union internationale des avocats · saragossa, 2.011 june, 29th/ zaragoza, 29 de junio de 2011 a....

UNION INTERNATIONALE DES AVOCATS

INTERNATIONAL ASSOCIATION OF LAWYERS UNION INTERNACIONAL DE ABOGADOS INTERNATIONALE ANWALTSUNION UNIONE INTERNAZIONALE DEGLI AVVOCATI UNIÃO INTERNACIONAL DE ADVOGADOS

Rassembler les avocats du monde ♦ Bringing Together the World's Lawyers ♦ Reunir a los abogados del mundo

José PAJARES ECHEVERRIA Président – Commission Droit de la Faillite President – Bankruptcy Law Commission Presidente – Comisión Derecho de las Insolvencias

PAJARES & ASOCIADOS ABOGADOS DESDE 1958, S.L Paseo Independencia nº 21, 1º centro 50.001 SARAGOSSE - ESPAGNE Tel.: +34 97 623 33 83 / Fax: +34 97 679 56 22 E-mail: [email protected]

Saragossa, 2.011 June, 29th/ Zaragoza, 29 de junio de 2011

A. It is for me a pleasure to send you the new Newsletter of our Commission I hope this is to your

liking / Tengo la satisfacción de poner en vuestras manos una nueva Newsletter de nuestra Comisión, que confío sea de vuestro agrado.

B. In the next congress in Miami between October 31fst and November 4th our Commission will lead with the following topic “The modifications of the Insolvency Law all around the World in order to be adapted to the actual economic crisis: special reference to the economic sanctions” and they will take part as speakers / En el próximo Congreso a celebrar en Miami, entre los días 31 de Octubre y 4 de Noviembre, nuestra Comisión finalmente tratará sobre el siguiente tema “Las modificaciones de las Leyes de Insolvencia en el mundo para adaptarse a la actual crisis económica: especial referencia al bloqueo de dinero” y contará con los siguientes ponentes:

• Mr. Bernard Boucher, BLAKE, CASE & GRAYDON, Montreal (CANADA) • Mr. Esteban Carbonell, CARBONELL O´BRIEN ABOGADOS, Lima (PERU) • Mr. Federico Pruss, ESTUDIO JURIDICO Dr. PRUS, Buenos Aires (AGENTINA) • Mr. Javier Dasso, ESTUDIO ARIEL A. DASSO, Buenos Aires (ARGENTINA) • Mr. Alvaro Gasull, ROCA JUNYENT, S.L.P, Barcelona (SPAIN) • Mr. Angel Ballesteros, CONCORDIA ABOGADOS, S.L.P, Seville (SPAIN) • Mr. Nadine Brieux, UGGC & ASSOCIÉS, Paris (FRANCE). • Mr. Iñigo Gutierrez, GUTIERREZ-ARRUDI ABOGADOS ASOCIADOS, Saragossa (SPAIN)

We would like to be grateful to all for their attendance / A todos ellos queremos agradecerles su colaboración.

C. Last May 13th, it couldn´t be held the Session of Madrid Commission as it was planed due to professional questions appeared to the President at the last moment. The President reiterates his apologies through this letter / El pasado 13 de mayo no pudo celebrarse como estaba previsto la sesión de la Comisión en Madrid por cuestiones profesionales de última hora ocurridas a su Presidente, quien reitera por este medio sus disculpas. For this reason, and due to the proximity of the Congress, the session was held during the afternoon of May 24th. In this session they were taken the agreements that are attached to this report as ANNEX nº 1 / Como consecuencia de ello, y por la proximidad del Congreso, se celebró la sesión el día 24 de mayo por la tarde, en la que se adoptaron los acuerdos que se unen en el acta que se adjunta como ANEXO nº 1.

Association Internationale Sans But Lucratif (AISBL) – N° AISBL : 0408.288.242 Correspondance à : UIA – 25, rue du Jour – 75001 Paris (France)

Tél. : +33 1 44 88 55 66 / Fax : +33 1 44 88 55 77 / E-mail : [email protected] / Web : www.uianet.org Siège Social : Palais de Justice - Place Poelaert - 1000 Bruxelles (Belgique)

mailto:[email protected]




D. The President informs that he has been nominated by UIA as responsible of young lawyers according to the communication attached as ANNEX Nº 2. He request your proposals and collaboration in order to do a good job for the recruitment of new young lawyers / El Presidente informa que ha sido propuesto por la UIA como responsable de los abogados jóvenes de la UIA conforme la comunicación que se acompaña como ANEXO nº 2 y ruega a todos sus propuestas y colaboración para realizar un buen trabajo para la captación de nuevos abogados jóvenes.

E. In Spain it has been approved the partial modification for Bankruptcy Law, nowadays in parliamentary stage. It is appended as ANNEX nº 3 the project discussed in the V National Insolvency Congress held in Saragossa between May 5th and 6th. If someone is interested in more information don’t hesitate to request it from the President / En España se ha aprobado la modificación parcial de la Ley Concursal actualmente en trámite parlamentario. Se acompaña como ANEXO nº 3 el proyecto sobre el que se trató en el V Congreso Nacional de Insolvencia celebrado en Zaragoza los días 5 y 6 de mayo. Quienes deseen información sobre ello podrá solicitarla al Presidente.

F. As it has been informed in latest newsletters and commented in the meetings of the Commission, between 2.012 March 16th and 17th it is going to be held in Saragossa (Spain) a UIA Seminar about insolvency / Como se había informado en anteriores newsletters y comentado en las reuniones de la Comisión, entre los días 16 y 17 de marzo de 2012, se va a celebrar en Zaragoza (España) un Seminario de la UIA sobre Insolvencias. You are kindly request to participate and to be involved in its celebration in order to be successful. For this purpose a communication will be sent by the President during next days / Se ruega encarecidamente a los miembros de la Comisión su participación e implicación en su celebración para que sea un éxito, a cuyo fin se dirigirá una comunicación en los próximos días por el Presidente.

G. Netherlands: The Amsterdam District Court has dismissed an application by the administrators of the Dutch branch of Landsbanki to extend the term of the emergency regulations that had been declared applicable to the branch by the court 18 months previously. The court concluded that it was not entitled to extend or redeclare the application of emergency regulations to the Dutch branch because Landsbanki was licensed in Iceland / Países Bajos: El Juzgado de Distrito de Ámsterdam ha rechazado la solicitud formulada por los administradores de la división belga Landsbank respecto a ampliar el plazo de vigencia de la regulación de emergencia que fuera aplicado a la empresa en virtud de la decisión judicial adoptada hace 18 meses. El juzgado concluyó que no estaba autorizado a ampliar o a volver a declarar la regulación de emergencia a la división belga porque Landsbanki tenía otorgado permiso en Islandia.






