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ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

PODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇA

TOMNº 70064847056 (Nº CNJ: 0170083-20.2015.8.21.7000)2015/CÍVEL

RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. CIRURGIA BARIÁTRICA. GRAVIDEZ POSTERIOR. ERRO MÉDICO NÃO CONFIGURADO. DEVER DE INDENIZAR INEXISTENTE.1.Trata-se de ação indenizatória objetivando responsabilizar a parte ré por erro médico diante da falta de cuidados necessários ao realizar a cirurgia de redução de estômago, cujas consequências são atribuídas à conduta imperita e negligente do demandado. 2. A responsabilidade do médico, profissional liberal, é apurada mediante a verificação da culpa, nas modalidades de negligência, imperícia e imprudência, na esteira do art. 14, § 4º, do CDC, cabendo à parte autora comprovar os requisitos da responsabilidade civil, quais sejam, o ato ilícito culposo, o dano e o nexo causal entre o ato e o dano causado. 3. In casu, do exame do conjunto fático-probatório, não é possível concluir que o atendimento prestado à paciente tenha sido imprudente, negligente ou imperito, o que descaracteriza a suposta falha na prestação de serviços. 4. Diante da ausência dos pressupostos imprescindíveis ao reconhecimento do dever de indenizar, impõe-se a reforma da sentença. Ausente nexo de causalidade entre a conduta médica e o desfecho desfavorável.Sentença de improcedência mantida.RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL PROVIDO.

APELAÇÃO CÍVEL DÉCIMA CÂMARA CÍVEL

Nº 70064847056 (Nº CNJ: 0170083-20.2015.8.21.7000)

COMARCA DE PALMEIRA DAS MISSÕES

GLAUCO DA COSTA ALVAREZ APELANTE

MICHELI DE FATIMA ATAIDES APELADO

AC ÓR D Ã O

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Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Décima Câmara

Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em dar provimento à

apelação cível.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes

Senhores DES. JORGE ALBERTO SCHREINER PESTANA (PRESIDENTE) E DES. MARCELO CEZAR MÜLLER.

Porto Alegre, 24 de setembro de 2015.

DES. TÚLIO DE OLIVEIRA MARTINS, Relator.

RE L AT Ó R I O

DES. TÚLIO DE OLIVEIRA MARTINS (RELATOR)

MICHELI DE FÁTIMA ATAIDES ajuizou ação de indenização

por danos morais contra GLAUCO DA COSTA ALVAREZ.

Segundo o relatório da r. sentença:

I. MICHELI DE FATIMA ATAIDES ajuizou ação contra GLAUCO DA COSTA ALVAREZ, todos já qualificados nos autos. Segundo constou da inicial, (i) a autora era portadora de obesidade mórbida, motivo pelo qual lhe fora recomendado a realização de tratamento cirúrgico, conforme consta na “Nota de Internação” datada de 09.04.2012; (ii) a autora deu entrada no Hospital de Caridade Dr. Astrogildo Azevedo, na cidade de Santa Maria, para realizar a cirurgia Gastroplastia com Bypass Videolaparoscópia, em 09.04.2012, realizada em 10.04.2012, pelo requerido; (iii) o requerido não tomou os cuidados necessários para a realizar a referida cirurgia, porquanto, pouco tempo após a realização do procedimento, a autora veio a descobrir que estava grávida de 21 semanas; (iv) em razão da gravidez, a autora está engordado

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novamente; (vi os danos são evidentes, uma vez que a autora foi submetida ao procedimento cirúrgico estando grávida, o que lhe propiciou risco de vida, além de não ter obtido o resultado esperado da cirurgia. Postulou a condenação da parte requerida ao pagamento de indenização por danos morais. Requereu o benefício da gratuidade judiciária. Acostou documentos (fls. 09-47).

Houve o deferimento do benefício da gratuidade judiciária (fl. 48).

