Ross c. Consejo escolar del distrito n° 15 de Nuevo Brunswick, [1996] 1 R.C.S. 825 David Attis Recurrente c. El Consejo escolar del distrito n° 15 Recurrido y La Comisión de derechos humanos de Nuevo Brunswick, Malcolm Ross, El Ministerio de Educación de Nuevo Brunswick, La Federación de Educadores y Educadoras de Nuevo Brunswick y El Congreso judío de Canadá Recurridos y Brian Bruce, Brian Bruce Consultants Ltd., La Comisión de investigación sobre derechos humanos y El Ministro del Trabajo de Nuevo Brunswick Recurridos y entre La Comisión de derechos humanos de Nuevo Brunswick Recurrente c. El Consejo escolar del distrito n° 15 Recurrido y David Attis Recurrido y Malcolm Ross, El Ministerio de Educación de Nuevo Brunswick, La Federación de educadores y educadoras de Nuevo Brunswick y El Congreso judío de Canadá Recurridos y Brian Bruce, Brian Bruce Consultants Ltd., La Comisión de investigación sobre derechos humanos y El Ministro del Trabajo de Nuevo Brunswick Recurridos

y entre El Congreso judío de Canadá Recurrente c. El Consejo escolar del distrito n° 15 Recurrido y Malcolm Ross Recurrido y David Attis Recurrido y La Comisión de derechos humanos de Nuevo Brunswick, El Ministerio de Educación de Nuevo Brunswick y La Federación de educadores y educadoras de Nuevo Brunswick Recurridos y Brian Bruce, Brian Bruce Consultants Ltd., La Comisión de investigación sobre derechos humanos y El Ministro del Trabajo de Nuevo Brunswick Recurridos y El Procurador general de Columbia Británica, La Liga de derechos humanos de la B'Nai Brith Canadá, La Asociación canadiense por las libertades civiles y La Asociación canadiense de comisiones y consejos de derechos humanos

Intervinientes Caratulada: Ross c. Consejo escolar del distrito n° 15 de Nuevo Brunswick N° de registo: 24002. Oída Octubre 31, 1995; Resuelto Abril 3, 1996. Presentes: El muy honorable magistrado presidente Lamer y los honorables magistrados La Forest, L'Heureux-Dubé, Sopinka, Gonthier, Cory, McLachlin, Iacobucci y Major. POR APELACIÓN DESDE LA CORTE DE APELACIONES DE NUEVO BRUNSWICK

Libertades públicas – Discriminación – Servicios al público – Docente que realiza públicamente declaraciones discriminatorias fuera de su horario de trabajo – ¿Realiza actos de discriminación el

consejo escolar que emplea a tal docente con relación a los servicios que ofrece al público? – Ley de derechos humanos, L.R.N.B. 1973, ch. H-11, art. 5(1).

Revisión judicial – Norma de control – Tribunal de derechos humanos – Cuestiones que

cuentan un aspecto de “derecho constitucional” y otro de “derecho adminitrativo” – Diferentes normas de control aplicables – Nexo entre la norma de control en derecho administrativo y la norma constitucional de control en los términos de la Carta canadiense de los derechos y libertades.

Derecho administrativo – Tribunal de derechos humanos – Competencia – Docente que

realiza públicamente declaraciones discriminatorias fuera de su horario laboral – Comisión de investigación de derechos humanos que concluye que el consejo escolar que emplea al docente realiza actos de discriminación – Resolución que obliga al consejo escolar a retirar al interesado de su puesto de docente, y de poner fin inmediatamente a su empleo si produce escritos antisemitas o vende publicaciones anteriores – ¿Exceden la competencia de la Comisión la conclusión de la existencia de discriminación y la resolución que ésta dictó? – Ley de derechos humaos, L.R.N.B. 1973, ch. H-11, art. 20(1), (6.2), 21(1).

Derecho constitucional – Carta de derechos – Libertad de expresión – Docente que realiza

públicamente declaraciones discriminatorias fuera de su horario de trabajo – Comisión de investigación sobre derechos humanos que ordena al consejo escolar retiar al interesado de su puesto docente, y de poner fin a su empleo en caso de producir escritos antisemitas o vender sus publicaciones anteriores - ¿Dicha resolución viola la libertad de expresión del docente? – En caso afirmativo, ¿está justificada esta violación? – Carta canadiense de los derechos y libertades, art. 1, 2b).

Derecho constitucional – Carta de derechos – Libertad de religión – Docente que realiza

declaraciones discriminatorias fuera de su horario laboral – Comisión de investigación sobre derechos humanos que ordena al consejo escolar retirar al interesado de su puesto docente y poner fin a su empleo en caso de producir escritos antisemitas o vender sus publicaciones anteriores - ¿Dicha resolución viola la libertad de religión del docente? – En caso afirmativo, ¿está justificada esta violación? – Carta canadiense de los derechos y libertades, art. 1, 2a).

Durante varios años, el docente R realizó públicamente, fuera de su horario

laboral, declaraciones racistas y discriminatorias contra los judíos. Los escritos y declaraciones en las cuales R había manifestado sus opiniones antisemitas incluyen cuatro libros o folletos, cartas a un diario local y una entrevista acordada a una estación local de televisión. Un padre judío presentó ante la Comisión de derechos humanos de Nuevo Brunswick, una queja en la cual alegó que el consejo escolar, que empleaba a R como docente, había violado el núm. 5(1) de la Ley de derechos humanos realizando actos discriminatorios contra él y sus hijos con relación al alojamiento, a los servicios y a las comodidades por razones de creencia y ascendencia. La comisión de investigación (la “comisión”) resolvió que las expresiones que R había manifestado fuera de su horario de trabajo habían denigrado la fe y las creencias de los judíos. Concluyó además que el consejo escolar también al núm. 5(1) al no tomar medidas disciplinarias serias contra R, dado que seguía empleándolo y al demostrar una cuasi-indiferencia antes sus quejas, había aprobado sus escritos y sus actividades fuera de la escuela. En el segundo apartado de su resolución, la comisión ordenó al consejo escolar tomar las siguientes medidas: a) suspender a R sin goce de sueldo por un período de 18 meses, b) afectarlo a un puesto no docente si tal puesto se abriera durante dicho período, c) poner fin a la relación laboral al final de dicho período si, en tal intérvalo, no se le hubiera ofrecido o éste no hubiera aceptado un puesto no docente, y d) poner fin a la relación laboral con el consejo escolar inmediatamente si éste publicara o produjera escritos antisemitas o vendiera sus publicaciones anteriores en cualquier momento durante su suspensión sin goce de sueldo o mientras ocupe un puesto

no docente. El Tribunal de juicios de la Reina hizo lugar a la demanda de revisión judicial anulando la cláusula 2d) de la resolución a causa de haberse excedido la competencia. El tribunal concluyó de igual manera que el segundo apartado de la resolución violaba los incs. 2a) y 2b) de la Carta canadiense de los derechos y libertades, pero que el mismo podía, excepto la cláusula 2d) verse justificado en los términos del art. 1 de la Carta. La Corte de apelaciones rechazó las apelaciones reconvencionales interpuestas con respecto a la cláusula 2d) e hizo lugar a la apelación de R, declarando que las cláusulas 2a), b) y c) de la resolución violaban las libertades de expresión y religión de R y no podían ser justificadas de acuerdo al art. 1.

Fallo: Se hace lugar a la apelación y se restablecen las cláusulas 2a), b) y c) de

la resolución.

(1) Normas de control La presente apelación plantea dos cuestiones generales relativas a la norma de

control judicial. La primera cuestión se sitúa en el campo del derecho administrativo, de la norma a aplicar a la conclusión de la comisión respecto a la existencia de discriminación, y a la resolución reparadora que ésta dictó. La segunda cuestión se refiere a la norma de control constitucional que debe ser aplicada a la resolución de la comisión. En lo que respecta a la cuestión de derecho administrativo, el conocimiento especializado de un tribunal de derechos humanos se limita a la apreciación de los hechos y a las decisiones en un contexto de derechos humanos y la norma de control aplicable es la del carácter razonable. En lo que respecta a las cuestiones generales de derecho, la norma que conviene aplicar es la de la decisión correcta. En el ejercicio de su poder de decisión, el tribunal de derechos humanos adopta un razonamiento jurídico general e interpreta leyes, lo que corresponde, en último análisis, a la competencia de los tribunales de justicia. Sin embargo, los tribunales de derechos humanos tienen una especialización relativa en materia de apreciación de los hechos y los tribunales de justicia pueden demostrarles deferencia a este respecto. Ello puede ser reforzado en autos por el núm. 21(1) de la Ley que puede tener un efecto privativo. No hay lugar a interpretar restrictivamente este conocimiento especializado de los tribunales de derechos humanos en materia de apreciación de hechos y debe ser apreciada en función a decisiones que son llamados a dictar. En autos, la Corte debe determinar si la comisión excedió su competencia al concluir la existencia de discriminación. El núm. 20(1) de la Ley es el que confiere a la comisión el poder de dirimir la cuestión de la discriminación. Dado que una conclusión de la existencia de discriminación reposa esencialmente sobre hechos y habida cuenta de la complejidad de deducciones probatorias derivadas de los hechos que han sido presentados a la comisión, conviente demostrar cierta deferencia respecto a la conclusión de existencia de discriminación, vista la especialización superior de la comisión en materia de apreciación de hechos, conclusión que se halla apoyada por la presencia de palabras que confieren a la ley constituyen un efecto privativo limitado. Con relación a la resolución, el poder discrecional de la comisión se halla enunciado en forma general, en el núm. 20(6.2) de la Ley, por lo que no puede decirse que dicha cuestión excede la competencia de la comisión. Además, también en este punto el tribunal administrativo tiene derecho a la misma deferencia en materia de apreciación de los hechos.

En la presente apelación, se contesta igualmente la constitucionalidad de la

resolución de la comisión. Un tribunal administrativo que actúa conforme a los poderes que le han sido delegados excede su competencia si dicta una resolución que contraviene a la Carta. No obstante, la norma de derecho administrativo y la dictada por la Carta no deben fundarse en una sola norma. Cuando las cuestiones en litigio no afectan a la Carta, la

norma de control apropiadad es la del derecho administrativo, pero cuando, como en la presente apelación, los valores invocados son valores protegidos por la Carta, la decisión debe ser objeto de un análisis bajo los términos del art. 1. En tal caso, no es necesario proceder a un examen bajo la norma de derecho administrativo de los valores que habían sido objeto de un examen en los términos del art. 1 de la Carta. Si la decisión se juzga constitucional, es difícil ver cómo podría ser manifiestamente irracional. Un examen de los mismos valores según la norma de derechos administrativo no debería al gobierno una norma más estricta que lo haría un examen fundado en la Carta. A la inversa, si la decisión es inconstitucional, su aceptabilidad siguiendo a una norma de derecho administrativo ya no es pertinente pues la decisión será inválida por exceder la competencia de la comisión. (2) Discriminación

La comisión concluyó con justa razón que el hecho seguir empleando a R

como docente constituyó discriminación en los términos del núm. 5(1) de la Ley, con relación a los servicios educativos ofrecidos al público. Fundándose en la prueba fáctica que revela el tenor de los escritos y las declaraciones de R y la notoriedad de sus opiniones antisemitas en la comunidad y más allá, la comisión tuvo razón al concluir que las actividades realizadas fuera de su horario laboral minaron su aptitud para cumplir sus funciones de docente. La prueba revela la existencia de un clima escolar “envenenado” caracterizado por la desigualdad y la intolerancia. Aunque no exista ninguna prueba directa de que la conducta de R, fuera de su horario laboral, haya influido en el distrito escolar, una deducción razonable es insuficiente, en autos, para apoyar una conclusión de que el hecho de continuar empleando a R tuvo una nefasta incidencia sobre el medio escolar en general creando el mencionado clima “envenenado”. La conducta de R fuera de su horario laboral influyó en el medio en el cual enseñaba. Los docentes de las escuelas públicas ocupan una posición de influencia y conficanza con relación a los alumnos y deben ser vistos como imparciales y tolerantes. El comportamiento del docente, en su calidad de intermediario a través del cual se transmite el mensaje educativo (los valores, creencias y conocimientos que el sistema escolar procura comunicar), debe traducir su adhesión a este mensaje. Su comportamiento será evaluado en función de la misma posición que ocupa, y no en función a la cuestión de saber si el comportamiento en causa fue adoptado dentro o fuera de la institución. Un consejo escolar tiene la obligación de mantener un clima positivo para todas las personas a las que sirve y debe siempre velar por descartar todo aquello que pueda dañar esta obligación. No le es suficiente asumir un rol pasivo. En autos, la comisión concluyó que el consejo escolar omitió mantener un clima positivo y que realizó actos de discriminación al no adoptar un método proactivo frente a la controversia alrededor de R, dejando creer de esta manera que aceptaba las ideas de éste último y la existencia de un medio de aprendizaje discriminatorio. La comisión no cometió error alguno al concluir que el consejo escolar realizó actos de discriminación. (3) Los incisos 2a) y b) de la Carta

La resolución de la comisión viola la libertad de expresión de R. Los escritos

y declaraciones de R transmiten manifiestamente una significación y gozan de la protección del inc. 2b) de la Carta. La veracidad o popularidad de su contenido no es pertinente a los fines del presente fallo. La resolución busca remediar la discriminación en los servicios ofrecidos al público impidendio a R expresar públicamente sus opiniones mientras enseñe en una escuela pública. A primera vista, tiene por objeto y por efecto restringir la expresión de R. En consecuencia, la misma viola el inc. 2b) de la Carta. La resolución viola, además, la libertad de religión de R. Esta libertad asegura que cada uno es libre para abrazar y

profesar, sin injerencia del Estado, las creencias y las opiniones que le dicta su consciencia. Suponiendoo que estas creencias y opiniones sean sinceras, no es posible a los tribunales de justicia cuestionar su validez. Los incisos 2a) y b) deben recibir una interpretación amplia, los derechos opuestos deben generalmente ser conciliados en el marco del análisis fundado en el art. 1. En ciertos casos, ello puede hacerse de una forma relativamente perentoria, empero, en el presente caso, donde R alega una violación grave a sus derechos en circunstancias que requieren un análisis contextual detallado, el método analítico detallado, establecido bajo el régimen del art. 1, constituye el medio más práctico y completo para apreciar los intereses opuestos. (4) El art. 1 de la Carta

El criterio del caso Oakes debe ser aplicado en forma flexible de manera a

establecer un justo equilibrio entre los derechos individuales y las necesidades de la colectividad. Ante esta carga, los tribunales deben tener en cuenta tanto la naturaleza del derecho violado y los valores específicos que el ministerio público puede invocar para justificar la violación en cuestión. Ello exige que se examine de cerca el contexto. En autos, debe tenerse en cuenta el contexto educativo para establecer un equilibrio entre la libertad de R de realizar declaraciones discriminatorias y el derecho de los niños a cargo del consejo escolar a ser instruidos en un sistema escolar donde no reine ningún partido, ningún prejuicio, ninguna intolerancia; la vulnerabilidad de los niños a los mensajes transmitidos por sus docentes es pertinente en lo que respecta a este contexto particular. El contexto laboral es también pertinente en la medida en que el Estado, a título de empleador, está obligado a velar por que las funciones públicas sean ejercidas de manera a no perder la confianza del público. El docente es también empleado del consejo escolar y sus libertades deben ser ponderadas en función al derecho del consejo escolar de cumplir su propio mandato. El contexto de antisemitismo es igualmente pertinente por el hecho que la resolución de la comisión busca remediar la discriminación, en el sistema escolar público, de la que fueron víctimas los judíos. En su resolución, la comisión evaluó las libertades de R en función a la aptitud del consejo escolar para asegurar la existencia de un medio exento, y en función a los intereses de los alumnos judíos; la misma puede, pues, tener derecho a una gran deferencia. En autos, conviene permitir un grado atenuado de justificación en los términos del art. 1, teniendo en cuenta la naturaleza de los derechos que habrían sido violados por la resolución. La expresión que se busca proteger de ninguna manera está vinculada con los valores que se hallan en el centro mismo de la libertad de expresión. La creencia religiosa de R que denigra y ataca a las creencias religiosas de otros mina el fundamento mismo de la garantía del inc. 2a) de la Carta. R se sirve de sus opiniones religiosas para negar a los judíos el respeto, la dignidad y la igualdad.

