado en este

Mientras que no sucede lo mismo con las claacuteusulas generales de contratacioacuten toda vez que estas no obligan por ser son declaracio-nes de voluntad de una de las partes y solo se convierten en obliga-torias una vez que formen parte de la oferta de un contrato particu-lar el cual debe tener sus propios elementos

ndash El contrato por adhesioacuten considera en su contenido todos los ele-mentos principales accesorios y los acuerdos a celebrarse de esta manera se perfecciona con la adhesioacuten del consumidor las claacuteusu-las generales de contratacioacuten al contrario consideran en su conte-nido algunos elementos principales o accesorios de los contratos particulares a los cuales se incorporaraacuten

ndash Otra diferencia es que el contrato por adhesioacuten no es sometido a la aprobacioacuten de autoridad administrativa En cambio las claacuteusulas generales de contratacioacuten pueden o no ser aprobadas administrati-vamente seguacuten Ley

ndash De lo anterior reluce otra diferencia importante en efecto el con-trato por adhesioacuten queda perfeccionado en el instante en que el consumidor se adhiere al documento pre redactado

Sin embargo las claacuteusulas generales de contratacioacuten se convierte en obligaciones contractuales con su incorporacioacuten en el contrato particular que se celebre con arreglo a ellas incorporacioacuten que se da automaacuteticamente cuando son aprobadas administrativamente por la autoridad correspondiente y si no tienen aprobacioacuten admi-nistrativa su inclusioacuten se da cuando son puestas en conocimiento o conocibles por la otra parte



22 Contrato electroacutenico

a Definicioacuten

El derecho ha tenido que ir a la par con la evolucioacuten tecnologiacutea es asiacute que se ha regulado esta figura en el contexto de nuacutemeros apertus(1) contenido en artiacuteculo 141 Coacutedigo Civil cuando trata que la manifestacioacuten de voluntad es expresa sentildealando que ldquo [] se realiza en forma oral o escrita a traveacutes de cualquier medio [hellip] electroacutenico u otro anaacutelogordquo

Entendemos por contratacioacuten electroacutenica aquella que se realiza mediante la utilizacioacuten de alguacuten elemento electroacutenico cuando este tie-ne o puede tener alguna incidencia real o indirecta sobre la formacioacuten de la voluntad o el desarrollo o interpretacioacuten futura del acuerdo (Mal-partida Castilla 2001 p 128)

Tambieacuten regula el artiacuteculo 1374 en cuanto al conocimiento y con-tratacioacuten entre ausentes prescribiendo ldquoSi se realiza a traveacutes de medios electroacutenicos oacutepticos u otro anaacutelogo se presumiraacute la recepcioacuten de la declaracioacuten contractual cuando el remitente reciba el acuse de recibordquo En cuanto a la formalidad adiciona el artiacuteculo 141 - A sentildeala ldquoEn los casos que la ley establezca [hellip] alguna formalidad expresa o requiera de firma eacutesta podraacute ser generada o comunicada a traveacutes de medios electroacute-nicos [hellip]rdquo

b Contrato electroacutenico viacutea web

Ya se manifestoacute que los medios electroacutenicos es todo tipo de dispositi-vo que almacena y permite la distribucioacuten o el uso de informacioacuten electroacute-nica por ejemplo la televisioacuten radio Internet fax CD-ROMs DVD etc

En consecuencia consideramos que el contrato electroacutenico viacutea web es aquel acuerdo de voluntades que celebran dos o maacutes personas que se han contactado y exteriorizado esa voluntad a traveacutes de una direccioacuten determinada de Internet con la finalidad de crear regular modificar o extinguir relaciones juriacutedicas Este contrato es adhesivo

(1) Decimos esto porque no se encuentra regulado dentro de los contratos nominados en tanto si se hace referencia en otro artiacuteculo

c Modalidades de contrato electroacutenico viacutea web

Asiacute como los contratos tipo cuentan con modalidades reguladas en la Ley considero que el contrato electroacutenico tambieacuten cuenta con estas que seriacutean los modos maacutes conocidos de intercambio de bienes y servicios en la Internet(2) Si bien es cierto la imaginacioacuten de las personas y la evolucioacuten de las tecnologiacuteas asiacute como los resultados en el mercado constituyen un continuo estiacutemulo a la evolucioacuten en esta materia Se puede establecer que dadas sus caracteriacutesticas puede ser nacional o internacional sin embargo se mantienen las formas o tipo de negociaciones siendo poco relevante la legislacioacuten aplicable Con relacioacuten a esto y diferencia del Dr Carpio (Del Carpio Narvaez 2008)(3) me atrevo a postular solo dos modalidades de contratacioacuten electroacutenica a saber

c1 Persona a persona

Es aquella modalidad que se realiza en entre dos personas que se contactan viacutea web siendo que la voluntad se expresa con eacutel envioacute de un mensaje y su respectiva contestacioacuten se trata de un contrato netamente consensual no solemne y adhesivo

c2 Sitios Web

Se llaman asiacute a la modalidad de contrato que a traveacutes de ventanas tanto personas naturales como juriacutedicas ejerciendo su autonomiacutea de vo-luntad realizan transacciones electroacutenicas para la adquisicioacuten de bienes y servicios por medio de cataacutelogos en los cuales se elige lo requerido luego generalmente se registran los datos y se autoriza la forma de pago

(2) Ante la duda de coacutemo se escribe el Internet o la Internet la respuesta de la RAE indica que se trata de un teacutermino ambiguo es decir que admite tanto el masculino como el femenino Sin embargo en el Diccionario Panhispaacutenico de Dudas tambieacuten perteneciente a la RAE se aclara que la palabra Internet debe usarse preferiblemente sin ninguacuten artiacuteculo y que en el caso de emplear alguno este debe ser preferiblemente femenino la Internet

(3) LA CONTRATACIOacuteN ELECTROacuteNICA httpswwwderechoycambiosocialcomrevista018contratacion20electronicahtm_ftn6



d Perfeccionamiento del contrato viacutea web

Cabe mencionar que cuando se trata de la contratacioacuten entre per-sonas presentes o sus representantes si se trata de persona juriacutedicas no hay mayor problema empero estos surgen cuando de ausentes se trata (como en el caso del contrato que nos ocupa en el presente artiacuteculo)

Es este sentido se hace necesario analizar un poco sobre la oferta la aceptacioacuten y el perfeccionamiento del contrato en general para apli-carlo al contrato electroacutenico

d1 Oferta

El Maestro De la Puente y la Valle (De la Puente y Lavalle Fuentes de las Obligaciones (Libro VII) 2001 p 474) refrieacutendose a la oferta sentildeala ldquoDada esta diversidad de conceptos voy denominar para los efectos de esta obra quizaacute caprichosamente policitacioacuten al ofreci-miento hecho al puacuteblico en general propuesta al ofrecimiento hecho a persona determinada que no ha llegado a conocimiento del destina-tario y que por ello no tiene fuerza vinculante y oferta al ofrecimien-to hecho a persona determinada que se conocido por el destinatario que si obliga al oferenterdquo

En este sentido cuando se habla de contratos electroacutenicos viacutea Web hablamos de policitacioacuten pues hasta que no se autorice el pago no tie-ne la calidad de vinculante una vez realizado el pago se convierte en oferta y obliga a la oferente

d2 Aceptacioacuten

Asimismo continua el mismo autor (De la Puente y Lavalle Fuen-tes de las Obligaciones (Libro VII) 2001 p 491) y refirieacutendose a la aceptacioacuten dice ldquoExiste praacutecticamente unanimidad en considerar la aceptacioacuten como una declaracioacuten de voluntad emitida por el destina-tario y dirigida al oferente mediante al cual aquel comunica a este su conformidad con los teacuterminos de la ofertardquo

En efecto una vez enviado el mensaje al oferente autorizando el pago se expresa la aceptacioacuten

d3 Sistemas del perfeccionamiento del contrato

Como lo indique anteriormente cuando se realiza una contratacioacuten entre ausentes es donde aparecen problemas al no existir coincidencia en la fecha hora lugar en que se formula aceptacioacuten y aquel en que eacutesta es conocida por el oferente Estos problemas tambieacuten tienen que ver a las diferencias de jurisdiccioacuten y aplicacioacuten de leyes a las incapacidades que puede producirse entre otros efectos

Seguacuten el Dr Areas (Areas Schreiber Pezet 1995 pp 137-138) los sistemas en cuestioacuten son El sistema de la declaracioacuten el sistema de la expedicioacuten el sistema de la recepcioacuten y el sistema del conocimiento

Lo relevante para este artiacuteculo son los dos uacuteltimos mencionados pues-to que consideramos que son los que ha adoptado el Coacutedigo Civil vigente

ldquo[hellip] Seguacuten el reacutegimen de la recepcioacuten el contrato queda con-cluido desde el momento de que el documento de aceptacioacuten llega a poder del oferente Este sistema es igualmente objetivo desde que supone la existencia de un hecho externo y visible pero tiene el inconveniente de que la recepcioacuten de que la recepcioacuten no significa el conocimiento por parte del oferente respecto a la aceptacioacuten del destinatarioPor uacuteltimo la teoriacutea del conocimiento o cognicioacuten sentildeala que el contrato se perfecciona desde que el oferente conoce la acepta-cioacuten del recipiendario de la oferta El contrato existe de consi-guiente soacutelo cuando ambas partes estaacuten informadas de que hay acuerdo entre ellas y se ha producido la coincidencia de volun-tades Este sistema es igualmente racional pues no significa otra cosa que la palabra del destinatario es escuchada por el oferente y eacuteste se entera de la voluntad de aqueacutel Como dicen los Mazeaud el contrato no se forma por el concurso de dos voluntades que aun coincidentes se ignoran sino por el concurso de dos voluntades que reciacuteprocamente se conocen [hellip]rdquo

En suma la foacutermula la recogida por el coacutedigo objetivo peruano es una mezcla de los sistemas del conocimiento y la recepcioacuten

Siendo asiacute estos sistemas tambieacuten son aplicables al contrato electroacute-nico viacutea web ya que el contrato se va a perfeccionar una vez autorizado



el pago pues este momento importante es donde la oferta es vinculante y al mismo tiempo se expresa la aceptacioacuten

III Nuestra posicioacuten Al iniciar el presente trabajo me propuse dar los lineamientos

para conocer los lineamientos y la seguridad de los contratos electroacute-nicos viacutea web es asiacute que despueacutes de haber plasmado algunas resentildeas legislativas doctrinarias y aspectos conceptuales desde mi oacuteptica es necesario mostrar mi posesioacuten en cuanto a la aludida utilidad y segu-ridad de estos contratos

31 Utilidad de los contratos electroacutenicos

Importante es analizar si los contratos electroacutenicos viacutea web son estaacuten rodeados de utilidad La Real Academia de la Lengua Espantildeola establece que se entiende por Utilidad al provecho conveniencia in-tereacutes o fruto que se saca de algo

a Para los ofertantes

Es provechoso por cuanto el contrato electroacutenico se reduce 100 el costo por uso de papel

Los ofertantes agrandan sus fronteras en cuanto se refiere a las posibilidades de aceptacioacuten y perfeccionamiento de contratos gra-cias a la facilidad del internet pues brinda una fluida Gestioacuten Digital de los documentos

El contrato electroacutenico viacutea web al mismo tiempo funda una ma-yor oferta de bienes y servicios facilitando a los interesados el ejercicio de elegir el bien o servicio que mejor satisfaga sus expectativas El in-cremento de la oferta no simplemente se revela en la mayor diversidad de bienes y servicios ofertados acaso igualmente en la puesta a dispo-sicioacuten de los interesados nuevos bienes o servicios cuya provecho es potencial soacutelo por este medio

b Para los aceptantes

Gracias al contrato electroacutenico viacutea web los interesados no requie-ren invertir tiempo en constituirse a una determinada oficina a un de-terminado establecimiento comercial en viajar a un paiacutes para adquirir un bien o servicio conseguir estacionamiento no se necesita estar al tanto o acomodarse a los horarios de atencioacuten puesto que logran ve-rificar sus pedidos por intermedio de plataformas de venta online que operan 24 horas saacutebados domingos y feriados

En concreto el interesado tiene acceso a la contratacioacuten y al bien o servicio de manera inmediata

c Para ambos

Progreso en la autenticacioacuten y verificacioacuten gracias a la firma digital avanzada impidiendo perdidas por no cancelacioacuten

Ofrece un provechosa Rapidez Tecnologiacutea avanzada pendiente de patente que brinda un despensero electroacutenico liacutequido y claro para po-der realizar prestaciones complejas

Determinacioacuten de costos impliacutecitos cuya accesibilidad es posible desde cualquier lugar del mundo mediante la internet lo que crea mer-cados para garantizar una mayor fluidez

La utilidad se traduce en una red abierta debido a que toda perso-na natural o juriacutedica puede acceder a esta contratacioacuten caracterizada por ser interactiva ya que se generan datos y establece relaciones ju-riacutedicas internacional toda vez que sobrepasa fronteras su naturaleza es eminentemente no territorial y por el contrario es comunicativo no importando la legislacioacuten

32 Seguridad de los contratos electroacutenicos viacutea web

Hemos hecho alusioacuten a que los contratos son regulados en el con-texto de numerus apertus cuentan con referencias normativas dentro de nuestro coacutedigo civil pero consideramos que no existe legislacioacuten sufi-ciente para dar la seguridad juriacutedica que requieren los interesados



En la actualidad no existe normatividad nacional o internacional que regule el procedimiento para imponer las sanciones administrati-vas resoluciones recisiones inejecuciones e indemnizaciones derivadas del contrato electroacutenico viacutea web maacutexime teniendo en consideracioacuten la ausencia de consignacioacuten de datos del oferente como nombre de representante domicilio real paiacutes ciudad etc

En este contexto sucede que por la fluidez de este tipo de con-tratacioacuten podriacutea existir prestaciones de gran connotacioacuten ya sea por su cuantiacutea ya por la importancia valor sentimental etc que su cum-plimiento se vea frustrado al no existir una viacutea clara y concreta para su reclamo pues podriacutea existir casos que tanto el oferente como el acep-tante con el fin de eludir sus obligaciones opongan como defensa la legislacioacuten aplicable es decir en el caso que se encuentre oferente y aceptante en paiacuteses diferentes que legislacioacuten se aplicariacutea

Si bien he indicado en el presente artiacuteculo que los contratos elec-troacutenicos viacutea web pueden ser nacionales o internacionales siendo de poca relevancia la legislacioacuten aplicable esto con referencia a lo viene aconteciendo en la actualidad pero tambieacuten he indicado que debido a la fluidez de este contrato se proyecta para abrir mercados mundiales entonces internacionalmente deberiacutea existir reglas calaras para exigir el cumplimiento de las prestaciones objeto de la obligacioacuten viacutea web

Es preciso establecer una norma internacional por lo menos por ahora con los paiacuteses que hemos suscritos tratados de libre comercio donde se establezca por ahora

ndash Cuando es aplicable la legislacioacuten el paiacutes del oferente

ndash Cuando es aplicable la legislacioacuten del paiacutes del aceptante

ndash Establecer alguacuten tipo de garantiacutea cuando la cuantiacutea es elevada

ndash En lo administrativo establecer sanciones por incumplimiento

ndash Establecer un registro de sanciones

ndash En cada paiacutes establecer un registro de proveedores con datos ne-cesarios para el logro de las acciones de resoluciones recisiones indemnizaciones sanciones etc

En el caso del registro en cada paiacutes definitivamente por la naturale-za del contrato no podriacutea ser obligatorio sin embargo los provee-dores inscritos generariacutean mayor confianza quedando a la decisioacuten de los interesados la eleccioacuten

IV Conclusionesndash Al contrato Electroacutenico viacutea web le son aplicables las normas del con-

trato tipo

ndash El contrato electroacutenico viacutea web es un contrato de adhesioacuten

ndash Existen dos modalidades de contrato electroacutenico viacutea web que son persona a persona y sitios web

ndash Los contratos electroacutenicos viacutea web son de utilidad tanto para los ofertantes como para los aceptantes

ndash Pese a que en la actualidad vienen funcionando los contratos elec-troacutenicos viacutea web no tiene la seguridad juriacutedica suficiente

ndash La legislacioacuten nacional e internacional es insuficiente debe existir normas que propongan reglas claras para el logro de las resolucioacuten recisioacuten indemnizacioacuten de los contratos electroacutenicos viacutea web y tam-bieacuten sanciones para los proveedores

ndash Crear un registro en el Peruacute a efectos de que se tenga los datos necesarios para el inicio de las acciones legales en caso de incum-plimiento u otros aspectos que conllevan a una resolucioacuten recisioacuten indemnizacioacuten etc

V Lista de referenciasareas schreiBer pezet M (1995) Exegesis del Coacutedigo Civil de 1984

Lima Gaceta Juridica Editores

de la puente y lavalle M (1983) Estudios Sobre el Contrato Privado Lima Cultural Cuzco SA Editores

de la puente y lavalle M (2001) Fuentes de las Obligaciones (Libro VII) Lima Palestra Editores


Apuntes sobre la responsabilidad civil meacutedica en el Peruacute Mercado Porta Marco Antonio

de la puente y lavalle M (2003) El Contrato en General Tomo I Lima Palestra Editores srl

del carpio narvaez l a (2008) La Contratacioacuten Electronica Dere-cho y Cambio Social Obtenido de Derecho y cambio Social

Malpartida castilla V amp (2001) Contratos de Colaboracioacuten Empre-sarial Lima San Marcos Editores


Notes on liability medical in Peru

colorado huaMaacuten William()

Sumario I Introduccioacuten II Anaacutelisis III La relacioacuten meacutedico ndash IV La responsabilidad civil ndash meacutedica VLa responsabilidad subjetiva u objetiva del profesional meacutedico VI La responsabilidad civil del establecimiento sanitario VII Conclusiones VIII Lista de referencias

Resumen En el presente artiacuteculo se describe la importancia de la ac-tividad meacutedica y como esta ha venido siendo tratada en el tiempo por cada grupo humano resaltaacutendose la existencia de una relacioacuten desven-tajosa entre el meacutedico y el paciente donde el primero de ellos gozaba de privilegios pero ante las relaciones sociales y la masificacioacuten de la actividad meacutedica ha conllevado que dicha vinculacioacuten se vuelva maacutes equitativa y se reconozcan derechos al paciente en tal virtud se descri-be la problemaacutetica del campo de la responsabilidad civil para tratar la actividad meacutedica para proteger a la viacutectima analizaacutendose la responsabi-lidad civil del meacutedico como de los establecimientos sanitarios

Palabras claves Meacutedico Establecimiento sanitario Actividad meacutedica Responsabilidad civil

() Abogado por la Universidad Nacional de Cajamarca Maestrista de Derecho Civil y Comercial en la Universidad Nacional de Cajamarca


Colorado Huamaacuten William Apuntes sobre la responsabilidad civil meacutedica en el Peruacute

Abstract In this article we describe the importance of medical activity and how it has been treated in time by each human group highlight-ing the existence of a disadvantageous relationship between the doc-tor and the patient where the first of them enjoyed privileges but be-fore the social relations and the massification of the medical activity it has entailed that this connection becomes more equitable and the patientrsquos rights are recognized in this virtue the problem of the field of civil responsibility is described to treat the medical activity and to protect the victim analyzing the civil responsibility of the doctor as well as of the health establishments

Key words Medical Health establishment Medical activity Civil lia-bility

I IntroduccioacutenMariacutea luego de su embarazo quedoacute con bastantes flacidez en su

cuerpo y ante el hecho de lucir bien decide contratar con Pedro la realizacioacuten de una cirugiacutea esteacutetica de esta manera es atendida en la cliacute-nica ldquoSanta Ferdquo donde posteriormente se realiza la operacioacuten en la cual interviene personal del establecimiento sanitario (meacutedicos y enfermeras) sin embargo a los ocho meses de producida la operacioacuten la paciente tiene molestias como es dolor abdominal dolor en la espalda ardor en la herida y no tiene los resultados queridos ante ello conversa con el meacutedico quien se justifica el haber realizado todo su esfuerzo en la operacioacuten pero ante una supuesta descompensacioacuten en la intervencioacuten quiruacutergica implico no concluyera de forma exitosa la operacioacuten por su parte la cliacutenica indico que no puede responsabilizarse por los dantildeos que presenta la paciente ya que no ha contratado con ella y ademaacutes que sus instalaciones (sala de operaciones) fueron alquiladas al meacutedico quien ademaacutes es ajeno a la institucioacuten

El caso expuesto y muchos maacutes que son publicitados por los medios de comunicacioacuten(1) nacional como internacional nos muestran una

(1) Los medios de informacioacuten nos ponen en conocimiento de un sin nuacutemero de casos de mala praxis meacutedica donde se ha contagiado a los pacientes con bacterias estos han sufrido perfo-raciones en varias partes de sus oacuterganos producto de operaciones han sufrido cortes en los

realidad que se presenta en el aacutembito de salud donde una persona que busca mejorar su estado de salud ndashaspecto fiacutesico- se somete a una opera-cioacuten esteacutetica en la cual termina empeorando e incluso hasta perdiendo la vida frente a ello los meacutedicos como los establecimientos de salud pretenden liberarse de cualquier tipo de responsabilidad invocando di-versos argumentos de esta manera el problema descrito nos lleva a re-flexionar sobre la responsabilidad civil que tiene el profesional meacutedico en su actividad frente a su paciente

II AnaacutelisisEn el periodo precolombino de nuestro paiacutes la medicina tradi-

cional fue empiacuterica basada en un enfoque maacutegico religioso asiacute como tambieacuten la fe en la medicina tradicional siendo uno de los hallazgos maacutes importantes de los restos humanos -en especial de las momias- las trepanaciones craneanas teacutecnica que se practicoacute con regular eacutexito en muchos grupos eacutetnicos en todo el mundo pero la cultura ldquoParacasrdquo fue quien la desarrolloacute con mayor eacutexito(2)

En la eacutepoca incaica el meacutedico teniacutea una presencia reconocida sien-do conocido como ambicamayoc(3) el cual contaba con autorizacioacuten

nervios faciales al realizarse una operacioacuten odontoloacutegica se han contagiado de VIH a raiacutez de una transfusioacuten sanguiacutenea e incluso han perdido la vida al afectarse sus oacuterganos internos lo que ha desencadenado incluso que se adopten conductas violentas contra el personal meacutedico y las entidades sanitarias el caso maacutes reciente es la venganza privada que han emprendido los sentildeores Claudia Rociacuteo Benites Aguirre y Lenin Alexander Benites Aguirre al haber he-cho detonar explosivos en las instalaciones de la Cliacutenica Ricardo Palma-Lima lugar donde aparentemente habriacutean dejado morir a su madre a raiacutez de una presunta mala praxis meacutedica

(2) Para operar se anestesiaba al paciente con coca o alcohol luego se procediacutea a cortar el cuero cabelludo hasta llegar el craacuteneo y se delimitaba el aacuterea a cortar marcando el periacutemetro Se ha descrito que para cortar el craacuteneo utilizaron la obsidiana (piedra volcaacutenica) curetas de dientes de cachalote el tumi entre otros instrumentos Se extraiacuteda el aacuterea afectada teniendo mucho cuidado se limpiaba y tapaba la zona con una placa de oro y por uacuteltimo se colocaban los vendajes con finos algodones propios de la zona Disponible en httpwwwculturagobpeversion=anterior

(3) Sus caracteriacutesticas maacutes resaltantes eran ldquousar cabello largo camiseta de algodoacuten (cumbi) blanca estrecha y larga encima una manta por capa anudada al hombro derecho con algodoacuten y lana de colores de bordardquo (como se citoacute en Garciacutea 2015 p 182)



del Inca para acceder a honorarios en oro plata pescado maiacutez por su parte existiacutean tambieacuten personajes de la medicina conocidos como Hamicamayoc o Chuksi Hampicamayoc los cuales recibiacutean grandes fa-vores de la gente y gozaban de muchos privilegios sociales ya que cura-ban con hierbas polvos y agua pero si mataban a un paciente por igno-rancia eran quemados y enterrados junto al hombre a quien hubiesen matado (Garciacutea 2015 p 183)

En el mundo se evidencia tambieacuten el tratamiento de la actividad meacutedica asiacute en Mesopotamia se exigioacute formalmente responsabilidad al meacutedico por los errores cometidos en el ejercicio profesional Y a traveacutes del Coacutedigo de Hammurabi(4) (2400 ac) se llegoacute a castigar severamen-te a estos cuando herraban en el tratamiento realizado (Garciacutea 2015 p179) Distinguieacutendose dos tipos de responsabilidad seguacuten los dantildeos fueran provocados por una persona libre o a un esclavo En el primer supuesto esto es cuando la lesioacuten o muerte se provocaba a una persona libre existiacutea una responsabilidad de naturaleza penal establecieacutendose castigos fiacutesicos graviacutesimos para el meacutedico infractor (amputacioacuten de ma-nos) En cambio cuando se trataba de dantildeos a un esclavo las conse-cuencias eran puramente econoacutemicas o patrimoniales(5)

(4) Precepto 218 ldquoSi un meacutedico ha tratado a un hombre libre de una herida grave con lanceta de bronce y ha hecho morir al hombre o si ha abierto la nube del hombre con la lanceta de bronce y destruye el ojo del hombre que le corten las manosrdquo

Precepto 219 ldquoSi un meacutedico hace incisioacuten profunda al esclavo de un individuo comuacuten y le provoca la muerte restituiraacute esclavo por esclavordquo

Precepto 220 ldquoSi el medico ha abierto la nube con la lanceta de bronce y ha destruido el ojo pagaraacute la mitad del precio del esclavordquo

(5) Seguacuten Garciacutea (2015) ldquoEn Egipto los meacutedicos perteneciacutean frecuentemente a los grandes colegios sacerdotales y disfrutaban de iguales prerrogativas que la casta sacerdotal siendo los templos los lugares preferidos para el desempentildeo de la actividad meacutedica Existiendo la tradicioacuten de castigar al meacutedico cuando se apartaba del cumplimiento de las normas que recogiacutea el libro sagrado ndasha traveacutes de las cuales se regulaba la actividad de los meacutedicos- y aunque el enfermo se salvase comprobada la existencia de una indebida actuacioacuten se le imponiacutea penas variadas inclusive la muerte El libro sagrado de los egipcios conteniacutea un coacutedigo eacutetico que obligaba al meacutedico a poner todos sus conocimientos al servicio del paciente para su pronto restable-cimiento y le prohibiacutea el uso de sustancias peligrosas si bien es cierto estos preceptos no teniacutean caraacutecter juriacutedico el respeto a su contenido era norma de comportamiento desde el punto de vista eacuteticordquo (p 180)

Por su parte en Grecia se produce el paso definitivo de una me-dicina meramente empiacuterica con tintes maacutegicos y divinos(6) a una me-dicina eminentemente teacutecnica la cual se basaba en la experimentacioacuten y en el estudio racional aplicando un meacutetodo cientiacutefico Su ejercicio era libre y existiacutean distintos tipos de meacutedicos en funcioacuten al grado de formacioacuten adquirida y del lugar que practicaban la profesioacuten(7) (Gar-ciacutea 2015 p 180) De este modo entre los griegos habiacutea un tratamiento riguroso ante el presunto error meacutedico por lo que incluso Alejandro Magno establecioacute la pena de crucifixioacuten para aquel meacutedico que aban-donaba libre y voluntariamente a un enfermo(8)

En Roma se destacoacute una verdadera plasmacioacuten juriacutedica de lo que hasta entonces solo eran preceptos deontoloacutegicos recogieacutendose en los textos romanos temas puntuales como la impericia los experimentos peligrosos el error profesional el abandono del enfermo por el ga-leno una vez comprometido en su curacioacuten etc en tal virtud la Ley Aquiliana se encargoacute de proteger a los pacientes de la negligencia o imprudencia de ciertos meacutedicos a traveacutes de normas baacutesicas sobre el concepto de responsabilidad Admitieacutendose que la relacioacuten meacutedico ndash paciente era una forma de arrendamiento de servicios un contrato consensual de uso frecuente de gran utilidad praacutectica y para el cual no se exigiacutean formalidades especiales pudiendo manifestarse el con-sentimiento por cualquier medio destacaacutendose la obra de Justiniano y el Digesto donde la negligencia meacutedica era considerada como un acto criminal y se castigaba con graves penas seguacuten el grado de responsabi-lidad (Garciacutea 2015 p 181)

(6) Como lo resalta Valdivia (2016 p 180) ldquoEn la antigua Grecia se atribuiacutea a los meacutedicos brujos y hechiceros poderes maacutegicos o divinosrdquo

(7) Los meacutedicos teacutecnicamente formados ndashde escuela- meacutedicos puacuteblicos ndash contratados por la ciudad para el cumplimiento de funciones asistenciales o forenses- esclavos meacutedicos- que bajo la direccioacuten de un superior practicaban a medicina en las formas maacutes rudas y atendiacutean a los maacutes pobres- los meacutedicos contratados para cometidos especiales ndashen los teatros milicias circos- (como se citoacute en Garciacutea 2015 p 180)

(8) Como dato histoacuterico se indica que esta sancioacuten le fue impuesta a Glauco meacutedico de Efeso por haber dejado sucumbir a su paciente como consecuencia de una infraccioacuten dieteacutetica mientras el meacutedico se encontraba en un teatro (Garciacutea 2015 p 180)



Por su parte en la edad media supuso un regreso en cierto modo a la concepcioacuten deontoloacutegica de la responsabilidad del meacutedico con abun-dantes connotaciones religiosas en esta etapa los monasterios fueron los lugares donde se conservoacute el saber meacutedico con escasos avances cien-tiacuteficos y con cierto retroceso respecto a eacutepocas anteriores en lo que a la concepcioacuten del profesional meacutedico se refiere(9)

En el siglo XIX en Francia se resolvieron dos casos resonantes el pri-mero de ellos del doctor Heacutelie quien en 1825 al atender un parto cortoacute los brazos del recieacuten nacido y el segundo de ellos fue en el antildeo 1832 donde el doctor Thouret Nory al practicar una incisioacuten a un obrero afec-to una arteria a la cual solo coloco un simple vendaje recetando una pomaba y luego se negoacute en atenderlo lo que conllevo una infeccioacuten y la posterior amputacioacuten del brazo en ambos casos los tribunales resaltaron una falta grosera en la actividad meacutedica realizada (Valdivia 2016 p 180)

De este modo los puntos histoacutericos nos muestran que la actividad medica ha sido tratada de forma particular y especial dependiendo de cada grupo social donde se han formulado reglas en torno a la respon-sabilidad del profesional sanitario

III La relacioacuten meacutedico ndash pacienteDada la trascendencia de la actividad que realizaba un galeno este

fue considerado como un ser superior quieacuten no podiacutea equivocarse y si algo malo ocurriacutea con el paciente la situacioacuten era recibida como pro-ducto de la voluntad de Dios o como una fatalidad del destino aunado al hecho que el paciente le entregaba un poder absoluto sobre su salud y el meacutedico la aceptaba asumiendo un papel paternalista forma de pen-sar que origino que nadie se atreviera a cuestionar confortar o dudar un diagnoacutestico y mucho menos llevar a su doctor a los estratos juridiciales

(9) Aquiacute Garciacutea (2015 p 181) nos detalla que el sacerdote medico prevaleciacutea sobre el meacute-dico seglar Si bien con unas caracteriacutesticas distintas de aquellas que marcaban el ejercicio de la medicina en las culturas arcaicas vuelve a vincularse esta profesioacuten a lo religioso Asiacute por ejemplo la Regula de San Benito dice ldquoha de ser obligacioacuten personal y moral de abad-medico el que los enfermos no sean descuidados en ninguacuten momento sea cual fuere su estado y condicioacutenrdquo

Sin embargo dada la evolucioacuten de las relaciones sociales (Agurto y Quequejana 2015 p 199) y la llamada ldquomasificacioacuten de la medicinardquo (Garciacutea 2015) conllevo una mayor demanda de prestaciones de servicios meacutedicos donde la atencioacuten personalizada fue sustituida por la llamada medicina social la cual respondiacutea a la necesidad de ampliar la prestacioacuten de servicios de salud a todos los sectores de la poblacioacuten (p 184)

En ese sentido la relacioacuten de desigualdad que hasta ese momento se teniacutea fue dando paso a una de mayor equilibrio reconocieacutendose al pa-ciente su derecho a la intimidad a la dignidad(10) y como manifestacioacuten de todos ellos la autonomiacutea de la voluntad(11) que se resumiacutea en una pa-labra su ldquolibertadrdquo Como consecuencia de ello se generoacute que los mismos pacientes se rehuacutesen entender que su caso no teniacutea solucioacuten y se nieguen panoramas o diagnoacutesticos pesimistas en tal virtud ante cualquier conse-cuencia negativa en el tratamiento meacutedico las personas tienden a creer que el fallo o error se debe a la imprudencia o la negligencia del meacutedico y no dudan ni por un instante en llevar su caso ante las instancias judiciales con el objeto de obtener un resarcimiento por el perjuicio sufrido

Situacioacuten que implica dejar de lado una relacioacuten se sumisioacuten con el galeno y generar una mayor proteccioacuten de la salud de los pacientes pero tambieacuten conlleva el incremento de demandas desincentivando algunas especializaciones consideradas riesgosas (anestesiologiacutea neuro-cirugiacutea etc) aunaacutendose el incremento del costo de los servicios meacute-dicos ya que los facultativos se veraacuten forzados en adoptar medidas de precaucioacuten como programas de diagnoacutesticos y terapeacuteuticos excesivos rechazando casos difiacuteciles ejerciendo su profesioacuten a la defensiva para eludir cualquier tipo de responsabilidad

(10) ldquo[Aquiacute] el derecho del paciente a estar informado solo tendraacute cumplimiento con la verificacioacuten de la obligacioacuten del meacutedico de informar adecuadamente por lo que el con-sentimiento del paciente tendraacute efectos juriacutedicos vaacutelidos si para otorgarlos el meacutedico ha informado correctamente de lo contrario se tratara de un consentimiento viciado por una induccioacuten a error debido a la informacioacuten incorrectardquo (Valdivia 2016 p 185)

(11) Para Cieza (2016 p 809) ldquoel paciente se encuentra en una situacioacuten de asimetriacutea informativa frente al meacutedico y frente a la cliacutenica u hospital No se les puede pedir a los pacientes y a los profesionales meacutedicos que actuacuteen como iguales no lo son Por tanto el paciente se encuentra en una severa desventaja frente a la estructura sanitaria cliacutenica hospital o consultorio meacutedico ya que no puede en un proceso acreditar el dolo o la culpa inexcusable del meacutedico que hace la historia cliacutenica que tiene la experiencia la ciencia para la que ha estudiadordquo



IV La responsabilidad civil ndash meacutedica

Conociendo que la actividad meacutedica no solamente genera la recu-peracioacuten del paciente sino que puede tener resultados lesivos donde se afecta la salud la integridad personal e incluso la propia vida el de-recho no pudo ser ajeno a ello por lo que procedioacute a controlar el ejer-cicio del profesional sanitario protegiendo al paciente maacutes auacuten dado los extraordinarios progresos en el aacuterea de la medicina (Garciacutea 2015 p 185) en ese orden de ideas en el campo juriacutedico se hizo indispensable afinar el mecanismo que permitan tratar socialmente los dantildeos que se puedan generar apareciendo de esta manera la ldquoresponsabilidad civilrdquo mediante la cual se obliga al causante de un dantildeo a reparar(12) la afecta-cioacuten que ha producido con su actuar(13)

Ahora la esfera de la responsabilidad civil se encuentra dividida en dos aacutembitos que son el ldquocontractualrdquo y ldquoextracontractualrdquo mantenien-do ambos sistemas una marcada diferenciacioacuten y el criterio utilizado para ello es la ldquorelacioacuten obligacionalrdquo y no el contrato como lo resalta Taboada (2015 p 36)

Deberiacutea hablarse de responsabilidad obligacional cuando la obli-gacioacuten de reparar un dantildeo proviene del incumplimiento de un

(12) Para Chang (2014 p 183 y 184) es curioso verificar como nuestro Coacutedigo Civil usa in-distintamente los teacuterminos indemnizacioacuten y reparacioacuten del dantildeo como si fuesen de similar alcance asiacute en la seccioacuten sexta del libro VII del Coacutedigo Civil se aprecia que los artiacuteculos 1972 1977 y 1979 se utiliza el termino ldquorepararrdquo mientras que se habla de ldquoindemnizacioacutenrdquo en los artiacuteculos 1969 y 1973 1982 1983 1985 y 1987 incluso podemos apreciar que en un mismo artiacuteculo indistintamente se utilizan los teacuterminos ldquoindemnizacioacutenrdquo y ldquoreparacioacutenrdquo como se aprecia del artiacuteculo 1977 (hellip) esta bastedad de teacuterminos utilizados por el codi-ficador invita a la confusioacuten pues ldquoindemnizacioacutenrdquo no es sinoacutenimo de ldquoresarcirrdquo ya que mientras el primero es consecuencia de un dantildeo tolerable por el ordenamiento juriacutedico y deviene de un mandato legal el segundo denota la reparacioacuten de un dantildeo antijuriacutedico esto es un dantildeo no tolerado por el derecho (hellip) Por nuestra parte creemos que nuestro Coacutedigo Civil regula una funcioacuten resarcitoria ndash reparadora lo que se concluye del contenido de los artiacuteculos 1969 1970 y 1984 ya que las dos primeras normas hablan de reparar el dantildeo y si bien el artiacuteculo 1969 alude a indemnizar se entiende que esto se debe a un error en la conceptualizacioacuten de dicho termino

(13) En igual sentido para Leoacuten (2017 p 145) ldquola responsabilidad civil significa un fenoacutemeno que consiste en que el ordenamiento haga cargo de una persona el deber de resarcimiento del dantildeo ocasionado a otrordquo

deber juriacutedico especifico y previamente establecido denominado ldquorelacioacuten juriacutedicardquo en tanto que la responsabilidad extraobliga-cional seraacute consecuencia del incumplimiento de un deber juriacutedi-co geneacuterico (no causar dantildeo a los demaacutes) sin que exista entre los sujetos ninguacuten viacutenculo obligacional previo Durante mucho tiempo se ha debatido sobre los diferentes sis-temas juriacutedicos y el problema referido a la unidad de la respon-sabilidad civil como sistema normativo cuya finalidad es resolver conflictos entre particulares como consecuencia de la produccioacuten de dantildeos (Espinoza 2017 p 39) ya que seguacuten el criterio tradi-cional deben estar separados la responsabilidad contractual de la extracontractual(14) sin embargo debe tenerse presente que ambos sistemas de Responsabilidad Civil tienen en comuacuten los mismos elementos pero con cierto tratamiento distintivo siendo que incluso la actual tendencia moderna del Derecho de Dantildeos propicia la unificacioacuten del sistema de Responsabilidad Civil(15)La disyuntiva descrita trasciende al tratamiento juriacutedico de la acti-vidad meacutedica y ello se expresa en saber cuaacutel de los dos campos la debe regular(16) y esto pasa seguacuten Espinoza por ldquola transforma-cioacuten de la relaciones sociales que han convertido al profesional en una especie de prestador de serviciosrdquo (2016 p 919) donde al presentarse un dantildeo al usuario este puede exigir su respectiva reparacioacuten(17) Tal es asiacute que ldquola responsabilidad del meacutedico ocu-

(14) Y esta es justamente la posicioacuten asumida por nuestro Coacutedigo Civil en tal virtud en el Libro VI se regula la denominada Inejecucioacuten de Obligaciones en cambio en el Libro VII ha previsto Responsabilidad Extracontractual

(15) Para Leoacuten (2017 p 152) ldquola unificacioacuten de la responsabilidad tambieacuten forma parte del elenco de productos defectuosos que arriban a nuestro paiacutes desde la bibliografiacutea argentina Hacia finales del decenio 1980 ndash 1990 en efecto se difundioacute entre los estudiosos peruano provenientes inequiacutevocamente de la doctrina argentina menos fiable y atendible el discurso en torno a la llamada ldquounificacioacutenrdquo de la responsabilidad civilrdquo

(16) Por su parte Agurto et al (2015 p 199) sentildealan que la naturaleza juriacutedica de la responsabilidad meacutedica es un tema de debate en la ciencia juriacutedica contemporaacutenea no solo del formante doctri-nario sino tambieacuten y fundamentalmente por la jurisprudencia la cual ha centrado su atencioacuten respecto a este supuesto de la provincia de la responsabilidad de los profesionales pues la misma transformacioacuten de las relaciones sociales ha convertido al profesional en una especie de prestador de servicios y por ello al generar un dantildeo al usuario de los servicios que brinda este uacuteltimo tiene toda la facultad de exigir su respectiva reparacioacuten

(17) Sin perjuicio de lo esbozado tanto Espinoza (2016 p 919) como Agurto et al (2015 p 200) expresan que existen diversos puntos dentro de la institucioacuten que son materia de debate



pa un lugar privilegiado pues a diferencia de otras profesiones liberales que inciden en su accionar dentro de lo que podriacuteamos denominar ldquopatrimonialrdquo este se ocupa de la salud y bienestar de la personardquo (Agurto y Quequejana 2015 p 199)

En esa liacutenea de pensamiento ante la lesioacuten de la integridad per-sonal de un paciente un sector de nuestra doctrina nacional(18) opina que la responsabilidad es de tipo contractual(19) en razoacuten de mediar un previo contrato de prestacioacuten de servicios meacutedicos asistenciales(20) entre el facultativo y el paciente(21) (Valdivia 2016 p 182) por otro lado se cuenta tambieacuten con la opinioacuten de aplicar el campo extracontratual(22)

siendo su propio fundamento por otro lado si constituye una obligacioacuten de medios o de resultado asimismo si es objetiva o subjetiva y finalmente el campo que debe regularlos contractual o extracontractual

(18) Conformado por los doctores Garciacutea J (1 de agosto de 2015) La responsabilidad medica en el Peruacute ndash Aspectos baacutesicos Editorial Instituto Paciacutefico Volumen (14) p 191 Valdivia C (1 de noviembre de 2016) Reflexiones sobre algunos aspectos relevante de la responsabilidad meacutedica Editorial Instituto Paciacutefico Volumen (28) p 182 Cieza J (2016) Personas negocio juriacutedico y responsabilidad civil Lima Peruacute Juristas Editores

(19) Seguacuten Garciacutea (2015 p 186) ldquoPuesto que la lesioacuten a la integridad personal del paciente ocasionada por el meacutedico en el ejercicio de su actividad profesional configura una hipoacutetesis tiacutepica en la cual el cruce entre el intereacutes (positivo de prestacioacuten) del acreedor a la correcta ejecucioacuten de la prestacioacuten y el intereacutes (negativo de proteccioacuten) a no ver lesionado el derecho subjetivo a la salud determina tradicionalmente el operar de una responsabilidad a doble tiacutetulo en realidad la jurisprudencia (italiana) ha elaborado sobre la materia un cuerpo de reglas unitarias dentro del cual la distincioacuten entre responsabilidad contractual y aquiliana se esfuma y pierde significadordquo

(20) Para Valdivia (2016 p 194) surge aquiacute el consentimiento informado el cual es la acepta-cioacuten a realizarse determinado tratamiento propuesto por el meacutedico de parte del paciente siempre y cuando haya comprendido tanto el diagnostico como las caracteriacutesticas del tratamiento propuesto alternativas del mismo y fundamentalmente los riegos en caso de aceptarlo o no

(21) En Francia hasta antes del 20 de mayo del antildeo de 1936 el problema de la responsabilidad civil profesional se situoacute en el terreno delictual con fundamento en lo establecido por los artiacuteculos 1382 y 1393 del Coacutedigo Civil Recieacuten desde la fecha citada la tendencia comenzoacute a volcarse masivamente a favor de la tesis contractualista como regla geneacuterica del deber de responder

(22) Para Garciacutea (2015 p 191) uno de los pocos defensores contemporaacuteneos de la tesis de la responsabilidad extracontractual de los meacutedicos es el jurista argentino Guillermo Borda quien alega que la responsabilidad profesional no surge de una convencioacuten sino de las obligacio-nes que impone el ejercicio de la medicina haya o no contrato es decir que el deber de

ya que la responsabilidad profesional no surge de una convencioacuten sino de las obligaciones que impone el ejercicio de la medicina haya o no contrato como ocurre cuando se asiste a la viacutectima de un accidente ca-llejero o cuando se asiste a un paciente desmayado en la calle(23)

Problemaacutetica que nuestra jurisprudencia tampoco ha sabido ma-nejar ya que en los Expedientes Nordm 694-96 1615-00 121033-91 se opta por la naturaleza contractual(24) mientras que en los Expedientes Nordm

responder se desenvuelve en el terreno extracontractual agregando que si bien en ocasiones existe consentimiento reciproco en la prestacioacuten de salud el paciente tiene derecho a no continuar con el tratamiento por diversas causas (sea porque le resulta molesto porque no quiere o no puede gastar en remedios o inclusive por puro capricho) por tanto no resulta posible admitir la existencia de un contrato si cada una de las partes estaacute en la posibilidad de resolverlo libremente

Tambieacuten se invocan como argumento a favor de la extracontractualidad los siguientes i) el caraacutecter intelectual del trabajo se opone a la existencia de un contrato entre el profesional y su cliente ii) tales contratos serian nulos por recaer sobre derechos de la personalidad y iii) la actuacioacuten del galeno comporta un deber de altruismo el ejercicio de la medicina al igual que el sacerdocio resultaba ajeno a los pactos y divorciado de los contenidos econoacutemicos

(23) Para Espinoza (2016 p 922) los ejemplos descritos se encontrariacutean dentro de la responsabi-lidad civil derivada por atencioacuten medica en caso de emergencia donde el artiacuteculo 3 de la Ley General de Salud Nordm 26842 del 15 de julio de 1997 sentildeala ldquoToda personas tiene derecho a recibir en cualquier establecimiento de salud atencioacuten meacutedico o quiruacutergica de emergencia cuando lo necesite estando los establecimientos de salud sin excepcioacuten obligados a prestar esta atencioacuten mientras subsista el estado de grave riesgo para su vida y saludrdquo Asiacute citando la opinioacuten de Barchi precisa que al regular el artiacuteculo que se comenta que los establecimientos estaacuten obligados a prestar atencioacuten se deriva que por Ley se impone esta relacioacuten juriacutedica patrimonial entre el establecimiento y el paciente y por ende se deben aplicar las reglas de la responsabilidad contractual En atencioacuten a que es impuesta por el Estado se tratariacutea de una ldquorelacioacuten obligatoria heteroacutenomardquo en contraposicioacuten a la relacioacuten obligatoria autoacutenoma que se realiza por las partes libremente

(24) Exp 694-96 emitida por la Cuarta Sala de Justicia de la Corte Superior de Justicia de Lima de fecha 17101996 se indica ldquola despreocupacioacuten por la salud del paciente son muestras objetivas de indiferencia e inhumnidad constituyen una violacioacuten de los deberes meacutedicos configurativos en el incumplimiento de los medios y diligencia adecuados en la asistencia de la paciente que fue objeto de una defectuosa intervencioacuten quiruacutergica causante de da-ntildeos culposamente ocasionados que configuran la responsabilidad de los demandados de naturaleza contractualrdquo

Exp 1615-00 sentencia emitida por la tercera sala civil de la Corte superior de justicia de Lima de fecha 24052000 se indica ldquoel hecho de atribuir a la institucioacuten demandada el haber utilizado para una transfusioacuten de sangre infectada con el virus del SIDA y que por tal causa el demandante es ahora portador engloba un supuesto de responsabilidad civil contractualrdquo



148-95 1688-94 se decide por su naturaleza extracontractual(25) Situa-cioacuten que es preocupante ya que el encuadre de la responsabilidad meacute-dica dentro del campo contractual o extracontractual reviste no solo importancia doctrinaria sino tambieacuten faacutectica pues teniendo en cuenta el doble sistema se tendraacute diferente plazo de prescripcioacuten y distinto alcance en la obligacioacuten indemnizatoria(26)