The restructuring practice often calls for creative solutions, especially when the stakes are high and the debtor is in serious financial distress. One possibility is for the debtor to transfer its assets to a creditor subject to the condition precedent of the debtor being declared bankrupt. However, under Dutch bankruptcy law, while each case must be reviewed on its own merits, any such action faces a high risk of being challenged / La práctica de reestructurar a veces lleva a soluciones creativas, especialmente cuando los intereses son altos y el deudor está en una seria situación de crisis financiera. Una posibilidad para el deudor es transferir sus activos a un acreedor, siempre y cuando el deudor haya sido declarado previamente en situación concursal. Sin embargo, bajo la ley concursal belga, puesto que cada caso debe ser revisado con sus propios antecedentes, cualquier acción presenta un riesgo elevado de ser cuestionada. Ireland: A recent Supreme Court decision reviewed the law on directors' duties. The case concerned restriction orders against directors of an insolvent company in liquidation, which apply unless it is shown that the person acted honestly and responsibly in relation to the conduct of the affairs of the company and that there is no other reason why it would be just and equitable that he or she be restricted / Irlanda: Una reciente decisión del Tribunal Supremo ha revisado las funciones del director. El caso trataba sobre las órdenes restrictivas que se habían dado a los directores de una compañía insolvente en liquidación, y que debían ser aplicadas salvo que se demostrara que la persona en cuestión había actuado honesta y responsablemente en su conducta con los asuntos relacionados con la empresa, y que no había ninguna otra razón para que fuera justo y equitativo que se le aplicara tal restricción. For the first time in the modern era, the High Court has exercised its common law discretion to assist a foreign trustee in bankruptcy and allow it to deal with immoveable real property in Ireland of a person declared bankrupt in another jurisdiction / Por primera vez en la era moderna, el alto Tribunal ha hecho uso de la discreción del sistema de la Common Law para ayudar al fideicomisario extranjero en quiebra y le ha permitido entablar relaciones comerciales con los bienes muebles que tenía una persona en Irlanda pero que había sido declarado en quiebra en otra jurisdicción. Examinership is a process under Irish law whereby an insolvent company is afforded court protection from its creditors while an examiner formulates a scheme of arrangement for its survival. A number of recent court decisions have helped to clarify the process of examinership and the powers and obligations of an examiner / El proceso examinador es un proceso bajo la ley irlandesa donde una compañía insolvente recibe protección judicial respeto a su acreedores y mientras un examinador formula un plan de acuerdo para su supervivencia. Un número reciente de decisiones judiciales ha ayudado a clarificar el proceso de examen así como los poderes y obligaciones del examinador.






Isle of Man: Australian supermodel Elle Macpherson recently won a landmark victory in a High Court insolvency case by citing an equitable principle dating back to 1675. The case highlights that insolvency and banking practitioners should think twice before entering into lending arrangements with individuals which interpose companies that belong to those individuals / Isla de Man: la supermodelo australiana Elle Macpherson recientemente ha obtenido una histórica victoria en un caso de quiebra del Tribunal Supremo, citando un principio de equidad datado de 1675. El caso destaca que las prácticas bancarias y de insolvencia deben ser reconsideradas antes de alcanzar acuerdos sobre la propiedad con personas físicas que interponen compañías que pertenecen a esas personas físicas. France: Impact of Banking and Financial Law on insolvency proceedings. The recently published Banking and Financial Law changes French law with regard to insolvency proceedings. The reform will apply to voluntary arrangement, safeguard and judicial reorganization proceedings. It represents real progress for companies in distress, allowing them to reach an agreement for financing their debts while maintaining supplier confidence / Francia: impacto de la ley bancaria y financiera en los procesos de insolvencia. La recientemente publicada Ley Financiera y Bancaria cambia la legislación francesa en relación a los procesos de insolvencia. La reforma se aplicará a los acuerdos voluntarios, a las garantías y a los procesos de reorganización judicial. Representa un progreso real para las compañías en crisis, permitiéndoles alcanzar acuerdos para financiar sus deudas mientras mantienen la confianza de los proveedores. Czech Republic: This update looks at recent decisions reached by the Constitutional Court and the insolvency court when deciding on a nullity plea in insolvency proceedings. These decisions could have a significant effect on the overall outcome of insolvency proceedings, and the reasoning behind them could be applied in future proceedings / República Checa; esta puesta al día hace referencia a las recientes decisiones alcanzada por el Tribunal Constitucional y la Corte de Insolvencias al resolver sobre la solicitud de nulidad en un proceso de insolvencia. Estas decisiones pueden tener un efecto significante en el resultado final de los procesos de insolvencias y el razonamiento que les respalda puede ser aplicado a futuros procedimientos.

Poland: This update considers the validity of a transfer agreement where one party instructs another to transfer funds to a third-party creditor when the instructing party is declared bankrupt before completion. The Supreme Court ruled that if the transfer has been accepted and executed before the date on which the transferor declares bankruptcy, the revocation of this agreement by the bankruptcy trustee is ineffective / Polonia: esta puesta al día considera la validez de un acuerdo de transferencia en el que una parte ordena a la otra transferir fondos a un tercer acreedor, declarándose en quiebra a aquel que ordena la transferencia antes de que se complete ésta. El Tribunal Supremo ha establecido que la transferencia se ha aceptado y se ha ejecutado antes de que se declare al que transfiere en quiebra, la revocación de este acuerdo por razón de la quiebra del fideicomisario no es efectiva.



http://www.internationallawoffice.com/newsletters/Detail.aspx?g=c97eb0bc-a506-4708-8d38-b258b5451892



INTERNATIONAL ASSOCIATION OF LAWYERS

TI


UNION INTERNACIONAL DE ABOGADOS INTERNATIONALE ANWALTSUNION

VOCAUNIONE INTERNAZIONALE DEGLI AVUNIÃO INTERNACIONAL DE ADVOGADOS


Hong Kong: A public consultation and its conclusions offer valuable clues as to what insolvency and restructuring practitioners may expect if a statutory corporate rescue mechanism is finally enacted in Hong Kong. Other potential changes in approach - as well as future possibilities, such as the introduction of a debtor-in-possession regime - may also merit attention / Hong Kong: Una consulta pública y sus conclusiones ofrecen valiosas claves tales como que tipo de quiebra y de práctica reestructuradora cabe esperar si en Hong Kong se acuerda adoptar mecanismo estatutariamente corporativo de rescate. Otro cambio potencial que se avecina –así como futuras posibilidades, tales como la introducción de un régimen de deudor-en-posesión- merecen igualmente atención. Austria: Individuals can free themselves of debts through a so-called 'skimming-off procedure', provided that their assets have already been sold. However, if they cannot settle the required 10% share of their debts, they will not be released from the remaining debts and their situation will remain unchanged after the bankruptcy proceedings have been set aside. A proposed reform should change this / Austria: las personas físicas pueden liberarse a sí mismo de deudas a través del llamado “proceso de retirada”, manteniéndose que sus activos ya han sido vendidos. Sin embargo, si no pueden alcanzar el 10% requerido de sus deudas, no se liberarán de las deudas que quedan y su situación permanecerá invariable una vez que el procedimiento concursal haya sido puesto a un lado. Una reforma propuesta debería cambiar esto. Germany: The federal government recently published the first draft of a new act to facilitate the restructuring and the reorganization of enterprises. The purpose of the draft act is to improve the prospects of a successful restructuring process, to involve the debtor and the creditors in the selection process of the (preliminary) insolvency administrator and to improve the reliability and predictability of insolvency proceedings / Alemania: el gobierno federal recientemente ha publicado el primer borrador de una nueva acción para facilitar la restructuración y la reorganización de sus empresas. El objetivo de este borrador es impulsar las perspectivas de un proceso de restructuración exitoso, involucrar a deudores y acreedores en el proceso de elección del (inicial) administrador concursal e impulsar la fiabilidad y predictibilidad del proceso concursal.