La resolución de la comisión busca remediar la discriminación que, según se

concluyó, envenenó el medio de enseñanza del consejo escolar. Está claro que este objetivo es suficientemente importante para justificar la supresión de una libertad constitucional. Existe igualmente un nexo racional entre la resolución y su objetivo. Aunque la prueba no demuestre la existencia de un vínculo directo entre el medio escolar envenenado y las opiniones antisemitas de R, es suficiente que la comisión haya concluido que era “razonable esperar” que exista un nexo causal entre el comportamiento de R y el perjuicio causado. Es posible “esperar razonablemente” la existencia de un nexo causal raíz de la influencia importante que el docente ejerce sobre sus alumnos, y del status asociado a su rol. Era, pues, necesario retirar a R de su puesto docente a fin de aseguar que ya no ejerza tal género de influencia para con los alumnos y que los servicios educativos se vean exentos de toda discriminación. En consecuencia, las cláusulas 2a), b) y c) de la resolución, que ordenan

retirar a R de su puesto de docente, están razonablemente vinculadas a tal objetivo. Las mismas fueron igualmente cuidadosamente concebidas para alcanzar este objetivo y afectan en grado mínimo las libertades constitucionales de R. Los efectos pernicisos de estas cláusulas respecto a ls libertades de R se limitan a la medida necesaria para realizar su objetivo. Tras dejar su puesto de docente, R será libre para ejercer sus libertades fundamentales de una manera no restringida por la resolución y no le estará vedado trabajaro para el consejo escolar en caso de abrirse un puesto no docente. Los objetivos de prevenir la discriminación en la prestación de servicios educativos al público, y el remediarla, prevalecerán por sobre los efectos negativos que las cláusulas peudan tener respecto a R. Las cláusulas 2a), b) y c) de la resolución pueden justificarse bajo los términos del art. 1 y corresponden a la competencia de la comisión.

No obstante, la cláusula 2d) no satisface al requisito de la injerencia mínima

del análisis fundado en el art. 1. Puede que mantener a R en el seno del consejo escolar tenga un efecto residual incluso después de su retiro de la enseñanza, y, quizá, sea lo que esta cláusula busca evitar. Sin embargo, la prueba no apoya la conclusión que el efecto residual envenenado tendrá duración indefinida. Por tanto, la cláusula 2d) que impone una prohibición permanente no satisface al requisito de la injerencia mínima. Hay lugar a excluir a la cláusula 2d) del resto de la resolución puesto que ésta no constituye una violación justificable y, de esta manera, excede la competencia de la comisión.

Jurisprudencia

Casos aplicados: Fraser c. Comisión de relaciones laborales de la función pública, 1985

CanLII 14 (C.S.C.), [1985] 2 R.C.S. 455; R. c. Oakes, 1986 CanLII 46 (C.S.C.), [1986] 1 R.C.S. 103; casos mencionados: R. c. Zundel, 1992 CanLII 75 (C.S.C.), [1992] 2 R.C.S. 731; Pezim c. Columbia Británica (Superintendente de Seguros), 1994 CanLII 103 (C.S.C.), [1994] 2 R.C.S. 557; Canadá (Procurador general) c. Mossop, 1993 CanLII 164 (C.S.C.), [1993] 1 R.C.S. 554; Dayco (Canadá) Ltd. c. TCA-Canada, 1993 CanLII 144 (C.S.C.), [1993] 2 R.C.S. 230; Slaight Communications Inc. c. Davidson, 1989 CanLII 92 (C.S.C.), [1989] 1 R.C.S. 1038; Re Cromer y la Federación de docentes de Columbia Británica 1986 CanLII 143 (BC C.A.), (1986), 29 D.L.R. (4th) 641; Consejo de representantes escolares del Distrito n° 34 de Abbotsford c. Shewan 1987 CanLII 159 (BC C.A.), (1987), 21 B.C.L.R. (2d) 93; Irwin Toy Ltd. c. Québec (Procurador general), 1989 CanLII 87 (C.S.C.), [1989] 1 R.C.S. 927; Edmonton Journal c. Alberta (Procurador general), 1989 CanLII 20 (C.S.C.), [1989] 2 R.C.S. 1326; R. c. Keegstra, 1990 CanLII 24 (C.S.C.), [1990] 3 R.C.S. 697; R. c. Jones, 1986 CanLII 32 (C.S.C.), [1986] 2 R.C.S. 284; R. c. Big M Drug Mart Ltd., 1985 CanLII 69 (C.S.C.), [1985] 1 R.C.S. 295; B. (R.) c. Children's Aid Society of Metropolitan Toronto, 1995 CanLII 115 (C.S.C.), [1995] 1 R.C.S. 315; Young c. Young, 1993 CanLII 34 (C.S.C.), [1993] 4 R.C.S. 3; RJR-MacDonald Inc. c. Canadá (Procurador general), 1995 CanLII 64 (C.S.C.), [1995] 3 R.C.S. 199; Rocket c. Real colegio de cirujanos dentistas de Ontario, 1990 CanLII 121 (C.S.C.), [1990] 2 R.C.S. 232; Brown c. Board of Education of Topeka, 347 U.S. 483 (1954); R. c. Edwards Books and Art Ltd., 1986 CanLII 12 (C.S.C.), [1986] 2 R.C.S. 713; Canadá (Comisión de derechos humanos) c. Taylor, 1990 CanLII 26 (C.S.C.), [1990] 3 R.C.S. 892; R. c. Butler, 1992 CanLII 124 (C.S.C.), [1992] 1 R.C.S. 452.

Leyes y reglamentos citados

Carta canadiense de los derechos y libertades, art. 1, 2a), 15. Ley de derechos humanos, L.R.N.-B. 1973, cap. H-11 [mod. 1985, cap. 30, art. 1],

art. 5(1) [der. & reemp. idem, art. 7; mod. 1992, ch. 30, art. 5a)], 20(1) [der. & reemp. 1985,

cap. 30, art. 13a)]; 20(4.1)(d) [aj. idem, art. 13d)], 20(6.2) [idem, art. 13g)], 21(1) [der. & reemp. idem, art. 14].

Doctrina citada

Reyes, Allison. «Freedom of Expression and Public School Teachers» (1995), 4

Dal. J. Leg. Stud. 35. APELACIÓN contra un fallo de la Corte de apelaciones de Nuevo Brunwick

(1993), 142 R.N.-B. (2e) 1, 364 A.P.R. 1, 110 D.L.R. (4th) 241, 19 C.H.R.R. D/173, que hizo lugar a la apelación y rechazó las apelaciones reconvencionales contra un fallo del juez Creaghan (1991), 121 R.N.-B. (2e) 361, 304 A.P.R. 361, 86 D.L.R. (4th) 749, 16 C.H.R.R. D/250, que hizo lugar parcialmente a una demanda de revisión judical de una resolución dictada por una comisión de investigación de derechos humanos (1991), 121 R.N.-B. (2e) 1, 304 A.P.R. 1, 15 C.H.R.R. D/339. Apelación con lugar.

Neil Finkelstein, George Vegh, Joseph Weir y Janice Spencer, por el recurrente Attis. Thomas S. Kuttner, Charles Ferris e Irving Cotler, por la recurrente la Comisión de

derechos humanos de Nuevo Brunswick. Joel Richler y Keith Landy, por el recurrente el Congreso judío de Canadá. Douglas H. Christie, por el recurrido Ross. Frank A. Falzon, por el interviniente el procurador general de Columbia

Británica. David Matas, Marvin Kurz y Jacquie Chic, por la interviniente la Liga de derechos

humanos de la B'Nai Brith Canadá. Edward L. Greenspan, c.r., por la interviniente la Asociación canadiense por las

libertades civiles. Alegados escritos remitidos por Joseph J. Arvay, c.r., por la interviniente la

Asociación canadiense de comisiones y consejos de derechos humanos. La opinión de la Corte ha sido redactada por EL MAGISTRADO LA FOREST —

1. La presente apelación concierne a la obligación que incumbe a un consejo escolar

público, en los términos de una ley provincial de derechos humanos, de proporcionar servicios educativos exentos de discriminación. Se pone igualmente en cuestión la libertad fundamental de un docente de expresar públicamente sus opiniones y profesar sus creencias religiosas fuera de su horario laboral. Las principales cuestiones planteadas en autos radican en determinar si un consejo escolar, bajo cuya autoridad se halla un docente que realiza públicamente declaraciones injustamente discriminatorias, realiza actos de discriminación con relación a los servicios que ofrece al público, en los términos del núm. 5(1) de la Ley de derechos humanos de Nuevo Brunswick, L.N.R.B. 1973, ch. H-11, y si una resolución que busca corregir la situación discriminatoria

retirando al interesado de su puesto docente, viola las libertades de expresión y religión que son protegidas por los incs. 2a) y b) de la Carta canadiense de los derechos y libertades.

I. Los hechos 2. Estas cuestiones se inscriben en el siguiente contexto. El 21 de abril de 1988, el

recurrente Attis presentó, ante la Comisión de derechos humanos de Nuevo Brunswick, una queja en la cual alegó que el consejo escolar del distrito n° 15 había violado el art. 5 de la Ley de derechos humanos realizando actos de discriminación con respecto a éste y a sus hijos con relación al alojamiento, a los servicios y a las comodidades por razones de creencia y ascendencia. El recurrente Attis sostuvo que al omitir tomar medidas apropiadas con respecto a uno de sus docentes, el recurrido Ross, que había realizado públicamente declaraciones racistas, discriminatorias y fanáticas, el consejo escolar toleró sus opiniones antisemitas e infringió el art. 5 de la Ley discriminando a los alumnos judíos y a los correspondientes a otras minorías en el sistema de educación que éste vigila.

3. El 1 de septiembre de 1988, una comisión de investigación sobre derechos

humanos fue constituida para entender en la queja. En la queja, el recurrente Attis, un residente de Moncton que se decía judío, alegó que la conducta discriminatoria adoptada por el consejo escolar, entre el 29 de marzo de 1977 y el 21 de abril de 1988, derivó de las acciones del recurrido Ross que enseñaba en la escuela Magnetic Hill. Éste último realizó declaraciones racistas y discriminatorias en escritos que había publicado y durante emisiones de televisión en las que había participado. En sus publicaciones que incluyen cuatro libros y folletos publicados entre 1978 y 1989, así como tres cartas a diarios de Nuevo Brunswick, Ross (a quien me referiré en adelante como siendo el recurrido) sostuvo que la civilización cristiana estaba amenazada de destrucción a través de un complot judío internacional.

4. En la época de la audiencia ante la comisión de investigación, el recurido ya no

era profesor titular sino profesor asistente. Trabajaba en la escuela desde septiembre de 1976 y antes de ello había enseñado en la escuela Birchmount. Ciertas preocupaciones fueron públicamente expresadas con respecto a los escritos del recurrido, desde 1978, hasta el momento en que el presidente de la Comisión de derechos humanos hizo llegar al consejo escolar una carta en la cual se le exigía vigilar la actividad docente del recurrido. En 1987, la manera en que el consejo escolar reaccionó a la controversia llegó a ser una cuestión de interés público y el ministerio de Educación de Nuevo Brunwick intervino.

5. En 1988, el consejo escolar tomó medidas disciplinarias contra el recurrido. El 16

de marzo de 1988, éste último fue amonestado y advertido que de continuar discutiendo públicamente sus opiniones, podría recibir otras sanciones disciplinarias, o ser cesado. Igualmente se le informó que la advertencia alcanzaba también a sus actividades fuera de la escuela. La amonestación permaneció en vigor hasta el 20 de septiembre de 1989. El 21 de noviembre de 1989, el recurrido participó de una emisión televisiva precedentemente referida y recibió una nueva amonestación de parte del consejo escolar el 30 de noviembre de 1989.

6. La comisión de investigación concluyó la ausencia de prueba que demuestre que

el recurrido ejerció directamente en clase una actividad que podría ser objeto de una queja en los términos del art. 5 de la Ley de derechos humanos. Sin embargo, concluyó

también que las opiniones, que fueron expresadas fuera de horario laboral, habían denigrado la fe y las creencias de los judíos. Concluyó que su comportamiento iba en directa contravención al núm. 5(1) de la Ley y que ninguna excusa razonable justificaba el efecto discriminatorio. Agregó que el consejo escolar era responsable de toda violación al art. 5 de la Ley que cometieran sus docentes y que, por tal razón, igualmente contravino al art. 5 de la Ley. La comisión de investigación concluyó que el consejo escolar realizó actos de discriminación al no tomar medidas disciplinarias serias contra el recurrido, dado que siguió empleándolo y demostró una cuasi-indiferencia frente a las quejas, por lo que aprobó los referidos escritos y las actividades fuera de la escuela. De ello diervó, se concluyó, una atmósfera antisemita en la cual lo alumnos judíos se hallaban expuestos a un [TRADUCCIÓN] “medio envenenado” en el distrito escolar, “lo que perjudicó considerablemente la prestación de servicios de educación” al recurrente Attis y a sus hijos: (1991), 121 R.N.B. (2d) 1, 304, A.P.R. 1, 15, C.H.R.R. D/339 (en adelante R.N.B.).

7. La comisión de investigación dictó (pp. 90-90B), en autos, una resolución que

constituye el punto de partida de las cuestiones sometidas a examen en la presente apelación. El juez que entendió en la demanda de revisión judicial de la resolución falló que el primer apartado de la referida resolución, que obligaba al ministerio de Educación a tomar cierta cantidad de medidas tendentes a alentar políticas de prevención de tratos discriminatorios, excedía la competencia de la Comisión de derechos humanos, lo que no ha sido cuestionado por apelación. Sin embargo, el segundo apartado de la resolución se halla en el corazón mismo de la presente apelacón, por lo cual lo citaré en forma íntegra:

[TRADUCCIÓN] 2) Que el consejo escolar:

a) suspenda inmediatamente sin goce de sueldo a Malcolm Ross por un período de dieciocho meses; b) transfiera a Malcolm Ross a un puesto no docente si, durante el período de su suspención sin goce de sueldo, un puesto tal para el cual Malcolm Ross sea competente, deba ser abierto en el seno del distrito escolar n° 15, el puesto le será ofrecido con condiciones y un salario compatible con el puesto y la suspensión sin goce sueldo del Malcolm Ross finalizará al momento en que acepte el puesto no docente; c) ponga fin a su relación laboral con Malcolm Ross al final de la suspensión sin goce de sueldo, si durante tal tiempo, no se le haya ofrecido y éste no haya aceptado un puesto no docente; d) ponga fin a su relación laboral con Malcolm Ross si, en cualquier momento durante la suspensión sin goce de sueldo de dieciocho meses, o si, durante el tiempo que ocupe un puesto no docente:

i) bien publique o escriba con fines de publicación cualquier obra que mencionera un complot judío o sionista, o ataque a los adeptos al judaísmo,

ii) bien publique, venda o distribuya directa alguna de las publicaciones siguientes:

- Web of Deceit

- The Real Holocaust (The Attack on Unborn Children and Life Itself)

- Spectre of Power

- Christianity vs. Judeo-Christianity (The Battle for Truth)

8. El recurrido interpuso una demanda de control judicial a fin que la resolución de

la comisión sea llevada ante el tribunal y anulada. El 31 de diciembre de 1991, el juez Creaghan del Tribunal de Juicios de la Reina hizo lugar parcialmente a la demanda, y anuló el primer apartado y la cláusula 2d) de la resolución por haberse excedido la competencia del comité. De igual manera concluyó que la cláusula 2d) violaba los incs. 2a) y b) de la Carta y que no hallaba justificación en los términos del art. 1 d ela Carta: (1991), 121 R.N.B. (2d) 361, 304 A.P.R. 361, 86 D.L.R. (4th) 749, 16 C.H.R.R. D/250. La Corte de apelaciones de Nuevo Brunswick hizo lugar a la apelación interpuesta por el recurrido, con disidencia del juez Ryan: (1993), 142 R.N.B. (2d) 1, 364 A.P.R. 1, 110 D.L.R. (4th) 241, 19 C.H.R.R. D/173. Los recurrentes Attis, Comisión de derechos humanos y Congreso judío de Canadá solicitaron autorización para recurrir ante esta Corte para hacer confirmar la validez del segundo apartado de la resolución de la comisión de investigación; ninguna apelación fue interpuesta con relación al primer apartado de la resolución.

