serie_politica_21- analisis legal acuerdo peru brasil

8/6/2019 Serie_politica_21- Analisis Legal Acuerdo Peru Brasil

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Autora: Carmen Heck FrancoFotografas: Thomas MllerEdicin: Juan Luis Dammert BelloCorreccin de estilo: Juan Luis Dammert EgoaguirreDiagramacin e impresin: Aldo Gonzales Cc.Hecho el Depsito Legal en la Biblioteca Nacional del Per N 2010-16606

Programa de Defensa del Inters Ciudadano Sociedad Peruana de Derecho AmbientalPresidente: Jorge CaillauxDirector Ejecutivo: Manuel Pulgar-Vidalwww.spda.org.pewww.actualidadambiental.pewww.conservacionprivada.orgwww.biopirateria.orgwww.legislacionanp.org.pewww.legislacionforestal.org

www.legislacionambientalspda.org.peAv. Prolongacin Arenales 437San Isidro, Lima 27, Per.Telf: 51-1-441 9171 y 51-1- 422 2720Fax: 51-1-442 4365

Impreso por: Aldo Gonzales Cc.Jr. Huancavelica 641 of. 101Lima 01, Per

Lima, febrero de 2011

Anlisis legal del Acuerdo entre el Gobierno de la Repblica

del Per y el Gobierno de la Repblica Federativa del Brasilpara el suministro de electricidad al Per y la exportacin de

excedentes al Brasil


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Reconocimientos

Queremos expresar nuestro agradecimiento a Wildlife Conservation Society WCS,por el apoyo brindado, sin el cual no hubiera sido posible la elaboracin y publicacindel presente informe.

Asimismo, queremos agradecer a Manuel Pulgar-Vidal, Director Ejecutivo de la SociedadPeruana de Derecho Ambiental, as como a Mariano Castro y Juan Luis Dammert B.por sus valiosos aportes y opiniones que han permitido enriquecer este trabajo.

Publicado con el apoyo de Gordon and Betty Moore Foundation y John D. andCatherine T. MacArthur Foundation. Los contenidos son responsabilidad de los autores

y no necesariamente reflejan los puntos de vista de los financiadores.

Indice

I. Introduccin

II. Antecedentes

III. Anlisis Legal y Observaciones al Acuerdo

3.1 Observaciones a las formalidades del proceso de negociacin,suscripcin y entrada en vigencia del Acuerdo

3.2 Otras observaciones al Acuerdo

3.3 Lecciones Aprendidas?

IV. Comentarios sobre el Proyecto de Ley 4335-2010-PE

V. Conclusiones

VI. Base Legal

VII. Bibliografa

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Sociedad Peruana de Derecho Ambiental

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Serie de Poltica y Derecho Ambiental

El siguiente informe tiene como principal objetivo elanlisis del Acuerdo entre el Gobierno de la Repblicadel Per y el Gobierno de la Repblica Federativadel Brasil para el suministro de electricidad al Per yla exportacin de excedentes al Brasil1, suscrito enjunio de 2010, as como las implicancias ambientales

y sociales del mismo.

En tal sentido, se har una descripcin detallada delproceso de negociacin y suscripcin del Acuerdo,recogiendo las principales actuaciones de ambosgobiernos, as como los intentos de la sociedad civilpara que sus preocupaciones y recomendacionesfuesen tenidas en cuenta al establecer las condicionesen las que se deber llevar a cabo la integracinenergtica entre los dos pases.

A su vez, en el presente documento se har un

anlisis del proceso de suscripcin del Acuerdo y delas formalidades que segn el ordenamiento jurdico

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El texto final del Acuerdo est disponible en: http://www.minem.gob.pe/minem/archivos/file/Electricidad/acuerdo%20peru%20brasil%2016%20julio%202010.pdf

I. Introduccin

peruano deben observarse para que el mismo entreen vigencia y forme parte de nuestro marco legal.

Se comentan las principales disposiciones delAcuerdo, identificando aquellas que ponen ensituacin de desventaja al Per y los vacos respectoa las medidas de proteccin ambiental que deberan

observar tanto los gobiernos como las empresasque obtengan las concesiones para los proyectosde centrales hidroelctricas que se construirn ennuestra Amazona. Asimismo, se hace un recuentode las lecciones aprendidas para la implementacinde megaproyectos en la Amazona tomando comobase las experiencias de la Carretera Interocenica yel Proyecto Camisea.

Finalmente, se hace un anlisis de las modificacionesnormativas propuestas por el Proyecto de Ley 4335-

2010-PE y sus implicancias para el marco legal enmateria social y ambiental.

En el presente documento se describe el proceso de negociacin del Acuerdo entre el Gobierno de laRepblica del Per y el Gobierno de la Repblica Federativa del Brasil para el Suministro de Electricidadal Per y la Exportacin de Excedentes al Brasil, haciendo hincapi en las omisiones que hubo en dichoproceso y los requisitos que deben observarse para que el Acuerdo sea ratificado y entre en vigencia, comola necesidad de su aprobacin por el Congreso de la Repblica. Asimismo, se analizan los principalescompromisos asumidos por las partes y los vacos legales dejados en materia social y ambiental, lo que llevaa concluir que en los trminos pactados los perjuicios para el Per superan los beneficios esperados.


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2 Ver http://www.minem.gob.pe/minem/archivos/file/Electricidad/publicaciones/inter_brasil/RM%20N%C2%B0%20009-2009-MEM-DM_CONSTITUIR%20LA%20COMISION%20PERMANENTE.pdf

3 Comunicado Conjunto de la Primera Reunin de la Comisin Mixta Permanente en Materia Energtica, Geolgica y de Minera.

Ver http://www.minem.gob.pe/minem/archivos/file/Electricidad/publicaciones/inter_brasil/Ago-28-2007%20COMUNICADO%20CONJUNTO_1RA%20REUNION%20DE%20LA%20COMISION.pdf

II. Antecedentes

- En el ao 1973, el consorcio Lahmeyer y Salzgittertrabajando por cuenta de la Direccin Generalde Electricidad y con el apoyo de la CooperacinTcnica Alemana (GTZ) elabor el documentoEvaluacin del Potencial Hidroelctrico Nacionalmediante el cual se determin la existencia de unenorme potencial hidroenergtico en la cuenca delAtlntico. De acuerdo a dicho estudio, el potencialhidroenergtico de la Amazona Peruana ascendaa 22.821 MW.

- El 23 de octubre de 1997, los gobiernos dePer y Brasil suscribieron el Memorando de

Entendimiento sobre Cooperacin en el reaEnergtica, con el objetivo de realizar estudiospara identificar y proponer proyectos especficos,con miras a aumentar la integracin energticaentre los dos pases, en las reas de petrleo,gas natural y energa elctrica, para lo cual seconstituira un grupo tcnico ad hoc. En losconsiderandos del documento se seala que Brasiles un pas importador de hidrocarburos y disponede un mercado importante por abastecer, teniendointers en el establecimiento de alternativas para

garantizar el suministro del mismo y considera,igualmente, la posibilidad de importacin deenerga elctrica. Este primer acercamiento entreambos pases no dio mayores frutos.

- En tal sentido, el 09 de noviembre de 2006, medianteMemorando de Entendimiento se cre la ComisinMixta Permanente para establecer un programade cooperacin en materia energtica, geolgica y minera, entre el Ministerio de Energa y Minasde la Repblica de Per y el Ministerio de Minas y

Energa de la Repblica Federativa del Brasil.Sus funciones seran permanentes e incluiran:promover actividades de cooperacin, asociacin

y acciones comunes en los campos de geologa,minera, hidrocarburos y afines, incluyendo gas

natural comprimido y micro LNG, fertilizantes,petroqumica, biocombustibles, energa elctrica yotras fuentes de energa renovable como energaelica, solar y termal; identificar oportunidades

y apoyar la participacin de empresas de los dospases en iniciativas y actividades comerciales yde inversin conjunta en las reas mencionadas;estimular el desarrollo y la aplicacin de nuevastecnologas en las actividades citadas y a aquellasdestinadas a mejorar la eficiencia energtica y laconservacin de energa.

De otro lado, la definicin de acciones inclua el

desarrollo de instrumentos legales y regulatoriosas como el estudio de formas de financiamientopara promover los proyectos empresariales ygubernamentales.

- En base a dicho documento, el 08 de enero de2007, mediante Resolucin Ministerial 009-2007-MEM/DM, el Ministerio de Energa y Minas dePer constituy una Comisin Permanente enMateria Energtica, Geolgica y de Minera, quetiene como funcin implementar el Memorando

de Entendimiento2. Dicha comisin se conformcon altos funcionarios del referido Ministerio, unrepresentante de Instituto Geolgico Minero yMetalrgico (INGEMMET) y un representantede Petroper S.A.

- El 28 de agosto de 2007, se llev a cabo la PrimeraReunin de la Comisin Mixta Permanente,durante la cual entre otros temas la parteperuana present informacin sobre el potencialhidroelctrico exportable del Per3. Asimismo,

las partes decidieron formar un Grupo de TrabajoAd Hoc de Integracin Energtica con el objetivode preparar una propuesta de convenio bilateralpara desarrollar estudios sobre el potencial deintegracin energtica, incluyendo proyectoshidroelctricos para la exportacin de energa


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de Per a Brasil. El referido grupo de trabajotendra entre sus funciones evaluar los aspectosregulatorios y normativos de cada pas.

De igual manera, las delegaciones consideraronconveniente examinar la implementacin deproyectos de conexin elctrica fronteriza. En esesentido, mencionaron la posibilidad de avanzaruna conexin elctrica fronteriza Assis (Brasil) Iapari (Per), tema que tambin debera serconsiderado en el Grupo de Trabajo Ad Hoc deIntegracin Energtica.