Citado (fl. 50), o réu GLAUCO DA COSTA ALVAREZ apresentou contestação (fls. 51-63). Argumentou que: (i) no dia 29.02.2012, a autora realizou consulta médica, para fins de realizar tratamento contra a obesidade mórbida; (ii) na oportunidade, a requerente também realizou as avaliações necessárias com a Nutricionista Luciana Dapieve Patias e a Psicóloga Betania Stangarlin, oportunidade em que esclarecida, pelos três profissionais, acerca das implicações, riscos e possíveis resultados da cirurgia, além de todos os cuidados necessários antes e após a realização do procedimento, inclusive os cuidados que a autora teria que tomar em relação a uma possível gravidez; (iii) após todas as explicações, a autora optou pela realização da cirurgia e assinou o “Termo de Consentimento Informado”; (iv) a cirurgia foi realizada em 10.04.2012, conforme documentos em anexo, sem qualquer tipo de intercorrência; (v) no dia 09.05.2012, um mês após a realização do procedimento, a autora compareceu no consultório, oportunidade em que recebeu orientação sobre o pós-operatório, para retornar em 60 dias, a fim de realizar nova avaliação clínica, contudo, não compareceu; (vi) conforme cópia da avaliação pré-anestésica acostada aos autos, assinada pela autora, a autora realizou teste de gravidez, que teve resultado negativo; (vii) em consulta realizada no dia 29.02.2012, com a psicóloga Betania Stangarlin, a autora novamente informou que realizou teste de gravidez, também negativo; (viii) tomou todos os cuidados necessários para realização da cirurgia e não cometeu qualquer erro médico, porquanto a autora tinha pleno conhecimento de que não poderia engravidar; (ix) mesmo que a autora tenha engravidado um mês antes da realização da cirurgia,

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nenhum teste de gravidez é capaz de detectar a gravidez em tão pequeno espaço de tempo. Postulou o julgamento de improcedência dos pedidos iniciais. Pugnou pela condenação da parte autora por litigância de má-fé. Juntou documentos (fls. 64-68).

Houve réplica (fls. 70-71).

Instadas as partes a declinarem interesse na dilação probatória, a parte autora postulou o depoimento pessoal do requerido e a oitiva de testemunhas (fl. 74). A parte ré, por sua vez, nada requereu (fl.75).

Realizada audiência, resultou inexitosa a tentativa de conciliação. Na oportunidade, colheram-se os depoimentos pessoais das partes e foram ouvidas três testemunhas arroladas pela parte autora (CD de áudio da fl. 90).

Encerrada a instrução, as partes apresentaram memoriais escritos (fls. 92-94 e 95-104), reportando-se às provas produzidas.

Ocorreu a conversão do julgamento em diligência, para fins de realização da degravação, sem impugnação das partes ao termo juntado aos autos.

Vieram os autos conclusos para sentença.

A magistrada de primeiro grau decidiu pela procedência dos

pedidos, nos seguintes termos:

II. Isso posto, forte no art. 269, I, do CPC, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado por MICHELI DE FÁTIMA ATAÍDES contra GLAUCO DA COSTA ALVAREZ, para fins de CONDENAR o réu ao pagamento, a título de dano moral, de R$ 10.000,00 (dez mil reais), corrigido monetariamente pelo IGP-M e acrescido de juros moratórios, à razão de 1% ao mês, ambos a contar da publicação da sentença. CONDENO a parte requerida ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios ao

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procurador da parte requerente, arbitrados em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, considerando o trabalho desenvolvido (com dilação probatória), o grau de complexidade da causa e o tempo de tramitação do processo, nos termos do art. 20, §3º, do CPC.

Inconformada, apelou o réu. Em suas razões, fls. 133/147,

alegou que em 29 de fevereiro de 2012 foi procurado pela apelada com o

objetivo de realizar tratamento para obesidade mórbida. Disse que, nesta

mesma data, a paciente também foi atendida pela nutricionista Dra. Luciana

Dapieve Patias e pela psicóloga Dra. Betânia Stangarlin para fazer as

avaliações necessárias estabelecidas pelas resoluções do Conselho Federal

de Medicina. Referiu que no dia da consulta lhe foi esclarecido, pelos três

profissionais, todos riscos, implicações e possíveis resultados de uma

cirurgia desta magnitude. Alegou que nesta ocasião, também, foi explicado

os cuidados que deveria tomar em relação a uma possível gravidez.