II. Las jurisdicciones inferiores A. Tribunal de juicios de la Reina (1991), 121 R.N.B. (2d) 361 9. El juez Creaghan concluyó que la comisión de investigación tenía, en los

términos del inc. 20(4.1)d) de la Ley de derechos humanos, derecho a decidir que el ministerio de Educación debía ser parte en el procedimiento. Igualmente concluyó que, de acuerdo al núm. 20(6.2) de la Ley, [TRADUCCIÓN] “la comisión de investigación que arriba a su conclusión según el balance de probabilidades, acerca de que fue cometida una violación a la Ley puede ordenar a toda parte que sea hallada culpable de contravención a la Ley llevar adelante ciertos actos para reparar la violación” (p. 368). Fundándose en esta disposición, concluyó, con relación al primer apartado de la resolución (p. 368):

[TRADUCCIÓN] En autos, nadie afirma que el ministerio de Educación

haya violado la Ley; ninguna investigación fue llevada adelante para determinar si el ministerio de Educación violó o no la Ley, y tampoco se concluyó que el ministerio de Educación haya violado la Ley.

La comisión de investigación no tenía competencia para ordenar al

ministerio de Educación que se adecue a ciertas exigencias simplemente porque haya sido parte en el procedimiento.

10. En consecuencia, anuló el primer apartado de la resolución bajo el argumento de

que ésta excedía la competencia de la comisión de investigación. Resolvió que la única

violación a la Ley que se reprochaba al consejo escolar fue haber seguido empleando al recurrido en clases como docente. Precisó que la instrucción tuvo por objeto la cuestión de saber si hubo violación a la Ley por el hecho de que el consejo escolar haya seguido empleando al recurrido. Concluyó (p. 370):

[TRADUCCIÓN] La comisión de investigación no era competente para

dictar una resolución [la cláusula 2d] ordenando al consejo escolar restringir las actividades de Malcolm Ross fuera de las salas de clase en caso de no seguir siendo empleado por le consejo como docente.

11. El juez Creaghan afirmó que el primer fundamento invocado para apoyar el

alegato de que la decisión de la comisión de investigación y la resolución dictada eran manifiestamente irracionales fue que esta comisión no tuvo delante suyo prueba alguna que fuera susceptible de sostener las conclusiones con las que ésta debá justificar su resolución. Señaló que la comisión de investigación decidió que conclusión estaba amparada por la prueba. Examinó las conclusiones de la comisión y afirmó que con correspondía a un tribunal que entendía en una revisión judicial apreciarlas según la norma de la decisión correcta. Existían elementos de prueba que justificaban las conclusiones de la comisión, y concluyó que las cláusulas 2a), b) y c) de la resolución no eran manifiestamente irracionales.

12. El juez Creaghan, seguidamente, procedió a un análisis fundado en la Carta.

Concluyó que se habían violado los derechos que los incs. 2a) y b) de la Carta aseguran al recurrido y, tras haber aplicado el test del caso Oakes, concluyó que las cláusulas 2a), b) y c) de la resolución se hallaban amparadas en tanto límites razonables establecidos por una regla de derecho, cuya justificación puede ser demostrada en el marco de una sociedad libre y democrática, en los términos del art. 1 de la Carta. A pesar de haber concluido que la comisión de investigación no era competente para dictar la cláusula 2d) de la resolución, sostuvo que no era necesario invocar el art. 1 de la Carta para justificarla. No estaba convencido de que ésta cláusula fuera a superar el requisito de la proporcionalidad, habida cuenta del carácter tenue de su nexo racional con el objetivo perseguido por el art. 5 de la Ley.

B. Corte de apelaciones (1993), 142 R.N.B. (2d) 1 (1) El juez presidente Hoyt (por la mayoría) 13. En la Corte de apelaciones, el juez presidente Hoyt (con la adhesión del juez

Angers) concluyó que las cláusulas 2a), b) y c) de la resolución violaban los derechos que los incs. 2a) y b) de la Carta aseguran al recurrido, por penalizarlo impidiéndolo de seguir enseñando a raíz de opiniones que había expresado públicamente y en las cuales creía sinceramente. Definió así la cuestión litigiosa (p. 16):

[TRADUCCIÓN] Debe determinarse si la libertad de expresión de una

persona puede prevalecer por sobre el miedo a cerrar los ojos que puede percibirse acerca de las afirmaciones discriminatorias del señor Ross dirigidas contra una minoría étnica y religiosa. La discriminación en el caso presente es más grave pues la minoría afectada a lo largo de la historia ha sido víctima de discriminación y poruqe el autor de las expresiones discriminatorias es un docente que podría ser considerado como modelo por sus alumnos.

14. El juez presidente Hoyt afirmó que no [TRADUCCIÓN] “cabe duda alguna de que un docente puede ser sometido a medidas disciplinarias a raíz de actividades ejercidas después del trabajo” (p. 17). Remitiéndose al fallo de esta Corte en el caso R. c. Zundel, 1992 CSC 75, [1992] 2 R.C.S. 731, sostuvo que el objetivo perseguido por la resolución, a saber, el retiro del recurrido de las salas de clase, debía ser urgente y real como para poder prevalecer, por aplicación del art. 1 de la Carta, por sobre la libertad de expresión también protegida por la Constitución. En este contexto y habida cuenta de la prueba, concluyó que la resolución no podía ser confirmada. Señaló que las actividades del recurrido fuera de la escuela fueron las que dieron origen al procedimiento. En estas circunstancias, no concluyó que la medida adoptada respondiera a un “objetifo preciso, urgente y real” como para prevalecer por sobre la garantía constitucional de la libertad de expresión del recurrido. Toda conclusión distinta, en su opinión, [TRADUCCIÓN] “tendría por efecto cerrar los ojos a la eliminación de opiniones que son políticamente populares en un momento dado” (p. 20). Agregó que no se debería impedir a una persona de ejercer su libertad de expresión sino en los casos más claros y la prueba, en el presente caso, no cumplía con esta condición.

(2) El juez Ryan (en disidencia) 15. El juez Ryan, en disidencia, sostuvo que [TRADUCCIÓN] “un docente no

puede cometer actos de discriminación, dar muestra de posición tomada, en clase o fuera de ella, en un campo tan importante como el que tiene en vista la Ley de derechos humanos de la provincia” (pp. 27-28). Destacando que la no discriminación constituía un [TRADUCCIÓN] “objetivo loable” y un “objetivo importante que se ha fijado la provincia”, agregó (p. 29):

[TRADUCCIÓN] El derecho a no ser vícitma de discriminación no se

halla inscripto solamente en leyes provinciales. Podríamos decir que el mismo cuenta con un status cuasi-constitucional de un punto de vista provincial, pero se apoya en el art. 2 de la misma Carta: el derecho a no ser víctima de discriminación en su religión, su pensamiento y su palabra. El ataque en regla contra otras libertades protegidas por el art. 2 al cual se libran quienes proclaman sus libertades como si su ejercico no tuviera consecuencia alguna es inhernte al carácter malévolo de la discriminación.

En consecuencia, [...], debemos sopesar estos valores

16. El juez Ryan aplicó el art. 1 de la Carta para validar la cláusula 2d) de la

resolución. En su opinión, separar esta parte de la resolución [TRADUCCIÓN] “situación en clase simplemente no regla el problema en forma significativa”, porque ello “no responde a la cuestión” (p. 31). Señaló que el mal reside en la discriminación que el recurrido, en su condición de funcionario y modelo para los niños, alentó públicamente en forma continua. Agregó que el recurrido era conocido como docente, en clase o fuera de ella, y que en nuestra época de grandes medios de comunicación, no se podría subestimar el efecto sobre los jóvenes que podrían tener las declaraciones y escritos realizados fuera del salón de clases.

17. El juez Ryan expresó su opinión de que el objetivo de la resolución, que es

asegurar un ambiente excento de toda discriminación en la escuela, era suficiente para limitar un derecho o una libertad que protege la Carta y que existía un nexo racional

entre la resolución y este objetivo. La Ley de derechos humanos procura promover la conciliación y se halla, pues, dirigida a la corrección de un comportamiento discriminatorio.

18. Según el juez Ryan, [TRADUCCIÓN] “la resolución de reafectación agregada a

la prohibición de publicación limita la severidad que habría tenido otra resolución también justificada de despido puro y simple” (p. 35). Se debía hallar un equilibrio entre las libertades del recurrido, las de las víctimias y un sistema educativo que se funda en la imparcialidad y que desaprueba los prejuicios, el fanatismo y los partidos tomados. Concluyó de la siguiente manera (p. 35):

[TRADUCCIÓN] El docente enseña. Es un modelo. Enseña también a

través de su ejemplo. Es un modelo que, a través de sus publicaciones, fomenta los prejuicios. Todo ello es malo.

De todas formas, la comisión de investigación actuó dentro de los límites

de su mandato y, para zanjar entre los intereses contradictorios, resolvió proteger a los desfavorecidos y promover sus intereses

19. Los derechos y libertades que protege la Carta, prosiguió, se miden a uno de los

valores y principios subyacentes de una sociedad libre y democrática, como [TRADUCCIÓN] “la dignidad inherente del ser humano, un compromiso para con la justicia social y la igualdad y el respeto de la identidad cultural de todos los grupos” (p. 36). Confirmar que el recurrido posee una libertad de expresión y religión sin reservas equivaldría, en su opinión, a desconocer estos valores y principios subyacentes reconocidos por la Carta y el derecho internacional (p. 36). El recurrido, destacó, es libre para abandonar su empleo de funcionario y ejercer su libertad de expresión y religión sin restricciones. Agregando que la restricción que la resolución impone a sus libertades no es absoluta, concluyó que esta resolución constituía una restricción justificada, cuyo primer objetivo consiste en remediar las consecuencias de la discriminación.

III. Las cuestiones en litigio 20. La presente apelación plantea dos grandes cuestiones. La primera consiste en

determinar si la comisión de investigación cometió un error al concluir que el consejo escolar, al seguir empleando al recurrido a título de docente, realizó actos de discriminación en los términos del art. 5(1) de la Ley. La segunda se refiere a dirimir si la resolución de la comisión de investigación que ordenó al consejo escolar retirar al recurrido de su puesto docente es o no contraria a los incs. 2a) y b) de la Carta y si la misma se halla amparada por el art. 1. Sin embargo, antes de analizar estas cuestiones, me propongo resolver cierto número de puntos planteados por las partes con relación a la norma de control que esta Corte debe adoptar en el presente caso.

A. Control judicial: norma de derecho administrativo y norma dictada por la Carta 21. Los agravios que acerca el recurrente Attis se refieren casi en forma exclusiva a la

constitucionalidad de la resolución de la comisión de investigación. No obstante, la Comisión de derechos humanos sostiene, por su parte, que la Corte de apelaciones cometió un error al no modificar la resolución de primera instancia que anuló la cláusula 2dI de la resolución por falta de competencia. Este argumento fundado en la

norma de la deferencia judicial que debe aplicar un tribunal de justicia no examinando las conclusiones de un tribunal administrativo.

22. Las pretensiones del recurrido al respecto contienen un aspecto de “derecho

constitucional” y otro de “derecho administrativo”. En lo que respecta al aspecto de “derecho administrativo”, el recurrido sostiene que la prueba era insuficiente para poder concluir la existencia de discriminación en los términos del art. 5 de la Ley, por lo que llamó a esta Corte a examinar la conclusión de la comisión de investigación respecto a este punto. Igualmente sostuvo que la resolución dictada para remediar la pretendida discriminación es inconstitucional. La presente apelación plantea, pues, dos cuestiones generales relativas a la norma de control judicial. La primera es la cuestión que corresponde al derecho administrativo, la norma de la deferencia que debe darse a las conclusiones de un tribunal administrativo, en autos, la conclusión de la comisión de investigación resepcto a la existencia de discriminación, y la resolución reparadora que ésta dictó. La segunda corresponde a la norma de derecho constitucional que debe ser aplicada a la resolución de la comisión. Juzgo útil dividir este análisis teniendo en cuenta las diferencias de control en apelación que ordenan el derecho administrativo y el contexo constitucional.

23. En el contexto del derecho administrativo, el fallo unánime de esta Corte en

Pezim c. Columbia Británica (Superintendente de Seguros), 1994 CSC 103, [1994] 2 R.C.S. 557, me servirá de guía. En este caso, el magistrado Iacobucci sostuvo que, al examinar la norma de control aplicable, se debe ante todo “determinar cuál era la intención del legislador al conferir competencia a los tribunales administrativos” (pp. 589-590). Concluyó que, para dar respuesta a esta cuestión, los tribunales han examinado toda una gama de factores, entre ellos el rol o la función del tribunal, la existencia de una cláusula privativa y el punto de determinar si la cuestión afecta la competencia del tribunal referido. En el siguiente pasaje, extraído de las pp. 590-591, describe una gama de normas de control aplicables:

Teniendo en cuenta la gran cantidad de factores pertinentes para la determinación de la norma de control aplicable, los tribunales han elaborado toda una gama de normas que van desde la de la decisión manifiestamente irracional a la de la decisión correcta. Los tribunales igualmente formularon un principio de deferencia judicial que se aplica con relación no solo a los hechos constatados por el tribunal, sino también a las cuestiones de derecho en las que el tribunal debió entender a raíz de su rol y su especialización. En una de las extremidades de la gama, en la cual la norma del carácter razonable de la decisión exige el más alto grado de deferencia, se sitúan los casos en que un tribunal protegido a través de una verdadera cláusula privativa dicta una decisión que corresponde a su competencia y no existe ningún derecho de recurrir previsto en la Ley. Véanse los casos Sindicato canadiense de la función pública, sección local 963 c. Sociedad de alcoholes de Nuevo Brunswick, 1979 CSC 23, [1979] 2 R.C.S. 227; U.E.S., local 298 c. Bibeault, 1988 CSC 30, [1988] 2 R.C.S. 1048, p. 1089 (Bibeault), y Domtar Inc. c. Québec (Comisión de apelaciones en materia de lesiones profesionales), 1993 CSC 106, [1993] 2 R.C.S. 756. En la otra extremidad de la gama, en la cual la norma de la decisión correcta requiere menos deferencia con relación a las cuestiones jurídica, se sitúan las cuestiones en litigio relativas a la interpretación de una disposición que limita la competencia del tribunal (error en el ejercicio de su competencia) e incluso los

casos en que la ley prevé un derecho de recurrir que permite al tribunal que entiende en la revisión sustituir la opinión del primer tribunal por la suya, y aquellos en los que el tribunal no posee una especialización mayor que el de un tribunal de justicia con respecto a la cuestión planteada, por ejemplo, en el campo de los derechos humanos. Véanse los casos Zurich Insurance Co. c. Ontario (Comisión de derechos humanos), 1992 CSC 67, [1992] 2 R.C.S. 321; Canadá (Procurador general) c. Mossop, 1993 CSC 164, [1993] 1 R.C.S. 554, y Universidad de Columbia Británica c. Berg, 1993 CSC 89, [1993] 2 R.C.S. 353.

24. En el caso Pezim, la Corte concluyó que el caso se situaba en algún lugar entre

ambos extremos. El magistrado Iacobucci, sin embargo, observó que, dentro de esta gama, el campo de los derechos humanos se sitúa en el lugar que menos deferencia requiere. Ello ya había sido establecido por la jurisprudencia citada en dicho fallo, de la cual constituye un buen ejemplo el caso Canadá (Procurador general) c. Mossop, 1993 CSC 164, [1993] 1 R.C.S. 554. En éste último caso, expresándome en nombre de la mayoría de esta Corte con relación a este punto, me referí a la deferencia que los tribunales de justicia deben demostrar para con los tribunales administrativos a raíz de su especialización relativa. Señalando que un tribunal de derechos humanos no es análogo a un tribunal laboral, afirmé cuanto sigue, p. 585:

En efecto, [el árbitro en las relaciones laborales] actúa, en virtud de una ley, en un campo ampliamente restringido, es escogido por las parte para arbitrar un diferendo entre ellas en virtud de un convenio colectivo que voluntariamente suscribieron. Además, la competencia de un consejo arbitrar en virtud de la ley se extiende a determinar si la cuestión es o no arbitrable. Lo cual es completamente distinto a la situación de un tribunal de derechos humanos, cuya decisión se impone a las partes teniendo incidencia sobre el conjunto de la sociedad con relación a sus valores fundamentales.