- Por otra parte, en noviembre de 2007, la DireccinGeneral de Electricidad (DGE) del Ministeriode Energa y Minas, present el informe finalElaboracin de resmenes ejecutivos y fichas

de estudios de las centrales hidroelctricas conpotencial para la exportacin a Brasil. En elreferido documento se presenta informacin sobre15 proyectos de centrales hidroelctricas conpotencias mayores de 200 MW, ubicadas en lavertiente del Atlntico, los mismos que sumaranuna potencia instalada de 19,285 MW, segn elsiguiente detalle:

NombreUbicacin

Potencia (MW)

Latitud Sur Longitud OestePongo de Manseriche 4 27 49 77 32 16 7,550

Cumba 4 6 04 08 78 32 42 825

Chadin 2 6 25 26 78 13 24 600

La Balsa 6 48 38 78 01 06 915

Chaglla 9 41 17 75 51 45 444Pongo de Rentema 5 20 78 30 1525

La Guitarra 12 16 74 43 220

Man 270 12 02 74 41 286

Sumabeni 12 09 50 74 04 13 1,074Paquitzapango 11 31 04 74 04 30 1,379

Tambo Puerto Prado 10 09 10 74 14 21 620

Vizcatn 12 25 74 17 750

Cuquipampa 12 17 74 19 800

Ina 200 (Inambari) 15 12 72 18 1355

Urub 320 (Urubamba) 12 14 72 51 942

Total 19,285

- Posteriormente, el 17 de mayo de 2008, fue

suscrito el Convenio de Integracin Energticaentre el Ministerio de Energa y Minas del Per y elMinisterio de Minas y Energa de Brasil4, medianteel cual se acordaron una serie de objetivos entrelos que cabe destacar los siguientes:

a. Desarrollar estudios sobre el potencial deintegracin energtica entre los dos pases;

b. Evaluar proyectos hidroelctricos para la

exportacin de energa de Per a Brasil,

incluyendo la transmisin asociada y laevaluacin de los respectivos regmeneshidrolgicos;

c. Evaluar el marco normativo y regulatorio decada pas;

d. Examinar la implementacin de proyectos deconexiones elctricas fronterizas, entre losque se nombra especficamente la conexinelctrica fronteriza Assis Iapari.

4 Ver texto del Convenio en http://www.minem.gob.pe/minem/archivos/file/Electricidad/publicaciones/inter_brasil/mayo-17-2008%20CONVENIO%20DE%20INTEGRACI%C3%93N%20ENERG%C3%89TICA%20ENTRE%20PER%C3%9A%20Y%20BRASIL.pdf


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De acuerdo a los trminos del Convenio (artculoVI), las actividades del Grupo de Trabajo noafectarn los derechos de las partes y obligacionesque las partes hayan contrado en otros convenios

internacionales. De igual forma, no afectarnlos derechos de las partes sobre sus respectivosterritorios y recursos naturales, conforme a susordenamientos jurdicos y las normas de derechointernacional aplicables.

El referido Convenio tiene una vigencia de 5 aos,es decir contina vigente.

- El 21 de julio de 2008, se reunieron las delegacionesdel Per y Brasil, para tratar temas relacionadosa la Integracin Energtica. Ambas delegacionesestuvieron conformadas por funcionariosgubernamentales de los despachos de Energa

y Minas; sin embargo, la delegacin brasileacont tambin con la presencia del Asesor de laPresidencia, el Superintendente de Operaciones enel Exterior, la Ministra Consejera de la Embajadade Brasil, el Presidente de ELETROBRAS5, quienpresidi la delegacin, y el Director de Ingenierade dicha empresa.

Durante esta reunin se acord conformar dos

grupos de trabajo, integrados por representantes deambas partes: el Grupo A, encargado de evaluarlos aspectos tcnicos de los proyectos identificados(centrales hidroelctricas Paquitzapango,Sumabeni, Urubamba, Vizcatn y Cuquipampa); yel Grupo B, que tendra a su cargo el anlisis de losaspectos normativos y regulatorios para prepararun proyecto de acuerdo a travs del cual se hagaefectiva la integracin elctrica entre ambospases.

Asimismo, la delegacin peruana hizo entregade informacin tcnica sobre los cinco proyectosde centrales hidroelctricas de inters de

ELETROBAS, dentro del portafolio de proyectospresentado por el Ministerio de Energa y Minasdel Per. Por su parte, ELETROBRAS, nicaempresa presente, manifest su inters en obtener

concesiones temporales y definitivas para losproyectos mencionados, para lo que requiereconstituir una filial en el Per.

Debe notarse que si bien en esa oportunidad no sehizo mencin al proyecto de central hidroelctricade Inambari, en la siguiente reunin de lasdelegaciones, llevada a cabo entre el 28 y el 31de julio del mismo ao, la parte peruana presentinformacin tcnica sobre dicho proyecto, entreotros6.

- El 28 de abril de 2009, el Ministerio de Energa y Minas de Per y su par brasilero, suscribieronel Memorando de Entendimiento para elApoyo a los Estudios de Interconexin Elctricaentre el Per y Brasil, con el objeto de permitirel desarrollo de estudios de viabilidad para lainterconexin elctrica entre los dos pases, parala exportacin de energa elctrica del Per alBrasil y para el suministro de energa elctrica almercado peruano, relacionados con los proyectoshidroelctricos que sean determinados como

prioritarios por las partes, vinculados al Conveniode Integracin Energtica suscrito el 17 de mayode 20087.

Para su ejecucin se acord la designacin decoordinadores de ambas partes. Asimismo,Brasil designara representantes de dos empresasdel rubro electricidad, mientras que Per secomprometi a designar a dos representantes delas entidades competentes.

Por otro lado, de acuerdo a la clusula VI, las partesacuerdan mantener reserva absoluta sobre todaslas informaciones recibidas u obtenidas durante

5 ELETROBRAS es una empresa de capital abierto, controlada por el gobierno brasileo. Sus actividades se realizan en las reasde generacin, transmisin y distribucin de energa elctrica. Lidera un sistema compuesto de 12 subsidiarias, una empresa departicipaciones (Eletrobras Eletropar), un centro de pesquisas (Eletrobras Cepel) y la mitad del capital de Itaip Binacional.

6 Ver Minutas de las reuniones de las delegaciones de Per y Brasil sobre integracin energtica del 21 y 31 de julio de 2008, en http://www.minem.gob.pe/minem/archivos/file/Electricidad/publicaciones/inter_brasil/Jul-28-2008%20MINUTA%20DE%20LA%20REUNION%20DE%20LAS%20DELEGACIONES%20DE%20PERU%20Y%20BRASIL.pdf

7 Ver texto del documento en http://www.minem.gob.pe/minem/archivos/file/Electricidad/publicaciones/inter_brasil/

MEMORANDO%20DE%20ENTENDIMIENTO%20PARA%20EL%20APOYO%20A%20LOS%20ESTUDIOS%20DE%20INTERCONEXION.pdf


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las actividades relacionadas al Memorando,a excepcin de su divulgacin a autoridadesdel Sector de ambos pases. Es decir, dichainformacin no podra ser revisada por ninguna

otra entidad publica o privada, sin importar sucompetencia o el inters que pudieran tener enla misma. Cualquier divulgacin de informacindeba contar con el consentimiento por escrito dela parte que proporcion la misma.

La vigencia de este Memorando era de 180 das apartir de su firma.

- El 17 de julio de 2009, el Vice Ministerio de Energade Per remiti a la Secretara de Planeamiento yDesenvolvimiento Energtico del Ministerio deMinas y Energa de Brasil, la propuesta peruanarespecto a los temas relevantes que regiran eltratado de integracin elctrica entre ambospases8.

Entre los puntos de la propuesta sobresalen:

El tiempo de las concesiones de generacinhidroelctrica debera ser de 30 aos, ms elperodo de construccin que se estima de 5aos. Al vencimiento del plazo, la propiedad de

infraestructuras debera transferirse al EstadoPeruano sin costo.

Las concesiones deberan ejecutarse comoresultado de licitaciones internacionalesconforme a la legislacin peruana. El factorde competencia, que determinara quin sellevara la buena pro, deba ser el precio deventa al mercado elctrico peruano (caberecordar que ELETROBRAS form parte de ladelegacin brasilera, lo que le habra dado unaventaja injusta frente a las dems empresas que

hubiesen participado de las licitaciones). La suma de potencias efectivas de todas las

centrales hidroelctricas que se desarrollen enel marco del acuerdo deberan ser como mnimo2000 MW y como mximo 6000 MW.

8 Oficio N 226-2009-ME/VME de fecha 17 de julio de 2009. Ver http://www.minem.gob.pe/minem/archivos/file/Electricidad/publicaciones/inter_brasil/Jul-17-2009%20%20PROPUESTA%20DEL%20MEM-PERU%20SOBRE%20TEMAS%20RELEVANTES%20PARA%20TRATADO.pdf

9 Acta de la Primera Reunin Ministerial en el mbito del Memorando de Entendimiento para Apoyo a los Estudios de InterconexinElctrica entre Brasil y Per. Ver http://www.minem.gob.pe/minem/archivos/file/Electricidad/publicaciones/inter_brasil/ago-

7-2009%20ACTA%20DE%20LA%20PRIMERA%20REUNION%20MINISTERIAL%20DE%20ACUERDO%20AL%20MEMORANDO%20DE%20ENTENDIMIENTO.pdf

Que la energa de cada central hidroelctrica enterritorio peruano se enve al mercado brasileode la siguiente forma: 80% de la produccin decada central, durante su primer decenio; 60%

durante el segundo y 40% durante el tercerdecenio; destinndose la diferencia al mercadoperuano. Al concluir el plazo de 30 aos, el100% de la produccin debera ser destinada almercado peruano.

Se planteaba que ante una situacin dedesabastecimiento o crisis energtica, las partesdeberan acordar las condiciones que aplicarnen estos casos y las compensaciones quecorrespondan.

El Estado Peruano ofrece ayudar en las gestionespara la obtencin de licencias por parte de losadjudicatarios de las concesiones.

Las centrales hidroelctricas y lneas detransmisin deberan pagar los mismos cargospor concepto de contribucin a los organismosnormativo, regulador y al Comit de OperacinEconmica del Sistema InterconectadoNacional (COES), que pagan los generadores ytransmisores en Per.

Las centrales hidroelctricas pagaran underecho por el uso del recurso hdrico.

Sin embargo la nica salvaguarda ambientalde la propuesta se recoge en una lnea, que segarantice el cuidado del medio ambiente con baseal cumplimiento de las normas ambientales.

- El 07 de Agosto del mismo ao, se celebr en Ro deJaneiro la Primera Reunin Ministerial en el mbitodel Memorando de Entendimiento para Apoyo alos Estudios de Interconexin Elctrica entre Brasily Per, cuyo objetivo era aprobar el Plan de Trabajode las actividades a ser realizadas, designar a los

responsables y establecer un cronograma, conformea lo establecido en la Clusula IV del Memorandode Entendimiento; as como dar a conocer losavances realizados en el mbito del Convenio deIntegracin Elctrica del 17 de Mayo de 20089.


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En esta reunin, el Ministro peruano seal que losprincipales desafos para proseguir con la integracinenergtica eran las cuestiones relacionadas conel medio ambiente y las comunidades afectadas,

temas que podan ser trabajados de formaprogresiva y que estaban siendo tratados por elgobierno peruano. Asimismo, resalt que unavez que se pueda desarrollar un proyecto comoInambari, la introduccin de empresas brasileasen el mercado peruano dara seales mucho msclaras de integracin, con mayor aceptacin porparte del pueblo peruano.

