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MISSÃO SALESIANA DE MATO GROSSO – MANTENEDORA

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AS NUANCES DOS CARGOS DE GERÊNCIA E COMISSÃO ANTE A SUBORDINAÇÃO E AS CONSEQUENCIAS JURÍDICAS DO ROMPIMENTO DA

CONFIANÇA

THE SHADES OF MANAGEMENT POSITIONS AND COMMISSION BEFORE THE SUBORDINATION AND LEGAL CONSEQUENCES OF BREACH OF TRUST

Thábata Biazzuz Veronese – Mestre em Direito Negocial – Unisalesiano e Funepe – [email protected]

RESUMO

O presente artigo destaca as nuances dos cargos de gerência e comissão, especialmente em relação à presença ou ausência de subordinação. Os empregados promovidos a gerentes e aqueles que recebem uma comissão maior em razão de uma função a mais assumida têm tratamentos distintos, mas ambos têm por base a confiança da relação jurídica instaurada entre as partes. A quebra desta confiança pode ocasionar a perda da posição e o retorno ao cargo anterior, sem que haja impedimento da lei. A linha tênue entre o cargo de gerência e o cargo em comissão pode gerar confusão por seus ocupantes, os quais adotam medidas que levam à sua destituição do cargo, sem saber os efeitos jurídicos acerca de seus direitos. Ante a grande ocorrência de casos concretos, incumbe investigar as particularidades que permitem a identificação clara de um ou outro cargo e as consequências jurídicas de sua destituição, fundada no rompimento de confiança. PALAVRAS CHAVES: gerente, cargo em comissão, subordinação, confiança.

INTRODUÇÃO

O histórico de desenvolvimento da legislação trabalhista mostra a necessidade

de intervenção do Estado nas relações jurídicas laborais. Durante séculos a

humanidade presenciou o descaso com a classe trabalhadora e o desrespeito ao ser

humano, abusando da mão de obra e cometendo atrocidades contra as pessoas dos

trabalhadores.

Aos poucos, os movimentos sociais impulsionaram os primeiros gérmens do

início da legislação trabalhista, até o reconhecimento dos direitos trabalhistas como

direitos fundamentais, inclusive no Brasil.

Hoje, a Consolidação das Leis do Trabalho – CLT – regulamenta as relações

trabalhistas e protege dentre estas aquelas que preenchem as qualidades do contrato

de emprego, atribuindo um rol mínimo de direitos. Nem todas as relações de trabalho

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são protegidas pela CLT, mas apenas aquelas consideradas como relações de

emprego.

Neste contexto, destaca-se a figura do gerente da empresa, o qual, assumindo

uma posição de hierarquia, pode ter a supressão da subordinação do seu contrato.

Outra imagem em evidência diz respeito ao cargo em comissão, no qual, embora haja

uma atribuição maior de responsabilidades, não se esvai a subordinação.

Muitas vezes a empresa nomeia um funcionário como gerente, sem que de

fato ele seja. Ou, outras vezes, nomeia um empregado em um cargo de gestão,

caracterizado pela comissão maior em razão da confiança inerente ao cargo, mas

não se enquadrando como gerente. O problema reside na leitura da linha tênue que

separa essas duas funções que não permite a identificação imediata de um ou outro.

De qualquer modo, a confiança se apresenta como a base de ambas as

relações contratuais. A perda da confiança pode ensejar a destituição do cargo e,

com esta, a diminuição do salário e outras consequências jurídicas muitas vezes

desconhecidas às partes.

Diante do grande número de casos concretos e a surpresa das implicações

jurídicas advindas da ruptura da relação, mister averiguar as nuances entre as duas

funções, em um comparativo com os efeitos jurídicos em relação a cada uma destas,

a fim de se esclarecer os reais direitos de um ou outro trabalhador.

