scotti instrumentos de integracion juridica
TRANSCRIPT
-
7/24/2019 Scotti Instrumentos de Integracion Juridica
1/48
1
INSTRUMENTOS DE INTEGRACIN JURDICA EN EL
MERCOSUR: EL ROL DEL DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO
Por Luciana B. Scotti*
Publicado en: SCOTTI, Luciana, Balances y perspectivas a 20 aos de laconstitucin del MERCOSUR, ISBN 978-950-23-2106-6, 1 edicin,Editorial EUDEBA (Editorial Universitaria de Buenos Aires, UBA),Buenos Aires. Abril 2013, ps. 173209, 386 pginas.
Sumario: I. Introduccin. II. El Derecho Internacional Privado como instrumento deintegracin jurdica. III. El modelo europeo de integracin jurdica. IV. La situacin en elMercosur. V. Impacto de la integracin en el Derecho Internacional Privado del Mercosur.
VI. El sistema de fuentes del Mercosur. Su incidencia en el Derecho Internacional Privado.VII. Los mtodos de codificacin del Derecho Internacional Privado y el Derecho de laIntegracin. VIII. Aplicacin del derecho extranjero en un espacio integrado. La excepcindel orden pblico internacional. IX. Algunas reas y temas de la parte especial del DerechoInternacional Privado afectados en un espacio integrado como el Mercosur. X. Reflexionesfinales. Bibliografa.
I. Introduccin
En el elenco de las disciplinas jurdicas, el Derecho Internacional Privado tiene por
objeto analizar, estudiar y brindar soluciones a aquellas relaciones jurdicas en las que se
presentan elementos extranjeros, internacionales, extraos al derecho local y que involucran
al menos a un inters privado.
Cuando estas relaciones se desarrollan en un espacio integrado, nos encontramos
ante uno de los mbitos espaciales de accin del Derecho Internacional Privado. He aqu la
* Abogada, egresada con Medalla de Oro (UBA). Doctora en Derecho y Magister en RelacionesInternacionales (UBA). Posdoctoranda UBA. Profesora Adjunta regular de Derecho Internacional Privado yde Derecho de la Integracin en la Facultad de Derecho, UBA. Coordinadora de la Maestra en Derecho
internacional Privado (Facultad de Derecho, UBA). Directora de Proyectos UBACyT y DECyT. Ex BecariaDoctoral por concurso del CONICET. Es Miembro Permanente del Instituto de Investigaciones Jurdicas y
-
7/24/2019 Scotti Instrumentos de Integracion Juridica
2/48
2
importancia del Derecho Internacional Privado para regular un sinnmero de relaciones
jurdicas entre particulares que se crean, desenvuelven y extinguen en el contexto de un
proceso de integracin regional, como es el caso del MERCOSUR, que por otra parte,
dado sus propios objetivos, intensifica, promueve, propicia, estimula el intercambio
comercial y el desplazamiento de las personas humanas y jurdicas que actan en los
Estados Miembros del bloque.
En suma, la integracin requiere para concretarse de una estructura jurdica que
incluya entre otras ramas, al Derecho Internacional Privado.1
De estas interrelaciones, de esta complementariedad entre el Derecho de la
Integracin y el Derecho Internacional Privado, como una de las herramientas de las que
aqul se puede valer para hacer realidad sus objetivos, nos ocuparemos en este captulo.
II.El Derecho Internacional Privado como instrumento de integracin jurdica
A nuestro criterio, el Derecho Internacional Privado es una herramienta, un
instrumento de insustituible valor para la integracin jurdica, que permite en ltima
instancia el logro de los objetivos de diversa ndole que se proponga un proceso de
integracin regional.
En este sentido, compartimos las palabras de la Dra. Feldstein de Crdenas cuando
expresa: Nuestra disciplina est llamada, dentro de los procesos de integracin, entre
otros, a contribuir como marco regulador e interpretativo y como instrumento
imprescindible, para el logro de la armonizacin de las legislaciones de los pases que
conforman un esquema determinado de integracin En este sentido existe una recproca
Sociales "Dr. Ambrosio L. Gioja". Es autora y coautora de libros, captulos de libros, artculos, ponencias ycomunicaciones en Congresos, sobre temas de su especialidad.1
DREYZIN de KLOR, Adriana y URIONDO de MARTINOLI, Amalia, Implicancia de la integracin enel Derecho Internacional Privado, en La Ley1994-E, 1116.
-
7/24/2019 Scotti Instrumentos de Integracion Juridica
3/48
3
influencia entre el Derecho Internacional Privado y los denominados procesos de
integracin regional.2
Cabe recordar que, a pocos meses de la aprobacin del Tratado de Asuncin,
constitutivo del Mercado Comn del Sur (Mercosur), en el XI Congreso ordinario de la
Asociacin Argentina de Derecho Internacional y V Congreso Argentino de Derecho
Internacional, celebrado en Crdoba del 7 al 9 de noviembre de 1991, la Seccin de
Derecho Internacional Privado, lleg a las siguientes conclusiones:
1. Destacar la importancia de la contribucin del derecho internacional privado en los
procesos de integracin.
2. Que dicha contribucin debe concretarse, entre otras posibilidades:
a) En delimitar el alcance de las reas que sean susceptibles de soluciones jurdicas
supranacionales,
b) En brindar soluciones de derecho uniforme y la adecuacin de los derechos nacionales con
criterios uniformes a niveles conflictual y principalmente material segn corresponda,
c) En la precisin de los mecanismos tcnicos aptos para lograr la armonizacin legislativa y
jurisdiccional a los fines de la cooperacin.
Ahora bien, no podemos ser ingenuos y considerar que el rol del Derecho
Internacional Privado es imprescindible en cualquier forma de cooperacin, ni siquiera en
cualquier proceso de integracin. Sino que, por el contrario, la necesidad de aprobar
normas de Derecho Internacional Privado para un espacio integrado depende del grado de
compromiso que los Estados que lo conforman desean asumir. Evidentemente, no es lo
mismo el objetivo de liberar paulatinamente los intercambios comerciales o establecer un
2FELDSTEIN de CRDENAS, Sara Lidia, "Armonizacin Legislativa en reas integradas" en Revista Temas
de Derecho PrivadoN XII, Departamento de Derecho Privado, Facultad de Derecho, Universidad de BuenosAires, Buenos Aires, 2000, p. 201.
-
7/24/2019 Scotti Instrumentos de Integracion Juridica
4/48
4
rgimen tarifario de preferencias que el de instaurar un sistema que implique la cesin, la
transferencia o el abandono de prerrogativas fundamentales de la soberana de los Estados
comprometidos. 3
En efecto, si bien podemos afirmar que cualquier fenmeno de integracin
regional repercute de manera sustancial en la reglamentacin del trfico privado externo
la repercusin est en relacin directa de la nivelacin de los logros conseguidos. [E]l
papel del DIPr es muy distinto en cada uno de estos niveles pudiendo afirmarse que slo
comienza a ser relevante a partir de la etapa del mercado comn, al margen de que el
proceso genere una suerte de procedimiento de armonizacin de legislaciones, llegando a
constituir un elemento imprescindible en la ltima fase del proceso. As, en unos modelosprimarios de integracin la afectacin repercutir directamente en las normas del Derecho
administrativo econmico de los Estados miembros, pero a medida que el fenmeno
integrador se incrementa ste repercutir decisivamente en el Derecho privado, ms
concretamente en el Derecho patrimonial; por ltimo, el transito de la integracin
econmica a la poltica desencadena la proyeccin en todos los sectores del ordenamiento
jurdico. El ejemplo seguido en el largo proceso de evolucin hasta constituir la actual
Unin Europea resulta particularmente significativo.
4
Veamos entonces, en primer lugar, la evolucin del Derecho Internacional Privado
Comunitario en la Unin Europea desde sus orgenes.
III. El modelo europeo de integracin jurdica
Al da de hoy, en la Unin Europea, existe una marcada tendencia hacia la
comunitarizacindel Derecho Internacional Privado. Sin embargo, ello no fue as desde
3 FELDSTEIN de CRDENAS, Sara Lidia, "El Derecho internacional Privado y los Procesos deIntegracin Regional",en Revista Sntesis Forense del Colegio de Abogados de San Isidro N 85, agosto de 1999, p.21.4 FERNNDEZ ROZAS, Jos Carlos, Los modelos de integracin en Amrica Latina y el Caribe y el
Derecho internacional privado, en Iberoamrica ante los procesos de integracin. Actas de las XVIII Jornadas deProfesores de Derecho Internacional y Relaciones Internacionales, Madrid, BOE, 2000, ps. 2- 3.
-
7/24/2019 Scotti Instrumentos de Integracion Juridica
5/48
5
un principio, sino que cobr impulso recin a partir de la entrada en vigor del Tratado de
Amsterdam, el 1 de mayo de 1999.
En efecto, el artculo 3 inciso H del Tratado de Roma del 25 de marzo de 1957 (en
vigor desde el 1 de enero de 1958) se limitaba a enunciar dentro de la accin comunitaria
la aproximacin de las legislaciones nacionales en la medida necesaria p ara el
funcionamiento del mercado comn.
Segn expresa Esplugues Mota, en la medida en que en el marco de un mercado
nico van a desarrollarse esencialmente, operaciones y transacciones reguladas por reglas de
Derecho Privado es imprescindible lograr la armonizacin de las mismas para coadyuvar a
la consecucin de los objetivos econmicos deseados.5
En igual sentido, se pronuncia Feldstein de Crdenas: Se trata de una funcin
subordinada a las necesidades del mercado comn, de tal modo que la aproximacin no se
erige en un fin en s mismo sino que est al servicio de otras acciones para el logro de los
objetivos del rea integrada.6
Tal como podemos apreciar el Tratado de Roma haca referencia a la
aproximacin de legislaciones, un proceso de armonizacin de ndole mucho ms
restringida, limitada respecto de cualquier tentativa de unificacin de normas a nivel
comunitario.
Asimismo, el Tratado de Roma dispona que los Estados Miembros entablaran
negociaciones para asegurar a favor de sus nacionales la simplificacin de las formalidadespara el reconocimiento y ejecucin de sentencias y laudos arbitrales. Bajo este paraguas, fue
celebrada la clebre Convencin de Bruselas de 1968 sobre Competencia Judicial,
Reconocimiento y Ejecucin de Decisiones en materia Civil y Mercantil. En 1988, se
celebra el Convenio de Lugano sobre la misma cuestin con Estados europeos no
5
ESPLUGUES MOTA, Carlos, "Nuevas perspectivas en el proceso de armonizacin del Derecho Privado ydel Derecho internacional privado en Europa", en Revista de Derecho Comunitario, Ed. Rubinzal, 1999, p. 483.