Del mismo modo, el titular peruano declar que ennuestro pas, el desarrollo del proyecto de integracinenergtica puede ser realizado por un acuerdo a

nivel de Poder Ejecutivo, a lo que el titular brasileoacot que para Brasil, la cuestin de exportacin/importacin de energa slo puede resolverse atravs de un Tratado que requiere la aprobacindel Congreso. Sobre este punto debe resaltarse que,de acuerdo con nuestra Constitucin, el Acuerdotambin debe ser aprobado por el Congreso peruanode forma previa a su ratificacin. Este punto es devital importancia ya que la aprobacin por partedel Congreso permite una revisin de los trminospactados y promueve una discusin abierta respecto

a los mismos. En el siguiente apartado se realizarun anlisis ms detallado sobre este tema.

Es importante resaltar que por parte de Brasilasistieron a la reunin, adems de funcionarios delMinisterio de Minas y Energa, representantes delMinisterio de Relaciones Exteriores y representantesde ELETROBRAS, mientras que la delegacinperuana estuvo conformada por tres miembrosde la cartera de Energa y Minas, incluyendo a sutitular, y el embajador de Per en Brasil, siendo 18

el nmero total de asistentes. Esta diferencia enla conformacin de ambas delegaciones refleja undesbalance en las negociaciones que podra haberafectado el contenido del Acuerdo, estableciendocondiciones que resultan en una relacin msbeneficiosa para Brasil que para Per.

- El 22 de setiembre de 2009, el Secretario dePlaneamiento y Desarrollo del Ministerio de Minas

y Energa de Brasil, dio respuesta a la propuestaperuana respecto a los temas relevantes queregiran el tratado de integracin elctrica entreambos pases10.

Entre los temas tratados en dicho documento caberesaltar los siguientes:

Se seala que los dos primeros puntos de lapropuesta peruana, que se refieren al plazo delas concesiones a otorgarse, la transferenciade la propiedad al estado peruano vencidoste y la necesidad de realizar licitacionesinternacionales, no reflejan los acuerdos a losque se haban arribado en las negociaciones, porlo que se sugiere su adecuacin.

Respecto a la potencia efectiva de todas lascentrales hidroelctricas, precisa que desdeel inicio de las negociaciones se habl de unpotencial de 20,000 MW aproximadamente.Esto refleja que a pesar de no estar recogidosde forma explicita en el texto del Acuerdo, losproyectos a desarrollarse en el marco del mismoestaban plenamente identificados antes de sususcripcin (recordemos el Informe Elaboracinde resmenes ejecutivos y fichas de estudios delas centrales hidroelctricas con potencial para

la exportacin a Brasil, en el que se presentinformacin sobre 15 proyectos que sumaranuna potencia de 19,285 MW).

En cuanto a la reduccin progresiva de lacantidad de energa elctrica a ser exportada,se seala que el mercado brasileo requiere elsuministro de una cantidad constante de energapor el plazo de 30 aos. Por lo que se proponeque se determine la cantidad de energa que serdestinada al mercado interno peruano y que seexporten los excedentes.

El monto a pagar por concepto de contribucina los organismos normativo, regulador y alCOES debera ser establecido en los contratosde concesin y mantenerse fijo durante el plazode las mismas.

El monto a pagar por derecho de uso delrecurso hdrico debera ser el mismo que paganlas centrales hidroelctricas actuales, y deberamantenerse fijo.

10 Oficio N 142/SPE/MME del 22 de setiembre de 2009. Ver http://www.minem.gob.pe/minem/archivos/file/Electricidad/publicaciones/

inter_brasil/TEMAS%20RELEVANTES%20PARA%20EL%20TRATALO%20DE%20INTEGRACION%20ENERGETICA%20ENPRE%20PERU%20Y%20BRASIL.pdf


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11 Pronunciamiento publicado en diversos diarios. Ver http://www.bicusa.org/en/Document.101586.aspx

12 Oficio N 392-2009-MEM/VME del 06 de noviembre de 2009. Ver http://www.minem.gob.pe/minem/archivos/file/Electricidad/

publicaciones/inter_brasil/OFICIO%20N%C2%B0%20392-2009-MEM-VME_EL%20PARECER%20DEL%20GRUPO%20DE%20TRABAJO-PERU.pdf

En cuanto al aspecto medioambiental se limitaa sealar que el cumplimiento de las normasambientales es importante para el desarrollo delos proyectos.

En base a las observaciones formuladas, elMinisterio de Minas y Energas de Brasil adjuntasu contrapropuesta respecto a los temas relevantesa tenerse en cuenta para el Tratado de IntegracinEnergtica, en los trminos expuestos.

- Cabe resaltar que, habiendo tomado conocimientodel Convenio de Integracin Energtica celebradoen el 2008 y de los proyectos de centraleshidroelctricas que se implementaran en el marcodel Acuerdo que se vena negociando con Brasil, el19 de octubre de 2009, el Colegio de Ingenieros delPer emiti un pronunciamiento en el que expressu preocupacin por los siguientes puntos11:

La forma poco transparente como se venallevando el proceso de negociacin;

El Estado no debe comprometer a perpetuidadel potencial hidroelctrico de la Nacin, sobretodo teniendo en cuenta que la demandaelctrica aumenta ao a ao. De acuerdo a susproyecciones con un crecimiento de PBI de 5%

anual, en 30 aos la demanda elctrica ser 8veces mayos a la actual.

La exportacin de energa elctrica requiereuna base jurdica clara y suficiente, que permitaresolver con equidad los cargos de transporteasociados a la oferta exportada en contraposicincon la demanda nacional, para evitar que losusuarios locales deban asumir sobrecostos poruna red de transmisin que no requieren.

La necesidad de establecer de forma explicitaque se atender preferentemente el mercado

interno. En tal sentido, seala que los contratosde suministro para exportacin de energa quese celebren en virtud del Acuerdo no deberantener una vigencia mayor a 5 aos, pudiendo serrenovados slo en caso el pas tenga excedentesexportables de energa.

La necesidad de establecer obligaciones deconservacin y proteccin de la fauna y florasilvestre de las zonas a inundarse y sus zonas deinfluencia.

- El 06 de noviembre de 2009, el Viceministro deEnerga traslad la posicin peruana respectoa la contrapropuesta brasilea, sealando losiguiente12:

Se reitera que el plazo de las concesionesdebe ser de 30 aos ms el tiempo que dure laconstruccin de cada proyecto.

Ya no se aplicar el sistema de licitacininternacional para las concesiones y el precioal cual se vender la energa destinada almercado peruano deber ser determinado porOSINERGMIN.

Se reitera que la suma de potencias efectivasde todas las centrales hidroelctricas que sedesarrollen en el marco del acuerdo ser comomximo 6000 MW. Sin embargo, contempla laposibilidad de ampliar el lmite en base a laslecciones que se obtengan de la implementacinde las primeras hidroelctricas, la identificacinde requerimientos de demanda y la viabilidadde proyectos hidroelctricos.

La energa producida por las centraleshidroelctricas que se instalen en el marcodel tratado de integracin deben destinarseprioritariamente a atender la demanda delmercado interno peruano. Los excedentes deproduccin se podrn exportar a Brasil.

Precisa que los montos a pagar al Ministerio deEnerga y Minas, OSINERGMIN y COES, sernlos mismos que pagan los operadores peruanos;sin embargo, pueden variar en el tiempo.

Respecto al monto a pagar por derecho de uso

del recurso hdrico, se precisa que ste deberser fijado por la Autoridad Nacional del Aguay ser de aplicacin para todos los usuarios dedicho recurso. Sin embargo, este punto no fuerecogido de forma expresa en el texto final delacuerdo.


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- Posteriormente, a fin de continuar con el dilogorespecto a la integracin energtica, entre otrostemas, el 11 de diciembre de 2009, el presidentede Brasil realiz una visita a su par peruano, lamisma que dio lugar al Comunicado Conjunto de lamisma fecha, a travs del cual ambos mandatariosreafirmaron su compromiso para la suscripcin delacuerdo de integracin energtica y encargaron a susrespectivos ministros de Energa y Minas presentarun proyecto de acuerdo, en un plazo de 60 das.

- En ese sentido, a fin de procurar que el referidoacuerdo recoja criterios sociales, econmicos yambientales, as como medidas para mitigar losimpactos que tendran los proyectos a desarrollarseen el marco del mismo; diversas entidades dela sociedad civil trasladaron sus principalespreocupaciones y recomendaciones a las autoridadescompetentes, sealando que de acuerdo a la pocainformacin disponible se vendran negociandocondiciones muy desiguales entre Per y Brasil,donde el primero asumira la mayor parte de loscostos y los riesgos de los proyectos13. Asimismo,sealaron que las negociaciones para la firmadel Acuerdo se venan realizando con muy pocainformacin a la ciudadana, y que a pesar de ello

ya se haban otorgado derechos de evaluacin de

proyectos especficos, como el de Inambari14.

- As, el 17 de febrero de 2010, la Embajada de Peren Brasil, hizo llegar al Departamento de Energadel Ministerio de Relaciones Exteriores brasileo

el texto final del proyecto de Acuerdo para elSuministro de Electricidad al Per y la Exportacinde Excedentes al Brasil15.

En relacin con dicho documento, es importanteresaltar que diversas organizaciones de la sociedadcivil, con el apoyo de expertos en temas ambientales,entablaron comunicacin con representantes delMinisterio de Energa y Minas, a fin de trasladarsus observaciones al texto de la propuesta, entrelas que destaca la necesidad de incluir garantasde respeto a los derechos fundamentales de laspersonas directa e indirectamente afectadas,cautelando sus intereses en el manejo, uso yconservacin de la Amazona, los ecosistemas

y recursos que contiene; detallndose loscompromisos indispensables que deberan asumirlas partes en materia ambiental16.

- De igual forma, se hicieron llegar las preocupacionesde la sociedad civil a la Organizacin de EstadosAmericanos (OEA), a travs de un pronunciamientodirigido a su Asamblea General, en el que seseala que los impactos ambientales, sociales

y econmicos de los proyectos hidroelctricosque se ejecutaran en el marco del mencionadoconvenio podran generar en el corto y mediano

plazo una crisis ambiental y de gobernabilidad enla Amazona17.

- A pesar de ello, y de lo declarado por PedroSnchez, Titular de la cartera de Energa y Minas18,

13 Carta del 03 de febrero de 2010, suscrita entre otras instituciones por la Sociedad Peruana de Derecho Ambiental, y dirigida a losMinistros de Relaciones Exteriores, Ambiente, Energa y Minas, y al presidente del CEPLAN. Ver http://www.actualidadambiental.pe/wp-content/uploads/2010/02/Carta-Acuerdo-Peru-Brasil-5feb10.pdf

14 El 12 de junio de 2008, mediante Resolucin Ministerial 287-2008-MEM/DM, el Ministerio de Energa y Minas otorg a la Empresade Generacin Elctrica Amazonas Sur S.A.C. (EGASUR), concesin temporal para realizar estudios de factibilidad relacionados a la

actividad de generacin elctrica en la futura Central Hidroelctrica de Inambari, por un plazo de 24 meses. El plazo de la concesinfue ampliado hasta el 07 de octubre de 2010, mediante Resolucin Ministerial 259-2010-MEM/DM.