Vista esta diferencia entre los tribunales de derechos humanos y los tribunales laborales, la Corte limitó la especialización superior de un tribunal de derechos humanos a la apreciación de los hechos y a las decisiones en un contexto de derechos humanos. Al respecto, la norma de control aplicable es la que se funda en el carácter razonable. En lo que respecta a las cuestiones generales de derecho, ellas corresponden a la competencia de los tribunales judiciales, y la norma que conviene aplicar es la de la decisión correcta.

25. La presente apelación comporta, sin embargo, un elemento adicional, dado que la

comisión de investigación en autos fue constituida bajo el régimen de la Ley de derechos humanos de Nuevo Brunswick, cuyo núm. 21(1) dispone:

21(1) Toda resolución o decisión de una comisión de investigación es

definitiva y debe ser consignada por escrito y acompañada de un testimonio escrito que enuncie los fundamentos de tal resolución o decisión. Copias de las resoluciones, decisiones y testimonios deben remitidas tanto a las partes como al Ministro.

El juez Creaghan sostuvo que esta disposición constituye una cláusula privativa y que el tribunal que lleva adelante el control debe aplicar la norma del carácter manifiestamente irracional. La Comisión de derechos humanos adhirió a esta posición.

26. En el caso Mossop, analicé el efecto de la existencia de una cláusula privativa en la ley constitutiva de un tribunal administrativo. La presencia de tal cláusula refleja la intención del legislador de limitar el control jurisdiccional del tribunal administrativo. La jurisprudencia de esta Corte estableció que la cláusulas privativas indican una intención del legislador de acordar una protección contra el control judicial. Sin embargo, existen cláusulas privativas y cláusulas privativas, y la medida en la cual el legislador entiede proteger contra el control judicial es función del texto de la cláusula, de la naturaleza de la medida legislativa y de la especialización del tribunal en cuestión.

27. El caso Dayo (Canadá) Ltd. c. TCA-Canadá, 1993 CSC 144, [1993] 2 R.C.S. 230,

ilusta lo que precede. En este caso, la Corte examinó el efecto privativo de una cláusula que prevé que la decisión de un tribunal de relaciones laborales “tiene fuerza de cosa juzgada y obliga a las partes”. Se trató, especialmente, de determinar si, en su examen del carácter arbitrable de una cuestión, un árbitro tiene derecho a equivocarse. Esta Corte buscó esencialmente definir la norma de control apropiada. Adoptando un análisis pragmático y funcional, los magistrados que formaron la mayoría concluyeron que la disposición tenía un efecto privativo limitado, pero que con relacion al género de cuestiones en causa, que plantean una cuestión general de derecho, el árbitro no debía cometer errores. El grado de especialización del tribunal con relación a las cuestiones especializadas que fueron planteadas fue más importante que el mismo texto de la disposición. El objeto del arbitraje fue factor pertinente en el análisis efectuado en este caso. Este factor, lo sostuve, constituye una mezcla de otros factores, como el objeto de la ley en cuestión, la razón de ser del tribunal, la especialización de sus miembros y la naturaleza del problema en el que debía entender.

28. Tras haber efectuado un análisis similar en autos, concluyo que el núm. 21(1) de

la Ley no tiene sino un efecto privativo limitado. Las consideraciones determinantes al respecto constituyen el objeto d elos tribunales de derechos humanos y su especialización relativa. Como ya lo señalé en el caso Mossop, el objeto de un tribunal de derechos humanos comporta múltiples facetas por el hecho de jugar un rol general de sensibilización ante el gobierno, del público y de los tribunales de justicia en el campo de los derechos humanos, por el de velar por que las demandas en materia de derechos humanos sean objeto de una investigación y resolución y que, en su calidad de organismo con poder de decisión, tome las medidas necesarias para reglas los diferendos. La especialización de los tribunales administrativos constituidos bajo su égida se halla limitada a la apreciación de los hechos y a las decisones en el contexto de los derechos humanos. En el ejercicio de su rol de organismo con poder de decisión, el tribunal de derechos humanos será llamado a adoptar un razonamiento jurídico general y a interpretar las leyes, lo que, en última instancia, corresponde a la competencia de los tribunales judiciales.

29. Dicho esto, no creo que haya lugar a interpretar restrictivamente la

especialización de los tribunales de derechos humanos en materia de apreciación de los hechos, y que sea necesario apreciarla en función a las decisiones que éstos se hallan llamados a dictar. En autos, la indagación de la norma de control apropiada se halla ampliamente regulada por el hecho de que la cuestión de derecho administrativo planteada obliga a esta Corte a determinar si la comisión de investigación excedió o no su competencia al concluir la existencia de discriminación. Una conclusión de existencia de discriminación reposa esencialmente sobre hechos que la comisión de investigación está mejor capacitada para evaluar. La comisión oyó una cantidad considerable de testimonios sobre la alegación de discriminación y debió apreciar la

credibilidad de los testigos y realizar deducciones, a partir de la prueba fáctica que le fue sometida, para determinar la existencia de discriminación. Dada la complejidad de las deducciones probatorias derivadas de los hechos presentados a la comisión de investigación, conviene demostrar cierta deferencia para con la conclusión de existencia de discriminación, vista la especialización superior de la comisión de investigación en materia de apreciación de los hechos, conclusión que se apoya por la presencia de palabras que confieren a la ley constituyente un efecto privativo limitado.

30. La cuestión de derecho administrativo pone igualmente en causa la resolución

que ha dictado la comisión de investigación tras haber concluido la existencia de discriminación. Desde el punto de vista de estricto derecho administrativo, la comisión de investigación se halla investida, en virtud del núm. 20(6.2) de la Ley de Nuevo Brunswick, de un ampliio poder discrecional para dictar resoluciones tras haber arribado a un conclusión de haberse violado la Ley. La cuestión, sin embargo, es más compleja en autos. En la búsqueda de la norma de control aplicable a la resolución de la comisión de investigación, incumbe a esta Corte examinar el nexo entre la norma de derecho administrativo y la norma dictada por la Carta, recordando que el recurrido atacó la constitucionalidad de la resolución.

31. En el caso Slaight Communications Inc. c. Davidson, 1989 CSC 92, [1989] 1 R.C.S.

1038, esta Corte examinó el nexo preciso entre la norma de control del derecho administrativo y la aplicable en virtud de la Carta. Hablando en nombre de la Corte con respecto a este punto, el magistrado Lamer (ahora magistrado presidente) sostuvo que no cabía duda alguna de que la resolución de un tribunal administrativo estaba sometida a la aplicación de la Carta. El tribunal administrativo es una creación de la ley, está constituido conforme lo determina una disposición legislativa y extrae su poder de la ley. Cuando un tribunal administrativo está constituido conforme a la ley que le confiere un poder discrecional, este poder poder no debe incluir el poder de violar la Carta, a emnos que este poder se halle expresamente otorgado o se halle necesariamente implícito. En definitiva, un tribunal administrativo que actúa conforme a las atribuciones se le hayan otorgado excede su competencia al dictar una resolución que contraviene a la Carta.

32. En el caso Slaight Communications, el magistrado presidente Dickson no se lanzó

en la búsqueda de un nexo entre la norma de control en derecho administrativo y la nueva norma constitucional en virtud de la Carta. Con mucho juicio hizo notar que el nexo entre estas dos normas debía ser demostrado en casos ulteriores y simplemente se contentó con realizar algunos comentarios. De estos comentarios resulta que el mismo no vió la necesidad de proceder a un examen, según una norma de derecho administrativo, de valores que ya habían sido objeto de un examen fundado en el art. 1 de la Carta. Parecía evidente que un examen de estos valores según una norma de derecho administrativo no debería imponer al gobierno una norma más estricta que lo que haría examen fundado en la Carta. No obstante, la norma de derecho administrativo y la dictada por la Carta no se fundan en una sola norma. Cuando las cuestiones en litigio no están afectadas por la Carta, la norma de control apropiada es la del derecho administrativo. En la presente apelación, en la cual los valores invocados son valores protegidos por la Carta, si se concluye que la resolución satisface a las exigencias del art. 1, ya no veo cómo ésta podría resultar manifiestamente irracional según estos mismos valores. A la inversa, si al finalizar el análisis en virtud del art. 1, la resolución resulta declarada inconstitucional por la Corte, su aceptabilidad siguiendo a una norma de derecho administrativo ya no será

pertinente puesto que necesariamente la comisión de investigación habrá excedido su competencia. Como lo hizo notar el magistrado presidente Dickson, el análisis mejor estructurado y más sutil que se funda en el art. 1 constituye el marco apropiado para el examen de los valores protegido por la Carta. Examinaré, más adelante, la constitucionalidad de la resolución de la comisión de investigación.

33. Lo que debe ser examinado al nivel del derecho administrativo, es la decisión de

la comisión de investigación acerca de la discriminación y la competencia que esta comisión poseía, en virtud de la Ley, para dictar su resolución. El examen de estas cuestiones no se halla afectado por la Carta. Deben, por ello, ser resueltas de acuerdo a la intepretación de las disposicones de la ley que rige la competencia de la comisión de investigación. El núm. 20(1) es el que confiere a esta comisión el poder de resolver la cuestión de la discriminación. Sus conclusiones descansan ampliamente en hechos, respecto a los cuales, al decir de esta Corte en el caso Mossop, los tribunales de derechos humanos tienen una preparación relativa, un factor que puede verse reforzado por el núm. 21(1) de la Ley. La cuestión de la discriminación será examinada en detalle más adelante. Con relación a la competencia de la comisión para dictar la resolución atacada, basta decir que su poder discrecional se halla enunciado de manera tan general, en núm. 20(6.2) de la Ley, que no puede decirse que la misma excede la competencia de esta comisión. En efecto, los incs. 20(6.2)a) y b) autorizan a la comisión de investigación a dictar toda resolución que resulte necesaria para asegurar el respeto a la Ley o para remediar el perjuicio resultante de una violación a la Ley. Demás está decir que la resolución debe apoyarse en un examen completo de los hechos. E incluso así, la comisión de investigación tiene derecho a que se demuestre deferencia para con sus conclusiones de hecho. No cabe duda que, independientemente de las cuestiones relativas a la Carta y suponiendo que se haya verficado una violación a la Ley, la resolución correspondería a la competencia de la comisión de investigación. Pasaré ahora a un análisis detallado de la cuestión de la discriminación.

B. Discriminación 34. Teniendo en cuenta lo que precede, debe demostrarse deferencia al abordar las

conclusiones de hecho a las cuales arribó la comisión al indagar si hubo discriminación de parte del consejo escolar. Dicho esto, el argumento del recurrente Attis es esencialmente éste: la comisión de investigación concluyó con justo título que el hecho de continuar empleando al recurrido como docente constituyó un acto de discriminación en los términos del núm. 5(1) de la Ley de derechos humanos de Nuevo Brunswick. La conclusión acerca de la existencia de discriminación, prosigue, fue extraida del comportamiento del recurrido fuera de su horario laboral, el cual envenenó el clima de la escuela y creó un medio en el cual los alumnos judíos se vieron confrontados a sentimientos racistas. Al continuar empleando al recurrido, el consejo escolar manifestó tolerancia para con su comportamiento antisemita, comprometiendo de esta manera su capacidad de proporcionar servicios educativos exentos de toda discriminación.

35. El núm. 5(1) de la Ley dispone:

5(1) Nadie deberá, directa o indirectamente, solo o acompañado, personalmente o por intermedio de otra persona

a) negar a una persona o grupo de personas alojamiento, servicios y comodidades disponibles al público, o

b) discriminar a una persona o una categoría de personas con

respecto al alojamiento y a las comodidades disponibles al público

por razones de raza, color, creencia, origen nacional, ascendencia, lugar de origen, edad, incapacidad física, incapacidad mental, estado matrimonial, orientación sexual o sexo.

La comisión de investigación concluyó que el art. 5 asegura a los particulares el derecho a no padecer discriminación en los servicios educativos ofrecidos al público. Al respecto, afirmó lo siguiente (p. 60):

[TRADUCCIÓN] Los servicios [educativos] proporcionados por un establecimiento educativo están destinados al objetivo general de educar a los alumnos. La educación de los alumnos debe ser considerada en el contexto general como comprendiendo no solamente el programa escolar formal, sino también los aspectos más informales de la educación que resultan de las interacciones y de la participación en el conjunto del medio escolar. Ello sería compatible con el método de interpretación amplio fundaod en el objeto adoptado en la intepretación de las leyes sobre derechos humanos. El art. 5 exige que estos servicios sean ofrecidos a todos los alumnos sin discriminación fundada en la creencia y la ascendencia, entre otros motivos.

36. La comisión de investigación sostuvo que el art. 5 [TRADUCCIÓN] “busca

crear un medio de aprendizaje que se vea exento de efectos discriminatorios como fácilmente podemos inferirlo teniendo en cuenta la influencia de los factores independientes de la voluntad de los administradores del sistema de educación” (p. 61-62). Concluyó que el consejo escolar realizó actos de discriminación, para con el recurrente Attis, en los términos del núm. 5(1) de la Ley. Esta conclusión de apoya en el efecto discriminatorio que resultó de mantener al recurrido en su puesto y que, para una persona razonable, era una consecuencia previsible de la omisión del consejo escolar de ocuparse en forma significativa de la conducta del recurrido.

37. El recurrido no contesta ni la conclusión de la comisión de investigación con

relación a su comportamiento fuera de su horario laboral y sus publicaciones, ni la relativa a los incidentes antisemitas ocurridos en el distrito escolar. Según éste, no obstante, ninguna prueba directa vincula ambas conclusiones. No puedo adherir a tal planteamiento. Por las razones que siguen, soy de opinión que la conclusión de que el consejo escolar realizó actos de discriminación debe ser confirmada.

38. La comisión de investigación oyó testimonios relativos a la naturaleza de los

escritos, publicaciones y declaraciones del recurrido, como una carta a la redacción del diario The Miramichi Leader, una entrevista acordada a una estación local de televisión así como los cuatro libros o folletos mencionados en la resolución. Se concluyó sin lugar a dudas que estas publicaciones contenían aseveraciones discriminatorias a primera vista con respecto a personas de religión o ascendencia judía. En su opinión, ellas tenían por efecto denigrar la fe y las creencias de los judíos e invitar a los cristianos a despreciar a los judíos afirmando que éstos buscan anular la libertad, la democracia así como las creencias y valores cristianos. La comisión de investigación,

por otra parte, sostuvo que, en sus afirmaciones, el recurrido indicó que los judíos son la sinagoga de satán y acusa al judaísmo de enseñar que [TRADUCCIÓN] “Jesucristo es un bastardo, un mentiroso con malas costumbres, un falso profeta que arde en el infierno” y que la Virgen María es una prostituta. Concluyó igualmente que el recurrido no había cesado de sostener que la fe y el modo de vida cristianos se hallaban bajo amenaza a raíz de un complot internacional dirigido por los judíos. Según la comisión, el primer objetivo del recurrido era [TRADUCCIÓN] “atacar la sinceridad, integridad, dignidad y los motivos de los judíos” (p. 73). La comisión arribó a una conclusión de hecho con relación a su notoriedad en la colectividad de Moncton e indicó que la cobertura mediática que siguió, y de la que se beneficiaron sus declaraciones y sus escritos durante un largo tiempo, contribuyó a expandir sus ideas más allá de esta colectividad. Visto que estas conclusiones son conclusiones de hechos apoyadaas por la prueba, ameritan que esta Corte al momento de examinarlas demuestre deferencia a su respecto teniendo en cuenta la preparación relativa de la comisión de investigación en lo que respecta a apreciar los hechos en materia de derechos humanos, y yo las acepto.

39. Fundándose en la prueba fáctica que revela la esencia del comportamiento del

recurrido fuera de su horario laboral y su notoriedad en la comunidad y más allá, la comisión de investigación examinó la incidencia de este comportamiento en su aptitud para enseñar. Concluyendo que un comportamiento como éste que resulta de los hechos del presente caso puede minar la capacidad de un docente para cumplir sus funciones, la comisión de investigación señaló (pp. 67-68):

[TRADUCCIÓN] En el caso del docente que proclamó públicamente sus opiniones discriminatorias, el efecto puede tener una consecuencia negativa en el medio escolar. Ello podría provocar temores e inquietudes relativas a la posible mala conducta del docente en clase y, más importante aún, ello podría ser considerado como el signo de que otros considerarían aceptables estos prejuicios. Esta situación podría conllevar una pérdida de dignidad y autoestima de los miembros del medio escolar pertenecientes al grupo minoritario respecto al cual el docente alimenta prejuicios. La Ley no prohíbe a una persona tener pensamientos o ideas discriminatorias. Sin embargo, ella puede limitar el derecho de esta persona a trabajar como docente cuando estas ideas sean expresadas públicamente de manera que tenga repercusiones sobre el medio escolar o si estas ideas influencian la manera en que el docente trata a sus alumnos en clase.