OBJETIVOS

Como objetivo geral da pesquisa, pretende-se determinar a caracterização do

contrato de trabalho e seus requisitos, demonstrando como a subordinação pode ser

considerada o elemento essencial para se diferenciar uma relação de trabalho

qualquer de uma relação de emprego. A temática enfatiza o tratamento jurídico do

cargo de gerência e do cargo de comissão, ante a existência ou não de subordinação

nestas relações.

Pretende-se, especificamente, analisar as orientações traçadas em manuais e

em artigos doutrinários que defendem a diferenciação das relações jurídicas

trabalhistas em razão de sua interferência do superior hierárquico na prestação de

serviço, e, tecendo-se aí a teia que envolve o presente tema, atingir os limites da

destituição do cargo em razão da extinção da confiança inerente à ocupação da

posição, bem como as consequências jurídicas no que tange a eventuais direitos






trabalhistas.

METODOLOGIA

A metodologia adotada no trabalho a ser realizado seguirá o método dedutivo-

dogmático.

Inicialmente, será abordado o reconhecimento da relação jurídica trabalhista

como vínculo de emprego e a identificação dos requisitos do contrato de trabalho.

Neste enredo, procurar-se-á analisar, de forma enfática, os contornos da

subordinação, e sua presença ou ausência na relação jurídica existente entre a

empresa e o cargo de gerente ou o cargo em comissão.

O tema proposto demandará o uso da lógica dialética, que estuda as condições

subjetivo-objetivas do conhecimento da realidade com o fim de alcançar a verdade

objetiva.

O método dedutivo será utilizado, haja vista que o projeto parte da hipótese tida

como verdadeira de que a ausência de subordinação no cargo de gerência não se

confunde com a maior responsabilidade existente no cargo em comissão, sendo que

a linha tênue que separa os dois institutos deve ser bem delineada a fim de que evitar

consequências indesejadas em razão do rompimento da confiança.

Por fim, concatenando todos os dados pesquisados, através do silogismo das

premissas delineadas, esboçar-se-á uma conclusão dedutiva lógica no sentido validar

a diferença de regime jurídico do cargo de gerência e de comissão e suas

consequências jurídicas.

1. CARATERIZAÇÃO DO EMPREGADO E DO CONTRATO DE TRABALHO

Segundo o art. 3º da CLT, empregado é a pessoa física que presta serviços

contínuos ao empregador, sob a subordinação deste e mediante pagamento de

salário.

Constituem requisitos do contrato de trabalho: empregado pessoa física,

continuidade, subordinação, salário e pessoalidade. Para ser empregado, deve ser

pessoa física. A continuidade significa a habitualidade ou não eventualidade na

prestação de serviço. A subordinação significa a dependência do empregado em

relação ao empregador, no sentido de cumprimento das ordens deste. Há a






necessidade de remuneração paga pelo empregador. E, por fim, a pessoalidade

representa a contratação com certa e determinada pessoa em relação a empregador.

Nos mesmos contornos, define-se o contrato de trabalho como o acordo

expresso ou tácito entre empregado e empregador correspondente à relação de

emprego.

Explica-se que nem toda relação de trabalho é relação de emprego, sendo

esta uma espécie da primeira.

O resultado da combinação dos artigos 2º e 3º da CLT permite a identificação

dos elementos necessários à configuração do contrato de trabalho, quais sejam,

continuidade, pessoalidade, onerosidade, subordinação, alteração. A continuidade ou

não eventualidade exige a prestação do serviço de forma habitual, para diferenciar

do trabalho eventual. Onerosidade pede o pagamento de remuneração, para

diferenciar do trabalho voluntário e trabalho escravo. Pessoalidade representa a

prestação de trabalho por certa e determinada pessoa física, de forma infungível.

Alteridade significa que o trabalho deve ser prestado por conta alheia, donde decorre

a proibição de o empregador repassar os riscos do negócio para o empregado. E, a

subordinação, como elemento mais importante, representa a existência de poder de

direção, controle e fiscalização do empregador sobre a prestação de serviços do

empregado.