15 Nota Diplomtica N 5-2-M/055 del 17 de febrero de 2010. Ver http://www.mem.gob.pe/minem/archivos/file/Electricidad/Acuerdo-Int-Peru-Brasil%2017%20feb%202010.pdf

16 Ver carta del 14 de abril de 2010, dirigida al Viceministro de Energa, y carta del 11 de mayo de 2010, dirigida al Ministro de Energa y Minas; en http://www.actualidadambiental.pe/wp-content/uploads/2010/04/Recomendaciones-Sociedad-Civil-para-Acuerdo-Energetico-Peru-Brasil-14abr10.pdf y http://www.actualidadambiental.pe/wp-content/uploads/2010/05/carta337.pdf

17 Pronunciamiento en el Marco del Cuadragsimo Perodo Ordinario de Sesiones de la Asamblea General de Estados Americanos,del 05 de abril de 2010. Ver http://www.amazonia-andina.org/sites/default/files/Pronunciamiento%20Acuerdo%20Energetico%20Peru%20Brasil%20junio%202010.pdf

18 De acuerdo a las declaraciones publicadas el 07 de mayo de 2010 en el diario Expreso, el Ministro habra afirmado que se han incluidoen el Acuerdo las sugerencias de la Sociedad Peruana de Derecho Ambiental (alcanzadas en realidad por diversas organizaciones

de la sociedad civil), lo que garantiza un convenio donde ambos pases tendrn niveles de exigencia para efectuar un desarrollosostenible. Ver http://www.expreso.com.pe/edicion/index.php?option=com_content&task=view&id=99180&Itemid=32


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el Acuerdo entre el Gobierno de la Repblica delPer y el Gobierno de la Repblica Federativa delBrasil para el Suministro de Electricidad al Per

y la Exportacin de Excedentes al Brasil (en

adelante, el Acuerdo), fue suscrito el 16 de juniode 2010, sin que se produjesen las modificacionespropuestas19.

As tenemos que, en los considerandos delAcuerdo se resalta la importancia del desarrollosostenible y la voluntad de avanzar en unaintegracin energtica que genere los mayoresbeneficios para ambos pases, en particular parasus comunidades locales, conservando el ambiente

y manejando eficientemente sus recursos hdricos.Sin embargo, la nica referencia al respecto seencuentra recogida en el artculo 9, que de formamuy general seala que todas las actividadesque se realicen para el cumplimiento del objetodel Acuerdo, se efectuarn en un contextode Desarrollo Sostenible y considerando losestndares ambientales que exigen los dispositivoslegales de ambas partes, incluyendo los acuerdosinternacionales adoptados por las mismas.

El texto original de este artculo segn la propuestaperuana estableca que las actividades que se

realicen se efectuaran respetando el uso sosteniblede los recursos naturales, la conservacin delambiente, el patrimonio arqueolgico y cultural,procurando el bienestar social y econmico delas comunidades lugareas; es decir, era msexhaustivo, sin embargo este fue modificado sinrazn aparente.

- Los principales compromisos asumidos por laspartes en el texto final del Acuerdo son lossiguientes:

El plazo de cada concesin de generacinhidroelctrica y de transmisin ser de 30 aosms el tiempo que dure la construccin de lacentral hidroelctrica. Vencido dicho plazo setransferirn al Estado Peruano los derechoselctricos y la propiedad de la infraestructura.

La capacidad acumulada de todas las centralesde generacin que se comprometan a la

19 Ver texto final del Acuerdo en http://www.mem.gob.pe/minem/archivos/file/Electricidad/acuerdo%20peru%20brasil%2016%20julio%202010.pdf

exportacin de energa a Brasil en el marcodel Acuerdo ser de 6000 MW. Sin embargo,a diferencia de lo sealado en la propuestaperuana, se establece una tolerancia del 20%

sobre dicho lmite. Es decir que podran llegar asumar una capacidad de hasta 7200 MW. La cantidad de potencia y energa elctrica

que se destinar al mercado regulado peruano,as como los precios correspondientes, serndeterminadas de forma previa al otorgamientode la concesin definitiva para cada centralhidroelctrica, y se mantendrn fijos por 30aos.

La cantidad de potencia y energa elctricaque se destinar al mercado libre peruano sedeterminar mediante procesos pblicos deoferta. Es decir, se determinar de acuerdo a lademanda existente al momento de otorgarse laconcesin, quedando fija por los 30 aos quedure la concesin.

Los excedentes de potencia y energa elctricaque podrn ser exportados a Brasil serndeterminados de acuerdo al resultado de losprocedimientos sealados en los dos puntosanteriores. Estos valores quedarn recogidos enlos contratos de concesin y se mantendrn fijospor un plazo de 30 aos, contados desde el inicio

del suministro al Brasil (ntese que el plazo noinicia una vez terminada la construccin sinocuando efectivamente se inicie el suministro deenerga al Brasil).

Los titulares de las centrales de generacin y lneas de transmisin estarn sujetos a losmismos cargos y obligaciones que se apliquen alos operadores peruanos.

Como se puede apreciar de los antecedentes, lasnegociaciones sostenidas entre los estados peruano

y brasileo se fueron desarrollando sin la necesariadifusin, debido no slo a la falta de transparenciapblica y participacin ciudadana (no obstante lasdisposiciones de nuestro marco legal), sino al hechoque, al menos dos de las autoridades competentespara conocer temas de manejo y gestin de recursoshdricos transfronterizos, como son el Ministerio deRelaciones Exteriores y la Autoridad Nacional delAgua, no tuvieron participacin alguna en el proceso.


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Por otro lado, resulta indiscutible que para Brasil lafinalidad detrs de la firma del Acuerdo es garantizarel suministro de energa a su mercado interno, atravs de la exportacin de la energa que generen

las centrales hidroelctricas que se construiran en laAmazona Peruana. Recordemos que en el inicio de lasnegociaciones, en el Memorando de Entendimientode 1997 se hizo hincapi en la necesidad de Brasil debuscar alternativas para garantizar su suministro deenerga, considerando entre ellas la importacin deenerga elctrica. Asimismo, uno de los objetivos delgrupo de trabajo Ad Hoc de Integracin Energtica,conformado en el 2007 era desarrollar estudios sobreel potencial de integracin energtica, incluyendoproyectos hidroelctricos para la exportacin deenerga de Per a Brasil

A pesar de ello, el Gobierno Peruano promocionael Acuerdo como un instrumento que permitirdesarrollar el potencial energtico de nuestro pas

y garantizar la cobertura de la demanda interna

peruana en los prximos aos.En tal sentido, a continuacin realizaremos un anlisis

de las principales observaciones al Acuerdo, tanto

respecto a las formalidades que debi observar para

su suscripcin y validez, como respecto al contenido

del mismo, a fin de determinar si su ratificacin sera

beneficiosa para el Per o si simplemente estaramos

sacrificando nuestros recursos y asumiendo altos

costos sociales y ambientales para garantizar

la cobertura de las necesidades de nuestro pas

vecino.

III. Anlisis Legal y Observaciones al Acuerdo

Para el presente anlisis hemos priorizado lossiguientes puntos:

a. Exclusin de la Autoridad Nacional del Aguaen el proceso de negociacin y suscripcin del

Acuerdo.b. La necesidad de aprobacin por partedel Congreso Peruano para su entrada envigencia.

c. Los alcances del Convenio 169 de la OIT yla necesidad de consulta previa a los pueblosindgenas afectados.

d. La falta de compromisos ambientales y socialesespecficos, entre otras observaciones alcontenido del Acuerdo.

3.1 Observaciones a las formalidades delproceso de negociacin, suscripcin y entrada

en vigencia del Acuerdo:

Sobre la no intervencin de la Autoridad Nacional

del Agua.-

La Autoridad Nacional del Agua (ANA) es elente rector del Sistema Nacional de Gestin de los

Recursos Hdricos, y como tal elabora la Poltica yEstrategia Nacional de los Recursos Hdricos y elPlan Nacional de Recursos Hdricos; supervisa yevala las actividades, el impacto y el cumplimientode los objetivos del Sistema Nacional de Gestin de

los Recursos Hdricos. Asimismo, es el organismonacional encargado de realizar y promover lasacciones necesarias para el aprovechamientomultisectorial y sostenible de los recursos hdricospor cuencas hidrogrficas en el pas, en el marcode la gestin integrada de recursos hdricos y de lagestin de la calidad ambiental nacional20.

Sobre la base de ello, el artculo 33 de la Ley deRecursos Hdricos seala que la Autoridad Nacionalcoordina con el Ministerio de Relaciones Exteriores

la suscripcin de acuerdos multinacionales quetengan por finalidad la gestin integrada del agua enlas cuencas transfronterizas.

En el mismo sentido, el artculo 44 del Reglamentode la Ley de Recursos Hdricos establece que elMinisterio de Relaciones Exteriores, en coordinacincon la Autoridad Nacional del Agua, participa,negocia y suscribe los tratados y dems instrumentos

20 Artculo 4 del Reglamento de Organizacin y Funciones de la Autoridad Nacional del Agua, aprobado por Decreto Supremo 066-2010-AG, publicado en el diario oficial El Peruano el 08 de julio de 2010.


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internacionales que tengan por finalidad la gestinintegrada del agua en las cuencas transfronterizas21.

Al respecto, Pulgar-Vidal seala que la existencia

de esta autoridad constituye una oportunidad enel tratamiento de recursos hdricos compartidos, yaque el hecho de ser el ente rector de un sistema quearticula a un grupo importante de autoridades, le dalegitimidad para definir posiciones en la lgica decooperacin de recursos compartidos22.

A pesar de ello, la referida entidad no tuvoparticipacin alguna en el proceso de negociacinen el que se fijaron los trminos y condiciones deltratado, ni en la suscripcin del mismo. Esta exclusinfue confirmada por la propia ANA a travs de la carta

remitida a la Central Ashaninka del Ro Ene (CARE)el 10 de junio de 201023. CARE solicit a dicha entidad

y al Ministerio de Relaciones Exteriores, copia delas actas de las reuniones oficiales en las que constela participacin de la ANA en las negociaciones

y suscripcin del Acuerdo para el Suministro deElectricidad al Per y la Exportacin de Excedentesal Brasil, obteniendo como respuesta de la ANA queno cuenta con los documentos solicitados y no tieneinformacin respecto al Acuerdo.

