10 As 38/2015-44

Toio rozhodnutí nabyla právní moci

Mr. dofo dnem

Nejvvšší správní sou

v Brně dne

Tm'

ÚŘAD RADY Prorozh,asovéate lev izn ívy s „ á n f

Jednoznačný identifikátor SELj&tZ-Tf

l***m 2 * - 0 8 - 2015 l hio jednací .WTV/ ? 2VZ. /¿01 f - \ ^ : PofctHstfi: iPočetlislůpnioh: _ P o ř e r p ř ř , o h : -Dnih příloh: —

ČESKA REPUBLIKA

R O Z S U D E K J M É N E M R E P U B L I K Y

Nejvyšší správní soud rozhodl v senátu složeném z předsedy Zdeňka Kúhna, soudkyně Daniely Zemanové a soudce Miloslava Výborného v právní věci žalobkyně: A L L I N AGENCY, spol. s r. o., se sídlem Heleny Malířové 2, Praha 6, zast. JUDr. Ondřejem Maderem, advokátem se sídlem Dukelských hrdinů 14, Praha 7, proti žalované: Rada pro rozhlasové a televizní vysílání, se sídlem Skřetova 44/6, Praha 2, proti rozhodnutí žalované ze dne 17. 5. 2011, sp. zn. 2010/976/had/AT,T,, čj. had/1769/2011, v řízení o kasační stížnosti žalobkyně proti rozsudku Městského soudu v Praze ze dne 3. 12. 2014, čj. 9 A 281 /2011-35,

t a k t o :

I. Kasační stížnost se z a m í t á .

II . Žádný z účastníků řízení n e m á právo na náhradu nákladů řízení.

O d ů v o d n ě n í :

I. Vymezení věci

fl] Žalovaná rozhodnutím ze dne 17. 5. 2011, sp. zn. 2010/976/had/ALL, čj. had/1769/2011, uložila žalobkyni dle § 8a odst. 3 písm. f) a § 8a odst. 7 písm. a) zákona č. 40/1995 Sb., o regulaci reklamy (dále též jen „zákon o regulaci reklamy") a dle § 67 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád (dále jen „správní řád"), pokutu ve výši 200 000 Kč za porušení povinnosti stanovené v § 5d odst. 2 písm. d) zákona o regulaci reklamy, tedy zákazu přisuzovat potravině vlastnosti prevence, ošetřování, léčby nebo vyléčení lidských onemocnění či takové vlastnosti naznačovat. Toho se dopustila tím, že v jí zpracované reklamě na Enterosgel (vyráběný společností Bio line Products, s.r.o.), premiérově vysílané dne 3. 4. 2010 od 09:21:52 hodin na programu Televize Barrandov a reprízované do 30. 4. 2010 na programu

10 As 38/2015

Televize Barrandov, uvedla tvrzení, respektive odkaz lékaře MUDr. Luboše Tameleho, který uvedený přípravek doporučuje pacientům na alergie, problematickou pleť, dermatitidy, ekzémy a lupénku. U spotřebitele (diváka reklamy) tak byl evokován dojem, že předmětný doplněk stravy napomáhá při uvedených zdravotních obtížích. Byla tedy dána přímá souvislost účinku doplňku stravy s konkrétními onemocněními, což je navíc zdůrazněno vyjádřením lékaře. Vedle toho žalovaná uložila žalobkyni povinnost uhradit náklady správního řízení ve výši 1000 Kč.

[2] Žalobu proti tomuto rozhodnutí Městský soud v Praze (dále též jen „městský soud") v záhlaví označeným rozsudkem zamítl.