-
7/24/2019 Scotti Instrumentos de Integracion Juridica
6/48
6
Miembros. A su turno, en 1980, se firm el Convenio de Roma sobre Ley aplicable a las
Obligaciones Contractuales. Tambin podemos mencionar al Convenio de Bruselas sobre
procedimientos de insolvencia de 1995, que, sin embargo, nunca lleg a entrar en
vigencia.
No obstante, tratndose de tratados internacionales, requeran la ratificacin de los
Estados Miembros y con la progresiva ampliacin de la Unin, se deban celebrar
convenios de adhesin. Adems, deban contar con un Protocolo de interpretacin para
poder ser interpretados por el Tribunal de Luxemburgo.
Por otra parte, el instrumento propiamente comunitario utilizado en este contexto
fueron las Directivas, generando, segn un importante sector de la doctrina, serias
dificultades e inseguridad jurdica, en primer lugar porque la directiva no excluye el
pluralismo normativo y en segundo lugar, porque es susceptible de transposiciones
incorrectas, incompletas, o tardas. 7
Por su parte, el Tratado de la Unin Europea (Maastricht, del 7 de febrero de 1992,
en vigor desde el 1 de noviembre de 1003); en particular, el Ttulo VI relativo a lacooperacin en los mbitos de la justicia y de los asuntos de interior, en su artculo K.1.6
hizo expresa referencia a la cooperacin judicial en materia civil como cuestin de inters
comn de los Estados miembros para la realizacin de los fines de la Unin. A este
respecto el artculo K.3.2 establece que se podr, sin perjuicio de lo dispuesto en el
artculo 220 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, celebrar convenios
recomendando su adopcin a los Estados miembros segn sus respectivas normas
constitucionales. Tales convenios podrn disponer que el Tribunal de Justicia seacompetente para interpretar las disposiciones de los mismos y dictar sentencias en los
litigios relativos a su aplicacin, de conformidad con las modalidades que puedan haber
establecido.
6FELDSTEIN de CRDENAS, Sara Lidia, "Armonizacin Legislativa en reas integradas" en Revista Temasde Derecho PrivadoN XII, Departamento de Derecho Privado, Facultad de Derecho, Universidad de BuenosAires, Buenos Aires, 2000, p.204.7ESPLUGUES MOTA, Carlos, "Nuevas perspectivas en el proceso de armonizacin del Derecho Privado ydel Derecho internacional privado en Europa", en Revista de Derecho Comunitario, Ed. Rubinzal, 1999, p. 486.
En igual sentido, DE MIGUEL ASENSIO, Pedro Alberto, Integracin Europea y Derecho InternacionalPrivado, en Revista de Derecho Comunitario Europeo, 1997, N 2, p. 418.
-
7/24/2019 Scotti Instrumentos de Integracion Juridica
7/48
7
Pero el gran impulso lo brinda recin el ttulo IV del Tratado de Amsterdam del 2
de octubre de 1997, en vigor desde el 1 de mayo de 1999, que habilita al Consejo de la
Unin Europea para adoptar medidas en el mbito de la cooperacin judicial en materia
civil y penal con alcance transfronterizo para contribuir al funcionamiento correcto del
mercado interior, con especial nfasis en visados, asilos, inmigracin y otras cuestiones
vinculadas a la libre circulacin de personas.
En efecto, una de las innovaciones ms importantes del Tratado de Amsterdam en
relacin al tema que nos ocupa es que por primera vez se introdujo una mencin expresa a
las normas sobre conflicto de leyes y de jurisdicciones, as como el desplazamiento de la
cooperacin judicial en materia civil desde el tercer pilar (anterior Ttulo VI TUE,relativo ala cooperacin en los mbitos de la justicia y de los asuntos de interior) hasta el dominio
estrictamente comunitario.8
Desde entonces, este sector, que tradicionalmente se entenda como una materia
de pura cooperacin entre los Estados, se convierte ahora, tras el Tratado de Amsterdam,
en una competencia comunitaria no exclusiva, incluyendo adems, no slo el sector del
reconocimiento y ejecucin de resoluciones judiciales extranjeras, sino tambin de formagenrica, y por primera vez, el de los conflictos de leyes y de jurisdiccin. 9
La base jurdica del desarrollo del Derecho Internacional Privado Comunitario
europeo son principalmente los artculos 61 y 65 del Ttulo IV sobre visados, asilo,
inmigracin y otras polticas relacionadas con la libre circulacin de personas.
El artculo 61 dispone: A fin de establecer progresivamente un espacio de libertad, deseguridad y de justicia, el Consejo adoptar:
a. En un plazo de cinco aos a partir de la entrada en vigor del Tratado de Amsterdam,
medidas destinadas a garantizar la libre circulacin de personas de conformidad con el
8 Cfr. DE MIGUEL ASENSIO, Pedro Alberto, La evolucin del Derecho Internacional Pr ivado
Comunitario en el Tratado de Amsterdam, en Revista Espaola de Derecho Internacional, vol. L, 1998, N1, ps.373376.
-
7/24/2019 Scotti Instrumentos de Integracion Juridica
8/48
8
artculo 14, conjuntamente con las medidas de acompaamiento directamente vinculadas
con aqulla y relativas a los controles en las fronteras exteriores, el asilo y la inmigracin, de
conformidad con lo dispuesto en los puntos 2 y 3 del artculo 62, en la letra a) del punto 1 y
en la letra a) del punto 2 del artculo 63, as como medidas para prevenir y luchar contra la
delincuencia de conformidad con lo dispuesto en la letra e) del artculo 31 del Tratado de la
Unin Europea;
b. Otras medidas en los mbitos del asilo, la inmigracin y la proteccin de los derechos de
los nacionales de terceros pases, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 63;
c.
Medidas en el mbito de la cooperacin judicial en materia civil, de conformidad con el artculo 65;
d. Medidas adecuadas para fomentar e intensificar la cooperacin administrativa, de
conformidad con el artculo 66;
e. Medidas en el mbito de la cooperacin policial y judicial en materia penal destinadas a
garantizar un alto grado de seguridad mediante la prevencin y la lucha contra la
delincuencia dentro de la Unin, de conformidad con lo dispuesto en el Tratado de la
Unin Europea.(el destacado nos pertenece)
Por su parte, el artculo 65 reza: Las medidas en el mbito de la cooperacin judicial
en materia civil con repercusin transfronteriza que se adopten de conformidad con lo
dispuesto en el artculo 67 y en la medida necesaria para el correcto funcionamiento del
mercado interior, incluirn:
a. Mejorar y simplificar:
- El sistema de notificacin o traslado transfronterizo de documentos judiciales y
extrajudiciales;
9
ESPLUGUES MOTA, Carlos, "Nuevas perspectivas en el proceso de armonizacin del Derecho Privado ydel Derecho internacional privado en Europa", en Revista de Derecho Comunitario, Ed. Rubinzal, 1999, p. 494.
-
7/24/2019 Scotti Instrumentos de Integracion Juridica
9/48
9
- La cooperacin en la obtencin de pruebas;
- El reconocimiento y la ejecucin de resoluciones en asuntos civiles y mercantiles, incluidos
los extrajudiciales;
b. Fomentar la compatibilidad de las normas aplicables en los Estados miembros sobre conflictos
de leyes y de jurisdiccin;
c. Eliminar obstculos al buen funcionamiento de los procedimientos civiles fomentando, si
fuera necesario, la compatibilidad de las normas de procedimiento civil aplicables en los
Estados miembros.(el destacado nos pertenece)
En definitiva, la principal consecuencia que se deriva de esta reforma es que la
adopcin de medidas en el mbito de la cooperacin judicial en materia civil pasa a ser
competencia comunitaria (art. 65 TCE), lo que significa que el Consejo de la Unin podr
adoptar actos plenamente vinculantes, y controlables por el Tribunal de Justicia.10
A tales fines, la UE opt principalmente por el Reglamento para elaborar normas
comunitarias y uniformes de Derecho Internacional Privado. Ejemplos son el Reglamento
(CE) N 2201/2003 relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecucin de
resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental; el Reglamento
(CE) N 44/2001 relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecucin de
resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (Bruselas I), el Reglamento (CE) N
1348/2000 relativo a la notificacin de los actos judiciales y extrajudiciales en materia civil
y comercial, el Reglamento (CE) N 1346/2000 sobre los procedimientos de insolvencia, el
Reglamento (CE) N 120/2001 sobre la cooperacin interjurisdiccional en el campo de la
obtencin de pruebas en materia civil y comercial en el extranjero, el Reglamento (CE) N
743/2002 por el que se establece un marco general comunitario de actividades con el fin de
facilitar la cooperacin judicial en materia civil, el Reglamento (CE) N 805/2004 por la
que se crea un ttulo ejecutivo europeo para crditos no impugnados, y los ms recientes: el
-
7/24/2019 Scotti Instrumentos de Integracion Juridica
10/48
10
Reglamento (CE) N 864/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de julio de
2007 relativo a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales (Roma II) y el
Reglamento (CE) N 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de
2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I).
Cabe sealar que el Tratado de Lisboa del 13 de diciembre de 2007, en vigor desde
el 1 de diciembre de 2009, no modifica de manera sustancial la situacin previa en lo que
respecta al alcance de las competencias comunitarias especficas en el mbito del Derecho
Internacional Privado, sin perjuicio de los cambios relevantes de ndole institucional que
introduce: en especial, la Unin Europea, dotada de personalidad jurdica, sustituye a la
Comunidad Europea, y desaparece la estructura en pilares existente desde el Tratado deMaastricht.
En efecto, los aspectos salientes del antiguo artculo 65 TCE aparecen ahora
reproducidos en el artculo 81 Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea (TFUE)11.