A su vez, el Ministerio de Relaciones Exteriores,inform que la negociacin del Acuerdo se encontrabaa cargo del Ministerio de Energa y Minas, por lo querecomend a CARE dirigir su pedido a dicha entidadpor ser la competente en la materia24. Como se puedever, el Ministerio de Relaciones Exteriores tampocotuvo una participacin directa en la negociacin ysuscripcin del convenio.

21 Reglamento de la Ley de la Ley 29338 Ley de Recursos Hdricos, aprobado por Decreto Supremo 001-2010-AG, publicado en eldiario oficial El Peruano el 24 de marzo de 2010.

22 Pulgar-Vidal, Manuel. Marco Legal e Institucional para la Gestin del Agua en Cuencas Transfronterizas de los Estados Parte de laComunidad Andina de Naciones. Caso de Estudio Per. Documento sin publicar. s/f.

23 Carta N 0040-2010-ANA-DGCCI-ATO del 10 de junio de 2010. Ver http://www.actualidadambiental.pe:80/wp-content/uploads/2010/08/Respuesta-ANA.jpg.

24 Oficio RE (TAI) N 0-2-B/59 del 16 de junio de 2010.

25 Oficio N 313-2009-MEM/VME, del 07 de setiembre de 2010.

26 Mediante Resolucin Ministerial 033-2008-AG, publicada en el diario oficial El Peruano el 17 de enero de 2008, se aprob laMemoria Descriptiva y el Plano de Delimitacin y Codificacin de las Unidades Hidrogrficas del Per, en dicho plano se puedenapreciar las cuencas transfronterizas ubicadas en la Amazona.

27 Pulgar-Vidal, Manuel. Op. Cit.

Esta omisin constituye una clara vulneracin alordenamiento jurdico peruano, especficamente a lodispuesto por el artculo 44 del Reglamento de la Leyde Recursos Hdricos, derivada de la premura con

que el Ministerio de Energa y Minas llev a cabo lanegociacin y firma del Acuerdo.

La total exclusin de la ANA en la negociacindel Acuerdo es grave, no slo por contravenir unanorma expresa, sino debido a que su intervencinpudo significar la inclusin de condiciones especficasque regulen la forma en que van a gestionarse lascuencas que sufrirn los impactos de los proyectos dehidroelctricas.

Consultado al respecto, el Viceministro de Energamanifest que la intervencin de la ANA enel proceso de negociacin no era necesaria yaque el Acuerdo versa sobre la construccin deinfraestructura elctrica en territorio peruano y elsuministro de electricidad, y no sobre gestin decuencas transfronterizas25.

Este razonamiento es cuestionable ya que resultaclaro que la implementacin del Acuerdo a travs dela construccin de centrales hidroelctricas afectarlas cuencas transfronterizas de la Amazona26, debido

a que implica el desarrollo de obras de represamientoque no slo modificarn las condiciones naturales delas cuencas, sino que podran generar emisiones demetano por la descomposicin de la materia orgnicasumergida, as como procesos de sedimentacin

y alterar la composicin y comportamiento de losrecursos hidrobiolgicos en los que sustentan sualimentacin pobladores de la zona27 .


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Conscientes de estos riesgos, representantes de lasociedad civil hicieron llegar, mediante carta del 11de mayo de 2010, una serie de recomendaciones altexto del acuerdo, entre las que se encontraba el que

las partes se comprometan a desarrollar mecanismosbinacionales para la gestin sostenible de las cuencastransfronterizas afectadas por los proyectos deinfraestructura de generacin hidroelctrica y detransmisin elctrica asociada. El Ministerio deEnerga y Minas respondi que este tema ya estabacomprendido en el ordenamiento jurdico peruano,citando expresamente el artculo 33 de la Ley deRecursos Hdricos y 44 de su Reglamento28.

Es decir, las autoridades encargadas de la negociaciny suscripcin del Acuerdo eran plenamente concientesde la obligacin legal de incluir a la AutoridadNacional de Agua en dicho proceso, sin embargo,optaron por ignorar dicha obligacin, lo que generasuspicacias respecto a los motivos de dicha decisin.

Sobre la Aprobacin del Acuerdo por el Congreso

Peruano.-

De acuerdo a declaraciones de representantes delMinisterio de Energa y Minas del Per, una vezsuscrito el Acuerdo, sera necesaria su aprobacin

por el Congreso brasileo, mientras que en nuestropas slo sera necesaria su aprobacin por parte delPoder Ejecutivo29, de acuerdo a lo establecido por elartculo 57 de la Constitucin Poltica del Per (enadelante la Constitucin), segn el cual:

Artculo 57.- Tratados EjecutivosEl Presidente de la Repblica puede celebrar oratificar tratados o adherir a stos sin el requisitode la aprobacin previa del Congreso en materiasno contempladas en el artculo precedente. En

todos esos casos, debe dar cuenta al Congreso.

Cuando el tratado afecte disposicionesconstitucionales debe ser aprobado por elmismo procedimiento que rige la reforma de la

28 Oficio N 240-2010-MEM/VME recibida por la Sociedad Nacional de Pesquera el 17 de junio de 2010.

29 Ver Acuerdo de integracin energtica entre Per y Brasil se firmara en primer semestre publicado por Andina Agencia Andina deNoticias el 25 de marzo de 2010; en http://www.andina.com.pe/espanol/Noticia.aspx?id=dH5Ytk8raxw=.

30

Ver En fase final el acuerdo de energa Per-Brasil, publicado en el diario El Comercio el 26 de mayo del 2010; en http://elcomercio.pe/impresa/notas/fase-final-acuerdo-energia-peru-brasil/20100526/485126.

Constitucin, antes de ser ratificado por elPresidente de la Repblica.

La denuncia de los tratados es potestad del

Presidente de la Repblica, con cargo de darcuenta al Congreso. En el caso de los tratadossujetos a aprobacin del Congreso, la denunciarequiere aprobacin previa de ste.

En el mismo orden de ideas, el Viceministro de Energaha sealado que se est evaluando la conveniencia desometer el Acuerdo a la aprobacin del Congreso30.Sin embargo, una posicin como sta no toma encuenta que el artculo 56 de la Constitucin establececlaramente los supuestos en los cuales los tratados

deben ser aprobados por el Congreso de la Republica,como se detalla a continuacin:

Artculo 56.- Aprobacin de tratadosLos tratados deben ser aprobados por el Congresoantes de su ratificacin por el Presidente de laRepblica, siempre que versen sobre las siguientesmaterias:

1. Derechos Humanos.2. Soberana, dominio o integridad del Estado.3. Defensa Nacional.4. Obligaciones financieras del Estado.

Tambin deben ser aprobados por el Congresolos tratados que crean, modifican o suprimentributos; los que exigen modificacin oderogacin de alguna ley y los que requierenmedidas legislativas para su ejecucin.

Para determinar si el Acuerdo materia del presente

anlisis debe ser aprobado por el Congreso peruano,debemos evaluar su contenido. As tenemos que deacuerdo a su artculo 2, el objeto del Acuerdo esestablecer el marco legal que promueva el desarrollode la infraestructura necesaria en el territorio peruanopara la produccin de electricidad destinada a su


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mercado interno y la exportacin de los excedentesde potencia y energa elctrica asociada al Brasil, conel objetivo de viabilizar la interconexin entre lossistemas interconectados nacionales de las Partes.

Por otro lado, el artculo 4 recoge las obligacionescomunes de las partes, las que asumen, entre otroslos siguientes compromisos:

a. Adecuar, en caso sea necesario, sus respectivosmarcos legales y normas tcnicas, as comopromover soluciones para la implementacin dela infraestructura en un contexto de DesarrolloSostenible.()

d. El Gobierno de la Repblica del Per,implementar la normativa necesaria paraasegurar que la energa de las Centrales deGeneracin, asignada al mercado reguladoperuano se distribuya entre las empresas dedistribucin de energa elctrica.

Como se puede ver, la suscripcin del Acuerdoimplica el compromiso del Estado Peruano demodificar el marco normativo que actualmenteregula el otorgamiento de concesiones elctricas, a

fin de promover el desarrollo de la infraestructuranecesaria para la produccin de energa elctrica yhacer posible la interconexin de nuestro sistemaelctrico con el brasileo. En consecuencia, al sernecesarias medidas legislativas para su ejecucin,debe ser aprobado por el Congreso antes de suratificacin.

Son claros ejemplos de que la implementacin delAcuerdo conllevar a modificaciones legislativas i) elProyecto de Ley 3817-2009-PE, que busca modificarle Ley 28223 Ley sobre los DesplazamientosInternos, a fin de regular los desplazamientos forzososque se den a causa de proyectos de desarrollo engran escala, y ii) el Proyecto de Ley 4335-2010-PE, Ley que modificara el marco jurdico elctrico.

Las modificaciones propuestas e implicancias deeste ltimo proyecto de ley sern analizadas en unacpite independiente debido a su importancia en laforma como se regula el aspecto ambiental para la

implementacin de centrales hidroelctricas.Asimismo, no debemos perder de vista que elAcuerdo versa sobre temas relacionados con lagestin de recursos naturales, especficamenterecursos hidroenergticos (reconocidos comotales en el artculo 3 de la Ley Orgnica para elAprovechamiento Sostenible de los RecursosNaturales31), los que de acuerdo al artculo 66 de laConstitucin son Patrimonio de la Nacin, por loque las condiciones de su utilizacin y otorgamientoa particulares deben ser fijadas por Ley Orgnica.

Artculo 66.- Los recursos naturales, renovablesy no renovables, son Patrimonio de la Nacin. ElEstado es soberano en su aprovechamiento.Por ley orgnica se fijan las condiciones de suutilizacin y de su otorgamiento a particulares.La concesin otorga a su titular un derecho real,sujeto a dicha norma legal.

Por otro lado, es importante resaltar que

independientemente de la formalidad que se utilicepara la incorporacin de un tratado internacional anuestro ordenamiento jurdico, una vez ratificadoste tendr rango de ley, en virtud a lo establecidopor el inciso 4 del artculo 200 de la Constitucin,segn el cual:

Artculo 200.- Son garantas constitucionales:() 4. La Accin de Inconstitucionalidad, queprocede contra las normas que tienen rangode ley: leyes, decretos legislativos, decretos de

urgencia, tratados, reglamentos del Congreso,normas regionales de carcter general yordenanzas municipales que contravengan laConstitucin en la forma o en el fondo.

31 Ley 26821 Ley Orgnica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales, publicada en el diario oficial El Peruanoel 26 de junio de 1997.