II . Obsah kasační stížnosti a vyjádření žalované

[3] Žalobkyně (dále jen „stěžovatelka") v kasační stížnosti proti tomuto rozsudku uvedla, že jí ve správním řízení předložená listina — ES certifikát ze dne 25. 1. 2011, č. 11 /0058 QS/NB, vydaný notifikovanou osobou č. 1023 (Institutem pro testování a certifikaci, a.s.) — potvrzuje, že výrobek Enterosgel je zdravotnickým prostředkem klasifikační třídy IIA. Přesto žalovaná dovodila, že se jednalo o doplněk stravy. Tuto vadu přitom nepřeklenul ani městský soud; ten totiž zcela pominul, že dle § 2 odst. 2 písm. b) zákona č. 123/2000 Sb., o zdravotnických prostředcích a o změně některých souvisejících zákonů, se za zdravotnický prostředek se považuje i výrobek, který obsahuje jako integrální část látku, která pň samostatném použití mů^e být povahována ~a léčivo. Vzhledem k existenci rozporných důkazů tak nebylo možno postavit najisto porušení zákona o regulaci reklamy. Městský soud dále nesprávně posoudil stěžovatelčinu námitku, dle níž není jako reklamní agentura schopna „přezkoumat tak odbornou věc, která je podstatou tohoto řícení." Stěžovatelka se neztotožnila ani s výší uložené sankce, neboť městský soud nezohlednil, že mezi vytýkaným jednáním uskutečněným v dubnu 2010 a zahájením řízení o žalobě dne 7. 9. 2011 uplynula značná doba a uloženou pokutu proto nelze považovat za přiměřenou.

[4] Žalovaná ve vyjádření ke kasační stížnosti konstatovala, že stežovatelkou předložený certifikát Č. 11/0058 QS/NB osvědčuje pouze systém jakosti při výrobě výrobku a nenahrazuje systém přezkoušení. Není pak ani dokumentem, který by deklaroval vlastnosti výrobku. O tom, že daný výrobek je doplňkem stravy, naopak svědčí obsah databáze Registru rozhodnutí hlavního hygienika, jež je součástí správního spisu. Uvedený certifikát je navíc datován takřka rok poté, kdy předmětná reklama byla v premiéře odvysílána. Žalovaná dále uvedla, že k případné moderaci výše uložené sankce by městský soud mohl přistoupit pouze tehdy, pokud by tato byla zjevně nepřiměřená [§ 78 odst. 2 zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní (dále jen „s. ř. s.")]. V nyní posuzované věci k žádnému excesu při vyměřování sankce nedošlo, neboť žalovaná přihlédla ke všem specifikům daného případu, přičemž sama stěžovatelka ani nikterak nekonkretizuje, v čem konkrétně zjevnou nepřiměřenost sankce spatřuje.

[5] Žalovaná navrhla, aby Nejvyšší správní soud kasační stížnost zamíd.

I I I . Právní hodnocení Nejvyššího správního soudu

[6] Nejvyšší správní soud nenalezl žádné formální vady či překážky projednatelnosti kasační stížnosti, a proto přezkoumal jí napadený rozsudek městského soudu v rozsahu a v rámci kasační stížností uplatněných důvodů, zkoumaje přitom, zda napadené rozhodnutí či jemu předcházející

10 As 38/2015 -45

pokračování

řízení netrpí vadami, k nimž by musel přihlédnout z úřední povinnosti (§ 109 odst. 3 a 4 s. ř. s.). Nedůvodnou kasační stížnost zamíd na základě úvah dále vyložených.

[7] Nejvyšší správní soud se nejprve zabýval námitkou nedostatečně zjištěného skutkového stavu, resp. námitkou rozpornosti důkazů obsažených ve spise, přičemž tuto shledal nedůvodnou.

[8] Předně k tomu Nejvyšší správní soud poznamenává, že správní řízení je ovládáno zásadou volného hodnocení důkazů. Ustanovení § 50 odst. 4 správního řádu konkrétně uvádí, že [pjokud zákon nestanoví, %e některý podklad je pro správní orgán závazný, hodnotí správní orgán podklady, zejména důkazy, podle své úvahy; přitom pečlivě přihlíží ke všemu, co vyšlo v řícení najevo, včetně toho, co uvedli účastníci. Z odůvodnění správního rozhodnutí přitom musí být zřejmé, jakými úvahami se správní orgán řídil (§ 68 odst. 3 správního řádu). Dle § 52 správního řádu pak [újčastníci jsou povinni označit důkazy na podporu svých tvrzení. Správní orgán není návrhy účastníků vázán, v%dy však provede důkazy, které jsou potřebné ke jištění stavu věci.