H. you have any suggestion please sends it to us and we will include it in our next Newsletter /

ours sincerelly / Atentamente,

IfSi tenéis alguna sugerencia por favor enviárnosla y la introduciremos en nuestra próxima Newsletter. Y

ACTA DE REUNIÓN 24 DE MAYO DE 2011

En Madrid, Sevilla y Barcelona, mediante conferencia telefónica, siendo las 19:00 horas del día 24 de mayo de 2011 se celebra reunión de la Comisión de Insolvencia de la Unión Internacional de Abogados (en adelante, UIA). LISTADO DE ASISTENTES: - D. José Pajares Echeverría (Zaragoza, España). - D. Román Oria (Madrid, España). - D. Ángel Mª Ballesteros Barros (Sevilla, España). - D. Alvaro Gasull (Barcelona, España). ORDEN DEL DÍA:

1. Lectura y aprobación del acta de la última Junta celebrada en Estambul. 2. Preparación del caso práctico a debatir en el próximo Congreso de Miami (se

habilitará conference call con los colegas americanos que no puedan desplazarse). 3. Congreso de Miami. 4. Newsletter de la Comisión. 5. Participación de la Comisión en representación de la UIA en UNCITRAL. 6. Preparación de un Seminario de Insolvencia en el año 2.012 en Zaragoza, (España)

DESARROLLO: Asume las funciones de Presidente de la reunión D. José Pajares Echeverría, y de Secretario D. Ángel Mª Ballesteros Barros. Se procede a desarrollar el contenido del orden del día propuesto. 1º.- Lectura y aprobación del acta de la reunión anterior. Los asistentes dan por aprobada el Acta de la reunión mantenida en Estambul (Turquía) el 2 de noviembre de 2010. 2º.- Preparación del caso práctico a debatir en el próximo Congreso de Miami (se habilitará conference call con los colegas americanos que no puedan desplazarse) Tras comentarios diversos se decide tratar durante el próximo Congreso:

1) Concurso extrajudicial, preconcurso y demás medidas establecidas en las legislaciones para evitar la solicitud de concurso.

2) Régimen y características de la Administración Concursal. 3) En la actual situación de crisis financiera global, ¿hacia dónde va el derecho de la

insolvencia, en particular qué y cómo actúan los organismos internacionales para mejor regular la insolvencia?

4) Derecho concursal y Derecho de Familia. 5) Derecho concursal y Derecho Laboral. 6) Modificación parcial de la Ley Concursal española.

- 1 -

- 2 -

3º.- Congreso de Miami La sesión de trabajo de la Comisión tendrá lugar durante el Congreso Anual de Miami, en concreto el jueves día 3 de noviembre de 9:00 a 12:30 horas. Finalmente, tratará sobre el siguiente tema “Las modificaciones de las Leyes de Insolvencia en el mundo para adaptarse a la actual crisis económica: especial referencia al bloqueo de dinero” y contará con los siguientes ponentes:

• Mr. Bernard Boucher, BLAKE, CASE & GRAYDON, Montreal (CANADA) • Mr. Esteban Carbonell, CARBONELL O´BRIEN ABOGADOS, Lima (PERU) • Mr. Federico Pruss, ESTUDIO JURIDICO Dr. PRUS, Buenos Aires (AGENTINA) • Mr. Javier Dasso, ESTUDIO ARIEL A. DASSO, Buenos Aires (ARGENTINA) • Mr. Alvaro Gasull, ROCA JUNYENT, S.L.P, Barcelona (SPAIN) • Mr. Angel Ballesteros, CONCORDIA ABOGADOS, S.L.P, Seville (SPAIN) • Mr. Nadine Brieux, UGGC & ASSOCIÉS, Paris (FRANCE). • Mr. Iñigo Gutierrez, GUTIERREZ-ARRUDI ABOGADOS ASOCIADOS, Saragossa (SPAIN)

4º.- Newsletter de la Comisión. El Presidente nuevamente expone, como en ocasiones anteriores, la necesidad de una mayor participación de todos los miembros de la Comisión en el desarrollo de sus trabajos, en particular en la colaboración de la newsletter, rogando otra vez a todos ellos la necesidad de remitir la normativa, jurisprudencia, trabajos y noticias que relacionadas con el Derecho de la Insolvencia se produzcan en sus países y consideren de interés para la Comisión. 5º.- Participación de la Comisión en representación de la UIA en UNCITRAL. Se informa por el Presidente del interés de varios miembros de esta Comisión por representar a la UIA en las sesiones del Grupo de Trabajo V (Régimen de Insolvencia) de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL) a celebrar en 2.011. 6º.- Preparación de un Seminario de Insolvencia en el año 2.012 en Zaragoza, (España) Se informa por el Presidente que, entre los días 16 y 17de Marzo de 2.012 se celebrará en Zaragoza un Seminario sobre Derecho de Insolvencia rogando una participación y colaboración activa de todos los miembros, la cual se recabará individualmente por el Presidente en comunicación aparte. No habiendo más asuntos que tratar, se levanta la sesión siendo las 21:00 horas. EL PRESIDENTE EL SECRETARIO


INTERNATIONAL ASSOCIATION OFLAWYERS

UNION INTERNACIONAL DE ABOGADOS

INTERNATIONALE ANWALTSUNION

UNIONEINTERNAZIONALE DEGLI AVVOCATI

UNIAO INTERNACIONAL DE ADYOGADOS

¿r*UJJ ^íjjJI >tfVI

Rassembler les avocáis du monde♦ BringingTogether the World's Lawyers ♦ Reunir a los abogadosdel mundo

Marie-Pierre RICHARD

DirectturAdministratij'/ Executive Director ¡DirectoraAdministrativaE-maii: [email protected]

París, 14 de abril de 2011

Sr. José PAJARES ECHEVARRÍAPajares y Asociados, Abogados desde 1958 SX.P° Independencia, 21 -1° centro50001ZaragozaEspaña

Transmisión por R-ntaii: infb(^pajaresvasociados.com

Asunto:Jóvenes abogados de la UIA

Estimado Sr. PAJARES,

La UIA quiere desarrollar tas adhesiones y la participación de los jóvenes abogados en susactividades.

Estamos actualmente buscando una persona que pudiera encargarse de los jóvenes abogados de laasociación a través de contactos, actividades, etc.dirigidas a los jóvenes abogados de nuestra asociación.

Dado que había mostrado un interéspara este asuntodesdeel congresode Sevilla, el Comitéde Direcciónquisiera saber si estaría interesado en ser responsable de lasacciones para los jóvenes abogados de la UIA.

Quedo fl sudisposición para facilitarle las informaciones que necesite.

Atenta**»" u ' '

MATEtfeSUOMNISTftATtttAMPttCoimaittOlIVFqiKal IMlidie

Associalion Internationale Sans But Lucratif(AISBL)- N° AISBL : 040S.288.242Correspondance a : UIA 25, rué du Jour - 75001 París (France)

Tél.: +33 I 44 88 55 66 / Fax: +33 1 44 88 5577 / E-mail:uiaccntnffiuianct.org/Web: www.uianet.orgSiegeSocial: Palnís de Justice - PlacePoelaert - 1000Bruxelles (Bclgiquc)

1

III CONGRESO ESPAÑOL DE DERECHO DE LA INSOLVENCIA “LA REFORMA DE LA LEY CONCURSAL” ZARAGOZA, 5-6 DE MAYO DE 2011. SESIÓN INAUGURAL : “EL PROCESO DE REFORMA DE LA LEY CONCURSAL”.

Prof. Dr. D. Jesús Quijano González Catedrático de Derecho Mercantil

Universidad de Valladolid

SUMARIO: I.- La Ley Concursal de 2003: 1. De las expectativas suscitadas por el nuevo modelo a la constatación de los problemas planteados por su aplicación. 2. Las reformas ya producidas: significado y alcance. II.- El nuevo proceso de reforma:

1. Planteamiento y desarrollo: las fases ya concluidas. 2. Previsiones en el momento actual.

III.- La orientación de la nueva reforma:

1. Los criterios generales. 2. Los aspectos concretos más destacables.

IV.- Consideraciones finales sobre la adecuación y suficiencia de la nueva reforma. RESUMEN: Los múltiples y complejos problemas de aplicación de la Ley Concursal de 2003 en una coyuntura crítica tan profunda como la que hemos conocido en los últimos años, aconsejaron una reforma de urgencia ya en 2009 y propician ahora un nuevo proceso de “reforma global” de mayor calado. El presente trabajo ofrece un análisis de su desarrollo y alcance, con referencia detallada a los pasos seguidos hasta ahora en el itinerario de la reforma, exponiendo tanto los criterios generales que la orientan, como los aspectos concretos más destacables. La reforma en ciernes no es un cambio del modelo concursal vigente, pero sí implica una “actualización integral” que afecta prácticamente a todas las fases del procedimiento concursal. De manera especial, se detiene en el comentario de las novedades en los acuerdos de refinanciación y la posibilidad de su homologación judicial, así como en otros asuntos (administración concursal, concursos conexos, acciones de responsabilidad, calificación de créditos, procedimiento abreviado, etc.) en los que las previsiones de reforma implican cambios más significativos. Igualmente, se valora la adecuación y suficiencia de las actuales propuestas, considerando especialmente dos materias (las alternativas extrajudiciales al concurso y el tratamiento del sobreendeudamiento de no empresarios) objeto de singular debate, en los que la reforma pudiera haber optado por soluciones más decididas.