Dicha disposicin es la nica que integra el Captulo titulado Cooperacin judicial en
material civil que forma parte del Ttulo V (Espacio de libertad, seguridad y justicia) de
la Tercera Parte del TFUE y aporta unos pocos agregados pero significativos, en especial,la referencia a la tutela judicial efectiva y a los mtodos alternativos de resolucin de
litigios.12
10 FERNNDEZ ROZAS, Jos Carlos, Los modelos de integracin en Amrica Latina y el Caribe y elDerecho internacional privado, en Iberoamrica ante los procesos de integracin. Actas de las XVIII Jornadas deProfesores de Derecho Internacional y Relaciones Internacionales, Madrid, BOE, 2000, p. 12.11 El artculo 81 TFUE prev que en el desarrollo de la cooperacin judicial en asuntos civiles la Uninadoptara y en particular cuando resulte necesario para el buen funcionamiento del mercado interior
medidas para garantizar:a) el reconocimiento mutuo, entre los Estados miembros, de las resoluciones judiciales y extrajudiciales, ascomo su ejecucin;b) la notificacin y el traslado transfronterizos de documentos judiciales y extrajudiciales;c) la compatibilidad de las normas aplicables en los Estados miembros en materia de conflictos de leyes y dejurisdiccin;d) la cooperacin en la obtencin de pruebas;e) una tutela judicial efectiva;f) la eliminacin de los obstculos al buen funcionamiento de los procedimientos civiles, fomentando si esnecesario la compatibilidad de las normas de procedimiento civil aplicables en los Estados miembros;g) el desarrollo de mtodos alternativos de resolucin de litigios;h) el apoyo a la formacin de magistrados y del personal al servicio de la administracin de justicia.12Puede ampliarse en: De Miguel Asensio, Pedro, El Tratado de Lisboa y el Derecho internacional privado,
enhttp://pedrodemiguelasensio.blogspot.com/2009/12/el-tratado-de-lisboa-y-el-derecho.html. Publicado el10 de diciembre de 2009.
http://pedrodemiguelasensio.blogspot.com/2009/12/el-tratado-de-lisboa-y-el-derecho.htmlhttp://pedrodemiguelasensio.blogspot.com/2009/12/el-tratado-de-lisboa-y-el-derecho.htmlhttp://pedrodemiguelasensio.blogspot.com/2009/12/el-tratado-de-lisboa-y-el-derecho.htmlhttp://pedrodemiguelasensio.blogspot.com/2009/12/el-tratado-de-lisboa-y-el-derecho.html -
7/24/2019 Scotti Instrumentos de Integracion Juridica
11/48
11
IV.La situacin en el Mercosur
El Tratado de Asuncin de 1991, por el que se constituye el Mercosur, entre sus
objetivos, enuncia el compromiso de los Estados Partes de armonizar sus legislaciones en
las reas pertinentes, para lograr el fortalecimiento del proceso de integracin (artculo 1).
Nos encontramos con una norma de derecho constitutivo que pone en cabeza de
los Estados Partes: Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay, la obligacin de armonizar sus
legislaciones en determinados sectores, reas jurdicas que se consideren pertinentes en
tanto y en cuanto ello resulte necesario para la consolidacin del mercado comn.
Poco tiempo despus de la suscripcin del Tratado de Asuncin, el Ministerio de
Justicia de la Repblica Argentina propici ante el Poder Ejecutivo la incorporacin a su
estructura orgnica de una Direccin especficamente destinada al cumplimiento de tales
cometidos en el mbito del Mercosur.
As fue como por Decreto 1570/91 (B.O. 27 de septiembre de 1991), el Ministerio
incorpor a su estructura, la Direccin de Derecho Comunitario, con la finalidad de
estudiar y elaborar proyectos y modificaciones del ordenamiento normativo, tendiente a la
compatibilizacin o unificacin de nuestro derecho, con el de los Estados integrantes del
Acuerdo Mercosur, en cuanto a la circulacin de personas, bienes, servicio, capitales y
tecnologa.
Por Decreto 2358/93 (B.O. 23 de noviembre de 1993), se la sustituyo por la
Direccin de Derecho de la Integracin, ampliando su mbito de actuacin y competencia,
sindole asignada la responsabilidad primaria de Asistir al Secretario de Justicia en el
estudio y elaboracin de anteproyectos y proyectos normativos para la compatibilizacin o
integracin de nuestro derecho con el de los Estados ratificantes del Acuerdo Mercosur,
dentro del marco de todos los acuerdos de integracin en los que Argentina sea parte.
-
7/24/2019 Scotti Instrumentos de Integracion Juridica
12/48
12
A su turno, nuestro Ministerio de Justicia decidi convocar a sus pares de los
Estados miembros a una reunin de trabajo, que se celebr entre el 23 y el 25 de octubre
de 1991. En dicha oportunidad, los representantes de los ministerios de justicia
concluyeron que el mecanismo idneo para el cumplimiento de las incumbencias propias
en el mbito del Mercosur era el de que sus Ministros deban celebrar encuentros
peridicos con el objeto de lograr la armonizacin del Derecho, e impulsar la cooperacin
jurdica como instrumentos para la mejor realizacin de la justicia en el rea. Asimismo se
acord la conveniencia de la constitucin de una Comisin Tcnica para establecer un
rgimen permanente de trabajo entre los distintos Ministerios competentes para asegurar la
continuidad de los objetivos previstos en el Tratado de Asuncin.
Finalmente, por Decisin N 08/91 del Consejo del Mercado Comn (CMC) se
cre la Reunin de Ministros de Justicia, que tiene como finalidad proponer las medidas
tendientes al desenvolvimiento de un marco comn para la cooperacin jurdica entre los
Estados Partes. En consecuencia, en cada uno de los Estados se designaron representantes
de los Ministerios de Justicia y de Relaciones Exteriores para integrarla.
La Reunin de Ministros de Justicia generalmente se rene cada seis meses, siendoconvocada por el Ministro del Estado que tiene la presidencia pro tempore del Mercosur y
quien preside el semestre.
En este contexto, se fueron elaborando normas de Derecho Internacional Privado
sobre algunos aspectos especficos. As se opt por comenzar con reas que no parecan
ofrecer resistencias: la cooperacin internacional y la jurisdiccin internacional. De este
modo, comenz a elaborarse la dimensin autnoma del Derecho Internacional Privadodel Mercosur, integrada por Protocolos, entre los que cabe mencionar el Protocolo de Las
Leas de Cooperacin y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial, Laboral y
Administrativa (1992), el de Buenos Aires sobre Jurisdiccin Internacional en Materia
Contractual (1994), el de Ouro Preto de Medidas Cautelares (1994), el de San Luis en
Materia de Responsabilidad Civil Emergente de Accidentes de Trnsito (1996), el de
Asistencia Jurdica mutua en Asuntos Penales (1996), todos ellos vigentes en los cuatro
-
7/24/2019 Scotti Instrumentos de Integracion Juridica
13/48
13
Estados Miembros, y el de Santa Mara sobre Jurisdiccin Internacional en materia de
Relaciones de Consumo (1996), no en vigor.
Tal como podemos apreciar, el instrumento elegido para ello fue, en un primer
momento, el Protocolo. Es decir, acuerdos complementarios al Tratado de Asuncin. 13
Cuando se incorporaron a las negociaciones los dos primeros Estados Asociados, Bolivia y
Chile, se implement un nuevo instrumento: los acuerdos, que a diferencia de los
Protocolos, no quedan sometidos automticamente al sistema general de solucin de
controversias del Mercosur. A partir de entonces, se celebraron acuerdos homnimos o
gemelos, uno para los Estados miembros plenos del Mercosur, y otro para el denominado
Mercosur ampliado, cuatro mas uno: Mercosur ms Bolivia y/o Chile. Por ejemplo, elAcuerdo de Cooperacin y Asistencia Jurisdiccional en materia Civil, Comercial, Laboral y
Administrativa, entre los Estados partes del Mercosur y la Repblica de Bolivia y la
Repblica de Chile (2002) 14, el Acuerdo sobre Asistencia Jurdica Mutua en Asuntos
Penales entre el Mercosur, la Repblica de Bolivia y la Repblica de Chile (2001)15, el
Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional del Mercosur (1998) y el Acuerdo sobre
Arbitraje Comercial Internacional entre el Mercosur, la Repblica de Bolivia y la Repblica
de Chile (1998), el Acuerdo sobre Extradicin entre los Estados partes del Mercosur (1998)y el Acuerdo del mismo nombre entre los Estados partes del Mercosur y la Repblica de
Bolivia y la Repblica de Chile (1998), el Acuerdo sobre el beneficio de litigar sin gastos y la
asistencia jurdica gratuita entre los Estados partes del Mercosur (2000) y el Acuerdo del
mismo nombre entre stos y la Repblica de Bolivia y la Repblica de Chile (2000), el
Acuerdo sobre Jurisdiccin en materia de Contrato de Transporte Internacional de carga
entre los Estados partes del Mercosur (2002) y el Acuerdo homnimo entre stos y la
Repblica de Bolivia y la Repblica de Chile (2002), entre otros.
V. Impacto de la integracin en el Derecho Internacional Privado del Mercosur
13 Todo Estado que adhiera al Tratado de Asuncin, automticamente acepta los Protocoloscomplementarios.14
Es el Acuerdo gemelo al Protocolo de Las Leas, de 1992.15Es el Acuerdo gemelo al Protocolo de Asistencia Jurdica Mutua en Asuntos Penales, de 1996.
-
7/24/2019 Scotti Instrumentos de Integracion Juridica
14/48
14
A fin de consolidar el Mercosur y en especial de alcanzar los objetivos de un
mercado comn, resulta indispensable, tal como ya manifestamos, armonizar una serie de
cuestiones vinculadas a las diversas dimensiones del proceso de integracin: econmico -
comercial, poltica, social y jurdico - institucional.
Como ha sido destacado en innumerables oportunidades, la razn fundamental que
justifica la armonizacin de las disposiciones internas de los miembros del bloque es
alcanzar la tan mentada seguridad jurdica.16Ello, sin duda, resulta fundamental para lograr
los propsitos del esquema. Y as lo vislumbraron los Estados partes del Mercosur cuando
previeron como uno de sus objetivos la armonizacin de legislaciones en las reas
pertinentes. En efecto, el problema fundamental de las disparidades legislativas radica enque tal circunstancia posibilita a los operadores elegir un pas, una regin para invertir, para
instalar una empresa, en detrimento de la integracin. En definitiva, favorece lo que se
conoce como forum shopping, es decir la transferencia de bienes o litigios de un Estado
miembro a otro en busca de una posicin ms favorable. De esta forma, se crea un nuevo
obstculo, una barrera para el desarrollo pleno, armnico del mercado comn. Por el
contrario, la existencia de normas armonizadas genera, promueve certidumbre jurdica de
la que deben gozar los operadores jurdico-econmicos para el desarrollo adecuado de susactividades.
En especial, es necesario alcanzar la armonizacin legislativa en mltiples reas que
son pertinentes para el fortalecimiento del proceso, segn reza el propio tratado
constitutivo del bloque (art. 1 Tratado de Asuncin).
Asimismo, para que el intercambio comercial resulte ms atractivo en el mbito delMercosur para los agentes comerciales es esencial la elaboracin, aprobacin, y puesta en
vigor de normas claras, precisas, eficaces que brinden a los comerciantes y empresas que
operen en nuestra regin previsibilidad, credibilidad y seguridad jurdica, ya que aquellos no
slo se mueven en busca de ventajas econmicas, sino que adems persiguen tales valores.
En este sentido, cualquier agente econmico apreciar y optar por aquel esquema que
16BASZ, Victoria, "Armonizacin Legislativa en reas integradas" en Revista Temas de Derecho PrivadoN XII,
Departamento de Derecho Privado, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires, Buenos Aires, 2000,p. 187.