Exp 121033-91 resolucioacuten emitida el diacutea 21 de junio de 1994 donde se indica ldquoColectomiacutea izquierda al intestino que fue realizada por el doctor Joseacute Delgado Rojas (hellip) ampara su pre-tensioacuten en los artiacuteculos del Coacutedigo Civil referidos a las obligaciones de hacer obligaciones solidarias inejecucioacuten de obligaciones y prestacioacuten de servicios (hellip) la presencia de gasa delata responsabilidad de la referida cliacutenica (hellip) existe la figura de responsabilidad vicaria del principal por el cual se consagra la responsabilidad objetiva de quien bajo sus oacuterdenes a otro esta figura es recogida en nuestro ordenamiento juriacutedico por el Coacutedigo Civil (hellip)rdquo

(25) Como ejemplo de ello Espinoza (2016 p 920 y 920) sentildeala ldquoDionicio Ramos Luza interno a su menor hija Lorena en la Cliacutenica Arequipa la cual presentaba una ldquotumoracioacuten de paroacutetidardquo y neurofibroma El doctor Viacutector tejada Gutieacuterrez le practico una intervencioacuten y le ocasiono una ldquoparesia fasil derechardquo lo cual se comproboacute en el Instituto de Enfermedades Neoplaacutesicas En primera instancia se condenoacute tanto al doctor como a la cliacutenica En apelacioacuten solo se condenoacute al doctor excluyendo a la cliacutenica y se fijoacute el monto indemnizatorio en ochenta mil nuevos soles Con fecha 17 de setiembre de 1998 se declaroacute que no habiacutea nulidad en la Sala Civil de la Corte Superior de Arequipa advirtieacutendose que existe una zona intermedia en que ambos tipos de responsabilidad se confunden es decir que a consecuencia del incumplimiento del contrato surge ademaacutes la violacioacuten del deber geneacuterico de no causar dantildeos a otro

Exp 1688-94 resolucioacuten emitida el diacutea 26 de octubre del antildeo de 1994 donde se indica ldquoestaacuten obligados a responder solidariamente por la indemnizacioacuten demandada conforme lo establece el artiacuteculo 1981 del Coacutedigo Civil (hellip)rdquo

(26) Para Leoacuten (2017 p 158) se presentan las siguientes diferenciasa) El plazo de prescripcioacuten es de 10 antildeos para el incumplimiento de obligaciones y de dos

antildeos para responsabilidad extracontracual (artiacuteculo 2001 incisos 1 y 4)b) En cuanto a la prueba existe una presuncioacuten de que el incumplimiento se debe a culpa

leve del deudor (artiacuteculo 1329) el dolo y la culpa inexcusable tienen que ser probados (artiacuteculo 1330) En la responsabilidad extracontractual el descargo por falta de dolo o de culpa corresponde a su autor (artiacuteculo 1969)

c) En el incumplimiento se resarcen como regla general los dantildeos que sean su consecuencia inmediata y directa y si media culpa leve el dantildeo que podiacutea preverse al tiempo en que se establecioacute la relacioacuten obligatoria (artiacuteculo 1321) En la responsabilidad extracontractual el resarcimiento comprende los dantildeos que puede enlazarse con el acto iliacutecito de con-formidad con los criterios de la causalidad juriacutedica los cuales por decisioacuten del legislador son los de la teoriacutea de la causa adecuada (artiacuteculo 1985)

d) En el incumplimiento el resarcimiento comprende el dantildeo emergente el lucro cesante y el dantildeo moral (artiacuteculo 1321 y 1322) En la responsabilidad extracontractual se antildeade a dichos conceptos el de ldquodantildeo a la personardquo (articulo 1985)

Para la doctrina en estos momentos ya no existiriacutea controversia pues indican que la regla general de la responsabilidad del prestador de salud frente al paciente es de tipo ldquocontractualrdquo en virtud de que los hechos muestran la prelacioacuten del contrato de asistencia meacutedica respecto de la atencioacuten del paciente fenoacutemeno verificable en la mayoriacutea de los casos siendo excepcional la extracontractualidad de la responsabilidad del galeno (como se citoacute a Loacutepez Mesa)

En el plano teoacuterico resulta clara la distincioacuten pero es frecuente ob-servar en la praacutectica que ambas formas de responsabilidad pueden concu-rrir cuando el medico ademaacutes de incumplir obligaciones derivadas de un contrato tambieacuten inobserva la obligacioacuten geneacuterica de no causar dantildeo a los demaacutes En estos supuestos la jurisprudencia ha gestado el ldquocriterio o derecho de opcioacutenrdquo al perjudicado donde se le otorga a la viacutectima la facultad de hacer valer sus derechos bien en la viacutea contractual o extracontractual con-forme a la situacioacuten maacutes favorable que se presente maacutes no podraacute escoger ambas a la vez tal como se ha resaltado en la Casacioacuten Nordm 344-2000-Lima

ldquo(hellip) En el contrato verbal sobre prestacioacuten de servicios como el de autos existe una zona intermedia en que ambos tipos de responsabi-lidad se confunden es decir que a consecuencia del incumplimiento de un contrato surge ademaacutes ldquola violacioacuten del deber geneacuterico de no causar un dantildeo a otrordquo lo que seguacuten la doctrina ingresa en la esfera de la relacioacuten contractual (hellip) concretamente en el caso de autos de la exposicioacuten de los hechos que motivan la demanda se advierte como se ha dicho una zona gris e indefinida en la medida que existe hechos que pueden encuadrar tanto en la culpa contractual como en la extracontractual y es ahiacute donde surge el problema de procesal que puede definirse con el siguiente criterio es doctrina comuacutenmente admitida que el perjudicado puede optar entre un accioacuten cuando el hecho causado del dantildeo sea al mismo tiempo incumplimiento de una obligacioacuten contractual y violacioacuten del deber geneacuterico de no causar un dantildeo a otro eligiendo entre una u otra de las acciones que tienden al mismo fin cual es la reparacioacuten del dantildeo causado (hellip)rdquo

e) En el incumplimiento los intereses se devengan si media constitucioacuten en mora del deudor En la responsabilidad extracontractual el monto de la indemnizacioacuten devenga intereses desde la fecha en que se produjo el dantildeo (artiacuteculo 1985)



De esta manera el ldquocriteriordquo o ldquoteoriacutea de la opcioacutenrdquo(27) parte de la compatibilidad de los dos regiacutemenes en materia de responsabilidad sistematizacioacuten que surge a partir de tomar el elemento dantildeo como centro de gravedad del problema ya que a pesar de no compartir la naturaleza tiene como punto de confluencia la misma situacioacuten juriacutedi-ca de la cual parte (Valdivia 2016 p 183) Ademaacutes lo maacutes importante es reparar el dantildeo subyacente de la negligencia meacutedica amparando asiacute el derecho a la tutela jurisdiccional procesal efectiva reconocida en nuestro ordenamiento juriacutedico(28)

V La responsabilidad subjetiva u objetiva del profesional meacutedico

Teniendo en cuenta la postura que la responsabilidad del pro-fesional meacutedico es de tipo contractual el siguiente problema a tra-tar tiene que ver con la aplicacioacuten de la responsabilidad objetiva o subjetiva para lo cual es pertinente indicar que en el antildeo de 1925 el jurista franceacutes Demogue publico su obra ldquoTomo V del tratado de obligaciones en generalrdquo y al analizar sobre las relaciones de la res-ponsabilidad delictual con la responsabilidad contractual hizo una

(27) Con ello podemos observar a un juez maacutes permeable a tutelar efectivamente al agente dantildeado y que no se deja seducir frente a modelos legislativos correspondientes a otra realidad Ello constituye un ejemplo para que los operadores juriacutedicos vean maacutes allaacute de la literalidad de los dispositivos legales y se embarquen en nuevos horizontes interpre-tativos (Espinoza 2016 p 921)

Casacioacuten Nordm 849-96 Arequipa en la que se refiere ldquola responsabilidad contractual y extracontractual no son viacuteas antagoacutenicas sino que muchas veces pueden presentarse de manera paralela coexistiendo dentro de una situacioacuten global producieacutendose dantildeos de distinta naturaleza pero tienen su origen en una sola situacioacuten juriacutedica como en este caso que es una relacioacuten contractualrdquo

(28) Artiacuteculo 139 inciso 3 de la Constitucioacuten Poliacutetica de 1993 que a la letra dice ldquoSon princi-pios y derechos de la funcioacuten jurisdiccional la observacioacuten del debido proceso y la tutela jurisdiccionalrdquo

Artiacuteculo I del Tiacutetulo Preliminar del Decreto Legislativo 768 (Coacutedigo Procesal Civil) que sentildeala ldquoToda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses con sujecioacuten a un debido procesordquo

distincioacuten entre ldquoobligaciones de medios y obligaciones de resulta-dordquo clasificacioacuten que fue seguida luego por los hermanos Mazeaud pero con la terminologiacutea de ldquoobligaciones de generales de prudencia y diligenciardquo y ldquoobligaciones determinadasrdquo

En teacuterminos sencillos podemos entender que las ldquoobligaciones de mediosrdquo son todas aquellas que solo importa la diligencia y la aptitud para cumplir las medidas que normalmente conducen a un resultado sin asegurar la obtencioacuten del mismo En cambio las ldquoobligaciones de re-sultadordquo se debe conseguir el fin acordado es decir aquiacute no basta con el que el deudor actueacute diligentemente ya que es necesario alcanzar el resultado prometido o esperado por el acreedor(29) (como se citoacute en Garciacutea 2015 p 199)(30)

Con lo descrito queremos entrar a detallar que dentro de la activi-dad meacutedica el profesional de la medicina se compromete a procurar los mecanismo necesarios para poder curar una determinada patologiacutea que presenta una persona aquiacute es donde se debe tener en cuenta que la curacioacuten del enfermo depende de diversos factores y no todos estaacuten bajo el control del meacutedico por tanto en la mayoriacutea de casos la curacioacuten no es el fin directo de cumplir aunque es el objeto deseado si a pesar de pro-digar lo cuidados idoacuteneos y suficientes no se logra el objetivo deseado

(29) Veacutease a Massimo F ldquoLa responsabilidad en las obligaciones de medios y en las obli-gaciones de resultadordquo en estudios sobre la responsabilidad traduccioacuten y edicioacuten al ciudadano de Leoacuten L (2001 p 377)

(30) Como cita Garciacutea (2015 p 199) ldquoPara el profesor trujillano Sedano Vaacutesquez sostiene que la invocacioacuten a las obligaciones de medios y de resultado en la responsabilidad civil profesional sirve para aquellos ordenamientos donde la prueba de la culpa no esteacute sujeta a reglas claras no obstante en nuestro ordenamiento dicha clasificacioacuten resulta inuacutetil ya que para todos los casos la culpa se presume en tanto en el aacutembito obligacional como extraobligacional tal como lo establecen los artiacuteculos 1329 y 1969 del Coacutedigo Civilrdquo En el mismo sentido Osterling y Castillo indican que la diferencia entre medios y resultados resulta artificial ya que en las primeras se busca tambieacuten un resultado y en la uacuteltimas existe necesariamente un medio para cumplirlas

Asimismo no detalla (p 203) ldquoPara poder determinar las obligaciones de medios y de resultado se debe considerar los siguientes criterios i) la ausencia de gravedad de caso a tratar ii) la impliacutecita voluntad de las partes y iii) la presencia del riesgo que conlleva la actuacioacuten meacutedicardquo



de mejorar la salud del paciente no se puede atribuir responsabilidad al meacutedico dado que esto depende de la propia naturaleza humana en ese sentido podemos ver que la obligacioacuten que asume un meacutedico es una de medios ldquoque es conocida como responsabilidad subjetivardquo (Valdivia 2016 p 189 y 190)

Sin embargo dado el avance de la tecnologiacutea dentro del cam-po de la medicina se han producido diversos avances motivo por el cual el mismo profesional en estos momentos tiene certeza sobre la consecuencia de su actividad en tal virtud puede obligarse a un resul-tado determinado donde debe cumplir el objetivo a esta obligacioacuten se la conoce como responsabilidad objetiva siendo un claro ejemplo de ello las cirugiacuteas esteacuteticas (Valdivia 2016 p 191) las intervenciones odontoloacutegicas la colocacioacuten de proacutetesis implante de cabello transfu-sioacuten sanguiacutenea anaacutelisis cliacutenicos ligaduras de trompas o vasectomiacutea emisioacuten de dictaacutemenes o certificados y otras intervenciones de faacutecil realizacioacuten donde la ciencia meacutedica ha alcanzado praacutecticamente la se-guridad del eacutexito y para las cuales las estadiacutestica suministra iacutendices muy altos de probabilidad de eficacia (Garciacutea 2015 p 201)

Asiacute lo viene entendiendo incluso nuestra Corte Suprema al esta-blecer en la Casacioacuten Nordm 1258-2013-Lima

ldquoPor lo demaacutes es necesario precisar a esta parte impugnante que la naturaleza de las obligaciones derivadas de la prestacioacuten medica no es de resultado sino de medios (salvo casos muy excepcionales en donde por ejemplo un cirujano esteacutetico se compromete a un cierto resul-tado especifico) por lo que es insuficiente imputar al profesional o teacutecnico responsabilidad por el solo hecho de no curar al paciente o no haberle salvado la vida sino que debe acreditar que no le ha prodigado los cuidados propios de la ciencia y pericia que su atencioacuten y tratamiento particular requeriacutean (hellip)rdquo

De este modo en determinados supuestos de la medicina moderna el medico se obliga a la obtencioacuten de un resultado lo que implica que si no cumple con lo prometido debe hacerse responsable de las conse-cuencias que conlleva su comportamiento

VI La responsabilidad civil del establecimiento sanitarioEs necesario tambieacuten examinar el tema de la responsabilidad civil

del establecimiento sanitario para lo cual la doctrina nacional sentildeala que dada la aplicacioacuten del campo contractual a la actividad meacutedica si el galeno se vinculoacute con la victima para brindarle sus servicios dentro de una estructura sanitaria y se ocasionaron dantildeos la institucioacuten de salud asume una responsabilidad civil contractual indirecta siempre y cuando tenga previamente un viacutenculo con el meacutedico razonamiento que tiene coherencia con lo dispuesto en el artiacuteculo 48 de la Ley General de Salud Nordm 26842 donde se dispone

ldquoEl establecimiento de salud o servicio meacutedico de apoyo es solida-riamente responsable por los dantildeos y perjuicios que se ocasionan al paciente derivados del ejercicio negligente imprudente o im-perito de las actividades de los profesionales teacutecnicos o auxiliares que se desempentildean en este con relacioacuten de dependenciaEs exclusivamente responsable por los dantildeos y perjuicios que se ocasionan al paciente por no haber dispuesto o brindado los me-dios que hubieren evitado que ellos se produjeran siempre que la disposicioacuten de dichos medios sea exigible atendiendo a la natura-leza del servicio que ofrece (hellip)rdquo

Como podemos apreciar el referido precepto normativo estable un supuesto de responsabilidad indirecta o refleja en meacuterito al cual el cen-tro de salud asume responsabilidad objetiva y solidaria por los dantildeos y perjuicios que causa el personal bajo su dependencia

Ahora cuando el paciente se vincula directamente con el estableci-miento de salud este tambieacuten responderaacute de manera objetiva y exclusi-va conforme lo estable el artiacuteculo 1325 que a la letra dice

ldquoEl deudor que para ejecutar la obligacioacuten se vale de terceros res-ponde por los hechos dolosos culposos de estos salvo pacto en contrariordquo

En tal virtud cada entidad sanitaria puede ser solidariamente res-ponsable ante los dantildeos que se produzcan a los pacientes que se atien-



den en sus instalaciones(31) Asiacute lo entiende la nuestra Corte Suprema en la Casacioacuten Nordm 1116-2011-Lima donde indica

ldquoEl principal (sociedad francesa de beneficencia) responde por los dantildeos causados a sus servidores porque resulta ser el vehiacuteculo maacutes idoacuteneo para prevenir o mitigar la ocurrencia de dantildeos a sus pacientes (demandante) por lo que se tiene por verificado que los dantildeos sufridos por la actora son imputables a la demandada por haber sido cometido por el personal dependiente de la mis-ma no siendo aplicables las normas sobre exoneracioacuten de respon-sabilidad por ruptura del nexo causalrdquo

En pocas palabras los establecimientos de salud son responsables por el simple hecho de mantener un viacutenculo con el auto (director) del dantildeo que implique dependencia de este En suma el damnificado ten-draacute frente asiacute dos legitimados pasivos estado en la posibilidad de de-mandar contra uno u otro o contra ambos a la vez aunque queda claro que una vez obtenido el resarcimiento integro de uno de ellos ya no podraacute perseguir al otro Y la uacutenica forma que tendraacute la institucioacuten sanita-ria para liberarse de responsabilidad es probando que el meacutedico actuoacute diligentemente y no fue el causante del dantildeo o que entre el autor direc-to (galeno) y la viacutectima (paciente) no concurren los requisitos generales de responsabilidad civil por hecho propio ello debido a que si el dantildeo no resulta imputable a los prestadores directos del servicio meacutedico des-aparece el fundamento de la responsabilidad refleja del centro de salud y por tanto este no queda obligado a ninguacuten resarcimiento

Sin embargo el problema se presenta cuando el meacutedico indepen-diente del centro de salud contrata con este para hacer uso de parte de sus instalaciones ante ello encontramos la opinioacuten de Garciacutea (2015 p 206) quien indica que la responsabilidad directa de meacutedico no se pue-de extender maacutes allaacute de la dependencia primigenia que tiene el galeno y la victima sin perjuicio de ello al encontrase la viacutectima en poder elegir

(31) Seguacuten Garciacutea (2015 p 206) se discute la existencia de la relacioacuten de dependencia entre el meacutedico y la estructura sanitaria ya que los profesionales meacutedicos no se encuentran subordinados dado su nivel de preparacioacuten intelectual y profesional

la viacutea contractual y extracontracual para poder resarcir el dantildeo y a fin de que sea el centro de salud quien tambieacuten responsa por los dantildeos que presenta consideramos que se puede invocar la aplicacioacuten del artiacuteculo 1981(32) siempre y cuando personal del centro de salud independiente al meacutedico haya participado en la intervencioacuten meacutedica

En este punto podemos concluir de acuerdo a lo expuesto y dado nuestro caso que la viacutectima puede accionar directamente contra el ciru-jano plaacutestico ya que la obligacioacuten a la que se comprometioacute este uacuteltimo es uno de caraacutecter cierto (mejora del aspecto de salud) sin perjuicio de ello la cliacutenica tambieacuten tendriacutea responsabilidad al permitir que su persona intervenga en la intervencioacuten quiruacutergica donde obviamente se generoacute el dantildeo a la paciente

VII Conclusionesndash Desde la aparicioacuten del hombre este ha presentado diversas dolen-

cias las cuales han sido tratadas obtenieacutendose su recuperacioacuten pero en otras oportunidades se han producido resultados lesivos conllevando la afectacioacuten de la propia vida en tal virtud el Dere-cho de acuerdo a la realidad de cada grupo social ha brindado la proteccioacuten especialmente a la viacutectima quien por su misma condi-cioacuten se encuentra en una situacioacuten de inferioridad ante los demaacutes

ndash Durante muchos antildeos el meacutedico ha sido considerado como un ser superior quien no podiacutea equivocarse de este modo el paciente le entregaba un poder absoluto sobre su salud sin embargo dada la

(32) En la casacioacuten Nordm 4721-2011-Cajamarca la Corte Suprema ha indicado ldquoSe verifica que el hecho antijuriacutedico quedoacute plenamente acreditado por cuanto la muerte del neonato se produjo por incumplimiento del deber de diligencia profesional del personal que labora en la demandada Cliacutenica Limatambo en igual sentido estaacute probado el nexo de causalidad y el factor de atribucioacuten por cuanto en el proceso penal tambieacuten quedoacute establecido que el accionar negli-gente de la obstetra (causa inexcusable) causo la muerte del neonato y que el establecimiento medico es demando en calidad de responsable solidario de conformidad con lo previsto por el artiacuteculo 1981 del Coacutedigo Civilrdquo



evolucioacuten de las relaciones sociales y la masificacioacuten de la medicina ha conllevado que el paciente pueda reafirmar sus derechos (dere-cho a la intimidad dignidad libertad informacioacuten entre otros)

ndash La vida actual estaacute cargada de riesgos lo que genera dantildeos a las personas de esta manera hay la necesidad imprescindible de po-ner en marcha los mecanismos juriacutedicos pertinentes para proteger y salvaguardar a las personas de este modo la responsabilidad civil que tiene como funcioacuten principal el de reparar los dantildeos que se presentan en la realidad cobijando dentro de ella a la responsabi-lidad civil contractual y extracontractual que se ven diferenciados por la existencia e inexistencia de un viacutenculo entre los sujetos

ndash En la responsabilidad medica se presentan problemas como es el hecho de la aplicacioacuten de la responsabilidad contractual o extra-contracual ya que cada uno tiene ciertas ventajas frente a la otra (plazo y forma de probar) pero finalmente se permite que cada persona en virtud de su caso elegir cualquier esfera ya que al final lo que se busca es reparara el dantildeo

ndash Finalmente nuestra doctrina de forma unaacutenime resalta que la acti-vidad medica es una de medios pero dado los avances de la medi-cina ha conllevado que ciertas aacutereas de esta se pueda tener certeza del resultado como es el caso de la cirugiacutea esteacutetica En tal virtud el medico puede responder directamente sin perjuicio de ello y dado el criterio de opcioacuten la victima tambieacuten puede generar res-ponsabilidad en la institucioacuten de salud siempre y cuando el perso-nal haya intervenido en la operacioacuten

VIII Lista de referenciasagurto C Y Quequejana S (2015) La naturaleza juriacutedica de la res-

ponsabilidad civil meacutedica Lima Instituto Paciacutefico (10) 198-210

chang G (2014) Algunos apuntes sobre el sistema actual de responsa-bilidad civil en el Peruacute Lima Instituto Paciacutefico (6) 180-186

cieza J (2016) Personas negocio juriacutedico y responsabilidad civil Lima Juristas Editores

espinoza J (2016) Derecho de la responsabilidad civil Lima Instituto Paciacutefico

garciacutea J (2015) La responsabilidad meacutedica en el Peruacute Aspectos baacutesi-cos Lima Instituto Paciacutefico (14) 178-217

leoacuten L (2017) La responsabilidad civil Liacuteneas fundamentales y nue-vas perspectivas Lima Instituto Paciacutefico

taBoada L (2015) Elementos de la responsabilidad civil Lima Insti-tuto Paciacutefico

de trazegnies F (2015) Estudio Preliminar de la Responsabilidad Ex-tracontractual Tratado de responsabilidad civil contractual y extra-contractual Lima Instituto Paciacutefico 2 29- 54

valdivia C (2016) Reflexiones sobre algunos aspectos relevantes de la responsabilidad civil meacutedica Instituto Paciacutefico (28) 179-196


Funcioacuten econoacutemica del derecho procesal y los medios probatorios en el proceso civilColorado Huamaacuten William

Funcioacuten econoacutemica del derecho procesal y los medios probatorios en el proceso

civil Desde el razonamiento del anaacutelisis econoacutemico del Derecho

Economic function of procedural law and the evidence in the civil process From

the reasoning of the economic analysis of law

de la cruz chalaacuten j Abelardo()

SUMARIO I Introduccioacuten II Anaacutelisis Econoacutemico del Derecho y De-recho Procesal III Los medios probatorios en el Coacutedigo Procesal Civil peruano reflexiones econoacutemicas IV El costo de la verdad anaacutelisis eco-noacutemico de la prueba de oficio y bienestar V La norma procesal y el ofre-cimiento de los medios probatorios como mecanismos para alcanzar la eficiencia econoacutemica del proceso y la minimizacioacuten de los costos VI Conclusiones 7 Lista de referencias

Resumen El presente trabajo se aborda sumariamente el Derecho Procesal desde el enfoque iuseconoacutemico sobre todo lo referente al derecho probatorio en el proceso civil y coacutemo debe operar para hacer un proceso eficiente en teacuterminos econoacutemicos que beneficie a los justi-

() Abogado por la Universidad Nacional de Cajamarca


De La Cruz Chalaacuten J Abelardo Funcioacuten econoacutemica del derecho procesal y los medios probatorios en el proceso civil

ciables y al Estado La cuestioacuten central es ver hasta queacute punto prevalece la eficiencia econoacutemica con la aportacioacuten de los medios probatorios al proceso civil para llegar a la meta de la verdad Con ello no pretende-mos desterrar el legado de la doctrina procesal histoacuterica sino maacutes bien de analizarlo desde una perspectiva poco tratado en nuestro medio y queacute es lo que verdaderamente debe procurar alcanzar en la adminis-tracioacuten de justicia y por lo tanto coadyuvar en la finalidad econoacutemica del sistema procesal de modo que ayude en lo posible al ser humano a mejorar su bienestar en una sociedad escasa de recursos

Palabras claves Iuseconomiacutea proceso civil costo de la verdad me-dios probatorios pruea de oficio eficiencia econoacutemica

Abstract This work addressed summarily the litigation approach iuseconom-ico on everything related to the probative right in the civil process and how it should operate to make an efficient process in economic terms that will benefit individuals and to the State The central issue is to see to what extent prevail-ing economic efficiency with the contribution of the evidence to the civil process to reach the goal of truth Thus we do not intend to banish the legacy of the historical procedural doctrine but rather analyze it from a perspective some treated in our environment and what they truly you should seek reach in the ad-ministration of Justice and therefore contribute to the economic purpose of the procedural system so help if possible the human being to improve their wellbeing in a scarce resources society

Key words Iuseconomia civil process cost of the truth evidence trade eco-nomic efficiency pruea

I Introduccioacuten

Una de las aacutereas de escaso estudio en las Facultades de Derecho es la disciplina iuseconomista denominada Anaacutelisis Econoacutemico del Derecho esta situacioacuten se debe a diferentes razones en particular al miacutenimo in-tereacutes por parte de los operadores juriacutedicos de introducir un modo de ra-zonamiento juriacutedico-econoacutemico diferente para el estudio de las diversas normas e instituciones del derecho sustantivo y adjetivo pero tambieacuten lo que conduce al profesional del Derecho a tener distanciamiento de la teoriacutea econoacutemica en el terreno de la doctrinaria claacutesica del positivismo y cuya herencia perdura en pleno siglo XXI en la formacioacuten del abogado

El Anaacutelisis Econoacutemico del Derecho es sin duda aparte de ser una cuestioacuten estimulante para estudiosos del Derecho pues es una discipli-na aplicable a diferentes aacutereas juriacutedicas en especiacutefico a las tradicionales como son el Derecho Civil Derecho Penal Derecho Administrativo etc no obstante tambieacuten al aacutembito del Derecho Procesal y por ende a las instituciones que forman parte de eacutel tal es el caso de la teoriacutea de la prue-ba Esto definitivamente es para nosotros algo que quizaacute sea calificado como ldquoesquizofreniardquo juriacutedica pero eso es el Derecho un campo que no precisamente tiene su razoacuten de ser en las normas juriacutedicas y en el discurso conocido por todos sino tambieacuten en un contenido econoacutemico que es am-pliamente difundido por quienes hacen Anaacutelisis Econoacutemico del Derecho

Dicho ello en el presente trabajo abordaremos de modo sumario el Derecho Procesal visto desde el aacutengulo iuseconoacutemico pero en estric-to lo referente al derecho probatorio en el proceso civil y coacutemo debe operar para hacer un proceso eficiente en teacuterminos econoacutemicos que beneficie a los justiciables y al Estado como titular de la administracioacuten de justicia De este modo la cuestioacuten central es ver hasta queacute punto prevalece la eficiencia econoacutemica con la aportacioacuten de los medios pro-batorios al proceso civil para llegar a la meta de la verdad Y con este enfoque del tema no pretendemos desterrar el legado de la doctrina procesal histoacuterica tal es el caso de los aportes de los procesalistas del derecho europeo continental y las diversas opiniones que han fortale-cido el pensamiento procesal sino maacutes bien de analizarlo desde un panorama poco tratado en nuestro medio y queacute es lo que verdadera-mente debe procurar alcanzar en la administracioacuten de justicia y por lo tanto coadyuvar en la finalidad econoacutemica del sistema procesal de modo que ayude en lo posible al ser humano a mejorar su bienestar en una sociedad en donde los recursos son escasos

II Anaacutelisis Econoacutemico del Derecho y Derecho Procesal

Como se indicoacute en el introito del presente trabajo el Anaacutelisis Eco-noacutemico del Derecho es sin lugar a duda una de las disciplinas de in-suficiente estudio en el vasto campo del sistema juriacutedico de tradicioacuten europeo continental tal es caso de los ordenamientos juriacutedicos latinoa-



mericanos y desde luego de ello no es ajena la experiencia juriacutedica peruana(1) En realidad el panorama histoacuterico de ver el derecho ha originado que el profesional formado con el discurso del pensamien-to positivista tenga un concepto basado en que el derecho tiene como centro a la justicia esto cuando en la sociedad se presentan situaciones conflictivas o de incertidumbres juriacutedicas y que el Estado estaacute encarga-do de solucionarlo por medio de sus oacuterganos jurisdiccionales Sin em-bargo como ha expresado en el sector doctrinario Ayala Rojas (2015) el razonamiento juriacutedico es una actividad de ldquoanaacutelisis y construccioacutenrdquo amplia que no solamente tiene razoacuten de ser juriacutedica o jurisprudencial sino tambieacuten se trata de crear soluciones innovadoras (p95) y es aquiacute exactamente el lugar en donde el Anaacutelisis Econoacutemico del Derecho ate-rriza y adquiere protagonismo construyendo soluciones y explicaciones que no son posibles desde las normas juriacutedicas

Dicho ello el Anaacutelisis Econoacutemico del Derecho es una disciplina que ldquohellipse distingue de las disciplinas juriacutedicas tradicionales por los meacutetodos de investigacioacuten empleados por sus exponentes Ellos en efecto emplean sistemaacuteticamente instrumentos de investigacioacuten eco-noacutemicahelliprdquo (Chiassoni 2013 p42) En otras expresiones podemos decir que el Anaacutelisis Econoacutemico del Derecho consiste en una nueva forma de pensamiento juriacutedico-econoacutemico precisamente se trata de una innovadora manera de ver los fenoacutemenos juridicos o tambien de un peculiar modo de razonamiento no solamente de instituciones in-mersas en el derecho sustantivo sino tambieacuten las que tienen que ver con la administracioacuten de justicia y por lo tanto el Derecho Procesal no tiene escapatoria para ser examinado de manera interdisciplinaria en este caso teniendo en cuenta la ciencia econoacutemica pero en estricto la microeconomiacutea y sus fundamentos De ahiacute que el Derecho Procesal

(1) El modo de estudiar y analizar el sistema juriacutedico no precisamente debe centrarse en cues-tiones normativas jurisprudenciales y doctrinarias Somos auspiciosos de que el estudio del derecho va maacutes allaacute del enfoque claacutesico esto es alcanzando a otras aacutereas como la Economiacutea Y la ciencia econoacutemica nos permite ver de manera diferente los fenoacutemenos juriacutedicos sin embargo tampoco debemos perder de vista la finalidad que busca el derecho sino ambas aacutereas deben complementarse de tal manera que se pueda encontrar un punto en comuacuten a fin de explicar mejor el acontecer juriacutedico

tiene una funcioacuten econoacutemica en el desarrollo de la actividad procesal y en general el derecho cumple una funcioacuten disinta a la claacutesica

Por otro lado consideramos necesario mencionar que el Anaacutelisis Econoacutemico del Derecho es una disciplina no de antigua data sino del siglo pasado y es aplicable como sus mismos impulsores han manifesta-do entre a otros aacutembitos del sistema juriacutedico ldquohellipal proceso civil penal y administrativo a la teoriacutea de la legislacioacuten y la regulacioacuten a la aplicacioacuten de la ley y la administracioacuten judicialhelliprdquo (Posner 2007 p55) Entonces es evidente que el Derecho Procesal no se distancia para ser estudiado y examinado desde el aacutengulo econoacutemico y todo ello con el afaacuten de hacer un proceso no solamente justo con la observancia de las garantiacuteas pro-cesales y constitucionales sino ademaacutes de concebir un sistema procesal eficiente en teacuterminos econoacutemicos en donde los justiciables y el Estado no desperdicien mayores recursos o esfuerzos porque en su mayoriacutea de veces la administracioacuten de justicia se lleva a cabo incurriendo en costos tremendamente altos que soportan tanto el Estado como los privados es decir ello conduce a la produccioacuten de algunas externalidades que en palabras de Bullard Gonzaacutelez (2010) ldquohellipson costos o beneficios no con-tratadosrdquo (p 46)(2) y esto posiblemente se deba a la manera tradicional de hacer justicia implantada en los Coacutedigos procesales pero maacutes que todo creemos que esto sucede porque quienes aplican el derecho(3) reducen su razonamiento y sus decisiones a cuestiones exclusivamente juriacutedicas en donde los efectos directos de una sentencia si bien alcanzan a las partes litigantes pero no se consideran los costos y utilidades para

(2) Imaginemos que con la aportacioacuten de los medios probatorios necesarios al proceso las partes realmente logren acreditar los hechos que alegan y por ende el convencimiento del juez Si asiacute ocurre el juzgador no tendriacutea motivo alguno para ordenar por ejemplo pruebas de oficio porque los ofrecidos por las partes fueron insuficientes Esto desde ya constituye un beneficio para el aplicador juriacutedico porque no acordoacute con las partes para ser beneficiado como consecuencia del material probatorio suficiente

(3) Por otro lado consideramos tambieacuten que los operadores juriacutedicos no solamente tienen el deber de coadyuvar en la difusioacuten y desarrollo de las instituciones procesales sino que orienten su trabajo por el camino de un proceso civil eficiente en donde los recursos que se inviertan sean miacutenimos Sin embargo el tener un proceso civil maacutes barato no solo corresponde a los operadores juriacutedicos en general tambieacuten la tarea recae en el Estado el de implantar poliacuteticas con el fin de reducir el alto costo de la administracioacuten de justicia



un grupo mayor o colectividad esto es que tenga repercusioacuten econoacute-mica para la sociedad (finalidad macroeconoacutemica) en realidad a veces se deja de lado la finalidad econoacutemica que debe cumplir el derecho en general pero en estricto el Derecho Procesal y este problema adquie-re mayor fuerza cuando los cuerpos normativos procesales introducen instituciones que hacen costosa la maquinaria judicial de cualquier pro-ceso Por eso estimamos que no siempre las instituciones procesales son eficientes econoacutemicamente para el desarrollo del proceso judicial y un claro ejemplo teniendo en cuenta esta alineacioacuten es ver si realmente la prueba conlleva o no a tener un proceso que minimice los costos y maxi-mice los beneficios a fin de mejorar el bienestar humano en general

Entonces apreciamos que el Derecho Procesal como la parte del derecho que se encarga de la regulacioacuten de la actividad procesal a ve-ces puede resultar siendo un conjunto normativo que conlleva a incu-rrir en una serie de costos a los justiciables pero ello se debe tambieacuten y como ya dijimos al trabajo cotidiano de los aplicadores juriacutedicos en el sentido de que aplican las normas juriacutedicas no teniendo en cuenta las consecuencias econoacutemicas para la sociedad Se trata en efecto de hacer del proceso en un mecanismo en donde se minimicen los costos muy aparte del discurso tradicional propagado que proclama la prevalencia de las garantiacuteas y derechos de los justiciables De eso se trata hacer y aplicar el derecho para una mejor calidad de vida y por tanto para cons-truir una administracioacuten de justicia maacutes econoacutemica

En efecto estimamos bajo esta perspectiva y que nos serviraacute como base para lo que mencionaremos maacutes adelante que el proceso civil no debe tener exclusivamente una finalidad orientada a resolver los conflic-tos de intereses o de eliminar incertidumbres juriacutedicas(4) sino es necesa-rio que tambieacuten tenga como objetivo el de hacer una sociedad en donde el ser humano administre de la mejor manera los pocos recursos dispo-

(4) Coacutedigo Procesal Civil de 1993 ldquoArtiacuteculo III- Fines del proceso e integracioacuten de la norma procesal

El Juez deberaacute atender a que la finalidad concreta del proceso es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre ambas con relevancia juriacutedica haciendo efectivos los derechos sustanciales y que su finalidad abstracta es lograr la paz social en justicia []rdquo

nibles pero partiendo de los justiciables y para ello es indispensable utilizar herramientas que nos permitan hacer un proceso eficiente en el sentido econoacutemico y que ello trascienda a la sociedad En otras palabras con la introduccioacuten del pensamiento del Anaacutelisis Econoacutemico del Dere-cho lo que se pretende en el sector del Derecho Procesal es ldquohellipbuscar soluciones que generen mejores resultados a menores costosrdquo (Pinzoacuten Camargo 2010 p30) Por consiguiente con ello se aspira convertir un proceso que acarrea una infinidad de costos en uno maacutes barato pero tampoco que pierda la esencia de resolucioacuten de conflictos de intereses y la justicia en sociedad

Entonces con la importacioacuten de conceptos econoacutemicos para expli-car los medios probatorios en el proceso civil no anhelamos darle supe-rioridad o autoritarismo a la ciencia econoacutemica y minimizar la esencia del pensamiento procesal dicho de otro modo con ello no intentamos hacer que los conceptos juriacutedicos esteacuten por debajo de los conceptos pro-venientes de la teoriacutea econoacutemica (microeconomiacutea) sino en lo posible utilizarlo para explicar mejor las situaciones problemaacuteticas de esta parte del derecho y a partir de ello dar algunas salidas econoacutemicas que nos permitan mejorar el derecho probatorio y eso es el motivo por el cual no debemos tener un comportamiento discriminatorio en contra del Anaacutelisis Econoacutemico del Derecho

III Los medios probatorios en el CPC reflexiones econoacute-micas

Es de conocimiento por los profesionales del derecho acerca de los mecanismos para solucionar los conflictos de intereses y encontramos entre estos a los llamados tradicionalmente como mecanismos alterna-tivos pero tambieacuten al tiacutepico proceso judicial Decimos esto porque am-bos caminos de solucioacuten de controversias tienen costos diferentes para el Anaacutelisis Econoacutemico del Derecho A veces los sujetos pueden llegar a un acuerdo y no recurrir a la viacutea judicial entonces los costos en estos casos seraacuten miacutenimos en otras palabras ldquohelliplas partes en litigacioacuten con-sideran a menudo mutuamente ventajoso ponerse de acuerdo para no incurrir en un gasto particular de litigacioacutenhelliprdquo (Posner 2007 p877)



De ahiacute que compartiendo este argumento el acuerdo es la forma maacutes barata para solucionar las diferencias entre sujetos sin embar-go este medio no siempre llega a prosperar por diferentes razones y es por tal motivo que se recurre al oacutergano jurisdiccional y es aquiacute en donde surgen los diversos costos del proceso y desde luego los costos de los medios probatorios(5)

Ahora el Tribunal Constitucional peruano en cuanto al derecho a la prueba ha manifestado que este derecho ldquohellipgoza de proteccioacuten constitucional pues se trata de un contenido impliacutecito del derecho al debido proceso reconocido en el artiacuteculo 139ordm inciso 3 de la Constitu-cioacuten Poliacutetica del Peruacuterdquo(6) Por otro lado en el sector de la doctrina ex-tranjera ha expresado Ferrer Beltraacuten (2003) que el derecho a la prueba tiene varios elementos y uno de ellos es que es un ldquoderecho subjetivordquo que uacutenicamente es ejercido por el sujeto partiacutecipe del proceso esto es por la parte procesal (p28) En consecuencia podemos manifestar que el derecho a la prueba constituye un derecho fundamental de iacutendole procesal que tienen las partes y lo ejercen dentro del proceso y esto evidentemente se percibe con la aportacioacuten de los medios probatorios como instrumentos procesales que sirven para acreditar o dar soporte a lo que se alega y desde luego crear certeza en el juzgador o siguiendo el pensamiento chiovendiano con ello lo que se pretende es ldquohellipcrear el convencimiento del juez sobre la existencia o inexistencia de hechos de importancia en el procesordquo (Chiovenda 1954 p221)

(5) Ampliando bajo el argumento econoacutemico un sujeto (persona natural o juriacutedica) decidiraacute recurrir al oacutergano jurisdiccional en busca de tutela juriacutedica previa evaluacioacuten econoacutemica de diferentes aspectos que necesariamente tendraacuten que ver con el proceso por ejemplo el valor de la pretensioacuten (si se trata de un derecho patrimonial) la facilidad de obtener los medios probatorios a un costo miacutenimo (ya sea en tiempo dinero esfuerzo e informacioacuten para adqui-rirlo) la alta probabilidad de que el fallo sea a su favor etc Y el conflicto es atendido por el tercero imparcial cuando no ha sido posible una solucioacuten maacutes rentable por ejemplo si los sujetos solucionan sus diferencias a un costo 10 seraacute maacutes econoacutemico que hacerlo en la viacutea judicial a un costo superior a 10 porque esa es la realidad de la administracioacuten de justicia en el Peruacute no es de costo miacutenimo Entonces si seguimos este razonamiento los conflictos entre sujetos no son rentables por maacutes que una parte salga vencedora asumiendo muchas veces un costo mayor a la utilidad obtenida y ademaacutes porque los costos del proceso que soportan las partes son altos hasta que el juzgador emita su sentencia

(6) Ver STC Exp Nordm 0010-2002-AITC fundamento 148

Dicho ello autorizada doctrina ha sostenido que ldquoLa prueba es el instrumento que utilizan las partes desde hace siglos para demostrar la veracidad de sus afirmaciones y del cual se sirve el juez para decidir res-pecto a la verdad o falsedad de los enunciados faacutecticosrdquo (Taruffo 2008a p59) Sin embargo las diferentes etapas que abarca la prueba vgr su aportacioacuten u ofrecimiento tiene un costo en el sentido econoacutemico Asiacute aplicando lo que en la ciencia econoacutemica se denomina como el ldquocosto de oportunidadrdquo en un sentido general podemos sostener que el costo de aportar los medios probatorios al proceso es lo que el justiciable deja de percibir al hacerlo es decir es el costo de aquello que renuncia por ofrecer el material probatorio lo que significa que demostrar la veraci-dad de los hechos en litigio o posiciones de las partes no se sustentan en la gratuidad o en el costo nulo(7) Empero hay que reconocer que la explicacioacuten econoacutemica de la prueba aquiacute mencionada es praacutecticamente un sector intocable por la doctrina procesal tradicional en la medida que el anaacutelisis del derecho probatorio desde siempre se ha limitado a cuestiones juriacutedicas jurisprudenciales y doctrinarias

Ahora bien los medios probatorios en el Coacutedigo Procesal Civil vi-gente lo encontramos regulados en el Tiacutetulo VIII Capiacutetulo I Y estipula el Artiacuteculo 188 que ldquoLos medios probatorios tienen por finalidad acre-ditar los hechos expuestos por las partes producir certeza en el Juez respecto de los puntos controvertidos y fundamentar sus decisionesrdquo(8) Entonces en el proceso civil cuando el demandante y demandado sus-tentan en hechos su pretensioacuten formulada definitivamente tienen que probarlos y generar certeza en el aplicador juriacutedico y la probanza de los hechos objeto del proceso se hace utilizando los diferentes medios probatorios que el mismo cuerpo normativo regula(9) En realidad ldquohellip

(7) La imposibilidad del ser humano de realizar varias actividades de diferente costo a la vez conlleva a tomar decisiones y por ende dar preferencia a la maacutes urgente que satisfaga una de las ilimitadas necesidades Es alliacute en donde el hombre como ser racional tiene que sacri-ficar una actividad para llevar a cabo otra y para adoptar una decisioacuten de esta naturaleza se consideran varios aspectos pero baacutesicamente aquella que se ajuste a sus necesidades y no se vea reducido su bienestar

(8) Coacutedigo Procesal Civil de 1993(9) ldquoArtiacuteculo 192- Medios probatorios tiacutepicos



los medios probatorios se conectan con los hechos en litigio a traveacutes de una relacioacuten instrumental lsquomedio de pruebarsquo es cualquier elemento que pueda ser usado para establecer la verdad de los hechos de la causardquo (Taruffo 2008b p15) pero son las partes quienes aportan el material probatorio y por ende concretizan esa conexioacuten soportando un costo de manera directa por eso la actividad de acreditar los hechos en con-troversia trae consigo una variedad de efectos econoacutemicos que muchas veces pasan desapercibidos porque lo que se ambiciona en la realidad procesal es llegar a la verdad sin importar su alto costo y ni aun asiacute es posible una verdad absoluta

Como es visible siguiendo la argumentacioacuten econoacutemica las partes procesales soportan los costos de manera directa al aportar los medios probatorios necesarios y con ello se pretende en su mayoriacutea de veces llegar a la verdad en el proceso judicial sin considerar el alto costo y el excesivo desperdicio de recursos que conlleva esa misma verdad sin embargo hay que indicar que esto es un imposible en la praacutectica juris-diccional porque consideramos que la verdad puede ser cuestionada y refutada por eso ldquoAun cuando se asuma que la verdad de los hechos liti-giosos se puede establecer tomando como base los elementos de prueba relevantes el problema de la verdad judicial todaviacutea estaacute lejos de quedar resuelto satisfactoriamenterdquo (Taruffo 2008b p30)

Entonces vemos que el objetivo de tales medios es totalmente claro si compartimos la normativa del ordenamiento procesal civil Asiacute tam-bieacuten en la doctrina procesal nacional siguiendo lo difundido por Al-faro Valverde (2016) se ha dicho que la prueba tiene dos funciones en primer teacutermino es una herramienta que sirve como ldquopersuasioacutenrdquo y por otro lado tambieacuten se trata de una herramienta de ldquoconocimientordquo

Son medios de prueba tiacutepicos1 La declaracioacuten de parte2 La declaracioacuten de testigos3 Los documentos4 La pericia y5 La inspeccioacuten judicialrdquoDe igual manera los medios probatorios atiacutepicos Ver el Artiacuteculo 193 del Coacutedigo Procesal Civil

del juzgador para llegar a la verdad (pp72-73) Pero lo que conviene analizar es precisamente el trabajo econoacutemico que implica todo ello es decir el costo para persuadir al juez y por tanto para llegar a meta de la verdad ya que toda actividad humana en una sociedad con re-cursos escasos no se sustenta en la gratuidad(10) y maacutes cuando en el aacutembito procesal la aportacioacuten del material probatorio no tiene un costo cero Sin embargo la prueba puede ser un instrumento para conseguir un objetivo maacutes beneficioso esto es la reduccioacuten del alto costo que normalmente conlleva ofrecerlo pues muchas veces lo esperado por el demandante y demandado no supera a lo invertido en el proceso para adquirir un determinado medio probatorio Pero la prueba tendraacute un fin econoacutemico o de mayor utilidad si en la praacutectica los justiciables y el Estado adoptan decisiones de eficiencia que tengan sustento en un ba-lance econoacutemico del costo-beneficio(11) y maacutes auacuten cuando los sujetos en este caso las partes procesales actuacutean de acuerdo a ciertos incentivos tratando siempre de realizar en el proceso comportamientos en general que les resulten maacutes baratos No obstante desde esta orientacioacuten no simplemente se trata de hacer un proceso civil eficiente sino ademaacutes ver el liacutemite entre la eficiencia econoacutemica y el costo en el que incurririacutea el oacutergano jurisdiccional si es que las partes no aportan los medios probato-rios que traen consigo mayor tiempo dinero y esfuerzo