2

I.- La Ley Concursal de 2003.

1. De las expectativas suscitadas por el nuevo mode lo a la constatación de los problemas planteados por su aplicación.

Proclamaba la Exposición de Motivos de la Ley Concursal de 9 de julio de 2003 que el objetivo perseguido por la nueva norma era el de “satisfacer una aspiración profunda y largamente sentida en el derecho patrimonial español: la reforma de la legislación concursal”. Y era bien cierto que tal pretensión no necesitaba de mayores argumentos, habida cuenta del estado de nuestro Derecho concursal histórico en aquellos momentos. La propia Exposición de Motivos, a la vez que reconocía los numerosos y cualificados intentos frustrados de remediar la situación, enumeraba con acierto las características que lo acompañaban desde hacía mucho tiempo: arcaísmo, inadecuación a la realidad económica y social, dispersión, falta de sistema, etc., entre otros más relacionados con la justicia material de las soluciones tradicionales que propiciaba un ordenamiento que, con excepciones parciales, contaba más de un siglo de vigencia. No es extraño, pues, que la aprobación, primero, y la propia entrada en vigor diferida al 1 de septiembre de 2004, después, suscitaran tan amplias expectativas, tal vez incrementadas por el hecho de que, precisamente con motivo de su aplicación, se creara una jurisdicción mercantil especializada. La orientación del nuevo modelo, simbolizada en los tres principios de unidad legal, de disciplina y de sistema, proyectaba, además, sobre el texto legal una imagen de modernidad y acomodo a las tendencias concursales modernas, manifestada también en otros atributos que la misma Exposición de Motivos iba enumerando y explicando con detalle (la flexibilidad del procedimiento, la simplificación de la estructura orgánica, el innovador enfoque de la clasificación de los créditos, la ponderación de las soluciones previstas para el concurso, la ajustada configuración de la calificación y sus efectos, la pretendida rapidez y simplicidad de la tramitación, la especial atención dedicada a los aspectos internacionales). Estas eran las intenciones y los objetivos que se proclamaban para la nueva etapa de modernización de nuestro ordenamiento concursal. Ocurría, sin embargo, que la puesta en marcha de la nueva Ley se produjo en tiempos de bonanza económica, y es sabido que los problemas de aplicación de cualquier ordenamiento concursal emergen en tiempos de crisis, que es cuando se ponen de manifiesto sus virtudes y sus defectos, sus aciertos y sus insuficiencias. No se ha librado de tal dinámica la Ley española, vigente durante casi siete años, de los que cuatro pasó casi inadvertida, pero en los tres últimos, de finales de 2008 para acá, se ha visto sometida al duro escrutinio de un deterioro empresarial que ha puesto a prueba con saña inusitada sus pretensiones iniciales. De forma principal, el elevado y creciente número de procedimientos concursales, además de otros insospechados efectos de las soluciones previstas, han extendido la opinión de que el modelo no cumplía las expectativas y necesitaba de reformas, aún recién estrenado como lo estaba. Puede parecer paradójico que tras una experiencia de largos decenios de vigencia del entramado concursal anterior, prácticamente sin modificaciones sustanciales, el sistema actual haya sido objeto de significativas reformas, unas ya producidas y otras en trance de producirse, en un espacio de tiempo comparativamente tan corto. Pero los acontecimientos que median entre la entrada en vigor y los cambios operados o previstos, son de sobra conocidos. La estadística concursal reciente no puede ser más reveladora. En el año 2010 se

3

habían declarado 5.750 concursos, y aún así la cifra suponía una reducción del 7,2% respecto de 2009; de ellos, 905 correspondían a personas físicas no empresarias y 4.845 a empresas con diversa forma jurídica, principalmente sociedades limitadas; en 5.462 casos el concurso había sido declarado como voluntario, a instancia del deudor, y 288 eran concursos necesarios; esos concursos se habían tramitado por el procedimiento ordinario en 536 casos, y por el abreviado en 5.214, pero sólo en 145 sobre el total se presentó una propuesta anticipada de convenio, mientras que en 5.605 no ocurrió tal, dato muy relacionado con el altísimo porcentaje de concursos (en torno al 90% de media, aunque tal resultado estadístico está respecto de ese año pendiente de contraste final) que terminan en liquidación, cuando uno de los objetivos era precisamente el de potenciar el convenio como vía más ordinaria de conclusión del procedimiento. A todo ello hay que añadir que la sobrecarga de expedientes concursales en los Juzgados de lo Mercantil, saturados en muchos casos, y la propia prolongación de los procedimientos, con elevada duración temporal frecuentemente relacionada con la tramitación de incidentes colaterales, no ha contribuido demasiado a los objetivos de flexibilidad y rapidez en la solución de las crisis concursales. No será fácil estimar si a tal situación haya contribuido más la hondura de la crisis que la inadecuación de las normas, o viceversa, o si ambas hayan podido operar como causas concurrentes, pero es lo cierto que buena parte de las expectativas con que se alumbró el modelo no se han cumplido. 2. Las reformas ya producidas: significado y alcance. En el contexto descrito, la Ley Concursal ha sido ya objeto de algunas reformas de amplio calado, y no meramente puntuales, lo que, con independencia del acierto y de la oportunidad de cada reforma, pone de manifiesto que los problemas de aplicación, o de inadecuación del modelo en algunos aspectos, estaban detectados con evidente prontitud. En efecto, la proliferación de concursos se desató a partir del otoño de 2008 y la primera reforma amplia y correctora de la Ley Concursal se produjo en la primavera de 2009, a través del Real Decreto-Ley de 27 de marzo, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal ante la evolución de la situación económica. La Exposición de Motivos del citado Real Decreto-Ley no podía ser más explícita al respecto: “la vigente ley se dictó en 2003 en un entorno económico completamente distinto al actual, y no ha sido hasta que la crisis financiera internacional se ha trasladado a las empresas cuando se ha podido comprobar la inadecuación de alguna de sus previsiones”. En base a tal reconocimiento, esta primera reforma de calado aparecía como una revisión de urgencia de los aspectos concretos del concurso cuyo tratamiento normativo se había revelado ya más inconveniente a la luz de la intensa experiencia vivida en los tribunales como consecuencia de la crisis, y anticipaba también la voluntad de acometer una reforma de más profundidad en el futuro. Por el momento, se pretendía “facilitar la refinanciación de las empresas que puedan atravesar dificultades financieras que no hagan ineludible una situación de insolvencia, agilizar los trámites procesales, reducir los costes de la tramitación y mejorar la posición jurídica de los trabajadores de empresas concursadas que se vean afectados por procedimientos colectivos”. En términos cuantitativos, se introducían exactamente 50 correcciones a lo largo de toda la Ley, si bien algunos preceptos resultaban modificados en diversos aspectos y apartados, y se incorporaba alguna Disposición adicional nueva en la propia Ley (como la importante Disposición adicional cuarta sobre acuerdos de refinanciación), o se reformaba alguna de las existentes, o se complementaban algunos de los nuevos instrumentos con las tres Disposiciones adicionales que acompañaban al real decreto-Ley (la primera relativa al cálculo del arancel notarial de las escrituras públicas de formalización de los acuerdos de refinanciación, la segunda a la “cuenta de garantía arancelaria concursal”, para asegurar