Além desses requisitos específicos, devem estar presentes os requisitos

essenciais de todos os contratos, os quais se resumem em sujeito capaz, objeto lícito,

possível, determinado ou determinável e forma prescrita ou não defesa em lei.

2 CARGO DE GERENTE E CARGO EM COMISSÃO

O empregado eleito diretor de sociedade, gerente, administrador ou outra

denominação com a mesma função tem o contrato de trabalho suspenso, salvo se

mantiver a subordinação, conforme Enunciado n.º 259 do Tribunal Superior do

Trabalho e Súmula 269 do TST. Trata-se de um contrato de mandato, em que o

gerente atua como representante do empregador pessoa jurídica, mas a

responsabilidade permanece com o mandatário, ou seja, a sociedade empresarial.

O cargo em comissão ou cargo de confiança atribuído a um empregado dentro

da empresa pode ser um cargo de gerência ou um simples cargo de comissão em






que recebe um valor a mais na remuneração, em razão de uma responsabilidade

maior assumida.

A incumbência de uma tarefa de supervisão nem sempre significa

necessariamente a ausência total de hierarquia. Pode ser que mesmo o empregado

tendo um afazer de chefia, o que significa uma direção ou comando na empresa,

exclui a hierarquia a seu superior.

Em regra, a alta hierarquia dentro da empresa substitui o empregador, porque

o cargo de confiança faz com que ele represente a empresa. Não está subordinado

a horário e não tem estabilidade. Neste caso, ocorre a suspensão do contrato de

trabalho.

Quando a hierarquia persistir na relação entre o empregado e a empresa,

ainda que este empregado receba o nome de gerente, verdadeiramente não o será,

porque segundo o princípio da primazia da realidade vale mais a verdade real do que

a formalidade. Neste caso, o contrato de trabalho é válido, sob a égide dos artigos 2º

e 3º da CLT.

O princípio da primazia da realidade diz que os acontecimentos reais são muito

mais importantes do que os documentos (ALMEIDA, 2013, P. 36).

De qualquer forma, seja gerente, administrador, cargo em comissão, ou

qualquer outra denominação, a recondução ao cargo anterior não constitui

ilegalidade. Isso independentemente de ser um legítimo gerente, o qual teve a

suspensão do contrato de trabalho, ou se ainda vigente o contrato de trabalho mesmo

com a função em comissão.

3 DISPARIDADES ENTRE O CONTRATO DE TRABALHO E O CARGO DE

GERENTE E COMISSÃO

Cargo pode ser definido como o posto ocupado pelo empregado na empresa,

enquanto função consiste na atividade efetivamente exercida pelo empregado dentro

da empresa.

Segundo o princípio da primazia da realidade, a nomenclatura atribuída ao

cargo não se apresenta suficiente para provocar efeitos jurídicos no contrato, uma

vez que prevalece a realidade dos fatos em sobreposição à formalidade. Destarte,

imprescindível a verificação da verdadeira função desemprenhada pelo empregado

na empresa.






Assim, muitas vezes o empregado detém um cargo com o nome de gerente,

administrador, supervisor, chefe, entre outros semelhantes, sem que realmente

exerça uma fiel função de gestão ou confiança.

Uma atividade de gestão será naturalmente de confiança, mas nem sempre

uma função de confiança será exercida por um gestor. É possível que haja um cargo

de gestão, em que o funcionário seja responsável por gerir um determinado setor e a

prestação de serviços de seus respectivos funcionários, mas sem que haja

necessariamente confiança. Pode haver outros funcionários responsáveis pela

fiscalização, inclusive sobre este gestor.

Se o empregado da empresa é eleito para exercer o cargo de diretor da

sociedade ou se alguém este foi contratado externamente, para esse fim, a dúvida

ao seu enquadramento persiste nas duas situações. A doutrina se divide. Segundo a

teoria clássica ou tradicional, direção e subordinação são elementos excludentes

entre si, havendo incompatibilidade entre a função do diretor e a posição do

empregado. Para a teoria moderna ou intervencionista, pode haver contrato de

trabalho entre o executivo escolhido como diretor e a companhia (DELGADO, 2010,

p. 347-349).