Dicho todo hasta aquiacute el punto central que merece mayor atencioacuten es que los medios probatorios no generen mayores costos para los justicia-bles pero tampoco que ello signifique cierta debilidad para las garantiacuteas procesales y para el ejercicio del derecho a la prueba Por lo tanto la discusioacuten que aquiacute se presenta es precisamente determinar hasta queacute punto es eficiente la aportacioacuten de los medios probatorios ya que si com-partimos el discurso difundido por la ciencia econoacutemica se busca que el ser humano utilice los medios o recursos para alcanzar un resultado de utilidad o de satisfaccioacuten para su modo de vivir en sociedad y en otras pa-

(10) Vivimos en un mundo en donde toda actividad humana no es gratuita Todo tiene un sa-crificio que en muchos casos son altamente costosos

(11) El ser humano es un ser racional en la medida que realiza una actividad cotidiana para obtener un beneficio aunque a veces no obtenga el mejor resultado



labras siguiendo las ideas de Messina (2017) esta utilidad no solamente debe verse en teacuterminos pecuniarios sino tambieacuten logra alcanzar al bienes-tar de los sujetos (pp181-182) en este caso nos referimos al bienestar de las partes procesales como de la administracioacuten de justicia

Ahora compartiendo las ideas de Cooter amp Ulen (2002) los costos de presentacion de la demanda abarca desde cuando se contrata el ser-vicio de patrocinio de un abogado pero tambien el costo que conlleva la redaccioacuten de la misma (p481) Y hacemos referencia a ello para ubicar el costo generado por el ofrecimiento de los medios probatorios que lo ilustramos de la siguiente manera Si la pretensioacuten formulada en la de-manda tiene una equivalencia de x (trataacutendose de derechos patrimonia-les en donde es posible cuantificar la pretensioacuten) el costo que conlleva el proceso desde la presentacioacuten de la demanda hasta la emisioacuten de la sentencia tiene una equivalencia de y entonces a simple vista y sin ha-cer mayor razonamiento las ganancias para el demandante seriacutea x-y lo que resultariacutea x-y=z Y decimos esto porque consideramos que los medios probatorios forman parte del valor de y pues son precisamen-te los que sirven de fundamento a la pretensioacuten de la demanda Por eso si el costo de los medios probatorios es mayor en consecuencia el valor de y tiende a incrementarse por esta razoacuten no siempre puede resultar siendo beneficioso (o eficiente) para el demandante y ade-maacutes tambieacuten se debe considerar que la probabilidad p de que el fallo que emita el juez sea favorable y sabemos que no siempre la decisioacuten judicial es positiva para el demandante

De ahiacute que considerando la metodologiacutea del Anaacutelisis Econoacutemico del Derecho el Derecho Procesal maacutes que imponer las reglas para el de-sarrollo de la actividad procesal debe pretender en siacute y de acuerdo a las ideas de Carrasco Delgado (2010) a minimizar los costos que conlleva el sistema judicial como tambieacuten los costos del error judicial y este objeti-vo se alcanzariacutea cuando se hace una ponderacioacuten de los mismos (p171) Ahora desde la orientacioacuten econoacutemica la aportacioacuten de medios proba-torios debe ser una herramienta para reducir tales costos pero ello se efectiviza cuando hay decisiones econoacutemicas vgr no ofrecer al proceso medios probatorios que conlleven costos altos pues si bien la probabi-lidad de tener una sentencia a favor es alta pero ya no estariacuteamos en el

terreno de la eficiencia econoacutemica de ahiacute la importancia de tener en cuenta el equilibrio econoacutemico entre lo que se invierte y las ganancias que se obtendriacutean con el fallo De esta manera nuestro afaacuten no es pro-curar que el proceso civil sea un proceso en donde los costos sean nulos ya que seriacutea una quimera sino que los justiciables y el Estado adminis-tren de la mejor manera los recursos con los que cuentan

Vemos pues que la prueba desde el planteamiento juriacutedico tradi-cional tiene una finalidad clara pero no ocurre lo mismo cuando es analizada considerando el Anaacutelisis Econoacutemico del Derecho o disciplina que utiliza conceptos de la teoriacutea econoacutemica para explicar los diferen-tes fenoacutemenos juriacutedicos y sociales Las partes que participan de manera activa en el proceso no deben hacer de la prueba en un mecanismo que no los conlleve a una finalidad econoacutemica beneficiosa para su bienestar incluso utilizarlo de manera arbitraria por eso es imprescindible que los abogados utilicen herramientas que sean menos costosas u oacuteptimas con el propoacutesito de sacar el mejor provecho en beneficio del patrocinado pero tambieacuten los efectos econoacutemicos positivos se extienden en favor del juez y esto es en realidad una externalidad beneficiosa Asiacute utilizando los fundamentos de la teoriacutea econoacutemica si el costo para ofrecer un me-dio probatorio es tremendamente alto es conveniente analizar si ese costo verdaderamente corresponderaacute a lo que se pueda alcanzar en el proceso y por tanto tener una prediccioacuten favorable en la decisioacuten del juez porque puede ocurrir que las partes aporten pruebas cuyos costos sean altos empero el beneficio sea cero o miacutenimo en este caso ya no estariacuteamos ante una situacioacuten positiva o eficiente para el litigante

Para finalizar esta parte desde nuestra perspectiva consideramos que los medios probatorios si bien son herramientas para acreditar los hechos en litigio sin embargo desde la orientacioacuten econoacutemica su fina-lidad radica en hacer un proceso judicial maacutes barato es decir un pro-ceso en donde predomine la eficiencia econoacutemica tanto para las partes procesales como para el Estado Por ello si seguimos la nocioacuten claacutesica la decisioacuten del juez uacutenicamente no debe ser justa y sustentada faacutectica y ju-riacutedicamente sino ademaacutes debe tratarse de un pronunciamiento judicial que coadyuve a tener un proceso eficiente con el propoacutesito de hacer que los justiciables y la sociedad administren mejor sus recursos porque son



los sujetos de esa sociedad quienes recurren en busca de tutela jurisdic-cional efectiva(12)

IV El costo de la verdad anaacutelisis econoacutemico de la prueba de oficio y bienestarPara que el juez haciendo uso de su raciocinio y anaacutelisis criacutetico llegue

a la verdad y por ende adopte una posicioacuten sobre lo que se discute ne-cesariamente en el proceso se asume un costo desde la presentacioacuten de la demanda En otras expresiones la verdad judicial no es gratuita pues el costo de la misma se manifiesta generalmente en el tiempo dinero esfuerzo que se invierte y en la informacioacuten para conseguir un medio pro-batorio y quien soporta ello son las partes procesales como protagonistas del conflicto de intereses pero tambieacuten es el oacutergano jurisdiccional Y los costos que generan las pruebas para llegar a la verdad tienen efectos que alcanzan maacutes allaacute de la sola inversioacuten econoacutemica que se desprende del pa-trimonio de los justiciables en realidad en teacuterminos generales se resume como la minimizacioacuten del bienestar humano por eso ldquoLos costos de la buacutesqueda de pruebas en un anaacutelisis econoacutemico correcto no debe limi-tarse al tiempo y a otros costos directosrdquo (Posner 2007 p 922) Y a veces el costo que acarrea la verdad no corresponde a lo que pueda sentenciar el juzgador esto quiere decir particularmente que cuando una demanda es declarada infundada el costo es mayor a lo que el demandante invirtioacute a lo largo del proceso y esto da lugar a la minimizacioacuten del bienestar eco-noacutemico del justiciable pues se estariacutea desperdiciando mayores recursos de los que normalmente se debieron destinar

Ahora bien para arribar a la verdad y por ende que el juzgador emita una correcta decisioacuten judicial no siempre las partes aportan los

(12) Coacutedigo Procesal Civil de 1993 ldquoArtiacuteculo 2- Ejercicio y alcances Por el derecho de accioacuten todo sujeto en ejercicio de su derecho a la tutela jurisdiccional

efectiva y en forma directa o a traveacutes de representante legal o apoderado puede recurrir al oacutergano jurisdiccional pidiendo la solucioacuten a un conflicto de intereses intersubjetivo o a una incertidumbre juriacutedica

Por ser titular del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva el emplazado en un proceso civil tiene derecho de contradiccioacutenrdquo

medios probatorios suficientes al proceso pero frente a esta situacioacuten el ordenamiento procesal ha introducido un instrumento que faculta al juez de poder ordenar pruebas (o desde su propia iniciativa) esto es la actividad oficiosa o pruebas de oficio ldquohellip que son las decretadas por el Juez (en decisioacuten motivada e inimpugnable) cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes son insuficientes para formarle con-viccioacutenrdquo (Hinostroza Minguez 2002 p123) Al respecto no es del todo cierto que la prueba tenga como finalidad directa el convencimiento del juez sino el rol fundamental que cumple la misma es el de llegar a la veracidad de los hechos alegados Por otro lado en este punto cabe mencionar que la institucioacuten de la prueba de oficio ha sido suficiente-mente debatida en la doctrina procesal y han surgido diversas opiniones sobre ello tal como se ha expresado en los siguientes teacuterminos

La prueba de oficio en el proceso civil es un toacutepico que tiene mucha discusioacuten y discrepancia entre los estudiosos del Derecho Procesal precisamente porque la doctrina presenta [un] panora-ma disperso sobre el particular algunos estudiosos parten de la premisa que la actividad probatoria en el proceso se encuentra estrictamente restringida a las partes en tanto que otros propo-nen que las partes y el juez pueden tener actividad probatoria en el proceso (Hurtado Reyes 2009 p 663)

Como vemos la prueba de oficio regulada en el Coacutedigo Procesal Ci-vil(13) no es una institucioacuten que tenga opinioacuten uniforme en el aacutembito

(13) ldquoArtiacuteculo 194- Pruebas de oficio Excepcionalmente cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insufi-

cientes para formar conviccioacuten el Juez de Primera o de Segunda Instancia ordenaraacute la actuacioacuten de los medios probatorios adicionales y pertinentes que considere necesarios para formar conviccioacuten y resolver la controversia siempre que la fuente de prueba haya sido citada por las partes en el proceso Con esta actuacioacuten probatoria el Juez cuidaraacute de no reemplazar a las partes en su carga probatoria y deberaacute asegurarles el derecho de contradiccioacuten de la prueba

La resolucioacuten que ordena las pruebas de oficio debe estar debidamente motivada bajo sancioacuten de nulidad siendo esta resolucioacuten inimpugnable siempre que se ajuste a los liacutemites establecidos en este artiacuteculo

En ninguna instancia o grado se declararaacute la nulidad de la sentencia por no haberse ordenado la actuacioacuten de las pruebas de oficio



doctrinario procesal En consecuencia esta situacioacuten nos permite no precisamente formar parte del discurso o debate claacutesico que tiene como punto de partida en los dos grandes sistemas procesales (sistema procesal privatiacutestico y sistema procesal publiciacutestico) ampliamente estudiado en la doctrina sino maacutes bien nos conduce a hacer un esbozo desde la perspec-tiva de la corriente del Anaacutelisis Econoacutemico del Derecho ya que siguiendo este lineamiento tambieacuten podemos encontrar argumentos que nos per-miten defender su prevalencia como tambieacuten una posicioacuten contraria en particular si se considera el costo-beneficio y por lo tanto la eficiencia e ineficiencia econoacutemica de este instrumento en el proceso civil

Ahora bien si para arribar a la verdad necesariamente hay que asu-mir un alto costo (14) en teacuterminos econoacutemicos no estamos en el supues-to de un bienestar oacuteptimo que sea satisfactorio para el sistema de justicia y sobre todo para los justiciables Si el oacutergano jurisdiccional pretende invertir tiempo y esfuerzo para llegar a la verdad esto es mediante la actividad oficiosa y cuyo costo no sea mayor al costo que pudieron in-vertir las partes es todaviacutea un trabajo que merece ser calificado como eficiente sin embargo puede suceder que el aporte de la prueba sea menos costoso para las partes que faacutecilmente dependiendo al caso que se pretende resolver se hariacutea por medio de la distribucioacuten de costos y es aquiacute en donde la prueba de oficio resultariacutea siendo ineficiente desde la perspectiva de la ciencia econoacutemica

Ampliando y compartiendo las ensentildeanzas de Arruiz (2016) la prueba de oficio es ineficiente en teacuterminos econoacutemicos porque mu-chas veces puede generar dilacioacuten en el proceso (p 121)Y en realidad

El Juez puede ordenar de manera excepcional la comparecencia de un menor de edad con discernimiento a la audiencia de pruebas o a una especialrdquo

Cabe mencionar que este artiacuteculo fue modificado por el artiacuteculo 2 de la Ley Nordm 30293 publicado el 28122014

(14) El Anaacutelisis Econoacutemico del Derecho nos ensentildea que la verdad en el proceso judicial es cos-tosa y en realidad en el proceso no se llega a una verdad incuestionable (todo es posible ser cuestionado y refutado) porque esto necesariamente incrementariacutea el costo que conlleva la actividad procesal y ya no estariacuteamos ante un proceso judicial sustentado en la eficiencia econoacutemica y como es obvio seriacutean las partes quienes soportariacutean de manera directa todos los costos hasta tener una decisioacuten del oacutergano jurisdiccional

la situacioacuten dilatoria hace que los costos del sistema procesal tiendan a incrementarse y es alliacute en donde nuevamente adquiere protagonismo el famoso concepto del ldquocosto de oportunidadrdquo porque los justiciables van a seguir sacrificando tiempo dinero y esfuerzo que pueden ser in-vertidos en otras actividades econoacutemicas que renunciaron(15) y que po-siblemente sean maacutes beneficiosas para su bienestar pero tambieacuten para el bienestar social(16) Asiacute pues en particular seraacute maacutes eficiente desde el plano econoacutemico que en un litisconsorcio activo los demandantes ofrezcan los suficientes medios probatorios ya que el costo que conlleva-riacutea la obtencioacuten de los mismos es posible ser distribuido entre ellos No sucederiacutea lo mismo si el juez de oficio ordena la actuacioacuten de medios probatorios que en realidad no habriacutea distribucioacuten de costos ya que el tercero imparcial lo estariacutea asumiendo invirtiendo tiempo y esfuerzo Si nos apegamos a este razonamiento es el Estado quien soporta un costo que faacutecilmente puede ser distribuido y por consiguiente minimizado

Finalmente consideramos que los medios probatorios de oficio si bien coadyuvan para llegar a la verdad de las hipoacutetesis planteadas pero en ciertas ocasiones pueden resultar siendo costosos para el oacutergano ju-risdiccional Por otro lado si tenemos en cuenta los incentivos de la cien-cia econoacutemica la prueba de oficio podriacutea conllevar a que los justiciables no aporten todos medios probatorios con el propoacutesito de no generar mayores costos en su contra Sin embargo ante el supuesto sobre si no hay medios probatorios de oficio y el costo de los mismos el enfoque econoacutemico del Derecho Procesal nos ensentildea a equilibrarlo con lo que los iuseconomistas han denominado como ldquolos costos de los erroresrdquo (Cooter amp Ulen 2002 p477)(17) que tambieacuten es mencionado por Pos-ner (2007) cuando trata sobre la finalidad econoacutemica del sistema pro-cesal la prueba y la minimizacioacuten del error judicial (pp 850-853 921-

(15) Nos referimos a las actividades de naturaleza econoacutemica pero tambieacuten a las actividades no econoacutemicas que son de beneficio para un mejor bienestar humano

(16) Con esto se evidencia que la prueba de oficio si bien es una herramienta para minimizar el costo del error y por consiguiente evitar el impacto negativo que generariacutea en la sociedad sin embargo poner en praacutectica esta institucioacuten procesal trae consigo un costo adicional para el sistema procesal pero se percibe auacuten maacutes en el costo para las partes

(17) Mayor desarrollo en el siguiente subtiacutetulo



922) esto es entonces con el costo en el que incurririacutea el juzgador en el caso de que no se hayan aportado los medios probatorios suficientes para arribar a la verdad y tambieacuten cuando no hayan pruebas de oficio y ello podriacutea vulnerar el derecho a la prueba siendo esta una garantiacutea fundamental en el proceso y ademaacutes el juez tiene que dar cumplimien-to a un mandato constitucional de expedir una resolucioacuten (sentencia) debidamente motivada faacutectica(18) y juriacutedicamente pues constituye parte de la tutela jurisdiccional efectiva(19)

V La norma procesal y el ofrecimiento de los medios proba-torios como mecanismos para alcanzar la eficiencia eco-noacutemica del proceso y la minimizacioacuten de los costosComo hemos venido indicando es manifiesto que el proceso judi-

cial tiene un costo inevitable que se origina en el conflicto de intereses intersubjetivo(20) Hasta la ley no es ajena a ello(21) En realidad el de-recho se dinamiza sobre un determinado costo que puede explicarse con claridad desde el discurso difundido por el Anaacutelisis Econoacutemico del Derecho De manera que si por todos lados vivimos atrapados por

(18) La motivacioacuten faacutectica es precisamente la que resulta de los medios probatorios aportados al proceso ya que estos son los instrumentos que sirven para verificar los hechos y por lo tanto llegar a la verdad

(19) Constitucioacuten Poliacutetica del Peruacute de 1993 ldquoArtiacuteculo 139- Son principios y derechos de la funcioacuten jurisdiccional

[hellip] 5 La motivacioacuten escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias excepto los

decretos de mero traacutemite con mencioacuten expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan [hellip]rdquo

(20) El conflicto de intereses intersubjetivo da lugar a una serie de costos que en realidad no son recuperables sino maacutes bien reducen el bienestar humano

(21) iquestSe ha imaginado el costo para que el legislador peruano produzca una ley No podemos decir que el costo es cero porque se invierte dinero esfuerzo y tiempo Tambieacuten cuando la ley entra en vigencia el cumplimiento o no cumplimiento de la misma es un costo que asume el ciudadano Las personas no asumiriacutean costos de cumplir o incumplir la ley si en una sociedad no habriacutea leyes Entonces bajo el razonamiento econoacutemico la ley tiene un costo que no solamente hay que verlo como un desprendimiento patrimonial de los sujetos sino tambieacuten en el tiempo y esfuerzo que conlleva legislar cumplir y aplicar una ley

costos(22) lo que es indispensable hacer es no precisamente crear alguacuten mecanismo novedoso para minimizar todos ellos porque las normas procesales ya estaacuten dadas pero requieren ser aplicadas con el objetivo de reducir costos Entonces si anhelamos un proceso civil maacutes rentable lo que es imprescindible hacer es que las normas e instituciones procesales tambieacuten tengan una direccioacuten que se encamine hacia ello de esta mane-ra en el aacutembito del derecho probatorio la aportacioacuten de los medios pro-batorios aterrizan en la norma procesal y entonces deben tener tam-bieacuten una finalidad econoacutemica dentro del proceso esto es el de reducir los costos tanto para los justiciables como para el oacutergano jurisdiccional y por lo tanto maximizar beneficios en lo posible En efecto siguien-do esta posicioacuten el Derecho Procesal en su conjunto tiene la tarea de coadyuvar en la reduccioacuten de costos que conlleva la administracioacuten de justicia en el paiacutes y aquiacute se incluyen a los costos en los que incurren las partes en el proceso y en los que podriacutea incurrir el juzgador al momento sentenciar y solamente asiacute estariacuteamos hablando del cumplimiento de la funcioacuten econoacutemica del Derecho Procesal(23)

Ahora bien siguiendo las ideas de Cooter amp Ulen (2002) en un proceso hay un costo administrativo (CA) y un costo de error (CE) y que dan lugar a un costo social (CS) es decir CS=CA+CE De ahiacute que el Derecho Procesal tiene como finalidad econoacutemica la reduccioacuten de la

(22) A veces son costos irrelevantes para el ser humano pero no dejan de ser costos porque ya ha generado una situacioacuten de menoscabo en el bienestar

(23) El anaacutelisis econoacutemico del Derecho Procesal es amplio pero consideramos necesario mencionar en esta parte solamente un aspecto que a veces imposibilita la buacutesqueda de la finalidad econoacutemica procesal por ejemplo muchas veces el exceso de rigurosidad de los actos procesales en el proceso judicial introducido por el Derecho Procesal tradicional y maacutes auacuten en los que tienen que ver con los medios probatorios en realidad no hace maacutes que maximizar el costo del proceso y en general de la administracioacuten de justicia por parte del Estado y quien soporta ello de manera directa son las partes procesales al menos aquiacute se evidencia con mayor claridad porque en cuanto a la prueba son los encargados de aportar el material probatorio para acreditar los hechos alegados caso contrario seriacutea imposible llegar a la verdad Sin embargo con ello no queremos decir que se prescinda de la rigurosidad en el proceso sino que con ello no se pretenda generar un alto costo con el afaacuten de minimizar el bienestar de los justiciables y de la sociedad De ahiacute que el Derecho Procesal en su conjunto debe buscar siempre su finalidad econoacutemica de minimizar costos y no solamente regular la actividad procesal



sumatoria de los dos costos (p477) Esto de igual manera ha sido defen-dido por el juez Posner (2007) cuando ha hecho referencia al objetivo econoacutemico o ldquometa econoacutemicardquo que debe alcanzar el sistema procesal (p850) Entonces si tenemos en cuenta las herramientas baacutesicas facili-tadas por la teoriacutea econoacutemica el Derecho Procesal o exactamente la norma procesal tiene que hacer mayor eacutenfasis en la buacutesqueda de la efi-ciencia econoacutemica en el proceso civil en otros teacuterminos la tarea urgen-te es la reduccioacuten de costos empero este objetivo es posible alcanzarlo si con la aplicacioacuten de las normas e instituciones procesales civiles se tiene un objetivo econoacutemico tal es el caso de la prueba que coadyuva a tener un proceso civil maacutes barato pero sin pretender desviar el camino de la justicia Ampliando el Estado como el ente titular de la administracioacuten de justicia debe enfocarse cada vez maacutes en menguar los diversos costos que se generan en el proceso judicial y estos seguacuten Querol Aragoacuten amp Loacutepez Peacuterez (2014) son los costos privados puacuteblicos costos de error pero tambieacuten los costos que incentivan a tener conductas contrarias a la ley (p167) Asiacute por ejemplo el costo del error es posible reducirlo no solamente con los suficientes medios probatorios aportados al proceso o con la prueba de oficio esto es una parte para minimizar costos sino tambieacuten tiene que ver y en realidad es en donde recae la mayor respon-sabilidad con poliacuteticas estatales dirigidas a la capacitacioacuten de los jueces de todas las instancias(24) y solamente asiacute al menos se evitariacutea que la sociedad soporte un alto costo en ciertos casos en donde la decisioacuten ju-dicial no sea la maacutes adecuada para el bienestar humano

En suma no estamos sosteniendo que las partes prescindan los me-dios probatorios sino que con el ofrecimiento de los mismos se preten-da alcanzar la minimizacioacuten de los costos de la actividad procesal ndashen este caso en materia civilndash maacutes precisamente la reduccioacuten de los costos en los que incurririacutea el demandante demandado y el oacutergano jurisdic-cional y en general la sociedad No obstante si aplicamos argumentos adoptados por el Anaacutelisis Econoacutemico del Derecho es pertinente consi-

(24) Ademaacutes de las poliacuteticas de capacitacioacuten que es una responsabilidad posterior y permanente del Estado es necesario que se seleccionen a jueces comprometidos no solamente con la aplicacioacuten de la ley y con la justicia sino sobre todo es necesario un compromiso con el bienestar social que es tambieacuten importante como la justicia

derar tambieacuten los costos que se generariacutean si no hay medios probatorios suficientes(25) por eso aunque parezca una cuestioacuten incomprensible este asunto merece un examen cauteloso siempre tratando no perder de vista el objetivo del proceso que es la solucioacuten de conflictos de intere-ses intersubjetivo y por consiguiente alcanzar la justicia

VI ConclusionesDe todo lo expresado en el presente trabajo podemos decir que

el Derecho Procesal regula todo lo referente a la actividad procesal para el normal desarrollo del proceso y desde luego para alcanzar la justicia y la paz social en otras palabras establece las reglas procesales sin embargo a lo largo del proceso la aplicacioacuten de las normas e insti-tuciones juriacutedicas procesales no siempre tienen un objetivo econoacutemico consistente en la minimizacioacuten de alto costo del proceso sino solamente la aplicacioacuten se dirige a la solucioacuten de conflictos de intereses intersub-jetivo y a eliminar incertidumbres juriacutedicas sin importar el costo que conlleva ello Entonces el Derecho Procesal en general tiene la tarea de impulsar cada vez maacutes para que los justiciables inviertan sus recursos de manera oacuteptima en el proceso de modo que haya una reduccioacuten de cos-tos y maximizacioacuten de utilidades y esa debe ser su funcioacuten econoacutemica en el proceso civil

El proceso civil peruano no debe ser uacutenicamente un proceso en donde se garanticen los derechos procesales y constitucionales de las partes sino ademaacutes es vital hacer eacutenfasis e inclinarse por el cami-no de la eficiencia econoacutemica procesal que busque la reduccioacuten de los costos administrativos (o costos de la maquinaria judicial) y los costos para la sociedad haciendo que las instituciones del Derecho Procesal sean tambieacuten menos riacutegidas que no hacen maacutes que incre-mentar el costo del proceso y el curso eficiente del mismo ademaacutes

(25) Los medios probatorios en el proceso civil cumplen un papel importante como en todo proceso ya sea Constitucional Laboral Penal etc sin embargo es necesario mencionar que los medios probatorios sin importar la naturaleza del proceso tienen un costo distinto incluso el costo del proceso en siacute no es el mismo por ejemplo el tiempo que tarda hasta que el juzgador emita su sentencia



que los aplicadores juriacutedicos tengan como objetivo la eficiencia eco-noacutemica en la administracioacuten de justicia

El derecho probatorio en estricto los medios probatorios es la colum-na vertebral para que el Derecho Procesal logre una finalidad eficiente que signifique no solamente llegar a la verdad sino que para arribar a la misma se haga de la manera maacutes econoacutemica y no generando un alto costo y des-perdicio de recursos ya que por maacutes que sea asiacute no hay una verdad procesal absoluta Por ello es importante que las partes aporten al proceso medios probatorios que no conlleven al incremento del costo del proceso pero que el resultado sea el maacutes beneficioso posible es decir el comportamiento de los justiciables debe ser de acuerdo con un anaacutelisis del costo-beneficio De esta esta manera se busca un proceso civil en donde se ponderen costos y con ello reducir los costos de la administracioacuten de justicia en general

Con las liacuteneas aquiacute plasmadas no se pretende dejar sentado que el proceso civil debe ser eficiente de manera forzosa pues entendemos en principio que tambieacuten implica una poliacutetica estatal y ademaacutes siendo co-nocedores de que la justicia es una finalidad que ha quedado impregna-da en el pensamiento del hombre juriacutedico De lo que siacute estamos seguros es que el Derecho Procesal y en general el sistema juriacutedico peruano debe tener como centro de atencioacuten el bienestar del ser humano como son de los justiciables caso contrario la administracioacuten de justicia segui-raacute siendo un espacio en donde se desperdician mayores recursos

VII Lista de referenciasalFaro valverde L (Enero-Julio de 2016) La motivacioacuten y la prueba de

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Derecho Arbitral

240

De La Cruz Chalaacuten J Abelardo




Proposal for the exclusive use of institutional arbitration in the public procurement in Peruacute

roMero Mendoza joel()

SUMARIO I Introduccioacuten II El arbitraje en el Peruacute III La obligato-riedad del arbitraje en la contratacioacuten puacuteblica IV El arbitraje ad hoc y el arbitraje institucional V Ventajas de la utilizacioacuten exclusiva del arbitraje institucional en la contratacioacuten puacuteblica VI Conclusiones VII Lista de referencias

Resumen El presente trabajo de investigacioacuten busca brindar algunos alcances respecto al arbitraje en el Peruacute asiacute como su obligatoriedad en la contratacioacuten puacuteblica proponiendo el uso exclusivo del arbitraje institucional en las controversias derivadas de dicha contratacioacuten que a nuestro parecer podriacutea garantizar la transparencia del arbitraje en las contrataciones del Estado

() Abogado y Maestro en Ciencias con Mencioacuten en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional de Cajamarca Doctor en Derecho por la Universidad Privada del Norte de Trujillo Docente de la Unidad de Posgrado de la Facultad de Derecho y Ciencias Poliacuteticas de la Universidad Nacional de Cajamarca


Romero Mendoza Joel Propuesta para el uso exclusivo del arbitraje institucional en la Contratacioacuten Puacuteblica en el Peruacute

Palabras clave El arbitraje en el Peruacute el arbitraje institucional el ar-bitraje ad hoc la contratacioacuten puacuteblica

Abstract This research work seeks to provide some scope regarding arbitration in Peru as well as its obligation in public procurement proposing the exclu-sive use of institutional arbitration in disputes arising from such contracting which in our opinion could guarantee the transparency of arbitration in State procurement

Key words Arbitration in Peru institutional arbitration ad hoc arbitra-tion public procurement

I IntroduccioacutenEl arbitraje en las contrataciones del Estado por su propia naturale-

za es distinto al arbitraje privado por cuanto en el primero se garantiza la transparencia y en el segundo la confidencialidad

En el Peruacute la contratacioacuten puacuteblica se ejecuta obligatoriamente por contrata y licitacioacuten puacuteblica por disposicioacuten del artiacuteculo 76 de la Consti-tucioacuten Poliacutetica vigente el cual prescribe que la contratacioacuten de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto sentildeala la Ley de Presupuesto se hace por concurso puacuteblico establecieacutendose en la ley el procedimien-to las excepciones y las responsabilidades respectivas

Por otro lado las disposiciones y lineamientos que deben observar las entidades puacuteblicas para llevar a cabo sus diferentes contrataciones se encuentran en la Ley de Contrataciones del Estado (Ley Nordm 30225) y su reglamento aprobado por Decreto Supremo Nordm 350-2015-EF cuyas normas estaacuten orientadas a maximizar el valor de los recursos puacuteblicos que se invierten buscando promover la actuacioacuten bajo el enfoque de gestioacuten por resultados de tal manera que las contrataciones puacuteblicas se efectuacuteen en forma oportuna y bajo las mejores condiciones de precio y calidad conforme lo prescribe el artiacuteculo 1 de dicha ley

La contratacioacuten puacuteblica en nuestro paiacutes tiene una regulacioacuten es-pecial que a nuestro parecer se justifica por sus caracteriacutesticas especia-les y los intereses que protege siendo importante que se garantice la transparencia y eficiencia en el uso de los recursos puacuteblicos Asimismo

debe entenderse que dicha regulacioacuten no perjudica a los proveedores al no existir una obligacioacuten para contratar con el Estado y en el caso de aquellos proveedores interesados en participar en los diferentes proce-dimientos de seleccioacuten que se convoquen eacutestos deben cumplir con las condiciones establecidas en la ley

Ahora bien en caso surjan controversias en las contrataciones del Estado en la vigente Ley de Contrataciones del Estado se ha estableci-do la utilizacioacuten del arbitraje pudiendo acudirse al arbitraje institucio-nal o arbitraje ad hoc

Como expondremos a continuacioacuten en el marco de la contratacioacuten puacuteblica el arbitraje institucional ofrece mejores ventajas que el arbitraje ad hoc por lo que proponemos su uso exclusivo a fin de buscar una ma-yor transparencia en el arbitraje

II El arbitraje en el PeruacuteEl arbitraje es una institucioacuten juriacutedica por medio de la cual dos o

maacutes personas acuerdan voluntariamente que uno o maacutes terceros re-suelvan una controversia surgida entre ellos de acuerdo a las condicio-nes y formalidades establecidas en la ley

El arbitraje constituye un mecanismo alternativo de solucioacuten de conflictos que surgen de una relacioacuten contractual y tiene jurisdiccioacuten independiente tal como lo establece el artiacuteculo 62 y numeral 1 del artiacute-culo 139 de la Constitucioacuten Poliacutetica del Peruacute de 1993 respectivamente

En nuestro paiacutes se tiene un reconocimiento constitucional y legal del arbitraje y a continuacioacuten conoceremos queacute constituciones y nor-mas legales han regulado el arbitraje

Retamozo (2016) sentildeala que en la Constitucioacuten Poliacutetica de 1839 por primera vez se hace referencia al arbitraje en el artiacuteculo 164 que prescribe que ninguacuten peruano puede ser privado del derecho de termi-nar sus diferencias por medio de jueces aacuterbitros

Las Constituciones Poliacuteticas del Peruacute de 1979 y 1993 tambieacuten hacen referencia al arbitraje En el artiacuteculo 139 de la Constitucioacuten



Poliacutetica de 1993 se sentildeala como principio de la administracioacuten de justicia que no existe ni puede establecerse jurisdiccioacuten alguna inde-pendiente con excepcioacuten de la militar y la arbitral Por otro lado el artiacuteculo 62 de dicha Constitucioacuten prescribe que los conflictos deriva-dos de la relacioacuten contractual solo se solucionan en la viacutea arbitral o judicial seguacuten los mecanismos de proteccioacuten previstos en el contrato o contemplados en la ley

A nivel normativo Retamozo (2016) sentildeala

La primera norma distinta de las vinculadas a la heredad espantildeo-la que trata sobre el arbitraje es el Coacutedigo de Procedimientos ju-diciales del Estado Norperuano ndashCoacutedigo de Santa Cruzndash de 1836 el que regulaba el arbitraje entre los numerales 28 al 47 y que recogiacutea mucho de la legislacioacuten hispana (p 366)

El arbitraje fue regulado en el Coacutedigo de Enjuiciamiento Civil de 1852 el Coacutedigo de Procedimientos Civiles de 1912 el Coacutedigo Civil de 1984 y el Coacutedigo Procesal Civil promulgado mediante De-creto Legislativo Nordm 768

Posteriormente mediante el Decreto Legislativo Nordm 25935 se pro-mulgoacute la Ley General de Arbitraje que fue derogada por la Ley Nordm 26572 Ley General de Arbitraje que a su vez fue derogada por el Decre-to Legislativo Nordm 1071 que norma actualmente el arbitraje

El Decreto Legislativo Nordm 1071 regula el arbitraje que tiene como aacutembito de aplicacioacuten a los arbitrajes cuyo lugar se halle dentro del terri-torio peruano sea el arbitraje de caraacutecter nacional o internacional Por su parte el artiacuteculo 2 de dicho Decreto prescribe que pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposicioacuten confor-me a derecho asiacute como aquellas que la ley o los tratados o acuerdos internacionales autoricen y cuando el arbitraje sea internacional y una de las partes sea un Estado o una sociedad organizacioacuten o empresa con-trolada por un Estado ademaacutes se precisa que esa parte no podraacute invocar las prerrogativas de su propio derecho para sustraerse a las obligaciones derivadas del convenio arbitral

III La obligatoriedad del arbitraje en la contratacioacuten puacuteblicaEn el Peruacute el arbitraje como medio de solucioacuten de controversias

surgidas en la contratacioacuten puacuteblica fue incorporado por primera vez en la derogada Ley Nordm 26850 Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado publicada en el Diario Oficial El Peruano con fecha 03 de agosto de 1997 y vigente a partir del antildeo 1998 la cual estableciacutea en el inciso b) de su artiacuteculo 41 que las contrataciones de bienes servicios y obras incluiraacuten necesariamente y bajo responsabilidad claacuteusulas referidas a la solucioacuten de controversias indicaacutendose que las discrepancias surgidas entre las partes respecto a la ejecucioacuten o interpretacioacuten del contrato seraacuten definidas mediante el arbitraje (Diario Oficial El Peruano)

Posteriormente el uso del arbitraje en las contrataciones puacuteblicas de bienes servicios y obras a traveacutes de los diferentes procedimientos de selec-cioacuten se ha mantenido en las distintas leyes de contrataciones del Estado y sus respectivos reglamentos hasta la ley de contrataciones del Estado y su reglamento vigentes Por tanto la regulacioacuten del arbitraje se ha manteni-do en el Texto Uacutenico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisicio-nes del Estado aprobado por Decreto Supremo Nordm 083-2004-PCM Ley de Contrataciones del Estado aprobada por Decreto Legislativo Nordm 1017 y la Ley Nordm 30225 Ley de Contrataciones del Estado actualmente vigente

Si bien es cierto el arbitraje en las contrataciones puacuteblicas contribuye a solucionar las controversias surgidas en los contratos en menos tiempo que en el Poder Judicial se debe implementar los mecanismos necesarios y suficientes para que los arbitrajes tengan la publicidad y transparencia que garantice su eficacia tales como conocer la especialidad trayectoria e idoneidad de los aacuterbitros implementar procedimientos de supervisioacuten de los arbitrajes uniformizar las tarifas por el servicio de arbitraje ya sea gastos administrativos u honorarios de los aacuterbitros entre otros

Guzmaacuten-Barroacuten C y Zuacutentildeiga R (2015) sentildealan

(hellip) uno de los problemas que ha enfrentado el arbitraje en con-tratacioacuten puacuteblica por el gran crecimiento que ya hemos men-cionado es que se ha cuestionado su idoneidad por ser poco



transparente y hasta en algunos casos se le han atribuido casos de corrupcioacuten que es practicada por algunos malos aacuterbitros y algunas malas partes justamente por la nula supervisioacuten que posee el arbi-traje hasta la emisioacuten del laudo (p 239)

La transparencia en la Contratacioacuten puacuteblica se hace necesaria a fin de generar confianza en la poblacioacuten y buscar seguridad juriacutedica

Por disposicioacuten del numeral 323 del artiacuteculo 32 de la Ley 30225 modificado por Decreto Legislativo Nordm 1341 los contratos regulados por dicha ley incluyen necesariamente y bajo responsabilidad entre otras claacuteusulas la de solucioacuten de controversias conforme a lo previsto en su reglamento

Por otro lado en el numeral 451 del artiacuteculo 45 de la Ley de Con-trataciones del Estado modificado por el Decreto Legislativo Nordm 1341 asiacute como en el numeral 1821 del artiacuteculo 182 del Reglamento de dicha Ley se establece que las controversias que surjan entre las partes so-bre la ejecucioacuten interpretacioacuten resolucioacuten inexistencia ineficacia o invalidez del contrato se resuelven mediante conciliacioacuten o arbitraje institucional seguacuten el acuerdo de las partes establecieacutendose en el re-ferido reglamento los casos en los cuales se puede recurrir al arbitraje Ad Hoc Asimismo se precisa que las controversias sobre la nulidad del contrato solo pueden ser sometidas a arbitraje

En el caso del arbitraje se ha dado prioridad al arbitraje institucional sin embargo se puede recurrir al arbitraje ad hoc en los casos establecidos en el actual reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado Asiacute tenemos que en el numeral 1843 del artiacuteculo 184 del citado reglamento se establece que las partes pueden recurrir al arbitraje ad hoc solo cuando las contro-versias deriven de contratos de bienes servicios y consultoriacutea en general cuyo monto contractual original sea menor o igual a veinticinco (25) UIT

Respecto a la excepcionalidad del arbitraje ad hoc establecida en el numeral 451 del artiacuteculo 45 de la Ley de Contrataciones del Estado Pinedo M sentildeala ldquo(hellip) Regulacioacuten con la cual discrepamos pues se res-tringe la capacidad de decisioacuten de las partes respecto al tipo de arbitraje que pueden elegirrdquo (p 75)

Nosotros consideramos que la regulacioacuten del arbitraje en la contra-tacioacuten puacuteblica en el caso de alguna controversia surgida entre las partes respecto al contrato se justifica ya que debe garantizarse su solucioacuten de la manera maacutes raacutepida y eficiente sin embargo deberiacutea establecerse el uso exclusivo del arbitraje institucional dejando de lado el arbitraje ad hoc

En cuanto a la restriccioacuten de la capacidad de las partes para elegir el tipo de arbitraje pensamos que priorizando el intereacutes puacuteblico es ra-zonable establecer restricciones sobre el uso de un determinado tipo de arbitraje ya que debemos tener en cuenta que ninguacuten contratista se en-cuentra en la obligacioacuten de contratar con el Estado por lo que se puede establecer condiciones para las contrataciones que realice al tratarse del uso de recursos puacuteblicos

IV El arbitraje ad hoc y el arbitraje institucionalEl arbitraje en la contratacioacuten puacuteblica se encuentra regulado ac-

tualmente en la Ley Nordm 30225 Ley de Contrataciones del Estado y su reglamento aprobado por Decreto Supremo Nordm 350-2015-EF en don-de se establece la posibilidad de acudir al arbitraje ad hoc o arbitraje Institucional teniendo en cuenta las reglas previstas para cada tipo de arbitraje

Retamozo (2016) sentildeala

Si la esencia del arbitraje es la libertad que se concede a las par-tes para resolver sus controversias al amparo de la decisioacuten de un tercero ajeno al oacutergano jurisdiccional estos en ejercicio de dicha autonomiacutea pueden decidir acudir a un particular o a una institu-cioacuten para que resuelva la controversia suscitada en la ejecucioacuten del contrato decisioacuten que queda plasmada en el convenio arbi-tral (p 413)

Dado el intereacutes puacuteblico por el uso de recursos del Estado se hace necesario que se fomente el arbitraje institucional para evitar casos de corrupcioacuten y generar confianza en la poblacioacuten buscando una mayor transparencia de los arbitrajes en la contratacioacuten puacuteblica



El arbitraje ad hoc y el arbitraje Institucional se diferencian teniendo en cuenta su organizacioacuten y administracioacuten

El arbitraje institucional es aquel en donde existe una institucioacuten arbitral permanente que organiza y administra el arbitraje seguacuten su pro-pia reglamentacioacuten con un tarifario de honorarios y gastos arbitrales un registro de aacuterbitros previamente seleccionados una infraestructura entre otras condiciones que favorecen el desarrollo del arbitraje

La organizacioacuten y condiciones con las que cuenta un arbitraje ins-titucional ofrecen una mayor trasparencia respecto al arbitraje ad hoc por su organizacioacuten y por conocerse con anterioridad a los aacuterbitros los costos administrativos entre otras condiciones

Guzmaacuten-Barroacuten C Zuacutentildeiga R y Seminario C (2016) sostienen ldquo(hellip) el arbitraje institucional tiende mucho maacutes a la transparencia que el ad hoc baacutesicamente por que posee reglas preexistentes a la contro-versia y es ejercido por instituciones con permanencia en el tiempo que supervisan el desarrollo de las actuaciones arbitralesrdquo (p 111)

En cuanto al arbitraje ad hoc tambieacuten conocido en la doctrina como arbitraje no administrado es aquel en donde las partes deciden encar-gar la organizacioacuten y administracioacuten del arbitraje a un tribunal arbitral conforme a las normas del mismo o acordadas por las partes

Nosotros consideramos que en el caso del arbitraje ad hoc no existe un adecuado control existiendo mayor discrecionalidad por parte de los aacuterbitros lo que hace que dicho arbitraje no cuente con la debida transparencia que constituye un aspecto fundamental


El arbitraje ad hoc ha cobrado gran importancia dentro del mer-cado del arbitraje del Estado a pesar que es el menos idoacuteneo para salvaguardar una adecuada transparencia y supervisioacuten del arbi-traje del Estado debido a la vida temporal del Tribunal Arbitral ad hoc y asimismo al depender de la discrecionalidad de los aacuterbitros y no tener ninguacuten control es maacutes susceptible de ser usado para llevar a cabo praacutecticas de corrupcioacuten (p 239)

Respecto a la conveniencia de la utilizacioacuten del arbitraje ad hoc o arbitraje Institucional en la contratacioacuten puacuteblica en la doctrina existen diferentes posiciones Asiacute tenemos

Del Aguila P (2005) sentildeala sobre las ventajas del arbitraje institu-cional

(hellip) creemos que las ventajas comparativas del arbitraje institu-cional en todos los aspectos ndashreglamentario procedimental orga-nizativo administrativo y supervisorndash son superiores al arbitraje ad-hoc (hellip) Igualmente el papel fundamental de las instituciones arbitrales en la promocioacuten desarrollo y soporte del arbitraje sea en los casos concretos que administra o incentivando su uso en el aacutembito internacional es un aspecto propio del arbitraje institu-cional que el arbitraje ad-hoc no tiene ni puede ofrecer (p 262)

Por su parte Amprimo N sentildeala respecto a las ventajas que ofrece el arbitraje Ad Hoc

En cuanto a las ventajas que ofrece el arbitraje ad hoc hay que mencionar que sin lugar a dudas las principales son una mejor confidencialidad y una mayor flexibilidad de forma que se pue-da disentildear un procedimiento que resulte maacutes justo para las partes (hellip) para la plena efectividad del arbitraje ad hoc se va a requerir la cooperacioacuten de las partes y sus abogados ademaacutes del respaldo de un oacuteptimo ordenamiento juriacutedico en el lugar del arbitraje (p 52)

Se debe tener en cuenta que las instituciones arbitrales tienen la fa-cultad de confirmar o no a un aacuterbitro designado por las partes y verificar si cumple con estaacutendares profesionales y eacuteticos seguacuten las reglas estableci-das por la institucioacuten lo que no pasa en el arbitraje ad hoc en donde las partes controlan el ingreso de los aacuterbitros

Aguilar A (2017) sentildeala

(hellip) no hay que perder de vista que en un arbitraje ad hoc no existe ninguna estructura maacutes allaacute que el propio tribunal arbitral mientras que los centros de arbitraje tienen caraacutecter de perma-nencia en el tiempo y el prestigio de la caacutemara o gremio que los cobija (p 2)



En un estudio sobre el Arbitraje en las Contrataciones Puacuteblicas du-rante el periodo 2003-2013 realizado por la Contraloriacutea General de la Repuacuteblica se sentildeala

Aunque la tendencia mundial es la de recurrir al arbitraje institu-cional en nuestro paiacutes de la evaluacioacuten de los laudos arbitrales que son objeto de anaacutelisis en el presente estudio se observa una tendencia a elegir el arbitraje ad hoc De los 2 796 procesos arbi-trales el 62 se ha realizado bajo el arbitraje ad hoc(1) (p 99)

Como se ha mencionado anteriormente el arbitraje institucional ofrece mejores ventajas que el arbitraje ad hoc siendo necesario su uso exclusivo en aras de buscar la transparencia y buen desarrollo de los arbitrajes en las contrataciones puacuteblicas

V Ventajas de la utilizacioacuten exclusiva del arbitraje institu-cional en la contratacioacuten puacuteblicaSi bien es cierto en el arbitraje institucional y ad hoc pueden exis-

tir casos de corrupcioacuten y falta de transparencia consideramos que dadas las condiciones que ofrece el primero de los mencionados se justifica su uso exclusivo

Creemos que para mejorar la eficacia de los arbitrajes en las contrataciones del Estado se debe partir por establecer mecanismos idoacuteneos de seleccioacuten y autorizacioacuten de instituciones arbitrales que cuenten con estaacutendares referidos a seleccioacuten de aacuterbitros infraestruc-tura seleccioacuten de personal de apoyo logiacutestica tecnologiacutea etc

Un aspecto importante de la trasparencia en los arbitrajes son los aacuterbitros por lo que es muy importante un control efectivo de la seleccioacuten de los mismos que deben contar con especializacioacuten acre-ditada en contratacioacuten puacuteblica experiencia solvencia moral que ga-ranticen su imparcialidad

(1) El estudio realizado por la Contraloriacutea General de la Repuacuteblica comprende la evaluacioacuten de los 2 796 laudos arbitrales emitidos en el periodo 2003-2013 y que se encuentran registrados y publicados en el portal web del OSCE

Nosotros consideramos que el arbitraje institucional es el maacutes idoacute-neo para la solucioacuten de controversias surgidas entre las partes en el mar-co de la contratacioacuten puacuteblica por los siguientes motivos

a) Especializacioacuten de la institucioacuten arbitral Dicha especializacioacuten se debe a la realizacioacuten exclusiva de arbitrajes

por parte de una institucioacuten arbitral para resolver diferentes con-troversias entre las partes que acuden a dicha institucioacuten