Mencionou que a apelada assinou o Termo de Consentimento Informado por

livre e espontânea vontade, tendo assim, pleno conhecimento de que se

tratava de uma cirurgia de alto risco e que os resultados dependiam do

acompanhamento médico, nutricional e psicológico posterior ao ato cirúrgico.

Asseverou que a cirurgia foi realizada em 10 de abril de 2012, tendo

retornado ao consultório em 09 de maio de 2012, não tendo retornado até os

dias de hoje. Argüiu que, independente de qualquer intercorrência, o

tratamento pode ter restado totalmente comprometido e prejudicado por

única e exclusiva responsabilidade da apelada. Destacou a ocorrência de

fraude na assinatura da “Avaliação Pré-Anestésica”, fl. 66. Frisou que o

referido documento, bem como a declaração da nutricionista, derrubam a

tese da autora no sentido de que não foram tomados os cuidados

necessários. Narrou que mesmo que a apelada tenha engravidado um mês

antes da realização da cirurgia, nenhum teste de gravidez é capaz de

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detectar esta situação em tão pequeno espaço de tempo, ou seja, o teste de

gravidez seria totalmente inócuo, se realizado um pouco antes do

procedimento. Discorreu sobre responsabilidade civil. Pediu o afastamento

da condenação imposta ou, alternativamente, sua redução. Por fim, pediu a

condenação da autora por litigância de má-fé.

Admitido o recurso e intimada a aprte contrária, foram

apresentadas as contrarrazões.

Vieram os autos conclusos para julgamento.

Registro terem sido cumpridas as formalidades dos artigos 549,

551 e 552 do Código de Processo Civil, considerando a adoção do sistema

informatizado.

É o relatório.

V OT O S

DES. TÚLIO DE OLIVEIRA MARTINS (RELATOR)

Eminentes colegas.

Vejamos a situação trazida aos autos: a autora submeteu-se a

cirurgia de Gastroplastia com Bypass Videolaparoscópia (redução de estômago) por razões de saúde, além de querer melhorar sua aparência, sendo que logo após ao procedimento descobriu que estava grávida de 21

semanas; apontou que em razão da gestação começou a engordar

novamente; referiu que lhe foi propiciado risco de vida iminente, além de não

ter obtido o resultado desejado; alegou que o demandado agiu com

imperícia, postulando a condenação do réu pelos danos supostamente

sofridos.

A matéria de fundo cinge-se na hipótese de responsabilidade

ou não do réu pelos danos suportados pelo autor. Em outras palavras, cabe

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ao órgão julgador aferir se houve negligência, imprudência ou imperícia por

parte do apelado, ou questão superveniente que venha a elidir eventual

responsabilidade.

Sergio Cavalieri Filho distingue duas hipóteses de

responsabilização médica: a responsabilidade decorrente da prestação do

serviço direta e pessoalmente pelo médico como profissional liberal, e a

responsabilidade médica decorrente da prestação de serviços médicos de

forma empresarial, aí incluídos os hospitais.1

Essa, igualmente, a orientação de Rui Stoco:

“Discorrendo sobre esse aspecto, Francisco Chagas de Moraes abordou a questão esclarecendo que a responsabilidade civil do médico na qualidade de profissional liberal, em face do disposto no art. 14, § 4º, do CDC, será apurada mediante verificação da culpa, regra, aliás, aplicável a todos os demais profissionais liberais, cujo elenco está relacionado no anexo do art. 577 da CLT.Logo, se o médico trabalhar em hospital, responderá apenas por culpa, enquanto a responsabilidade do hospital será apreciada objetivamente’ (Comentários ao Código de Proteção do Consumidor. Obra coletiva. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 80, apud Francisco Chagas de Moraes. Responsabilidade civil do médico, RT 672/275)”2

Na hipótese dos autos, trata-se de responsabilidade médica

pessoal do profissional liberal, uma vez que a ação foi proposta contra o

médico que realizou o procedimento cirúrgico. Nesta senda, a sua

responsabilidade depende da comprovação de culpa, a teor do disposto no

art. 14, § 4°, do Código de Defesa do Consumidor.