40. Para determinar si la conducta del recurrido efectivamente tuvo efecto negativo

sobre el medio escolar, debemos examinar el clima que, según la prueba, reinaba en la escuela. La comisión de investigación oyó el testimonio de dos alumnos del consejo escolar, y los juzgó creíbles. Los alumnos describieron en detalle el medio de enseñanza del distrito escolar. Relataron el acoso repetido y continuo, que iban desde injurias pronunciadas contra los alumnos judíos, al hecho de que otros alumnos portaran en el brazo la svástica y la dibujaran en los pupitres de los niños judíos y en las pizarras, y, de manera general, la intimidación a los alumnos judíos. La hija del recurrente, Yona Attis, testificó que en un momento dado previó asistir a una competencia de gimnasia en la escuela del recurrido y que se le había indicado que no fuera porque [TRADUCCIÓN] “allí trabaja el docente que odia a los judíos”. Se le dijo que el docente en cuestión era el recurrido. Yona Attis afirmó que de igual

manera asistió a la competencia pero que estuvo inquieta y temerosa de que [TRADUCCIÓN] “alguien se aproxime por detrás [de ella], y [la] lastimara o hiciera algo”. Describió, además, otros sarcasmos y gestos de intimidación consistentes especialmente en gritar “Heil Hitler” y realizar el saludo nazi. Estos testimonios revelan la existencia de un medio escolar envenenado en el cual los niños judíos percibían riesgos de mala conducta y eran susceptibles, a causa de su judaísmo, de sentirse aislados y perder su autoestima.

41. Señalemos que el testimonio de los alumnos no ha demostrado directamente que

la conducta del recurrido fuera de su horario laboral haya tenido repercusiones en el distrito escolar. A pesar de esta ausencia de prueba directa, la comisión de investigación concluyó (p. 82):

[TRADUCCIÓN] Aun cuando nada haya indicado que los alumnos que tenían ideas antisemitas se hallaran directamente influenciados por las enseñanzas de Malcolm Ross, teniendo en cuenta la gran publicidad que rodeó a sus publicaciones, es razonable esperar que estos escritos constituyan un factor de influencia respecto de ciertos actos discriminatorios de los alumnos. [El subrayado es mío]

Esta deducción fundada en lo que es razonablemente previsible debe ser examinada en función a la cuestión de saber si, en tales circunstancias, era razonable esperar que el comportamiento del recurrido fuera de su horario laboral “envenene” el medio de enseñanza del consejo escolar, y la de saber si basta concluir la existencia de discriminación según la norma del efecto razonable previsible del comportamiento después del trabajo. Examinaré cada uno de estos puntos uno por uno.

42. Una escuela es un centro de comunicación de toda una gama de valores y

aspiraciones sociales. Por medio de la educación, se definen, en amplia medida, los valores trascendentes de la sociedad. Lugar de intercambio de ideas, la escuela debe reposar en principios de tolerania e imparcialidad de manera que todas las personas que se encuentran en el medio escolar se sientan igualmente libres para participar. Como lo sostuvo la comisión de investigación, el consejo escolar tiene la obligación de mantener un medio escolar positivo para todas las personas a las que sirve.

43. Los docentes se hallan inextrincablemente vinculados a la integridad del sistema

escolar. En razón de la posición de confianza que ocupan, ejercen una influencia considerable respecto de sus alumnos. El comportamiento de un docente influye directamente en la percepción que colectividad tiene de su capacidad para ocupar tal posición de confianza e influencia así como en la confianza de los ciudadanos en el sistema escolar público en general. En el artículo “Freedom of Expression and Public School Teachers” (1995), 4 Dal. J. Leg. Stud. 35, Allison Reyes examina, p. 42, la importancia del docente en el proceso educativo y su impacto en el sistema:

[TRADUCCIÓN] Los docentes representan una parte importante del

programa de estudios oficiales como consecuencia de su situación de “intemediarios”. En una amplia medida, la comunicación de “mensajes” prescriptos (valores, creencias, conocimientos) depende de las aptitudes del “intermediario” (el docente).

44. El comportamiento del intermediario que es el docente debe traducir su adhesión a estos valores, creencias y conocimientos que el sistema escolar busca comunicar. Su comportamiento será evaluado en función a la posición que ocupa, y no en función a la cuestión de saber si el comportamiento en causa fue adoptado en clase o fuera de ella. El docente es percibido en la colectividad como el intermediario a través del cual se transmite el mensaje educativo, y a raíz de la posición que ocupa, no se halla en medida de [TRADUCCIÓN] “escoger el traje que utilizará y en qué ocasión” (véase Re Cromer y la Federación de docentes de Columbia Británica, 1986 BCCA 143, (1986), 29 D.L.R. (4th) 641 (C.A.C.B.), p. 660); a este traje de docente, no se lo quita necesariamente al salir de la escuela y, en opinión de algunos, se sigue vistiéndolo incluso fuera del horario de trabajo. Esto lo afirma Reyes, op. cit., p. 37:

[TRADUCCIÓN] La integridad del sistema de educación depende también en gran medida de la percepción de la integrida de los docentes. Y en el marco de esta amplia medida es cuando la expresión situada al exterior del aula viene a ser pertinente. Aunque las actividades de los docentes fuera de clase no parezcan influir directamente en su capacidad de enseñar, pueden entrar en conflicto con los valores perpetuados por el sistema educativo. [En cursivas en el original]

El siguiente pasaje de la sentencia de la Corte de apelaciones de Columbia Británica en el caso Consejo de representantes escolares del Distrito n° 34 de Abbotsford c. Shewan, 1987 BCCA 159, (1987), 21 B.C.L.R. (2d) 93, p. 97, me parece también pertinente al respecto:

[TRADUCCIÓN] La razón por la cual el comportamiento fuera del horario laboral puede equivaler a incoducta radica en el hecho de que el docente ocupa una posición de confianza y responsabilidad. Si éste actúa en forma desordenada, en el trabajo o fuera de él, puede resultar de ello una pérdida de la confianza del público a su respecto y con relación al sistema escolar público, una pérdida del respeto de parte de los alumnos para con él y para con los demás docentes en general, además de suscitar al interior de la escuela y de la colectividad una controversia que perturbe el funcionamiento del sistema educativo.

45. A raíz de esta posición de confianza e influencia se exige que el docente se

adecue a normas elevadas tanto en su lugar de trabajo como fuera de él, y la erosión de tales normas es susceptible de conllevar, en la colectividad, una pérdida de confianza en el sistema escolar público. Lejos está de mí la idea de querer así someter la vida entera de los docentes a un control desmesurado dictado por normas morales más estrictas. Ello podría conllevar una violación importante al derecho a la protección de la vida privada y de las libertades fundamentales de los docentes. No obstante, cuando el “envenenamiento” de un medio escolar es imputable al comportamiento de un docente fuera de su horario laboral, y que es susceptible de conllevar una pérdida correspondiente de confianza en el docente y en el conjunto del sistema, este comportamiento fuera del trabajo vienes, pues, a ser pertinente.

46. La cuestión siguiente radica en determinar si una conclusión acerca de la

existencia de discriminación puede apoyarse en una deducción fundada en el efecto razonablemente previsible del comportamiento adoptado fuera del horario laboral. En el caso Fraser c. Comisión de relaciones laborales en la función pública 1985 CSC 14, [1985] 2 R.C.S. 455, un funcionario había sido despedido por criticar abiertamente al gobierno.

El magistrado presidente Dickson halló dos tipos de incidencia nefasta: el impedimento de cumplir un trabajo preciso y el impedimento en un sentido amplio. En lo que respecta a la primera categoría, la regla general, sostuvo el mismo, exige la prueba directa de la incidencia nefasta. Sin embargo, precisó que esta regla no era absoluta, agregando que cuando la naturaleza del puesto es importante y delicada y que el fondo, la forma y el contexto de las afirmaciones del empleado son extremos, basta con que se deduzca que hubo incidencia nefasta. En dicho caso, el magistrado presidente Dickson aceptó la conclusión del árbitro acerca de que la conducta del funcionario fuera de su horario laboral “podía o bien suscitar inquietudes, temor o bien desconfianza de parte del público con relación a su aptitud para cumplir sus funciones” (pp. 472-473).

47. De igual manera, la comisión de investigación concluyó que las aseveraciones que

el recurrido emitió fuera de su horario laboral incidieron de manera nefasta en su aptitud para cumplir sus funciones de docente. El puesto de docente está revestido de una importancia excepcional. Esta importancia, combinada con el tenor de los escritos y declaraciones del recurrido y con su vasta difusión pública a través de la televisión y publicaciones, viene a apoyar la justicia de esta conclusión de la comisión de investigación.

48. Volviendo al caso Fraser, cit., el magistrado presidente Dickson afirmó, con

relación a la incidencia nefasta en un sentido amplio, en la p. 473:

Un árbitro puede deducir que existe incidencia nefasta a partir del conjunto de la prueba si elementos de prueba indican un tipo de conducta que puede razonablemente llevarlo de concluir que ésta sea susceptible a reducir la eficacia del funcionario. ¿Existen en autos tales elementos de prueba con relación a la conducta? Para responder a este interrogante es pertinente examinar el fondo y el contexto [de la conducta reprochada]

En el presente caso, remarco que la comisión de investigación oyó el testimonio de Ernest Hodgson con relación a los efectos probables de la conducta del recurrido. El señor Hodgson afirmó que los alumnos judíos que tuvieran un conocimiento general del recurrido podrían llegar a temerlo. En efecto, ello se confirma con el testimonio de Yona Attis y se sostiene en la gran notoriedad de la conducta del recurrido en la colectividad. Ernest Hodgson agregó que era posible que los alumnos judíos padezcan influencia negativa de parte del recurrido, que se consideren como objetos de sospechas y desconfianza y que se sientan aislados. Estimó que los padres judíos pdrían dudar en participar en el sistema escolar y que ello podría desalentar a otras familias judías de instalarse en Moncton.

49. Tras una entrevista televisada que el recurrido concedió en 1989, el propio

consejo escolar describe de esta manera el efecto producido por la conducta de éste último:

[TRADUCCIÓN] ... el clima creado por esta táctica agresiva genera hostilidad que impregna el sistema escolar y daña la tolerancia deseada que este sistema requiere para respetar los derechos de todos los alumnos y sus familias a practicar su religión.

Con relación a determinar si hubo incidencia nefasta a mayor escala, concluyo, fundándome en el caso Fraser, cit., que una deducción razonable es suficiente, en autos, para apoyar una conclusión que el hecho de seguir empleando al recurrido tuvo incidencia nefasta en el medio escolar en general creando un clima “envenenado” caracterizado por la desigualdad y la intolerancia. La conducta del recurrido fuera de su horario laboral tuvo incidencia nefasta sobre su capacidad de ser imparcial e influyó en el medio en el cual enseñaba.

50. La comisión de investigación concluyó que el distrito escolar n° 15 realizó actos de discriminación en los términos del art. 5 de la Ley. La misma juzgó que el consejo escolar dudó en tomar medidas disciplinarias contra el recurrido, a pesar de la publicidad que rodeó a su conducta e incluso si estaba al corriente de la situación que reinaba en la colectividad en general. En realidad, el consejo escolar, a través de su pasividad y silencio, dio la impresión de tolerar por no decir apoyar las opiniones del recurrido. La comisión de investigación sostuvo que existía, en el medio escolar, una obligación de [TRADUCCIÓN] “trabajar en la creación de un medio en el cual los alumnos de todos los orígenes se sientan bienvenidos e iguales” (p. 83). El mimso afirmó (p. 80):

[TRADUCCIÓN] En tales situaciones, no basta al consejo que asuma un rol pasivo. Éste, tiene la obligación de mantener un medio escolar positivo para todas las personas a las que sirve y debe velar por apartar todo aquello que pueda poner en peligro esta obligación.

Suscribo enteramente a este enunciado y me remito a las conclusiones de la comisión de investigación de que el consejo escolar omitió mantener un clima positivo. El consejo escolar, sostuvo, dudó en intervenir y fue lento al responder a las dos primeras quejas contra el recurrido. La prueba revela que, desde 1978, el director del distrito escolar nº 15 recibió cartas en las cuales se sostenía la preocupación por el hecho de que el recurrido aun trabajara para el consejo escolar y se solicitaba su despido. En opinión de los entonces integrantes del consejo escolar, tal como ha sido expresado por su presidenta Nancy Humphrey, el recurrido podía hacer lo que plazca en su tiempo libre. De 1979 a 1984, la enseñanza en clase del recurrido fue sometida a vigilancia; en 1983, no obstante, la cobertura mediática de sus actividades aumentó.

51. Hacia los años 1986-1987, el consejo escolar recibió entre 10 y 20 cartas por

semana con referencia al recurrido. Después que éste último hubo escrito un artículo para el períodico The Miramichi Leader en 1986, un programa de vigilancia reforzada de su clase fue establecido. Desde 1987, la controversia pública en torno al recurrido aumentó en lo que respecta a la participación del consejo escolar y se cuestionó si una acusación sería presentada en contra suya en virtud de las disposiciones del Código penal relativas a la apología del odio. En 1987, el consejo escolar creó un comité encargado de analizar las posibles repercusiones de este caso en el medio de aprendizaje. La comisión de investigación, sin embargo, concluyó que este comité no abordó las cuestiones que debía y que no evaluó las formas sutiles en que puede manifestarse la discriminación.

52. Según la directora general interina, Cheryl Reid, se aconsejó especialmente al

recurrido, en 1988, [TRADUCCIÓN] “no realizar otras publicaciones relativas a sus opiniones”. Durante el curso del mismo año, el recurrido fue sometido a una primera medida disciplinaria y fue avisado, en la época, que cualquier nueva publicación o

participación en una discusión pública acerca de sus opiniones o trabajos conllevaría una sanción disciplinaria más severa y eventualmente el despido. Una reprimenda bajo de forma de “prohibido” fue consignada en su legajo personal. Tres quejas fueron, subsecuentemente, presentadas contra el mismo, tras lo cual la Comisión de derechos humanos ordenó la apertura de un sumario. No obstante, la comisión encargada juzgó que el consejo escolar opuso una fuerte resistencia a sus labores. Tras estas actuaciones se recomendó la integración de una comisión de investigación en 1988.

53. En marzo de 1989, el consejo escolar adoptó la política n° 5006 tendente a

asegurar que los alumnos se beneficien de un medio de aprendizaje positivo y seguro en que se enseñe el respeto a los derechos y libertades individuales. En septiembre de 1989, el consejo escolar resolvió retirar el “prohibido” del legajo del recurrido. Dos meses más tarde, éste participó en una emisión televisiva donde fueron discutidas sus ideas. El consejo escolar reaccionó reprimiéndolo severamente y solicitándole, por escrito, que se abstenga [TRADUCCIÓN] “de atacar públicamente a otra religión”. La comisión de investigación juzgó que se mostraba difícil comprender porqué el consejo escolar se limitó simplemente a reprimirlo en lugar de despedirlo, dado que éste último había recibido una carta con tono enérgico, a la cual acompañó un ejemplar de la política n° 5006, en la cual el objetivo de la nueva política le fue expuesta en forma muy clara.

54. Este examen cronológico llevó a la comisión de investigación a concluir que el

consejo escolar realizó actos de discriminación al no adoptar un método proactivo ante la controversia que envolvió al recurrido, lo que tuvo por efecto llevar a creer que el mismo aceptaba las ideas de éste y a la existencia de un medio de aprendizaje discriminatorio. Esta conclusión de la existencia de discriminación de parte del consejo escolar se apoyó en la prueba y no veo ningún error de parte de la comisión de investigación.

55. No obstante, una concluisón de existencia de discriminación no pone fin al

análisis. El recurrido, de igual manera, planteó la validez de la resolución. Como ya lo sostuve anteriormente, la cuestión importante a este respecto radica en determinar si la resolución es válida en el plano constitucional. El recurrido sostiene que se infringió una violación a su libertad de expresión y a su libertad de religión. Pasaré ahora al estudio de las referidas cuestiones constitucionales.