La prestacioacuten permanente del servicio de arbitraje por parte de la institucioacuten arbitral garantiza que el mismo se realice sin mayores inconvenientes al contarse con procedimientos y reglas preestable-cidas generando credibilidad en las partes lo que no ocurre en el arbitraje ad hoc en donde los aacuterbitros son los que fijan las reglas en cada arbitraje

b) Cuenta con un reglamento de arbitraje El reglamento de arbitraje es muy importante en la institucioacuten ar-

bitral porque contiene la sede domicilio notificaciones plazos del arbitraje el procedimiento arbitral informacioacuten respecto al tribu-nal arbitral informacioacuten sobre el proceso arbitral entre otras re-glas necesarias para llevar a cabo de la mejor manera el arbitraje

En el caso del arbitraje ad hoc las reglas para la realizacioacuten del arbi-traje las fijan los aacuterbitros cuando se instalan por lo que considera-mos que el arbitraje institucional ofrece mayor transparencia

c) Cuenta con una lista de aacuterbitros Las instituciones arbitrales cuenta con una lista de aacuterbitros que son

seleccionados y las partes pueden conocer su especializacioacuten y ex-periencia en el desarrollo de arbitrajes a diferencia del arbitraje ad hoc en donde son las partes quienes designan a los aacuterbitros de manera discrecional lo que podriacutea fomentar casos de corrupcioacuten

d) Cuenta con personal de apoyo capacitado La institucioacuten arbitral tiene personal contratado con la capacita-

cioacuten y experiencia suficiente al trabajar de manera permanente en dicha institucioacuten



Dado que la institucioacuten arbitral viene funcionando de manera per-manente si bien es cierto puede haber cambios en su personal por diversos motivos consideramos que en la mayoriacutea de los casos el personal que viene trabajando en dicha institucioacuten es capacitado continuamente dado el prestigio que buscan mantener las diferen-tes instituciones arbitrales

e) Se cuenta previamente con una tabla de honorarios y gastos de la institu-cioacuten arbitral

La tabla de honorarios y gastos de la institucioacuten arbitral son cono-cidos antes de iniciarse el arbitraje lo que evita que se impongan los costos del arbitraje pudiendo las partes hacer una evaluacioacuten econoacutemica respecto a la conveniencia del arbitraje asiacute como los beneficios que se busca obtener

En el caso del arbitraje ad hoc dado que son los propios aacuterbitros quienes fijan los honorarios y gastos arbitrales sin supeditarse a un tarifario no se conocen de manera anticipada los gastos que las partes deben realizar

f) Infraestructura adecuada La institucioacuten arbitral posee una infraestructura que cuenta con los

ambientes necesarios y equipados tecnoloacutegicamente para llevar a cabo las audiencias y actuaciones arbitrales

En el caso del arbitraje ad hoc no siempre se puede contar con una bue-na infraestructura ya que no se cuenta con un domicilio permanente

VI Conclusionesndash Se debe implementar los mecanismos idoacuteneos y suficientes para

que los arbitrajes tengan transparencia como conocer la especia-lidad trayectoria e idoneidad de los aacuterbitros la existencia de pro-cedimientos de supervisioacuten de los arbitrajes uniformizar las tarifas por el servicio de arbitraje que incluye gastos administrativos y ho-norarios de los aacuterbitros entre otros en aras de generar confianza y garantizar la seguridad juriacutedica

ndash El arbitraje institucional es el maacutes idoacuteneo para la solucioacuten de con-troversias surgidas en la contratacioacuten puacuteblica por la especializacioacuten de la institucioacuten arbitral por tener un reglamento de arbitraje que contiene la sede domicilio notificaciones plazos del arbitraje el procedimiento arbitral entre otras reglas necesarias para llevar a cabo de la mejor manera el arbitraje por contar con una lista de aacuter-bitros contar con personal de apoyo capacitado y con experiencia por contar con una tabla de honorarios y gastos de la institucioacuten arbitral y por contar con infraestructura adecuada

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La funcionalidad de las presunciones legales y el estaacutendar de prueba en el proceso laboral peruanoFerrajoli Luigi

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SUMARIO I Introduccioacuten II Finalidad de la prueba y de las pre-sunciones legales en el marco institucionalizado del proceso judi-cial III La prueba como elemento determinante de la decisioacuten ju-dicial IV iquestEs posible invocar un estaacutendar de prueba en el derecho procesal laboral peruano V Motivacioacuten de las decisiones judiciales VI Conclusioacuten VII Lista de referencias

I IntroduccioacutenLa vigencia efectiva del Estado Constitucional de Derecho no

solo radica en reconocer la existencia de una Constitucioacuten Poliacutetica como Norma Suprema vinculante y directamente aplicable sino en

() Juez Superior Titular de la Corte Superior de Justicia de Cajamarca Docente Ordinario de la Universidad Nacional de Cajamarca Miembro de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social


Castillo Montoya Nixon Javier La funcionalidad de las presunciones legales y el estaacutendar de prueba en el proceso laboral peruano

la decisioacuten firme de respeto y aplicacioacuten de los presupuestos esen-ciales(1) que lo caracterizan como Paradigma Por lo tanto resulta justificado que existan garantiacuteas positivas y negativas vinculadas a la proteccioacuten de la Constitucioacuten siendo que las primeras ldquoson indispen-sables en particular para la efectividad de los derechos fundamenta-les constitucionalmente establecidosrdquo(2) y en general estaacuten vinculas con el cumplimiento de las disposiciones (normas-regla normas-principio y directrices) que preveacute la propia Carta Magna

Desde la perspectiva positiva(3) se tiene al artiacuteculo 44 de la Consti-tucioacuten de 1993 el cual dispone como deber primordial del Estado ga-rantizar la plena vigencia de los derechos humanos en tanto que en su artiacuteculo 138 establece que ldquoLa potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a traveacutes de sus oacuterganos jeraacuter-quicos con arreglo a la Constitucioacuten y a las leyesrdquo lo que implica que el Poder Constituyente ha establecido que corresponde al Poder Judicial a traveacutes de los jueces en sus distintas categoriacuteas resolver los conflictos juriacutedicamente relevantes mediante un mecanismo institucionalizado llamado Proceso Judicial todo ello en el marco de una serie de garan-tiacuteas procesales previstas en el artiacuteculo 139 de la Constitucioacuten en conse-cuencia es evidente que ldquocuando el oacutergano jurisdiccional administra justicia estaacute obligado a observar los principios derechos y garantiacuteas que la Norma Suprema establece como liacutemites del ejercicio de las funciones asignadasrdquo(4) por lo tanto el Juez estaacute sometido de manera absoluta tanto a la Constitucioacuten como al Bloque de Convencionalidad y de ma-

(1) Seguacuten Guastini eacutestos consisten en la existencia de una Constitucioacuten riacutegida la garantiacutea jurisdiccional de la Constitucioacuten la fuerza vinculante y la aplicacioacuten directa de sus disposiciones la supra-interpretacioacuten de la Constitucioacuten la interpretacioacuten de las leyes conforme a la Constitucioacuten y la influencia de la Constitucioacuten sobre las relaciones poliacute-ticas (GUASTINI Ricardo Lecciones de Derecho Constitucional Ediciones Legales Lima 2016 Pp 280-291)

(2) FERRAJOLI Luigi Las Garantiacuteas Constitucionales de los Derechos Fundamentales en DOXA Cuadernos de Filosofiacutea del Derecho 29 (2006) p 28

(3) El artiacuteculo 38 de la Constitucioacuten sentildeala que ldquoTodos los peruanos tienen el deber de (hellip) de respetar cumplir y defender la Constitucioacuten y el ordenamiento juriacutedico de la Nacioacutenrdquo

(4) STC emitida en el Exp Nordm 04811-2009-PATC

nera relativa a la Ley dado que incluso podriacutea inaplicarla en caso de incompatibilidad constitucional(5)

Ahora bien en materia de justicia laboral ya desde la Casacioacuten Nordm 4781-2011-MOQUEGUA la Sala de Derecho Constitucional y So-cial de la Corte Suprema indicoacute que conforme a la nueva estructura del proceso judicial laboral previsto en la Ley Procesal del Trabajo Nordm 29497 ldquohellip los jueces laborales se encuentran obligados a romper el paradigma de procesos ineficaces dando prevalencia a una tutela ju-risdiccional realmente efectiva En ese sentido sus esfuerzos deben orientarse a la reivindicacioacuten de los derechos fundamentales reclama-dos en la demanda teniendo en cuenta el contenido esencial de la fundamentacioacuten faacutectica y juriacutedica en ella desarrollada a fin de identi-ficar lo pretendido y el grado de afectacioacuten de los derechos invocados lo contrario desnaturalizariacutea al nuevo proceso laboral predominante-mente protector de los derechos constitucionales y fundamentales de las partes eficaz ceacutelere y oral pero sobre todo justordquo(6) aspiracioacuten esta uacuteltima que se logra a traveacutes de una decisioacuten emitida por el Juz-gador en casos concretos razoacuten por la cual ldquola necesidad de que las resoluciones judiciales sean motivadas es un principio que informa el ejercicio de la funcioacuten jurisdiccional y es al mismo tiempo un derecho constitucional de los justiciablesrdquo(7) Del mismo modo debe precisar-se que la exigencia de la motivacioacuten suficiente(8) prevista en el inciso 5 del artiacuteculo 139 de la Constitucioacuten ldquogarantiza que el justiciable pue-da comprobar que la solucioacuten del caso concreto viene dada por una va-loracioacuten racional de los elementos faacutecticos y juriacutedicos relacionados al caso y no de una arbitrariedad por parte del juez de alliacute que una reso-

(5) La Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema en la Consulta de sentencia del Expediente Nordm 1618-2016-LIMA NORTE ha establecido doctrina jurispru-dencial vinculante sobre el control difuso

(6) Casacioacuten Laboral Nordm 9844-2012-JUNIN(7) STC emitida en el Exp Nordm 04811-2009-PATC(8) La Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema ha sentildealado que

se entiende por ldquomotivacioacuten suficiente al miacutenimo de motivacioacuten exigible atendiendo a las razones de hecho o de derecho indispensables para asumir que la resolucioacuten estaacute debidamente motivadardquo (Casacioacuten Laboral Nordm 4736-2014-LIMA)



lucioacuten que carezca de motivacioacuten suficiente no soacutelo vulnera las normas legales citadas sino tambieacuten principios de rango constitucionalrdquo(9)

No obstante este marco referencial el cual estaacute vinculado a la con-cretizacioacuten de un proceso judicial resulta necesario poder comprender no solo las reglas de valoracioacuten de la prueba sino determinar si en nues-tro sistema juriacutedico laboral e incluso civil se ha adoptado de manera uni-forme y concreta un estaacutendar de prueba lo cual resulta relevante por cuanto se ha indicado que en la praacutectica anglosajona se tienen estableci-dos diferentes estaacutendares maacutes o menos exigentes para los diversos tipos de procesos como es el caso del aacutembito penal en el que opera el cono-cido ldquobeyond a reasonable doubtrdquo (maacutes allaacute de toda duda razonable) y en el aacutembito civil el estaacutendar denominado ldquomore probable tan notrdquo (maacutes pro-bable que su negacioacuten) y ldquopreponderance of the evidencerdquo (preponderancia de la prueba) con la precisioacuten de que ldquoel anaacutelisis e incluso la conciencia de la necesidad de los estaacutendares de prueba desafortunadamente es muy poco comuacuten en los sistemas de tradicioacuten romano-germaacutenica(10) pues ldquoel problema en los sistemas de civil law respecto de los estaacutendares de prueba es el mismo su praacutectica inexistencia(11) en tanto que en los ordenamientos del civil law en cambio el control de la racionalidad de la decisioacuten se realizariacutea ex post mediante el control de la motivacioacuten(12)

II Finalidad de la prueba y de las presunciones legales en el marco institucionalizado del proceso judicialSiguiendo a Gascoacuten y Garciacutea(13) la averiguacioacuten de la verdad(14) es

la finalidad principal de la prueba Precisan que la prueba judicial no(14)es

(9) Casacioacuten Nordm 511-2016-CUSCO En igual sentido la Casacioacuten Nordm 661-2016-AREQUIPA y Casacioacuten Nordm 1457-2016-LIMA SUR

(10) VASQUEZ Carmen Introduccioacuten al Libro Estaacutendares de Prueba y Prueba Cientiacutefica Ensayos de Epistemologiacutea Marcial Pons Madrid 2013 P 13

(11) FERRER BELTRAacuteN Jordi Motivacioacuten y racionalidad de la prueba Editorial Grijley Lima P 166(12) IGARTUacuteA citado por FERRER BELTRAacuteN Jordi en Motivacioacuten y racional de la prueba Op

Cit P 166(13) GASCON ABELLAN Marina y Alfonso Garciacutea Figueroa La argumentacioacuten en el Derecho

Algunas cuestiones fundamentales Palestra Editores Lima 2015 Pp 380 - 381(14) Seguacuten Ferrer ldquoLa verdad material es aquella de la que se habla fuera del proceso judicial (hellip)

Eacutesta es precisamente la verdad que se cree inalcanzable al menos en muchas ocasiones

una actividad libre sino que se desarrolla en un marco institucionalizado de reglas que se encaminan a proteger junto con la averiguacioacuten de la verdad otros tipos de valores por lo tanto que el proceso tenga una fi-nalidad praacutectica significa que tiene como objetivo primario la resolucioacuten de un conflicto(15) para lo cual el juez estaacute obligado a llegar a una certeza oficial dado que la buacutesqueda de la verdad sobre esos hechos no puede alargarse indefinidamente la cual ndashcomo es obvio- se define en un pro-ceso judicial con las debidas garantiacuteas(16) Por lo tanto es claro que ldquoel objeto de la prueba no son hechos sino enunciados sobre hechosrdquo(17) sin embargo el artiacuteculo 188 del Coacutedigo Procesal Civil sentildeala que ldquoLos medios probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las parteshelliprdquo no obstante ello el artiacuteculo 200 del mismo Coacutedigo clarifica el tema al indicar que ldquoSi la parte no acredita con medios probatorios los hechos que ha afirmado en su demanda o reconvencioacuten estos no se ten-draacuten por verdaderos y su demanda seraacute declarada infundadardquo con lo cual se corrobora lo afirmado por Taruffo quien indica que ldquorealmente lo que es objeto de prueba en el proceso son las afirmaciones de las partesrdquo(18)

en el proceso judicial La verdad formal en cambio es aquella que se obtiene en el proceso como resultado de la actividad probatoria Dicha verdad formal puede coincidir o no con la material (aunque a menudo se admite que es deseable que lo haga) pero seriacutea aquella la que gozariacutea de autoridad juriacutedicahelliprdquo (FERRER BELTRAacuteN J Motivacioacuten y racionalidad de la prueba Op Cit 187)

(15) Asiacute lo establece el artiacuteculo III del Tiacutetulo Preliminar del Coacutedigo Procesal Civil(16) El Tribunal Constitucional en relacioacuten al Debido Proceso indica que eacuteste ldquohellippresenta dos

expresiones la formal y la sustantiva En la de caraacutecter formal los principios y reglas que lo integran tienen que ver con formalidades estatuidas tales como las que establecen el procedimiento preestablecido el derecho de defensa y la motivacioacuten etceacutetera En las de caraacutecter sustantiva o estas estaacuten baacutesicamente relacionadas con los estaacutendares de razonabi-lidad y proporcionalidad que toda decisioacuten judicial debe suponerrdquo (STC emitida en el Exp Nordm 02467-2012-PATC)

(17) GASCON ABELLAN Marina Los hechos en el derecho Bases argumentales de la prueba Marcial Pons Madrid 2010 P 76 Citando a Taruffo indica que ldquoAunque coacutemodo resulta absolutamente incorrecto hablar de acuteprueba de un hechoacute pues un hecho no se puede pro-bar a posteriori sino que soacutelo se lo puede constatar cuando acaece Lo que se prueban son enunciados asertivos es decir proposiciones Por eso lo correcto seriacutea hablar de ldquoprueba de verdad de la afirmacioacuten de la existencia de un hechordquo

(18) TARUFFO Michele Consideraciones sobre la prueba y verdadrdquo en la obra Sobre las Fronteras Escritos sobre la justicia civil Bogotaacute 2006 Edit Temis P 262



En el caso laboral el artiacuteculo II del Tiacutetulo Preliminar de la Ley Pro-cesal del Trabajo precisa que ldquohellip corresponde a la justicia laboral resol-ver los conflictos juriacutedicos helliprdquo agregando en el artiacuteculo III que ldquoEn todo proceso laboral los jueces (hellip) privilegian el fondo sobre la formahelliprdquo y ello es asiacute por cuanto ldquoson los juzgadores los llamados a resolver la causa con independencia e imparcialidad (hellip) asiacute como los encargados de valorar la prueba a tenor del artiacuteculo 197 del Coacutedigo Procesal Civilhelliprdquo(19) en tal sentido es claro que ldquoel proceso se nutre de la prueba y a traveacutes de ella se adquiere el conocimiento relativo sobre los hechos con-cretos La prueba es el uacutenico instrumento que puede ser empleado en el proceso para afirmar que un determinado hecho estaacute probadordquo(20) de ahiacute que el artiacuteculo 21 de la Ley Procesal del Trabajo sentildeala que el juez pronuncia sentencia ldquohellip si sobre la base de la prueba actuada los hechos necesitados de prueba quedan acreditadosrdquo Por lo tanto en el proceso judicial el razonamiento valorativo puede construirse en base a la prueba directa como la indirecta precisando que ldquola distincioacuten asiacute considerada no sentildeala una diferencia entre los procedimientos proba-torios en funcioacuten de su estructura sino una diferencia entre las pruebas (en sentido estricto) en funcioacuten de que versen o no directamente sobre el hecho principal del que depende la decisioacutenrdquo(21) siendo ello asiacute en el caso laboral no solo son invocables las pruebas directas sino tambieacuten las indirectas pues el artiacuteculo 235 de la Ley Procesal del Trabajo sentildeala que ldquoEn aquellos casos en que de la demanda y de la prueba actuada aparezcan indicios que permitan presumir la existencia del hecho lesivo alegado el juez debe darlo por cierto salvo que el demandado haya aportado elementos suficientes para demostrar que existe justificacioacuten objetiva y razonable de las medidas adoptadas y de su proporcionali-dad Los indicios pueden ser entre otros las circunstancias en las que sucedieron los hechos materia de la controversia y los antecedentes de la conducta de ambas partesrdquo pues cabe preciar que ndashseguacuten Gascoacuten- para aludir al procedimiento de prueba indirecta o indiciaria se habla

(19) Casacioacuten Nordm 3114-206-CUSCO(20) RIVERA MORALES Rodrigo La prueba un anaacutelisis racional y praacutectico Marcial Pons Madrid

2011 P 322(21) GASCON Los hechos en el derecho Op Cit P 82

algunas veces de prueba de presunciones por lo tanto las expresiones prueba directa prueba indiciaria(22) y prueba presuntiva aluden a un mismo tipo de razonamiento probatorio

Seguacuten Gascoacuten y Garciacutea(23) una manifestacioacuten de la institucionaliza-cioacuten de la prueba la constituyen las presunciones legales(24) que ndashfrente a lo que a veces se sostienendash tampoco pueden ser vistas como garantiacutea de la entrada de la verdad en el proceso Precisan dichos autores que las presunciones iuris tantum son normas juriacutedicas que para garantizar determinados valores obligan a reconocer una situacioacuten como verda-dera en circunstancias especiacuteficas y ausencia de prueba en contrario maacutes exactamente instauran una regla de juicio o de decisioacuten que indi-ca al juez cuaacutel debe ser el contenido de su sentencia cuando no tenga pruebas suficientes para formar su conviccioacuten sobre los hechos litigio-sos Estos autores aclaran que su peculiaridad frente al resto de normas estriba en que estas presunciones garantizan esos valores regulando la carga de la prueba lo que puede concretarse en eximir a aquellos en cuyo beneficio funciona la carga de probar los hechos litigiosos o en modificar el objeto de la prueba para el beneficiario de la presuncioacuten que tendraacute entonces la carga de probar ya no los hechos litigiosos sino otros hechos o estado de cosas que se conectan con aqueacutellos En tanto que las presunciones iuris et de iure seguacuten refieren son tambieacuten nor-mas que para la proteccioacuten de ciertos valores y en presencia de deter-minadas circunstancias establecen el particular efecto juriacutedico de dar

(22) La Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de la Repuacuteblica ha desarrollado de manera minuciosa los presupuestos de la prueba indiciaria en la Casacioacuten Nordm 628-2015-LIMA

(23) GASCON y GACRCIA FIGUEROA Op Cit Pp 382 - 384(24) Se ha sostenido que dentro de las presunciones legales se distingue habitualmente entre pre-

sunciones relativas (iuris tantum) y absolutas (iuris et de iure) y que la diferencia entre unas y otras se establece afirmando que las primeras admiten prueba en contrario mientras que las segundas excluyen toda posibilidad de desvirtuar la presuncioacuten Siguiendo a Taruffo las presunciones absolutas no establecen una presuncioacuten sino que instauran una consecuencia juriacutedica determinada sobre la base de un razonamiento presuntivo que se supone ha sido formulado por el Legislador Agrega que en las presunciones relativas la presuncioacuten forma parte del contenido de la norma que establece la presuncioacuten en tanto que en las absolutas la presuncioacuten no forma parte del contenido de la norma sino que constituye la premisa la ratio sirve para explicar o justificar los motivos que condujeron a la creacioacuten de una norma



por verdaderos ciertos hechos y no transigen con ninguna excepcioacuten no prevista por eso en este tipo de presunciones con mayor razoacuten que en las iuris tantum pueden adquirir valor de verdad aserciones que son empiacutericamente falsas

Uno de los valores que garantizan las presunciones seguacuten Wro-blewski es el de caraacutecter teacutecnico pues se traduciriacutea en la eficacia de la administracioacuten de justicia ello partiendo de que los conflictos tienen que ser resueltos y de que a veces la prueba de los hechos sobre los que se originan puede resultar muy difiacutecil por lo que se facilita la prueba imponiendo (normativamente)(25) considerar una situacioacuten como ver-dadera salvo que se demuestre lo contrario(26) es decir estableciendo una presuncioacuten iuris tantumrdquo(27) legal o jurisprudencialmente Asiacute te-nemos entonces por ejemplo el artiacuteculo 232 de la Ley Procesal del Trabajo que sentildeala que ldquoAcreditada la prestacioacuten personal de servicios se presume la existencia de viacutenculo laboral a plazo indeterminado sal-vo prueba en contrariordquo de igual manera el artiacuteculo 235 indica que ldquoEn aquellos casos en que de la demanda y de la prueba actuada apa-rezcan indicios que permitan presumir la existencia del hecho lesivo alegado el juez debe darlo por cierto salvo que el demandado haya aportado elementos suficientes para demostrar que existe justificacioacuten objetiva y razonable de las medidas adoptadas y de su proporcionali-dadrdquo Asimismo el literal e) del artiacuteculo 29 del TUO del D Leg 728

(25) Se ha indicado que en las presunciones legales el Legislador predetermina y con caraacutecter general el enlace de la presuncioacuten y dispone que el juez deacute por cierto el hecho presumido cuando se haya acreditado el hecho base

(26) Seguacuten lo refiere la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Cortes Suprema de la Repuacute-blica ldquohellip una de las caracteriacutesticas de las presunciones iuris tantum es admitir la posibilidad de que la parte perjudicada con la consecuencia juriacutedica prevista por ley aporte al proceso ndashy especiacuteficamente al juez- de otros medios de prueba que desvirtuacuteen la conclusioacuten a la que precedentemente se arriboacute al comprobarse la existencia del mismo supuesto faacutectico dispues-to en la normardquo (Casacioacuten Laboral Nordm 9844-2012-JUNIN) Asimismo la Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de la Repuacuteblica ha precisado que ldquoEl empleador por tener la administracioacuten del centro de trabajo ejercer el poder de direccioacuten (supervisioacuten fiscalizacioacuten y sancioacuten) y por la situacioacuten de desventaja en la que se encuentra el trabajador no es indudable que tiene mayores facilidades para acceder a los objetos de pruebahelliprdquo (Casacioacuten Laboral Nordm 06125-2016-LIMA)

(27) WROBLEWSKI citado por GASCON ABELLAacuteN en Los hechos en el derechohellipOp Cit P 125

en relacioacuten a la causal de despido nulo indica que ldquohellip Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo el nacimiento y sus con-secuencias o la lactancia si el empleador no acredita en estos casos la existencia de causa justa para despedirrdquo

No obstante la observacioacuten de Gascoacuten quien refiere que ldquoEs evi-dente que al regular la carga de la prueba la presuncioacuten crea una si-tuacioacuten de desigualdad entre las partes favoreciendo a una de ellas en atencioacuten a valores acuteideoloacutegicosacute distintos a la verdad o a la buacutesqueda de solucioacuten al casordquo(28) resulta necesario validar la importancia de las presunciones en materia laboral pues por ejemplo en el caso de emba-razo se protege el derecho a la igualdad y se proscribe la discriminacioacuten optimizaacutendose de esta manera el principio constitucional previsto en el artiacuteculo 26 numeral 1) de la Constitucioacuten razoacuten por la cual -incluso- se ha previsto la inversioacuten como regla especial de la carga probatoria pues es claro que ldquohellip con la inversioacuten de la carga de la prueba se traslada la obligacioacuten de probar de quien alega un hecho a quien niega su existen-cia el fundamento de esta regla radica en el hecho de que el trabajador es considerado la parte maacutes deacutebil de la relacioacuten laboral por lo que le es maacutes difiacutecil acceder a los medios de prueba necesarios para lograr el reconocimiento de sus derechos siendo por el contrario que el emplea-dor en su condicioacuten de parte dominante de la relacioacuten tiene maacutes faci-lidad para acceder a dichos medios de prueba sin embargo esta no es una regla de caraacutecter absoluto a favor del trabajador debiendo aplicarse solo en los casos taxativamente sentildealados por la leyhelliprdquo(29)

No debe perderse de vista que el artiacuteculo 23 de la Ley 29497 preveacute una regla general en materia de prueba al establecer que quien alega un hecho tiene a su cargo el onus probando lo que determina que tiene que aportar los elementos probatorios que lo acrediten pues la inver-sioacuten de la carga probatoria soacutelo se da frente a la existencia de presuncio-nes Cabe mencionar que un tema de importancia general es la Presun-cioacuten de Laboralidad frente a lo cual la Corte Suprema sentildeala que ldquohellip la

(28) GASCOacuteN ABELLAN Los hechos en el derecho Op Cit P 126(29) Casacioacuten Labora Nordm 15858-2014-MOQUEGUA



introduccioacuten de esta presuncioacuten de laboralidad es una clara manifesta-cioacuten del principio protector que informa al Derecho del Trabajo y que incidiendo en el proceso laboral permite la intervencioacuten estatal para equiparar a los desiguales en este caso trabajador- empleadorrdquo(30) Se indica asimismo que la presuncioacuten de la laboralidad ldquohellip opera en dos aacutembitos del Derecho Laboral el primero como es notorio en el campo procesal al brindar los elementos de conviccioacuten al juez de trabajo para declarar la existencia de una relacioacuten laboral a plazo indeterminado y a nivel sustantivo como base para el reconocimiento de derechos labo-rales de caraacutecter irrenunciablehelliprdquo(31) no obstante ello la Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema ha indicado que en el caso de ldquoLa presuncioacuten de laboralidad debe ser entendida en el sentido de que declarada la presuncioacuten el oacutergano jurisdiccional no debe de abstenerse en la praacutectica de analizar los medios probatorios actuados en el proceso ello con la finalidad de no soslayar el principio de adquisicioacuten procesal examinando los medios probatorios destinados a destruir la presuncioacuten de laboralidad Trataacutendose de una presuncioacuten relativa se hace necesario por parte del juzgador un doble anaacutelisis a) Por un lado al haberse invertido la carga de la prueba le corresponde examinar los medios probatorios que puedan enervar la presuncioacuten y b) En caso de haberse destruido la presuncioacuten analizar la causa conforme a la carga de la prueba ordinariardquo(32) pero advierte que ldquohellipatendiendo a la nueva estructura del proceso judicial laboral prevista en la Nueva Ley Procesal del Trabajo es necesario que los jueces actuacuteen adecuada-mente en la aplicacioacuten de la presuncioacuten de laboralidad exigiendo ver-daderos indicios a los trabajadores que la invoquen pues no se trata de eximir de toda prueba al demandante sino solamente de facilitarle

(30) Casacioacuten Laboral Nordm 9844-2012-JUNIN(31) Casacioacuten Laboral Nordm 9844-2012-JUNIN(32) Casacioacuten Laboral Nordm 608-2017-LIMA No es desconocido que son muacuteltiples las razones

por las que el legislador establece presunciones legales para corregir un desequilibrio entre las partes para facilitar la aplicacioacuten de las normas en supuestos en los que la prueba de los hechos resulta sumamente difiacutecil o imposible porque la presuncioacuten se corresponde con lo que se considera que ocurre normalmente o con mayor probabilidad para garantizar el reconocimiento de derechos o situaciones que se consideran valiosos juriacutedicamente

dicha actividadrdquo(33) postura que resulta aceptable pues se ha indicado que ldquoalliacute donde funcionan las presunciones se establece procesalmente como verdadera una situacioacuten que puede ser falsa por ello es preciso reforzar las garantiacuteas procesales tendentes a la buacutesqueda de la verdad antes de que eacutesta se convierta en verdad acuteformalacute a traveacutes de la cosa juzgada(34) La misma Sala Suprema en otra de sus resoluciones ha indicado que ldquohellipen el artiacuteculo 23ordm de la Ley Nordm 29497 Nueva Ley Procesal del Trabajo se ha establecido la carga de la prueba para el trabajador y el empleador bajo las particularidades que revista la nor-ma obligando a las partes al aporte de la prueba miacutenima referida a que la carga de la prueba corresponde a quien afirma los hechos regla general que a partir de su cumplimiento se puede aplicar la inversioacuten de la carga de la pruebardquo(35) de ahiacute que es importante asumir con precaucioacuten la presuncioacuten de laboraliad dado que ndashpor ejemplo- no es suficiente acreditar solo la prestacioacuten de servicios y presumir la con-tinuidad de los mismo pues es la propia Corte Suprema quien ndashcon criterio razonable(36)- ha sentildealado que ldquohellip aun cuando se encuentre acreditada la prestacioacuten personal de los servicios y en aplicacioacuten del artiacuteculo 23 inciso 2 de la Nueva Ley Procesal del Trabajo deba con-cluirse en la existencia de una relacioacuten laboral a plazo indeterminado eacutesta no puede extenderse a todo el periodo laboral alegado (hellip) prin-cipalmente porque no existe medio de prueba directo o indiciario ndashal menos- de la prestacioacuten del servicio desde la fecha de ingreso alegada (hellip) asiacute como tampoco de los meses posteriores a eacuteste incluso si los mismos fueron discontinuos a fin de validar la existencia de vincula-cioacuten econoacutemico-juriacutedica entra las parteshelliprdquo(37)

(33) Casacioacuten Laboral Nordm 608-2017-LIMA(34) GASCON ABELLAacuteN Los hechos en el derecho Op cit p 140(35) Casacioacuten Laboral Nordm 06125-2016-LIMA(36) El Tribunal Constitucional ha sentildealado que ldquohellipLa razonabilidad es un criterio iacutentimamente

vinculado a la justicia y estaacute en la esencia misma del Estado constitucional de derechordquo (STC emitida en el Exp Nordm 00535-2009-PATC)

(37) Casacioacuten Laboral Nordm 9844-2012-JUNIN



III La prueba como elemento determinante de la deci-sioacuten judicial

31 Componentes del derecho a la prueba

En cuanto al derecho a la prueba el Tribunal Constitucional pe-ruano ha sentildealado que ldquoSe trata de un derecho complejo que estaacute com-puesto por el derecho a ofrecer medios probatorios que se consideren necesarios a que estos sean admitidos adecuadamente actuados que se asegure la produccioacuten o conservacioacuten de la prueba a partir de la ac-tuacioacuten anticipada de los medios probatorios y que estos sean valorados de manera adecuada y con la motivacioacuten debida con el fin de darle el meacuterito probatorio que tenga en la sentenciardquo(38) Ahora bien teniendo en cuenta dicha complejidad corresponde efectuar un anaacutelisis somero sobre los componentes vinculados a la valoracioacuten y la motivacioacuten ello con el propoacutesito de evaluar el rol del Juez al momento de resolver un caso concreto en materia laboral verificando si efectivamente es posi-ble sentildealar un estaacutendar de prueba que se debe seguir o si su actividad valorativa se lleva a cabo bajo reglas determinadas del sistema de libre valoracioacuten razonada tarea que resulta necesaria dado que ldquoLos estaacuten-dares de prueba suelen plantearse principalmente en la valoracioacuten del conjunto de pruebas a efectos de la toma de la decisioacuten final no afectan a elementos de prueba concretos estableciendo su valor a priori como siacute lo hacen las reglas de prueba tasada y sustituyendo en gran medida la actividad evaluativa o los criterios del juzgador (actuando en este senti-do como una especie de presuncioacuten iuris et de iure)(39)

Ahora bien en cuanto a los componentes sentildealados Ferrer(40) indica que el primer elemento es el derecho a utilizar todas las pruebas que se dispone para demostrar la verdad de los hechos que fundan la pretensioacuten aclarando que la uacutenica limitacioacuten intriacutenseca a la que estaacute sujeto es la relevancia de la prueba propuesta A tal postura se adhie-

(38) STC emitida en el Exp Nordm 03997-2013-PHCTC(39) vasquez Carmen Introduccioacuten al libro Estaacutendares de prueba y prueba cientiacutefica Op Cit

pp 11-15(40) Ferrer Beltraacuten Jordi La valoracioacuten racional de la prueba Marcial Pons Madrid 2007 P 56

re Xavier Abel Lluch al sentildealar que ldquoactualmente el concepto de relevancia es el de mayor importancia y en teacuterminos generales toda prueba relevante para un hecho es admisible mientras que la prueba irrelevante debe ser excluida(41) No obstante ello es claro que la exclusioacuten tambieacuten opera en otros supuestos pues por ejemplo no se admiten las pruebas obtenidas con violacioacuten de derechos funda-mentales(42) ademaacutes los plazos procesales(43) tienen tambieacuten una funcioacuten de regla de exclusioacuten

Una vez superados los filtros de admisioacuten los medios probatorios deben ser actuados en el proceso siendo que en el caso laboral el artiacute-culo 21 de la Ley Procesal del Trabajo indica que ldquohellipLas partes concu-rren a la audiencia en la que se actuacutean las pruebas helliprdquo precisando dicha Ley que esta actividad se lleva a cabo en la etapa de la actuacioacuten probato-ria desarrollada claramente en el artiacuteculo 46 en cuyo numeral 5) sentildeala que ldquo Se actuacutean todos los medios probatorios admitidos incluidos los vinculados a las cuestiones probatoriashelliprdquo

32 La valoracioacuten de la prueba como mecanismo justificativo de la de-cisioacuten judicial

Gascoacuten y Garciacutea sentildealan que ldquola valoracioacuten de la prueba se concibe como una actividad racional consistente en comprobar la verdad de los enunciados a la luz de las pruebas disponibles y por ello susceptible de exteriorizacioacuten y controlrdquo(44) agregan que la valoracioacuten constituye pues

(41) aBel lluch Xavier La Dosis de Prueba entre el Common Law y el Civil Law en DOXA Cuadernos de Filosofiacutea del Derecho 35 (2012) Pp 173 ndash 200-

(42) Ver artiacuteculo 2 numeral 10) de la Constitucioacuten asiacute como el literal h) del numeral 24 artiacuteculo 2) El Tribunal Constitucional peruano en relacioacuten a los alcances del derecho a la prueba ha precisado que ldquoconforme a tal derecho se exige la constitucionalidad de la actividad probatoria la cual implica la proscripcioacuten de actos que violen el contenido esencial de los derechos fundamentales o las transgresiones al orden juriacutedico en la obtencioacuten recepcioacuten y valoracioacuten de la pruebardquo (STC emitida en el Exp 01014-2007-PHCTC)

(43) El artiacuteculo 21 de la Ley Procesal del Trabajo precisa que ldquoLos medios probatorios deben ser ofrecidos por las partes uacutenicamente en la demanda y en la contestacioacuten Extraordinariamente pueden ser ofrecidos hasta el momento previo a la actuacioacuten probatoria siempre y cuando esteacuten referidos a hechos nuevos o hubiesen sido conocidos u obtenidos con posterioridadrdquo

(44) gascon aBellan Marina y Alfonso garciacutea Figueroa Op cit p 353



el nuacutecleo mismo del razonamiento probatorio es decir del razonamien-to que conduce a partir de esas informaciones a una afirmacioacuten sobre hechos controvertidos

Por su parte Rivera Miranda(45) argumenta que ldquoen la valoracioacuten de la prueba debe aplicarse ineludiblemente el principio de exhaus-tividad Todos los medios probatorios practicados deben ser aprecia-dos y valorados expresando el resultado sobre cada uno de ellosrdquo(46) No obstante esta uacuteltima idea en nuestro ordenamiento juriacutedico el artiacuteculo 197 del Coacutedigo Procesal Civil indica que ldquoTodos los medios probatorios son valorados por el Juez en forma conjunta utilizando su apreciacioacuten razonada Sin embargo en la resolucioacuten soacutelo seraacuten ex-presadas las valoraciones esenciales y determinantes que sustentan su decisioacutenrdquo lo cual ndasha criterio de la jurisprudencia nacional- significa que ldquohellip el Juez no se encuentra obligado a expresar las valoraciones de todos los medios probatorios sino las esenciales y determinantes que dan sustento a su decisioacutenrdquo(47) por lo tanto laexhaustividad no radi-cariacutea en la completitud cuantitativa sino en la dosis cualitativa que el juzgador obtenga en meacuterito a los medios probatorios relevantes y de-terminantes para resolver el conflicto de intereses(48) lo cual lo lleva-raacute a emitir una decisioacuten no solo debidamente motivada sino fundada en Derecho(49) Si bien Gascoacuten y Garciacuteardquo(50) sostienen que ldquoel grado de probabilidad de una hipoacutetesis aumenta con la cantidad y variedad de las pruebas que la confirmanrdquo pero como dijimos anteriormente no siempre el resultado se sujeta al volumen de medios de prueba

(45) rivera Morales Rodrigo Op cit P 354(46) En el caso Penal el artiacuteculo 393 numeral 2) del Coacutedigo Procesal Penal indica que ldquoEl Juez

Penal para la apreciacioacuten de las pruebas procederaacute primero a examinarlas individualmente y luego conjuntamente con las demaacuteshelliprdquo

(47) Casacioacuten Nordm 2571-2014-CAJAMARCA (48) Una postura diferente la expone Roacuteger Zavaleta Rodriacuteguez La justificacioacuten racional de los

hechos en La argumentacioacuten juriacutedica en el Estado Constitucional Palestra Editores Lima 2017 pp 401-424

(49) Respecto a la diferencia entre motivacioacuten y resolucioacuten fundada en Derecho puede verse la Sentencia del Tribunal Constitucional emitida en el Exp 03238-2013-PATC


sino a la intensidad de la dosis de prueba que aporte cada uno de ellos en atencioacuten a su relevancia en los hechos objetos de debate(51) Lo que implica que el Juez no soacutelo deberaacute efectuar la valoracioacuten de los medios probatorios que le permitan confirmar la hipoacutetesis elegida(52) sino tambieacuten aquellos que la refutan a efecto de poder determinar la prevalencia valorativa que justifica su decisioacuten

De otro lado se debe destacar que en materia civil uacutenicamente se ha indicado que ldquoTodos los medios probatorios son valorados por el Juez en forma conjunta utilizando su apreciacioacuten razonadahelliprdquo conforme lo preveacute el artiacuteculo 197 del Coacutedigo Procesal Civil mientras que en el aacutembi-to laboral el artiacuteculo 31 de la Ley 29497 solo indica que en la sentencia ldquoEl juez recoge los fundamentos de hecho y de derecho esenciales para motivar su decisioacutenrdquo

Como se advierte en materia laboral no se hace referencia norma-tiva a ninguna regla de valoracioacuten especiacutefica al momento de adoptar la decisioacuten no obstante ello es posible subsanar dicha omisioacuten legislativa con lo expresado por la Corte Suprema la que refiere que la exigencia de la motivacioacuten suficiente prevista en el inciso 5) del artiacuteculo 139 de la Constitucioacuten ldquogarantiza que el justiciable pueda comprobar que la solucioacuten del caso concreto viene dada por una valoracioacuten racional de los elementos faacutecticos y juriacutedicos relacionados al caso y no de una arbitra-riedad por parte del juezrdquo(53) es decir hace referencia a una valoracioacuten racional de la prueba a efecto de evitar la arbitrariedad judicial por tal motivo resulta baacutesico suponer que ldquoen ese contexto la posibilidad de control que se efectuacutea debe estar orientada a determinar si se han respe-tado los criterios legales que disciplinan la valoracioacutenrdquo(54) Por lo tanto no se puede perder de vista que ldquola atencioacuten en la racionalidad de la

(51) El artiacuteculo 16 de la Ley 29497 exige que se indique la finalidad de cada medio probatorio ofrecido en la demanda al igual que en la contestacioacuten conforme lo preveacute el artiacuteculo 19 de dicha Ley

(52) Marina Gascoacuten considera que ldquola valoracioacuten de la prueba ha de concebirse como una ac-tividad racional consistente en la eleccioacuten de la hipoacutetesis maacutes probable entre las diversas reconstrucciones posibles de los hechosrdquo (gascoacuten aBellaacuten Marina Los hechos en el derecho Op cit p 142)

(53) Casacioacuten Nordm 676-2016-Ventanilla(54) Casacioacuten Nordm 2950-2015-HUAURA



valoracioacuten de la prueba tiene sus raiacuteces en la asuncioacuten de que eacutesta es la mejor garantiacutea de la mayor aproximacioacuten entre lo que resulta probado en el procedimiento y la verdad sobre los hechosrdquo(55)

IV iquestEs posible invocar un estaacutendar de prueba en el derecho procesal laboral peruanoSeguacuten Abel Lluch el estaacutendar de prueba ha sido definido como ldquola

medida del grado de certeza o probabilidad que la prueba debe generar en el tribunal de los hechos y tambieacuten como el umbral miacutenimo para afir-mar que una hipoacutetesis ha sido probadardquo(56) Seguacuten Marina Gascoacuten ldquoLos estaacutendares de prueba se insertan en un proceso de valoracioacuten racional y en consecuencia su papel de guiacuteas para la valoracioacuten (primero) y de esquemas para la justificacioacuten (despueacutes) seraacute incompleto si esa valora-cioacuten y justificacioacuten no se acompantildea de los criterios racionales exigidos por la confirmacioacutenrdquo(57) agrega que establecer un estaacutendar de prue-ba procesal significa definir unos criterios que indiquen cuaacutendo se ha alcanzado la prueba de un hecho es decir definir unos criterios que indiquen cuaacutendo estaacute justificado aceptar como verdadera la hipoacutetesis que lo describe y que ello implica dos cuestiones baacutesicas una queacute grado de probabilidad se requiere para aceptar una hipoacutetesis como verdadera dos formular objetivamente el estaacutendar

Seguacuten Taruffo el sistema de common law ha venido utilizando el es-taacutendar de la preponderancia de prueba (o preponderancia de la proba-bilidad o balance de probabilidades o mayor peso de la prueba)(58) Lo que implica que ldquolos casos civiles se deciden por acutepreponderancia de la

(55) vasquez Carmen La Admisibilidad de las pruebas periciales y la racionalidad de las decisiones judiciales DOXA Cuadernos de Filosofiacutea del Derecho 38 (2015) P 102

(56) aBel lluch Xavier Op Cit 178(57) gascon aBellaacuten Marina Sobre la posibilidad de formular estaacutendares de prueba objetivos

Op Cit Gascoacuten y Garciacutea Figueroa (Op Cit P 354) sentildealan que ldquoLa confirmacioacuten es pues una inferencia inductiva por lo que el grado de confirmacioacuten de una hipoacutetesis equivalente a su probabilidad es decir a la credibilidad de la hipoacutetesis a la luz del conjunto de conoci-mientos disponiblesrdquo

(58) taruFFo Michele La Prueba Marcial Pons Madrid

pruebaacute esto significa que quien quiera probar un hecho en un tribunal debe tener acutesuficiente pruebaacute para probar que ese hecho esencial pro-bablemente ocurrioacute Todo gira en torno a la calidad no la cantidad de la pruebardquo(59) Por su parte Gascoacuten Abellaacuten indica que ldquoDesde una pers-pectiva epistemoloacutegica cabe decir que la racionalidad exige un grado de probabilidad miacutenima del que ninguacuten orden jurisdiccional deberiacutea abdicar a menos que estemos dispuestos a concebir la decisioacuten proba-toria como irracional Ese grado miacutenimo lo constituye la probabilidad prevalente que es el estaacutendar de probabilidad normalmente exigido en el proceso civilrdquo(60) Por su parte Ferrer afirma que ldquola importancia de definir con claridad todos estos estaacutendares de prueba es crucial puesto que sin ellos no puede pretenderse una valoracioacuten racional de la prueba ni un control de la valoracioacuten realizadardquo(61) Agrega Gascoacuten que ldquoPara llegar a la conclusioacuten que atribuye a una de las hipoacutetesis la categoriacutea de hecho probado es necesario contar con un criterio que nos indique a partir de queacute nivel de contrastacioacuten vamos a considerar probada la hipoacute-tesis Necesitamos un estaacutendar de prueba(62)

Abel Luch(67) sostiene que la expresioacuten ldquoestaacutendar de pruebardquo es aje-na a la tradicioacuten de los sistemas continentales(63)en los que normalmente

(59) rivera Morales Op Cit P 306(60) gascon aBellaacuten Marina Sobre la posibilidad de formular estaacutendares de prueba objetivos

Op Cit (61) Ferrer Valoracioacuten racional de la prueba Op Cit P 152(62) gascon Los hechos en el derecho Op Cit P 165 En el aacutembito penal se ha indicado que ldquoEl

estaacutendar o grado de conviccioacuten no es el mismo durante el desarrollo de la actividad procesal o del procedimiento penal la ley fija esos niveles de conocimiento Variacutea progresivamente en intensidadrdquo (Sentencia Plenaria Casatoria Nordm 1-2017CIJ-433)

(63) aBel lluch Xavier Op Cit P 192 Este autor considera que varias son las razones por las que resulta difiacutecil hablar de un estaacutendar de prueba en Derecho Continental Primera porque no siempre hay correspondencia entre los conceptos juriacutedicos pertenecientes a diferentes sis-temas o tradiciones juriacutedicas como son los del common law y del civil law Segunda porque las reglas de valoracioacuten de la prueba se refieren a la eficacia o ponderacioacuten de los medios de prueba mientras que el estaacutendar de prueba probablemente alude a un momento posterior al grado o dosis de prueba que precisa el juez despueacutes de aplicar las reglas de valoracioacuten de la prueba Y tercera porque en el sistema del common law se pueden aplicar simultaacuteneamente ambos conceptos el de estaacutendar de la prueba y el de valoracioacuten de la prueba que es lo que hace el jurado cuando decide sobre el estaacutendar del beyond any reasonable doubt mdashaplica



existe un juez profesional encargado de la valoracioacuten de la prueba y rige el principio de la necesidad de motivacioacuten de la sentencia con aplica-cioacuten del sistema de libre valoracioacuten (motivada) de la prueba Precisa que la decisioacuten judicial se basa en un nivel de suficiencia probatoria (dosis de prueba) y que en los paiacuteses del civil law no existe un equivalente a los estaacutendares de prueba y se utilizan reglas de valoracioacuten de la prueba destacando entre ellas las reglas de la sana criacutetica entendida como sis-tema de libre valoracioacuten motivado Precisa el autor citado que la dosis de prueba es la regla que establece el nivel de suficiencia probatoria y tiene su equivalente en la expresioacuten anglosajona standard of proof Asimis-mo sentildeala que desde el punto de vista procesal el principio de la libre valoracioacuten de la prueba libera al juez de las reglas de la prueba tasada pero no le libera de la racionalidad de la decisioacuten en la determinacioacuten de los hechos en el sentido que el juez deberaacute expresar en su sentencia queacute hechos considera probados y en virtud de queacute medios de pruebas