1 CAVALIERI Filho, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 370.2 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência. 7. ed. revista, atualizada e ampliada. São Paulo: RT, 2007, p. 569-570.

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Resta saber, portanto, se o atendimento dispensado pelo

profissional da saúde foi o adequado ao caso concreto.

Na hipótese, não restou demonstrado que o réu Glauco da

Costa Alvarez, agiu de forma negligente, imperita ou imprudente.

Há entendimento doutrinário e jurisprudencial no sentido de

que o serviço prestado pelo médico, em regra, é uma obrigação de meio e

não de resultado.

Nesse sentido, o profissional deve utilizar-se de toda a técnica

disponível para o tratamento do doente. Contudo, não pode garantir a cura,

ou o resultado esperado pelo paciente, pois o desfecho de cada casa clínico

depende de diversos fatores.

Na hipótese dos autos a prova colhida não se revela suficiente

para configurar o dever de indenizar, ao contrário, os documentos juntados,

em especial o “Termo de Consentimento Informado” (fl. 65), a “Avaliação

Pré-Anestésica” (fl. 66) e das Declarações da Psicóloga Betania Stangarlin

(fl. 68) e da Nutricionista Luciana Dapieve Patias (fl. 69), demonstram que o

atendimento médico prestado foi correto, com a utilização dos meios e

conhecimentos disponíveis para o atendimento, inexistindo fatos que

indiquem negligência, imprudência ou imperícia.

Observa-se, também, que houve total informação à paciente

acerca dos procedimentos a serem realizados após a cirurgia, inclusive

sobre a necessidade de mudança de método anticoncepcional via oral após

a cirurgia.

No tocante ao direito à informação, trata-se de um dos direitos

básicos do consumidor (art. 6º, III, do CDC), e tem por finalidade dotar o

paciente de elementos objetivos de realidade que lhe permitam dar, ou não,

o consentimento.3

3 CAVALIERI, ob. cit., p. 377.8




Sobre o dever de informação, dispõe o Código de Ética

Médica:

É vedado ao médico:Artigo 31 – Desrespeitar o direito do paciente ou de seu representante legal de decidir livremente sobre a execução de práticas diagnósticas ou terapêuticas, salvo em caso de iminente risco de morte. (...)Artigo 34 – Deixar de informar ao paciente o diagnóstico, o prognóstico, os riscos e objetivos do tratamento, salvo quando a comunicação direta possa lhe provocar dano, devendo, nesse caso, fazer a comunicação a seu responsável legal.

Assim, com exceção à cirurgia de emergência, todas as demais

devem contar com o conhecimento do paciente. Só haverá falha do dever

médico se ao paciente forem sonegadas as informações a respeito do

procedimento, o que impede a avaliação acerca dos benefícios, riscos e

chances do tratamento.

Logo, a prova colhida no processo não se revela suficiente

para configurar o dever de indenizar.

Vale citar, a propósito, os precedentes deste órgão fracionário:

RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. INOCORRÊNCIA. AGRAVO RETIDO. PROVA PERICIAL. AUSÊNCIA DE NULIDADE. AÇÃO INDENIZATÓRIA. DANOS MORAIS E MATERIAIS. PRÓTESE FEMURAL. CONSUMIDOR. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. NEXO CAUSAL. ÔNUS DA PROVA. 1. A prova a ser produzida nos autos tem a finalidade de formar a convicção do julgador, que não está obrigado a deferir a realização de nova perícia quando existentes nos autos elementos suficientes à formação do seu convencimento. Ausente qualquer nulidade da perícia. 2. A responsabilidade civil do fornecedor do serviço é objetiva, fato que, todavia, não exclui o ônus do consumidor de provar o dano e o nexo de causalidade. "O ônus de comprovar a ocorrência dos danos e da sua relação de causalidade com determinado produto