Na verdade, o contrato de trabalho tem implícita em sua natureza uma

confiança genérica, também chamada de ordinária. A confiança especial ou

extraordinária depositada ao gerente ou ao cargo em comissão constitui uma

particularidade do cargo.

3.1 Confiança

A confiança posta ao gerente lhe atribui poderes de representar a empresa,

vinculando-a em relação aos compromissos assumidos. Por agir como se fosse o

próprio titular da empresa, considera-se como uma extensão do empregador. Deste

modo, não espera ordens do empregador, mas se dispõe a tomar as decisões por si,

dando sequencia ao funcionamento da atividade empresarial.

Não há uma definição legal de cargo de confiança, cabendo à doutrina a

definição e identificação dos limites do exercício deste tipo de trabalho. O legislador

faz apenas uma enumeração não taxativa desses cargos, ao estabelecer um critério

geral no art. 62, II, da CLT, e um critério especial relativo aos empregados bancários,

no art. 224, § 2º, da CLT. Em suma, são considerados gerentes os exercentes de






cargo de gestão e que recebam uma remuneração diferenciada com uma gratificação

de função de no mínimo 40% a mais do salário respectivo (ROMAR, 2014, p. 152-

153).

Embora o contrato de trabalho deva determinar as funções específicas do

contratado, alguns poderes geralmente são repetidos nas jurisprudências para

identificar a existência de confiança necessária ao reconhecimento do cargo de

gerência. Citem-se, por exemplo, a capacidade de decidir sobre questões técnicas e

ações gerenciais de estratégia que tenham relevância para a empresa, bem como

possuir procuração com poderes de mandatário, e, principalmente, possuir

subordinados e poder fiscaliza-los e aplicar-lhes penalidades em casos de

descumprimento de suas obrigações. Perceba-se que o poder não é absoluto, mas

apenas diferenciado dos demais trabalhadores.

O ideal seria que todo contrato de trabalho, o contrato social ou o estatuto

social da empresa estabelecessem claramente as especificações dos poderes

concedidos aos seus administradores, gerentes, subgerentes, supervisores, etc.

Assim, estar-se-ia evitando, ou ao menos, tentando-se evitar comportamentos de

excessos ou desvios de poder, bem como a dificuldade de identificação do cargo e

seu regime jurídico.

O art. 62, inciso II da CLT preceitua que não se forma contrato de trabalho com

os “gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se

equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de

departamento ou filial”.

Para os bancários, não se aplica a norma do art. 62, II, da CLT, mas aquela

contida no art. 224, § 2º, CLT, porque possuidores de uma confiança especial ou

fidúcia especial. A diferença consiste que a confiança genérica do art. 62, II, da CT

se aplica a qualquer atividade, enquanto a denominação de fidúcia especial é

reservada para os bancários que exerçam função de direção, gerência, chefia,

supervisão ou outra equivalente.

3.2 Subordinação

Os seres humanos se organizam em grupos na sociedade para alcançar seus

objetivos. Os grupos humanos em geral necessitam líderes competentes para

sobreviverem, crescerem e desenvolverem seus recursos e potencialidades na






consecução de suas metas. Da mesma forma, as organizações sociais necessitam

líderes competentes para sua sobrevivência, crescimento e desenvolvimento cabal

de recursos e potencialidades no alcance de objetivos organizacionais.

Nem todo cargo de direção será necessariamente de confiança. Mas, igualmente, não basta tratar-se de função técnica para que se considere, desde logo, afastada a hipótese de cargo dessa natureza. Não é certo, por igual, que o fato de o empregado ter poderes de representação o classifique só por isso, como exercente de uma função de confiança. (MARANHÃO, 2000, pág. 316)

O fato do gerente não estar sujeito a um controle de sua jornada de trabalho

não é suficiente, por si só, para caracterizá-lo como ocupante de um cargo de

confiança. Neste sentido, o Ministro do TST João Oreste Dalazen, da Primeira Turma

do Tribunal Superior do Trabalho não conheceu um recurso de revista interposto por

uma empresa rural gaúcha, ao afirmar que "O cargo de confiança não se confunde

com a mera chefia" (TST, RR 100/2001-771-04-00.8).