Por lo tanto ello nos lleva a sostener que bajo los criterios desarro-llados actualmente en la doctrina se propicia la praacutectica valorativa des-de el modelo de la concepcioacuten racionalista de la prueba cuyas notas ca-racteriacutesticas seguacuten Ferrer son las siguientes ldquoa) el recurso al meacutetodo de la corroboracioacuten y refutacioacuten de hipoacutetesis como forma de valoracioacuten de la prueba b) la defensa de una versioacuten deacutebil o limitada del principio de inmediacioacuten c) una fuerte exigencia de motivacioacuten de la decisioacuten sobre los hechos y d) la defensa de un sistema de recursos que ofrezcan un campo amplio para el control de la decisioacuten y su revisioacuten en instancias superioresrdquo(64) siendo que esta uacuteltima ndashen nuestro caso- no es posible en casacioacuten pues ldquoEs claro que las competencias de la Corte Casatoria no inciden en la valoracioacuten de la prueba sino en su motivacioacutenrdquo(65)

el estaacutendarmdash sobre la base de una sistema la libre valoracioacuten de la prueba mdashaplica una regla de valoracioacuten de la pruebamdash mientras que en los sistemas del civil law no hay en principio 98 estaacutendares de prueba preestablecidos

(64) Ferrer Beltraacuten J La valoracioacuten racional de la prueba Op Cit P 65(65) Casacioacuten Nordm 1752-2016-LIMA No obstante ello la Segunda Sala de Derecho Constitucional

y Social de la Corte Suprema indica que ldquohellipLa Corte Suprema tiene la facultada de revisar la razonabilidad de la valoracioacuten de la prueba en meacuterito a la finalidad dikeloacutegica del recurso de casacioacuten debido a que la valoracioacuten de los medios probatorios no son ajenos al control

Agrega Ferrer que la concepcioacuten racionalista basa la justificacioacuten de la decisioacuten sobre los hechos probados en el meacutetodo de la corroboracioacuten de hipoacutetesis no en la creencia de sujeto alguno sino en si estaacute suficien-temente corroborada la hipoacutetesis sobre lo ocurrido que se declara pro-bar pero en relacioacuten al principio de inmediacioacuten advierte que si bien esto no lleva a su rechazo pero siacute supone debilitarlo en buena medida pues considera que la inmediacioacuten es una teacutecnica para la formacioacuten de las pruebas no un meacutetodo para valorarlas En conclusioacuten asume una versioacuten debilitada del referido principio puesto que el mismo impide la posibilidad de control sobre la valoracioacuten de la prueba realizada(66)

No obstante lo sentildealado no puede negarse la importancia del prin-cipio de inmediacioacuten en el aacutembito procesal laboral aun cuando se haya indicado que ldquoel principio de libre valoracioacuten interpretado con el tamiz de la inmediacioacuten se carga de irracionalidad y subjetivismo y anula por completo la posibilidad de motivarrdquo(67) pues dicho principio ldquoinstituye asiacute una acutezona opaca al control racionalacute que contradice profundamente la cultura de la motivacioacuten pues que las intuiciones existan y tal vez sean inevitables no significa que puedan se esgrimidas como justificacioacuten de

casatorio (hellip) ello claro en el entendido ndashcomo indica- ldquohellip cuando se verifique que las ins-tancias de meacuterito han emitido una arbitraria valoracioacuten de los medios de pruebahelliprdquo (Casacioacuten Laboral Nordm 3575-2014-DEL SANTA)

(66) Es necesario aclarar que en nuestro ordenamiento penal se ha previsto un mecanismo de aseguramiento de la vigencia del principio de inmediacioacuten en la instancia superior pues el artiacuteculo 425 numeral 2) del Coacutedigo Procesal Penal sentildeala que ldquohellipLa Sala Penal Superior no puede otorgar diferente valor probatorio a la prueba personal que fue objeto de inmediacioacuten por el Juez de primera instancia salvo que su valor probatorio sea cuestionado por una prueba actuada en segunda instanciardquo no obstante ello dicha disposicioacuten normativa ha sido morigerada por la Corte Suprema al sentildealar que ldquohellip Es verdad que el examen de la prueba personal por tener como base el principio de inmediacioacuten ndashel conjunto del aporte informativo que proporciona el oacutergano de prueba- no puede ser pasible de un anaacutelisis autoacutenomo por los oacuterganos jurisdiccionales de revisioacuten respecto de lo que a traveacutes de ella se da por probado Sin embargo siacute cabe un examen de coherencia precisioacuten y no contradiccioacuten de los datos que proporciona ndashestructura racional del testimonio- asiacute como una evaluacioacuten criacutetica de sus suficiencia desde el aporte de las demaacutes pruebas que obran en autosrdquo (Casacioacuten Nordm 482-2016-CUSCO) precisando al respecto que ldquoEn cuanto al motivo de falta o manifiesta ilogicidad de la motivacioacuten significa que para su anaacutelisis comprenderaacute el propio meacuterito o contenido del fallordquo (Casacioacuten Nordm 431-2014-AREQUIPA)

(67) gascoacuten y garciacutea Figueroa Op Cit P 392



una decisioacuten o maacutes exactamente como excusa para la no justificacioacuten(68)

Ahora bien ante la ausencia de un criterio normativo que deter-mine la existencia de un estaacutendar de prueba definido en materia civil o laboral se ha procedido a evaluar la jurisprudencia nacional de la cual se determina la existencia de varias posturas geneacutericas en base a las cuales se desarrolla la valoracioacuten de la prueba pues se observa que la Corte Suprema por un lado sentildeala que ldquohellip la exigencia de motivacioacuten suficiente constituye una garantiacutea para el justiciable mediante la cual se puede comprobar que la solucioacuten al caso en concreto viene dada por una valoracioacuten racional de los elementos faacutecticos y juriacutedicos relaciona-dos al caso y no de una arbitrariedad por parte del juezhelliprdquo(69) y de otro indica que ldquoSobre el Derecho a Probar el Artiacuteculo 197ordm del Coacutedigo Procesal Civil recoge el sistema de libre valoracioacuten de la prueba cono-cido tambieacuten como el de apreciacioacuten razonada (hellip) es decir [el juez] valora los medios probatorios de acuerdo a las reglas de la sana criacutetica o en otras palabras de acuerdo a lo que su experiencia sus conocimientos y la loacutegica le permiten inferir (hellip) confrontando uno a uno los diversos medios de prueba puntualizando su concordancia o discordancia para que a partir de dicha evaluacioacuten el juzgador forme una cabal conviccioacuten respecto al asunto en Litisrdquo(70) ademaacutes en relacioacuten al artiacuteculo 197 del Coacutedigo Procesal Civil se sentildeala que ldquohay en esta norma un mandato de exhaustividad en la valoracioacuten de la prueba y una obligacioacuten de expresar los elementos y las razones que justifican la importancia de determinada prueba en el juiciordquo(71) Asimismo se dice que ldquoLa apreciacioacuten razona-

(68) Ferrer La valoracioacuten racional de la prueba Op Cit P 176(69) Casacioacuten Laboral Nordm 8345-2013-LA LIBERTADA En el mismo sentido la Casacioacuten Nordm 1910-

2011-ICA (70) Casacioacuten Nordm 2950-2015-HUAURA En la Casacioacuten Nordm 431-2014-AREQUIPA se indica que

ldquohellip las discrepancias referentes a la valoracioacuten de los medios probatorios no tienen entidad casacional en tanto se sujetoacute a los paraacutemetros de la libre conviccioacuten judicialrdquo

(71) Casacioacuten Nordm 1752-2016-LIMA La Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema indica ldquoLa vulneracioacuten del derecho a la valoracioacuten de la prueba aportada se manifiesta por la falta de apreciacioacuten del material probatorio o por la valoracioacuten arbitraria yo irracional puesto que los medios probatorios deben ser valorados no en forma exclusiva o aislada sino en forma integral o conjunta y razonada de conformidad con el artiacuteculo 197ordm del Coacutedigo Procesal Civil empero en la resolucioacuten solo seraacuten expresadas las valoraciones

da estaacute emparentada con el hecho que la ley no impone normas genera-les para acreditar algunos hechos ni determina abstractamente el valor de la prueba sino que deja al juzgador en la libertad para admitir toda prueba que estime uacutetil al esclarecimiento de la verdad y para apreciarla conforme a las reglas de la loacutegica y de la experiencia comuacuten se trata de un convencimiento loacutegico y motivado basado en elementos probatorios objetivosrdquo(72) De igual manera se indica que ldquoen materia de prueba el Coacutedigo Procesal Civil ha adoptado el sistema de la libre valoracioacuten prescribiendo que los medios probatorios deben ser valorados en forma conjunta y merituados en forma razonadahelliprdquo(73)

De ello se desprende que la exigencia del resultado no se sustenta en un estaacutendar de prueba definido sino baacutesicamente en un modelo de valoracioacuten racional de la prueba asumiendo ndashcon riesgo de error- que impliacutecitamente podriacutea guiarse del estaacutendar del common law de ldquoprepon-derancia de la pruebardquo(74) pues se indica que ldquolas pruebas incorpo-radas al proceso deben ser evaluadas en su conjunto lo cual permite que se llegue a un mayor grado de certeza ya que existiraacuten algunas que sirvan de respaldo asimismo otras desvirtuaraacuten las menos creiacuteblesrdquo(75) lo que hace suponer que tal apreciacioacuten estaacute vinculada con la contras-tacioacuten de hipoacutetesis en base a la preponderancia de la prueba aportada logrando asiacute su prevalencia frente a la refutacioacuten de la misma en base a la apreciacioacuten razonada de la prueba conjunta y ayudada por la vigencia de las presunciones legales y las reglas especiales de la carga de la prue-ba pues ldquoninguna prueba deberaacute ser tomada en forma aislada tampo-co en forma exclusiva sino en conjunto toda vez que solo teniendo una visioacuten integral de los medios probatorios se puede sacar conclusiones en

esenciales y determinantes que sustenten su decisioacutenrdquo (Casacioacuten Laboral Nordm 608-2017-LIMA)(72) Casacioacuten Nordm 5175-2010-LIMA(73) Casacioacuten Nordm 1249-2010-LIMA(74) Ferrer sostiene que en la cultura anglosajona en el aacutembito civil ldquoopera el estaacutendar de la

prueba prevalente de modo que un hipoacutetesis estaacute probada si su grado de confirmacioacuten es superior al de la hipoacutetesis contrariardquo (Ferrer Beltraacuten Jordi La prueba es libertad pero no tanto una teoriacutea de la prueba cuasibenthamiana en Estaacutendares de prueba y prueba cientiacutefica Ensayos de epistemologiacutea juriacutedica Marcial Pons Madrid 2013 P 27)

(75) Casacioacuten Nordm 3858-2013-LIMA



busca de la verdad que es el fin del procesordquo(76)

V Motivacioacuten de las decisiones judicialesPara Ferrer(77) el uacuteltimo elemento que permite dotar del alcance

debido al derecho a la prueba es la obligacioacuten de motivar las decisio-nes judiciales Aclara este autor que en el aacutembito del razonamiento sobre los hechos esa justificacioacuten deberaacute versar tanto sobre los he-chos que el juez declare probados como sobre los hechos que declare no probados La Constitucioacuten Poliacutetica en su artiacuteculo 139 numeral 5) hace referencia a la motivacioacuten escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias Lo que implica que ldquoesta exigencia de motivacioacuten de las resoluciones judiciales guarda concordancia con el principio de interdiccioacuten o prohibicioacuten de la arbitrariedad que tiene un doble sig-nificado a) en un sentido claacutesico y geneacuterico la arbitrariedad aparece como el reverso de la justicia y el derecho y b) en un sentido moderno y concreto la arbitrariedad aparece como lo carente de fundamenta-cioacuten objetiva como lo incongruente y contradictorio con la realidad que ha de servir de base a toda decisioacuten Es decir como aquello des-prendido o ajeno a toda razoacuten de explicarlordquo(78)

Ahora bien se debe tener presente que ldquoLa motivacioacuten probatoria en las resoluciones judiciales es una garantiacutea procesal que vincula a los Jueces y les impone el deber de expresar el valor y eficacia que le ha otorgado a un determinado medio de prueba (hellip) Lo contrario es decir la omisioacuten de la motivacioacuten de la valoracioacuten de la prueba bajo criterios loacutegicos y razonables no solo implica una vulneracioacuten del derecho al debido proceso y a la motivacioacuten de las resoluciones judiciales sino tam-

(76) Casacioacuten Nordm 22-2016-LIMA Se ha hecho referencia tambieacuten a que ldquoel derecho fundamental a probar tiene por finalidad producir en el juez el convencimiento sobre la existencia o inexisten-cia de los hechos afirmados por los sujetos procesalesrdquo (Casacioacuten Nordm 13586-2014-CANtildeETE) Asimismo se refiere que ldquoel contenido esencial de este derecho se respeta siempre que una vez admitidas las pruebas declaradas pertinentes sean valoradas por los oacuterganos judiciales conforme a las reglas de la loacutegica y de la sana criacuteticardquo (Casacioacuten Nordm 22-2016-LIMA)

(77) Ferrer Beltraacuten Jordi La valoracioacuten racional de la prueba Op cit P 56(78) STC emitida en el Exp Nordm 03223-2014-PHCTC

bieacuten al derecho a la pruebardquo(79) sentildeala Rivera(80) que los jueces tienen la obligacioacuten de resolver todos los casos que dentro de su competencia les fueron planteados y que las decisiones de los jueces deben estar fun-dadas en Derecho pues no debe perderse de vista que la motivacioacuten no solo cumple una funcioacuten endoprocesal sino tambieacuten extraprocesal(81)

VI ConclusioacutenLas presunciones legales cumplen un rol preponderante en el aacutem-

bito laboral pues han sido disentildeadas esencialmente a favor del presta-dor de servicios quien se encuentra limitado en el aporte probatorio debido a la dificultad en el acceso a medios de prueba que le permitan cumplir cabalmente con la regla general de la carga de la prueba

De otro lado es evidente que no existe un disentildeo normativo de estaacutendar de prueba en el proceso laboral peruano no obstante ello la tendencia jurisprudencial estaacute orientada a la materializacioacuten de la va-loracioacuten racional de la prueba con orientaciones a la prevalencia pro-batoria a efecto de evitar la arbitrariedad en las decisiones judiciales las cuales requieren la necesidad de control en contraposicioacuten de una motivacioacuten meramente persuasiva

VII Lista de referenciasaBel lluch Xavier La Dosis de Prueba entre el Common Law y el Civil

Law en DOXA Cuadernos de Filosofiacutea del Derecho 35 (2012)

Ferrajoli Luigi Las Garantiacuteas Constitucionales de los Derechos Fundamenta-les en DOXA Cuadernos de Filosofiacutea del Derecho 29 (2006)

Ferrer Beltraacuten Jordi (2016) Motivacioacuten y racionalidad de la prueba Edit Grijley Lima

Ferrer Beltraacuten Jordi (2007) La valoracioacuten racional de la prueba Marcial

(79) Casacioacuten Nordm 1752-2016-LIMA (80) rivera Morales R Op cit (81) La Sala Civil Permanente en la Casacioacuten Nordm 1874-2012-LIMA ha efectuado un desarrollo

minucioso sobre las funciones de la motivacioacuten delas resoluciones judiciales



Pons Madrid

gascon aBellan Marina y Alfonso garciacutea Figueroa (2015) La argumen-tacioacuten en el Derecho Algunas cuestiones fundamentales Palestra Edi-tores Lima

gascoacuten aBellaacuten Marina (2010) Los hechos en el derecho Bases argu-mentales de la prueba Marcial Pons Madrid

gascon aBellaacuten Marina Sobre la posibilidad de formular estaacutendares de prue-ba objetivos en DOX Cuadernos de Filosofiacutea del Derecho 28 (2005)

guastini Ricardo (2016) Lecciones de Derecho Constitucional Ediciones Legales Lima

grandez castro y Feacutelix Morales (ED (2017) La argumentacioacuten juriacutedica en el Estado Constitucional Palestra Editores Lima

rivera Morales Rodrigo (2011) La Prueba un anaacutelisis racional y praacutectico Marcial Pons Madrid

taruFFo Michele Consideraciones sobre la prueba y verdadrdquo en la obra Sobre las Fronteras Escritos sobre la justicia civil Bogotaacute 2006 Edit Temis

vasquez Carmen (ED) (2013) Estaacutendares de Prueba y Prueba Cientiacutefica Ensayos de Epistemologiacutea Marcial Pons Madrid

vasquez Carmen La Admisibilidad de las pruebas periciales y la raciona-lidad de las decisiones judiciales DOXA Cuadernos de Filosofiacutea del Derecho 38 (2015)


Proposals to make the precautionary measures efficient in the labor process

valdivia diacuteaz Franklim()

SUMARIO I Introduccioacuten II Breves apuntes sobre tutela procesal efectiva 21 Propuestas para hacer maacutes eficientes las medidas cautela-res 211 Presunciones laborales como evidencia de la verosimilitud del derecho 212 La rebeldiacutea como evidencia de verosimilitud del derecho 214 Materializacioacuten de medidas coercitivas desde el primer mandato de cumplimiento de la medida cautelar 215 Otra posibles medidas III Conclusiones IV Lista de referencias

Resumen En el presente trabajo se analiza algunas propuestas para hacer maacutes efectivas las medidas cautelares dentro del marco del principio dere-cho a la tutela procesal efectiva en el proceso laboral A partir de ello se aborda desde las presunciones laborales y procesales laborales la materia-lizacioacuten posible de los presupuestos de otorgamiento de la medida cautelar

Palabras clave Medida cautelar presunciones tutela procesal efectiva principios derechos proceso laboral

() Abogado por la Universidad Nacional de Cajamarca (UNC) Candidato a maestro en Derecho Laboral y Procesal Laboral por la Escuela de Post Grado y Docente de Derecho Laboral y Procesal Laboral en la Facultad de Derecho y Ciencias Poliacuteticas ambas de la UNC Discente de la Academia de la Magistratura (AMAG ndash 22 PROFA)


Valdivia Diacuteaz Franklim Propuestas para hacer eficientes las medidas cautelares en el proceso laboral

Abstract In the present work we mainly analyze some proposals to make more effective the precautionary measures and execution of judgments within the framework of the principle right to effective procedural protection in the labor process In this sense from the labor and procedural labor assumptions the possible materialization of the budgets of granting the precautionary measure is addressed Likewise from the principle of rights interpretative criteria are proposed for the effective compliance of judgments

Key words Precautionary measure presumptions effective procedural protec-tion rights principle precautionary measure presumptions effective procedur-al protection rights principle labor process

I IntroduccioacutenEl presente artiacuteculo inicioacute a ser trabajado a efecto de que sea pre-

sentado en el III Congreso Internacional de Derecho Procesal Laboral organizado por la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y la Seguri-dad Social en el mes de abril de 2018 en la ciudad de Cajamarca

A partir de ello observamos que los problemas del Derecho rela-cionadas a la eficacia de las disposiciones normativas o de la materiali-zacioacuten de estas en una decisioacuten jurisdiccional son de compleja salida pues no basta analizar correlacionalmente sus presupuestos caracteriacutes-ticas y consecuencias sino que nos adentra necesariamente a pregun-tarnos cuaacutel es la finalidad del derecho y dentro de este cuaacuteles son los mecanismos procesales y sustantivos para materializarlo en el caso de estudio en materia procesal laboral

Asiacute no cabe duda que el Derecho tiene y cumple su finalidad en tanto contribuye a la resolucioacuten de conflictos dentro de un determi-nado contexto social (el cual estaacute influenciado por el tiempo espacio y cultura) teniendo en cuenta que desde el texto fundamental hasta cualquier dispositivo normativo de inferior jerarquiacutea se orienta a sal-vaguardar una estricta finalidad el respeto de la persona humana y la defensa de su dignidad (art 1 de la Constitucioacuten Poliacutetica) por tanto desde las disposiciones que definen la forma de organizacioacuten estatal y sus respectivas competencias hasta las que regulan la configuracioacuten de prestaciones privadas deberaacuten respetar dicho principio -derecho

En este sentido el derecho laboral cumpliraacute su finalidad en tanto sepa resolver idoacuteneamente a nivel sustantivo y procesal los conflictos laborales respetando el principio superior de nuestra configuracioacuten es-tatal el respeto del trabajador en tanto persona humana y la defensa irrestricta de su dignidad

La resolucioacuten del conflicto laboral entonces a nivel procesal im-plica orientar las reglas y teacutecnicas del proceso a brindar tutela procesal efectiva materializando los caacutenones que lo diferencian por su propia naturaleza de otras ramas del derecho En consecuencia la resolucioacuten idoacutenea del conflicto laboral implicaraacute en todas su s formas posibles el respeto del trabajador su proteccioacuten inmediata y la materializacioacuten de los principios que histoacuterica y autoacutenomamente ha venido desarrollando como el principio de equidad protector y otros

De hecho algunos de los principios que orientan en esfera maacutes allaacute de la nacional el derecho laboral han sido reconocidos en el tiacutetulo preliminar de la Nueva Ley Procesal del Trabajo (en adelante NLPT) siendo que en todo caso debemos para cumplir el fin del Derecho La-boral orientarnos hacia su maacuteximo desarrollo comprometieacutendonos a su aplicacioacuten directa cada vez que pretendamos aplicar las reglas y teacutecnicas procesales como por ejemplo en el caso que nos ocupa para garantizar la eficacia de las medidas cautelares

En este sentido desarrollaremos en los argumentos venideros al-gunos breves apuntes que dentro de nuestro marco juriacutedico nacional de principios en cumplimiento de la finalidad del derecho y por tanto materializando la tutela procesal efectiva consideramos se puede tener en cuenta a efectos de lograr mayor eficiencia en las medidas cautelares

II Breves apuntes sobre tutela procesal efectiva

El inciso 3 del artiacuteculo 139 de la Constitucioacuten Poliacutetica sentildeala que ldquoSon principios y derechos de la funcioacuten jurisdiccional (hellip) 3 La ob-servancia del debido proceso y la tutela jurisdiccionalrdquo En igual sentido el artiacuteculo III del Tiacutetulo Preliminar de la NLPT establece que son ldquoFun-damentos del proceso laboral hellipla tutela jurisdiccionalrdquo Asiacute no cabe



duda que el concepto de tutela jurisdiccional lsquoefectivarsquo estaacute consagrado y por tanto es imperante como una de las maacuteximas procesales labora-les cuyo rol no se reduce al acceso al oacutergano jurisdiccional y a que este emita una sentencia pasible de ejecutarse sino principalmente a que la decisioacuten que este tome sea verdaderamente protectora del pedido (pe-ticioacuten fundada) procesal Es decir no bastaraacute someterse a un proceso con observancia de sus reglas sino que la decisioacuten deberaacute ser oportuna idoacutenea y materializable este uacuteltimo presupuesto ya sea voluntariamen-te o a traveacutes de la coaccioacuten judicial

Asiacute tambieacuten el proceso en tanto mecanismo materializador de uno de los fines del derecho de salvaguardar la convivencia social tiene en la tutela procesal efectiva una de sus principales herramientas pues de ser que el proceso no cumpla en el desarrollo del poder jurisdiccional su finalidad asegurando la igualdad entre las partes la proteccioacuten de sus plazos la inmediacioacuten del juez el plazo razonable etc seraacute uacutenicamente un mecanismo maacutes de enervacioacuten de la indignacioacuten social y de fuente de la ilegitimidad no solo del poder judicial sino del estado en siacute

Sobre la tutela procesal efectiva el Tribunal Constitucional ha se-ntildealado en el fundamento 6 de la sentencia emitida en el Expediente Nordm 763-2005-PATC que ldquohellipla tutela judicial efectiva es un derecho consti-tucional de naturaleza procesal en virtud del cual toda persona o sujeto justiciable puede acceder a los oacuterganos jurisdiccionales independien-temente del tipo de pretensioacuten formulada y de la eventual legitimidad que pueda o no acompantildearle a su petitorio En un sentido extensivo la tutela judicial efectiva permite tambieacuten que lo que ha sido decidido judicialmente mediante una sentencia resulte eficazmente cumplido En otras palabras con la tutela judicial efectiva no solo se persigue ase-gurar la participacioacuten o acceso del justiciable a los diversos mecanismos (procesos) que habilita el ordenamiento dentro de los supuestos esta-blecidos para cada tipo de pretensioacuten sino que se busca garantizar que tras el resultado obtenido pueda verse este uacuteltimo materializado con una miacutenima y sensata dosis de eficaciahelliprdquo

En este sentido la tutela procesal efectiva se materializa en tan-to 1 Se garantiza el acceso a los oacuterganos jurisdiccionales 2 Se asegu-ra el desarrollo pleno de los derechos a recurrir probar y peticionar

dentro del proceso 3 Se decide a traveacutes de autos o sentencias su-puestos que modifican o mantienen una determinada situacioacuten juriacute-dica 4 Se cumple cabal e idoacuteneamente lo decidido Siendo asiacute no es vano sentildealar que es la tutela procesal efectiva la espada y el escudo del derecho procesal guardiaacuten de sus finalidades y mecanismo de salvaguarda de la persona humana y su dignidad dentro de un espa-cio de convivencia social

Bajo este contexto debemos recordar que el objeto de este breve estudio es evidenciar queacute propuestas podriacuteamos plantear para hacer maacutes eficientes las medidas cautelares por lo que como se aprecia los que se pretende es evidenciar mecanismos a fin de garantizar la tutela procesal efectiva en una de sus etapas la cual es que se cumpla cabal e idoacutenea-mente lo decidido jurisdiccionalmente Asiacute debemos precisar que la eje-cucioacuten de decisiones judiciales ya sean provisionales o definitivas forman parte de la tutela jurisdiccional en tanto las primeras preveacuten dantildeos ma-yores temporalmente mientras las segundas ya definitivamente declaran o constituyen situaciones juriacutedicas en ambos casos con la finalidad irres-tricta de materializar la proteccioacuten del derecho objeto de tutela

Por ello debemos recordar y tener presente que la tutela procesal efectiva es un principio consagrado constitucionalmente asiacute como en nuestra norma procesal laboral revistiendo tal importancia que no se limita a ser una norma de optimizacioacuten sino que tambieacuten es un derecho directamente invocable y aplicable y que a su vez vincula a todos los oacuter-ganos de decisioacuten (Guastini 2001 p 153) en funcioacuten al cual se deben interpretar las disposiciones normativas procesales emitir disposiciones normativas que aseguren su materializacioacuten o modificar las existentes pero ademaacutes se pueden extraer normas que en el caso en concreto salvaguarden su plena eficacia haciendo de ello un principio-derecho

21 Propuestas para hacer maacutes eficientes las medidas cautelares

Como hemos dicho anteriormente la tutela procesal efectiva en tan-to principio derecho garantiza (o debe garantizar) la existencia de meca-nismos procesales que contribuyan a la eficacia de las decisiones judicia-les Asiacute tambieacuten debemos recordar que dicha eficacia en determinadas



circunstancias se pueden materializar siempre que antes de emitirse una decisioacuten final se hayan asegurado la mantencioacuten o variacioacuten de determi-nadas situaciones juriacutedicas previendo que surjan mayores consecuencias dantildeosas en el derecho objeto de proteccioacuten En este sentido es que se ha desarrollado la teoriacutea de la tutela cautelar que precisamente busca pro-visionalmente tener una respuesta que asegure el cumplimiento idoacuteneo y efectivo de lo que se vaya a decidir en el futuro haciendo por tanto verdaderamente ejecutable a largo plazo dicha decisioacuten Siendo asiacute pa-saremos a desarrollar en siacute la tutela cautelar a efectos de proponer meca-nismo para su mayor eficiencia en el proceso laboral

Como ha sentildealado (Laacutezzari 1996) ldquoHay supuestos en que el peti-cionario obtiene de entrada la satisfaccioacuten de su derecho sin haberse agotado el conocimiento del juez porque la urgencia es maacutes importante que la certeza son casos en que corresponde ingresar sobre el fondo generando una solucioacuten semejante a la decisioacuten finalrdquo (Citado en Ara-zi 1997) Dichos supuestos dentro de nuestra normatividad han sido timidamente establecidos en el capiacutetulo IV de la NLPT donde en su artiacuteculo 54 sentildeala que ldquohellipCumplidos los requisitos el juez puede dictar cualquier tipo de medida cautelar cuidando que sea la maacutes adecuada para garantizar la eficacia de la pretensioacuten principal (hellip)rdquo

Como se observa entonces de la disposicioacuten normativa citada se desprende que es un requisito sine qua nom el cumplimiento de deter-minados requisitos y que se puede otorgar cualquier tipo de medida siempre que sea adecuada para la eficacia de la pretensioacuten principal Asiacute no se establece con claridad cuaacuteles son dichos requisitos por lo que entendemos se refieren a los establecidos en el Capiacutetulo I del Tiacute-tulo IV del Coacutedigo Procesal Civil Estando asiacute las cosas los requisitos obligatorios que tiene que contener la solicitud y decisioacuten cautelar estaacute establecidos en los artiacuteculos 110 y 111 del coacutedigo citado los cuales hacen referencia a la verosimilitud en el derecho peligrosidad en la demora razonabilidad de la medida y la caucioacuten (juratoria o patrimonial)

Al respecto no estaacute demaacutes recordar que las medidas cautelares por su propia naturaleza son de vinculatoriedad provisional dinaacutemicas ins-trumentales y variables tal como ha quedado establecido en el artiacuteculo 112 del Coacutedigo Procesal Civil por lo que no son un fin en siacute mismo

sino que contribuyen a un fin que sobrepasa su sola actuacioacuten que estaacute constituido por la salvaguarda de la tutela procesal efectiva al asegurar provisionalmente la peticioacuten procesal

Ademaacutes no debemos perder de vista que el derecho del trabajo a traveacutes del proceso asegura (o por lo menos pretende) la salvaguarda de derechos sociales los cuales por su propia naturaleza no solo inciden en el desarrollo personal del trabajador sino en el bienestar de su fami-lia y de la sociedad Es asiacute en tanto el trabajo genera un dinamismo de bienestar personal que impone a su vez un dinamismo social lo cual en su caraacutecter econoacutemico o de comportamiento social lleva a los estados (y familias) a su desarrollo

Por tanto con el planteamiento de la medida cautelar dentro del proceso laboral y dentro de este a fin de salvaguardar la tutela proce-sal efectiva se busca una proteccioacuten que logre salvaguardar el derecho objeto de tutela procesal sin ambages ni retardos injustificados pues como ya lo hemos sentildealado la proteccioacuten lsquoobjetorsquo no es un derecho de naturaleza privatista sino un derecho social con serias implicancias en el fin del estado peruano y que precisamente es uno de los fines del derecho la dignidad humana

311 Presunciones laborales como evidencia de la verosimilitud del derecho

En este sentido debemos precisar que desde nuestra perspectiva lo anteriormente desarrollado debe conllevar a desarrollar una teoriacutea cautelar propia del derecho laboral que se funde y horizonte en la pro-teccioacuten idoacutenea del derecho del trabajo Asiacute por ejemplo teniendo en cuenta que dentro del derecho laboral existen diversas disposiciones normativas que configuran presunciones legales (relativas) respecto a la existencia o reconocimiento de determinados derechos no es nece-sario que se invoque o exija la verosimilitud del derecho en los teacuterminos configurativos del derecho procesal civil o contencioso administrativo

Para entender lo anterior por ejemplo el artiacuteculo 4 del Texto Uacuteni-co Ordenado del Decreto Legislativo Nordm 728 (en adelante TUO del DecLeg Nordm 728) establece una presuncioacuten legal relativa de existencia de una relacioacuten laboral a plazo indeterminado mientras que el artiacuteculo



23 de la NLPT establece otra presuncioacuten de semejante naturaleza que establece la presuncioacuten de Laboralidad es decir que evidenciada la sola prestacioacuten del servicio se presume la existencia de una relacioacuten laboral abundando aun maacutes en el caso de los supuestos de despido nulo por fi-liacioacuten sindical precisamente el fuero sindical conlleva a presumir que el despido se originoacute por el ejercicio de dicho derecho fundamental En el mismo sentido incluso en los supuestos de inversioacuten de la carga de la prueba existe una presuncioacuten impliacutecita de que no se ha cumplido con pagar ndash por ejemplo ndash las obligaciones de caraacutecter econoacutemico laboral Si se ahonda maacutes el etceacutetera es evidente

Si ello es asiacute entendiendo que el presupuesto de verosimilitud del derecho se refiere a la leve certeza de la posibilidad de reconocimiento final del derecho y entendiendo repetimos el caraacutecter social de los de-rechos objeto de proteccioacuten laboral iquestacaso a la luz de las presunciones no se evidencia ya dicho presupuesto de otorgamiento de medida caute-lar que en tanto no sea contradicho probadamente en juicio tiene total validez de certeza y si ello es asiacute exigir mayor carga probatoria (que la exigida por la presuncioacuten) seriacutea irrazonable pues la misma disposicioacuten normativa en relacioacuten a las pretensiones configura presunciones que a su vez configurariacutean el presupuesto de verosimilitud

212 La rebeldiacutea como evidencia de verosimilitud del derecho

En el mismo sentido protector bajo el principio pro homine con-sideramos que para mayor eficiencia de las medidas cautelares se deben utilizar para su otorgamiento todas las reglas procesales que conlleven a evidenciar la lsquoleve certezarsquo para la configuracioacuten de la lsquoverosimilitud del derechorsquo Asiacute incluso en las causas donde aun cuando en el plan-teamiento de la demanda no se evidencie mayor luz de cuaacutel seriacutea su posible desenlace pero la parte contraria cae en rebeldiacutea bajo los su-puestos establecidos en el inciso 1 del artiacuteculo 43 de la NLPT(1) se

(1) Artiacuteculo 43- Audiencia de conciliacioacuten La audiencia de conciliacioacuten se lleva a cabo del siguiente modo 1 La audiencia inicia con la acreditacioacuten de las partes o apoderados y sus abogados Si el demandante no asiste el demandado puede contestar la demanda continuando la audiencia Si el demandado no asiste incurre automaacuteticamente en rebeldiacutea sin necesidad

debe considerar configurado el presupuesto de verosimilitud pues uno de los efectos de la rebeldiacutea consiste precisamente en el reconocimiento relativo de los hechos afirmados por el demandante(2) por lo que aun cuando las afirmaciones vertidas en un primer momento no resulta-ban inaudita parte creiacuteble al reconocerse por los efectos de la rebel-diacutea la situacioacuten cambia radicalmente En consecuencia en los procesos ordinarios al estar distantes en el tiempo (en los hechos por la carga procesal) la audiencia de conciliacioacuten (donde se configura la rebeldiacutea) de la audiencia de juzgamiento (donde se decidiraacute finalmente sobre lo pretendido) las partes y el juez pueden solicitar u otorgar medidas cau-telares dentro del proceso considerando los efectos ya sentildealados de la rebeldiacutea y teniendo por cumplido el requisito de verosimilitud

213 Evidencia del peligro en la demora por la naturaleza alimenticia de la pretensioacuten

De otro lado el presupuesto del peligro en la demora es exigible en tanto a traveacutes de eacutel se demuestra que de seguir prolongaacutendose la afectacioacuten de derecho dicha afectacioacuten se convertiriacutea en irreparable o se generariacutean graves dantildeos en su nuacutecleo esencial sin embargo dado que el derecho del trabajo tiene directa relacioacuten con la subsistencia hu-mana y el desarrollo social en determinadas pretensiones que busquen salvaguardar directamente dichas razones es menester la inexigencia de mayores medios probatorios Para ello debemos entender que las cir-cunstancias reflejadas en el petitorio a las que consideramos que tienen directa relacioacuten con la subsistencia humana son aquellas que ponen en peligro la manutencioacuten del trabajador y su familia o cualquier otra que bajo el anaacutelisis del caso en concreto pueda realizar el Juzgador determi-nando que existen suficientes razones para una proteccioacuten inmediata sin

de declaracioacuten expresa aun cuando la pretensioacuten se sustente en un derecho indisponible Tambieacuten incurre en rebeldiacutea automaacutetica si asistiendo a la audiencia no contesta la demanda o el representante o apoderado no tiene poderes suficientes para conciliar El rebelde se incorpora al proceso en el estado en que se encuentre sin posibilidad de renovar los actos previos (hellip)

(2) Artiacuteculo 461 del Coacutedigo Procesal Civil (de aplicacioacuten supletoria) Efectos de la declaracioacuten de rebeldiacutea La declaracioacuten de rebeldiacutea causa presuncioacuten legal relativa sobre la verdad de los hecho en la demanda (hellip)



la necesidad de que se exija la comprobacioacuten suficiente de la existencia del peligro en la demora tal y como se realiza en otro tipos de procesos

Asiacute entonces no resulta razonable la exigencia de comprobacioacuten meticulosa de la peligrosidad de la demora pues existen determinados derechos que una vez demostrado su verosimilitud deben ser protegi-dos inmediatamente dada su propia naturaleza No debe olvidarse para ello que el proceso cautelar es sobre todo un instrumento efectivo de proteccioacuten de la tutela procesal efectiva

II14 Materializacioacuten de medidas coercitivas desde el primer mandato de cumplimiento de la medida cautelar

Ahora bien ya ubicaacutendonos en la etapa de ejecucioacuten de la medida cautelar resulta muchas veces que la parte pasiva de esta realiza ciertas actuaciones destinadas a retardar sus efectos poniendo en mucho maacutes peligro el derecho objeto de tutela Frente a ello si bien en garantiacutea del principio derecho a la igualdad la parte afectada por la medida puede activar mecanismos para su defensa (de acuerdo a nuestra normatividad la oposicioacuten) en absoluto deben permitirse actuaciones destinadas uacutenica-mente a retardar los efectos de la medida dictada Para ello dado que en los supuestos otorgados el derecho objeto de tutela es de urgente protec-cioacuten el juez debe desplegar todos los actos destinados al cumplimiento inmediato incluso de oficio Para ello nuestra misma legislacioacuten proce-sal laboral debe encaminar a la coercioacuten maacutes gravosa desde la primera resolucioacuten que otorga la proteccioacuten provisional y ejecutar de ser el caso dicho apercibimiento aun cuando lsquotardiacuteamentersquo se cumpla ordenado Ello considerando que aceptar lo contrario significariacutea una suerte de permisioacuten impliacutecita para retardar los efectos de una decisioacuten que debe ser cumplida inmediatamente sin ninguacuten tipo de consecuencia

II15 Otras posibles medidas

Ahora bien es en el caso concreto de las demandas de desnaturali-zacioacuten de la relacioacuten laboral con posterior despido donde por eviden-tes razones existe un nuevo hecho que no estaacute siendo discutido en la pretensioacuten planteada originariamente y que por tanto no forma parte del debate procesal Si bien se podriacutea sentildealar prima facie que una me-

dida cautelar de innovar resolveriacutea el problema lo cierto es que dicha medida tendriacutea serios vicios en la configuracioacuten del presupuesto de ade-cuacioacuten en la medida pues como hemos dicho ya la pretensioacuten de reposicioacuten no es planteada (auacuten) Frente a ello hemos visto actuaciones donde se ha preferido plantear demandas de reposicioacuten autoacutenomamen-te del proceso anterior y dentro de estas la solicitud cautelar sin embar-go ello ha merecido que dicho proceso se suspenda en tanto se resuelve el primero siendo que dicha situacioacuten conlleva a que no se proteja raacutepidamente contra el despido arbitrario posible (recueacuterdese que no se podriacutea definir si corresponde activar los mecanismos de proteccioacuten si es que no se ha determinado plenamente si existe o no relacioacuten laboral)

En este sentido creemos que deberiacutea introducirse una regla pro-cesal que permita frente a este tipo de supuestos la ampliacioacuten de una nueva pretensioacuten en el transcurso del proceso primigenio hasta antes de la conciliacioacuten que permita discutir si se ha vulnerado o no la pro-teccioacuten contra el despido arbitrario como por ejemplo se permite en el proceso contencioso administrativo (artiacuteculos 6-B y 16 de la Ley Nordm 27584) Ello siempre que se haya notificado con la demanda pues an-tes de esto siacute es posible actualmente la modificacioacuten y ampliacioacuten de la demanda tal como lo establece el artiacuteculo 428 del Coacutedigo Procesal Civil Con lo anterior se contariacutea con la posibilidad de proteccioacuten inmediata del derecho conculcado sin dilaciones o supuestos que hagan que la pretensioacuten de reposicioacuten se pierda en el tiempo

Al respecto de lo anterior debemos precisar que ciertas propuestas no necesitan de una modificacioacuten legislativa sino de cierta clarividencia que escapa muchas veces a las actuaciones judiciales que olvidan que la tutela procesal efectiva debe conllevar a refortalecer el informalismo que incluso ya actuacutea como principio del derecho procesal laboral

III Conclusiones

En este sentido me permito hacer las siguientes propuestas a efec-tos de que se logre mayor eficiencia en las medidas cautelares

ndash Las presunciones que amparan al trabajador deben conllevar a la configuracioacuten del presupuesto de verosimilitud del derecho a fin del otorgamiento de la medida cautelar


Derechos fundamentales y garantiacuteasValdivia Diacuteaz Franklim

ndash El efecto de la rebeldiacutea de reconocimiento de los hechos plantea-dos en la demanda conlleva a la configuracioacuten de la verosimilitud del derecho aun en los casos donde del solo planteamiento no ha sido evidenciado

ndash En las pretensiones de relacioacuten con la directa afectacioacuten a la sub-sistencia del trabajador y su familia el presupuesto de peligro en la demora debe entenderse configurado por la sola naturaleza de los derechos en lsquoposiblersquo afectacioacuten

ndash Frente al otorgamiento de la medida cautelar en el supuesto de demora injustificada de su cumplimiento los apercibimientos de-ben ejecutarse aun cuando se haya cumplido el mandato ya que se configura en igual sentido la desobediencia

ndash En los supuestos de despido posterior al planteamiento de la deman-da de reconocimiento del viacutenculo laboral se puede plantear una am-pliacioacuten de la demanda de reposicioacuten hasta antes de la audiencia de conciliacioacuten en cuyo caso se podriacutea solicitar el otorgamiento de una medida cautelar que reponga provisionalmente al trabajador sin la necesidad de un nuevo proceso donde se ventile este lsquonuevorsquo hecho

IV Lista de referenciasarazi R (1997) Medidas Cautelares Capiacutetulo Primero Normas generales

En Varios Buenos Aires AESTREA

Exp Nordm 763-2005-PATC ndash LIMA 763-2005-PATC (Tribunal Constitucio-nal 13 de Abril de 2005)

guastini R (2001) Estudios Sobre Teoriacutea Constitucional Meacutexico DF Institu-to de Investigaciones Juriacutedicas

Nueva Ley Procesal del Trabajo ndash Ley Nordm 29497

Texto Uacutenico del Coacutedigo Procesal Civil - Resolucioacuten Ministerial Nordm 10-93-JUS

Ley que Regula el Proceso Contencioso Administrativo ndash Ley Nordm 27584

Coacutedigo Procesal Constitucional - Ley Nordm 28237

Constitucioacuten Poliacutetica del Peruacute de 1993



Responsabilidad penal del adolescente y la posicioacuten de la viacutectima en el nuevo coacutedigo de responsabilidad Ferrajoli Luigi

Responsabilidad penal del adolescente y la posicioacuten de la viacutectima en el

nuevo coacutedigo de responsabilidad penal del adolescente y su reglamento

Liability criminal of the teenager and the position of the victim in the new

code of responsibility criminal adolescents and its regulation

piMentel tello Mariacutea Isabel()

SUMARIO I introduccioacuten II Encuadre temaacutetico III Posicioacuten de la viacutec-tima IV Consideraciones finales V Conclusiones VI Lista de referencias

Resumen En este aporte se presentan algunos alcances y reflexiones respecto de la posicioacuten de la viacutectima a propoacutesito de la implementacioacuten del Coacutedigo de Responsabilidad Penal del Adolescente (en adelante CRPA) y su reglamento ambos orientados a la creacioacuten de un sistema

() Abogada por la Universidad Nacional Hermilio Valdizaacuten de Huaacutenuco Maestra y Doctora en Ciencias por la Universidad Nacional de Cajamarca Docente de pregrado y posgrado de la Universidad Nacional de Cajamarca y del programa de Working Adult de la Universidad Privada del Norte arbitro y conciliadora extrajudicial ex fiscal adjunta de la Cuarta Fiscaliacutea Provincial Civil y de Familia de Cajamarca


Pimentel Tello Mariacutea Isabel Responsabilidad penal del adolescente y la posicioacuten de la viacutectima en el nuevo coacutedigo de responsabilidad

especializado en el tratamiento del llamado adolescente infractor que surge como necesidad frente al incremento de eventos en los que los protagonistas son adolescentes que se situacutean en una posicioacuten de con-flicto con la ley penal esta respuesta del Estado busca contribuir con el control de la problemaacutetica de los adolescente infractores y cumplir con las expectativas en relacioacuten a la justicia restaurativa

Las novedosas normas has implementado ndash entre otras cosas ndash un sistema en el cual se ha dotado de una serie de mecanismos des-tinados a garantizar plenamente los derechos de los adolescentes que infringieron la ley penal pero ademaacutes busca el restableci-miento de las relaciones sociales y familiares de estos permitien-do ademaacutes por medio de las salidas alternativas reeducarse y re-insertarse positivamente en la sociedad

Si bien tendemos naturalmente a adoptar una posicioacuten de censura de conductas trasgresoras de la ley (en especiacutefico la penal) cometidas por adolescentes esto sin duda debido a que nos vemos conmocio-nados por criacutemenes de lo maacutes crueles y hechos de violencia cuyos autores son adolescentes no debemos olvidar que se trata de personas vulnerables que ocupan la escala maacutes alta en teacuterminos de exposicioacuten a riesgos y peligros que muchas veces son contactados manipulados y utilizados por adultos para cometer estos actos Por ello corresponde moderar nuestra mirada respecto de ellos y considerar aspectos mu-cho maacutes humanos y reflexivos para evaluarlos

Esta postura sin embargo no pretende olvidar al otro protagonista de estos conflictos a las viacutectimas quienes evidentemente tambieacuten me-recen una especial atencioacuten tanto maacutes si todas las salidas alternativas la involucran directamente atribuyeacutendole facultades y prerrogativas de cuyo ejercicio depende el tratamiento que recibiraacute el adolescente

En este aporte se pretende analizar algunos de los aspectos que de esta relacioacuten (adolescente ndash viacutectima) se derivan a la luz de los ins-trumentos normativos recientemente aprobados con el uacutenico afaacuten de reflexionar sobre ellos y contribuir con la discusioacuten respecto de la aplicacioacuten de las antedichas normas

Palabras clave Responsabilidad penal el adolescente posicioacuten de la viacutectima sistema de responsabilidad penal adolescente

Abstract In this contribution some scopes and reflections are presented re-garding the position of the victim with regard to the implementation of the

Adolescent Criminal Responsibility Code (hereinafter CRPA) and its regula-tions both aimed at the creation of a system specialized in the treatment of the so-called delinquent adolescent which arises as a need in the face of the increase in events in which the protagonists are adolescents who are in a position of conflict with the criminal law This response from the State seeks to contribute to the control of the problem of delinquent adolescents and to meet expectations in relation to restorative justice

The novel rules have implemented - among other things - a system in which it has been equipped with a series of mechanisms designed to fully guarantee the rights of adolescents who violated the criminal law but also seeks the restoration of social and family relationships of these allowing in addition by means of the alternative exits re-educate themselves and reinsert themselves positively into society