C. La libertad de expresión 56. El inc. 2b) de la Carta dispone:

2. Toda persona tiene las siguientes libertades fundamentales ...

b) libertad de pensamiento, de creencia, de opinión y de expresión, incluida la libertad de la prensa y de otros medios de comunicación;

57. Los recurrentes, a excepción del Congreso judío canadiense, reconocen, con

justo título desde luego, que la resolución de la comisión de investigación conllevó una violación a la libertad de expresión del recurrido. La resolución, efectivamente, atenta

contra la libertad de expresón del recurrido, conclusión que se apoya en el discurso acerca del inc. 2b) de la Carta.

58. La expresión en causa en la presente apelación consiste en los escritos,

publicaciones y declaraciones del recurrido. La comisión de investigación examinó aquellos que juzgó más importante, es decir los cuatro libros mencionados en la resolución, la carta remitida a la redacción del diario The Miramichi Leader así como la entrevista televisada de 1989. Lo esencial del mensaje del recurrido es que los judíos se hallan a la cabeza de un [TRADUCCIÓN] “complot” o de un “gran movimiento satánico” contra los cristianos que busca destruir la fe y la civilización cristiana. El recurrido atribuye numerosos [TRADUCCIÓN] “males de nuestro país” a hecho de que los cristianos han permitido a “quienes ‘odian al Señor’ reinar sobre [ellos]”. Con relación a la carta, la comisión de investigación vio allí un llamado a condenar a todos los judíos y a sustraerse del [TRADUCCIÓN] “yugo de la dominación judía”. Tras haber esta descripción de la expresión en causa, examinaré la jurisprudencia relativa al inc. 2b).

59. Debe darse al inc. 2b) una interpretación amplia y fundada en el objetivo

perseguido; véase Irwin Toy Ltd. c. Québec (Procurador general), 1989 CSC 87, [1987] 1 R.C.S. 927. La garantía busca permitir la libre expresión a los efectos de promover la verdad, la participación política y social, así como la satisfacción de sí mismo; véase el caso Zundel, cit. Como lo afirmó el magistrado Cory en el caso Edmonton Journal c. Alberta (Procurador general), 1989 CSC 20, [1989] 2 R.C.S. 1326, p. 1336, “[e]s difícil imaginar una libertad protegida que resulte más importante [...] en una sociedad democrática”; es por ello que la libertad de expresión no debería ser restringida sino en los casos más claros.

60. Salvo lo que respecta los raros casos en que se ha recurrido a la violencia física

para expresarse, esta Corte ha sostenido que en la medida en que una actividad transmite o busca transmitir una significación, ella tiene contenido expresivo y corresponde, a primera vista, al campo de la garantía; véase el caso Irwin Toy, cit., p. 969. La protección constitucional de la expresión tiene, pues, un amplio alcance. Ella no se restringe a las opiniones compartidas o aceptadas por la mayoría, ni a las opiniones confomes con la verdad. La libertad de expresión sive, por el contrario, para proteger el derecho de la minoría a expresar su opinión, por impopular que ésta pueda resultar; véase el caso Zundel, cit., p. 753. En las pp. 752-753 de este caso, la magistrada McLachlin refiere en estos términos el amplio alcance del inc. 2b):

La garantía busca permitir la libertad de expresión con el objetivo de promover la verdad, la participación política o social y la satisfacción de sí mismo. Este objetivo se extiende a la protección de las creencias minoritarias que la mayoría de las personas consideran como erróneas o falsas: Irwin Toy, cit., p. 968. Los criterios de la libertad de expresión ponen, a menudo, en juego una oposición entre la opinión mayoritaria respecto a lo que es correcto y una opinión minoritaria impopular. Como lo ha dicho el magistrado Holmes, más de sesenta años atrás, el hecho de que el tenor particular del mensaje de una persona pueda [TRADUCCIÓN] “incitar a la intolerancia” no constituye una razón para negarle la protección pues [TRADUCCIÓN] “si existe un principio de la Constitución que exige de manera más imperativa el respeto que todos los demás es el principio de la libertad de pensamiento – no la libertad de pensamiento para quienes están de acuerdo con nosotros, sino la libertad para

los pensamientos que detestamos”: United States v. Schwimmer, 279 U.S. 644 (1979), pp. 654-655.

61. En el caso Irwin Toy, cit., y más recientemente en R. c. Keegstra, 1990 CSC 24,

[1990] 3 R.C.S. 697, esta Corte adoptó un análisis en dos etapas para determinar la existencia de violación a la libertad de expresión de un particular. La primera etapa consiste en determinar si la actividad del particular está afectada a la libertad de expresión protegida por la Carta. La segunda etapa consiste en determinar si la acción gubernamental atacada tiene por objeto o por efecto restringir esta libertad.

62. En lo que respecta a la primera etapa del análisis, de la respuesta no cabe duda

alguna. Los escritos, publicaciones y declaraciones de Malcolm Ross constituyen expresión en los términos del inc. 2b). Los mismos transmiten manifiestamente un mensaje. Para determinar si se hallan afectados a la garantía de la libertad de expresión, no hay lugar a determinar la veracidad o falsedad, como tampoco la impopularidad de las opiniones que se adoptan.

63. Este punto de vista se halla reforzado por el fallo de esta Corte en el caso Keegstra,

cit., en el cual el contenido de la expresión en causa en este caso presenta una similitud fáctica impresionante con el de la expresión del recurrido. En dicho caso, el contenido de la expresión en causa se describe de la siguiente manera, p. 714:

En sus enseñanzas, el señor Keegstra atribuía a los judíos diversas taras [...] Éste, enseñaba en sus clases que los judíos buscaban destruir la cristiandad y que ellos eran los responsables de las crisis económicas, de la anarquía, del caos, de las guerras y las revoluciones. Según el recurrente, los judíos [TRADUCCIÓN] “inventaron el Holocausto para ganarse la simpatía” y, afirmaba, que a diferencia de los cristianos sinceros y honestos, los judíos son socarrones, disimuladores y profundamente malvados.

Se ha juzgado que la “apología del odio”, en este caso, estaba protegida por el inc. 2b). Rechazando el argumento según el cual la apología del odio es análoga a la violencia, el magistrado presidente Dickson concluyó que su carácter ofensivo radicaba en su contenido y no en su forma. Se trataba, pues, de una expresión en los términos de la disposición, como es el caso de la expresión que se halla en causa en la presente apelación.

64. Ello me conduce al segundo punto del criterio, que consiste en determinar si la

acción gubernamental atacada tiene por objeto o por efecto restringir la libertad de expresión de un particular. Lo que se halla en cuestión en autos, es la resolución y no la ley en virtud de la cual ésa fue dictada. Es, pues, el objeto de la resolución el que debe ser estudiado.

65. Al respecto, esta Corte adoptó un método consistente en examinar el objeto

“manifiesto” de los medios que el legislador escogió para alcanzar sus fines. En el caso Zundel, cit., la constitucionalidad de las dispociones del Código penal que prohibían la difusión de “noticias falsas” en particular el art. 181, se hallaban en causa. El interviniente, el Congreso judío canadiense, sostuvo que estas disposiciones tenían por objeto impedir las consecuecias perjudiciales de las publicaciones, otra vez publicaciones antisemitas. La magistrada McLachlin afirmó que este argumento era paralelo a la cuestión, destacando que esta Corte había examinado el objeto

“manifiesto” de una técnica legislativa adoptada por el legislado para realizar un fin particular. Afirmó la misma, p. 759:

En primer lugar, esta Corte nunca insistió en una consecuencia particular de un acto prohibido al evaluar el objeto de la ley; la Corte examina lo que podría llamarse el objeto “manifiesto” de la técnica legislativa adoptada por el legislador para realizar los fines: véase, por ejemplo, Irwin Toy, cit., pp. 973-976. En segundo lugar, una disposición legislativa puede tener numerosos efectos. Uno de los efectos demostrados demostrados del art. 181 en autos es el de exponer al señor Zundel a una condena penal y a la privación de libertad a raíz de las palabras que ha publicado. Teniendo en cuenta esta realidad, es incuestionable que el art. 181, sea cual fuere su objeto, tuvo por efecto restringir la libertad de expresión.

66. En la prsente apelación, siempre buscando remediar la discriminación en los

servicios ofrecidos al público, la resolución de la comisión de investigación tuvo por objeto impedir al recurrido que exprese sus opiniones públicamente mientras enseñe en una escuela pública. A primera vista, la resolución tiene por objeto restringir la libertad de expresión del recurrido; tiene un efecto directo para con la misma y, en consecuencia, viola el inc. 2b) de la Carta.

D. La libertad de religión 67. En autos, la expresión del recurrido cuenta con naturaleza religiosa. De esta

manera, sostiene que también su libertad de religión se ha visto violada. Examinemos ahora este agravio.

68. El inc. 2a) de la Carta dispone:

2. Toda persona tiene las siguientes libertades fundamentales

a) libertad de consciencia y de religión; 69. La recurrente la Comisión de derechos humanos reconoce que la resolución de la

comisión de investigación viola la libertad de religión que el inc. 2a) de la Carta otorga al recurrido, empero el recurrente Attis no plantea este punto. El recurrente Congreso judío canadiense sostiene, sin embargo, que la resolución no viola las libertades que el inc. 2a) protege al recurrido.

70. Al hacer valer que la resolución viola su libertad de religión, el recurrido pretende

que la Ley sirva de espada para sancionar a los particulares que expresan sus creencias religiosas discriminatorias. Sostiene que [TRADUCCIÓN] “[t]odas las inventivas y exageraciones de las que es objeto el antisemitismo no son, en realidad, sino una cortina de humo que oculta la imposicón de creencias religiosas aprobadas oficialmente al conjunto de la sociedad, lo cual no constituye el rol de los tribunales de justicia ni de los tribunales de derechos humanos en una sociedad libre”. En el presente caso, el recurrido ha manifestado su libertad de religión a través de sus escritos, declaraciones y publicaciones. Éstos, sostiene, constituyen [TRADUCCIÓN] “declaraciones religiosas realizadas con total honestidad”, agregando que no corresponde a esta Corte decidir qué religión el mismo debe profesar.

71. Adhiero a su enunciado acerca del rol de la Corte. En el caso R. c. Jones, 1986 CSC 32, [1986] 2 R.C.S. 284, afirmé que suponiendo que la creencia religiosa expresada fuera sincera, no era posible para la Corte poner en dudas su validez. Si el acto o la disposición que se ataca tiene por efecto conllevar una violación a las actividades o convicciones religiosas de una persona, ello basta para lugar a un examen constitucional.

72. La esencia de la libertad de religión se halla resumida en un extracto siguiente del

voto del magistrado Dickson en el caso R. c. Big M Drug Mart Ltd., 1985 CSC 69, [1985] 1 R.C.S. 295, p. 336:

Una sociedad verdaderamente libre puede aceptar una gran diversidad de creencias, gustos, apariencias, costumbres y normas de conducta. Una sociedad verdaderamente libre busca asegurar a todos la igualdad con relación al disfrute de las libertades fundamentales y ello lo afirmo sin apoyarme en el art. 15 de la Carta. La libertad debe seguramente reposar en el respeto a la dignidad y a los derechos inviolables del ser humano. El concepto de la libertad de religión se define esencialmente como el derecho a creer lo que se desea en materia religiosa, el derecho a profesar abiertamente las creencias sin temor a restricciones o represalias y el derecho a manifestar las creencias a través de su práctica y a través del culto o de su enseñanza y propagación.

En realidad, esta Corte confirmó que la libertad de religión asegura que cada uno es libre de abrazar y profesar, sin injerencia del Estado, las creencias y opiniones que dicte la consciencia. Esta libertad, sin embargo, no es absoluta, se halla restringida por el derecho de otras personas a abrazar y profesar sus propias creencias y opiniones, y de no ser lesionadas por el ejercicio de la libertad de religión de otros. La libertad de religión se halla sometida a las restricciones necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moralidad pública, así como las libertades y derechos fundamentales de otros.

73. Habiendo dicho esto, se privilegia una interpretación amplia del derecho en

cuestión, los derechos opuestos deben ser conciliados en el marco del análisis fundado en el art. 1 que fue concebido en el caso R. c. Oakes, 1986 CSC 46, [1986] 1 R.C.S. 103, cuyo fallo se dictó después de fallarse el caso Big M. Este punto de vista fue adoptado por la mayoría de la corte en el caso B.(R.) c. Children’s Aid Society of Metropolitan Toronto, 1995 CSC 115, [1995] 1 R.C.S. 315, donde se negó a establecer límites internos al alcance de la libertad de religión. Afirmé lo que sigue, en nombre de la mayoría, pp. 383-384:

Esta Corte siempre se ha guardado de plantear límites internos al alcance de la libertad de religión en los casos en que la constitucionalidad de un régimen legislativo se ha planteado, sino que, antes bien, escogió sopesar los derechos opuestos en el marco dela art. 1 de la Carta... En mi opinión, parece más juicioso dejar al Estado la carga de justificar las restricciones que éste ha escogido imponer. Toda ambigüedad o duda debería ser disipada a favor de los derechos del individuo. No solamente ello resulta conforme con la interpretación amplia y liberal de los derechos que preconiza esta Corte, sino que incluso el art. 1 es un útil mucho más simple que el inc. 2b) para sopesar los derechos opuestos. Como el magistrado Dickson lo sostuvo en

el caso R. c. Keegstra, cit., aun cuando no sea lógicamente necesario establecer límites internos al art. 2, es práctico hacerlo en el plano analítico...

74. Este método es preferible en el plano analítico dado que permite una revisión

judicial, en virtud de la Carta, lo más amplia posible (véase el caso B.(R.), p. 389) y proporciona un método más completo de evaluación de los valores opuestos pertinentes. Sin embargo, con razón se ha dicho que la primera frase del pasaje citado parece contradecir al punto de vista adoptado en el caso Young c. Young, 1993 CSC 34, [1993] 4 R.C.S. 3, en el cual la Corte debió pronunciarse acerca de la aplicación del principio de las resoluciones judiciales dictadas en interés del niño en la medida en que las mismas afecten a las opiniones y prácticas religiosas del padre que no posee la guarda. En este caso, me parece, la violación a los derechos del padre que no contaba con la guarda fue, más bien, indirecta. En la Ley sobre el divorcio, el legislador, en interés del niño, estableció un régimen que otorgó a los tribunales el poder discrecional de atribuir la guarda a uno de los padres, o a ambos, y de acordar un derecho de visitas al padre que no ostenta la guarda. El ejercicio de estos poderes discrecionales se funda, recuérdese, únicamente en el interés del niño y puede ser verse imponer condiciones a tal fin, incluida, cuando ello resulte adecuando, la prohibición al padre que no ostenta la guarda del niño de imponerle sus opiniones religiosas, lo que constituyó el objeto de litigio en el caso Young. A menos que se esté dispuesto a cuestionar todo el conjunto del régimen establecido por el legislador, resulta difícil ver cómo el ejercicio legítimo del poder discrecional puede ser atacado sobre la base de “derechos” de visita acordados únicamente en interés del niño. Es cierto que, en sus votos, las magistradas L’Heureux-Dubé y McLachlin invocaron de igual manera los factores enunciados en el caso Big M, pero éstos no son, en realidad, sino una formulación más simple de los valores que fueron, seguidamente, incorporados en la formulación más compleja relativa al art. 1 que se encuentra en el caso Oakes. Así, aunque exista una diferencia de forma, en realidad no existe conflicto alguno entre los casos Young y B. (R.). No obstante, vale la pena señalar que, de acuerdo al caso B. (R.) así como al caso Young, puede que no siempre sea necesario recurrir a toda la gama de criterios establecidos el caso Oakes. Como ya tuve la ocasión de sostenerlo en el caso B.(R.), p. 385:

Ello no significa que será siempre necesario proceder a un profundo de los criterios indicados en el caso R. c. Oakes, cit. El efecto para con las creencias religiosas será a menudo tan lamentable, habida de la naturaleza de la medida legislativa en cuestión, que las preocupaciones fundadas en la Carta, evidentemente, serán suplantadas.