Assim, o nome dado ao cargo pouco importa. Se a empresa rotula o empregado de diretor, mas permanece algum elemento do contrato de trabalho, principalmente a subordinação, nada irá mudar sua situação de empregado (MARTINS, 2014, p. 169).

Neste sentido, já se pronunciou o TST na Súmula 269:

SÚMULA 269 DIRETOR ELEITO. CÔMPUTO DO PERÍODO COMO TEMPO DE SERVIÇO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 O empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, não se computando o tempo de serviço desse período, salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de emprego.

De fato, a subordinação, enquanto elemento imprescindível para a

caracterização do contrato de trabalho e sua consequente submissão à CLT somente

se considera ausente quando o trabalhador gerente possui ampla autonomia de

decisão das questões de gestão da empresa, aliada à confiança especial que lhe é

depositada, não sendo suficiente uma mera formalidade constante no papel do

contrato de trabalho.

3.3 Particularidades






Os cargos de gerência e comissão que tenham afastada a subordinação, em

razão da confiança empreendida na relação, devem ter um acréscimo na

remuneração em razão da ampliação das tarefas e da responsabilidade.

Por outro lado, devido ao maior leque de tarefas e da extensa responsabilidade,

somado à exigência de grande competitividade inerente à hodierna sociedade

moderna, o gerente ou ocupante de outra função de comissão trabalha além da

jornada de trabalho ordinária de 8 horas diárias ou 44 horas semanais, conforme art.

58 da CLT.

No entanto, a empresa tem o direito de não pagar horas extras pelas horas

trabalhadas além da jornada de trabalho normal, em razão do adicional de 40% sobre

o salário, como uma espécie de compensação.

Neste sentido, o art. 62, II, da CLT determina que o cargo de confiança deva

ser remunerado com uma gratificação de função correspondente a um acréscimo de

40% do salário respectivo.

4 O ROMPIMENTO DA CONFIANÇA E A DESTITUIÇÃO DO CARGO E SUAS

CONSEQUENCIAS JURÍDICAS

Confiança, de acordo com o dicionário Michaelis significa ação de confiar,

segurança íntima com que se procede, crédito, fé; boa fama; segurança e bom

conceito; esperança; familiaridade. Empregado de confiança, com que se pode contar

em qualquer situação. Dar confiança a alguém significa permitir ser tratado com

familiaridade ou com menos respeito que o devido. De confiança seria em quem se

pode confiar. Tomar confiança representa tornar-se confiado, perder o respeito

(MICHAELIS).

A confiança própria dos contratos entre empresas e gerente exige respeito à

política empresarial e estrita obediência à ética profissional.

Os efeitos do contrato de confiança restringem-se aos direitos e garantias dos

empregados comuns, excluindo-se a aplicação das normas celetistas, a

irredutibilidade salarial, a inalterabilidade da função e o não pagamento das horas

extras. A inalterabilidade contratual não se aplica ao cargo de comissão no que tange

à possiblidade de reversão ao cargo anterior. O empregado comissionado

interinamente ou em substituição eventual tem a garantia das vantagens do tempo

daquele serviço e a volta ao cargo anterior. Para a reversão lícita, a ocupação deve






ser em comissão ou com gratificação de função, substituição do empregado de forma

temporária e ciência do empregado da interinidade da função (VIEIRA, 2010).

[...] o empregado que exerce cargo de confiança só pode ser considerado um tipo especial de empregado num ponto, a restrição de direitos trabalhistas que sofre, no mais nada diferindo do empregado comum, a não ser, também, pelas vantagens econômicas inerentes ao cargo (NASCIMENTO, 2003, p. 596).