While we tend naturally to adopt a position of censorship of transgressive be-haviors of the law (specifically the criminal) committed by adolescents This is undoubtedly because we are shocked by crimes of the cruelest and violent acts whose authors are adolescents We must not forget that these are vulnerable people who occupy the highest scale in terms of exposure to risks and dangers which are often contacted manipulated and used by adults to commit these acts Therefore we must moderate our view of them and consider much more human and reflective aspects to evaluate them

This position however does not pretend to forget the other protagonist of these conflicts the victims who obviously also deserve special attention all the more so if all the alternative exits directly involve it attributing faculties and pre-rogatives of whose exercise depends the treatment that will receive the teenager

This contribution is intended to analyze some of the aspects that this relation-ship (adolescent - victim) derive from in light of the recently approved norma-tive instruments with the sole desire to reflect on them and contribute to the discussion regarding the application of the aforementioned rules

Key words Criminal responsibility of the adolescent position of the victim system of adolescent criminal responsibility

I IntroduccioacutenDebemos recordar que hasta principios del antildeo pasado (enero

de 2017) la tramitacioacuten de los procesos por infraccioacuten a la ley penal no teniacutean procedimientos propios tan es asiacute que podiacutean considerarse



procesos ldquohiacutebridosrdquo ya que en la praacutectica para algunos aplicadores del Derecho eran procesos de naturaleza civil por lo que les correspondiacutea la aplicacioacuten del Coacutedigo Procesal Civil en lo que cupiera (en lo no con-templado por el Coacutedigo de Nintildeos y Adolescentes) y para otros eran meramente penales por lo que les correspondiacutea maacutes bien la aplicacioacuten supletoria de las normas del Coacutedigo Procesal Penal (aun cuando no se hubiera definido el tipo de proceso penal al que debiacutea adecuarse)

Esta situacioacuten constituiacutea para quienes tuviesen a cargo investiga-ciones de esta iacutendole una limitante grave puesto que en sede judicial no existiacutea uniformidad de criterios respecto de la tramitacioacuten corres-pondiente y mucho menos sobre la naturaleza juriacutedica de este tipo de procesos presentando trabas no solo en la aplicacioacuten de garantiacuteas pro-cesales y en materia impugnatoria sino en la mayoriacutea de actuaciones procesales Esto por ende se tradujo en la imperiosa necesidad de regu-lar ndash especialmente ndash esta clase de procesos a efecto de que revestido de sus propios principios garantiacuteas enfoques y procedimientos permita afrontar de manera adecuada las necesidades del tratamiento diferen-ciado y la especialidad de estos casos

Desde que el 07 de enero de 2017 se publicara el texto del CRPA mediante el Decreto Legislativo 1348 se ha abierto la puerta a diversas reflexiones en relacioacuten a la situacioacuten de los adolescentes en conflicto con la ley penal retomando vigencia las discusiones en torno a la condi-cioacuten de estos y el tratamiento legal que merecen

Aun cuando nos encontramos en el periacuteodo de vacatio legis respecto de estas normas y probablemente la implementacioacuten definitiva nos lleve alguacuten tiempo ello no obsta que podamos evaluar anteladamente lo que significaraacute su aplicacioacuten y eventualmente alertar sobre los aspectos con-trovertidos de las mismas tanto maacutes si algunas de las salidas alternativas ya se han puesto en praacutectica desde la vigencia del CNA

A manera de referencia recordaremos que el antecedente normati-vo del CRPA lo constituiacutea la Ley Nordm 27337 ndash Coacutedigo de los Nintildeos y Ado-lescentes (en adelante CNA) que regulaba en sus capiacutetulos III IV V VI y VII del Tiacutetulo II del Libro IV lo concerniente al Adolescente Infractor de la Ley Penal normas que han sido derogadas por el CRPA aunque

auacuten son parte de nuestro sistema juriacutedico al encontrarse eacuteste en proceso (Congreso de la Repuacuteblica 2000)

Por otro lado en marzo del presente antildeo se aproboacute el Decreto Supremo 004-2018 que contiene el Reglamento del CRPA en el cual como es estilo se ha tratado de complementar y desarrollar las normas del Coacutedigo para permitir una mejor aplicacioacuten de la norma base

Evidentemente esto ha dado igualmente pie a la poleacutemica de un lado se sostiene que se trata de un gran avance para el proceso por in-fracciones contra la ley penal ya que se define y especializa al proceso dotaacutendolo de recursos procesales especiacuteficos para el juzgamiento de los adolescentes en conflicto con la Ley penal y por otro existen algunas percepciones respecto de que la norma es muy benigna y que deberiacutea juzgarse a los adolescentes conforme a la gravedad de sus actos incluso ndashen opiniones totalmente desinformadas e inauditasndash aplicaacutendoseles el mismo tratamiento que a los adultos

Es de reconocer tambieacuten que este texto normativo ha introducido a nuestro ordenamiento un nuevo paradigma (procesal) para el abordaje a los adolescentes en conflicto con la ley penal premuniendo al proceso de una serie de principios garantiacuteas enfoques procedimientos y mecanismos que prometen (desde su dacioacuten) mucho para el desenvolvimiento del Pro-ceso de Responsabilidad Penal del Adolescente (PRPA en adelante)

Para poder situarnos mejor en el aacutembito que pretendemos pro-poner diremos que estaacute auacuten novedad normativa incorporaraacute (con su implementacioacuten y aplicacioacuten) una serie de derechos en favor de los in-fractores y merece especial mencioacuten el de Intereacutes Superior del Adoles-cente calificado como principio que a diferencia del intereacutes Superior del Nintildeo (del CNA) encuentra su definicioacuten en el Tiacutetulo Preliminar de la norma en comento Es de destacar ademaacutes que este principio aporta las necesarias pautas y criterios para el tratamiento del adolescente en conflicto con la ley penal o viacutectima de la infraccioacuten

El CRPA ha establecido entre otros aspectos como la creacioacuten de juzgados con competencias especializadas la aplicacioacuten de medidas de coercioacuten para el adolescente pautas para el desarrollo del proceso brin-



dando las salidas alternativas para el mismo regula la responsabilidad penal especial asiacute como las medidas socioeducativas incorpora princi-pios especiacuteficos como el ya referido Intereacutes Superior del Adolescente enfoques de aplicacioacuten como el de geacutenero o el restaurativo pero sobre-todo como fin busca lograr la maacutexima satisfaccioacuten integral y simultaacutenea de los derechos durante el proceso de responsabilidad penal

Se contemplan otros tantos principios y aspectos en esta norma en procura de la proteccioacuten del adolescente en conflicto con la ley penal y tambieacuten del ldquomenor de edadrdquo viacutectima o testigo Sin embargo en rela-cioacuten con el afectado con los efectos de la infraccioacuten iquestpodremos decir lo mismo es decir iquestse respeta su posicioacuten en el proceso las consideracio-nes que el CRPA iquestsatisfacen plenamente a la viacutectima iquestcuaacutel es la partici-pacioacuten de eacutesta en el PRPA iquestse advierte la proteccioacuten de los derechos de la viacutectima en el PRPA o por el contrario iquestse vulneran y sacrifican sus derechos prevaleciendo la proteccioacuten del adolescente y iquestse cumple la finalidad del CRPA de busca lograr la maacutexima satisfaccioacuten integral y simultaacutenea de los derechos durante el proceso En adelante tratamos de responder estas interrogantes

II Encuadre temaacuteticoConsideramos pertinente recordar que el CRPA se encuentra orien-

tado por la doctrina de proteccioacuten integral del nintildeo y adolescente la cual se acoge desde la Convencioacuten de los Derechos del Nintildeo y que des-de su vertiente penal otorga una serie de garantiacuteas para el tratamiento del adolescente en conflicto con la ley las mismas que limitan el poder persecutorio el estado a diferencia de lo que planteaba respecto de lo mismo la doctrina de situacioacuten irregular Por otro lado la doctrina de proteccioacuten integral tambieacuten dota al ndash en este caso ndash adolescente ldquoinfrac-torrdquo de responsabilidad penal la cual reviste de garantiacuteas derivadas de los presupuestos principistas de proteccioacuten y respeto de los derechos de los adolescentes pero considerando la importancia de que el adolescen-te en conflicto con la ley penal valore no solo su condicioacuten de sujeto de derechos sino tambieacuten de deberes entendiendo los alcances y conse-cuencias de la vulneracioacuten de bienes juriacutedicos tutelados por el Estado

Como parte de la Organizacioacuten de Naciones Unidas nuestro paiacutes se comprometioacute a implementar un marco normativo acorde con las Re-glas de Beijing (que propone lineamientos para la administracioacuten de la justicia de menores tomando en cuenta sus derechos y su desarrollo) las Directrices de Naciones Unidas para la prevencioacuten de la delincuen-cia juvenil (Directrices de Riad) y las Reglas de Naciones Unidas para la proteccioacuten de menores privados de libertad (Reglas MPL)

Hay que mencionar que todas estas normas internacionales buscan una evolucioacuten positiva para la justicia de menores fijaacutendose tres pro-poacutesitos fundamentales 1) ldquola aplicacioacuten de medidas en al aacutembito social para prevenir la delincuencia de menores y protegerlos de ellardquo (Direc-trices de Riad) (Asamblea Nacional de las Naciones Unidas 1990) 2) ldquoinstaurar un sistema judicial progresista para menores en conflicto con la leyrdquo (Reglas de Beijing) (Asamblea General de las Naciones Unidad 1985) y 3) ldquosalvaguardar los derechos fundamentales y tomar medidas que permitan la reinsercioacuten de los joacutevenes tras su privacioacuten de libertadrdquo (Reglas de MPL) (Asamblea General de Naciones Unidas 1985)

El CRNA adopta las recomendaciones de estos tratados y desarro-lla un marco normativo que parte por incorporar en su texto defini-ciones importantes que evitan interpretaciones dispares de los aplica-dores razonables del derecho deja en claro las consideraciones que se deben tener en el plano aplicativo e interpretativo de las normas En este sentido puede que algunos teacuterminos difieran un tanto de lo establecido por el CNA asiacute

21 Adolescente Infractor de la Ley Penal

Es la persona entre catorce (14) y menos de dieciocho (18) antildeos a quien se le aplica el CRPA y su Reglamento incluyendo bajo este concepto tambieacuten a quien habiendo cumplido la mayoriacutea de edad se encuentra ejecutando alguna medida socioeducativa establecida en el marco de un proceso de responsabilidad penal de adolescentes salida alternativa al proceso o se encuentre procesado bajo los alcances del ci-tado coacutedigo (Congreso de la Repuacuteblica 2017 Art 21) Evidentemente esta consideracioacuten seguro que resultaraacute inaudita cuando a la luz puacuteblica



se trate como ldquoadolescenterdquo a alguien que bioloacutegicamente ya no se en-cuentre en esta condicioacuten

22 Responsabilidad penal especial

Como lo dijimos liacuteneas arriba el CRPA en concordancia con la Convencioacuten considera al adolescente como sujeto de derechos y obli-gaciones y es en el marco de esto segundo que promueve que el adoles-cente responda por la comisioacuten de una infraccioacuten penal estableciendo tal circunstancia como la ldquoresponsabilidad penal especialrdquo consideraacuten-dose para ello ndash como es obvio ndash su edad y caracteriacutesticas personales (Congreso de la Repuacuteblica 2017 Art I) Es de presumirse que esta res-ponsabilidad se determina en el marco de un proceso dotado de dere-chos y garantiacuteas diferenciados regidos por los estaacutendares internaciona-les impuestos por los arriba referidos instrumentos internacionales

23 Justicia restaurativa

Concebida como un paradigma particular traducido en un en-foque que permite la participacioacuten de todos los actores del hecho infractor proponiendo la reparacioacuten emocional material familiar y social y restableciendo las relaciones entre las partes involucradas Permite que el adolescente encare su situacioacuten con responsabilidad y asumiendo las consecuencias de sus acciones incluyendo el resar-cimiento a la viacutectima y la sociedad

Es gracias a este enfoque que identificamos a la trascendente intervencioacuten de la viacutectima a quien se procura brindarle apoyo emo-cional atencioacuten integral y especializada su restauracioacuten y compen-sacioacuten efectivas

Remarcamos que a diferencia de la justicia retributiva (centrada en las consecuencias del delito como en la necesidad de repararlo) la restaurativa se centra en la responsabilidad del ofensor respecto de las consecuencias de sus acciones a traveacutes de la vinculacioacuten con la viacutectima por medio del perdoacuten y la retribucioacuten fortaleciendo con ello la reestructuracioacuten de sus viacutenculos familiares y sociales (Rodriacute-giuez 2016 paacutegs 83-87)

24 Remisioacuten

Esta figura ha estado presente como posibilidad alternativa des-de el CNA que busca evitar la promocioacuten del ejercicio de la accioacuten penal por parte del representante del Ministerio Puacuteblico siempre que la infraccioacuten no revista gravedad El procedimiento permite que el adolescente en conflicto con la ley penal sea separado del proceso y reciba orientacioacuten multidisciplinaria con la finalidad de lograr su reeducacioacuten e reincorporacioacuten social a traveacutes de su participacioacuten en programas especializados

Esta figura se aplica siempre que 1 Se trate de una infraccioacuten que amerite una medida socioeducativa o 2 Cuando el adolescente se haya afectado fiacutesica o psicoloacutegicamente de manera grave con la infraccioacuten que se le atribuye (Congreso de la Repuacuteblica 2017 Art 130)

25 Acuerdos reparatorios

Constituyen una salida alternativa al proceso en ella intervienen el adolescente sus padres o responsables y la viacutectima buscan la solucioacuten temprana al conflicto pero sobretodo evitan las consecuencias negati-vas que podriacutean originarse en un proceso judicial (Congreso de la Repuacute-blica 2017 Art 127 y Poder Ejecutivo 2018 Art 55)

26 Mecanismo restaurativo

Introducido como enfoque en el CRPA contrario al enfoque retri-butivo este permite practicas e intervencioacuten especializada de un tercero (mediador conciliador fiscal) que permite el diaacutelogo entre las partes (viacutec-tima adolescente padres o responsables de eacuteste) para llegar a un acuerdo sobre la reparacioacuten del dantildeo a la viacutectima por el adolescente y permite aplicar remisioacuten acuerdo reparatorio terminacioacuten anticipada u otros su-puestos permitidos en la Ley (Congreso de la Repuacuteblica 2017 Art 210)

III Posicioacuten de la viacutectimaComo se tiene dicho el proceso de responsabilidad del adolescente

busca lograr la maacutexima satisfaccioacuten integral y simultaacutenea de los dere-



chos durante el proceso de responsabilidad penal y esencialmente diri-ge sus esfuerzos a restaurar al adolescente e reinsertarlo socialmente sin embargo iquesteste tratamiento deja de lado a la figura de la viacutectima de la in-fraccioacuten Como se tiene advertido nuestra reflexioacuten pretende enfocar-se a la participacioacuten que esta tiene en el proceso y en la proteccioacuten de sus derechos Con ese propoacutesito contestamos las preguntas plantadas

31 iquestCuaacutel es la participacioacuten de la viacutectima en el PRPA

No hay duda de que la viacutectima o agraviado cumple un rol funda-mental en el proceso de responsabilidad siendo uno de los protagonis-tas del mismo al resultar directamente ofendido o perjudicado con las consecuencias de la infraccioacuten pero su papel es mucho maacutes trascenden-te que el de un afectado en un proceso penal cualquiera (como ejem-plo el CRPA contempla expresamente la posicioacuten de viacutectima menor e incapaz) Asiacute apreciamos su intervencioacuten en los siguientes momentos

A Intervencioacuten como actor civil para lo cual debe constituirse como tal durante la investigacioacuten preparatoria de no hacerlo el Ministe-rio Puacuteblico actuacutea accionando civilmente (Congreso de la Repuacutebli-ca 2017 Art 29 y Poder Ejecutivo 2018 Art 28)

B Es testigo privilegiado en todas las etapas del proceso

C Participa en el desarrollo del juicio oral especialmente coadyuvando para la determinacioacuten de las circunstancias del hecho y la responsa-bilidad del investigado asiacute tambieacuten en la determinacioacuten del dantildeo causado en su contra y la fijacioacuten del monto d la reparacioacuten civil

D En el procedimiento de remisioacuten y en las diligencias preliminares es fundamental su presencia (si no asiste a la segunda citacioacuten el Fiscal determina el resarcimiento que le corresponderiacutea) (Congre-so de la Repuacuteblica 2017 Art 132)

E Los acuerdos preparatorios no son posibles sin la intervencioacuten de la viacutectima ya que estos implican el compromiso del adolescente para reparar el dantildeo o la prestacioacuten directa de un servicio con el fin de resarcirlo (Congreso de la Repuacuteblica 2017 Art 137)

F Participa de la audiencia convocada ante el Fiscal o el Juez para la evaluacioacuten de los acuerdos reparatorios propuestos

G Interviene en los mecanismos restaurativos en los que un tercero propicia un acuerdo entre las partes con el propoacutesito de aplicar la figura de la remisioacuten

H Participa en la discusioacuten final mediante la presentacioacuten de alegatos

I Puede participar directamente al teacutermino del juicio si lo desea

J Ejerce el derecho de impugnar la decisioacuten fiscal de remisioacuten y el archivo provisional en el extremo de la reparacioacuten civil que si se declara fundada modifica la misma o la determina

K Puede apelar la disposicioacuten fiscal de archivo definitivo en caso de incumplimiento de la reparacioacuten civil (Congreso de la Repuacuteblica 2017 Art 134)

L Podriacutea decidir condonar la reparacioacuten civil comunicando su deci-sioacuten al fiscal o juez quienes lo citaraacuten para ratificarse en tal deter-minacioacuten (Poder Ejecutivo 2018 Art 64)

Como se aprecia las normas preveacuten la participacioacuten activa de la viacutecti-ma ya como agraviada o como actor civil constituido es decir normativa-mente podriacuteamos afirmar que su participacioacuten se encuentra garantizada

32 iquestSe advierte la proteccioacuten de los derechos de la viacutectima en el PRPA

Tanto el CRPA como su reglamento se refiere al respeto y protec-cioacuten de los derechos de la viacutectima asiacute lo advertimos cuando al referirse al principio de Intereacutes Superior del Adolescente sentildeala expresamente que esta proteccioacuten ldquotambieacuten alcanza a la viacutectima o testigo menor de edadrdquo (Congreso de la Repuacuteblica 2017 Art II4)

Por otro lado al describir el principio de desjudicializacioacuten o miacuteni-ma intervencioacuten sentildeala que si bien ldquose procura en el PRPA evitar que el adolescente sea sometido a un proceso judicialrdquo y en el peor de los casos que se recurra al juicio oral esto se supedita a que se consideren en lo pertinente los intereses de la viacutectima



Por otro lado al referirse al enfoque restaurativo se hace eacutenfasis en la participacioacuten de la viacutectima se promueve velar por la reparacioacuten adecua-da es decir procurando su entera satisfaccioacuten con el acuerdo ademaacutes de la aceptacioacuten del dantildeo causado (por parte del adolescente) con el propoacute-sito ademaacutes de que los efectos ldquonegativos de la infraccioacutenrdquo sean superados

La intervencioacuten del Ministerio Puacuteblico en el PRPA tambieacuten debe constituirse como una garantiacutea de los derechos de la viacutectima puesto que eacutel eventualmente actuacutea a instancia de esta y ante la falta de constitucioacuten como actor civil lo representa en el juicio

La reserva de la identidad que es regla respecto del adolescente en conflicto con la Ley penal se extiende obligatoriamente a preservar cualquier referencia sobre el ldquonombre apodo filiacioacuten parentesco re-sidencia y cualquier otra forma por la que se le pueda individualizar a la viacutectima menor de edadrdquo siendo ademaacutes aplicable la reserva a la protec-cioacuten de la imagen de esta

Los derechos del agraviado se explicitan en el artiacuteculo 27 del CRPA deben serle comunicados cuando interponga la denuncia y en su decla-racioacuten preventiva o su primera intervencioacuten y tienen que ver con el ser informado sobre toda actuacioacuten escuchado antes de las decisiones que se tomen recibir un trato digno proteccioacuten de su integridad y la de su fa-milia preservar su identidad en caso de ser menor de edad continuacioacuten y si se trata de una viacutectima de un delito contra la libertad sexual deben reservar su identidad dictarse medidas de proteccioacuten a su favor y evitar de todas formas su revictimizacioacuten (Congreso de la Repuacuteblica 2017 Art 27)

Ademaacutes el agraviado puede impugnar la sentencia absolutoria y ser atendido por la Unidad de Atencioacuten de Asistencia y Proteccioacuten a Viacutectimas del Ministerio Puacuteblico recibir asesoriacutea legal del Ministerio de Justicia y siempre que se trate de un menor de edad en toda actuacioacuten fiscal o judicial tendraacute derecho a ser acompantildeado por una persona de su confianza (Congreso de la Repuacuteblica 2017 Art 276)

Es importante que de acuerdo a la norma el que la viacutectima sea preservada y asistida por el equipo interdisciplinario en la ldquosala de viacutec-timasrdquo pues es tambieacuten su derecho a que el adolescente infractor no se

le aproxime ya que eacuteste lo tiene prohibido (Congreso de la Repuacuteblica 2017 Art 274)

Evidentemente la norma pretende la proteccioacuten de los derechos de la viacutectima reconocieacutendole un espectro amplio de respeto de los mis-mos considerando tambieacuten su intervencioacuten en los procesos que impli-quen la aplicacioacuten de mecanismos restautativos los cuales priorizan su aceptacioacuten respecto de los acuerdos reparatorios y las medidas que se le aplicaraacuten a adolescente

Debe considerarse que al ser el afectado con la infraccioacuten la viacutecti-ma merece una atencioacuten especial ya que podriacutea presentar la sensacioacuten de indefensioacuten si lo que advierte es la prevalencia de la figura del infrac-tor eso sumado a las influencias externas a las que se ve sometido como el clamor colectivo que naturalmente rechaza los mecanismos restau-rativos por lo que corresponde evitar los riesgos que significariacutean una incorrecta aplicacioacuten de los recursos restaurativos anotados

33 iquestSe vulneran y sacrifican sus derechos prevaleciendo la proteccioacuten del adolescente

Como se ha expuesto el PRPA estaacute disentildeado para lograr la recupe-racioacuten y satisfaccioacuten de los entes involucrados la reparacioacuten del dantildeo y la restauracioacuten del adolescente por lo que los aplicadores razonables del derecho involucrados en los procesos deben velar por el cumpli-miento de estos fines procurando que la viacutectima logre el resarcimiento del dantildeo sufrido y que su balance final resulte positivo

Por tal motivo tanto el Fiscal y el Juez deben procurar la aplica-cioacuten de todos los mecanismos de proteccioacuten previstos en la norma (que ya fueron descritos anteriormente) y realizar un seguimiento cercano del proceso restaurativo en funcioacuten a la viacutectima que resulta ser la parte maacutes afectada

Se debe recordar que si bien los mecanismos restaurativos y el di-sentildeo del PRPA suele enfocarse aparentemente de manera prioritaria en el adolescente en conflicto con la ley penal estos tambieacuten mantienen su mirada en la viacutectima quien en un estadio ideal podriacutea otorgar in-



cluso el perdoacuten al adolescente recomponiendo las relaciones sociales y contribuyendo con el proceso resocializador y reeducador de este por ende con su exitosa ldquorestauracioacutenrdquo

Cabe mencionar la posibilidad de que incluso la norma contempla que el agraviado otorgue tambieacuten el perdoacuten de la reparacioacuten (sea esta la restitucioacuten de un bien de similar naturaleza o valor o una suma de dinero) toda vez que en el proceso se procuran una serie de intercam-bios emocionales significativos cuyo propoacutesito es acercar a la viacutectima y su agresor y con ello lograr los fines del PRPA

Quizaacute en relacioacuten a las salidas alternativas y la posicioacuten de la viacutectima se advierta de manera maacutes tangible la proteccioacuten hacia esta sin embargo debemos recordar que no en todos los procesos es posible aplicar estos me-canismos ya que para que ello ocurra deben concurrir los presupuestos establecidos para cada caso teniendo como elemento comuacuten el que se trate de infracciones leves (que no sean sancionadas con internacioacuten) o que al adolescente no se le han aplicado con anterioridad estas salidas alternativas o cuando eacuteste no ha incurrido en una infraccioacuten previa En tal sentido cabe analizar tambieacuten cual seriacutea el escenario en el resto de los casos

Siempre a la luz de la norma se procura estimular a la parte agravia-da para que tenga una apertura hacia la compensacioacuten del dantildeo sufrido por parte del adolecente esto a traveacutes del diaacutelogo e interactuacioacuten en los que el adolescente manifieste su compromiso e intensioacuten de reparar a su viacutectima y estaacute por su parte genere cierta empatiacutea con el adolescen-te actitudes que favorecen la solucioacuten del conflicto

Tambieacuten es menester remarcar que otro de los fines del proceso es el educativo en armoniacutea con el desarrollo integral del adolescente es por eso que se establecen una serie de propuestas a ser implementadas por las diferentes instituciones involucradas las que a la brevedad de-ben procurar coadyuvar esfuerzos para poder lograr la implementacioacuten del CRPA a la brevedad

34 iquestSe respeta la posicioacuten de la viacutectima en el proceso

A este respecto se advierte que las normas en comento muestran concordancia con principios constitucionales y garantiacuteas baacutesicas el

CRPA contempla la observancia del debido proceso y ademaacutes adecuacutea este principio a circunstancias que se presentan dentro del PRPA pro-teccioacuten que alcanza a la viacutectima (Congreso de la Repuacuteblica 2017)

Asiacute se garantiza ldquoel ejercicio de los derechos de informacioacuten y de participacioacuten procesal al agraviado o perjudicado por la infraccioacutenrdquo en-fatizando que ldquoLas autoridades de la Administracioacuten de Justicia estaacuten obligadas a velar por su proteccioacuten y a brindarle un trato acorde con su condicioacutenrdquo (Congreso de la Repuacuteblica 2017 Art VII)

Por otro lado tambieacuten se explicitan los derechos que asisten al agraviado viacutectima estableciendo un cataacutelogo privilegiado de derechos en favor de los que son menores de edad los mismos que ya han sido anteriormente enunciados (Congreso de la Repuacuteblica 2017 Art 27)

Se tiene ademaacutes el Sistema de Proteccioacuten y Asistencia de Viacutectimas y Testigos que se encuentra a cargo del Minsterio puacuteblico (UDAVIT) inte-grados por profesionales de Psicologiacutea Trabajo Social y Derecho quienes deben brindar la proteccioacuten integral que estas requieren previa evalua-cioacuten de la situacioacuten de riesgo en que se haya la viacutectima siendo que eacutel o la fiscal puede disponer la aplicacioacuten de alguna de las medidas de protec-cioacuten establecidas en la normativa especial (Poder Ejecutivo 2018 Art 5)

La viacutectima si lo requiere y cumpliendo con los requisitos estableci-dos puede acceder a defensa legal a traveacutes de la Direccioacuten de Asistencia legl y defensa de viacutectimas del Ministerio de Justicia y Derechos humanos (MINJUS) (Poder Ejecutivo 2018 Art 6)

Tanto la UDAVIT y la Direccioacuten de asistencia legal del MINJUS coordinan permanentemente la atencioacuten de la viacutectima gestionan y coordinan los recursos presupuestales necesarios para la atencioacuten de las viacutectimas (Poder Ejecutivo 2018 Art 7)

Como ya se mencionoacute los acuerdos reparatorios tambieacuten enfocan el bienestar de la viacutectima asiacute como que de aplicarse alguacuten mecanismo restaurativo el responsable debe mantener contacto con ella para epli-car e informar sobre los alcances de la medida evaluar sus espectativas (Poder Ejecutivo 2018 Art 55 56 58 y 74)



Se espera que los aplicadores razonables del Derecho valoren sig-nificativamente que el empleo adecuado de las salidas alternativas y los mecanismos restaurativos que ofrece el CRPA nos permitiraacute conservar la armoniacutea social y satisfacer integralmente a las partes asiacute como evolu-cionar como sociedad que se proteja adecuadamente a la viacutectima pro-curando su recuperacioacuten y sobre todo que nuestra sociedad supere los prejuicios en torno a la justicia juvenil restaurativademostrando ser una sociedad maacutes humana solidaria y coherente con las normas nacionales e internacionales que nos rigen

IV Conclusionesndash Tanto el CRPA y su reglamento contienen normas que se condicen

con la Convencioacuten sobre los derechos del Nintildeo reglas de Beiying reglas MPL y demaacutes instrumentos internacionales procurando la maacutexima expresioacuten de derechos y garantiacuteas para los adolescentes en conflicto con la ley penal

ndash Igualmente estas normas contienen un plexo de mecanismos de proteccioacuten a favor de las viacutectimas de infraccioacuten en especial en el caso de las viacutectimas menores de edad

ndash En la interpretacioacuten y aplicacioacuten del CRPA y su reglamento se deben tener en cuenta todos los derechos y garantiacuteas reconocidos por la Constitucioacuten Poliacutetica del Peruacute en las Leyes especiales sobre la materia en la Convencioacuten sobre los Derechos del Nintildeo y en los demaacutes instru-mentos internacionales vigentes y ratificados por el Peruacute asiacute como en los estaacutendares internacionales en materia de justicia penal juvenil

ndash Si bien las normas procuran mantener un equilibrio de proteccioacuten en-tre las partes en su aplicacioacuten se deberaacute evitar el riesgo de sobreprote-ger al adolescente perdiendo de vista a la viacutectima que se ve perjudica-do con las consecuencias materiales y personales de la infraccioacuten

ndash Se espera que con una debida interpretacioacuten y conocimiento de las normas los aplicadores razonables del Derecho establezcan los maacutergenes de proteccioacuten adecuados y suficientes para restaurar a las viacutectimas tanto como a los adolescentes infractores

V Lista de referenciasangeludis J (2012) La justicia restaurativa como mejor alternativa Lima

Grijley

asaMBlea general de las naciones unidas (1985) Reglas Miacutenimas Uniformes de las Naciones Unidas para la Administracioacuten de la Justicia de Menores Reglas de Beijing Nueva York

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El embargo en el proceso penal Un extrantildeo necesario dentro proceso penalPimentel Tello Mariacutea Isabel

rodriacuteguez R (20196) Alcances del programa de prevencioacuten ldquojustiicia paz y seguridadrdquo Revista de Actualidad juriacutedica Essentia Iuris Nordm 09 227-242

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trejo M (2011) La ley penal juvenil salvadorentildea y la justicia restaurati-va Revista de justicia restaurativa Nordm 01 53-60 El embargo en el proceso penal


The however in the criminal proceedings necessary stranger within criminal

proceedings

aMaya valderraMa Mariacutea Jesuacutes()

SUMARIO I Introduccioacuten II Aspectos generales del Proceso Penal bajo los lineamientos del Coacutedigo Procesal Penal ndash Rol del Ministerio Puacuteblico en relacioacuten a la parte agraviada 21 La Reparacioacuten civil 22 Medidas cau-telares reales dentro del proceso penal 23 El embargo 24 Acerca de la tutela jurisdiccional efectiva 25 Tutela jurisdiccional efectiva para la parte agraviada en un delito III Conclusiones IV Lista de referencias

RESUMEN El artiacuteculo 11ordm inciso 1 del Coacutedigo Procesal Penal esta-blece que ldquoEl ejercicio de la accioacuten civil derivada del hecho punible corres-ponde al Ministerio Puacuteblico y especialmente al perjudicado por el delito Si el perjudicado se constituye en actor civil cesa la legitimacioacuten del Ministerio Puacuteblico para intervenir en el objeto civil del procesordquo Es asiacute que en caso

() Abogada por la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Cajamarca con estudios de maestriacutea y doctorado en la misma Universidad Juez del Primer Juzgado Civil de Cajamarca E- mail mariaamayagmailcom


Amaya Valderrama Mariacutea Jesuacutes El embargo en el proceso penal Un extrantildeo necesario dentro proceso penal

que el agraviado o perjudicado por el hecho punible no se constituya en actor civil es el Ministerio Puacuteblico a traveacutes del Fiscal Penal quieacuten ademaacutes de perseguir la comisioacuten del delito debe ejercer la accioacuten civil El presente artiacuteculo busca destacar la necesaria labor del Fiscal Penal frente a los derechos a la tutela jurisdiccional efectiva del agraviado a traveacutes del ejercicio de las facultades civiles dentro del proceso penal especiacuteficamente asegurando la pretensioacuten resarcitoria a traveacutes de las denominadas medidas cautelares reales como el embargo

Palabras claves Coacutedigo Procesal Penal Ministerio Publico Fiscal Pe-nal tutela jurisdiccional efectiva agraviado medidas cautelares

Abstrac The article 11 subsection 1 of the Criminal Procedure Code states that ldquoThe exercise of the civil action derived from the punishable act corre-sponds to the Public Ministry and especially to the victim of the crime If the aggrieved party becomes a civil actor the Public Ministryrsquos legitimation to intervene in the civil proceeding of the process ceasesrdquo Thus if the aggrieved or injured by the punishable act does not become a civil actor it is the Public Ministry through the Criminal Prosecutor who in addition to prosecuting the commission of the crime must perform the civil action

This article aims to highlight the necessary work of the Criminal Prosecutor regarding the rights to the effective jurisdictional protection of the aggrieved through the exercise of the civil faculties within the criminal process spe-cifically assuring the claim for compensation through the so-called real precautionary measures such as seizure

Key words Code of criminal procedure Ministry public prosecutor criminal effective judicial protection aggrieved measures precautionary

I Introduccioacuten Hoy en diacutea uno de los principales problemas que afronta el sistema

procesal penal respecto de su aceptacioacuten en la sociedad es la efectiva proteccioacuten de los derechos de las viacutectimas o parte agraviada de un de-lito quienes en muchos casos aprecian que el garantiacutesmo tantas veces destacado del modelo procesal penal actual ha olvidado los derechos que ellas tienen y dentro de ellos sentildealamos a la efectiva reparacioacuten del dantildeo a traveacutes de una suma dineraria o reparacioacuten civil

La verdad es que el sistema procesal siacute ha previsto medidas que buscan proteger el derecho de esta parte procesal una de ellas es el embargo medida procesal de origen civil que ha sido incorporada en el articulado del Coacutedigo Procesal Penal y por el cual se puede trabar esta medida cautelar para asegurar la ejecucioacuten del pago de la reparacioacuten civil lo que a nuestro criterio es una forma muy acertada de brindar proteccioacuten a la viacutectima sin dejar de mencionar que la norma procesal autoriza inclusive a que sea ella quien la solicite en el supuesto de en-contrarse constituida en actor civil siendo que si no se configura este caso queda en manos del Ministerio Puacuteblico hacerlo

Es el caso que en la mayoriacutea de investigaciones el agraviado no se constituye en actor civil debido a que uno de los factores es el costo adi-cional para constituirse como tal por lo que la defensa de los derechos de esta parte queda encargada legalmente al Ministerio Puacuteblico a traveacutes del Fiscal Penal debiendo asumir dicha funcioacuten de manera protagoacute-nica y requerir cuando corresponda medida cautelar real de embargo en cualquiera de sus formas previstas en el Coacutedigo Procesal Civil que permitan que en el futuro el agraviado pueda ver cobrado en el menor plazo la reparacioacuten civil que le corresponda sin necesidad de esperar un tiempo adicional para hacer efectiva su reparacioacuten pues eacuteste se puede verse enfrentado a pagos parciales prolongados e irrisorios generaacutendo-le una nueva victimizacioacuten

I Aspectos generales del Proceso Penal bajo los lineamien-tos del Coacutedigo Procesal Penal ndash Rol del Ministerio Puacutebli-co en relacioacuten a la parte agraviadaLa reforma procesal penal ha traiacutedo un sistema procesal penal mo-

derno y acorde a los lineamientos de la justicia procesal de Latinoameacute-rica asiacute el corte acusatorio del proceso penal permite la diferenciacioacuten clara de las partes procesales dentro del proceso por un lado el perse-cutor y en su momento acusador del delito que es el Ministerio Puacuteblico frente a eacutel el procesado asistido necesariamente de su abogado quien plantea una tesis contraria a la de la acusacioacuten y finalmente para decidir el conflicto el juez



El Ministerio Puacuteblico es un organismo constitucionalmente autoacuteno-mo disentildeado para la defensa de la legalidad perseguir el delito entre otras atribuciones De acuerdo al artiacuteculo 159ordm de la Constitucioacuten co-rresponde al Ministerio Puacuteblico ldquoPromover de oficio o a peticioacuten de parte la accioacuten judicial en defensa de la legalidad y de los intereses puacuteblicos tutelados por el derecho 4 Conducir desde su inicio la investigacioacuten del delito (hellip) 5 Ejercitar la accioacuten penal de oficio o a peticioacuten de parterdquo sin lugar a dudas este es el rol principal y el maacutes conocido sin embargo las atribuciones del Ministerio Publico no se erigen uacutenicamente en la buacutesqueda de la sancioacuten asiacute y en segundo lugar complementado su rol primordial exige tambieacuten que busque la reparacioacuten civil de los efectos dantildeosos que produjeron el deli-to o llamada accioacuten civil Conforme al artiacuteculo 11ordm del Coacutedigo Procesal Penal numeral ldquo1 El ejercicio de la accioacuten civil derivada del hecho punible corresponde al Ministerio Puacuteblico y especialmente al perjudicado por el delitordquo Con ello el Ministerio Puacuteblico debe con la misma responsabilidad que tiene respecto de la accioacuten penal cumplir con esta otra atribucioacuten que-dando uacutenicamente excluido de esta obligacioacuten en el caso que la parte de manera directa haya decidido ejercerla

La accioacuten civil comprende las acciones del artiacuteculo 93ordm del Coacutedigo Penal que estaacuten relacionadas a la reparacioacuten civil del dantildeo causado por el delito debiendo entenderse que este no se limita uacutenicamente a la pro-puesta del monto que comprenderaacute la reparacioacuten civil al momento de plantear la acusacioacuten sino que implica adoptar mecanismo para asegu-rarla ello se afirma en tanto el artiacuteculo 302ordm y siguientes regulan medidas como el embargo facultando directamente la fiscal penal para que en el curso de las primeras diligencias y durante la investigacioacuten preparatoria pueda indagar a cerca de la existencia de bienes libres o embargables que permitan asegurar el pago de la reparacioacuten civil Asiacute el Ministerio Puacuteblico luego de conocer de la existencia de ellos podraacute en su caso solicitar ante el juez de investigacioacuten preparatoria el embargo de los mismos

En este sentido Oreacute Guardia sostiene ldquoa El ejercicio conjunto de la accioacuten civil y penal no implica la ampliacioacuten del objeto penal sino la existencia de dos objetos (civil y penal) en un uacutenico proceso (penal) (2016 p 371)rdquo Esta exigencia guarda relacioacuten con el espiacuteritu del mo-delo procesal penal que estaacute buscando rescatar los derechos del agra-

viado de un delito que por antildeos se ha mantenido relegada habiendo sido por mucho tiempo eacutesta un sujeto que sirve a la justicia en tanto ha debido estar presente tantas veces como era requerido para esclarecer los hechos sin que se haya en alguacuten momento pensado en velar por el restablecimiento de sus derechos es por ello que el nuevo modelo pro-cesal penal se busca reivindicarlo y garantizar sus derechos en especial el derecho a ser reparado civilmente por haber sido pasible de un delito

11 La Reparacioacuten Civil

La comisioacuten de un delito no solo se deriva una responsabilidad penal sino tambieacuten una de caraacutecter civil consistente en la reparacioacuten del dantildeo

El Coacutedigo Penal regula en su artiacuteculo 93ordm que la reparacioacuten civil comprende ldquo1 La restitucioacuten del bien o si no es posible el pago de su valor y 2 La indemnizacioacuten de los dantildeos y perjuiciosrdquo Pero que enten-demos por la reparacioacuten civil a nuestro parecer la reparacioacuten civil a nivel penal es parte de la sancioacuten que se impone de manera conjunta con la pena por la cual se busca reponer al agraviado a un estado lo maacutes parecido al que tuvo antes de la accioacuten delictiva es por ello que comprende la restitucioacuten del bien o el pago de su valor adicionado el pago de la indemnizacioacuten por el dantildeo causado El autor chileno Bustos Ramiacuterez refiere que la restitucioacuten ldquo(hellip) consiste en la reintegracioacuten del esta-do de las cosas existente ante de la infraccioacuten (hellip) la reparacioacuten del dantildeo y la indemnizacioacuten de perjuicios (hellip) puede consistir en obligaciones de dar hacer o no hacer que el juez o tribunal estableceraacute atendiendo a la naturaleza de aqueacutel y a las condiciones personales y patrimoniales del culpables (hellip)rdquo (2004 p 753)

Para Poma Valdivieso es una de las clases de responsabilidad ci-vil extracontractual (responsabilidad derivada de la produccioacuten de un dantildeo) y es la originada por la comisioacuten de un delito la cual estaacute legal-mente prevista en el caso peruano en el artiacuteculo 92ordm y 93ordm del Coacutedigo Penal nacional forman parte de la sancioacuten civil si se quiere llamar asiacute y su determinacioacuten estaacute en funcioacuten de la normatividad civil (2017 p 57) En esta misma liacutenea Reyna Alfaro ha sentildealado ldquola realizacioacuten de un hecho punible genera no soacutelo consecuencias juriacutedico penales en el autor del hecho (penas o medidas de seguridad) sino tambieacuten conse-



cuencias juriacutedico- civiles que se conocen comuacutenmente como reparacioacuten civilrdquo (2006 p 147)

Por nuestra parte podemos sostener que la reparacioacuten civil tiene como fundamento la produccioacuten de un dantildeo dado a traveacutes del delito cometido el cual se ha llegado a determinar viacutea proceso penal la respon-sabilidad por ende esta persona tiene el deber de repararlo mediante la restitucioacuten del bien dantildeado en caso de ser posible o de lo contrario el pago de su valor maacutes el pago por los dantildeos y perjuicios que la afectacioacuten del bien haya producido

En cuanto a su naturaleza juriacutedica autores como Felipe Villavicen-cio refieren que ldquoLa reparacioacuten no es una institucioacuten completamente civil ni una consecuencia accesoria de la imposicioacuten de una sancioacuten penal sino que apoya fundamentalmente a la consumacioacuten de los fines de la pena y por ende se constituye en un instrumento autoacutenomo en el campo del castigo y en la finali-dad de prevencioacutenrdquo (2007 p 80) Esta perspectiva la compartimos dado que en efecto la reparacioacuten civil contribuye en el logro de los objetivos o fines de la pena pues encarna la retribucioacuten y la prevencioacuten general negativa del deber de restituir o reponer el dantildeo causado enmendarlo o repararlo

Por otro lado para entender en que se sustenta la reparacioacuten civil debemos recordar que para que exista la necesidad de exigir una repa-racioacuten civil debe haber existido una causa que lo amerite Flor de Mariacutea Poma Valdivieso refiere que ldquoEl terreno de lo iliacutecito o lo antijuriacutedico es el pun-to de conexioacuten entre las diferentes ramas del Derecho pues en eacutesta se determina la responsabilidad civil la responsabilidad penal y la responsabilidad administrati-vardquo (2017 p 25) En efecto las consecuencias juriacutedicas de un evento de-lictivo como hecho con relevancia juriacutedica genera una responsabilidad en el agente que lo ha cometido de reparar el dantildeo que el afectado ha sufrido ello forma parte de la responsabilidad penal la cual implica no solo una responsabilidad con la sociedad con el estado y con el ordena-miento legal quebrantado (no se olvide que para temas penales los bie-nes juriacutedicos en proteccioacuten son los maacutes importantes para la sociedad) sino tambieacuten implica una responsabilidad frente al afectado directo con

el hecho es decir a la viacutectima Sin embargo ello se debe mencionar en este punto que es posible que el afectado de un delito pueda accionar en viacutea diferente (viacutea civil) su pretensioacuten de resarcimiento del dantildeo y de lo contrario se fijaraacute conjuntamente con la pena

El Acuerdo Plenario No 6-2006CJ116 en los fundamentos 7 al 10 ha desarrollado que ldquo(hellip) fundamento de la responsabilidad civil que origina la obligacioacuten de reparar es la existencia de un dantildeo civil causa-do por un iliacutecito penal el que obviamente no puede identificarse con ldquoofensa penalrdquo ndash lesioacuten o puesta en peligro de un bien protegido cuya base se encuentra en la culpabilidad del agente (hellip)

12 Medidas Cautelares Reales Dentro Del Proceso Penal

Las medidas cautelares reales constituyen injerencias intromisiones o restricciones sobre los derechos reales de los involucrados en un pro-ceso penal o sobre otros objetos vinculados al proceso impiden el libre ejercicio de dichos derechos o afectan a determinados bienes efectos o ganancias del delito y se realizan con el fin de asegurar o garantizar la eficacia del proceso en general y de la eventual sentencia condenatoria en particular (Gaacutelvez 2017 p 499)

Las medidas cautelares reales cumplen una funcioacuten de proteccioacuten cautelar de las consecuencias juriacutedico econoacutemicas del delito no sola-mente desde la perspectiva de las personas naturales sino tambieacuten de la Personas Juriacutedicas El mismo autor sentildeala que ldquoun punto importante a tener en cuenta es que las medidas cautelares reales se dictan y ejecu-tan en su gran mayoriacutea sin notificar a las partes y sin audiencia previa Asimismo para imponer la medida cautelar real se exige simplemente la probabilidad de la imputacioacuten o de la pretensioacuten a diferencia de las me-didas personales en que se exige una probabilidad cercana a la certeza (que se exige para la condena)rdquo (Gaacutelvez 2017 p 501)

Por otra parte al requerir las medidas cautelares reales se debe te-ner en cuenta los presupuestos para su procedencia tales como el fu-mus boni iuris o apariencia del derecho periculum in mora o peligro en la demora y la contracutela



13 El Embargo

Es una medida cautelar instrumental de origen civil mediante la cual se busca incursionar en la propiedad del obligado o de las personas que tengan obligacioacuten de concurrir con eacutel (el imputado o del tercero civilmente responsable) para que mediante la inscripcioacuten anotacioacuten ocupacioacuten u otro se busque asegurar la pretensioacuten futura de caraacutecter econoacutemico Es el instrumento cautelar por el cual a traveacutes de la ocupa-cioacuten aprehensioacuten o retencioacuten de bienes pertenecientes al procesado y en su caso al tercero civil pretende asegurar el cumplimiento de las obligaciones pecuniarias que se impondriacutean en la sentencia final Ma-rianella Ledesma Narvaacuteez (2011 p 520) precisa que ldquoel embargo es una medida cautelar que garantiza la ejecucioacuten de la sentencia que se dicte en un proceso cuando este persigue una pretensioacuten apreciable en dinero Esta afectacioacuten se realiza en el momento inicial del proceso incluso con caraacutecter previo (artiacuteculo 636ordm del Coacutedigo Procesal Civil) quedando de esta manera asegurada la efecti-vidad de la ejecucioacuten de la sentencia que en su momento se dicterdquo Es asiacute que el embargo es la medida es la maacutes adecuada para garantizar tanto en el proceso penal como el proceso civil la pretensioacuten de condena dineraria

El Coacutedigo Procesal Civil establece en su artiacuteculo 642ordm que cuando la pretensioacuten principal es apreciable en dinero se puede solicitar el em-bargo este consiste en la afectacioacuten juriacutedica de un bien o derecho del presunto obligado aunque se encuentre en posesioacuten de tercero con las reservas que para este supuesto sentildeala la ley En este sentido queda clara que la medida de embargo implica la afectacioacuten juriacutedica de un bien para el aseguramiento de un pago mediante la indisponibilidad relativa de los bienes afectados Hurtado Reyes sentildeala que ldquoEl embargo preventivo o cautelar es una manifestacioacuten viva de las medidas cautelares en general pues apuntan al aseguramiento de lo que se decidiraacute en el proceso principal al emitir una sentencia este tipo de medida cautelar que es el embargo particularmente busca asegurar la ejecucioacuten de la sentencia firme afectando bienes del demandado (viacutea retencioacuten depoacutesito inscripcioacuten etc) con los cuales se pretende cumplir forzo-samente lo que se decida (hellip)rdquo (2014 p 777)