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ou serviço é do consumidor. Em relação a esses dois pressupostos da responsabilidade civil do fornecedor (dano e nexo causal), não houve alteração da norma de distribuição do encargo probatório do art. 333 do CPC" - lição doutrinária. 3. Ausência de falha do requerido quanto à Artroplastia total do quadril. Falta de comprovação de problemas quanto ao material da prótese utilizada. 4. Queda e fratura posterior. Novo procedimento. Reflexos na troca da prótese. 5. Inexistência de prova a evidenciar liame causal entre os alegados danos e o agir do réu. Sentença de improcedência mantida. NEGARAM PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO E À APELAÇÃO. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70056262702, Décima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Alberto Schreiner Pestana, Julgado em 29/05/2014)

RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS E MATERIAIS. ERRO MÉDICO. INEXISTÊNCIA DE ATO ILÍCITO E NEXO CAUSAL A AMPARAR A PRETENSÃO. Não há prova nos autos capaz de indicar a ocorrência de erro médico no procedimento cirúrgico realizado pela demandante Hipótese em que não restou comprovado nos autos o liame causal entre qualquer ação ou omissão da parte ré e o afrouxamento da prótese no joelho direito da demandante. Abandono do tratamento pós cirúrgico configurado. Prova pericial comprovou a inexistência de erro médico. Dever de informação observado. Sentença confirmada. Apelação desprovida. (Apelação Cível Nº 70059099085, Décima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marcelo Cezar Muller, Julgado em 24/04/2014)

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR ERRO MÉDICO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO. ART. 159 DO CÓDIGO CIVIL DE 1916. NEXO DE CAUSALIDADE. AUSÊNCIA. São pressupostos da responsabilidade civil subjetiva: a conduta culposa do agente, o nexo causal e o dano, e a ausência de quaisquer destes elementos afasta o dever de indenizar. Hipótese em que não restou comprovada nos autos a imperícia, negligência ou imprudência do médico demandado, ao efetuar cirurgia de remoção pterígio localizado no globo ocular da autora, tendo o

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laudo pericial sido conclusivo no sentido de que as novas intervenções cirúrgicas não guardaram nexo causal com o procedimento realizado pelo suplicado, mostrando-se inviável o reconhecimento do dever de indenizar do médico. Conjunto probatório que demonstra ser o não cabimento da prótese ocular decorrência natural da cirurgia realizada. Juízo de improcedência prolatado. RESPONSABILIDADE DO CONVÊNIO MÉDICO. Demonstrada a inexistência de ato ilícito por parte do médico vinculado ao convênio médico, o não reconhecimento do dever de indenizar deste é corolário lógico. Sentença reformada. Sucumbência redimensionada. APELAÇÕES PROVIDAS. (Apelação Cível Nº 70037029303, Décima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Paulo Roberto Lessa Franz, Julgado em 16/12/2010)

Destarte, inexistindo falha no atendimento médico realizado, a

improcedência da ação é medida que se impõe.

Ante o exposto, dou provimento à apelação cível.

Diante da nova sorte do julgado, caberá a parte demandante

arcar com o pagamento das custas processuais e de honorários

advocatícios, que fixo em R$ 800,00 (oitocentos reais), forte no art. 20, § 4º,

do CPC. Exigibilidade suspensa em face da AJG.

É como voto.

DES. MARCELO CEZAR MÜLLER (REVISOR) - De acordo com o(a)

Relator(a).

DES. JORGE ALBERTO SCHREINER PESTANA (PRESIDENTE) - De

acordo com o(a) Relator(a).

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DES. JORGE ALBERTO SCHREINER PESTANA - Presidente - Apelação

Cível nº 70064847056, Comarca de Palmeira das Missões: "DERAM

PROVIMENTO À APELAÇÃO CÍVEL. UNÂNIME."

Julgador(a) de 1º Grau: VIVIANE CASTALDELLO BUSATTO

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