A quebra de confiança em razão de um comportamento destoante daquele

bom sendo que se espera da pessoa contratada, pode acarretara consequências

jurídicas desastrosas para o então gerente ou administrador ou outro cargo em

comissão com a nomenclatura que receber.

Comportamentos graves podem gerar não apenas a destituição do cargo, mas

a rescisão do contrato por justa causa. Como exemplos de comportamentos graves

cite-se o empregado que se vale da condição de gerente para usar notas fiscais de

clientes para obter pontuação, veiculação de informação falsa, não fornecimento de

crédito aos clientes, etc.

Comportamentos leves seriam condutas não desejadas, mas que não

caracterizam uma falta grave, ou, até mesmo, sequer poderiam ser faltas, como, por

exemplo, o ingresso de ação trabalhista, que nada mais é do que o exercício regular

de um direito.

No primeiro caso, pode ensejar até mesmo a rescisão do contrato de trabalho

por demissão com justa causa, o que retira muitas verbas trabalhistas rescisórias do

empregado, o qual receberá apenas o saldo de salários e as férias vencidas.

No segundo caso, a utilização do poder disciplinar do empregador pode

impulsionar diversas penalidades, como uma advertência, uma suspensão ou até

mesmo a demissão com justa causa em caso de reincidência. Mas o que parece mais

comum consiste simplesmente na perda da função de gerência ou comissão,

passando a assumir uma posição inferior na escala de hierarquia dentro da empresa.

Nesta hipótese, o empregado não pode exigir a reversão ao cargo anterior,

pois não possui estabilidade ou outra garantia.

O art. 469 da CLT dispõe que não se considera alteração do unilateral do

contrato de trabalho a determinação do empregador para que o empregado reverta

ao cargo anterior, deixando a função de confiança.






Todavia, ao empregado destituído do cargo em comissão é assegurado a

manutenção da gratificação da remuneração, se ocupara o cargo por mais de 10

(dez) anos, tendo em vista o princípio da estabilidade financeira, conforme inciso I da

Súmula 372 do TST:

O problema reside em que os artigos da CLT não definem claramente quem é

diretor, gerente ou exerce mero cargo de confiança. O ideal seria que o legislador

estabelecesse um único e claro conceito do que é cargo de confiança ou os

elementos necessários para sua identificação (MARTINS, 2014, p. 206).

A importância da identificação de gerente ou simples cargo de confiança reside

nos efeitos da retirada do cargo. Se simples cargo de confiança sem subordinação,

tem todos os direitos trabalhistas, como salário, férias, 13º salário, FGTS, etc.,

perdendo apenas a continuidade do recebimento da gratificação de função. Se

gerente, não se trata de contrato de trabalho, o qual se encontra suspenso, e a

retirada da gerência importa no retorno ao emprego se era empregado promovido, ou

a extinção da relação de trabalho se não era empregado e foi contratado diretamente

para a gerência.

Mas para o gerente, embora suspenso o contrato de trabalho, o empregador

pode recolher facultativamente o FGTS do período. No entanto, uma vez recolhido,

deve fazê-lo durante todo o contrato.

A diferenciação do tratamento jurídico em se tratando de gerente ou cargo de

confiança, estando presente a subordinação e a confiança, ou não, justifica a

necessidade de se identificar as características de cada caso concreto. Somente uma

análise individual permitirá a aplicação de um direito justo.

RESULTADOS

Cumpridas as exigências formais em relação às atribuições exercidas pelo

ocupante do cargo denominado de gerência, nem sempre o empregador cumpre a

regra emanada do art. 62 da CLT.

“(...) A denominação usada na empresa não é importante; a gerência pode ser no campo administrativo somente (em grande ou pequenas empresas) ou no administrativo e no técnico (geralmente só nas médias e pequenas

empresas) (...)” (CARRION, 2012, p. 150).

A consequência da violação concreta do referido dispositivo resulta em






decisões jurisprudenciais deferindo o pedido de horas extras a gerentes. Entre todas

as matérias debatidas na Justiça do Trabalho, o cargo de gerente encontra-se entre

os mais questionados, em razão das particularidades de cada caso concreto e dos

contornos firmados em cada contrato de trabalho.