[9] Žalovaná v této souvislosti v odůvodnění napadeného rozhodnutí uvedla, že „[v] reklamě je jasně uvedeno, %e se jedná o doplněk straty. V databázi Registru rozhodnutí hlavního hygienika (KoHy) je předmětný přípravek evidován jako doplněk straty. Tvrzení účastníka, $e se jedná o zdravotnický prostředek, je tedy irelevantní, neboť není sporu o tom, *e přípravek byl v době zahájení správního řízení, a to i vjeho průběhu, evidován jako doplněk stravy." Jinými slovy žalovaná považovala za klíčové skutečnosti, že stěžovatelka výrobek v době vysílání předmětné reklamy za doplněk stravy sama označovala a tento byl (a stále je) jako doplněk stravy veden v databázi Registru rozhodnutí hlavního hygienika. Žalovaná tak sice stručně, avšak přehledně a přesvědčivě odůvodnila, proč ke stěžovatelkou předloženému certifikátu nepřihlédla.

[10] Nejvyšší správní soud k tomu v obecné rovině dodává, že primárním kritériem posuzování reklamního sdělení je hledisko průměrného spotřebitele (srov. např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 17. 1. 2014, čj. 4 As 98/2013-88, č. 3022/2014 Sb. NSS). Pokud stěžovatelka sama v předmětné reklamě uvedený produkt jako potravinový doplněk označila, svědčí již tato skutečnost pro závěr, že také průměrným spotřebitelem byl reklamou propagovaný výrobek takto vnímán. Jak přitom Nejvyšší správní soud shrnul v právní větě k rozsudku ze dne 25. 9. 2008, čj. 7 As 48/2008-72, č. 1772/2009 Sb. NSS, ,,[p]ro naplnění skutkové podstaty správního deliktu podle § 5d písm. d) [aktuákiě § 5d odst. 2 písm. d)] zákona 40/1995 Sb., o regulaci reklamy, není tvzhodné, zda byly v reklamě na doplněk stravy uváděny pravdivé informace o účincích užívání prezentovaného přípravku. Naopak rozhodným pro naplnění skutkové podstaty je, zda kombinace obsahu reklamního sdělení a jejího grafického zpracování může vzbuzovat v adresátech reklamy dojem, Že prezentovaný doplněk stravyje lékem nebo přípravkem schopným lidské choroby léčit nebojím předcházet,,"

[11] Nelze ovšem přehlédnout ani skutečnost, že shora uvedený certifikát byl vydán až 25. 1. 2011, tedy po zahájení správního řízení. Stěžovatelka proto neměla v době zpracování a vysílání reklamy naprosto žádný důvod předpokládat, že by jí inzerovaný výrobek potravinovým doplňkem být neměl a že by se na reklamu na takový výrobek omezení stanovené v § 5d odst. 2 písm. d) zákona o regulaci reklamy nevztahovalo. Městský soud k tomu správně podotkl, že „v době, kdy došlo ke zpracování reklamního spotu a jeho odvysílání, nebylo pochyb o pravdivosti označení výrobku jako doplňku straty. Úkolem žalované není zkoumat či prokazovat, zda výrobek, který je v reklamě označen za doplněk straty, jím je či není. Stejně tak není úkolem žalované ^koumat či prokazovat zda doplněk stravy má či nemá schopnost předcházet, ošetřovat nebo léčit lidské choroby. Proto nelze po žalované požadovat, aby sama v rámci kontrolní činnosti činila laboratorní či jiné výzkumné zkoušky, zdali výrobek, který je v reklamě prezentován má či nemá konkrétní vlastnosti, které spadají pod definici doplňku stravy, příp. zdali se jedná o zdravotnický prostředek. Jakékoli pozdější zpochybňování povahy

10 As 38/2015

předmětného výrobku coby potravinového doplňku v průběhu správního řízení tudíž nemůže mít v této souvislosti žádnou relevanci.