-
7/24/2019 Scotti Instrumentos de Integracion Juridica
15/48
15
posea reglas de juego establecidas en materias que inciden de manera directa en el
transcurso de sus operaciones comerciales.
En suma, encontramos que la integracin jurdica que conlleva la consecucin de
los propsitos del Mercosur tiene un impacto directo en diversas cuestiones tanto de la
llamada Parte General como de la denominada Parte Especial del Derecho Internacional
Privado de los pases miembros.
De la parte general de nuestra disciplina, se ven afectados entre otros aspectos: el
sistema de fuentes, los mtodos, la aplicacin del derecho extranjero, la excepcin de orden
pblico internacional. De la parte especial, los contratos internacionales, el rgimen
societario, la insolvencia transfronteriza, los mecanismos alternativos de resolucin de
conflictos, entre otros.
Tomaremos algunos ejemplos que nos parecen significativos.
VI.El sistema de fuentes del Mercosur. su incidencia en el Derecho
Internacional Privado
1.
El sistema de fuentes del Mercosur
Segn dispone el art 41 del Protocolo de Ouro Preto, las fuentes jurdicas de
nuestro espacio integrado son:
1) El Tratado de Asuncin, sus protocolos e instrumentos complementarios, tales como el
Protocolo de Ouro Preto sobre la Estructura Institucional del MERCOSUR, de 1994, el
Protocolo de Brasilia para la Solucin de Controversias de 1991, hoy sustituido por el
-
7/24/2019 Scotti Instrumentos de Integracion Juridica
16/48
16
Protocolo de Olivos para la Solucin de Controversias en el MERCOSUR de 2002. Estos
instrumentos constituyen, sin dudas, derecho constitutivo, originario o primario.17
2)
Los acuerdos celebrados en el marco de ese tratado y sus protocolos. Por ejemplo: los
ya mencionados Protocolo de Las Leas de Cooperacin y Asistencia Jurisdiccional de
1992, Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdiccin internacional en materia contractual
de 1994, Acuerdo sobre arbitraje comercial internacional de 1998, entre muchos otros.
Estos protocolos aprobados por el Consejo del Mercado Comn suelen tener la indicacin
de que "son parte integrante del Tratado de Asuncin". El carcter constitutivo de estas
normas queda en evidencia, tal como advierte Moncayo, en la circunstancia de que la
adhesin al Tratado de Asuncin por parte de un Estado implica ipso iurela adhesin a cadauno de estos protocolos.18
3) Las Decisiones del Consejo del Mercado Comn, las Resoluciones del Grupo Mercado
Comn y las Directivas de la Comisin de Comercio. Estamos en presencia del
denominado derecho derivado o secundario del MERCOSUR, ya que todas estas normas
emanan de sus rganos con capacidad decisoria.19
Ahora bien, mientras que las condiciones de vigencia de las normas de derecho
constitutivo, integrado por tratados internacionales, se encuentran regidas por el derecho
internacional, en especial por el derecho de los tratados, de fuente consuetudinaria, como
convencional (Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969), las normas
de derecho derivado tienen requisitos de vigencia propios, impuestos por los tratados
constitutivos del Mercosur.
17El Derecho constitutivo est integrado por aquellos tratados que constituyen el marco general que danorigen o ponen en marcha el proceso de integracin. Establece los objetivos y los medios para alcanzarlos, ascomo los rganos del esquema y sus atribuciones. Adems comprende a los tratados o acuerdoscomplementarios, adicionales o modificatorios de aqul. El derecho constitutivo se ubica en el vrtice de lapirmide normativa de un proceso de integracin.18Cfr. MONCAYO, Guillermo, R., "MERCOSUR. Orden normativo y realidad", en C.A. Armas Barea et al(ed.) Liber Amicorum "In Memoriam" of Judge Jos Mara Ruda, Kluwer Law International, Pases Bajos, 2000, p.603.19El Derecho derivado est conformado por las normas emanadas de los rganos o instituciones del esquema
y por tanto no es derecho convencional. Su vigencia est determinada por las normas primarias. Se encuentraen una jerarqua inferior a la del derecho originario.
-
7/24/2019 Scotti Instrumentos de Integracion Juridica
17/48
17
As, el Protocolo de Ouro Preto (art. 42 POP) establece que las normas del
Mercosur una vez aprobadas, cuando sea necesario, deben ser incorporadas al
ordenamiento jurdico nacional, siendo vinculantes para los Estados Miembros. No
obstante, no establece plazos perentorios para tal incorporacin y la misma se lleva a cabo
de acuerdo al procedimiento establecido por cada pas. 20 En consecuencia la falta de
incorporacin en alguno de los Estados partes, conlleva un clima de inseguridad jurdica y
falta de efectividad puesto que en estas circunstancias los operadores econmicos quedan
sujetos a diversas reglas segn el Estado en cuestin haya o no internalizado las normas del
Mercosur. A ello se suma una interpretacin divergente en cuanto al procedimiento de
vigencia simultnea (art. 40 POP), que exige que los cuatro pases hayan incorporado una
norma MERCOSUR antes de entrar en vigor.
Cabe recordar que el procedimiento de vigencia simultnea se lleva a cabo a travs
de los siguientes pasos: 1) la incorporacin por cada pas a su derecho interno y la
comunicacin de ese hecho a la Secretaria MERCOSUR, 2) la notificacin de ello por parte
de la Secretara a todos los pases y 3) la vigencia simultnea a los 30 das de la notificacin
de la Secretara.
En estas condiciones, las normas MERCOSUR no incorporadas slo obligaran a
los Gobiernos, en virtud del carcter intergubernamental de sus rganos, no as a los
particulares, pues tal como podemos apreciar las reglas de nuestro espacio integrado no
gozan ni de aplicabilidad inmediata21ni de efecto directo22.
20Los trmites o procedimientos internos para la incorporacin de las normas MERCOSUR pueden diferirentre los Estados miembros, ya que depende de la distribucin de competencias de los poderes y organismosde cada uno de ellos. Es as como una misma norma MERCOSUR en un pas puede requerir el dictado de
una ley, en otro, de un decreto o bien de una disposicin o resolucin ministerial. Asimismo queda librado acada Estado la determinacin del rgano competente que deber cumplir con la obligacin de internalizar lanorma. En este sentido, el acta de la XI Reunin del CMC de Fortaleza, 16 y 17 de diciembre de 1996,dispone que "... Teniendo en cuenta que los referidos procedimientos de internalizacin de las normas no sonlos mismos en los cuatro Estados partes, cada pas deber, en el plano nacional, adoptar los mecanismos queconsideren pertinentes.21 La aplicabilidad inmediata implica la incorporacin automtica de las normas comunitarias a losordenamientos internos estatales sin necesidad de ningn acto de recepcin, incorporacin o transposicin atal fin. La entrada en vigencia se produce segn las previsiones del propio sistema comunitario (publicacinen el diario oficial de las Comunidades Europeas).22El efecto directo hace referencia a la posibilidad de regular la actividad de los particulares directamente,implica que el derecho comunitario confiere derechos e impone obligaciones a los ciudadanos, a los EstadosMiembros y a las instituciones, y que aqullos pueden exigir su cumplimiento y observancia ante los tribunales
internos, sin necesidad de incorporacin previa a los derechos nacionales. Este principio fue sentado por elTribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en la causa "Van Gend & Loos" (Asunto 26/62) en los
-
7/24/2019 Scotti Instrumentos de Integracion Juridica
18/48
18
Sin embargo, durante la vida institucional del MERCOSUR, se han producido una
serie de avances significativos en materia de incorporacin de normas. Entre ellos
merecen ser sealados:
La Resolucin N 08/93 del Grupo Mercado Comn encomend a la Secretara
Administrativa que efecte un relevamiento trimestral de la puesta en vigencia y aplicacin
de las Decisiones del CMC y de las Resoluciones del GMC, en el orden interno de los
Estados partes.
La Resolucin N 20/93 dispuso que en toda ley, decreto, reglamento, o acto jurdico de
naturaleza similar de los gobiernos centrales, estaduales, provinciales, departamentales,
municipales, empresas del Estado, etc. de cada Estado parte, en que se haga referencia a
normas tcnicas, se considerar la Norma MERCOSUR correspondiente, como
equivalente a las normas referidas.
A su turno, la Resolucin N 91/93 estableci que las Decisiones del CMC y las
Resoluciones del GMC incluirn una disposicin en la que se identifique con respecto a
cada Estado parte, las autoridades competentes encargadas de adoptar las normas o
medidas necesarias para asegurar su implementacin; y la modalidad de la norma o medida
que debe adoptar la reparticin indicada, y cuando sea pertinente, la fecha de entrada en
vigor.
Por Resolucin N 22/98, el Grupo Mercado Comn resolvi instar a los Estados partes a
realizar los mximos esfuerzos para la incorporacin de las normativa MERCOSUR no
incorporada al ordenamiento nacional por razones de carcter administrativo; y solicitar a la
Comisin Parlamentaria Conjunta que arbitre los medios para que los Poderes Legislativos
siguientes trminos: "(...) que la Comunidad constituye un nuevo ordenamiento jurdico (...) cuyos sujetos son,no slo los Estados miembros, sino tambin sus nacionales; que, en consecuencia, el Derecho Comunitario,autnomo respecto a la legislacin de los Estados Miembros, al igual que crea obligaciones a cargo de losparticulares, est tambin destinado a generar derechos(...) que esos derechos nacen, no slo cuando elTratado los atribuye de modo explcito, sino tambin en razn de obligaciones que el Tratado impone demanera perfectamente definida tanto a los particulares como a los Estados miembros y a las instituciones".En sentido similar el tribunal de Luxemburgo en el caso "Simmenthal" (Asunto 106/77) afirm que "las
normas de derecho comunitario deben desplegar la plenitud de sus efectos de manera uniforme en todos losEstados miembros, a partir de su entrada en vigor y a lo largo de todo su periodo de validez".
-
7/24/2019 Scotti Instrumentos de Integracion Juridica
19/48
19
Nacionales den consideracin prioritaria a los distintos proyectos en trmite parlamentario
de normativa MERCOSUR aprobada, que requiere incorporacin por va legislativa.
En la Resolucin N 23/98 se estableci que las normas que requieren slo decisiones
administrativas nacionales para su internalizacin, deben incluir un plazo expreso para
completar tal proceso y cuando fuera posible, se deben identificar las agencias nacionales
involucradas y los pasos necesarios.
Por Decisin N 03/99, el Consejo del Mercado Comn decidi solicitar a la entonces
Comisin Parlamentaria Conjunta que, por su intermedio, sean efectuadas todas las
gestiones necesarias junto con los Poderes Legislativos de los Estados partes, a fin de
acelerar los procedimientos internos necesarios para la incorporacin de normativa
MERCOSUR que requiera aprobacin legislativa.