Frisa-se, novamente, que o estudo se refere à gerência em geral do art. 62 da

CLT, e não aquela dos contratos de trabalhos de bancários, própria do art. 224 da

CLT, inclusive tratada na Súmula n.º 287 do TST.

Portanto, para a ação trabalhista, por precaução, deve-se fazer o pedido

alternativo, pleiteando ou as horas extras ou o acréscimo salarial de 40% não

percebido, a fim de que o juiz declare a função efetivamente exercida e as verbas

correspondentes as quais faz jus.

Como exemplos colacionam-se as seguintes jurisprudências:

EMENTA - HORAS EXTRAS - GERENTE – Tendo restado demonstrado que, não obstante o exercício de funções gerenciais, não percebia o reclamante salário nos moldes previstos no parágrafo único do art. 62 da CLT, devido o pagamento das horas laboradas excedentes à 44ª. hora semanal como extras. (TRT 4ª Região – Proc. 01159-2004-009-03-00-4 - JUIZ RELATOR: Maria Lúcia Cardoso de Magalhães - ORIGEM: 9a. Vara do Trab.de Belo Horizonte - RECORRENTE(S): Arapua Comercial S.A. e outra - RECORRIDO(S): Robson Jose da Silva - DATA DA PUBLICAÇÃO: 12/02/2005).

RECURSO ORDINÁRIO. HORAS SUPLEMENTARES. GERENTE DE ESTABELECIMENTO COMERCIAL PANIFICADORA. Há confissão do preposto quanto ao excesso da jornada. Aplicação do art. 7º, inciso XIII, da Constituição Federal. Interpretação sistemática do disposto no art. 62 e incisos da CLT. Condeno porque estão presentes os pressupostos subjetivos e objetivos estabelecidos na Lei para essa finalidade. Alega que não faz jus às horas suplementares porque era gerente do estabelecimento, como está anotado na CTPS. E, alega, atuava com total autonomia. Traz jurisprudência. Desprovejo. Ainda que em tese, o fato de o recorrido atuar como gerente não exclui a remuneração da sobrejornada, nos termos do art. 7º, inciso XIII, da Constituição Federal. Mas o trabalhador era caixa/atendente. (TRT/SP, Processo n.º 00633200638102000. Presidente e Relator Carlos Francisco Berardo. São Paulo, 27 de Fevereiro de 2007).

A jurisprudência tem reconhecido a máscara da função de gerente utilizada

pelas empresas com o objetivo de não pagar horas extras, e, com isso, tem deferido

o pagamento das horas extras e verbas trabalhistas reflexas, inclusive quando o

empregado laborou como gerente.

Evidenciada a fraude ou desvirtuamento da relação de emprego, quando a prestação de serviços por parte do diretor é feita co subordinação, atrai-se a aplicação do art. 9º da CLT, considerando-se nulo o mascaramento da






relação tida como de diretor-órgão da sociedade, sendo despiciendo o argumento de que haja representação pelo diretor em relação à empresa e irrelevante o fato de ter sido eleito para ocupar cargo de direção (MARTINS, 2014, p. 169).

Infelizmente, na atual sociedade capitalista moderna, em que a empresa visa o

lucro acima de qualquer coisa, as fraudes nas relações de trabalho são muito comuns.

Por esse motivo, multiplicam-se as jurisprudências reconhecendo o pagamento de

horas extras a trabalhadores que não são reconhecidos como gerentes, ou até mesmo

a estes, dependendo das circunstâncias do caso concreto.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O trabalho se propôs a levantar informações relevantes acerca da delimitação

das características do cargo de gerência e outros cargos de comissão, identificando

a linha tênue que separa a confiança e a subordinação da função de gestão e

administração.