4

la retribución de los administradores concursales, y la tercera a la creación del Registro Público Concursal, para la difusión informática de las resoluciones concursales, pendiente de desarrollo reglamentario). El contenido del Real Decreto-Ley aparecía sistemáticamente ordenado en torno a siete materias que permitían apreciar los ámbitos y las intenciones de las reformas consideradas de urgencia: en primer lugar, la “publicidad del concurso”, donde principalmente resultaban afectados los artículos 23 y 24 de la Ley Concursal al contemplarse como preferente la publicidad por medios telemáticos, informáticos y electrónicos, lo que obligaba a concordar otros preceptos correlativos y a crear en el artículo 198 el Registro Público Concursal antes citado; en segundo lugar, la “administración concursal” donde, juntos a otros aspectos puntuales, se establecían criterios de fijación de la retribución por arancel conforme a reglas de exclusividad, identidad o igualdad, limitación y efectividad, con garantía de un mínimo retributivo mediante la cuenta de garantía arancelaria; en tercer lugar, la “reintegración de la masa y acuerdos de refinanciación”, donde, además de enumerar los supuestos que no pueden ser objeto de rescisión conforme al artículo 71, 5, se añadía la conocida Disposición Adicional Cuarta para acoger, con dudosa sistemática, el régimen de los acuerdos de refinanciación que allí quedaban definidos (ampliación significativa del crédito disponible o modificación de las obligaciones) y declarados inmunes a la revocación concursal si cumplían determinadas condiciones de respaldo de pasivo, informe de experto y formalización pública; en cuarto lugar, el “reconocimiento y subordinación de créditos”, donde se reformaban los supuestos especiales de reconocimiento de créditos de derecho público y se aclaraba el alcance de la subrogación en caso de pago de créditos con fianza de tercero, así como las condiciones en que determinados créditos deberían calificarse como subordinados; en quinto lugar, el “convenio”, parte muy sustancial en la reforma de 2009, donde se modificaba un aspecto tan significativo como lo es el régimen de cumplimiento del deber de solicitar el concurso, ahora flexibilizado cuando el deudor ya insolvente hubiere iniciado negociaciones para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, a la vez que se ampliaban las posibilidades de presentarla, se ofrecía la opción de tramitar el convenio por escrito y se reformaba el régimen de mayorías para la aprobación del convenio, así como el de oposición a tal aprobación; en sexto lugar, la “liquidación anticipada”, donde se abría la posibilidad de solicitarla por el deudor con el fin de agilizar el procedimiento; y en séptimo y último lugar, las “normas procesales”, donde se conectaba la competencia del juez del concurso para conocer expedientes laborales de alcance colectivo a la declaración, y no a la mera solicitud, del concurso y se hacía de aplicación necesaria el procedimeinto abreviado, o especialmente simplificado, para deudores personas físicas y personas jurídicas autorizadas a presentar balance abreviado, cuyo pasivo no fuera superior a diez millones de euros en estimación inicial. La reforma así operada no alteraba, como es obvio, el modelo concursal de partida, ni abordaba otros asuntos objeto de especial debate: así, por señalar algunos de los más significados, no se configuraba un procedimiento preconcursal de carácter total o parcialmente extrajudicial con verdadero alcance alternativo; ni se revisaba la operatividad del presupuesto objetivo establecido en la Ley, para agilizar la solicitud del concurso voluntario y facilitar la del necesario; ni se contemplaba la problemática de los grupos de empresas desde la perspectiva concursal; ni se daba solución a problemas ya manifestados en la aplicación del modelo en relación con los efectos del concurso sobre los contratos, la compensación, la reintegración de la masa, el reconocimiento y clasificación de créditos, el tratamiento de las garantías personales y reales, las formas de terminación, o soluciones al concurso, teniendo en cuenta la reciente regulación de las

5

modificaciones estructurales societarias, la exigencia de responsabilidad a los administradores de la sociedad concursada por diversas vías, etc.; o, en fin, no se consideraban algunos planteamientos relacionados con los efectos del concurso sobre los contratos laborales y con los intereses de los trabajadores de la empresa concursada, ni se planteaba la posibilidad de regular con más especificidad el fenómeno del sobreendeudamiento de los consumidores o el concurso de pequeños empresarios, autónomos, empresas familiares, etc. Con ocasión de la convalidación del Real Decreto-Ley en la sesión del pleno del Congreso de los Diputados celebrado el 23 de abril de 2009, el Ministro de Justicia reconocía la conveniencia de iniciar un proceso de reflexión encaminado a una reforma de la Ley Concursal de mayor calado y alcance, fruto de la experiencia acumulada en este periodo de aplicación, y anunciaba el encargo a la Comisión General de Codificación de una propuesta de actualización integral de la Ley, enumerando algunos de esos asuntos citados, ya por entonces objeto de debate. Ahí está el punto de partida del proceso de reforma que ahora estamos considerando, una vez que ha sido elaborada y conocida aquella propuesta, ya sometida a la tramitación parlamentaria. Sin embargo, mientras tal propuesta estaba en fase de preparación, la Ley Concursal resultó de nuevo modificada, con cierta amplitud, con ocasión de la aprobación de la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial. Se trataba ahora de una modificación de aspectos procedimentales más que sustantivos, pero que afectó exactamente a 48 preceptos y a la Disposición Final Quinta, para actualizar la remisión a la Ley de Enjuiciamiento Civil. La mayor parte de las nuevas reformas tenían por objeto incorporar la referencia a la nueva Oficina Judicial en distintos momentos del procedimiento y detallar en cada caso las funciones atribuidas al Secretario Judicial en ese contexto. Pero no faltaron correcciones en materia de trámites y plazos, y hasta una discutida modificación de las competencias del juez mercantil del concurso en el artículo 8 de la Ley Concursal, añadiendo un número 7 relativo al conocimiento de las acciones de responsabilidad contra los administradores y liquidadores, de derecho o de hecho, y contra los auditores de la sociedad concursada, en la que la claridad buscada se tornaba confusión al mezclar la responsabilidad por daños y por deudas. De modo que la Ley Concursal de 2003 llega a este proceso de reforma actual bastante modificada respecto de su texto original. Y, en buena medida, cabe estimar que el trance de ahora tiene cierta relación de continuidad con el acaecido a propósito del Real Decreto-Ley de marzo de 2009. Allí se abordaron reformas juzgadas de urgencia, pero ya existía la convicción declarada de que se trataba de un primer paso al que habría de seguir otro de mayor calado y alcance, como entonces quedó comprometido. Ésta es precisamente la iniciativa que ahora debemos considerar. II. El nuevo proceso de reforma: 1. Planteamiento y desarrollo: las fases ya c oncluidas. Para la elaboración del Anteproyecto de reforma se constituyó en el seno de la Comisión General de Codificación una Sección especial con presencia de 17 especialistas de diversa procedencia (profesores, jueces, abogados, economistas), que cumplió el objetivo de ofrecer un texto siguiendo un procedimiento bastante razonable: fijación inicial de las materias a examinar, distribución del trabajo en grupos específicos para la preparación de un primer borrador de cada materia, discusión de cada borrador en la Sección especial para avanzar hacia un texto de conjunto que, tras sucesivos análisis y