[12] Nejvyšší správní soud nepřisvčdčil ani stčžovatelčině námitce, dle které není schopna přezkoumat tak odbornou věc, která je podstatou tohoto řízení, pročež vycházela z údajů poskytnutých výrobcem. V kontextu argumentace kasační stížnosti má stěžovatelka zjevně na mysli, že onou „odbornou věcí" je kvalifikace reklamou nabízeného výrobku jako doplňku stravy, resp. potraviny.

[13] Dle §6b zákona o regulaci reklamy platí, že [zpracovatel se nemůže oprostit odpovědnosti ^a obsah šířené reklamy poukazem na její zadání zadavatelem, ledaže by se jednalo o údaje, jejichž pravdivost není schopen posoudit ani s vynaložením veškerého úsilí Nejvyšší správní soud nezpochybňuje, že posouzení, zda daný výrobek je či není potravinovým doplňkem, ne vždy bude v silách reklamní agentury, neboť ta obvykle nedisponuje pro takové testování ani odborností ani dostatečným technickým zázemím; naproti tomu však budiž poznamenáno, že úvaha, co je a co není potravinou, žádné zvláštní expertní schopnosti zpravidla vyžadovat nebude. V nyní posuzované věci však potřeba řešit otázku případné povinnosti stěžovatelky zjišťovat charakter propagovaného výrobku vůbec nevyvstala, neboť, jak již shora uvedeno, v době zhotovení a vysílání předmětné reklamy o klasifikaci inzerovaného výrobku coby doplňku stravy nebylo pochyb. Přesto však stěžovatelka v této reklamě uvedla tvrzení, jež evokovala jeho léčivé účinky (což v dosavadních řízeních nikterak nezpochybnila), čímž naplnila skutkovou podstatu správního deliktu dle § 5d odst. 2 písm. d) zákona o regulaci reklamy.

[14] Nedůvodná je i námitka nepřiměřenosti uložené sankce, resp. nesprávného neuplatnění moderačního práva městským soudem.

[15] Předně Nejvyšší správní soud v této souvislosti poznamenává, že stanovení výše uložené sankce se děje ve sféře volného správního uvážení (diskrečního oprávnění) správního orgánu a podléhá tak při hodnocení zákonnosti rozhodnutí přezkumu pouze potud, překročil-li správní orgán zákonem stanovené meze tohoto uvážení, vybočil-li z nich, nebo pokud volné uvážení zneužil. Výjimku z tohoto pravidla představuje § 78 odst. 2 s. ř. s. upravující moderační právo správního soudu; ten jej však může uplatnit pouze tehdy, pokud by sankce byla uložena ve zievne nepřiměřené výši. Jak Nejvyšší správní soud konstatoval v rozsudku ze dne 19. 12. 2013, čj. 2 As 130/2012-20, č. 2992/2014 Sb. NSS, „[u]vedená hlediska pak nutně determinují i rozsah přezkumu rozsudku, jímž ky^° UŽ^° moderační právo, kasačním soudem. Nejvyšší správní soud v rámci řízení o kasační stížnosti, nemá obdobné oprávnění jako krajský (městský) soud a sám jiŽjeho úvahu o výši pokuty nahradit nemůže. Ve vztahu k diskreci krajského (městského) soudu může tedy hodnotit opět jen to, zda prvoinstanční soud nepřekročil zákonem stanovené meze tohoto uvážení, nevy'bočil z nich nebo volné uvážení nezneužil, či zda je jeho úvaha přezkoumateluá a logicky nerozporná." Uvedený závěr lze obdobně aplikovat i na situace, kdy krajský (městský) soud v rámci své diskrece k moderaci výše uložené sankce nepřistoupí.