En materia penal la normatividad vigente procesal penal que re-gula al embargo como figura juriacutedica de caraacutecter cautelar que busca

asegurar la pretensioacuten futura de pago de la reparacioacuten civil son los ar-tiacuteculos 302ordm al 309ordm siendo de relevancia lo regulado por el artiacuteculo 302ordm mediante el cual se crea la obligacioacuten para el Fiscal de que en el curso de las primeras diligencias y durante la investigacioacuten preparatoria indague sobre los bienes libres o derechos embargables al imputado y al tercero civil a fin de asegurar la efectividad de las responsabilidades pecuniarias derivadas del delito o el pago de las costas En el proceso pe-nal el embargo funcionara como medida para futura ejecucioacuten forzada que afecta un bien o bienes determinados de una presunto autor de un delito limitando la facultad de disposicioacuten y de goce de este mientras se obtiene la pertinente sentencia donde en caso de ser condena lo per-mitiraacute hacer efectiva en una corto tiempo el pago de la reparacioacuten civil Cabe precisar que en caso de que el investigado sea absuelto al haberse emitido pronunciamiento de fondo la medida dictada automaacuteticamente quedaraacute sin efecto

En cuanto a las formas de embargo debemos acudir a la norma procesal civil y la doctrina autorizada al respecto destacan las siguientes formas de embargo el embargo en forma de depoacutesito que implica la afectacioacuten juriacutedica (sin desposesioacuten) el embargo en forma de inscrip-cioacuten dirigido a restringir la disponibilidad de los bienes registrados ya sean predios vehiacuteculos acciones etc el embargo en forma de reten-cioacuten que recae sobre un creacutedito del obligado o sobre bienes pertene-cientes al mismo que se encuentran en poder de tercero ordenaacutendose su retencioacuten el embargo en forma de intervencioacuten dirigido a embargar los ingresos de las empresas pertenecientes a personas naturales o juriacute-dicas mediante el control o intervencioacuten el embargo en forma de admi-nistracioacuten se afectan en administracioacuten con la finalidad de recaudar los frutos que produzcan

14 Acerca de la tutela jurisdiccional efectiva

El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es uno de los derechos fundamentales yo constitucionales que tiene toda persona y se halla reconocido por la Constitucioacuten artiacuteculo 139ordm inciso 3 Se trata de una institucioacuten procesal de reciente data en el derecho comparado su ori-



gen estaacute en el inciso 1 del artiacuteculo 24ordm de la Constitucioacuten Espantildeola de 1978 Parte de la idea de que todo sujeto de derecho cuando recurre ante el oacutergano jurisdiccional es buscando una solucioacuten al conflicto que tiene o incertidumbre juriacutedica por lo que al activar el aparato del estado este se halla en la obligacioacuten de responderle El poder que tiene toda persona de exigir al estado que haga efectiva su funcioacuten jurisdiccional es decir permite a todo sujeto de derechos ser parte de un proceso

El Tribunal Constitucional en el EXP Nordm 763-2005-PATC 2005 fundamento 6) ha sentado que

ldquo(hellip) la tutela judicial efectiva es un derecho constitucional de naturaleza procesal en virtud del cual toda persona o sujeto justiciable puede acceder a los oacuterganos jurisdiccionales independientemente del tipo de pretensioacuten formulada y de la eventual legitimidad que pueda o no acompantildearle a su petitorio En un sentido extensivo la tutela judicial efectiva permite tambieacuten que lo que ha sido decidido judicialmente mediante una senten-cia resulte eficazmente cumplido En otras palabras con la tutela judicial efectiva no solo se persigue asegurar la participacioacuten o acceso del justiciable a los diversos mecanismos (procesos) que habilita el ordenamiento dentro de los supuestos establecidos para cada tipo de pretensioacuten sino que se busca garantizar que tras el resultado obtenido pueda verse este uacuteltimo materia-lizado con una miacutenima y sensata dosis de eficaciardquo

Sin detenernos maacutes en un tema tan vasto centraremos su anaacutelisis a nivel del proceso penal asiacute en delitos de persecucioacuten puacuteblica la tutela jurisdiccional es activada por las acciones que promueve el Ministerio Puacuteblico ya sea a instancia del propio agraviado o cualquier persona o por iniciativa de oficio Entendemos entonces que el derecho en comen-to se ejerce en la parte denunciante en la capacidad de recurrir ante la instancia fiscal y dar a conocer una hecho delictuoso incentivando para que este pueda dar inicio a la investigacioacuten de alliacute que podemos decir que si bien los primeros actos de investigacioacuten que se realizan a cargo del Fiscal no son propiamente actos jurisdiccionales son actos de los cuales dependeraacute la accioacuten penal por lo que existe una exigencia de por medio de que estos sean realizados correcta y diligentemente a fin de garantizar el derecho de los afectados a que existan elementos que

permitan ejercitar de manera formal su derecho de buacutesqueda de tutela por el estado al momento de formalizar la investigacioacuten

Consideramos que en esta etapa con mayor claridad podemos iden-tificar el ejercicio del derecho de tutela pues al haberse puesto de cono-cimiento el hecho delictuoso a la instancia judicial crea el deber ahon-dar las investigaciones para el esclarecimiento del caso y en su momento poder ir a juicio donde se busque una sancioacuten para el responsable

15 Tutela jurisdiccional efectiva para la parte agraviada en un delito

La parte agraviada o victima dentro del proceso penal es una parte importante pues como se ha dicho en el proceso penal actual esta recu-pera el protagonismo soslayado que tuvo en el modelo procesal anterior Para nuestro proceso penal la parte agraviada de un proceso por ser titular de la accioacuten civil tiene establecido las facultades establecidas en el artiacuteculo 93 del Coacutedigo Penal lo que esencialmente es la restitucioacuten del bien Con ello la principal pretensioacuten de la parte agraviada dentro del proceso penal seraacute la pretensioacuten resarcitoria del dantildeo causado por el delito de alliacute que su pretensioacuten se concretizaraacute en caso de haberse sen-tenciado la existencia de una responsabilidad penal en acceder al pago de una reparacioacuten civil Aquiacute advertimos que aparece una pretensioacuten paralela a la pretensioacuten penal sancionatoria y es la pretensioacuten de la par-te agraviada a ella le corresponde tambieacuten todos los alcances de la tutela jurisdiccional efectiva desde el ejercicio de la accioacuten para constituirse en parte del proceso y pueda litigar respecto de ello asiacute como el derecho a obtener un pronunciamiento al respecto

Cabe reiterar que no es exigencia la constitucioacuten en actor civil para el ejercicio del derecho de tutela pues asiacute lo ha previsto el Coacutedigo Pro-cesal Penal siendo suficiente reunir la condicioacuten de agraviado tener de-recho al pago de la reparacioacuten civil siendo en tal caso responsabilidad de Ministerio Puacuteblico quien tiene la obligacioacuten de ejercitar la accioacuten civil y con ello propugnar y exigir el pago de los dantildeos de la viacutectima siendo derecho de aquella a que ello se efectivice

Burgos Marintildeos al referirse al a tutela jurisdiccional efectiva dentro del derecho procesal penal desarrolla que comprende el derecho al



libre acceso a la jurisdiccioacuten el derecho al libre acceso al proceso en las instancias reconocidas el derecho a obtener una resolucioacuten funda-da en derecho que ponga fin al proceso el derecho a la tutela judicial (derecho de ejecucioacuten) siendo asiacute del espectro de derechos en estricto a la parte agraviada de un delito le corresponde el derecho de percibir el pago de una reparacioacuten civil restringimos ello en tanto al no haber constituido en actor civil su participacioacuten en el proceso se restringe en esperar Sin embargo ello no implica que su derecho sea solamente el de espera pues estimamos que la tutela jurisdiccional efectiva en tal caso se traslada a las acciones que el Ministerio Puacuteblico pueda hacer en su representacioacuten por ello es que pensamos que es importante que el Ministerio Puacuteblico tenga un rol adecuado y si se quiere protagoacutenico a fin de garantizar el derecho de una parte que por diferentes razones que no solo puede reducirse a la indiferencia al proceso sino que pueden ir desde la falta de recursos o de informacioacuten debida para poder intervenir de manera activa Es para tales casos que el estado pensando en superar la indefensioacuten de estas personas es que ha conferido a la Fiscaliacutea poder realizar las acciones necesarias para garantizar el derecho del agraviado (sf paacuterr 55)

Con ello el derecho a la efectividad de la tutela judicial esto es a la ejecucioacuten de las decisioacuten judicial se traduce en el derecho que tiene el agraviado de percibir no solo en cantidad justa sino en tiempo oportuno el monto que le corresponde por concepto de reparacioacuten civil es en este punto que encontramos la relacioacuten necesaria entre las acciones que debe desplegar el Ministerio Puacuteblico para garantizar este propoacutesito

Esta conclusioacuten es acorde a la Declaracioacuten sobre los Principio de Fundamentales para las viacutectimas de delitos y abuso de poder adopta-da por la asamblea General de las Naciones Unidas en el antildeo 1985 de acuerdo al cual el estado debe proteger el derecho de los ciudadano cuando habiendo sido reconocidos han sido lesionados

Ahora bien la norma existe los mecanismos estaacuten dados la pre-gunta que nos queda a modo de conclusioacuten es siacute hoy en diacutea despueacutes de ocho antildeos de vigencia del Coacutedigo Procesal Penal en esta ciudad el Ministerio Puacuteblico ndash las fiscaliacuteas hacen uso del embargo es maacutes cuaacutentos

requerimientos han sido planteados y han conseguido asegurar la repa-racioacuten civil La respuesta a esta interrogante la tienen los propios magis-trados fiscales los sentildeores jueces penales los justiciables agraviados en los delitos ventilados en todo este tiempo A nosotros lo uacutenico que nos queda luego de este esbozo de ideas es haber puesto en vitrina a esta figura tan recurrente en los procesos civiles y que por la funcioacuten que en este momento nos toca desempentildear nos parece sumamente efectiva y que estimamos puede ser igual en un proceso penal

IV Conclusionesndash El sistema procesal penal ha previsto medidas que buscan asegurar

el derecho del agraviado al resarcimiento con el pago oportuno de la reparacioacuten civil

ndash El embargo medida coercitiva real de origen civil que ha sido incorporada en el articulado del Coacutedigo Procesal Penal y por el cual se puede cautelar el derecho al cobro de una futura repara-cioacuten civil

ndash El Coacutedigo Procesal Penal regula al embargo dentro de los artiacuteculos 302ordm al 309ordm El artiacuteculo 302ordm mediante el cual se crea la obligacioacuten para el Fiscal de que en el curso de las primeras diligencias y du-rante la investigacioacuten preparatoria indague sobre los bienes libres o derechos embargables al imputado y al tercero civil a fin de asegu-rar la efectividad de las responsabilidades pecuniarias derivadas del delito o el pago de las costas

ndash El derecho a la efectividad de la tutela judicial esto es a la ejecucioacuten de la decisioacuten judicial se traduce en el derecho que tiene el agravia-do de percibir no solo en cantidad justa sino en tiempo oportuno el monto que le corresponde por concepto de reparacioacuten civil

ndash El Ministerio Puacuteblico asumiendo de manera conjunta tanto su rol frente a la accioacuten penal como a la accioacuten civil incrementa la sensa-cioacuten de justicia pronta para el agraviado y con ello la satisfaccioacuten de sus derechos



V Lista de referenciasFuentes bibliograacuteficas virtuales

Burgos Marintildeos V (sf) Las garantiacuteas constitucionales del proceso penal peruano Recuperado de httpsisbibunmsmedupeBibVir-tualtesisHumanBurgos_M_VCap3htm

caFFerata nores J (2004) Derecho de la viacutectima a la tutela judicial efectiva Recuperada de httpswwwastreacomarresourcesdoctrinadoctrina0167pdf

Fuentes bibliograacuteficas doctrinales escritas

Bustos raMiacuterez J (2004) Obras Completas Derecho Penal Parte Gene-ral T I Lima Ara

gaacutelvez villegas T (2017) Medidas de coercioacuten personales y reales en el proceso penal Lima Ideas Solucioacuten

hurtado reyes M (2014) Estudios de derecho procesal civil (t II) Lima Idemsa

ledesMa narvaacuteez (2011) Comentarios al Coacutedigo Procesal Civil (t II) Lima Gaceta Juriacutedica

ore guardia A (2016) Derecho Procesal Penal Peruano (t I) Lima Ga-ceta Juriacutedica

poMa valdivieso F (2017) La reparacioacuten civil en el proceso penal peruano Lima AampC

reyna alFaro L (2006) La viacutectima en el sistema penal Dogmaacutetica proceso y poliacutetica criminal Lima Grijley

villavicencio terreros F (2007) Derecho penal parte general (2ordm ed) Lima Grijley

Fuentes legislativas y jurisprudenciales

Acuerdo Plenario No 6-2006CJ116

Exp Nordm 763-2005-PATC 2005

Lesiones por violencia contra la mujer e integrantes del grupo familiar

en el Coacutedigo PenalInjuries for violence against women and

members of the family group in the criminal code

Muntildeoz oyarce Bruce eugenio()

SUMARIO I Introduccioacuten II Antecedentes histoacutericos de la incorpora-cioacuten del artiacuteculo 121-B al Coacutedigo Penal III Determinar los aspectos de la violencia IV Ley para prevenir sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar y su reglamento V El de-recho a la defensa VI La incorporacioacuten del artiacuteculo 121-B como parte de un derecho penal simboacutelico VII Conclusiones VIII Lista de referencias

Resumen El presente trabajo desarrolla la problemaacutetica de la violen-cia en la sociedad teniendo como sujeto pasivo de la misma a la mujer y a los integrantes del grupo familiar en este contexto se analiza los mecanismos que el Estado ha utilizado para frenar la ola de violencia

() Abogado por la Universidad Nacional de Cajamarca Docente de Derecho Penal de la Facultad de Derecho y Ciencias Poliacuteticas de la Universidad Nacional de Cajamarca Maestrante en la Escuela de Pos Grado de la Universidad Nacional de Cajamarca en la Mencioacuten de Derecho Penal y Criminologiacutea


Muntildeoz Oyarce Bruce Eugenio Lesiones por violencia contra la mujer e integrantes del grupo familiar en el Coacutedigo Penal

contra la mujer para ello ha sido necesario hacer uso del Derecho Penal como una solucioacuten al problema de la violencia incluyendo al cataacutelogo penal el artiacuteculo 121-B iniciando desde su incorporacioacuten en el antildeo 2008 una serie de modificaciones esperando pacientemente el legislador que en alguacuten momento tiempo espacio los iacutendices de violencia disminuyan

Como punto de partida se describe los antecedentes histoacutericos del artiacuteculo 121-B del Coacutedigo Penal y sus posteriores modificaciones se determinan los aspectos de violencia y la ley que tiene como objetivo prevenirla sancionarla y erradicarla se analiza tambieacuten los aspectos del derecho a la defensa y los fundamentos de la teoriacutea del Derecho Penal Simboacutelico

Palabras clave Violencia contra la mujer violencia contra los integran-tes del grupo familiar derecho a la defensa derecho penal simboacutelico

Abstract The present work develops the problematic of violence in society having as a passive subject of it the woman and the members of the family group In this context the mechanisms that the State has used to stop the wave of violence against women are analyzed for this it has been necessary to make use of Criminal Law as a solution to the problem of violence including the penal catalog article 121-B starting from its incorporation in 2008 a series of modifications patiently waiting for the legislator that at some point time space the violence rates decrease

As a starting point the historical background of article 121-B of the Penal Code and its subsequent modifications is described the aspects of violence are determined and the law that aims to prevent punish and eradicate it also analyzes the aspects of the right to defense and the foundations of the theory of Symbolic Criminal Law

Key words Violence against women violence against members of the family group right to defense symbolic criminal law

I IntroduccioacutenEn la actualidad y sobre todo en nuestra sociedad es comuacuten escu-

char la palabra violencia esta palabra se ha puesto tan de moda que todo acto realizado puede constituir un rasgo de violencia Entendamos que la violencia se puede manifestar de diferentes maneras entre ellas

la violencia fiacutesica y psicoloacutegica Por esta razoacuten la violencia es un rasgo de poder ejercido por una persona a otra ya sea masculina o femenina

La violencia en cualquiera de sus manifestaciones es como un caacuten-cer que corroe la sociedad es del todo sabido que ninguna ley o incor-poracioacuten de un artiacuteculo al Coacutedigo Penal haraacute que los iacutendices de violen-cia disminuyan o desaparezcan la preocupacioacuten se agudiza cuando se utilizada el derecho penal como uacutenica solucioacuten a los problemas sociales no hay nada maacutes alejado de la realidad que considerar a la pena como reparadora del dantildeo causado

II Antecedentes histoacutericos de la incorporacioacuten del Artiacuteculo 121-B al Coacutedigo PenalLa primera incorporacioacuten del Artiacuteculo 121-B al Coacutedigo Penal se pro-

duce a traveacutes de la Ley Nordm 29282 el 27 de noviembre del antildeo 2008 donde el artiacuteculo 10ordm de la citada Ley prescribe ldquoIncorporacioacuten del artiacuteculo 121ordm -B en el Coacutedigo Penalrdquo incorpoacuterese el artiacuteculo 121ordm -B en el Capiacutetulo III del Tiacutetulo I del Libro Segundo del Coacutedigo Penal con el siguiente texto ldquoFormas agravadas Lesiones graves por violencia familiar Artiacuteculo 121ordm -B El que causa a otro dantildeo grave en el cuerpo o en la salud por violencia familiar seraacute reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez antildeos y suspensioacuten de la patria potestad seguacuten el literal e) del artiacuteculo 75ordm del Coacutedigo de los Nintildeos y Adolescentes Cuando la viacutectima muere a consecuencia de la lesioacuten y el agente pudo prever este resultado la pena seraacute no menor de seis ni mayor de quince antildeosrdquo Esta incorpora-cioacuten se diferencia del tipo baacutesico por el contexto en el que se produce la violencia vale decir que los dantildeos graves que se produciraacuten en el cuerpo o en la salud deben darse bajo el contexto de violencia familiar

Sin embargo el artiacuteculo 121-B luego de su incorporacioacuten fue mo-dificado el 23 de noviembre del antildeo 2015 por la Primera Disposicioacuten Complementaria Modificatoria de la Ley Nordm 30364 cuyo texto prescribe lo siguiente ldquoFormas agravadas Lesiones graves por violencia contra la mujer y su entorno familiar en los casos previstos en la primera parte del artiacuteculo 121 se aplica pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de doce antildeos cuando la viacutectima



1 Es mujer y es lesionada por su condicioacuten de tal en cualquiera de los contextos previstos en el primer paacuterrafo del artiacuteculo 108-B 2 Es ascendiente descendiente natural o adoptivo coacutenyuge o conviviente del agente 3 Depende o estaacute subordinadordquo cuando la viacutectima muere a consecuencia de la lesioacuten y el agente pudo prever ese resultado la pena seraacute no menor de doce ni mayor de quince antildeos

En la modificatoria que se produce el antildeo 2015 el artiacuteculo 121-B incorpora un teacutermino particular que no se regulaba en el tipo penal an-terior y mucho menos en el tipo base nos referimos al teacutermino ldquolesioacutenrdquo

Para llegar al actual artiacuteculo 121-B se produjo una nueva modifica-toria(1) incorporando el Decreto Legislativo Nordm 1323 lo siguiente ldquoEn los supuestos previstos en el primer paacuterrafo del artiacuteculo 121ordm se aplica pena privativa (hellip)rdquo Inferimos que hasta la tercera modificatoria del mencionado artiacuteculo se ha ido incorporando la agresioacuten que sufririacutea la mujer o el integrante el grupo familiar

III Determinar los aspectos de la violenciaEl ser humano vive obsesionado por la inmensidad del mundo

arrastra los ejes del suentildeo de la mente acarreando gloria y destruccioacuten a su paso enfrentando diacutea con diacutea su destino inmiscuido en dos dimen-siones diferente aunque no incompatibles a lo que el profesor Gracia Martiacuten denomina mundo fiacutesico-natural y mundo social o socio-poliacutetico en este aspecto el ser humano estaacute influenciado por las leyes de la natu-raleza y a la vez por las leyes creadas por eacutel para vivir en sociedad

La naturaleza del ser humano por los agregados psicoloacutegicos que lo conforman se inclina por desarrollar en el mundo fiacutesico y mental si-tuaciones violentas que lo apartan del equilibrio de las leyes naturales como de las sociales Actualmente se habla de actos de violencia fiacutesica (golpes empujones patadas) como psicoloacutegica (insultos humillacio-nes amenazas)

(1) 06 de enero de 2017

Hemos hecho parte de nuestro vocabulario diario la palabra violen-cia pero iquestconocemos en realidad todo el aacutembito social y juriacutedico que abarca iquestcuaacutel es nuestro concepto de violencia queacute tan cerca estaacute este concepto de lo que representa en la realidad

Es importante definir el significado de violencia en la Ley de Violen-cia contra las Mujeres y los Integrantes del Grupo Familiar la define como

ldquoCualquier accioacuten o conducta que cause muerte dantildeo o sufrimien-to fiacutesico sexual o psicoloacutegico (hellip)rdquo(2) pero para entender a cabalidad este concepto debemos remontarnos a los inicios de la historia humana la cual estaacute plagada de guerras esclavitud matanzas vejaciones discri-minacioacuten ya sea a nivel individual o colectivo

Siendo que las acciones encaminadas a producir actos de violencia ldquono son hechos aislados sino experiencias que millones de personas han experimentado alguna vez dando lugar al sufrimiento y muerte de seres humanos en todo aacutembito y nivel de nuestra geografiacutea terrenardquo (Riacuteos y Molina 2018 p 17) Estas son acciones cometidas por otro ser humano o por un grupo de estos convirtieacutendonos en la uacutenica especie viva orientada a destruirse

He ahiacute la importancia de las normas reguladoras de la conducta hu-mana la importancia de la norma juriacutedica enfocada en evitar la violencia innecesaria en la sociedad pero si hablamos de una violencia innecesaria aceptamos la existencia de una violencia necesaria tal es asiacute que la accioacuten maacutes violenta del ser humano es la guerra y aun eacutesta debe desarrollarse bajo determinados paraacutemetros y con el cuidado del cumplimiento de las normas de guerra su incumplimiento conllevaraacute a una sancioacuten

La violencia no es un tema que se venga a descubrir en la actualidad sino todo lo contrario se ha redescubierto en los inicios de la humani-dad la violencia ha formado parte integrar de la vida del ser humano Si determinamos a cabalidad que es la violencia podemos definirla como un comportamiento deliberado que se muestra en todo contexto social

(2) Ley Nordm 30364 Ley para prevenir sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar artiacuteculos 5 y 6



y vendriacutea a ser el uso de la fuerza para conseguir un fin especialmente para dominar a alguien o imponer algo

Recordemos a Hegel (1993) que al reflexionar sobre la violencia manifiesta

Como ser viviente en verdad el hombre puede ser sojuzgado es decir que su lado fiacutesico por lo tanto exterior puede estar reducido al poder de otro Pero la voluntad no puede en siacute y para siacute ser violentada sino solamente en tanto no se retrae de la exterioridad en la cual estaacute unida estrechamente o de su representacioacuten Soacutelo quien se quiera dejar violentar puede de alguacuten modo ser violentado (p 107)

De lo anteriormente sentildealado se deduce que si bien la violencia se produce en un nivel fiacutesico tambieacuten abarca un nivel interior libraacutendose una batalla en la cual las acciones del agresor deben de ser de tal profun-didad que reduciraacuten la voluntad del sujeto agredido y se produciraacute una violencia que afecte su ser

La violencia es todo acto que guarda relacioacuten con la praacutectica de la fuerza fiacutesica o verbal sobre otra persona animal u objeto originando un dantildeo sobre los mismos de manera voluntaria o accidental Se concluye entonces que la violencia es una accioacuten humana con representacioacuten en el mundo fiacutesico que para cumplir su finalidad merma hiere o destruye la capacidad fiacutesica o interna del sujeto agredido que terminan por mi-nar la dignidad del ser humano en diversos campos o contextos sociales

31 Clasificacioacuten de la violencia

La palabra violencia seguacuten la Real Academia de la Lengua pro-viene del Latiacuten violentus diacutecese de la persona que actuacutea con iacutempetu fuerza y se deja llevar por la ira finalmente el teacutermino violencia no es juriacutedico sino que tiene como nuacutecleo calificar a una persona que se deja llevar por sus impulsos

La Organizacioacuten Mundial de la Salud en el antildeo 2003 utiliza el plan-teamiento de Heise en el que se propone un modelo de explicacioacuten de la violencia atendiendo a los siguientes el microsocial el mesosocial el macrosocial el histoacuterico o cronosistema Sin embargo nuestro sistema

juriacutedico al amparo de la Ley Nordm 30364 sentildeala en el artiacuteculo 8ordm hasta cuatro tipos de violencia que mantiene el contexto y el tipo de dantildeo violencia fiacutesica violencia psicoloacutegica violencia sexual violencia econoacute-mica o patrimonial

Estas modalidades de violencia conllevan a determinar consecuen-cias en el aacutembito juriacutedico desde la incorporacioacuten de medidas de pro-teccioacuten a la parte agraviada hasta la investigacioacuten penal por el delito de violencia contra la mujer o los integrantes del grupo familiar la pre-gunta es iquestpor queacute entonces sigue habiendo actos violentos al parecer la solucioacuten a tal interrogante no se encuentra ni en la Ley Nordm 30364 y tampoco en el artiacuteculo 121-B del Coacutedigo Penal

IV Ley para prevenir sancionar y erradicar la violencia con-tra las mujeres y los integrantes del grupo familiar y su reglamentoTeniendo en cuenta los conceptos ya descritos en los que definimos

que es violencia asiacute como su clasificacioacuten desde el marco de la Ley Nordm 30364 encontramos un instrumento que sirve para medir el grado de violencia al cual se encuentra expuesta la viacutectima nos referimos a ldquoLa ficha de Valoracioacuten de Riesgo (FVR)rdquo documento que es aplicado por quienes operan las instituciones de la administracioacuten de justicia el cual tiene como finalidad detectar y medir los riesgos a los que estaacute expuesta una viacutectima respecto de la persona denunciada Su aplicacioacuten y valo-racioacuten se encuentra orientada a otorgar medidas de proteccioacuten con la finalidad de prevenir nuevos actos de violencia

Este instrumento valora los niveles de violencia en razoacuten a diecinue-ve preguntas que en su mayoriacutea estaacuten dirigidas a descubrir una violencia psicoloacutegica que en conjunto suman cuarenta y cuatro puntos los cuales se dividen en tres categoriacuteas riesgo leve de 0 a 12 riesgo moderado de 13 a 21 y riesgo severo de 22 a 44 Esta divisioacuten en categoriacuteas es necesaria para la toma de decisiones en relacioacuten a las medidas de proteccioacuten

Otro de los instrumentos con los que se mide el nivel de violencia son los informes sobre el estado de la salud mental de la viacutectima estos



informes emitidos por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Foren-ses del Ministerio Puacuteblico o por establecimientos puacuteblicos de salud cen-tros parroquiales establecimientos privados o el Centro de Emergencia Mujer los cuales tendraacuten un valor probatorio cuando se deba emitir las medidas de proteccioacuten

Asiacute mismo encontramos que la declaracioacuten de la viacutectima tiene caraacutecter suficientemente probatorio para desvirtuar la presuncioacuten de inocencia en cuanto no se presenten razones objetivas que demuestren lo contrario

V El derecho a la defensa La Constitucioacuten Poliacutetica del Peruacute regula el derecho a la defensa en

el artiacuteculo 139ordm inciso 14 que es desarrollado por el Tribunal Constitu-cional(3) el cual desarrolla como derecho a la defensa el no quedar en estado de indefensioacuten en ninguacuten estado del proceso Este derecho tiene una doble dimensioacuten una material referida al derecho del imputado o demandado de ejercer su propia defensa desde el mismo instante en que toma conocimiento de que se le atribuye la comisioacuten de determina-do hecho delictivo y otra formal que supone el derecho a una defensa teacutecnica esto es al asesoramiento y patrocinio de un abogado defensor durante todo el tiempo que dure el proceso

El artiacuteculo 13 de la Ley Nordm 30364 refiere que para el desarrollo del procedimiento en caso de actos de violencia contra las mujeres e inte-grantes del grupo familiar se utilizaraacuten de manera supletoria las normas previstas en el Coacutedigo Procesal Penal que el en su artiacuteculo IX del Tiacutetulo Preliminar refiere ldquoToda persona tiene derecho inviolable e irrestricto a que se le informe de sus derechos a que se le comunique de inmediato y detalladamente la imputacioacuten formulada en su contra Tambieacuten tiene derecho a que se le conceda un tiempo razonable para que prepare su defensa intervenir en la actividad probatoriardquo

El Reglamento de la Ley Nordm 30364 establece que ldquoEl Juzgado de Familia puede realizar audiencia con la sola presencia de las viacutectimas

(3) Sentencia del Tribunal Constitucional Exp Nordm 01147-2012-PATC

o sin ellas en el plazo de 72 horas y a la vez recibido un caso de riesgo severo de acuerdo a la ficha de valoracioacuten de riesgo el Juzgado de Fa-milia adopta de inmediato las medidas de proteccioacuten o cautelares que correspondan a favor de la viacutectima

En consideracioacuten a lo expuesto existe vulneracioacuten al derecho a la defensa en su dimensioacuten material puesto que tal y como lo establece la Ley Nordm 30364 la audiencia de medidas de proteccioacuten se realizaraacute con la sola presencia de las viacutectimas o sin ellas lo que implica que el operador de justicia puede encontrar en la declaracioacuten de la viacutectima valor proba-torio para desvirtuar la presuncioacuten de inocencia

La norma prescribe que en los casos de riesgo severo en funcioacuten a la calificacioacuten de la ficha de valoracioacuten de riesgo (22 a 44) se dicta medidas de proteccioacuten o cautelares si lo requiriese el caso de forma inmediata negando al denunciado su derecho a conocer la imputacioacuten formula-da es decir el denunciado conoceraacute la denuncia por violencia familiar cuando se hayan dictado las medidas de proteccioacuten o cautelares en su contra y estas le sean notificadas a su domicilio real

A la vez tenemos que la Ley deja en claro un estado de indefensioacuten al denunciado ya que no solo se le priva de una defensa teacutecnica y la pre-sentacioacuten de medios probatorios pertinentes que le permitan defender sus derechos sino que a la vez lo expone a ser viacutectima de una posible de-nuncia infundada entendiendo que para la interposicioacuten de la denun-cia no es exigible presentar resultados de exaacutemenes fiacutesicos psicoloacutegicos pericias de cualquier naturaleza o mostrar huellas visibles de violencia

Para Barney (2015) el derecho a la defensa se define como

Toda persona tiene derecho en condiciones de plena igualdad a ser oiacuteda puacuteblicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial para la determinacioacuten de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusacioacuten contra ella en materia penal (p 3)

En cuanto este autor hace referencia concluimos ldquoen condiciones de plena igualdadrdquo la Ley Nordm 30364 vuelve a vulnerar el derecho fun-damental a la defensa



VI La incorporacioacuten del artiacuteculo 121-B al Coacutedigo Penal como parte de un Derecho Penal Simboacutelico En el aacutembito de la sociedad la manifestacioacuten de lo poliacutetico guarda

relacioacuten con el poder la poliacutetica criminal es ldquoAquel saber que tiene por objeto la accioacuten humana en cuanto se trata de evitar las consideradas gravemente lesivas para la subsistencia de la sociedadrdquo (Saacutenchez Ostiz 2008 p 387) en otras palabras se determina como su objeto la preven-cioacuten de actos humanos que se consideren delitos

El legislador tomoacute como base las cifras emitidas por el Instituto Na-cional de Estadiacutestica e Informaacutetica (INEI) a traveacutes de la Encuesta Demo-graacutefica y de Salud Familiar ndash 2015 que tiene como estudio demostrar que 7 de cada 10 mujeres alguna vez sufrieron alguacuten tipo de violencia por parte del esposo o compantildeero incluido que el 674 ha sufrido algu-na forma de violencia psicoloacutegica o verbal Los medios de comunicacioacuten bombardean a la sociedad con noticias en las cuales las viacutectimas son mu-jeres y las agresiones en muchos de los casos se dan en el seno familiar

Empero la realidad como siempre supera cualquier mecanismo legal que se quiera utilizar para erradicar la violencia por lo que se evidencia que lo establecido en la Ley Nordm 30364 viene fracasando en su objetivo el cual no responde a una solucioacuten adecuada al problema de la violencia

Estos esfuerzos por querer regular las conductas con maacutes tipos pe-nales ha dado como resultado la expansioacuten del derecho penal y la pro-mulgacioacuten de tipos penales simboacutelicos que no resuelven el problema de la criminalidad sino que dan un mensaje subliminal y de tranquilidad esporaacutedica a la poblacioacuten haciendo creer que al criminalizar maacutes las conductas se combate la delincuencia

61 El Derecho Penal Simboacutelico

El derecho penal simboacutelico se manifiesta en las uacuteltimas deacutecadas donde las ldquoleyes consideradas simboacutelicas no son infrecuentes o consi-deradas como un golpe en el vaciacuteordquo (Terradillos Basoco y otros 1995 p 28) Es necesario primero aclarar el concepto de siacutembolo ya que al

considerar este teacutermino para designar un rasgo del Derecho penal mo-derno se lo utilizariacutea en un concepto maacutes amplio y distinto de aquello que determinariacutea al derecho penal o parte de eacuteste como solo simboacutelico

Desde un concepto no juriacutedico la Real Academia de la Lengua establece que la palabra siacutembolo proviene del latiacuten symbŏlus y este del griego σύμβολος (syacutembolos) que la define como un elemento u objeto material que por convencioacuten o asociacioacuten se considera re-presentativo de una entidad de una idea de una cierta condicioacuten o forma expresiva que introduce en las artes figuraciones representativas de valores y conceptos y que a partir de la corriente simbolista a fines del siglo XIX y en las escuelas poeacuteticas o artiacutesticas posteriores utiliza la sugerencia o la asociacioacuten subliminal de las palabras o signos para producir emociones conscientes

Hassember (1995) afirma ldquoel propio teacutermino no ha sido objeto de estudio por la doctrina no he encontrado un concepto preciso y apto de ldquosimboacutelicordquo o ldquolegislacioacuten simboacutelicardquo (p 28) en tal sentido empezamos por determinar el concepto de ldquosiacutembolordquo o ldquosimboacutelicordquo

En estas circunstancias el fenoacutemeno de Derecho simboacutelico se trata-riacutea de una oposicioacuten entre ldquoldquorealidadrdquo y ldquoaparienciardquo entre ldquomanifiestordquo y ldquolatenterdquo entre ldquolo verdaderamente queridordquo y lo ldquootramente aplica-dordquo y se conoceriacutea de los efectos reales de las leyes penales ldquoSimboacutelicordquo se asocia con ldquoengantildeordquo tanto en sentido transitivo como reflexivordquo (Te-rradillos Basoco y otros 1995 p 28)

Para construir el concepto de Derecho Penal simboacutelico entende-mos que ldquoeste tipo de derecho penal estaacute orientado a las consecuenciasrdquo (Terradillos Basoco y otros 1995 p 28) Aquiacute existe una brecha entre el fortalecimiento simboacutelico de las normas y la seguridad de su cum-plimiento maacutes no en un estudio poliacutetico criminal por ello hablamos de leyes que no estaacuten en situacioacuten de efectuar cambios y las cuales solo tendriacutean funciones simboacutelicas este aspecto queda demostrado con la incorporacioacuten del artiacuteculo 121-B al Coacutedigo Penal por lo que afirmamos sin temor a equivocarnos que desde el antildeo 2008 hasta la actualidad los iacutendices de violencia no han disminuido al contrario ha ido en aumento



611 Clasificacioacuten de las normas que responden a un Derecho Penal Simboacutelico

Existe una clasificacioacuten por medio del cual se puede determinar si una norma responde al derecho penal simboacutelico para Hassemer (1995) esta clasificacioacuten seriacutea asiacute

ndash Leyes de declaracioacuten de valores tenemos como ejemplo la norma penal del aborto que se debate entre la exigencia moral de la mu-jer a su determinacioacuten y descendencia por un lado y la confirma-cioacuten de la prohibicioacuten de matar por otro lado

ndash Leyes con caraacutecter de apelacioacuten se presenta en este punto como ejemplo el derecho penal del medio ambiente con el objeto de dotar de conciencia ecoloacutegica a las personas que ocupan posi-ciones relevantes

ndash Respuestas sustitutorias del legislador son leyes que sirven de coartada leyes de crisis como por ejemplo leyes contra el terro-rismo con el objeto de por lo menos tranquilizar el miedo y las protestas puacuteblicas

ndash Leyes de compromiso en este caso se manifiestan clausulas penales generales las que si bien son poco decisorias siempre tiene un nuacute-cleo central para satisfacer la necesidad de actuar

Este fenoacutemeno se produce en nuestra realidad con el plantea-miento de normas penales sin un adecuado estudio poliacutetico criminal Se debe considerar que para la atencioacuten concreta de la conducta pro-hibida el tipo penal vendriacutea a ser ldquola materia de la prohibicioacuten de las prescripciones juriacutedico penales esto es quien realiza un tipo penalrdquo (Roxin 1979 p 4) es decir quien se comporta en la manera descrita por la materia de la norma

VII Conclusionesndash La incorporacioacuten del artiacuteculo 121-B al Coacutedigo Penal en el antildeo 2008

y sus siguientes modificatorias no han podido frenar la violencia que azota nuestra sociedad

ndash Al referirnos al derecho penal simboacutelico encontramos una oposi-cioacuten entre realidad y apariencia entre lo que sucede en la realidad y lo que el Legislador a regulado como leyes para mitigar los iacutendices de violencias

ndash La Ley Nordm 30364 tiene como objetivo erradicar prevenir y sancio-nar la violencia su finalidad no se viene cumpliendo en tanto los iacutendices de violencia en contra de la mujer y los integrantes del gru-po familiar han ido en aumento

ndash El derecho a la defensa no debe ser vulnerado si esto pasa estariacutea-mos retrocediendo en el tiempo como defensores de un Estado Constitucional y de Derecho se exige que se trate al ser humano con la categoriacutea que el derecho le ha dado esto es como persona humana

VIII Lista de referenciascruz Barney o (2015) Defensa a la Defensa y Abogaciacutea en Meacutexico Meacutexico

Instituto de Investigaciones Juriacutedicas

hasseMer W (2003) Por queacute no debe suprimierse el derecho penal Meacutexico Instituto Nacional de Ciencias Penales

hegel G W (1993) Filosofiacutea del Derecho San Joseacute-Buenos Aires claridad

raMos riacuteos M amp Ramos Molina M (2018) Violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar Lima Lex amp Iuris

roxin C (1997) Derecho Penal Parte General (D Luzoacuten Pentildea Trad) Civitas

saacutenchez ostiz P (2008) Poliacutetica Criminal sobre la base de principios Revista Peruana de Ciencias Penales Nuacutemero 20 563

terradillos Basoco j hasseMer W Baratta a y otros (1995) Pena y Estado Funcioacuten Simboacutelica de la Pena Santiago Juriacutedica Cono-surltda


La ejecucioacuten provisional de las penas privativas de libertad suspendidaMuntildeoz Oyarce Bruce Eugenio


The provisional execution of the privative penalties of suspended freedom

chacoacuten nuacutentildeez Edwin Sergio()

SUMARIO I Introduccioacuten II Antecedentes III La Ejecucioacuten de Sen-tencias en el Nuevo Coacutedigo Procesal Penal IV Eficacia de la Ejecucioacuten de las Sentencias Provisionalmente V La Ejecucioacuten de las Sentencias y su relacioacuten con la Accioacuten Penal VI Constitucionalidad de la Ejecucioacuten Provisional de las Sentencias Condenatorias VII Conclusiones VII Lista de referencias

Resumen En el presente artiacuteculo abordaremos sobre la eficacia juriacute-dica o no de la ejecucioacuten provisional de las sentencias condenatorias que auacuten no han tenido el atributo de firmes o la calidad de cosa juz-gada su problemaacutetica al ser aplicada asiacute como las antinomias que se presenta en el Coacutedigo Procesal Penal entre los preceptos normativos que la constituyeron y los que no la permiten su desarrollo doctri-nario a traveacutes de diferentes acuerdos plenarios emitidos por la Corte Suprema de Justicia de la Repuacuteblica del Peruacute ademaacutes por plenos Dis-

() Abogado egresado de la Universidad Nacional de Cajamarca con estudios de maestriacutea y doctorado en la misma universidad actualmente Juez Titular del Juzgado de Investigacioacuten Preparatoria de Celendiacuten Edwin_schnyahooes


Chacoacuten Nuacutentildeez Edwin Sergio La ejecucioacuten provisional de las penas privativas de libertad suspendida

tritales por uacuteltimo un anaacutelisis de constitucionalidad o convencionali-dad y la posibilidad de recurrir a la institucioacuten del control difuso para su inaplicacioacuten

Palabras Clave Eficacia Cosa Juzgada Provisionalidad Inicio de la accioacuten de la pena

Abstract In this article we will deal about the legal effectiveness or not of the provisional execution of the condemnatory sentences that have not yet had the attribute of firm or the quality of res judicata its problematic when applied as well as the antinomies that appears in the Criminal Procedure Code between the normative precepts that constituted and those that do not allow it its doctrinal development through different plenary agreements issued by the Supreme Court of Justice of the Republic of Peru as well as by District plenums finally an anal-ysis of constitutionality or conventionality and the possibility of resorting to the institution of fuzzy control for its inapplicability

Key words Efficacy Thing Judged Provisionality Beginning of the action of punishment

I Introduccioacuten

El Disentildeo Procesal Penal que actualmente nos rige estaacute enfo-cado a hacer que la justicia penal sea maacutes ceacutelere como lo establece el artiacuteculo I del Tiacutetulo Preliminar del citado corpus adjetivo penal cuando nos indica ldquoLa Justicia Penal (hellip) se imparte (hellip) dentro de un plazo razonablerdquo no obstante ello no puede ser oacutebice para violentar los principios y derechos establecidos en la Constitucioacuten Poliacutetica del Peruacute relacionados baacutesicamente al Derecho de toda persona a ser con-siderada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad y a la pluralidad de la instancia (establecidos en el artiacuteculo segundo inciso 24) literal ldquoerdquo y artiacuteculo 139ordm inciso 6) de la Constitucioacuten Poliacutetica del Peruacute) En ese contexto en el presente documento se desarrolla los argumentos encaminados a cuestionar la constitucionalidad y eficacia del artiacuteculo 402ordm y 412ordm del Coacutedigo Procesal Penal relacionados a la ejecucioacuten provisional de la condena auacuten no declarada consentida o ejecutoriada

II Antecedentes

El tema en comento va a girar como ya se ha anotado en torno a si las sentencias condenatorias se ejecutan provisionalmente auacuten si las mismas hayan sido impugnadas es pues asiacute que se tiene como antece-dente La ejecutoria 2476-2005- Lambayeque que instauroacute ldquo(hellip) es de tener presente el artiacuteculo trescientos treinta del Coacutedigo de Procedimientos Penales que establece que la sentencia condenatoria como en el caso se cumpliraacute aunque se interponga recurso de nulidad salvo los casos en que la pena sea la de inter-namiento relegacioacuten penitenciariacutea o expatriacioacuten que ello significa que salvo esas penas la impugnacioacuten contra una sentencia condenatoria no es suspensiva y por consiguiente se ejecuta provisionalmente conforme a sus propios teacuterminos lo que por lo demaacutes reitera el artiacuteculo doscientos noventa y tres del Coacutedigo de Pro-cedimientos Penales y en tal virtud obliga al oacutergano jurisdiccional a disponer lo conveniente para que sus disposiciones se ejecuten cumplidamente mientras se ab-suelva el grado lo que significa que deberaacute instarse el cumplimiento de las reglas de conducta las penas que no son objeto de suspensioacuten y el pago de la reparacioacuten civil en tanto que para tales cometidos la competencia del oacutergano jurisdiccional de ejecucioacuten no estaacute suspendida (hellip)rdquo (Perez Arroyo 2009 p 50)

Respecto a ello cabe indicar que efectivamente constituyoacute un apor-te a la forma como se ejecutan las sentencias bajo el Coacutedigo de Procedi-mientos Penales relevante auacuten ahora para los procesos en liquidacioacuten del antiguo sistema procesal penal maacutexime si es una ejecutoria de la Sala Suprema Penal Permanente y que seguacuten el artiacuteculo 22ordm de la Ley Orgaacutenica del Poder Judicial que dispone ldquoEs Jurisprudencia de obligatorio cumplimiento las resoluciones emitidas por las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia de la Repuacuteblica que fijan principios jurisprudenciales que han de ser de obligatorio cumplimiento en todas las instancias judiciales Estos principios deben ser invocados por los magistrados de todas las instancias judicia-les cualquiera sea su especialidad como precedente de obligatorio cumplimiento En caso que por excepcioacuten decidan apartarse de dicho criterio estaacuten obligados a motivar adecuadamente su resolucioacuten dejando constancia del precedente obligato-rio que desestiman y de los fundamentos que invocanrdquo La Jurisprudencia pue-de servir de fuente inspiradora (material) de la nueva legislacioacuten y si se



trata de jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia es tambieacuten fuente independiente formal de Derecho Positivo conforme al citado artiacuteculo de la Ley Orgaacutenica del Poder Judicial (Torres Vaacutesquez 1999 p 527)

Hacer pues una remembranza del antiguo sistema procesal penal involucra inexorablemente conllevarnos a establecer los largos plazos de conclusioacuten de los procesos penales sumarios como ordinarios basados en un juez instructor que dirigiacutea la investigacioacuten sentenciaba y ejecuta-ba aunado a la sobre carga procesal conllevaban muchas veces a hacer inejecutables las sentencias emitidas

Resolver oportunamente un conflicto de intereses a traveacutes de una sentencia conforme al Derecho como a la Justicia y que esta se cumpla es una expresioacuten de eficacia no obstante las formas del antiguo sistema de procedimientos penales se convertiriacutea en una limitacioacuten para lograrlo asociada a la impugnacioacuten mal entendida la cual se habiacutea convertido en un mero artificio legal para cuestionar las decisiones con fines dila-torios En esa orientacioacuten la ejecutoria antes citada se justificaba dado la vetusta e inoperativa normatividad procesal