Artculo 3.- Se consideran recursos naturales a todo componente de la naturaleza, susceptible de ser aprovechado por el ser humanopara la satisfaccin de sus necesidades y que tengan un valor actual o potencial en el mercado, tales como:

a. Las aguas: superficiales y subterrneas; ()d. Los Recursos hidrocarburferos, hidroenergticos, elicos, solares, geotrmicos y similares. ()


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Es en virtud a ello que los tratados internacionalesque exijan modificacin o derogacin de algunaley o requieran de medidas legislativas para suejecucin deben ser, necesariamente, aprobados

por el Congreso, ya que sobre l recae la facultadlegislativa, acorde al artculo 102 de la Constitucin,cuyo texto seala:

Artculo 102.- Son atribuciones del Congreso:1. Dar leyes y resoluciones legislativas, as comointerpretar, modificar o derogar las existentes()3. Aprobar los tratados, de conformidad con laConstitucin.

Es decir, siendo el Congreso quien deber ejercerla funcin legislativa a fin de implementar loscompromisos asumidos en los Tratados que requieranla modificacin o derogacin de normas, como esel caso del Acuerdo firmado con Brasil, es de vitalimportancia que el mismo Congreso apruebe eltexto del mismo de forma previa a la ratificacinpresidencial, ya que de l depende el que se emitanlas leyes necesarias una vez que el Acuerdo entre envigencia.

Este razonamiento tambin es recogido por elReglamento del Congreso, segn el cual los tratadosinternacionales que celebre o ratifica y adhiere elPresidente de la Repblica al amparo del artculo 57de la Constitucin Poltica se denominan TratadosInternacionales Ejecutivos () y slo puedenversar sobre materias distintas a las contempladasen el artculo 56 de la Constitucin Poltica. Lostratados internacionales ejecutivos no puedencontener pactos que supongan modificacin oderogacin de normas constitucionales o que tienenrango de ley, o que exijan desarrollo legislativo parasu cumplimiento32.

Al respecto, el artculo 2 de la Ley 26647 establecelo siguiente:

32 Artculo 92 del Texto nico Ordenado del Reglamento del Congreso, publicado en el diario oficial El Peruano, en Separata Especial,el 30 de mayo de 1998.

33 Ley 26647 Establecen normas que regulan actos relativos al perfeccionamiento nacional de los Tratados celebrados por el EstadoPeruano, publicada en el diario oficial El Peruano el 28 de junio de 1996.

34 Carta dirigida a Luis Alva Castro, Pres idente del Congreso de la Repblica, suscrita por Aprodeh, Care-Per, Coordinadora Nacionalde Derechos Humanos, entre otros. Ver http://www.servindi.org/actualidad/26946.

Artculo 2.- La aprobacin legislativa de lostratados a que se refiere el Artculo 56 de laConstitucin Poltica, corresponde al Congresode la Repblica, mediante Resolucin Legislativa;

y su ratificacin al Presidente de la Repblica,mediante Decreto Supremo.

Cuando los tratados no requieran la aprobacinlegislativa, el Presidente de la Repblica losratifica directamente, mediante DecretoSupremo, de acuerdo a lo previsto en el Artculo57 de la Constitucin ()33.

De las normas citadas se concluye que en el caso delAcuerdo para el Suministro de Electricidad al Per

y la Exportacin de Excedentes al Brasil, someter eltexto a la aprobacin del Congreso es un requisitoprevio indispensable para su ratificacin, y no unaprerrogativa del Poder Ejecutivo, como pareceransostener los representantes del Ministerio de Energa

y Minas.

De igual forma, debe tenerse en cuenta que elAcuerdo implica compromisos de largo plazo (el plazode vigencia es de 50 aos), por lo que su aprobacinrequiere un debate multipartidario que slo puede

aportar el Congreso de la Repblica.En ese sentido, un grupo de organizaciones de lasociedad civil vinculadas a la proteccin del medioambiente y de los derechos de los pueblos indgenas,han informado de la situacin al Congreso de laRepblica, solicitando que en cumplimiento de susfunciones, discuta el contenido del Acuerdo y sepronuncie al respecto34.

A pesar de ello, a la fecha la Direccin de Tratadosdel Ministerio de Relaciones Exteriores no ha emitidoinforme tcnico pronuncindose sobre este tema, porlo que se encuentra pendiente la emisin del Oficioque remita el texto del Acuerdo al Congreso para suaprobacin.


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En cuanto al procedimiento previsto en elordenamiento brasileo en materia de tratadosinternacionales, el artculo 84 de la ConstitucinNacional de dicho pas establece que el Presidente

de la Repblica es el competente para su celebracin;sin embargo, se encuentran sujetos al refrendo delCongreso de la Repblica, de conformidad con losealado en el artculo 49 del mismo cuerpo legal,segn el cual el referido rgano tiene competenciaexclusiva para resolver definitivamente sobretratados, acuerdos o actos internacionales queacarreen encargos o compromisos gravosos para elpatrimonio nacional. El Acuerdo para el Suministrode Electricidad al Per y la Exportacin de Excedentesal Brasil, an se encuentra pendiente de aprobacin.

Sobre la aplicacin del Convenio 169 de la OIT.-

En 1989 la Organizacin Internacional del Trabajo(OIT) adopt el Convenio sobre los Derechos delos Pueblos Indgenas y Tribales (Convenio 169), elmismo que fue ratificado por el Per el 02 de febrerode 199435.

El objetivo de este Convenio no es otorgar a lospueblos indgenas derechos especiales que no lecorresponden a otros sectores de la sociedad, sino

que por el contrario busca reconocer derechosespecficos para contrarrestar las formas especficasde discriminacin y marginacin que enfrentanlos pueblos indgenas. Asimismo, busca mitigar losaltos impactos que han sufrido los pueblos indgenasa lo largo de la historia por la implementacin deproyectos de desarrollo, a travs de la inclusin desus opiniones y preocupaciones en los procesos detoma de decisiones.

Al respecto, la OIT ha sealado que en todo el

mundo existen desigualdades arraigadas entre lospueblos indgenas y las comunidades dominantesdentro de los lmites del estado. En tal sentido, elConvenio 169 exige a los gobiernos que garanticenlos derechos fundamentales de los pueblos indgenas

y trabajen de la mano con ellos para poner fin a la

discriminacin en cuanto a las desigualdades enlos resultados (diferencias en salud, educacin,empleo, etc.) y a las desigualdades en los procesos degobernanza (participacin en la toma de decisiones,

en las instituciones y programas del gobierno)

36

.Asimismo, seala que el establecimiento demecanismos apropiados y eficaces para la consultade los pueblos indgenas y tribales en relacin conlas cuestiones que les conciernen es la piedra angulardel Convenio 16937. As tenemos que el derecho deconsulta previa se encuentra recogido en el artculo 6del referido documento, en los siguientes trminos:

Artculo 6.-

1. Al aplicar las disposiciones del presenteConvenio, los gobiernos debern:a) consultar a los pueblos interesados, medianteprocedimientos apropiados y en particular atravs de sus instituciones representativas,cada vez que se prevean medidas legislativaso administrativas susceptibles de afectarlesdirectamente; (...)

2. Las consultas llevadas a cabo en la aplicacinde este Convenio debern efectuarse debuena fe y de una manera apropiada a lascircunstancias, con la finalidad de llegar a unacuerdo o lograr el consentimiento acerca delas medidas propuestas.

Por otro lado, el artculo 7 del Convenio hacemencin especfica a la participacin de los pueblosindgenas en la elaboracin e implementacin deprogramas de desarrollo, estableciendo que:

Artculo 7.-1. Los pueblos interesados debern tener el

derecho de decidir sus propias prioridades enlo que atae al proceso de desarrollo, en lamedida en que ste afecte a sus vidas, creencias,instituciones y bienestar espiritual y a las tierrasque ocupan o utilizan de alguna manera, y de

35 El citado Convenio fue aprobado por el Congreso Constituyente Democrtico mediante Resolucin Legislativa 26253, del 05 dediciembre de 1993.

36 Organizacin Internacional del Trabajo; Los Derechos de los Pueblos Indgenas y Tribales en la Prctica Una Gua sobre el ConvenioN 169 de la OIT; 2009. Pg. 29.

37 Ibidem. Pg. 59.


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controlar, en la medida de lo posible, supropio desarrollo econmico, social y cultural.Adems, dichos pueblos debern participar en laformulacin, aplicacin y evaluacin de los planes

y programas de desarrollo nacional y regionalsusceptibles de afectarles directamente.

Lo que se busca garantizar con estos artculos es quelos pueblos indgenas puedan tener una participacinefectiva en todos los niveles de la toma de decisionesen los rganos polticos, legislativos y administrativos

y en los procesos que puedan afectarles directamente.As, de acuerdo a la Gua sobre el Convenio 169, laconsulta no implica slo el derecho de reaccionarsino, tambin el derecho de proponer; es decir, los

pueblos indgenas tienen derecho a decidir cules sonsus propias prioridades para el proceso de desarrollo

y, en consecuencia, a ejercer control sobre su propiodesarrollo econmico, social y cultural38.

En este sentido, al ratificar el Convenio los pasesse obligan a permitir la participacin de los pueblosindgenas en todos los niveles de formulacin,implementacin y evaluacin de las medidas yprogramas que los afecten directamente. Por otraparte, de acuerdo a la Gua, la obligacin de los

gobiernos de consultar a los pueblos indgenasadquiere especial relevancia, en los siguientes casos:

- Al prever medidas legislativas o administrativas;- Con anterioridad a la reubicacin de los pueblos

indgenas, que slo deber efectuarse con elconsentimiento dado libremente y con plenoconocimiento de causa; entre otros39.

Es en virtud a esta obligacin, y a que el Convenio

no establece ninguna excepcin al derecho de

38 Ibidem. Pg. 60.

39 Artculo 16 del Convenio 169 de la OIT:

1. A reserva de lo dispuesto en los prrafos siguientes de este artculo, los pueblos interesados no debern ser trasladados de las tierrasque ocupan.

2. Cuando excepcionalmente el traslado y la reubicacin de esos pueblos se consideren necesarios, slo debern efectuarse con suconsentimiento, dado libremente y con pleno conocimiento de causa. Cuando no pueda obtenerse su consentimiento, el traslado y lareubicacin slo deber tener lugar al trmino de procedimientos adecuados establecidos por la legislacin nacional, incluidas encuestaspblicas, cuando haya lugar, en que los pueblos interesados tengan la posibilidad de estar efectivamente representados().