75. Debe recordarse que todos los derechos protegidos por la Carta están asegurados

por el art. 1 bajo reserva de las restricciones que el mismo prevé. Lo que importa, es que los valores opuestos de una sociedad libre y democrática sean bien sopesados en el contexto apropiado. Ya no examinaré las circunstancias en las cuales un proceso más perentorio puede ser justificado. Me remito a lo sostenido por el magistrado presidente Dickson en el caso Keegstra, donde sostuvo que aunque no sea lógicamente necesario imponer límites internos al art. 2, es práctico hacerlo en el plano analítico. Este punto de vista parece imponerse en la presente apelación en la que el recurrido alega una violación grave a su derecho a la libertad de expresión y de religión en circunstancias que requieren un análisis contextual detallado. En estas circunstancias, no me cabe duda alguna de que el método analítico detallado que esta Corte estableció bajo el régimen del art. 1 constituye un mecanismo más práctico y completo que comporta el examen de toda la gama de factores a los efectos de la apreciación de los

intereses opuestos y de la imposición de restricciones a los derechos y libertades individuales.

76. Concluyo que la resolución violó los derechos a la libertad de expresión y de

religión del recurrido. Pasaré a indagar si esta violación puede ser justificada en los términos del art. 1 de la Carta.

E. El art. 1 de la Carta 77. En el caso Oakes, cit., p. 136, el magistrado presidente Dickson afirmó que, para

determinar si hay lugar a restringir los derechos y libertades que la Carta protege,

[l]os tribunales deben ser guiados por valores y principios esenciales a una sociedad libre y democrática, los cuales comprenden, en mi opinión, el respeto a la dignidad inherente al ser humano, la promoción de la justicia y de la igualdad social, la aceptación de una diversidad de creencias, el respecto a cada cultura y cada grupo y la fe en las instituciones sociales y políticas que favorecen la participación de particulares y grupos en la sociedad. Los valores y los principios subyacentes de una sociedad libre y democrática se hallan en el origen de los derechos y libertades protegidos por la Carta y constituyen la norma fundamental en función a la cual se debe demostrar que una restricción a un derecho o libertad constituye, a pesar de su efecto, un límite razonable cuya justificación pueda ser demostrada.

En última instancia, toda tentativa de determinar si la resolución constituye una violación justificada a las libertades de expresión y de religión del recurrido debe comportar una evaluación de estos valores y principios esenciales, a saber la aceptación de una gran diversidad de creencias, por una parte, y el respeto a cada cultura y a cada grupo, así como la fe en las instituciones sociales que favorecen la participación de los individuos y el respeto a la dignidad inherente del ser humano, por la otra.

78. Los factores que deben ser tomados en consideración al aplicar el test del caso

Oakes a menudo han sido examinados, especialmente en el caso RJR-MacDonald Inc. c. Canadá (Procurador general), 1995 CSC 64, [1995] 3 R.C.S. 199, en el cual tanto los magistrados que formaron la mayoría como los magistrados disidentes sostuvieron

que se debía evitar un ““criterio” formalista que se aplicaría de manera uniforme en

todas las circunstancias”. El criterio del caso Oakes debería, por el contrario, aplicarse con amplitud, de manera a establecer un justo equilibrio entre los derechos individuales y las necesidades de la colectividad. En este sentido, los tribunales deben tener en cuenta a la vez la naturaleza del derecho violado y los valores específicos que el ministerio público invoca para justificar la violación. Ello exige que se examine más de cerca el contexto. En el caso RJR-MacDonald, cit., la magistrada McLachlin reiteró el enunciado que ya había manifestado en el caso Rocket c. Real colegio de cirujanos dentistas de Ontario, 1990 CSC 121, [1990] 2 R.C.S. 232, pp. 246-247, según el cual los valores opuestos deben ser situados en el contexto fáctico y social al momento de proceder al análisis en los términos del art. 1.

79. En el marco de este análisis contextual, la recurrente la Comisión de derechos

humanos nos invita a tomar en consideración tres contextos que juzga pertinentes a

tal fin, a saber el contexto educativo, el laboral y el del antisemitismo. Examinaré cada uno de estos contextos por separado.

80. En lo que respecta al contexto de la educación, la Comisión de derechos

humanos analizó la teoría pedagógica moderna que insiste en el hecho que una de las funciones principales de la escuela pública es [TRADUCCIÓN] “la de inculcar los valores fundamentales que sostienen al régimen democrático”. Mencionó además el enunciado ministerial del gobierno de Nuevo Brunswick, cuyas principales directrices son especialmente las siguientes: toda persona tiene derecho a ser educada en un sistema escolar en el cual no reine ningún partido tomado, ningún prejuicio ni intolerancia alguna; ninguna discriminación fundada en el sexo, la raza, origen étnico, la cultura o la religión en el sistema escolar público no es aceptable; los métodos y programas escolares deben promover la autoestima de los alumnos y ayudarlos a suscitar en ellos la satisfacción de su propia cultura y de su propio patrimonio.

81. Estas consideraciones me parecen en extremo pertinentes. Al analizar el interés

del Estado en la educación de sus ciudadanos en el caso Jones, cit., afirmé, p. 296, que poco importa “[q]ue miremos desde un punto de vista económico, social, cultural o comunitario, la educación de los jóvenes es primordial para nuestra sociedad”. Y, p. 297, hice mío gran parte de lo que fue dicho en el siguiente extracto del caso estadounidense Brown v. Board of Education of Topeka, 347 U.S. 483 (1954), p. 493:

[TRADUCCIÓN] En nuestros días, la educación es sin lugar a dudas la más importante función de los gobiernos locales y del Estado. [...] Ello constituye la mismísima fundación de una ciudadanía sólida. Hoy día, se trata de uno de los principales instrumentos para subsumir al niño en los valores culturales, para prepararlo para una mejor formación profesional ulterior y para ayudarlo a adaptarse normalmente a su medio.

La importancia del rol del Estado en materia de educación y el compromiso del gobierno de Nuevo Brunswick en eliminar la discriminación del sistema escolar público deben guiar nuestro examen constitucional de la resolución, la cual, recordemos, busca corregir ciertas prácticas juzgadas como discriminación en la prestación de servicios educativos.

82. No me cabe duda alguna de que intentar promover la igualdad, el respeto y la

tolerancia en el sistema educativo canadiense es un objetivo loable. Sin embargo, otro factor determinante en autos es la naturaleza de los servicios educativos en cuestión: se trata aquí de la educación de niños y jóvenes. Aun cuando se reconozca la importancia de la educación en todas las edades, la de los jóvenes reviste una importancia promordial. Como se ha dicho en el caso Brown, cit., la educación subsume a los niños en los valores culturales que la sociedad espera promover y desarrollar. Los niños y jóvenes son particularmente vulnerables a los mensajes que transmiten sus docentes. Son menos susceptibles de realizar una distinción intelectual entre lo que un docente hace en la escuela y lo que hace fuera de ella. Son, pues, más susceptibles de sentirse amenazados y aislados por un docente que denigra las características personales del grupo al cual pertenecen. Además, no distinguen verosímilmente lo que es falso de lo que es verdadero y serán susceptibles de aceptar las opiniones despectivas de un docente. La creación de un medio de enseñanza libre de discriminación en el cual reine la igualdad y la instauración de un clima de equidad y de tolerancia en la clase reviste una importancia preponderante en la educación de los

jóvenes y niños. Ello ayuda a promover el respeto a sí mismo y la acpetación por los demás.

83. Es en este contexto en el que debe establecerse un equilibrio entre la libertad del

recurrido de realizar declaraciones discriminatorias y el derecho de los niños del consejo escolar “a ser instruido[s] en un sistema escolar en el que no reine ningún partido tomado, ningún prejuicio ni intolerancia alguna”, derecho protegido por el núm. 5(1) de la Ley y consagrado en el art. 15 de la Carta.

84. El segundo contexto, el laboral, es pertinente en la medida en que el Estado, a

título de empleador, está obligado a velar por que las funciones públicas sean ejercidas de manera a no perder la confianza del público. La recurrente la Comisión de derechos humanos sostiene que [TRADUCCIÓN] “la norma de conducta a la cual debe ajustarse un docente es más elevada que la norma mínima mínima de conducta tolerada, habida cuenta de las responsabilidad públicas que le incumbe y lo que la colectividad espera del sistema de educación”.

85. Lejos de ser simplemente un empleado del Estado, el docente es también un

empleado del consejo escolar. A tal título, sus libertades deben ser ponderadas en función al derecho del consejo escolar de cumplir su propio mandato. Teniendo en cuenta el enunciado ministerial de Nuevo Brunswick, ello implica que debe establecerse un equilibrio entre el interior del distrito escolar n° 15 en la conservación de un sistema escolar donde no reine ningún partido tomado, ningún prejuicio ni intolerancia alguna y el derecho del recurrido de manifestar sus creencias religiosas y expresar sus propias opiniones.

86. El último contexto que la Comisión de derechos humanos nos ha solicitado

considerar es el del antisemitismo. Lo esencial de su argumento al respecto puede hallarse en siguiente extracto de su memorial:

[TRADUCCIÓN] Después de Aushwitz, simplemente ya no es posible examinar los valores constitucionales de la libertad de expresión y de religión, cuando éstos son invocados para proteger un comportamiento antisemita, sin atender el rol capital que esta ideología jugó en la tragedia que abatió a Europa en la época del Tercer Reich, sembrando la muerte y la destrucción.

Para apreciar este argumento, es útil remitirnos al caso R. c. Edwards Books and Art Ltd., 1986 CSC 12, [1982] 2 R.C.S. 713, en el que el magistrado presidente Dickson afirmó, en la p. 779:

Creo que al interpretar y aplicar la Carta, los tribunales deben velar a que ésta no venga a ser simplemente el instrumento del cual se servirán los más favorecidos para incumplir las leyes cuyo objeto consiste en mejorar la suerte de los menos favorecidos.

Esta directiva es particularmente aplicable en autos. La resolución dictada por la comisión de investigación busca remediar la discriminación que había constatado en el sistema escolar público de Nuevo Brunswick y de la que fueron víctimas los judíos, grupo históricamente desfavorecido que padeció persecuciones de la más grande envergadura. No puede permitirse al recurrido servirse de la Carta para perjudicar el progreso que los judíos han logrado en su lucha contra la discriminación.

87. Este contexto nos lleva a otra consideración que debe aclarar el análisis contextual fundado en el art. 1. Debemos reconocer el rol de primer plano que los tribunales de derechos humanos han jugado en la evolución del derecho en materia de discriminación, lo que refleja la jurisprudencia de esta Corte tanto en lo que respecta a los derechos humanos, como lo que respecta a la Carta. Esta Corte debe, bajo el régimen del art. 1, reconocer que los tribunales de derechos humanos son sensibles a estas cuestiones y tener en cuenta este reconocimiento para determinar lo que constituye una violación justificada de la Carta.

88. En el caso RJR-MacDonald, cit., señalé que “las exigencias en materia de prueba

bajo el régimen del art. 1 variarán bastante en función a la naturaleza de la ley y del carácter del derecho violado” (p. 272). El factor siguiente que debe tenerse en cuenta en un análisis fundado en el art. 1 es, pues, el de la naturaleza de la ley y del derecho violado. A tal fin, la magistrada McLachlin afirma, p. 331, en la sentencia dictada en el caso RJR-MacDonald, que “hay lugar a demostrar un gran respeto para con el legislador federal o provincial en caso que una ley se refiera a derechos contradictorios de diversos sectores de la sociedad, que en los casos en que se trata de una contradicción entre el particular y el Estado”. En la presente apelación, la resolución de la comisión de investigación, así como la ley en virtud del cual la misma fue dictada, se refieren a los intereses opuestos de diferentes personas y busca evaluar la eliminación de la discriminación en función a los derechos de otros. En efecto, al dictar la resolución, la comisión de investigación examinó cuidadosamente la incidencia que ésta tendría con relación al recurrido y decidió que la misma era una consecuencia necesaria de una medida destinada a remediar la discriminación. En autos, la resolución fundada en la conclusión de existencia de discriminación refleja esta evaluación. La comisión de investigación evaluó las libertades del recurrido en función a la aptitud del consejo escolar para asegurar la existencia de un medio exento de discriminación, y en función a los intereses de los alumnos judíos.

89. La naturaleza de los derechos que habrían sido violados en autos es también

importante. En mi voto en el caso RJR-MacDonald, cit., sostuve que los valores fundamentales de la libertad de expresión incluyen “el descubrimiento de la verdad en las cuestiones políticas y en las empresas científicas y artísticas, la protección de la autonomía y el enriquecimiento personal y la promoción de la participación del público en el proceso democrático” (pp. 280-281). Esta Corte procede a un “examen riguroso” (p. 281) de las medidas gubernamentales que limitan estos valores. La aplicación de esta norma de examen, sin embargo, no es necesaria en todos los casos y, cuando la forma de expresión que constituye el objeto del impedimento se aparta de los valores fundamentales de la libertad de expresión, se puede recurrir a una norma menos estricta de justificación en los términos del art. 1.

90. En el caso Keegstra, cit., p. 764, el magistrado presidente Dickson reconoció que

ciertas formas de expresión pueden tener por efecto debilitar nuestro compromiso para con la democracia, afirmando que “[l]a apología del odio tiene precisamente por efecto, al preconizar una sociedad que subvertiría el proceso democrático y privaría a los individuos del respeto y la dignidad en razón de sus características raciales o religiosas”. La apología del odio, concluyó, no integra los valores fundamentales de la libertad de expresión y, por consiguiente, quizá las restricciones impuestas a una expresión de este género sean más fáciles de justificar que otras violaciones a la libertad de expresión. Sostuvo lo que sigue, p. 765:

Soy muy reticente a conceder menos que la más alta importancia a la expresión referida a las situaciones políticas. Teniendo en cuenta sin embargo la energía desigual con la cual la apología del odio repudia y mina los valores democráticos, y contesta especialmente la idea de que el respeto igual y dignidad igual para todos los ciudadanos son necesarios para asegurar una participación real en el proceso político, no puedo ver la protección de esta libertad como formando parte integrante del ideal democrático que forma un elemento tan fundamental de la razón de ser del inc. 2b).

El magistrado presidente Dickson determinó que la expresión que fomente el odio contra grupos identificable únicamente está revestido de una importancia limitada con relación a los valores que sostienen la libertad de expresión.

91. De igual manera, toda restricción que la resolución imponga a la libertad de

expresión del recurrido debería, en mi opinión, ser objeto de un examen menos riguroso y ser de más fácil justificación en los términos del art. 1. La comisión de investigación decidió que la forma de expresiónd el recurrido buscaba ante todo [TRADUCCIÓN] “atacar la sinceridad, integridad, dignidad y los motivos de los judíos” (p. 73). Esta Corte ya ha determinado que existen escasas posibilidades de que una expresión que fomente el odio contra un grupo identificable sea conforme a la verdad. Tal expresión reduce al silencio las opiniones del grupo perseguido y frustra así el libre intercambio de ideas que alimenta nuestra búsqueda de la verdad política. Vivimos en una sociedad libre fundada en el pluralismo de opiniones; es también una sociedad que se esfuerza por adaptarse lo máximo que pueda al pluralismo. Tal acomodamiento refleja una adhesión al principio de igualdad en virtud del cual se acuerda el mismo valor a todas las opiniones divergentes y se reconoce la contribución que una vasta gama de creencias puede aportar a la búsqueda de la verdad. Sin embargo, proteger opiniones que atacan y condenan las opiniones, creencias y prácticas de otros viene a minar el principio de la igualdad de protección a todas las opiniones y a recortar la verdad.

92. En lo que respecta a la protección de la autonomía y del desarrollo personal,

valor dicho subyacente al inc. 2b), la expresión que incita al menosprecio de los judíos sobre la base de un “complot judío internacional” destruye la capacidad de estas personas de desarrollar un sentimiento de identidad y pertenencia. De nuevo me remito a las palabras del magistrado presidente Dickson en el caso Keegstra, cit., que sostuvo lo que sigue respecto al mensaje vehiculado por la apología del odio, p. 763:

La medida en la cual la libre difusión de este mensaje sirve para promover los valores de la libertad de expresión debe pues ser limitada dado que la misma preconiza con una virulencia desmesurada, la intolerancia y los prejuicios a los que tiene aversión el proceso de enriquecimiento y desarrollo personal de todos los miembros de la sociedad.

93. El último valor fundamental que, decimos, sostiene o justificia la protección

acordada por el inc. 2b) es la participación en el proceso democrático. Por su condena a los judíos y a la fe judía, la expresión del recurrido daña los valores democráticos. Impide a los judíos participar útilmente en la toma de decisiones sociales y políticas, lo que constituye las antípodas del sistema democrático. Estimo que la expresión que se busca proteger en autos no tiene sino en tenue nexo con los valores que sostienen a la libertad de expresión.