III La Ejecucioacuten de Sentencias en el Nuevo Coacutedigo Pro-cesal Penal

Aludiremos para ello al Acuerdo Plenario Nordm 10-2009CJ-116 cuyo asunto fue la ejecucioacuten de la pena de inhabilitacioacuten y recurso impug-natorio que en su fundamento juriacutedico ocho ndashldquoArdquo establecioacute que ldquoSi se examina el reacutegimen del NCPP podraacute advertirse en el caso de la sentencia condenatoria la inclinacioacuten por el primer modelo la impugnacioacuten no tiene efecto suspensivondash asiacute lo dispone el artiacuteculo 402ordm 1 NCPP como regla especiacutefica frente a la geneacuterica del artiacuteculo 412ordm 1 NCPP- con la excepcioacuten de la imposicioacuten de las penas de multa o limitativa de derechos una de las cuales es por cierto conforme al artiacuteculo 31ordm 3 del Coacutedigo Penal la pena de inhabilitacioacuten Ello significa entonces que soacutelo las sentencias que imponen penas privativas de libertad y res-trictivas de libertad que consignan los artiacuteculos 29ordm y 30ordm del Coacutedigo Penal ndashen adelante CP-ndash se cumplen provisionalmente pese a la interposicioacuten de un recurso impugnatorio contra ellas Por tanto si el condenado estuviera en libertad y se

impone pena o medida de seguridad privativa de libertad de caraacutecter efectivo el Juez Penal interpuesto el recurso seguacuten lo autoriza el artiacuteculo 402ordm 2 NCPP podraacute optar por su inmediata ejecucioacuten o por imponer alguna restriccioacuten de las previstas en el artiacuteculo 288ordm NCPP A su turno el Tribunal de Revisioacuten en caso se hubiera optado por la inmediata ejecucioacuten de la pena impuesta podraacute suspenderla atendiendo a las circunstancias del caso seguacuten el artiacuteculo 418ordm 2 NCPP Tal efecto suspensivo concluiraacute cuando la sentencia queda firmerdquo Sobre esto hay que hacer las siguientes precisiones que reza la doctrina 1) El mencionado acuerdo plenario entre otras conclusiones indica que ha establecido doctrina legal y que la doctrina legal antes mencionada debe ser invocada por los jueces de todas las instancias judiciales sin perjuicio de la excepcioacuten que estipula el segundo paacuterrafo del artiacuteculo 22ordm de la Ley Orgaacutenica del Poder Judicial aplicable extensivamente a los Acuerdos Plenarios dictados al amparo del artiacuteculo 116ordm del citado estatuto orgaacutenico 2) El artiacuteculo 116ordm denominado Pleno Jurisdiccional ha establecido que ldquoLos Integrantes de las Salas Especializadas pueden reunirse en plenos jurisdiccionales nacionales regionales o distritales a fin de concordar jurisprudencia de su especialidad a instancia de los oacuterganos de apoyo del Poder Judicialrdquo y 3) Los efectos de los acuerdos adoptados en el Acta de Sesioacuten Plenaria no poseen fuerza vinculante para la resolucioacuten de un caso en particular sin embargo orientan a los Magistrados en el ejercicio de su funcioacuten jurisdiccional lo cual conlleva a la predictibilidad de las resoluciones judiciales(1)

Si bien existen normas en el coacutedigo procesal penal referidas a eje-cucioacuten provisional de las sentencias como son el artiacuteculo 402ordm y 412ordm antedichos en el acuerdo plenario pero como se veraacute no fue objeto de debate juriacutedicamente el artiacuteculo 489ordm del Coacutedigo Procesal Penal que establece ldquoLa ejecucioacuten de las sentencias condenatorias firmes salvo lo dis-puesto por el Coacutedigo de Ejecucioacuten Penal respecto de los beneficios penitenciarios SERAacuteN DE COMPETENCIA DEL JUEZ DE INVESTIGACIOacuteN PREPARATO-RIArdquo por lo cual es el propio coacutedigo procesal penal quien mantiene an-tinomias en su texto pues en dicho articulado textualmente determina

(1) Diplomado de actualizacioacuten en ldquoPrecedentes Vinculantes del Tribunal Constitucional y Acuerdos Plenarios de la Corte Supremardquo INACAP



que la sentencia para su ejecucioacuten debe estar firme es decir que tiene que tener la calidad de cosa juzgada (consentida o ejecutoriada) cu-yos actos procesales son forjados y declarados por los Juzgados Penales Unipersonales o Colegiados cuando no hay impugnacioacuten y por la Sala Penal de Apelaciones cuando lo hay o por la Corte Suprema viacutea recurso extraordinario de casacioacuten como se repite el citado acuerdo plenario no menciona este artiacuteculo entendemos que ello obedece a que el tema a resolver era la pena de Inhabilitacioacuten maacutexime si el acuerdo data de 2009 tampoco fue analizado los efectos de la impugnacioacuten que estable-ce el artiacuteculo 418ordm que contempla ldquo1 El recurso de apelacioacuten tendraacute efecto suspensivo contra las sentencias (hellip) 2 Si se trata de una sentencia condenatoria que imponga pena privativa de la libertad efectiva este extremo se ejecutaraacute provi-sionalmente (hellip)rdquo De ello se advierte que la uacutenica excepcioacuten para su eje-cucioacuten provisional son la sentencias condenatorias a pena privativa de la libertad con caraacutecter de efectiva guardando asiacute dicho artiacuteculo armoniacutea con la firmeza de la sentencia que se pregona

Aunque el suscrito acoge la posicioacuten de la firmeza de la sentencia condenatoria cabe tambieacuten hacer mencioacuten que este tema controvertido ya ha sido objeto de pronunciamiento por la Sala Penal de Apelaciones de Cajamarca en el expediente 006-2012- Celendiacuten cuya inclinacioacuten ha sido por la ejecucioacuten provisional de las sentencias pero en una posicioacuten maacutes paciacutefica o salomoacutenica se ha pronunciado el Pleno Jurisdiccional Distrital Penal de Arequipa 2014 cuyo tema fue ldquoCoacutemputo del plazo de la pena privativa de libertad impuesta con caraacutecter de suspendidardquo que por mayoriacutea adoptoacute la postura de exhortar a los sentildeores jueces a decidir en sus sentencias de modo expreso si la condena a pena privativa liber-tad suspendida en su ejecucioacuten deberaacute ser cumplida provisionalmente aun cuando fuere impugnada o si su cumplimiento seraacute exigido desde que la sentencia sea confirmada

IV Eficacia de la Ejecucioacuten de las Sentencias Provisional-mente

De los compartidos acuerdos plenarios existe pues una marcada posicioacuten por la ejecucioacuten provisional de la sentencia pese a la interpo-

sicioacuten de un recurso impugnatorio en su contra sin embargo ello trae consigo varios problemas procesales como son 1) que las sentencias por regla son emitidas por los Juzgados Penales Unipersonales y Juzgados Colegiados (salvo las de Terminacioacuten Anticipada de forma excepcional por los Juzgado de Investigacioacuten Preparatoria) y el recurso impugnato-rio se presenta ante estos mismos despachos por lo que el expediente judicial que contiene la sentencia impugnada estaacute bajo su competencia y recieacuten cuando se absuelve el grado retorna al Juzgado de Investigacioacuten Preparatoria para su ejecucioacuten por lo que cabe la pregunta iquestCoacutemo se ejecutariacutea la sentencia si el Juzgado de Investigacioacuten Preparatoria no tiene conocimiento de ello ante tal escenario se tendriacutea que disentildear mecanismos procesales que no estaacuten auacuten regulados en el Coacutedigo Proce-sal Penal 2) iquestqueacute pasariacutea si se ejecuta provisionalmente una sentencia condenatoria no consentida Verbigracia una sentencia con pena sus-pendida en su ejecucioacuten bajo el cumplimiento de reglas de conducta y ante el no cumplimiento de las mismas durante el periodo de prueba impuesto como podriacutea ser el no pago de la reparacioacuten civil u otras re-glas de conducta se opta por la revocacioacuten de la pena por caraacutecter de efectiva pero al absolverse el grado por la impugnacioacuten el sentenciado es absuelto de la pretensioacuten penal o el proceso es declarado nulo 3) Nuestro coacutedigo penal establece un cataacutelogo de tipos penales como el de-lito contra el Patrimonio en su modalidad de usurpacioacuten cuya inciden-cia no son pocos dado nuestra jurisdiccioacuten yo realidad delitos que en su fase de ejecucioacuten de sentencia implica el lanzamiento y ministracioacuten de posesioacuten definitiva Situacioacuten que involucra en la praxis una suerte de incertidumbre juriacutedica que torna en ineficaz la ejecucioacuten provisional de las sentencias mientras no adquieran firmeza

V La Ejecucioacuten de las Sentencias y su relacioacuten con la Ac-cioacuten Penal

Para mayor abundancia corresponde instituir que el artiacuteculo 78ordm inciso 2) del Coacutedigo Penal establece que la accioacuten penal se extingue por autoridad de Cosa Juzgada es decir inmediatamente despueacutes de extinguida la accioacuten se dariacutea inicio la accioacuten respecto de la pena bajo



este disentildeo del Coacutedigo Penal se pueden computar los plazos sin mayores dificultades verbigracia para determinar el coacutemputo de la prescripcioacuten de la pena el artiacuteculo 86ordm del Coacutedigo Penal plasmoacute que ldquoEl plazo de pres-cripcioacuten de la pena (hellip) se contaraacute desde el diacutea en que la sentencia condenatoria quedoacute firmerdquo posicioacuten tambieacuten asumida en numerosa jurisprudencia del Tribunal Constitucional y tan soacutelo para citar un ejemplo en el Exp Nro 03097-2010-PHCTC por lo que nuestro coacutedigo penal con suma lumi-niscencia ha fijado el inicio de la accioacuten de prescripcioacuten de la pena no obstante el coacutedigo procesal al contemplar la ejecucioacuten provisional ha generado una manifiesta colisioacuten con la parte sustantiva penal

VI Constitucionalidad de la Ejecucioacuten Provisional de las Sentencias Condenatorias

Si bien se hace necesario establecer foacutermulas procesales penales a fin de lograr que las sentencias se ejecuten oportunamente sin embar-go estas normas deben estar siempre en armoniacutea con la constitucioacuten tal como lo hace ver la Sentencia del Tribunal Constitucional que estatuyoacute ldquoEl derecho a la ejecucioacuten de las resoluciones judiciales que han pasado en au-toridad de cosa juzgada (hellip) se menciona que -ninguna autoridad puede () dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada () ni retardar su ejecucioacuten (hellip) El derecho a la ejecucioacuten de las resoluciones judiciales no es sino una concrecioacuten especiacutefica de la exigencia de efectividad que garantiza el derecho a la tutela jurisdiccional y que no se agota alliacute ya que por su propio caraacutecter tiene una vis expansiva que se refleja en otros derechos constitucionales de orden procesal (v gr derecho a un proceso que dure un plazo razonable etc) El derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales garantiza que lo decidido en una sentencia se cumpla y que la parte que obtuvo un pronunciamiento de tutela a traveacutes de la sentencia favorable sea repuesta en su derecho y compensa-da si hubiere lugar a ello por el dantildeo sufrido Como lo ha sostenido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el arret -Hornsby c Grecia- sentencia del 13 de marzo de 1997 el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales forma parte de las garantiacuteas judiciales pues -seriacutea ilusorio- que el ordenamiento juriacutedico interno de un Estado contratante permitiese que una decisioacuten judicial definitiva y vinculante quedase inoperante causando dantildeo a una de sus partes () (hellip) Como afirma el Tribunal Constitucional espantildeol ldquoCuando este deber de cumpli-

miento y colaboracioacuten ndashque constituye una obligacioacuten en cada caso concreto en que se actualiza- se incumple por los poderes puacuteblicos ello constituye un grave atentado al Estado de Derecho y por ello el sistema juriacutedico ha de estar organiza-do de tal forma que dicho incumplimiento ndashsi se produjera- no pueda impedir en ninguacuten caso la efectividad de las sentencias y resoluciones judiciales firmesrdquo Exp Nordm 015-2001-AITC Exp Nordm 016-2001-AITC Exp Nordm 004-2002-AITC COLEGIO DE ABOGADOS DE ICA DEFENSORIacuteA DEL PUEBLO (ACUMULADOS) FUNDAMENTOS 8 11 y 12 En la misma liacutenea se ha pronunciado la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Nadege Dorzema y otros vs Repuacuteblica Dominicana (sentencia del 24 de octubre de 2012 paacuterrafos 195 y 196) La Corte Interamericana establecioacute lo siguiente ldquoLa Corte recuerda que el principio de ldquocosa juzgadardquo implica la intangibilidad de una sentencias soacutelo cuando se llega a eacutesta respetaacutendose el debi-do proceso de acuerdo a la jurisprudencia de este Tribunal en la materiahelliprdquo Por lo que hasta esta parte podemos concluir que la cosa juzgada constituye un principio de la tutela procesal efectiva necesaria para la ejecucioacuten de las decisiones jurisdiccionales (Conditio sine qua non) no seguir di-cho procedimiento vicia de inconstitucionalidad o inconvencionalidad dicho procedimiento por vulnerar el contenido de los derechos prote-gidos como son el principio de inocencia y el derecho a la pluralidad de instancia recogido en el inciso 2ordm del artiacuteculo 8ordm de la Convencioacuten Intera-mericana de Derechos Humanos y normas constitucionales nombradas en acaacutepite antecedentes ut supra y que de igual forma han merecido un desarrollo por el artiacuteculo II inciso 1) del Tiacutetulo Preliminar del Coacutedigo Procesal Penal que contempla que ldquoToda persona imputada de la comisioacuten de un hecho punible es considerada inocente y debe ser tratada como tal mientras no se demuestre lo contrario y se haya declarado su responsabilidad mediante sen-tencia firme (hellip)rdquo en consonancia con el artiacuteculo X que establece que las normas que integran el presente Tiacutetulo prevalecen sobre cualquier otra disposicioacuten de este Coacutedigo Seraacuten utilizadas como fundamento de inter-pretacioacuten En definitiva trataacutendose de la ejecucioacuten de sentencias y que van a constrentildeir derechos como la libertad ambulatoria lo maacutes saludable juriacutedicamente es que se ejecute una vez que ha quedado consentida o ejecutoriada teniendo como agregado que las normas en materia penal no se interpretan en perjuicio del investigado



La normatividad sujeta a anaacutelisis y su constitucionalidad puede tener un parangoacuten con lo decidido por la Corte Interamericana de Derechos Huma-nos en el caso Mohamed Vs Argentina que determinoacute que es inconvencio-nal la condena del absuelto en segunda instancia ello se trae a colacioacuten de-bido a que nuestro coacutedigo en su artiacuteculo 425ordm inciso 3) literal b) contempla dicha figura pero ello encontrariacutea su explicacioacuten en que estamos ante un mal compendio penal que ha sido estructurado sin una alineacioacuten constitu-cional y que con la madurez del tiempo en su aplicacioacuten se estaacute revelando

La ejecucioacuten provisional de las sentencias de igual forma no resulta proporcional pues el fin que se persigue que es que las sentencias no sean meramente declarativas sin efectividad alguna no puede violentar el efecto de la cosa juzgada que impide la modificacioacuten sea por actos de otros poderes puacuteblicos de tercero incluso de los mismos oacuterganos jurisdiccionales que resolvieron el caso como lo establece el Tribunal Constitucional- derecho a la firmeza de la sentencia- en su modalidad de medio - medio el boceto procesal ha desarrollado mecanismos igual de eficaces para llegar pronta y oportunamente a la expedicioacuten de una sentencia a traveacutes del proceso especial inmediato y herramientas juriacutedi-cas como la acusacioacuten directa etc y por uacuteltimo en lo concerniente a la ponderacioacuten la cosa juzgada garantiza mejor los principio -derechos a la pluralidad de instancia y presuncioacuten de inocencia versus una presunta tutela juriacutedica bajo la ejecucioacuten provisional y el plazo razonable Con lo cual no queda satisfecho la idoneidad necesidad y proporcionalidad propiamente dicha de la ejecucioacuten provisional de sentencias

Punto a parte nos merece plasmar que actualmente la cosa juzgada viene siendo cuestionada a traveacutes de procesos constituciones tales como el amparo y haacutebeas corpus ejemplo de este uacuteltimo es el Expediente Nro 39-2012- Celendiacuten donde se anuloacute una condena de treinta antildeos de pena privativa de la libertad efectiva que fuera impuesta por la Sala Penal de Apelaciones de Cajamarca a traveacutes de un haacutebeas corpus y en un nue-vo pronunciamiento de otra Sala se evacuoacute una sentencia absolutoria situacioacuten que se trae a propoacutesito pues si se conculca la cosa juzgada a traveacutes de procesos constitucionales cuan menos la ejecucioacuten provisional de sentencias (principio el que puede lo maacutes puede lo menos) tema que lo desarrollaremos en otra oportunidad

VII Conclusionesndash La ejecucioacuten provisional de sentencias podriacutea haber tenido un fun-

damento en el antiguo coacutedigo de procedimientos penales debido a que se contaba con un juez instructor que dirigiacutea la investigacioacuten sentenciaba y se encargaba de la ejecucioacuten

ndash En el Coacutedigo Procesal Penal existe una antinomia entre los artiacutecu-los 402ordm y 412ordm que establecen la ejecucioacuten provisional de senten-cias con los artiacuteculos 418ordm y 489ordm que establecen que las sentencias deben quedar firmes para su ejecucioacuten

ndash No resulta eficaz la ejecucioacuten provisional de las sentencias pues la im-pugnacioacuten las podriacutea modificar no habiendo asiacute seguridad juriacutedica

ndash La ejecucioacuten provisional de las sentencias colisiona con el coacutemputo del inicio de la prescripcioacuten de la pena que parte desde la cosa juzgada

ndash La ejecucioacuten provisional vulnera la presuncioacuten de inocencia y la plura-lidad de instancia consagrado en la Constitucioacuten Poliacutetica del Peruacute

ndash No supera el test de proporcionalidad la ejecucioacuten provisional de sentencias

ndash En el Coacutedigo Procesal Penal existen igualmente procesos raacutepidos como el inmediato que garantizan una ejecucioacuten oportuna de las sentencias

ndash Es legiacutetimo la aspiracioacuten de la parte afectada a una justicia raacutepida pero respetando garantiacuteas procesales miacutenimas

ndash El rol del Ministerio Puacuteblico se convierte en relevante por ser el titular de la accioacuten penal a fin de lograr que la parte afectada sea resarcida maacutes auacuten si tiene el encargo procesal de la ejecucioacuten de sentencias

VIII Lista de referenciaspeacuterez arroyo Miguel (2009) Jurisprudencia Penal y Procesal Penal

Vinculante y Relevante (2004-2008) Lima Editorial Instituto Pe-ruano de Criminologiacutea y Ciencias Penales


Distincioacuten entre prueba iliacutecita y prueba irregularChacoacuten Nuacutentildeez Edwin Sergio

torres vaacutesquez Aniacutebal (1999) Introduccioacuten al Derecho ndash Teoriacutea Ge-neral del Derecho Lima Editores Palestra

INCAP Sd Diplomado de actualizacioacuten en ldquoPrecedentes Vinculantes del Tribunal Constitucional y Acuerdos Plenarios de la Corte Su-prema

Corte Suprema de Justicia de La Repuacuteblica- Sala Penal Permanente RN Nordm 2476-2005- Lambayeque Lima 20 de abril de 2006

Corte Suprema de Justicia de la Repuacuteblica V Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitorias Acuerdo Plenario Nordm 10-2009CJ-116 Lima 13 de noviembre de 2009

Pleno Jurisdiccional Distrital Penal de Arequipa 2014 Tema Nordm 3 Coacutem-puto del plazo de la pena privativa de libertad impuesta con caraacutec-ter suspendido Arequipa 26 de setiembre de 2014

Tribunal Constitucional Exp Nro 03097-2010-PHCTC- Cuzco- Caso Domingo Morales Alagoacuten Lima 7 de Octubre de 2010

Tribunal Constitucional Exp Nordm 015-2001-AITC Exp Nordm 016-2001-AITC Exp Nordm 004-2002-AITC Colegio De Abogados de Ica De-fensoriacutea Del Pueblo (Acumulados) Fundamentos 8 11 y 12 Lima 29 de Enero de 2004

Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso Nadege Dorzema y otros vs Repuacuteblica Dominicana sentencia del 24 de octubre de 2012 paacuterrafos 195 y 196

Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Mohamed Vs Argentina sentencia de 23 de noviembre de 2012


Distinction between irregular test and illicit

villegas salazar Sauacutel Alexander()

SUMARIO I Introduccioacuten II Prueba Iliacutecita 21 Nociones generales de la prueba iliacutecita 22 Concepto de prueba iliacutecita 23 La regla de la exclusioacuten de prueba iliacutecita 24 El efecto reflejo de la prueba iliacutecita III Prueba Irregular 31 Nociones generales de la prueba irregular 32 La prueba irregular en el proceso penal peruano 33 El problema sobre la admisibilidad y eficacia de la prueba irregular IV Conclusiones V Lista de referencias

Resumen El presente artiacuteculo tiene como propoacutesito dar luces de los alcances establecidos doctrinaria y jurisprudencialmente sobre queacute es prueba iliacutecita y a partir de ello establecer queacute es prueba irregular por lo que partiremos por diferenciar los alcances conceptuales que se le ha dado a la prueba iliacutecita a fin de comprender su naturaleza y

() Abogado egresado de la Facultad de Derecho y Ciencias Poliacuteticas de la Universidad Nacio-nal de Cajamarca egresado de la Maestriacutea en Ciencias con mencioacuten en Derecho Penal y Criminologiacutea Doctorando en Derecho por la Universidad Nacional de Cajamarca Docente de la Facultad de Derecho y Ciencias Poliacuteticas de la Universidad Nacional de Cajamarca Socio y director del aacuterea Penal del Estudio Mejiacutea Ceacutespedes amp Villegas ndash Abogados Correo electroacutenico svillegasmejiasaucedocom


Villegas Salazar Sauacutel Alexander Distincioacuten entre prueba iliacutecita y prueba irregular

consecuencias juriacutedicas asiacute como analizar la regla de la exclusioacuten de la prueba iliacutecita y las excepciones a dicha regla que conllevan a que estaacutes puedan ser incorporadas y valoradas en el acervo probatorio para posteriormente llegar a establecer que debemos entender por prueba irregular y cuaacutel es el tratamiento que se le debe dar a esta en el proceso penal

Palabras Clave Derecho a probar Prueba iliacutecita Prueba irregular re-gla de la exclusioacuten

Abstract The purpose of this article is to shed light on the scopes established doctrinally and jurisprudentially on what is unlawful evidence and from there to establish what is irregular evidence so we will start by differentiating the conceptual scope that has been given to the unlawful evidence in order to un-derstand its nature and legal consequences as well as to analyze the rule of exclusion of illegal evidence and the exceptions to that rule that entail that they can be incorporated and valued in the body of evidence to later come to estab-lish that we must understand by irregular evidence and what is the treatment that should be given to it in the criminal process

Key words Right to try Illicit evidence Irregular evidence exclusionary rule

I IntroduccioacutenConforme explicaba el Profesor Manuel Miranda Estrampes hablar

de la teoriacutea de la prueba iliacutecita es adentrarnos en uno de los campos maacutes complejos de la dogmaacutetica procesal evidencia de ello tenemos que en el trascurso del desarrollo doctrinario auacuten no existe un consenso unaacuteni-me en cuanto al concepto y naturaleza juriacutedica de la prueba iliacutecita y asiacute pues encontramos una concepcioacuten amplia y una concepcioacuten restrictiva lo que va generar cierto grado de discusioacuten en cuanto a las consecuen-cias juriacutedicas que estas generen

Ahora bien nuestra legislacioacuten procesal ha adoptado una concep-cioacuten restrictiva de prueba iliacutecita ello conforme se desprende de los es-tablecido en el artiacuteculo VIII del Tiacutetulo Preliminar y el artiacuteculo 159ordm del Coacutedigo Procesal Penal los que refieren que el Juez no podraacute utilizar directa o indirectamente las fuentes o medios de prueba obtenidos con

vulneracioacuten del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona hecho que ha sido ratificado por nuestro Tribunal Constitucio-nal en la STC Nordm 00655-2010-PHCTC

Sin embargo el problema se presenta cuando en la obtencioacuten aco-pio insercioacuten y valoracioacuten de la prueba simplemente se ha infringido una norma de rango legal que establece ciertas formalidades sin vulnerarse un derecho fundamental es decir se ha producido una prueba irregular

II Prueba Iliacutecita

21 Nociones Generales de la Prueba Iliacutecita

Conforme sentildeala Miranda Estrampes (2012 p 65) la expresioacuten ldquoProhibicioacuten Probatoriardquo fue acuntildeada a principios del siglo XX por Be-ling para referirse a la existencia de limitaciones a la averiguacioacuten de la verdad dentro de la investigacioacuten en el proceso penal ello debido a inte-reses contrapuestos de iacutendole colectiva o individual Hablar del recono-cimiento de la prueba iliacutecita es hablar de una gran proeza en el desarro-llo y proteccioacuten a los derechos fundamentales y como consecuencia de ello el respeto a la dignidad de la persona humana Sin embargo Tratar este punto resulta problemaacutetico en cuanto auacuten la doctrina no ha llegado a ser unaacutenime pues coexisten dos concepciones bien definidas

22 Concepciones de Prueba Iliacutecita

Como sentildealamos precedentemente el tema de la prueba iliacutecita es uno de los maacutes complejos y poleacutemicos de la dogmaacutetica procesal penal pues la doctrina aun no es unaacutenime al momento de conceptualizar y de-limitar a la prueba iliacutecita y sus efectos dentro del proceso sin embargo diremos que como apunta Castillo Gutieacuterrez (2014 p 47) el dar un con-cepto de prueba prohibida o iliacutecita significa abordar el problema desde el punto de vista del Derecho Constitucional y otro en el campo legal ordinario partiendo desde esta perspectiva tenemos que la doctrina ha desarrollado dos concepciones la cuales trataremos a continuacioacuten



a) Concepcioacuten Amplia

Para un sector de la doctrina la prueba iliacutecita implica una violacioacuten directa a la dignidad de la persona humana ya que esta es contraria a una norma de derecho es decir que ha sido obtenida o valorada aten-tando al ordenamiento juriacutedico por lo cual esta no solo lesiona a nor-mas de rango constitucional sino tambieacuten a normas de rango legal

Al respecto Miranda Estrampes (2004 p 18) sentildeala lo siguiente

ldquo[hellip] Partiendo de un concepto de ilicitud uacutenico para el orden ju-riacutedico en general que identifican con la idea de violacioacuten de la norma o contrario a Derecho define la prueba iliacutecita como aquella contraria a una norma de Derecho esto es obtenida o practicada con infraccioacuten de normas del ordenamiento juriacutedico El origen de la ilicitud de la prueba reside precisamente en que la misma ha sido obtenida con violacioacuten de normas juriacutedicas con independencia de la categoriacutea o naturaleza de estas uacuteltimas constitucionales o legales (procesales o no) o incluso de disposiciones o principios generalesrdquo

b) Concepcioacuten Restrictiva

En contraposicioacuten a la concepcioacuten amplia de la prueba iliacutecita y con el fundamento central de que no se debe ritualizar las formalidades del proceso encontramos a la concepcioacuten restrictiva la misma que sentildealan que seraacute prueba iliacutecita aquella obtenida o practicada con vulneracioacuten al contenido esencial de los derechos fundamentales

Dicho criterio ha sido recogido en el inciso segundo del artiacutecu-lo VIII del tiacutetulo preliminar del Coacutedigo Procesal Penal el mismo que establece que carecen de efecto legal las pruebas obtenidas directa o indirectamente con violacioacuten del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona de igual forma el artiacuteculo 159ordm del mismo cuerpo normativo sentildeala que el juez no podraacute utilizar directa o indi-rectamente las fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneracioacuten del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona Siendo ello nuestro coacutedigo adjetivo utiliza la denominacioacuten de prueba iliacutecita como aquella equivalente a la prueba obtenida yo producida con vulneracioacuten no solo de un derecho fundamental sino aquella que afecta del contenido esencial de estos

Dicha concepcioacuten ha sido asumida por el tribunal constitucional en reiterada jurisprudencia asiacute por ejemplo podemos citar a la sen-tencia recaiacuteda en el expediente Nordm 0655-2010-PHCTC (Caso Alberto Quimper) la cual expresa lo siguiente

ldquo[hellip] la prueba prohibida es un derecho fundamental que no se encuentra expresamente contemplado en la Constitucioacuten que garantiza a todas las personas que el medio probatorio obtenido con vulneracioacuten de alguacuten derecho fundamental sea excluido en cualquier clase de procedimiento o proceso para decidir la si-tuacioacuten juriacutedica de una persona o que prohiacutebe que este tipo de prueba sea utilizada o valorada para decidir la situacioacuten juriacutedica de una persona [hellip]rdquo

23 La Regla de la Exclusioacuten de la Prueba Iliacutecita

La regla de la exclusioacuten o exclusionary rule tuvo su origen en la juris-prudencia norteamericana inicialmente tuvo un anclaje constitucional en la IV enmienda de la Bill of Rights promulgadas en 1791 que se extendioacute tambieacuten con posterioridad a la V y VI enmiendas de la consti-tucioacuten de EEUU

Asiacute pues en un Estado Constitucional de Derecho el intereacutes de bus-car la verdad a costas del desarrollo de un proceso penal encuentra como limite el respeto de la garantiacutea de los derechos individuales de los ciu-dadanos La prohibicioacuten de la prueba iliacutecita tiene como misioacuten tutelar los intereses del individuo frente a la persecucioacuten penal del Estado (ius puniendi) Desde este enfoque Manuel Miranda Estrampes (2012 p 70) sentildeala que ldquo[] la exclusioacuten de la prueba iliacutecita introduce un liacutemite al principio de la libertad de prueba basada en valores ideoloacutegicos deriva-dos de la exigencia constitucional de proteccioacuten de los derechos funda-mentales frente a las exigencias procesales de averiguacioacuten de la verdadrdquo

En nuestro ordenamiento encontramos dos supuestos expresos de prueba iliacutecita en nuestra Constitucioacuten Poliacutetica el primero contemplada en el inciso 10 del artiacuteculo 2 el cual consagra el derecho fundamental al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados



el segundo supuesto lo encontramos reconocido en el literal h) del inciso 24 del artiacuteculo 2 que consagra el derecho a la libertad y seguridad personal

24 El Efecto Reflejo de la Prueba Iliacutecita

Los efectos reflejos de la prueba iliacutecita tambieacuten denominada prue-bas iliacutecitas por derivacioacuten es aquella prueba en si misma licita pero que su geacutenesis se debe a otra que ha sido obtenida de manera iliacutecita es decir vulnerando derechos fundamentales

Al respecto Pablo Talavera (2009 p 153) la define como ldquoaquellas pruebas en siacute mismas liacutecitas pero a las que se llega por intermedio de informacioacuten obtenida por la prueba iliacutecitamente recogidardquo El efecto reflejo de la prueba iliacutecita tuvo su origen en Estados Unido bajo la deno-minada doctrina del ldquofruto del aacuterbol envenenadordquo (fruit of the poisonous tree o fruit doctrine) Cuyo origen se remonta al antildeo de 1920 en el caso Silverthorne Lumber Co Vs United Stated en el cual se entregoacute documenta-cioacuten cuya existencia habiacutea sido descubierta mediante un allanamiento ilegal realizado por la policiacutea Sin embargo la expresioacuten ldquofruto del aacuterbol envenenadordquo fue utilizada como tal por vez primera en el caso denomi-nado Nardone Vs United Stated en el cual el tribunal resolvioacute que no solo debiacutea excluirse como prueba en contra de un procesado grabaciones de sus conversaciones efectuadas sin mandato judicial sino igualmente a otras evidencias a las que se hubiere llegado aprovechando la informa-cioacuten que surgiacutea de tales grabaciones

Siendo ello la doctrina del ldquofruto del aacuterbol envenenadordquo sostie-ne que no solo debe excluirse la prueba obtenida iliacutecitamente sino tambieacuten aquellas pruebas que se deriven de esta asiacute Luciano Castillo (2014 p 53) citando a Jairo Parra Quijano sostiene que

[hellip] Restarle merito a la prueba ilegalmente obtenida afecta a aquellas otras pruebas que si bien son en siacute mismas legales estaacuten basadas en datos conseguidos por aquella prueba ilegal llegaacutendo-se a concluir que tampoco tales pruebas legales pueden ser admi-tidas Para acreditarse la inutilizacioacuten de la prueba derivada tiene que acreditarse que efectivamente existe una relacioacuten de causali-dad entre la prueba iliacutecita directa y la prueba derivada

III Prueba Irregular

31 Nociones Generales de la Prueba Irregular

Al tratar el tema de la prueba irregular nos encontramos tal vez con uno de los temas que maacutes controversia ha generado y sobre el cual poco se ha dicho o debatido maacutes auacuten si el Coacutedigo Procesal Penal por vez primera ha regulado de forma expresa a la prueba iliacutecita (limitaacutendose a su concepcioacuten restrictiva) y a sus consecuencias lo cual creemos que ha sido un gran desarrollo en el sistema procesal sin embargo dicha regulacioacuten obedece a una concepcioacuten restrictiva de la prueba iliacutecita es decir uacutenicamente debe ser considerada como tal a aquella que vulnera el contenido esencial de un derecho fundamental

Asiacute pues la prueba irregular puede ser definida como aquella ob-tenida o practicada con inobservancia o vulneracioacuten de una norma de rango legal o infringiendo un procedimiento establecido en la ley En este sentido Miranda Estrampes (2012 p 67) la define como

[hellip] aquella caracterizada por ser una prueba obtenida o practi-cada con vulneracioacuten de normas procesales de rango ordinario que regulan la actividad probatoria ndashel procedimiento probatorio- pero sin afectacioacuten a derechos fundamentales Irregularidad que no siempre conllevaraacute la prohibicioacuten de admisioacuten yo de valora-cioacuten de la prueba a diferencia de los supuestos de prueba iliacutecita sometidos a la aplicacioacuten de la regla de exclusioacuten (exclusionary rule) Otra diferencia sustancial reside en que mientras la prueba iliacutecita produce efectos reflejos o expansivos por lo que su inutili-zacioacuten alcanza tambieacuten a las pruebas liacutecitas derivadas obtenidas como consecuencia de una prueba iliacutecita anterior dichos efectos no se predican de la denominada prueba irregular

Asiacute podemos afirmar que lo que caracteriza a la prueba irregu-lar es que ldquoesta ha sido obtenida yo practicada con infraccioacuten de la normativa procesal que regula el procedimiento probatorio pero sin afectacioacuten nuclear de derechos fundamentalesrdquo (Hernaacutendez Mi-randez 2012 p 38)



32 La Prueba Irregular en el Sistema Procesal Penal Peruano

Conforme lo mencionado anteriormente el Coacutedigo Procesal Pe-nal ha regulado a la prueba iliacutecita los artiacuteculos VIII del tiacutetulo preliminar 159ordm sin embargo no existe pues en nuestro Coacutedigo Procesal Penal un tratamiento ordenado y sistematizado de la prueba irregular ni si-quiera existe un artiacuteculo donde se la mencione como tal aunque como menciona Daacutevalos Gil (2014 p 212) ldquola mencioacuten del nomem iuris a veces no es necesaria cuando a partir de la prescripcioacuten legal respectiva po-demos afirmar que en determinado artiacuteculo de una ley se ha regulado determinada institucioacuten juriacutedicardquo

Es preciso indicar que existen opiniones que sentildealan que dicha re-gulacioacuten careceriacutea de finalidad toda vez que al no estar regulada expliacute-citamente la prueba irregular en el Coacutedigo Procesal Penal debe de in-cluirse dentro de la concepcioacuten de prueba iliacutecita aplicaacutendose el mismo tratamiento juriacutedico puesto que la prueba irregular es una modalidad de prueba iliacutecita en contraposicioacuten a esta opinioacuten podemos sentildealar que el Coacutedigo ha establecido taxativamente en los artiacuteculos ya mencio-nados que la prueba carece de efectos siempre que se haya vulnerado derechos fundamentales con lo cual ha dejado zanjada su postura con relacioacuten a la concepcioacuten restrictiva

Maacutes auacuten si como sentildeala Miranda Estrampes (2012 p 101) al hilo de este cuestionamiento el Tribunal Constitucional aborda el controvertido tema de la naturaleza y fundamento de la prueba pro-hibida ldquouna prueba seraacute considerada prohibida cuando se obten-ga mediante violacioacuten directa o indirecta de alguacuten derecho funda-mental maacutes no de los derechos de rango legal o infralegalrdquo Vemos como el TC equipara prueba prohibida con prueba obtenida con vulneracioacuten de derechos fundamentales excluyendo de su concepto aquellas pruebas que aun habiendo sido obtenidas con infraccioacuten de normas legales no afectan a derechos fundamentales (pruebas irre-gulares) Asume por tanto la tesis que diferencia entre las pruebas iliacutecitas y las pruebas irregulares

33 El Problema Sobre la Admisibilidad y Eficacia de la Prueba Irregular

Como apuntamos el tema de la admisibilidad de la prueba irregular ha generado marcadas posturas en la doctrina sobre la admisibilidad y eficacia de la prueba irregular siendo las principales las siguientes

a) A favor de la admisibilidad y eficacia de la prueba irregular

Esta postura se fundamenta principalmente en queacute el Coacutedigo Procesal Penal uacutenicamente ha sentildealado que careces de efecto legal y no podraacuten ser utilizadas las pruebas obtenidas vulnerando derechos fundamentales por lo que ldquoa contrario sensu deberaacuten ser admitidas todas aquellas pruebas que aun no ajustaacutendose en cuanto a su ob-tencioacuten o produccioacuten a la legalidad ordinaria no vulneran derechosrdquo (Miranda Estrampes 2012 p 67)

En este sentido los partidarios de esta postura sostienen que la solu-cioacuten del problema sobre la admisibilidad y eficacia de la prueba irregu-lar debe ser resuelta conforme a teoriacutea de la posicioacuten preferente de los intereses en conflicto para determinar cuaacutel de ellos debe prevalecer asiacute desde una perspectiva la inadmisibilidad e ineficacia de la prueba iliacutecita debe quedar limitada a aquella obtenida con violacioacuten de derechos fun-damentales Si la prueba se obtuviera vulnerando procedimientos pero sin afectar tales derechos fundamentales seriacutea admisible y desplegariacutea todos sus efectos ldquoSe admite por tanto la validez y eficacia de la prueba incorporada al proceso de forma irregular o ilegal sin vulneracioacuten de derechos fundamentales Solo la vulneracioacuten de tales derechos convier-te en inadmisible una pruebardquo (Miranda Estrampes 2012 p 67)

b) En contra de la admisibilidad y eficacia de la prueba irregular

En contraposicioacuten a la postura sentildealada anteriormente un sector de la doctrina sostiene que limitar la admisibilidad y eficacia de la prueba iliacutecita a aquellas obtenidas con vulneracioacuten de derechos fundamentales es asumir una concepcioacuten demasiado restrictiva maacutes auacuten si como se ha sentildealado la naturaleza del derecho a la prueba es de rango constitucio-



nal por encontrarse dentro del derecho fundamental al debido proceso de lo cual se deprende que la constitucioacuten impliacutecitamente considera a la ldquoprueba legardquo es decir a aquella obtenida y practicar conforme a las normas de garantiacutea legalmente establecidas

En este sentido J Loacutepez Barja de Quiroga (1989 p 141) sos-tiene que

[hellip]es indiferente si la vulneracioacuten se ha producido sobre un de-recho fundamental o si se ha producido sobre una norma de ran-go inferior ya que la Constitucioacuten (en este caso en el inciso 2 del artiacuteculo 24 de la Constitucioacuten espantildeola) sostiene que todos tienen derecho a que el juez utilice los medios de prueba pertinentes para su defensa siendo ello como se podriacutea considerar como ldquopertinenterdquo a un medio de prueba que ha vulnerado alguna nor-ma del ordenamiento juriacutedico

Asimismo sentildeala que el artiacuteculo citado otorga rango constitu-cional a un proceso con todas las garantiacuteas lo cual no seriacutea posible si se permite a las partes la introduccioacuten de pruebas que se obtuvieron infringiendo una norma del ordenamiento juriacutedico por otro lado manifiesta que ya no se trata de negarle eficacia a la prueba porque ha sido obtenida violentando un derecho fundamental sin perjuicio de que esto ocurre por siacute mismo sin necesidad de recurrir a otro paraacutemetro sino que ha de negaacutersele eficacia ndashtambieacutenndash porque el derecho a un proceso con todas las garantiacuteas asiacute lo exige y esto ya es independiente del derecho violado en el momento de la obtencioacuten de la prueba (Loacutepez Barja de Quiroga 1989 p 142)

c) La prueba irregular y la nulidad procesal

Saacutenchez Coacuterdova (2012 p 60) apunta que la nulidad es una san-cioacuten o medio de impugnacioacuten que se da cuando un acto procesal no ha cumplido con la forma debida asimismo citando al maestro Alberto Binder sentildeala que ldquoLa nulidad o ndashcomo modernamente se llamandash la in-eficacia procesal es una consecuencia de la actividad procesal irregular para esto aquella tiene que ser declarada por el juez siendo la inmediata consecuencia la anulacioacuten de los efectos del acto viciadordquo

Como apunta Miranda Estrampes (2004 p 71) para algunos auto-res los supuestos de pruebas irregulares deben ser reconducidos al aacutem-bito de aplicacioacuten de la nulidad de lo actuado cuando se haya prescin-dido total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento establecido por la ley o cuando se hayan infringido los principios de au-diencia asistencia y defensa es decir se haya producido la indefensioacuten Sin embargo creemos que no resulta necesario ni correcto acudir a la sancioacuten de nulidad cuando con la prueba irregular ha causado indefen-sioacuten toda vez que ya se estariacutea vulnerando un derecho fundamental ldquoel derecho de defensardquo siendo aplicable la exclusioacuten pues ya entrariacuteamos a en la esfera de la prueba iliacutecita

Por otro lado la norma procesal en el artiacuteculo 150ordm manifiesta que seraacute declara la nulidad absoluta cuando se ha afectado la inobservancia del contenido esencial de los derechos y garantiacuteas previstos por la Cons-titucioacuten por lo que de igual modo estariacuteamos en el aacutembito de la prueba iliacutecita maacutes no prueba irregular

d) El principio de proporcionalidad y la prueba irregular

Reynaldo Bustamante Alarcoacuten (2001 p 54) ha manifestado que a fin de que el proceso cumpla su finalidad es necesario una flexibi-lizacioacuten de las formalidades procesales y la eliminacioacuten del ritualismo procesal asiacute sentildeala

[hellip] una de las consecuencias de la humanizacioacuten del proceso que constituye un imperativo del valor justicia y por ende del derecho a un proceso justo consiste en la exigencia de flexibilizar las formalidades procesales atendiendo maacutes a los fines que con ella se persigue aunque sean alcanzados de una manera diferente a las formalidades previamente establecidas Tambieacuten lo es la obli-gacioacuten de eliminar todo ritualismos o formulismo es decir toda formalidad desproporcionada o irrazonable (hellip) con el propoacute-sito de evitar que el proceso o procedimiento se convierta en un mero formalismo carente de vitalidad

De igual manera Gonzaacutelez-Cueacutellar Serrano citado por Miranda Es-trampes (2004 p 70) opina que



[hellip] puede resultar un tanto excesivo concluir que toda infrac-cioacuten de las normas procesales determina una vulneracioacuten del de-recho a un proceso con todas las garantiacuteas en cuanto dariacutea lugar a una constitucionalidad de los formalismos aunque por otro lado continua diciendo puede resultar demasiado restrictivo conside-rar que soacutelo la valoracioacuten de una prueba obtenida o practicada con lesioacuten de un derecho fundamental afecta a los derechos a un proceso con todas las garantiacuteas y a la igualdad de las partes

De esta manera el citado autor apunta que en supuestos en los que no hay lesioacuten a un derecho fundamental sino en los que se vulnera ex-clusivamente normas de rango ordinario deberaacute ponderarse la trascen-dencia de la infraccioacuten procesal atendiendo a los intereses en conflicto Por cual este autor afirma que atender a los intereses involucrados en el caso concreto significa aceptar que en muchas ocasiones el desconoci-miento de los formalismos procesales no conlleva la imposibilidad de la valoracioacuten de la prueba si en tales supuestos la infraccioacuten legal no supo-ne vulneracioacuten del derecho ldquoa un proceso con todas las garantiacuteasrdquo o del derecho a la igualdad de las partes (Miranda Estrampes 2004 p 70)

IV Conclusionesndash En cuanto a lo expuesto respecto a la prueba irregular podemos

inferir que en nuestro ordenamiento procesal penal no se ha esta-blecido el tratamiento respectivo a la figura de la prueba irregular pues el Coacutedigo Procesal Penal exclusivamente hace referencia a la exclusioacuten de aquella prueba que es obtenida vulnerando el conte-nido esencial de los derechos fundamentales es decir ha asumido la postura que la doctrina establece como restrictiva en cuanto la prueba iliacutecita por lo que deja abierta la posibilidad de admitir y va-lorar aquella prueba cuya obtencioacuten ha infringido normas procedi-mentales lo que conlleva a que dichas pruebas deban ser valoradas en la etapa correspondiente desde su obtencioacuten

ndash Asimismo en la valoracioacuten de la prueba irregular deberaacute ponderar-se la trascendencia de la infraccioacuten procesal en cada caso concreto estableciendo que existe por un lado las formalidades establecidas

para el acopio y valoracioacuten de pruebas y por el otro la proteccioacuten del bien juriacutedico tutelado que ha sido afectado por la comisioacuten de un delito (la vida el patrimonio la libertad sexual entre otros)

V Lista de referenciasBustaMante alarcoacuten Reynaldo El derecho a probar como elemento esencial

de un proceso justo ARA Editores 2001 Lima p 54

castillo gutierrez Luciano La prueba Prohibida su tratamiento en el nuevo coacutedigo procesal penal y en la jurisprudencia Editorial El Buacuteho EIRL Lima 2014

daacutevalos gil Enrique Aproximacioacuten al tratamiento de la prueba ilegal en el Coacutedigo Procesal Penal de 2004 Gaceta Penal y Procesal Penal Tomo 55 210-223 Lima

hernaacutendez Mirandez Edith Preceptos Generales de la Prueba en el Procesl Penal en La Prueba en el Nuevo Coacutedigo Penal Procesal 2004 Editorial El Buacuteho EIRL 2012 Lima

loacutepez Barja de quiroga Jacobo Las escuchas telefoacutenicas y la prueba ilegal-mente obtenida Akal Madrid 1989 p 141

Miranda estraMpes Manuel El concepto de prueba iliacutecita y su tratamiento en el proceso penal Bosch Editor Barcelona 2004

Miranda estraMpes Manuel La Prueba en el Proceso Penal Acusatorio Jurista Editores EIRL Lima 2012

saacutenchez cordova Juan Humberto Bases para entender a la prueba pro-hibida como nulidad procesal Gaceta Penal y Procesal Penal Tomo Nordm 42 51-71

talavera elguera Pablo La Prueba - En el Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Academiacutea de la Magistratura ndash AMAG Lima 2009



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368

Villegas Salazar Sauacutel Alexander


REVISTA

QUAESTIO IURIS Nordm 6

U N I V E R S I D A D N A C I O N A L D E C A J A M A R C A


Director






















Iacutendice


Editorial 15











DOCENTES ASOCIADOS


DOCENTES AUXILIARES










Moya Linares Julio


















Derecho Arbitral













Presentacioacuten
















Editorial









Rector



Editorial











Ferrajoli Luigi()










I Introduccioacuten

























































































































































































No obstante







































































































































fundamento 10
















Lima Ariel
































I Introduccioacuten













































































III Conclusioacuten



IV1 Textual






























I Introduccioacuten
































































































































2006CPC


























































































I Introduccioacuten































24 Contracautela









32 Inaudita Pars





















333 Adecuacioacuten











fico Editores SAC





































































































































(1) Iacutedem








































Rosero


Creacutedito


Rosero



de creacutedito




























Idoneidad del

Servicio
























Banco Continental

























































Idoneidad


































































































































21 Los contratos

a Definicioacuten

























a Definicioacuten












c2 Sitios Web









d1 Oferta



d2 Aceptacioacuten
























c Para ambos





















trato tipo























































































































































































I Introduccioacuten





































































































































Jurisprudencia





Derecho Arbitral

240























































































































254

Romero Mendoza Joel









































































































































































Pons Madrid













































































III Conclusiones















































































24 Remisioacuten







































































Grijley


















proceedings










































13 El Embargo
















































































(1) 06 de enero de 2017


























































































I Introduccioacuten


II Antecedentes




























































































































































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