Asimismo, la Decisin N 23/00 dispuso la obligacin de los Estados partes de notificar a
la Secretara Administrativa del MERCOSUR, la incorporacin de las normas del mismo a
sus ordenamientos jurdicos nacionales, y estableci las normas que no necesitaran
incorporacin: las que traten asuntos vinculados al funcionamiento interno del
MERCOSUR, y cuando el contenido de la norma MERCOSUR ya estuviera contemplado
en trminos idnticos en la legislacin nacional.23Adems brinda precisiones respecto a los
plazos para incorporar y los procedimientos a seguir en tanto en su art. 7 expresa que: "En
los casos en que las Decisiones, Resoluciones y Directivas incluyan una fecha o plazo para
su incorporacin, esas clusulas revisten carcter obligatorio para los Estados partes y
deben ser incorporadas en las fechas o plazos establecidos, a efectos de poder cumplirse
con el procedimiento de vigencia simultnea determinado por el Art. 40 del Protocolo deOuro Preto."
23Cabe sealar que para un sector de la doctrina cuando el art. 42 POP condiciona el deber de incorporacinde los actos del MERCOSUR a "cuando sea necesario", es dable sostener la incorporacin inmediata dedichos actos en los ordenamientos internos de los Estados miembros si sus respectivos sistemasconstitucionales lo permiten, como es el caso de Argentina, Paraguay y Uruguay. Cfr. PALLARS, Beatriz,"La incorporacin de las normas MERCOSUR a los derechos internos y la seguridad jurdica", en Ciuro
Caldani, Miguel ngel, Latucca, Ada y Ruiz Daz Labrano, Roberto (Coords.), Economa globalizada yMERCOSUR, Ed. Ciudad Argentina, 1998, p. 63 y ss.
-
7/24/2019 Scotti Instrumentos de Integracion Juridica
20/48
20
La Decisin 20/02 del 6 de diciembre de 2002 dispuso la realizacin de consultas internas
en los pases miembros de todo proyecto de norma MERCOSUR, con el objetivo de
confirmar su conveniencia tcnica y jurdica y establecer los procedimientos y el plazo
necesarios para su incorporacin a los ordenamientos jurdicos internos (art. 1). Es decir,
crea una suerte de "cuarentena" en la que ingresan los proyectos de normas MERCOSUR
hasta que estn dadas las condiciones que aseguren su incorporacin a los derechos
internos.24 Adems estableci la obligacin de incorporar las normas emanadas de los
rganos decisorios del esquema en su texto integral para lograr uniformidad. E insta a los
Estados partes a procurar la centralizacin en un nico rgano interno del procesamiento
de los trmites necesarios para la incorporacin por va administrativa y a solicitar la
colaboracin de la Comisin Parlamentaria Conjunta (hoy Parlamento MERCOSUR) delcuando la incorporacin deba realizarse por la va legislativa.
A travs del Acuerdo Interinstitucional entre el Consejo del Mercado Comn y la Comisin
Parlamentaria Conjunta (hoy Parlamento MERCOSUR) suscripto en octubre de 2003, el
CMC se comprometi a consultar a la CPC en todas aquellas materias que requieran
aprobacin legislativa para su incorporacin a los ordenamientos internos de los Estados
partes. Mientras tanto, la CPC asumi la responsabilidad de impulsar la labor deinternalizacin de la normativa MERCOSUR, en especial, de aquella cuya adopcin por el
CMC sea el resultado de un consenso con la propia CPC.
La Decisin del Consejo Mercado Comn N 22/04 del 7 de julio de 2004 dispuso que a
los efectos de la vigencia y aplicacin por los Estados partes de las Normas MERCOSUR
que no requieran aprobacin legislativa, se adoptar un procedimiento teniendo en cuenta
ciertos lineamientos que constan en su anexo con arreglo al respectivo ordenamientojurdico interno.25 Y los Estados asumen la obligacin de iniciar o complementar la
24Cfr PENA, Celina y ROZEMBERG, Ricardo, "MERCOSUR: Una experiencia de desarrollo institucionalsustentable?", Documento presentado en la Segunda Conferencia Anual de la Red de Estudios Europa -Amrica Latina sobre Integracin y Comercio, Florencia, 29 y 30 de octubre de 2004. Disponible enwww.focal.ca/pdf/mercosur_s.pdf25Segn el Anexo de LINEAMIENTOS PARA EL PROCEDIMIENTO DE ENTRADA EN VIGOR DELAS NORMAS MERCOSUR QUE NO REQUIEREN TRATAMIENTO LEGISLATIVO, eseprocedimiento deber prever la realizacin de las consultas internas y los anlisis de consistencia jurdicaestablecidos en la Decisin CMC 20/02, con anterioridad a la adopcin de las Normas MERCOSUR.
Asimismo, dispone que una vez aprobadas por los rganos del MERCOSUR y recibida por el Ministerio deRelaciones Exteriores la copia certificada por la Secretara del MERCOSUR, las Normas MERCOSUR
-
7/24/2019 Scotti Instrumentos de Integracion Juridica
21/48
21
implementacin de tal procedimiento en un plazo de noventa das. Adems se estipula que
a partir de la fecha en que sea adoptado tal procedimiento, todas las normas MERCOSUR,
debern incluir la fecha de su entrada en vigor.
El artculo 4 inc. 12 del Protocolo constitutivo del Parlamento del MERCOSUR dispone
que con el fin de acelerar los procedimientos internos correspondientes de entrada en vigor
de las normas en los Estados Parte, el Parlamento elabora dictmenes sobre todos los
proyectos de normas del MERCOSUR que requieran aprobacin legislativa en uno o varios
Estados Parte, en un plazo de noventa das (90) de efectuada la consulta. Dichos proyectos
debern ser enviados al Parlamento por el rgano decisorio del MERCOSUR, antes de su
aprobacin. Si el proyecto de norma del MERCOSUR es aprobado por el rgano decisorio,de conformidad con los trminos del dictamen del Parlamento, la norma deber ser
remitida por cada Poder Ejecutivo nacional al Parlamento del respectivo Estado Parte,
dentro del plazo de cuarenta y cinco (45) das, contados a partir de dicha aprobacin. En
caso que la norma aprobada no estuviera en conformidad con el dictamen del Parlamento,
o si ste no se hubiere expedido en el plazo mencionado, la misma seguir su trmite
ordinario de incorporacin. Asimismo, los Parlamentos nacionales, segn los
procedimientos internos correspondientes, debern adoptar las medidas necesarias para lainstrumentacin o creacin de un procedimiento preferencial para la consideracin de las
normas del MERCOSUR que hayan sido adoptadas de conformidad con los trminos del
dictamen del Parlamento. El plazo mximo de duracin del procedimiento previsto, ser de
hasta ciento ochenta (180) das corridos, contados a partir del ingreso de la norma al
respectivo Parlamento nacional. Si dentro del plazo de ese procedimiento preferencial el
Parlamento del Estado Parte rechaza la norma, sta deber ser reenviada al Poder Ejecutivo
para que la presente a la reconsideracin del rgano correspondiente del MERCOSUR.
debern publicarse, de conformidad con los procedimientos internos de cada Estado Parte, en los respectivosdiarios oficiales cuarenta (40) das antes de la fecha prevista en ellas para su entrada en vigencia. Lapublicacin de las Normas MERCOSUR en los diarios oficiales implicar la incorporacin de la norma alorden jurdico nacional, conforme al Artculo 40 del Protocolo de Ouro Preto. A los efectos de la publicidadde las Normas MERCOSUR cada Estado Parte tomar las medidas necesarias para crear una seccin o ttuloespecial en su respectivo diario oficial.Finalmente establece que las Normas MERCOSUR comprendidas en dicho procedimiento dejarn sin efecto,
a partir de su entrada en vigencia, a las normas nacionales de igual o menor jerarqua que se les opongan, deconformidad con los procedimientos internos de cada Estado Parte.
-
7/24/2019 Scotti Instrumentos de Integracion Juridica
22/48
22
Adems, se presenta otra delicada cuestin respecto de las fuentes del
MERCOSUR, en cuanto a las relaciones de jerarqua existentes entre stas y el derecho
interno de los Estados Partes.
Nos enfrentamos con las denominadas asimetras constitucionales. En efecto, las
Constituciones de los miembros del MERCOSUR adoptan diversas posturas en cuanto a la
jerarqua normativa del Derecho Internacional, en general y del Derecho de la Integracin,
en particular, en relacin con el derecho interno.
La Constitucin Nacional de la Repblica Argentina, antes de la reforma de
1994, no contena ningn articulo que le otorgara en forma clara una superioridad
jerrquica al tratado internacional respecto de la ley, o viceversa.
Sin embargo, dicha reforma introdujo varias innovaciones trascendentes en lo que
concierne a la relacin entre derecho interno y derecho internacional, an cuando, los
artculos 27 y 31 de la Carta Magna26 no han sido modificados, atento a la limitacin
impuesta en la ley declarativa de necesidad de reforma que impeda la modificacin de la
primera parte de la Constitucin.
26Art. 27 C.N.: El gobierno federal esta obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con laspotencias extranjeras por medio de tratados que estn en conformidad con los principios de derecho publicoestablecidos en esta constitucin. Recurdese que la Corte Suprema en autos "Nardelli, Pietro s/Extradicin", de 1996, interpret que los principios a los que hace referencia dicha norma "comprenden
actualmente los principios consagrados en los tratados de derechos humanos que gozan de jerarquaconstitucional".26Art. 31 C.N.: Esta Constitucin, las leyes de la Nacin que en su consecuencia se dicten por el Congreso,y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nacin; y las autoridades de cadaprovincia estn obligadas a conformarse a ellas, no obstante cualquier disposicin en contrario que contenganlas leyes o constituciones provinciales, salvo para la Provincia de Buenos Aires, los tratados ratificadosdespus del Pacto de 11 de noviembre de 1859. Del anlisis de este articulo puede afirmarse que lostratados internacionales son fuente autnoma, es decir, que los mismos no requeriran un acto detransformacin para ser incorporados al ordenamiento interno, con lo cual podemos afirmar que nuestraConstitucin Nacional se enrola dentro de la teora monista. En nuestro ordenamiento jurdico interno elpoder ejecutivo firma los tratados, el poder legislativo posteriormente deber aprobarlos mediante una ley yluego el poder ejecutivo los ratificar. Este procedimiento en el cual intervienen ambos poderes del Estado hasido denominado por la doctrina acto federal complejo. Este acto de aprobar el tratado por una ley no tiene
el efecto de transformarlo en norma interna porque no se votan los artculos del tratado sino quesimplemente se habilita, se autoriza al poder ejecutivo para que lo ratifique.