6

correcciones, dio lugar al Anteproyecto de Ley de Reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, hecho público en la página web del Ministerio de Justicia el 17 de diciembre de 2010, fecha en la que el Consejo de Ministros recibía el primer Informe ministerial sobre la materia a fin de someter el texto a las oportunas evaluaciones consultivas antes de su remisión al Parlamento. El Anteproyecto publicado venía acompañado de la preceptiva “Memoria de análisis del impacto normativo”, documento especialmente útil para valorar las opciones de política legislativa que orientan la reforma. La Memoria, justificativa de la necesidad y oportunidad de la reforma, así como de la competencia normativa para abordarla y de su impacto económico y administrativo, se extendía en el análisis jurídico de su contenido, con consideraciones particulares de los temas objeto de especial debate en el proceso de elaboración: el concurso de los particulares, el procedimiento abreviado, la administración concursal, las materias laborales, la fase preconcursal, la comunicación, reconocimiento y clasificación de créditos, el régimen del convenio y la liquidación, los grupos de empresas, y el ejercicio de determinadas acciones, como la directa del 1597 del Código Civil o las de responsabilidad contra los administradores de la sociedad concursada. La mera enunciación de estos asuntos da una idea cabal del alcance de la selección temática con que se había orientado la preparación del Anteproyecto y de las opciones que se fueron acogiendo en relación con cada uno de los asuntos citados. La referencia pública del Informe presentado en tal fecha al Gobierno destacaba que “el Anteproyecto partía del mantenimiento de los principios esenciales de la vigente Ley y se proponía normalizar el papel del concurso como instrumento al servicio de viabilidad de las empresas, y no sólo como fórmula para su liquidación cuando entran en dificultades, profundizando en la línea de simplificación, agilización y abaratamiento del procedimiento concursal”. Como aspectos más relevantes de las reformas propuestas señalaba estos cuatro: el establecimiento de alternativas al concurso (así consideraba tanto las propuestas anticipadas de convenio como los acuerdos extrajudiciales de refinanciación, eventualmente potenciados a través de la homologación judicial que extendería sus efectos a todos los acreedores y de la consideración del 50% del “dinero fresco” aportado por acreedores financieros como deuda de la masa si llegara a declararse el concurso); el desarrollo del procedimiento abreviado o simplificado, susceptible de aplicación judicial a concursos de escasa complejidad para reducir tiempos y costes; la adecuación del régimen de la administración concursal en diversos extremos (responsabilidad, capacitación, atribuciones, recurso a auxiliares delegados y acceso de personas jurídicas como “sociedades de administración concursal”); las reformas en materia laboral, manteniendo la competencia del juez del concurso al respecto y mejorando la posición de los trabajadores, con fórmulas de participación de sus representantes, ajustes en la posición concursal del Fondo de Garantía Salarial, etc. Sobre el Anteproyecto difundido el 17 de diciembre de 2010 han recaído numerosos Informes y Dictámenes de diversa procedencia y de diverso alcance. Así, por ejemplo, el emitido por la Confederación Española de Cajas de Ahorro contenía juicio favorable a las nuevas previsiones sobre instrumentos preconcursales (acuerdo de refinanciación y propuesta anticipada de convenio, junto con el tratamiento del “fresh money”), al acceso de personas jurídicas a la administración concursal, o al intento de acortar la fase intermedia del concurso neutralizando el efecto dilatorio de los múltiples incidentes a que da lugar el informe de la administración concursal que contiene la lista de acreedores, y juicio más crítico a las previsiones sobre la prenda en garantía de créditos futuros en el artículo 90, además de recoger iniciativas concretas de mejora en 22 artículos. El Informe suscrito por el Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España se detenía especialmente en los aspectos de la publicidad registral (artículo 24) y en el

7

funcionamiento del Registro Público Concursal, añadiendo también propuestas en relación con los acuerdos de refinanciación y con las condiciones en que puedan ser homologados judicialmente. Otros informes, como por ejemplo los emitidos por el Consejo Superior de Cámaras de Comercio, el Instituto de Censores Jurados de Cuentas, el Consejo de Colegios de Economistas-Registro de Economistas Forenses, Asociación Española de Leasing y Renting, etc., contenían también interesantes aportaciones y, en algunos casos, versaban sobre asuntos mucho más específicos (cuestiones de disciplina contable y auditoría, efectos del concurso sobre el contrato de leasing, régimen especial aplicable a las entidades deportivas, etc.) relacionados con el interés concreto del informante. Por su especial significado y detalle, merecerían destacarse algunos informes de manera particular. El emitido por el Consejo General de la Abogacía Española dividía sus consideraciones entre los que denominaba “problemas generales” de política legislativa (potenciación de las formas de evitar el concurso a través de una regulación más extensa de los acuerdos de refinanciación; mecanismos para afrontar el “problema del tiempo” a través de fórmulas para anticipar el concurso; opciones para acortar la duración de la fase común en relación con la tramitación de los incidentes; ampliación de la autonomía privada en materia de contenido del convenio; régimen de la administración concursal, singularmente en lo que atañe a la participación letrada, de personas jurídicas y de auxiliares delegados) y cuestiones especiales referidas a diversos aspectos concretos a lo largo del articulado del Anteproyecto, que afectaban a 28 preceptos y disposiciones. Las Organizaciones Sindicales más representativas (CCOO y UGT) expusieron también opinión marcadamente crítica (con excepción de la ampliación de la legitimación sindical) en relación con el tratamiento de cuestiones de interés o incidencia laboral, como la nueva configuración de los acuerdos de refinanciación, la consideración de la mitad del importe del “fresh money” como deuda de la masa, la composición de la administración concursal, la competencia del juez del concurso en materia laboral, el régimen concursal de los grupos de empresas, la disciplina comparada de la ejecución separada de diversos créditos respecto de los laborales, o la nueva posición reconocida al Fondo de Garantía Salarial. Más relevancia aún cabría atribuir a los dictámenes emitidos tanto por el Consejo Económico y Social, como por el Consejo General del Poder Judicial, éste de carácter preceptivo por la propia naturaleza del Anteproyecto que, en última instancia, versa sobre un procedimiento judicial, como lo es el concursal. El Consejo Económico y Social se pronunció en su sesión de 23 de febrero de 2010 y, tras analizar el contexto y la oportunidad de la reforma, así como su contenido con suficiente detalle, afirmaba compartir sus objetivos generales (evitar la liquidación de las empresas concursadas y lograr su supervivencia y continuidad; agilizar los procedimientos, incorporar nuevas tecnologías y reducir el alto coste temporal y económico, entre otros). Pero alegaba también que no siempre los principios y objetivos declarados encontraban correspondencia en el articulado del texto, señalando la posición resultante de los créditos laborales o la aplicación del procedimiento abreviado, especialmente en el caso de concursos de particulares no empresarios, como ejemplos relevantes, a la vez que sugería medidas adicionales y correctoras en materia de refinanciación, de flexibilización del contenido del convenio, o de opciones de continuidad por los propios trabajadores a través de fórmulas de economía social, y recomendaba la futura elaboración de un texto refundido que diera más seguridad a una ley ya reformada en varias ocasiones. Junto a estas observaciones generales, el dictamen contenía hasta 14 observaciones particulares referidas a aspectos concretos de la reforma, de entre las