40

Anaya, James; Indigenous Peoples in International Law. Oxford University Press, second edition, 2004. Citado en: OrganizacinInternacional del Trabajo; Op. Cit. Pg. 61.

consulta, sino que ste se aplica ante cualquier

tipo de medida legislativa que pueda afectar de

forma directa a los pueblos indgenas, que resulta

pertinente evaluar si la ratificacin del Acuerdo

para el Suministro de Electricidad al Per y la

Exportacin de Excedentes al Brasil, requiere de

forma previa la consulta a los pueblos indgenas

que se vern afectados por la construccin de

centrales hidroelctricas en sus territorios; sobre

todo si tenemos en cuenta que en el sistema jurdico

peruano los tratados internacionales tienen rango de

ley, y que de acuerdo a James Anaya, el requisito de

consulta y participacin no se aplica slo a la toma

de decisiones en el mbito de los procesos locales o

municipales, sino tambin a la toma de decisiones

en la esfera internacional40.

Ahora bien, resulta claro que la ejecucin delAcuerdo entre Per y Brasil afectar de forma directaa diferentes pueblos indgenas que habitan en laAmazona peruana, ya que varios de los proyectosque se implementarn en virtud de dicho Acuerdose encuentran en territorios indgenas, comopuede apreciarse en el informe final Elaboracinde resmenes ejecutivos y fichas de estudios delas centrales hidroelctricas con potencial parala exportacin a Brasil presentado por el Estado

Peruano en noviembre de 2007, y en las minutas delas reuniones de las delegaciones de ambos pases del21 y 31 de julio de 2008, en las que se form un grupode trabajo con la finalidad de evaluar los proyectos

ya identificados entre los que se encontraba los dePakitzapango e Inambari, entre otros.

Sin embargo, en este caso consideramos que larealizacin de consultas a los pueblos indgenasafectados podra no resultar exigible como requisitoprevio a la ratificacin del Acuerdo, debido a que en


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su texto no se hace mencin expresa a los proyectosespecficos de centrales hidroelctricas que seconstruirn en ejecucin del mismo, o a su ubicacin;sino que simplemente se establece la potencia total

mxima que debern sumar estos. A pesar de que losproyectos se encuentran plenamente identificados yla eventual afectacin a comunidades indgenas esindiscutible.

En nuestra opinin, la decisin de no incluir en eltexto del Acuerdo una alusin clara a las reas dondedebern ejecutarse los proyectos es criticable, debidoa que dificulta la adecuada aplicacin del Convenio169 de la OIT. Como ejemplo podemos citar el casode Pakitzapango, donde las comunidades Ashaninkasafectadas han denunciado que se viene vulnerandosu derecho a la consulta previa41.

Al respecto, el 19 de noviembre de 2008 el

Ministerio de Energa y Minas emiti la Resolucin

Ministerial 546-2008-MEM/DM, mediante la cual

se otorg a la empresa Paquitzapango Energa S.A.C.

una concesin temporal para desarrollar estudios

de factibilidad relacionados a la generacin de

energa elctrica de la futura Central Hidroelctrica

Pakitzapango, en los distritos de Mazamari, Ro

Tambo y Pangoa, provincia de Satipo, departamento

de Junn, por un plazo de 20 meses42. De acuerdoa las coordenadas referidas en la resolucin, la

zona sobre la cual se otorga la concesin se ubica

sobre comunidades nativas Ashaninkas asentadas

en las laderas del Ro Ene; sin embargo, dichas

comunidades no fueron consultadas al respecto

y la citada norma tampoco seala la necesidad de

realizar consultas durante el periodo que dure la

concesin.

Si bien a la fecha en que se otorg la referida

concesin, las normas sectoriales internas noestablecan la necesidad de realizar consultas previaspara el otorgamiento de derechos para realizar

41 Artculo Ashaninkas del Ro Ene rechazan hidroelctrica en Pakitzapango publicado por NoticiasSer.Pe. Ver: http://www.noticiasser.pe/19/05/2010/nacional/comunidades-ashaninkas-rechazan-hidroelectrica-en-pakitzapango

42 Resolucin Ministerial 546-2008-MEM/DM, publicada en el diario oficial El Peruano el 03 de diciembre de 2008.

43 Organizacin Internacional del Trabajo. Op. Cit. Pg. 66.

44

En relacin con el derecho de consulta, el Tribunal Constitucional, en la sentencia recada en el expediente N 00022-2009-PI/TC,establece criterios para definir cuando se considera que una medida legislativa afecta de forma directa a pueblos indgenas.

estudios, sino slo para la ejecucin de proyecto;debe tenerse en cuenta que el derecho de los pueblosindgenas a ser consultados cada vez que se preveanmedidas susceptibles de afectarles directamente,

nace directamente del Convenio 169 y no delreconocimiento de este derecho por la legislacinnacional43.

Al respecto, el Tribunal Constitucional hasealado en la sentencia recada en el expedienteN 00022-2009-PI/TC que no es un argumentoconstitucionalmente vlido excusar la aplicacinde derechos fundamentales debido a una ausenciade regulacin legal o infra legal. Ello sera dejar enmanos de la discrecionalidad estatal el cumplimientode los derechos fundamentales, posicin que rie conel Estado Constitucional del Derecho en la que laConstitucin vincula a toda la sociedad, incluyendo alos rganos constitucionales o a los llamados Poderesde Estado.

Sin perjuicio de lo expuesto, y aunque en el casoespecfico del Acuerdo entre Per y Brasil no fueseexigible la consulta previa para su ratificacin; debemossealar que al establecer entre los compromisos delas partes el adecuar, en caso sea necesario, susrespectivos marcos legales y normas tcnicas, as

como promover soluciones para la implementacinde la infraestructura en un contexto de DesarrolloSostenible; la emisin de dichas normas, cuandoafecten directamente a pueblos indgenas, debercumplir el requisito de consulta previa44, por lo quehabra sido conveniente que el Acuerdo recogiese elcompromiso expreso de las partes de cumplir con lasdisposiciones del Convenio 169.

Asimismo, ser necesario que cuando los proyectos decentrales hidroelctricas vayan a afectar directamente

pueblos indgenas, como es el caso de Pakitzapango,antes de la aprobacin de cada proyecto, y durantecada etapa de su implementacin, se cumpla con


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el requisito de la consulta previa, de acuerdo a loestablecido por el artculo 15 del Convenio45.

Cabe resaltar que a la fecha existe un proyecto de

Ley de Derecho a la Consulta Previa de los PueblosIndgenas y Originarios que pretende reglamentarel Convenio 169 de la OIT. Dicho proyecto fueobservado por el Poder Ejecutivo y se encuentra enel Congreso de la Repblica, rgano que debe darrespuesta a las observaciones formuladas.

Asimismo, el 25 de octubre ltimo el Ministeriode Energa y Minas ha publicado en su portalinstitucional el proyecto de Reglamento de Consultaa los Pueblos Indgenas para las ActividadesMinero Energticas46, el mismo que ha sido objetode diversas observaciones por organizaciones de lasociedad civil por no ser acorde a las disposicionesdel Convenio 169, entre las que destaca la necesidadde que el reglamento que se apruebe sea productode un proceso participativo en el que se incluya a lasorganizaciones indgenas.

3.2 Otras observaciones al Acuerdo:

No puede negarse que el Per requiere desarrollarseenergticamente para sostener su progreso econmico,

preferentemente a travs de una matriz energticabasada en fuentes renovables de energa, como lahidroenerga, para lo que se necesita realizar inversionesimportantes. Por su parte, Brasil necesita ampliar susfuentes de energa. Por ello, una colaboracin entreambos pases podra resultar en beneficios mutuos.Sin embargo, para que ello ocurra es necesario que

45 Artculo 15 del Convenio 169 de la OIT:

1. Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras debern protegerse especialmente. Estos

derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilizacin, administracin y conservacin de dichos recursos.2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otrosrecursos existentes en las tierras, los gobiernos debern establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblosinteresados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos seran perjudicados, y en qu medida, antes de emprender o autorizarcualquier programa de prospeccin o explotacin de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados debern participarsiempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnizacin equitativa por cualquier daoque puedan sufrir como resultado de esas actividades.

46 Ver http://www.minem.gob.pe/prepublicacionesSectorDetalles.php?idSector=10&idPrepublicacion=65

47 Comisin Mundial de Represas; Represas y Desarrollo: Un Nuevo Marco para la Toma de Decisiones; 2000. Pg. XXX.

48 Asociacin Interamericana para la Defensa del Ambiente-AIDA; Grandes Represas en Amrica Peor el remedio que la enfermedad?Principales consecuencias ambientales y en los derechos humanos y posibles alternativas; 2009. Pg. VI

49 El referido documento fue suscrito durante la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo, llevada a caboen Ro de Janeiro, Brasil, en junio de 1992.

el Acuerdo a travs del cual se regule la relacinentre los dos pases incorpore un marco regulatorioque otorgue seguridad jurdica a las inversiones, y almismo tiempo incorpore salvaguardas ambientales

y sociales; dada su importancia estratgica y losserios impactos que puede generar la construccinde centrales hidroelctricas y la interconexin de lasredes de energa de ambos pases.

Respecto a los posibles impactos, la ComisinMundial de Represas ha manifestado que esindiscutible que en demasiados casos los beneficiosgenerados por las grandes represas se han obtenidoa un precio inaceptable y a menudo innecesario,en especial en trminos sociales y ambientales, laspersonas desplazadas, las comunidades ro abajo, loscontribuyentes y el medio ambiente natural47.

En el mismo sentido, la Asociacin Interamericanapara la Defensa del Ambiente (AIDA) ha sealadoque segn las experiencias que se han tenidoen la Regin, este tipo de megaproyectos puedegenerar daos ambientales que se traducen en unavulneracin a los derechos humanos de las personas

y comunidades afectadas, ya que por lo generaldesconocen las normas del derecho internacionalambiental y diversos estndares internacionales sobre

la implementacin y operacin de represas48.

El derecho internacional ambiental reconoce unaserie de principios que han sido desarrollados pordiversos instrumentos, como la Declaracin de Rosobre Medio Ambiente y Desarrollo, firmada por Brasil

y Per, entre otros pases49. Entre estos principios


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podemos citar, por su especial relevancia para el casobajo anlisis, los principios de prevencin de daos,de acceso a la informacin, de participacin, deprecaucin, y de evaluacin de impactos ambientales,

los mismos que se recogen en la Declaracin de Roen los siguientes trminos:

Principio 2.- De conformidad con la Carta delas Naciones Unidas y los principios del derechointernacional, los Estados tienen el derechosoberano de aprovechar sus propios recursos segnsus propias polticas ambientales y de desarrollo, yla responsabilidad de velar por que las actividadesrealizadas dentro de su jurisdiccin o bajo sucontrol no causen daos al medio ambiente de

otros Estados o de zonas que estn fuera de loslmites de la jurisdiccin nacional.