[16] Městský soud k navrhované moderaci správní sankce uvedl, že stěžovatelka vůbec netvrdila „že ky plovanou uložený trest z? správní delikt byl ve zjevně v nepřiměřené výši, pouze poukazovaly] na dobu pěti let, která uplynula od doby spáchání správního deliktu [stěžovatelkou]. Sám soud zjevnou nepřiměřenost uloženého trestu nezjistil, neboť ust. § 8a odst. 7 písm. a) zákona o regulaci reklamy umožňuje Za [stěžovatelkou] spáchaný správní delikt uložit pokutu až ve výši 2,000.000,-Kč, přičemž [stěžovatelce] byla uložena pokuta ve výši 200.000,-Kč, tj. pouze 1/10 maximální sankce." Ktomu dále dodal, že „[pjodle stanoviska soudu se žalovaná v napadeném rozhodnutí náležitě lypořádala s jednotlivými hledisky, která jsou podle zákona významná pro rozhodování o výši pokuty (§ 8 c odst. 1 a 2 zákona o regulaci reklamy).

a 10 As 38/2015 - 46

pokračování

Úvahy, které žalovanou vedly k ulomení pokuty [stěžovatclce] v dané výši, jsou v napadeném rozhodnutí popsány dostatečně srozumitelným a určitým způsobem a soud se s nimi zjotožjiuje. Žalovaná nepochybila, když přihlédla & zásadnímu významu objektu daného správního deliktu, jímaje výjem na ochraně lidského Zdraví a vysvětlila, proč nepřihlédla k nižší sledovanosti spotu vysílaného na programu Televize Barrandov a ani k počtu jeho repríz Akcentovala, fy smyslem citovaného zákona je ochránit spotřebitele před riziky spojenými s užíváním doplňků stravy, v rámci ochrany lidského zdraví je nutné předejít rizikům. Na druhé straně Žalovaná vzala v úvahu polehčující okolnosti a to, fy se ze strany [stěžovatelky] jednalo o první porušení Zákona o regulaci reklamy. V návaznosti na výše uvedené nelze pokutu, kterou žalovaná ve výsledku žalobci ulofyla a jejíž v.Pe odpovídá toliko deseti procentům maximální zákonné sazby, považovat za nepřiměřenou, tím méně za zjevně nepřiměřenou.''1

[17] Městský soud tak přehledně a srozumitelně vylíčil, jakými úvahami byl při posuzování otázky využití moderačního práva veden. Nejvyšší správní soud přitom neshledal, že by citované úvahy městského soudu v této otázce jakkoli překračovaly zákonnou mez, ani že by tato byla nepřezkoumatelná či logicky rozporná; nic přitom nenaznačuje, že by městský soud volné uvážení v dané věci jakkoli zneužil (ostatně stěžovatelka nic takového ani netvrdí). Není ani pravdou, že by městský soud zcela pominul skutečnost, že mezi vytýkaným jednáním a zahájením řízení o žalobě uplynula značná doba.*} Naopak z uvedené citace odůvodnění rozsudku krajského soudu je zjevné, že tuto skutečnost krajský soud ve svých úvahách zohlednil, avšak nedospěl k závěru, že by zjevnou nepřiměřenost uložené sankce zakládala. Tomuto postupu nemá Nejvyšší správní soud ve shora vytyčených intencích přezkumu kasačním soudem co vytknout.

IV. Závěr a náklady řízení

[18] Nedůvodnou kasační stížnost proto Nejvyšší správní soud dle § 110 odst. 1 s. ř. s. zamíti. O věci přitom rozhodl bez jednání postupem podle § 109 odst. 2 s. ř. s.

[19] Vzhledem k tomu, že stěžovatelka neměla ve věci úspěch a žalované nevznikly náklady nad rámec jeho úřední činnosti, nemají účastníci dle § 60 odst. 1 s. ř. s., ve spojení s § 120 s. ř. s., právo na náhradu nákladů řízení.

P o u č e n í : Proti tomuto rozsudku n e j s o u opravné prostředky přípustné.

V Brně dne 6. srpna 2015

Zdeněk Kühn v. r. předseda senátu

*! Nešlo však o dobu pěti let, jak uvedl krajský soud. Reklama byla vysílána 3. 4. až 30. 4. 2010; žalovaná oznámila stěžovatelce zahájení správního řízem přípisem z 31. 8. 2010 a ve věci rozhodla 17. 5. 2011; žalobu podala stěžovatelka 7. 9. 2011.