8

que cabría destacar las referidas al nuevo régimen del deber de solicitar el concurso, a los efectos del concurso sobre las relaciones laborales, al informe de los administradores concursales, a los acuerdos de refinanciación y a la clasificación de los créditos como concursales o contra la masa. El dictamen, no obstante, recibió sendo votos particulares, de los consejeros de extracción sindical y empresarial respectivamente, en defensa de sus correspondientes intereses y con perspectivas ciertamente contrapuestas a propósito del tratamiento en la reforma de los créditos laborales y de los créditos financieros principalmente. El Consejo General del Poder Judicial emitió dictamen, a través de su Comisión de Estudios e Informes, el 28 de febrero de 2011, y en él, tras algunas consideraciones generales sobre la función consultiva del CGPJ y sobre el propio Anteproyecto, recogía una descripción sintética de su estructura y un examen detallado y sistemático de su contenido, en el que, siguiendo el orden de materias de la Ley Concursal afectadas por la reforma, iba exponiendo y enjuiciando cada una de éstas, para terminar con catorce conclusiones. La primera de ellas reconocía la “buena orientación del Anteproyecto para alcanzar los tres grandes objetivos perseguidos”, a saber, la agilización y simplificación del procedimiento concursal, la profundización en las alternativas preconcursales y la rectificación de algunos aspectos de la actual regulación que han generado complicaciones prácticas o dudas interpretativas; no dejaba, no obstante, de insistir en la necesidad de dotar adecuadamente los órganos judiciales competentes y en la conveniencia de explorar otras alternativas preconcursales para la autocomposición de los intereses en juego (la mediación, por ejemplo), especialmente en el caso de la insolvencia de particulares. Por lo demás, se destacaba la función del Secretario judicial en el procedimiento, se valoraban positivamente los cambios en relación con la administración concursal, se hacían algunas recomendaciones en relación con asuntos concretos como los créditos por alimentos y el ejercicio de acciones al respecto, los efectos del concurso sobre los contratos de trabajo (legitimación sindical y plazo para suscitar el incidente concursal), el ejercicio de acciones de rescisión y de impugnación de acuerdos de refinanciación, la condición de crédito contra la masa de la mitad del “fresh money” concedido en acuerdos de refinanciación (con consideración positiva como incentivo al crédito), la nuevas opciones de dación en pago o para el pago de bienes afectos a créditos con privilegio especial, las reformas que afectan a la propuesta y al contenido del convenio, la mayor agilidad en la liquidación solicitada por el propio deudor, el orden de pago de los créditos en caso de conclusión del concurso por insuficiencia de la masa activa, la aplicación ampliada del procedimiento abreviado, y, finalmente, el régimen de la homologación judicial de los acuerdos de refinanciación, dada la trascendencia de sus efectos en el texto reformado de la Disposición adicional cuarta. Recaídos los citados informes, el Consejo de Ministros acordó en su reunión de 18 de marzo de 2011 remitir a las Cortes, lo que tuvo lugar por comunicación del 23 de marzo, el ya “Proyecto de Reforma de la Ley Concursal” para su tramitación parlamentaria. 2.- Previsiones en el momento actual. Con la aprobación del Proyecto por parte del Gobierno y su entrada en el Parlamento se inicia la fase decisiva de aprobación de la reforma que se desarrollará previsiblemente en los próximos meses, de forma que es probable que a la finalización del periodo de sesiones en curso (enero-julio de 2011) el Proyecto haya concluido su tramitación parlamentaria y se haya publicado como Ley. En el momento actual, el Proyecto de Ley de Reforma de la Ley 22/2003, Concursal, ha sido publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales (Congreso de los Diputados), de 1 de abril de 2011, quedando

9

encomendada su aprobación a la Comisión de Justicia con competencia legislativa plena. Con la publicación se ha iniciado también el periodo de enmiendas por el tiempo reglamentario de quince días hábiles, que está transcurriendo en estos precisos momentos; es previsible, en todo caso, que, dadas las características técnicas del Proyecto, el plazo de enmiendas sea objeto de prórroga en una o más ocasiones antes de que, a su finalización definitiva, la Ponencia a designar examine su contenido, incorpore las que prosperen en ese momento, elabore su informe y remita el proyecto ya enmendado a la Comisión de Justicia, en el bien entendido de que las enmiendas que se presenten estén referidas solamente al articulado, pues si hubiera alguna de totalidad, es sabido que previamente el Pleno del Congreso habrá de decidir su rechazo para que el trámite pueda seguir adelante. El texto que, en su caso, la Comisión de Justicia apruebe con competencia legislativa plena, pasará entonces al Senado, donde podrá ser de nuevo enmendado y, si lo fuere, volvería al Congreso para su aprobación final. Por todo ello, es prematuro aventurar, máxime antes de conocer el alcance de las enmiendas, el resultado final del proceso y si el texto que salga de la tramitación parlamentaria alterará en algo, como sin duda ocurrirá, el del Proyecto recién publicado. Es posible, no obstante, que en las fechas de celebración del Congreso al que va dirigida esta Ponencia, puedan ser conocidas las enmiendas que se hayan presentado, e incluso haya tenido lugar alguno de los trámites parlamentarios (Ponencia y, eventualmente, Comisión de Justicia del Congreso), donde las enmiendas son discutidas, aceptadas en sus términos, trasaccionadas o rechazadas, según el caso. Podrá entonces actualizarse adecuadamente la previsión, y el contenido de esta Ponencia, aunque, ciertamente, la publicación del Proyecto de Ley proporciona una base sólida para la valoración de la reforma prevista, con independencia de los cambios que puedan introducirse en la tramitación parlamentaria. La referencia del Consejo de Ministros del 18 de marzo de 2011, al dar cuenta de la aprobación y remisión al Parlamento del Proyecto de Reforma de la Ley Concursal, reiteraba los objetivos (agilizar, simplificar, abaratar) ya expuestos con ocasión de la aprobación inicial del Anteproyecto, en diciembre de 2010. De nuevo insistía en que favorecer los acuerdos previos y la viabilidad de las empresas, conciliar la satisfacción de los acreedores con la recuperación de la solvencia empresarial, ofrecer salidas al deudor al margen del procedimiento concursal para descongestionar los juzgados de lo mercantil, incrementar las atribuciones y las responsabilidades de los administradores concursales, mejorar el tratamiento de los derechos de los trabajadores y, en fin, homologar nuestro derecho concursal con los más modernos, donde el concurso se configura como una segunda oportunidad y no como un tránsito fatal a la liquidación, constituían las líneas de fuerza de la reforma. Y una vez más se detallaban los cinco aspectos más relevantes, no sin confesar la voluntad de mantener los principios esenciales de la ley vigente: establecer alternativas al concurso (en forma de propuesta anticipada de convenio y de acuerdos extrajudiciales de financiación homologables judicialmente); desarrollar el procedimiento abreviado; potenciar la administración concursal; introducir mejoras en materia laboral. Éstas eran las pretensiones insistentemente declaradas. La cuestión, obviamente, será contrastar si la traslación de esas intenciones al texto articulado responde fielmente a los objetivos y si, en todo caso, el conjunto de la reforma planteada es oportuna y es suficiente. Tal juicio de valor requerirá un análisis pormenorizado de problemas, opciones y propuestas, que sin duda se abordará en otras aportaciones más concretas, pues aquí se trata básicamente de ofrecer una visión de conjunto del proceso de reforma. III. La orientación de las nuevas reformas.