Principio 10.- El mejor modo de tratar lascuestiones ambientales es con la participacin detodos los ciudadanos interesados, en el nivel quecorresponda. En el plano nacional, toda personadeber tener acceso adecuado a la informacinsobre el medio ambiente de que dispongan lasautoridades pblicas, incluida la informacin sobrelos materiales y las actividades que encierran peligro

en sus comunidades, as como la oportunidadde participar en los procesos de adopcin dedecisiones. Los Estados debern facilitar yfomentar la sensibilizacin y la participacin de lapoblacin poniendo la informacin a disposicinde todos. Deber proporcionarse acceso efectivoa los procedimientos judiciales y administrativos,entre stos el resarcimiento de daos y los recursospertinentes.

Principio 15.- Con el fin de proteger el

medio ambiente, los Estados debern aplicarampliamente el criterio de precaucin conformea sus capacidades. Cuando haya peligro de daograve o irreversible, la falta de certeza cientficaabsoluta no deber utilizarse como razn parapostergar la adopcin de medidas eficaces enfuncin de los costos para impedir la degradacindel medio ambiente.

50

Para mayor informacin sobre los impactos de las grandes centrales hidroelctricas ver: Comisin Mundial de Represas; Represas yDesarrollo: Un Nuevo Marco para la Toma de Decisiones; 2000.

Principio 17.- Deber emprenderse unaevaluacin del impacto ambiental, en calidadde instrumento nacional, respecto de cualquieractividad propuesta que probablemente haya de

producir un impacto negativo considerable en elmedio ambiente y que est sujeta a la decisin deuna autoridad nacional competente.

Asimismo los derechos humanos que estaran siendoafectados con la implementacin de grandes centraleshidroelctricas estn consagrados en mltiplesinstrumentos de derecho internacional, tanto enel marco jurdico de las Naciones Unidas, como elregional de la Organizacin de Estados Americanos.

Sobre la base de lo expuesto, y tomando comoreferencia el informe de la Comisin Mundial deRepresas (CMR), a continuacin resumiremos losprincipales riesgos vinculados a la construccinde megaproyectos de hidroelctricas y losderechos que pueden verse vulnerados durante suimplementacin50:

a. Daos irreversibles al ambiente.- De acuerdoa la CMR es evidente que las grandes represashan provocado impactos ambientales negativos

como: i) la prdida de bosques y de hbitatsnaturales, de poblaciones de especies, y ladegradacin de las cuencas ro arriba debidoa la inundacin de la zona de los embalses; ii)la prdida de la biodiversidad acutica, de laspesqueras ro arriba y abajo, y de los serviciosbrindados por las planicies de inundacin roabajo, por los humedales, y por los ecosistemasde las riberas, y estuarios adyacentes; y iii)impactos acumulativos en la calidad del agua, enlas inundaciones naturales y en la composicin

de las especies, cuando en el mismo ro seconstruyen varias represas.

Sobre este punto AIDA seala que enla construccin de grandes represas se hadocumentado la destruccin de ecosistemasestratgicos esenciales para la biodiversidad

y para las poblaciones humanas, incluyendo


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bosques, humedales y zonas frtiles cultivables.Tales impactos pueden causar la acumulacin desedimentos txicos como los metales pesados enlas aguas de los embalses y en aguas subterrneas,

aumento de enfermedades transmitidas poragua e insectos, daos irreversibles de los ciclosde reproduccin y migracin de los peces, y lareduccin del agua disponible para el riego51.Por ende, este tipo de proyectos no slo generanimpactos ambientales directos, sino que puedenafectar de forma negativa la calidad de vida, lasalud, el acceso a fuentes de alimentacin y lasformas de vida tradicionales.

b. Desplazamientos forzados.- Una de las violacionesa los derechos humanos ms graves provocadas porproyectos de grandes represas es el desplazamientoforzado de personas y comunidades debido a lasinundaciones de grandes reas de terreno y lafalta de implementacin de las medidas previstaspor el derecho internacional; vulnerando entreotros, el derecho a la propiedad, a la vivienda y ala indemnizacin adecuada52.

Al respecto la CMR ha determinado queentre 40 y 80 millones de personas han sidodesplazadas en todo el mundo por las represas.

Asimismo seala que con frecuencia no todos losdesplazados son reconocidos o registrados comotales y por lo tanto no reciben la indemnizacincorrespondiente; agregando que incluso enlos casos en que se entregan indemnizaciones,stas son insuficientes y que por lo general losprogramas de reasentamiento se centran en eltraslado fsico y no en el desarrollo econmico y

social de los afectados que se ven privados de susmedios de subsistencia tradicionales.

Adicionalmente, las grandes represas analizadas

por la CMR han tenido tambin considerablesefectos adversos en el patrimonio culturaldebido a la prdida de los recursos culturalesde las comunidades locales y el sumergimiento

y degradacin de monumentos arqueolgicos ycementerios.

c. Ausencia de evaluaciones de impactosambientales y sociales adecuadas.- Estasevaluaciones son esenciales para identificar,analizar y posteriormente reducir o eliminar losposibles daos ambientales de un proyecto, y porende, las afectaciones a los derechos humanosinvolucrados.

d. Falta de acceso a la informacin, consulta previa y participacin pblica adecuada, oportuna eintegral.- De acuerdo al estudio de casos realizadopor la Comisin, por lo general los mecanismosde participacin y transparencia de los procesosde planificacin de las grandes represas nofueron inclusivos ni abiertos. Asimismo, sealaque la evaluacin de los impactos ambientales y

sociales se ha realizado de forma tarda y con unalcance limitado.

La falta de mecanismos adecuados departicipacin ciudadana resulta especialmentegrave si tenemos en cuenta los fuertes impactossociales que deben asumir las poblaciones quese ven directamente afectadas por las represas

51 Asociacin Interamericana para la Defensa del Ambiente AIDA. Op. Cit., Pg. vi.

52 En el Per, se encuentran prohibidos los desplazamientos arbitrarios, entre los que se encuentran aquellos causados por proyectos dedesarrollo en gran escala, que no estn justificados por un inters pblico superior o primordial; de conformidad con lo establecidopor el artculo 7 de la Ley 28223, Ley sobre los desplazamiento internos. Sin embargo, en la actualidad existe un proyecto de ley (N3817-2009-PE) para modificar el artculo 8 de esta norma, incorporando el inciso 8.4 segn el cual:

Si el desplazamiento se produjese a causa de proyectos de desarrollo en gran escala justificados por un inters pblico superior oprimordial, la autoridad competente para autorizar dicho desplazamiento ser el Titular del Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social MINDES-

Para tal efecto, tendr en cuenta, adems de lo preceptuado en los incisos anteriores del presente artculo, que el Titular del Sectordel Estado afn a la actividad principal de dichos proyectos haya otorgado la calificacin respectiva, para lo cual las entidadescorrespondientes adecuarn los procedimientos que fuesen necesarios, de manera que las solicitudes de calificacin presentadas porlos promotores o ejecutores de aquellos proyectos sean resueltas con la mayor celeridad posible.

En el caso de desplazamiento de pobladores de comunidades nativas o campesinas, se cumplir lo dispuesto por las normas nacionalese internacionales sobre la materia.


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de las grandes hidroelctricas. Al no existir unespacio en el que los afectados puedan transmitirsus preocupaciones resulta difcil incluir estoselementos al determinar la conveniencia de

llevar a cabo un proyecto.e. Violaciones a los derechos de los pueblos indgenas

y tribales.- Como mencionamos en el captuloanterior existen estndares internacionalesespecficos para proteger a los pueblos indgenas

y su relacin con sus territorios tradicionales,incluyendo el derecho a ser consultados de formaprevia e informada, respecto a los proyectos dedesarrollo que puedan afectarlos.

Segn reporta la CMR las grandes represas hanafectado de forma negativa las vidas, medios desubsistencia, cultura y existencia espiritual degrupos indgenas y tribales alrededor del mundo,quienes han sufrido de manera desproporcionadalos impactos negativos de este tipo de proyectos,adems de que a menudo se los ha excluido delreparto de beneficios.

De lo expuesto puede concluirse que la inadecuadaimplementacin de un acuerdo entre Per y Brasilpara la construccin de centrales hidroelctricas en

la Amazona Peruana y la interconexin de sus redesde energa, podra generar una grave crisis ambiental

y de gobernabilidad. Por ello, un acuerdo de estascaractersticas debera contemplar el compromisoexpreso de las partes de cumplir los estndaresinternacionales en materia ambiental y social.

A pesar de ello, de la revisin del texto del Acuerdopara el Suministro de Electricidad al Per y laExportacin de Excedentes al Brasil, se aprecia queste no proporciona un marco regulatorio adecuado,

el mismo que resulta especialmente necesario sitenemos en cuenta que este tipo de operacin notiene precedentes en el ordenamiento peruano.

Las salvaguardas ambientales y sociales recogidas enel artculo 9 del Acuerdo son insuficientes y pococoncretas, a pesar de las mltiples recomendaciones

y propuestas alcanzadas por organizaciones de la

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Carta del 11 de mayo de 2010 dirigida al Ministro de Energa y Minas; en: http://www.actualidadambiental.pe/wp-content/uploads/2010/05/carta337.pdf

sociedad civil. El texto del artculo es el siguiente:

Artculo 9. Desarrollo SostenibleTodas las actividades que se realicen para

el cumplimiento del objeto del presenteAcuerdo, incluidas las etapas de planeamiento,construccin, operacin y cierre de lainfraestructura a que se refiere el artculo 2 delpresente Acuerdo, se efectuarn en un contextode Desarrollo Sostenible y considerando losestndares ambientales que exigen los dispositivoslegales de las Partes, incluyendo los acuerdosinternacionales adoptados por las mismas.

Sobre este punto, debe precisarse que la instalacin

y funcionamiento de las centrales hidroelctricas,incluyendo la evaluacin de los estudios de impactoambiental y procedimientos de participacinciudadana, se realizarn de acuerdo con lasdisposiciones recogidas en las normas peruanas.Los estndares ambientales y sociales recogidos enla legislacin brasilera no son vinculantes para lasempresas que ejecuten los proyectos, debido a queestos se ejecutaran en territorio peruano.

En tal sentido, para garantizar que la ejecucin de

los proyectos no ponga en peligro los ecosistemasamaznicos y no atente contra los derechos desus pobladores, ambos pases deberan asumircompromisos claros y concretos para la conservacinde los biomas andinos y amaznicos, y el respetodel patrimonio arqueolgico y cultural. Entre lasrecomendaciones de la sociedad civil al respecto,podemos citar53:

1. Asumir la inversin y costos necesariospara asegurar los ms altos estndares en el

planeamiento, evaluacin y gestin de impactosambientales y sociales para el desarrollo deinfraestructura de generacin hidroelctrica y detransmisin elctrica asociada.

2. Realizar evaluaciones ambientales estratgicasde las polticas y planes pblicos de desarrolloenergtico en la Amazona.


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