-
7/24/2019 Scotti Instrumentos de Integracion Juridica
23/48
23
En primer lugar, la reforma en el art. 75 inc. 22 CN, 27 primera parte, consagr la
superioridad de los tratados internacionales y de los concordatos celebrados con la Santa
Sede frente a las leyes. Es decir que los tratados en general tienen jerarqua supralegal pero
infraconstitucional puesto que deben respetar los principios de derecho pblico
constitucional (art. 27 CN). Seguidamente, jerarquiz, dndoles el mismo rango de la
Constitucin a once instrumentos internacionales de derechos humanos,28 que son
"constitucionalizados",29 pero no incorporados a la Constitucin Nacional. En efecto,
prestigiosa doctrina ha sealado que tales instrumentos no son incorporados al texto de la
Carta Magna, sino que "valen" como ella,30se encuentran en pie de igualdad, conforman
junto con la Constitucin Nacional el denominado "bloque de constitucionalidad".31
Adems faculta al Congreso para que jerarquice a otros tratados sobre derechos
humanos, siempre que luego de aprobados, le otorgue tal jerarqua constitucional con las
dos terceras (2/3) partes de la totalidad de sus miembros. Nuestro Poder Legislativo
Nacional ha ejercido dicha facultad en dos oportunidades hasta la fecha: por Ley 24.820
concedi jerarqua constitucional a la Convencin Interamericana sobre Desaparicin
27Artculo 75. "Corresponde al Congreso: ...inc. 22. Aprobar o desechar tratados concluidos con las demsnaciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados yconcordatos tienen jerarqua superior a las leyes.La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaracin Universal de DerechosHumanos; la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de DerechosEconmicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su ProtocoloFacultativo; la Convencin sobre la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio; la ConvencinInternacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial; la Convencin sobre laEliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer; la Convencin contra la Tortura y otrosTratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convencin sobre los Derechos del Nio; en lascondiciones de su vigencia, tienen jerarqua constitucional, no derogan artculo alguno de la primera parte deesta Constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos. Slopodrn ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobacin de las dos terceras
partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara.Los dems tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso,requerirn del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara para gozar de lajerarqua constitucional".28Debemos referirnos a instrumentos y no a tratados pues en la enumeracin del art. 75 inc. 22 se incluyendos declaraciones: la Declaracin Universal de Derechos Humanos y la Declaracin Americana de losDerechos y Deberes del Hombre. En cambio la posibilidad otorgada al Congreso de "constitucionalizar"otros instrumentos queda reservada, si nos atenemos a la letra de la norma, a los tratados internacionales.29Tomamos esta expresin de MONCAYO, Guillermo R., "Reforma constitucional, derechos humanos yjurisprudencia de la Corte Suprema," en Abreg, Martn, Courtis, Christian, (compiladores), La aplicacin de lostratados de derechos humanos por los tribunales locales, 2 edicin, Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS),Editores del Puerto, Buenos Aires, 1998.30Cfr. BARBOZA, Julio, Derecho Internacional Pblico,Ed. Zavala, Buenos Aires, 1999, p. 78.31
Esta expresin ha sido acuada en nuestro pas por el Prof. Dr. Germn Bidart Campos. Taldenominacin fue utilizada por primera vez en una sentencia del Consejo Constitucional de Francia en 1970
-
7/24/2019 Scotti Instrumentos de Integracion Juridica
24/48
24
Forzada de Personas32y por Ley 25.778, a la Convencin sobre la imprescriptibilidad de los
crmenes de guerra y de los crmenes de lesa humanidad.33
Asimismo, la Constitucin reformada otorga jerarqua supralegal a los tratados de
integracin y al derecho derivado siempre que se cumplan las condiciones prescriptas en el
art. 75 inc. 24 CN.34
Cabe destacar que esta disposicin consagr a nivel constitucional la doctrina
sentada por la Corte Suprema en el fallo "Cafs La Virginia S.A. s/ apelacin (por
denegacin de repeticin)" del 12 de octubre de 1994,35en el cual nuestro ms alto tribunal
de justicia reconoci jerarqua supralegal a un acuerdo celebrado entre la Argentina y Brasil,
en el marco de la ALADI sobre normas nacionales que imponan gravmenes a la
importacin.
En efecto, la reforma constitucional ha dado un paso muy importante al reconocer
ciertos rasgos propios del derecho de la integracin, en particular, la jerarqua superior de
los tratados de integracin respecto de las leyes internas; la delegacin de competencias y
jurisdiccin en organizaciones supranacionales y la jerarqua superior del derecho derivadorespecto de las leyes.36
para referirse al bloque integrado por la Constitucin, la Declaracin de 1789, el Prembulo de laConstitucin de 1946 y los principios fundamentales de las leyes de la Repblica.32Aprobada durante la 24 Asamblea General de la Organizacin de Estados Americanos, el 9 de junio de1994, en Belm do Par, Repblica Federativa del Brasil. Aprobada por la Repblica Argentina por Ley24.556.33Adoptada por la Asamblea General de la Organizacin de las Naciones Unidas, el 26 de noviembre de
1968. Aprobada por la Repblica Argentina por Ley 24584.34Art. 75: "Corresponde al Congreso... inc. 24. Aprobar tratados de integracin que deleguen competencias yjurisdiccin a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el ordendemocrtico y los derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarqua superior a lasleyes.La aprobacin de estos tratados con Estados de Latinoamrica requerir la mayora absoluta de la totalidad delos miembros de cada Cmara. En el caso de tratados con otros Estados, el Congreso de la Nacin, con lamayora absoluta de los miembros presentes de cada Cmara, declarar la conveniencia de la aprobacin deltratado y slo podr ser aprobado con el voto de la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cadaCmara, despus de ciento veinte das del acto declarativo.La denuncia de los tratados referidos a este inciso, exigir la previa aprobacin de la mayora absoluta de latotalidad de los miembros de cada Cmara".35"Cafs La Virginia", CSJN, 10 de octubre de 1994, en Fallos317:1282.36
Cfr. FELDSTEIN de CRDENAS, Sara y BASZ, Victoria, "El Derecho Internacional Privado frente a lareforma constitucional" en La Ley1995-E, 1133.
-
7/24/2019 Scotti Instrumentos de Integracion Juridica
25/48
25
La Constitucin subordina la facultad del Congreso para aprobar estos tratados con
Estados Latinoamericanos a las siguientes condiciones: 1) que se observen condiciones de
igualdad y reciprocidad; 2) que se respete el orden democrtico; 3) que se respeten los
derechos humanos; y 4) que se aprueben por mayora absoluta de los miembros de cada
Cmara. Por su parte, la aprobacin de los tratados de integracin con Estados que no son
latinoamericanos est sujeta, adems de a las condiciones enumeradas en 1), 2) y 3), a: 4)
que la mayora de los miembros presentes de cada Cmara declaren la conveniencia de su
aprobacin y 5) que la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara lo
apruebe dentro de los ciento veinte das posteriores al acto declarativo.
En materia jurisprudencial, adems del mencionado caso "Cafs La Virginia", caberecordar las palabras denuestra Corte Suprema de Justicia de la Nacin "... es tambin
voluntad de legislador insertar a la Argentina en un rgimen de integracin regional, en una
decisin que acompaa la realidad poltica, econmica y social de nuestro tiempo (...) Es
sta una clara definicin de poltica legislativa, que el ordenamiento jurdico interno no
puede contradecir, dificultar u omitir en su implementacin prctica".37
Finalmente, cabe precisar que la Ley 24.080 del 10 de junio de 1992 exige que loshechos y actos referidos a tratados internacionales en que sea parte la Repblica Argentina
sean publicados dentro de los 15 das hbiles posteriores a cada hecho o acto. El art. 2
dispone que los tratados o convenciones que "establezcan obligaciones para las personas
fsicas o jurdicas que no sea el Estado nacional son obligatorias slo despus de su
publicacin en el Boletn Oficial, observndose al respecto lo prescrito en el art. 2 del
Cdigo Civil."
En consonancia con la constitucin de nuestro pas, la norma fundamental de
Paraguay de 1992 reconoce la supralegalidad de los tratados internacionales: "La ley
suprema de la Repblica es la Constitucin. Esta, los tratados, convenios y acuerdos
internacionales aprobados y ratificados, las leyes dictadas por el Congreso y otras
disposiciones jurdicas de inferior jerarqua, sancionadas en consecuencia, integran el
derecho positivo nacional en el orden de prelacin enunciado..." (art. 137: De la Supremaca de la
-
7/24/2019 Scotti Instrumentos de Integracion Juridica
26/48
26
Constitucin) (el destacado nos pertenece). En forma concordante el art. 141 (De los
Tratados Internacionales) dispone: "Los tratados internacionales validamente celebrados,
aprobados por ley del Congreso, y cuyos instrumentos de ratificacin fueran canjeados o
depositados, forman parte del ordenamiento legal interno con la jerarqua que determina el
Artculo 137". Y en especial en materia de integracin, el art. 145 prescribe: "Del orden
jurdico supranacional. La Repblica del Paraguay, en condiciones de igualdad con otros
Estados, admite un orden jurdico supranacional que garantice la vigencia de los derechos
humanos, de la paz, de la justicia, de la cooperacin y del desarrollo, en lo poltico, social y
cultural. Dichas decisiones slo podrn ser adoptadas por la mayora absoluta de cada
Cmara del Congreso"
En cambio, la Constitucin de Brasil, si bien, segn su art. 4 (segunda parte,
prrafo nico) "A Repblica Federativa do Brasil buscar a integrao econmica, poltica,
social e cultural dos povos da Amrica Latina, visando formao de uma comunidade
latino-americana de naes", no admite en ninguno de sus artculos la posibilidad de
transferir algunas competencias a organismos supranacionales. Tampoco contiene normas
que especifiquen las relaciones entre derecho interno y derecho internacional.
En consecuencia, la jurisprudencia ha manifestado que, sin perjuicio de la
responsabilidad internacional del Estado, una ley posterior puede impedir la eficacia interna
de un tratado ya que "los tratados y convenciones internacionales, una vez regularmente
incorporados al derecho interno, se sitan en el sistema jurdico brasileo en los mismos
planos de validez, eficacia, y autoridad de las leyes ordinarias; por consiguiente, entre stas y
los actos del derecho internacional pblico hay una mera relacin de paridad normativa."38
Adems la Repblica Federativa de Brasil adscribe, segn la mayora de la doctrina,
a la tesis dualista y por tanto exige la promulgacin del tratado internacional por el
Presidente para considerarlo incorporado al ordenamiento interno.