94. Con relación a la libertad de religión, toda creencia religiosa que denigre y ataque a las creencias religiosas de otro daña el fundamento mismo de la garantía del inc. 2a), un fundamento que asegura a cada persona la libertad de abrazar y manifestar las creencias que le dicte su consciencia. El recurrido se sirve de sus opiniones religiosas para negar a los judíos el respeto de la dignidad y de la igualdad que, decimos, se cuentan entre los valores fundamentales que deben guiar a los tribunales que proceden a un análisis fundado en el art. 1. Cuando las manifestaciones de un derecho o de una libertad de una persona son incompatibles con los mismos valores que se busca mantener procediendo a un análisis fundado en el art. 1, conviene permitir un grado atenuado de justificación en los términos del art. 1.

95. En este contexto, me dirijo ahora hacia el art. 1 de la Carta. En el caso Oakes, cit.,

esta Corte adoptó, bajo el régimen de este artículo, un método que exige demostrar dos cosas: el objetivo de la medida gubernamental atacada debe referirse a una preocupación urgente y real en una sociedad libre y democrática, y debe existir proporcionalidad entre el objetivo perseguido y la medida atacada.

96. Ya he examinado el objetivo de la resolución, que es abordar la cuestión de las

medidas a tomar para remediar la discriminación que los escritos y las publicaciones del recurrido crearon en el seno del consejo escolar. De manera más general, la resolución busca remediar la discriminación que, se concluyó, envenenó el medio de enseñanza del consejo escolar.

97. En el caso Canadá (Comisión de derechos humanos) c. Taylor, 1990 CSC 26, [1990] 3

R.C.S. 892, el magistrado presidente Dickson concluyó al carácter urgente y real del objetivo de promover la igualdad de oportunidades independientemente de las consideraciones fundadas en la raza o la religión. Para arribar a esta conclusión, pasó reivsta a los perjuicios causados por los mensajes de odio, como el “profundo estrés psicológico”, la incitación a renunciar a las diferencias culturales y la pérdida de autoestima. De igual manera, señaló que tales mensajes podían conllevar un aumento de la discriminación. Enseguida mencionó el compromiso de la comunidad internacional por eliminar la discriminación. Al respecto, examinó los instrumentos internacionales de los cuales Canadá es signatario, concluyendo (p. 920) que éstos demuestran que el compromiso de la comunidad internacional por eliminar la discriminación llega incluso a la prohibición de difusión de ideas fundadas en la noción de la superioridad racial o religiosa. En fin, afirmó que los arts. 15 y 27 de la Carta, que consagran los valores de igualdad y multiculturalismo, refuerzan “la importancia capital” que debe acordarse al objetivo de prevención de efectos perjudiciales aosciados a la apología del odio.

98. En mi opinión, todos los factores que preceden son pertinentes para evaluar la

importancia del objetivo de la resolución atacada. En primer lugar, estos factores traducen el compromiso fundamental de la comunidad internacional por eliminar la discriminación en general. En segundo lugar, reconocen los efectos perniciosos de la apología del odio y, particularmente, de los mensajes antisemitas, que perjudican a los valores democráticos fundamentales y constituyen las antípodas de los valores que se sitúan en el corazón mismo de la Carta. La resolución de la comisión de investigación traduce un compromiso en la elimnación de la discriminación en la prestación de servicios educativos al público. Teniendo en cuenta la jurisprudencia, las obligaciones internacionales de Canadá y los valores consagrados en la Constitución, el objetivo de la resolución atacada es “urgente y real”.

99. La segunda parte del análisis fundado en el art. 1, es decir la aplicación del “criterio de proporcionalidad”, exige demostrar tres elementos, a saber que la medida adoptada cuenta con un nexo racional para con el objetivo en cuestión (el nexo racional), que esta medida conlleva la menor restricción posible al derecho o libertad en cuestión (injerencia mínima), y que existe proporcionalidad entre los efectos de la medida y el objetivo perseguido.

(1) El nexo racional 100. Como lo señaló el juez Ryan de la Corte de apelaciones, la naturaleza de la ley en

cuestión es la de promover la conciliación y no prevé ninguna sanción penal. La misma se halla bien adaptada para alentar a quienes tiene un comportamiento discriminatorio injusto a corregirse. Al redactar su resolución, la comisión de investigación se amparó en este aspecto reparador, esforzándose lo máximo posible en evitar los efectos punitivos. Concluyó que le núm. 5(1) de la Ley [TRADUCCIÓN] “asegura a todos los individuos la libertad contra la discriminación en los servicios de educación ofrecidos al público”. Para evitar la discriminación, el medio escolar debe ser un medio en el cual todos sean tratados en pie de igualdad y alentados a participar plenamente. Los docentes deben velar por que su comportamiento transmita este mensaje de igualdad al conjunto de la colectividad, y se espera que se conformen a estas normas enseñadas tanto en clase como fuera de ella.

101. La comisión de investigación concluyó que las declaraciones antisemitas

realizadas públicamente por el recurrido habían concluido a crear en el sistema escolar un “medio envenenado”, y que era razonable esperar que estas declaraciones y sus escritos influeyeran en el desarrollo de un sentimiento antisemita en las escuelas. Con relación a la norma de prueba requerida bajo el régimen del art. 1, la magistrada McLachlin sostuvo, en el caso RJR-MacDonald, cit., que no era la norma aplicable en materia científica, sino quella que debe satisfacer en materia civil, es decir, la prueba según la preponderancia de probabilidades. Para demostrar la existencia de un nexo racional entre la medida atacada y el objetivo que persigue, no es necesaria una prueba científica. De igual manera, en el caso R. c. Butler, 1992 CSC 124, [1992] 1 R.C.S. 452, el magistrado Sopinka reconoció que era “razonable suponer” la existencia de un nexo causal entre el perjuicio y la expresión en cuestión, ello era, pues, suficiente en el caso en que fuera imposible demostrar la existencia de un nexo directo. En autos, estimo que es insuficiente que la comisión de investigación haya concluidoque era “razonable esperar” que exista un nexo causal entre el comportamiento del recurrido y el mal en causa, es decir, el medio escolar envenenado. Según mi parecer, esta conclusión debe referirse a la conservación del recurrido en su puesto de docente. La razón por la cual es posible “esperar razonablemente” la existencia de un nexo causal en la presente apelación se explica a través de la importante influencia que el docente ejerce respecto de sus alumnos, y a través del status asociado a su rol. Es, pues, necesario retirar al recurrido de su puesto de docente a los efectos de asegurar que ya no ejerza tal género de influencia respecto de los alumnos y que los servicios educativos se vean excentos de toda discriminación. Este es el objetivo que persiguen las cláusulas 2a), b) y c) de la resolución y estas cláusulas se hallan racionalmente vinculadas al tal objetivo.

102. Mi preocupación radica en la cláusula 2d) de la resolución, la cual reproduzco a

continuación:

[TRADUCCIÓN]

2) Que el consejo escolar:

... d) ponga fin a su relación laboral con Malcolm Ross si, en cualquier momento durante la suspensión sin goce de sueldo de dieciocho meses, o si, durante el tiempo que ocupe un puesto no docente:

i) bien publique o escriba con fines de publicación cualquier obra que mencionera un complot judío o sionista, o ataque a los adeptos al judaísmo, ii) bien publique, venda o distribuya directa alguna de las publicaciones siguientes:

- Web of Deceit

- The Real Holocaust (The Attack on Unborn Children and Life Itself)

- Spectre of Power

- Christianity vs. Judeo-Christianity (The Battle for Truth)

Abordaré esta parte de la resolución al momento de analizar la injerencia mínima.

(2) La injerencia mínima 103. En las págs.342-343 del caso RJR-MacDonald, cit., la magistrada McLachlin

explica que la restricción debe ser mínima de manera que la violación al derecho no sobrepase lo necesario. Agregó:

El proceso de adaptación rara vez es perfecto y los tribunals deben acordar una cierta latitude al legislador. Si la ley se situa al interior de una gama de medidas razonables, los tribunales no concluirán que la misma tiene un alcance muy general simplemente porque pueden procurarse una solución de recambio que podría adaptarse mejor al objetivo y a la violación...

104. Para redactar su resolcuión, la comisión de investigación examinó las diversas

posibilidades de remediar la discriminación. Ella concluyó que el retiro del recurrido de las salas de clase era [TRADUCCIÓN] “[l]a única solución viable” (p. 89). Al examinar las probables soluciones de recambio, la comisión decidió que la situación no podía ser corregida a través de excusas y una renuncia del recurrido a sus ideas. Tampoco podía ser corregida a través de la vigilancia continua de las enseñanzas impartidas por el recurrido, dado que la comisión consideró que la influencia de un docente es [TRADUCCIÓN] “mucho más compleja que el contenido formal del curso que enseña” (p. 89). La comisión igualmente rechazó la idea de excluir a los niños judíos de la clase del recurrido o de la escuela, señalando la importancia de la accesibilidad a las escuelas en un sistema escolar público. En fin, concluyó que la situación no podía ser corregida a través del pago de una indemnización a Attis a raíz de los dolores y sufrimientos padecidos.

105. Al dictar su resolución, la comisión de investigación afirmó (p. 88):

[TRADUCCIÓN] Esta comisión de investigación examinó cuidadosamente los escritos y declaraciones de Malcolm Ross y su reacción a las instrucciones del consejo escolar para que cese de difundir tales escritos y publicaciones. Las convicciones de Malcolm Ross y su intención de proclamarlas públicamente a través de sus escritos, aun teniendo en vista una clara advertencia del consejo escolar, son evidentes.

Las cláusulas 2a), b) y c) fueron cuidadosamente concebidos paa realizar el objetivo específico de la resolución que era [TRADUCCIÓN] “corregir la situación discriminatoria creada en el distrito escolar n° 15 a través de los escritos y publicaciones de Malcolm Ross” (p. 85). Todo efecto punitivo es puramente accesorio. En mi opinión, las cláusulas 2a), b) y c) restringen mínimamente la libertad de expresión y de religión del recurrido. Mi conclusión, no obstante, difiere en lo que respecta a la cláusula 2d).

106. La comisión de investigación concluyó (p. 89):

[TRADUCCIÓN] El art. 5 [de la Ley] favorece un medio escolar exento de discriminación de manera que todos en el distrito escolar n° 15 puedan aprovechar sin discriminación los servicios público de educación que proporciona el consejo escolar. A través de sus escritos y sus ataques contínuos, Malcolm Ross redujo su capacidad de docente y no puede permitírsele seguir ocupando este puesto si un medio exento de discriminación debía existir.

Fundándose en la prueba que le fue sometida, la comisión de investigación sostuvo que el recurrido debía cesar de ocupar su puesto de docente: su presencia en dicho puesto tan influyente contribuyó a la creación de un medio escolar discriminatorio. La comisión no concluyó que el hecho, para el recurrido, de ocupar un puesto no-docente comprometería la capacidad del consejo escolar de crear un medio exento de discriminación. En efecto, su resolución prevía que el recurrido pase a ocupar un puesto no-docente.

107. Puede que mantener al recurrido en el seno del consejo escolar tenga un efecto

residual envenenado aun después de su retiro de la enseñanza, y quizá es esto lo que la cláusual 2d) busca evitar. Reconozco que en razón de la gran visibilidad del recurrido y de su larga carrera docente, el problema, para el consejo escolar, podría subsistir durante un cierto tiempo. Sin embargo, la prueba no apoya la conclusión de que el efecto residucal envenenado dure idefinidamente tras transferir a Ross a un puesto no docente. Por tal razón, la cláusula 2d) que impone una restricción permanente conlleva una injerencia mínima a las libertades constitucionales del recurrido. La cláusula 2d) carece de justificación en los términos del art. 1.

(3) La proporcionalidad entre los efectos de la resolución y su objetivo 108. Los efectos perniciosos de las cláusulas 2a), b) y c) de la resolución respecto de

las libertades de expresión y religión del recurrido están limitados a la medida necesaria para la realización de su objetivo. Tras dejar el puesto de docente, el recurrido será

libre para ejercer sus libertades fundamentales de manera no restringida a través de la resolución. Estas cláusulas no restringen las libertades del recurrido sino en la medida en que le prohíben enseñar a raíz del ejercicio de sus libertades de expresión y de religión. No le será prohibido trabajar en el seno del consejo escolar en caso de abrirse un puesto no docente; además, tal puesto deberá, dado el caso, serle ofrecido con condiciones y salario compatibles con dicho puesto. En mi opinión, los objetivos de prevenir la discriminación en la prestación al público de servicios educativos, y el de remediarla, prevalecen por sobre los efectos negativos que estas cláusulas puedan tener con respecto al recurrido.

109. Teniendo en cuenta mi conclusión que la cláusula 2d) no satisface al criterio de

“injerencia mínima” del análisis fundado en el art. 1, no es necesario que examine esta cláusula en función al criterio de proporcionalidad. Mi conclusión, con relación al art. 1, es que las cláusulas 2a), b) y c) de la resolución constituyen una restricción justificada a las libertades de expresión y religión del recurrido.

110. Con relación a la cláusula 2d) de la resolución, es un caso que se presta a la

aplicación del principio de divisibilidad. Este principio puede aplicarse a la resolución de un tribunal administrativo de igual manera que la Carta se aplica a la resolución desde el principio; toda parte de ésta última que sea incompatible con la Carta excede la competencia de la comisión de investigación y no puede ser confirmada. Destaco, sin embargo, que no siempre es posible recortar la resolución de un tribunal administrativo. La adaptación de una tal resolución al caso particular que analiza, exige que se establezca con claridad que la parte de la resolución que será eliminada no compromete la aplicación de las cláusulas restantes. En la presente apelación, la cláusula 2d) no se halla inextrincablemente vinculada a las cláusulas válidas 2a), b) y c) al punto que las mismas no puedan sobrevivir independientemente. Por consiguiente, la cláusula 2d) será separada del resto de la resolución por no constituir una restricción justificada a la Carta y porque, de esta manera, excede la competencia de la comisión de investigación.

IV. Dispositivo 111. Desde mi punto de vista, la prueba revela que el consejo escolar realizó actos de

discriminación en los términos del núm. 5(1) de la Ley, en los servicios educativos que presta al público. El hecho de mantener al recurrido en su puesto contribuyó a crear un medio escolar injustamente discriminatorio o “envenenado”, de acuerdo a la prueba y la conclusión de la comisión de investigación de que era “razonable esperar” que los escritos y declaraciones del recurrido influyeran en el desarrollo de un sentimiento antisemita. En mi opinión, esta conclusión se halla necesariamente unida a que las declaraciones del recurrido fueron “altamente públicas” y que él mismo es un notorio antisemita, así como a la opinión reconocida según la cual los docentes de las escuelas públicas ocupan una posición de influencia y confianza con relación a sus alumnos y deben ser vistos como imparciales y tolerantes.

112. Concluyo que las cláusulas 2a), b) y c) de la resolución de la comisión de

investigación corresponden a la competencia de ésta; toda restricción que de ellas pueda resultar a las libertades de expresión y de religión del recurrido se hallan justificadas. La cláusula 2d) de la resolución no constituye una restricción justificada a las libertades fundamentales del recurrido y, por ende, se la separa del resto de la resolución.

113. Me inclino por hacer lugar a la apelación, revocar la sentencia de la Corte de apelaciones y restablecer las cláusulas 2a), b) y c) de la resolución, con costas a favor del recurrente Attis.

Apelación con lugar, costas a favor del recurrente Attis. Representantes del recurrente Attis: Blake, Cassels & Graydon, Toronto; Joseph E. Weir,

Moncton. Representante de la recurrente la Comisión de derechos humanos: Thomas S. Kuttner,

Fredericton. Representantes del recurrente el Congreso judío canadiense: Blake, Cassels & Graydon,

Toronto. Representante del recurrido Ross: Douglas H. Christie, Victoria. Representante del interviniente el Procurador general de Columbia Británica: El ministerio del

Procurador general, Victoria. Representantes de la interviniente la Liga de derechos humanos de la B’Nai Brith Canadá:

Dale, Streiman & Kurz, Brampton; David Matas, Winnipeg. Representantes de la interviniente la Asociación canadiense por las libertades civiles:

Greenspan, Rosenberg & Buhr, Toronto. Representantes de la interviniente la Asociación canadiense de comisiones y consejos de derechos

humanos: Arvay, Finlay, Victoria.