A pesquisa se baseou na confiança da gerência em geral, prevista no art. 62,

II, da CLT, e não daquela específica dos contratos de trabalhos de bancários, a qual

tem um tratamento especial no art. 224 da CLT.

Os contornos traçados em manuais e artigos científicos, aliados às previsões

legais permitiram concluir que a subordinação constitui elemento essencial ao

reconhecimento do vínculo de emprego, sendo que sua ausência impede a relação

de trabalho, nos termos dos arts. 2º e 3º da CLT.

Portanto, ao propósito de delinear a distinção entre o cargo de gerência e o

cargo em comissão simples, os resultados alcançados demonstraram que nem

sempre a nomenclatura do cargo corresponde à verdadeira função desemprenhada

pelo trabalhador.

A jurisprudência consultada demonstrou como os tribunais trabalhistas tem se

posicionado acerca do tema, para desmascarar o rótulo de um cargo de gerência ou

comissão, quando não o seja efetivamente, e condenar o empregador a pagar as

horas extras. Outras decisões exigiram o reconhecimento da gerência ou comissão,

diante da caracterização da confiança, e, em parte, exigiram o pagamento de horas

extras, enquanto outras excluíram esta verba em razão do adicional de 40%.

As linhas gerais da pesquisa permitiram concluir que, embora seja uma linha






tênue que separa o cargo de gerência de um cargo de comissão sem confiança,

somente cada caso concreto poderá permitir a identificação de um ou outro instituto.

De qualquer maneira, os jurisconsultos pátrios tem procurado fazer cumprir o

papel de aplicar o Direito ao caso concreto no sentido de fazer justiça, determinando

o pagamento das verbas devidas quando assim não o foram. A divergência faz parte

da interpretação das normas jurídicas e é inclusive fundamento de muitos recursos.

De todo o exposto, pode-se concluir que cada caso merece uma análise e um

julgamento individualizado. Cada julgamento consiste em uma tentativa de aplicar

satisfatoriamente o Direito de acordo com o seu fim último de fazer justiça. No fim, o

que realmente importa é a evolução da legislação e da jurisprudência permitindo a

construção de um Direito justo.

REFERÊNCIAS

ALMEIDA, André Luis Paes. Direito do Trabalho: material, processual e legislação especial. 12ª ed. São Paulo: Rideel, 2013.

CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. Atualizado por Eduardo Carrion. 37ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

MARTNS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 30ª ed. São Paulo: Atlas, 2014.

MICHAELIS. Dicionário. Disponível em: http://michaelis.uol.com.br/moderno/portugues/index.php?lingua=portugues-portugues&palavra=confian%E7a. Acesso em 13/05/2015.

MOSCOVIA, Fela. Competência interpessoal no desenvolvimento de gerentes. Revista de Administração de Empresas. Vol. 21. N. 2. São Paulo: Abril/Junho. Disponível em: http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S0034-75901981000200002&script=sci_arttext. Acesso em: 14/05/2015.

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho: história e teoria geral do direito / relações individuais e coletivas de trabalho. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2003.

ROMAR, Carla Teresa Martins. Direito do Trabalho Esquematizado. Coordenador Pedro Lenza. São Paulo: Saraiva, 2013.

SUSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas. Instituições de Direito do Trabalho. 20. ed. atual. por Arnaldo Süssekind e João de Lima Teixeira Filho. São Paulo: LTr, 2001.

TRT/SP. Recurso Ordinário. Processo n.º 00633200638102000, Presidente e Relator Carlos Francisco Berardo. São Paulo, 27 de Fevereiro de 2007.



http://michaelis.uol.com.br/moderno/portugues/index.php?lingua=portugues-portugues&palavra=confian%E7a

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TRT 4ª Região, Processo n.º 01159-2004-009-03-00-4, Juíza Relatora Maria Lúcia Cardoso de Magalhães, Data da publicação: 12/02/2005.

VIEIRA, Max Antônio Silva. Cargos de Confiança: situação jurídica no contexto do Direito do Trabalho. Disponível em: http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=4106. Acesso em 15/05/2015.



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