37"Cocchia, J. D., c/ Estado Nacional y otro s/ accin de amparo", CSJN, 2 de diciembre de 1993, en Fallos316:2624.38Ver entre otras: Sentencia del Tribunal Federal brasileo del 1 de julio de 1977, en Revista do Tribunal de
Justia, vol. 83, 1978, p. 809; del mismo tribunal, sentencias del 28 de noviembre de 1999, en Diario da Justia
del 30 de mayo de 1997, y del 4 de septiembre de 1997, en Informativo (STF)N 82, septiembre de 1997.Disponibles tambin en www.stf.gov.br.
-
7/24/2019 Scotti Instrumentos de Integracion Juridica
27/48
27
En efecto, la jurisprudencia brasilea rechaza la aplicabilidad inmediata de los
tratados. Por el contrario, "depende, para su ulterior ejecucin en el plano interno, de una
sucesin causal y ordenada de actos revestidos de carcter poltico - jurdico as definidos:
a) aprobacin por el Congreso Nacional, mediante decreto legislativo, de tales
convenciones; b) ratificacin de los actos internacionales por el jefe del Estado, mediante
depsito del correspondiente instrumento; c) promulgacin de tales acuerdos o tratados
por el Presidente de la Repblica, mediante decreto, en orden a viabilizar la produccin de
los siguientes efectos bsicos, esenciales para su vigencia domstica: 1) publicacin oficial
del texto del tratado; 2) ejecutoriedad del acto de Derecho Internacional Pblico, que pasa
entonces - y solamente entonces - a vincular y a obligar en el plano del Derecho positivo
interno."39
Y con especial referencia al MERCOSUR, el Tribunal Supremo Federal de Brasil ha
dicho que "la recepcin de los acuerdos celebrados por Brasil en el mbito del
MERCOSUR est sujeta a la misma disciplina constitucional que rige el proceso de
incorporacin en el orden positivo interno brasileo de los tratados y convenciones
internacionales en general."40
Tampoco la Constitucin de Uruguay de 1997 determina la jerarqua entre
derecho interno e internacional ni contiene disposiciones que expresamente habiliten la
transferencia de competencias estaduales a organismos surpranacionales. Tan solo establece
en el art. 6 que "...La Repblica procurar la integracin social y econmica de los Estados
Latinoamericanos, especialmente en lo que se refiere a la defensa comn de sus productos
y materias primas. Asimismo, propender a la efectiva complementacin de sus servicios
pblicos".
39Cfr. Sentencia del Tribunal Supremo Federal brasileo del 17 de junio de 1998, en Diario da Justiadel 10de agosto de 2000, p. 6. Disponible tambin en www.stf.gov.br40
Cfr. Sentencia del 17 de junio de 1998, en Diario da Justia del 10 de agosto de 2000, p. 6. Disponibletambin en www.stf.gov.br.
-
7/24/2019 Scotti Instrumentos de Integracion Juridica
28/48
28
Por su parte, la jurisprudencia uruguaya reconoce igual rango a tratados y leyes y
por tanto, concede prioridad a leyes posteriores nacionales, ya que "cabe compartir la tesis
de que la ley ulterior al tratado, inconciliable con ste, supone su derogacin."41
Finalmente, para el caso de que la adhesin como miembro pleno de Venezuela al
MERCOSUR se haga efectiva, cabe destacar que la Constitucin de 1999 prescribe en su
artculo 153 que: La Repblica promover y favorecer la integracin latinoamericana y
caribea, en aras de avanzar hacia la creacin de una comunidad de naciones, defendiendo los
intereses econmicos, sociales, culturales, polticos y ambientales de la regin (...) Para estos
fines, la Repblica podr atribuir a organizaciones supranacionales, mediante tratados, el
ejercicio de las competencias necesarias para llevar a cabo estos procesos de integracin.Dentro de las polticas de integracin y unin con Latinoamrica y el Caribe, la Repblica
privilegiar relaciones con Iberoamrica, procurando sea una poltica comn de toda
nuestra Amrica Latina. Las normas que se adopten en el marco de los acuerdos de integracin sern
consideradas parte integrante del ordenamiento legal vigente y de aplicacin directa y preferente a la
legislacin interna (el destacado nos pertenece).
2. El impacto del Derecho del MERCOSUR en el Derecho Internacional
Privado
Tal como hemos visto, varios Protocolos y Acuerdos han sido celebrados en el
seno del MERCOSUR sobre cuestiones atinentes al Derecho Internacional Privado, y otros
tantos proyectos y propuestas se han tratado al respecto.
En tanto, son normas de naturaleza convencional, en un pas como el nuestro que
reconoce jerarqua supralegal a los tratados internacionales en general y a los tratados de
integracin, en particular, observamos a simple vista que es posible encontrarnos con
normas de idntica jerarqua en la misma materia, ratificada por los mismos Estados. En
41
Cfr. Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de Uruguay del 20 de junio de 1990, en Justicia Uruguaya, vol.102, 1991-1, p. 109. Tambin disponible en www.impo.com.uy.
-
7/24/2019 Scotti Instrumentos de Integracion Juridica
29/48
29
efecto, la Repblica Argentina est vinculada por numerosos tratados de Derecho
Internacional Privado: desde los clebres Tratados de Montevideo, de 1889 y 1940 (en esta
segunda versin, recurdese que vinculan a la Argentina con Paraguay y Uruguay), las
Convenciones Interamericanas de Derecho Internacional Privado (las CIDIP),
celebradas bajo los auspicios de la Organizacin de Estados Americanos (OEA), hasta las
Convenciones de alcance universal, celebradas en el marco de Naciones Unidas,
especialmente elaboradas en el seno de la Comisin para el Derecho Mercantil
Internacional (UNCITRAL, en sus siglas en ingls, CNUDMI, en espaol) y todos aquellos
Convenios de la Conferencia de Derecho Internacional Privado de La Haya.
Ante este panorama, resulta conveniente preguntarnos si vale la pena elaborarinstrumentos autnomos, propios, del MERCOSUR an en mbitos que ya estn regulados
por normas convencionales heternomas o bien si es ms prudente evitar la duplicidad y
eventualmente la multiplicidad de fuentes, a fin de resguardar la seguridad jurdica.
Al respecto Perugini sostiene: Es vlido cuestionarse la tarea que le incumbir a la
Reunin de Ministros de Justicia para proyectar la armonizacin jurdica desde el escorzo
de sus competencias porque resulta necesario enmarcar la proyeccin jurdica delMERCOSUR con la del resto del mundo y evitar as la multiplicidad de fuentes que
contribuye a crear aquello que pretende evitar: la inseguridad jurdica.42
Por su parte, Fernndez Rozas refirindose al caso del MERCOSUR expresa: Si,
en principio, la abundante produccin normativa puede tomarse como un dato positivo, no
debe perderse de vista que la misma viene a regir en un espacio ya superpoblado de normas
convencionales sobre las mismas cuestiones, de distinto origen y diverso alcance. Convieneinsistir en lo saludable que puede ser la utilizacin (el aprovechamiento) de textos ya
existentes y vigentes en algunos Estados miembros, en particular -pero no exclusivamente-
de los aprobados en el seno de la Conferencia Especializada Interamericana de Derecho
Internacional Privado (CIDIP).43
42PERUGINI, Alicia M., El MERCOSUR jurdico entre la globalizacin y la regionalizacin, en Revista delCentro de Investigaciones de Filosofa Jurdica y Filosofa Social, N 24, Rosario, 2000, p.159.43 FERNNDEZ ROZAS, Jos Carlos, Los modelos de integracin en Amrica Latina y el Caribe y el
Derecho internacional privado, en Iberoamrica ante los procesos de integracin. Actas de las XVIII Jornadas deProfesores de Derecho Internacional y Relaciones Internacionales, Madrid, BOE, 2000, ps. 24 y 35.
-
7/24/2019 Scotti Instrumentos de Integracion Juridica
30/48
30
Asimismo, Fernndez Arroyo considera que la proliferacin de normas
convencionales sobre la misma materia suele crear un marco de inseguridad e ineficiencia
jurdicas que est en directa relacin con el nmero de dichas normas.44
Adelantamos que coincidimos ampliamente con esta posicin.
VII. Los mtodos de codificacin del Derecho Internacional Privado y el
Derecho de la Integracin
La armonizacin de las legislaciones de los Estados que forman parte de un
esquema integrado, como es el MERCOSUR, puede tener diversos grados. Desde la
unificacin, es decir, la elaboracin de un texto normativo idntico, uniforme, nico para
todos los pases, que, a su vez puede unificar las normas directas, sustanciales, materiales o
las denominadas normas indirectas o reglas de conflicto. Pero tambin se puede buscar la
simple aproximacin, coordinacin de las legislaciones internas.
Asimismo, la armonizacin se puede alcanzar por la va de un tratado
internacional, que deber contar con las ratificaciones necesarias para su entrada en vigor,
que pueden ser incluso las de todos los miembros del bloque. As tambin puede lograrse a
travs de las normas emanadas de los rganos del esquema, es decir, del derecho derivado.
Y finalmente la armonizacin puede llevarse a cabo mediante la reformulacin de la
normativa interna de los Estados partes.
Como principio general, podemos afirmar que la eleccin de un mtodo de
armonizacin u otro depender del grado de compromiso que quieran asumir los Estados
miembros,45as como de las reas que pretendan armonizarse. En este sentido, es evidente
44FERNNDEZ ARROYO, Diego P. La nueva configuracin del DIPr del MERCOSUR: ocho respuestascontra la incertidumbre, en Revista de Derecho del Mercosur,vol. 3, 1999, p. 45.45 Cfr. FELDSTEIN de CRDENAS, Sara L., "Armonizacin Legislativa en reas integradas" en Revista
Temas de Derecho Privado N XII, Departamento de Derecho Privado, Facultad de Derecho, Universidad deBuenos Aires, Buenos Aires, 2000, p. 200.
-
7/24/2019 Scotti Instrumentos de Integracion Juridica
31/48
31
que ciertas materias parecen resistirse ms a una uniformidad de normas materiales
impuesta.
Asimismo, en lneas generales, las tcnicas de armonizacin legislativa ms
apropiadas son aquellas que, teniendo en consideracin los marcos normativos ya
existentes, respondan a las particularidades del espacio integrado y concilien los intereses y
los principios jurdicos que sean ms aceptables para los Estados Miembros del
MERCOSUR.
Bajo esta premisa, la tarea de crear una infraestructura legal e institucional para el
MERCOSUR y armonizar las legislaciones en las reas pertinentes parecera a simple vista
una empresa sencilla atento a que los Estados partes de la subregin comparten fronteras,
races histricas, una cultura y valores comunes, y tambin todos ellos pertenecen a una
misma familia jurdica.
Sin embargo, en la praxis del MERCOSUR no ha resultado simple llevar a cabo tal
labor.
VIII. Aplicacin del derecho extranjero en un espacio integrado. La excepcin
del orden pblico internacional
En el marco de un proceso como es la Unin Europea, es vlido afirmar que la
pregunta acerca de la posible aplicacin del derecho extranjero, de oficio o a pedido de
parte, no es frecuente, casi innecesaria. En efecto, en un proceso supranacional, no se
aplica derecho extranjero sino se hace derecho comn, un ordenamiento distinto,internacional por su origen y por su mecanismo de creacin, de aplicacin inmediata y de
interpretacin uniforme. Coexisten de esta manera dos ordenamientos, el nacional y el
comunitario, circunstancia que genera la necesidad de armonizar las relaciones de estos
ordenamientos diferentes en su origen pero convergentes en su aplicacin.46
46
URIONDO de MARTINOLI, Amalia, y DREYZIN de KLOR, Adriana, El rol de Derecho InternacionalPrivado en la Integracin, en La Ley Crdoba1993, 72.
-
7/24/2019 Scotti Instrumentos de Integracion Juridica
32/48
32
En cambio, en un proceso de integracin de ndole intergubernamental como el
MERCOSUR, el interrogante acerca de la aplicacin de derecho extranjero a un caso
iusprivatista de carcter internacional que tenga contactos con diversos Estados miembros
del esquema, se encuentra plenamente vigente.
En este supuesto, coincidimos con Dreyzin de Klor y Uriondo de Martinoli en
cuanto afirman que la aplicacin del derecho extranjero, debe estar garantizada reduciendo
al mximo la posibilidad de oponer la excepcin de orden pblico internacional.47
En tal sentido, caben algunas precisiones. Por un lado, un artculo como el 13 del
Cdigo Civil argentino que considera al derecho extranjero como un mero hecho, y por
ende exige peticin y prueba de parte interesada, en cambio de su aplicacin judicial de
oficio, no puede concebirse en un espacio integrado en el cual semejante desconfianza al
derecho de sus pares es altamente objetable. Ello sin perjuicio de las crticas de las que es
pasible dicha norma en trminos generales en el Derecho Internacional Privado argentino.
Sin embargo, en lo que respecta a Argentina, Paraguay y Uruguay dicha dificultad es
superada en tanto el Protocolo Adicional al Tratado de Montevideo de Derecho CivilInternacional dispone en su artculo 1 Las leyes de los Estados contratantes sern
aplicadas en los casos ocurrentes, ya sean nacionales o extranjeras las personas interesadas
en la relacin jurdica de que se trata. Y en el siguiente artculo establece que Su
aplicacin ser hecha de oficio por el juez de la causa, sin perjuicio de que las partes puedan
alegar y probar la existencia y contenido de la ley invocada.
Por otro lado, los cuatro miembros del MERCOSUR se encuentran vinculados porla Convencin Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado
de 1979 (CIDIP II, Montevideo) que en su artculo 2 dispone que Los jueces y
autoridades de los Estados parte estarn obligados a aplicar el derecho extranjero tal como
lo haran los jueces del Estado cuyo derecho resultare aplicable, sin perjuicio de que las
partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley extranjera invocada.
47
DREYZIN de KLOR, Adriana y URIONDO de MARTINOLI, Amalia, Implicancia de la integracin enel Derecho Internacional Privado, en La Ley1994-E, 1116.
-
7/24/2019 Scotti Instrumentos de Integracion Juridica
33/48
33
Adems en cuanto a la clsica excepcin a la aplicacin del derecho extranjero, es
decir, el llamado orden pblico internacional, entendemos que debe ser utilizada como
ltimo recurso en un espacio integrado en el que se presupone una serie de valores y
principios compartidos que haran innecesario recurrir a tal excepcin.
Asimismo, debemos recordar que en los Estados pertenecientes a esquemas
integrados coexisten el orden pblico internacional en su concepcin tradicional y el orden
pblico comunitario Ambos se inciden recprocamente cuando la penetracin del
Derecho extranjero perteneciente a un Estado ajeno al grupo integrado implica la violacin
de modo grave da algn objetivo bsico de ese esquema48, que en el caso del
MERCOSUR, evidentemente seran los detallados en el artculo 1 del Tratado deAsuncin.
IX.Algunas reas y temas de la parte especial del Derecho Internacional
Privado afectados en un espacio integrado como el Mercosur
La armonizacin debe ser realizada en funcin de las exigencias del estado de
avance del proceso y de modo tal que abarquen aquellas diferencias que tienen o puedan
llegar a tener incidencia directa sobre el correcto funcionamiento del mercado comn. Por
tanto, las reas pertinentes que los Estados miembros del MERCOSUR deben procurar
armonizar, a fin de cumplir con el compromiso asumido en el artculo 1 del Tratado de
Asuncin, son aquellas estrechamente vinculadas a la consecucin de los objetivos
previstos para el espacio integrado.
En efecto, desde que un mercado comn tiene por objetivo suprimir las fronteras
para permitir la libre circulacin de personas, capitales, bienes y servicios, es evidente que
las reas a ser armonizadas son numerosas. Entre ellas destacan:
48
BIOCCA, Stella Maris, CARDENAS, Sara L. y BASZ, Victoria, Lecciones de Derecho Internacional Privado, ParteGeneral, 2 edicin, Ed. Universidad, Buenos Aires, 1997, p. 207.
-
7/24/2019 Scotti Instrumentos de Integracion Juridica
34/48
34
Derecho Procesal Internacional: en un espacio integrado resulta necesaria la
elaboracin y vigencia de normas armonizadas en materia de asistencia, cooperacin,
auxilio jurisdiccional entre los Estados que lo conforman, incluyendo el mbito penal. En
este sentido, el MERCOSUR ha sido prolfico. En efecto, los Ministros de Justicia del
MERCOSUR escogieron estos temas habida cuenta que la materia el Derecho Procesal
Internacional- entrada en las incumbencias de los cuatro Ministerios, aseguraba una gil y
eficaz cooperacin jurisdiccional en la Regin y no ofreca serias resistencias principistas
entre los derechos internos de los cuatro Estados partes, dado sus coincidencias
fundamentales. Puede decirse que estamos frente a una instancia codificadora del Derecho
Procesal Internacional en el MERCOSUR y que indudablemente los seis Protocolos
coadyuvan a la integracin jurdica de la Regin49
De hecho, encontramos diversos instrumentos sobre esta materia, entre otros: el
Protocolo de Cooperacin y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial, Laboral
y Administrativo (conocido como el Protocolo de las Leas) del 27 de Junio de 1992, en
vigor desde el 17 de marzo de 1996, que constituye un hito en tanto es el primer texto de
cooperacin jurisdiccional que nos vincula con Brasil; el Acuerdo Complementario al
Protocolo de Cooperacin y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial, Laboraly Administrativo de Asuncin, del 19 de Junio de 1997, vigente desde el 29 de abril de
2000; el Acuerdo de Cooperacin y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial,
Laboral y Administrativo entre los Estados Partes del MERCOSUR, Bolivia y Chile,
firmado en Buenos Aires, el 5 de Julio de 2002, en vigor entre Argentina, Brasil, Paraguay y
Chile; el Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdiccin Internacional en Materia
Contractual del 5 de Agosto de 1994, en vigor desde el 6 de junio de 1996, el Protocolo de
Medidas Cautelares, firmado en Ouro Preto, el 16 de Diciembre de 1994, en vigor desde el
13 de abril de 1996, el Acuerdo Complementario al Protocolo de Medidas Cautelares de
Montevideo, del 15 de Diciembre de 1997, no vigente; el Protocolo de Santa Mara sobre
Jurisdiccin Internacional en materia de Relaciones de Consumo de Fortaleza, del 16 de
49PERUGINI, Alicia M., Protocolo de Cooperacin y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial,Laboral y Administrativa, en Temas del Mercosur N3, ps. 91 98. Los seis Protocolos a los que se refierePerugini son el de Cooperacin y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial, Laboral yAdministrativa, el de Buenos Aires sobre Jurisdiccin Internacional en Materia Contractual, el de MedidasCautelares, el de San Luis en Materia de Responsabilidad Civil Emergente de Accidentes de Trnsito, el de
Asistencia Jurdica mutua en Asuntos Penales y el de Jurisdiccin Internacional en materia de Relaciones deConsumo.
-
7/24/2019 Scotti Instrumentos de Integracion Juridica
35/48
35
Diciembre de 1996, no vigente; el Acuerdo sobre Jurisdiccin en Materia de Contrato de
Transporte Internacional de Carga entre los Estados Partes del MERCOSUR, firmado en
Buenos Aires, en 5 de Julio de 2002, no vigente; el Protocolo de Asistencia Jurdica Mutua
en Asuntos Penales, firmado en San Luis, el 25 de Junio de 1996, en vigor desde el 8 de
enero de 2000; el Acuerdo de Asistencia Jurdica Mutua en Asuntos Penales entre los
Estados Partes del MERCOSUR, Bolivia y Chile de Buenos Aires, del 18 de febrero de
2002, vigente entre Argentina, Paraguay y Chile; el Acuerdo Complementario al Acuerdo de
Asistencia Jurdica Mutua en Asuntos Penales entre los Estados Partes del MERCOSUR,
Bolivia y Chile, de Brasilia, del 5 de Diciembre del 2002, no vigente; el Acuerdo sobre
Extradicin entre los Estados Partes del MERCOSUR, Bolivia y Chile, aprobado en Ro de
Janeiro, el 10 de Diciembre de 1998, en vigor entre Brasil, Paraguay, Uruguay y Bolivia, elAcuerdo sobre Extradicin entre los Estados Partes del MERCOSUR de Ro de Janeiro,
del 10 de Diciembre de 1998, vigente entre Brasil, Paraguay y Uruguay desde el 1 de enero
de 2004; el Acuerdo sobre Beneficio de Litigar sin Gastos y la Asistencia Jurdica Gratuita
entre los Estados Partes del MERCOSUR, firmado en Florianpolis, el 15 de Diciembre
del 2000, vigente entre Brasil y Paraguay; el Acuerdo sobre Beneficio de Litigar sin Gastos
y la Asistencia Jurdica Gratuita entre los Estados Partes del MERCOSUR, Bolivia y Chile,
aprobado en la misma ciudad y fecha, vigente entre Brasil, Paraguay y Chile; Acuerdo
sobre Traslado de Personas Condenadas entre los Estados Partes del MERCOSUR, y el
acuerdo gemelo con la Republica de Bolivia y la Republica de Chile, firmados en Belo
Horizonte, el 16 de diciembre de 2004, no vigentes.
Rgimen Internacional de los Contratos:si bien en el MERCOSUR, a travs del
ya mencionado Protocolo de Buenos Aires de 1994, en vigor entre los cuatro Estados
partes, se ha lo