10

1. Los criterios generales. Atendiendo a la información que proporciona la propia Exposición de Motivos del Proyecto, es patente, y así se afirma en ella de forma explícita, que la reforma de la Ley Concursal que se pretende no es “una reforma radical de la misma ni supone un giro copernicano del texto legal vigente”. La Exposición comienza precisamente poniendo en valor el “sistema concursal moderno y unitario” instaurado por la Ley de 2003, calificada como importante hito en nuestro Derecho de la insolvencia”, no sin reconocer que el “deterioro de la situación económica ha acentuado determinados aspectos de la legislación que han resultado disfuncionales y ha puesto de manifiesto el incumplimiento de uno de los propósitos principales de la ley, que es la conservación de la actividad profesional o empresarial del concursado”, habida cuenta de que la mayor parte de los concursos concluyen con la liquidación de la empresa, el cese de actividades y el despido de los trabajadores. Así se justificaban ya las reformas operadas en 2009, marcando una línea de continuidad entre ellas y la que ahora se promueve. Pero estas consideraciones no impiden que la reforma proyectada sea calificada también como “reforma global” por las importantes modificaciones que introduce, sea para corregir errores, sea para colmar lagunas, hasta el punto de que pueda hablarse de “actualización integral” de la Ley Concursal a la vista de la corta pero intensa experiencia de aplicación. Con esa perspectiva se enuncian los criterios generales que orientan la reforma, que basta describir aquí en sus aspectos más básicos, siguiendo el orden de prioridades de la propia Exposición de Motivos, que termina invocando la seguridad jurídica, el equilibrio entre la viabilidad de la empresa y la necesaria garantía judicial, el impulso de los medios electrónicos, la simplificación y agilización procesal y la mejora en la posición de los trabajadores como aportaciones orientadas a “normalizar el papel del concurso, poniendo fin al estigma que hasta ahora lo ha lastrado”. En primer lugar, se menciona la profundización en las alternativas al concurso mediante el desarrollo de instrumentos preconcursales o de anticipación ya ensayados en el Real Decreto-Ley de 2009 (los acuerdos de refinanciación y la propuesta anticipada de convenio), cuyo anuncio permite aplazar la solicitud del concurso voluntario y detener las ejecuciones de los acreedores; los cambios sistemáticos al respecto, la posibilidad de homologación judicial del acuerdo de refinanciación, con efectos para los acreedores disidentes, y el tratamiento del llamado “privilegio del dinero nuevo” configuran una perspectiva novedosa, y no exenta de polémica por lo que puede suponer de trato favorable al crédito financiero. En segundo lugar, y atendiendo a los objetivos de agilización y simplificación del procedimiento, se revisa la disciplina de la liquidación anticipada solicitada por el deudor, con lo que implica de alteración de la configuración del proceso en fases (común, de convenio y de liquidación), que partían de una concepción sucesiva, a la vez que se potencia la utilización del procedimiento abreviado con mayor margen para la decisión judicial. En tercer lugar, y con la finalidad declarada de favorecer la solución conservativa del concurso, se amplían las posibilidades de acceder a modificaciones estructurales, o se pretende facilitar la obtención de crédito para la continuidad con tratamiento favorable (también aquí como créditos contra la masa) de los créditos nacidos tras la aprobación judicial del convenio y de los créditos concursales adquiridos, a los que se reintegra el derecho de voto hasta ahora suprimido.

11

En cuarto lugar, se pretende mejorar la protección de los trabajadores afectados con una invocación de la aplicación en el concurso de los “principios inspiradores de la rama social del derecho”, reformando aspectos de la tramitación de los expedientes de modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo en el artículo 64 (reducción temporal de jornada, suspensión y extinción), coordinando su régimen con las recientes reformas legales del mercado de trabajo, aclarando la consideración de créditos contra la masa de créditos salariales e indemnizaciones en ciertos supuestos, e incorporando la subrogación del Fondo de Garantía Salarial por pago anticipado a los trabajadores por cuenta del empresario. En quinto lugar, se revisan algunos asuntos que venían resultando problemáticos y polémicos en cuanto a su tratamiento, como es el caso de la coordinación de acciones de responsabilidad por daños y por deudas contra los administradores de la sociedad concursada y su relación con la responsabilidad concursal por el déficit de la liquidación, que también resulta modificada para convertirla en una vía de reintegro de la masa pasiva y no de cobro individual de acreedores insatisfechos, o de la sistematización de los supuestos de concursos conexos, por solicitud de declaración conjunta o por acumulación de concursos declarados, especialmente en el ámbito de los grupos de empresas, o de la fijación de un orden de pago de créditos contra la masa, especialmente necesaria en caso de insuficiencia de ésta. En último extremo, la reforma se aprovecha también para introducir cambios relacionados con el régimen concursal en otras normas de variada naturaleza que luego se indicarán. 2. Los aspectos concretos más destacables . Afecta la reforma, con muy variado alcance, a una centena larga de artículos y disposiciones adicionales y finales, a lo que se añaden trece disposiciones transitorias sobre aplicación de las modificaciones a procedimientos concursales iniciados o no, una disposición derogatoria de algunos preceptos de la Ley Concursal vigente y dos disposiciones finales sobre título competencial y entrada en vigor, prevista a los dos meses de la publicación en el BOE. Es obvio que no procede dar cuenta exhaustiva aquí del sentido de cada modificación, sino sólo ofrecer una selección de los aspectos concretos más significativos, en alguno de los cuales se han producido, además, cambios relevantes a lo largo del proceso de elaboración, y más en concreto en el tránsito de los diversos Anteproyectos hasta el proyecto finalmente presentado en el Parlamento. Téngase también en cuenta que durante la tramitación parlamentaria es más que probable que se producirán nuevos cambios como consecuencia del debate y aceptación de enmiendas que se presenten y de los eventuales acuerdos y transacciones a los que pueda llegarse. Se trata, pues, ahora de destacar las previsibles reformas de más impacto en el modelo, antes de proceder a una evaluación final donde deberá combinarse la visión crítica de las propuestas con el juicio de suficiencia de una amplia revisión legal que continua una línea de adecuación de la Ley Concursal a una realidad compleja que se ha mostrado cambiante en sí misma y que, previsiblemente, planteará aún nuevos problemas en el contexto de la evolución de una crisis económica tan singular como la que ha suscitado estos procesos de reforma. - El primer aspecto relevante es, sin duda, el que afecta al deber de solicitar la

declaración del concurso voluntario ; el nuevo artículo 5 bis proyectado, que sustituiría al apartado tercero del artículo 5, asimila el inicio de negociaciones para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio y para alcanzar un

12

acuerdo de refinanciación, de manera que la comunicación al juez de cualquiera de ellas, sin necesidad de que el deudor se encuentre en estado de insolvencia actual, produce el mismo efecto de diferir en tres meses la solicitud del concurso, que habrá de presentarse dentro del mes siguiente, salvo que no llegue a materializarse el estado de insolvencia.

- En el listado de competencias del juez del concurso en el artículo 8, se ha depurado adecuadamente la referida a las acciones de responsabilidad contra administradores y liquidadores, de hecho o de derecho, y contra auditores por daños y perjuicios a la sociedad concursada, desapareciendo la equívoca mención a la responsabilidad por las deudas sociales, que enturbiaba el correcto sentido del precepto.

- La nueva redacción del artículo 15 vendría a clarificar las actuaciones que el juez debe llevar a cabo en función de que la solicitud de declaración de concurso haya sido presentada por un acreedor o por otro legitimado distinto al deudor, y en función del hecho en que se base.

- Con carácter general, las comunicaciones individualizadas a, y de, los acreedores, a tenor entre otras de las menciones que se introducen en los artículos 6, 21, 23, etc., podrán efectuarse a la dirección electrónica señalada en cada caso.

- Las reglas sobre declaración conjunta y sobre acumulación de concursos quedarían sistemáticamente unificadas en un nuevo Capítulo III, del Título I (artículos 25, 25 bis y 25 ter), bajo el rótulo común de “concursos conexos ”, de especial interés en los casos de grupos de sociedades, personas responsables de las deudas de una misma persona jurídica o confusión de patrimonios, si bien la tramitación coordinada no implica consolidación de masas, aunque sí cabrá consolidar inventarios y listas de acreedores a efectos limitados y con ciertos requisitos.

- Especial significado cabe atribuir a las reformas previstas en relación con la administración concursal: junto a algunos cambios en la apreciación de los requisitos de profesionalidad e independencia y en el procedimiento de designación y aceptación (artículos 27, 28 y 29), llama especialmente la atención la posibilidad de que la designación recaiga en persona jurídica que integre a los dos tipos de profesionales (abogado y economista, o asimilados), por lo que pudiera suponer de connivencia en el ejercicio de las funciones de miembros de la administración concursal llamados a aportar perspectivas eventualmente diferentes respecto de las decisiones que les corresponde adoptar. Así mismo destaca la potenciación de la figura de los auxiliares delegados, cuyo nombramiento se hace obligatorio en los supuestos del proyectado artículo 32.

- La posibilidad excepcional de enajenar o gravar bienes o derechos de la masa activa sin autorización judicial antes de la aprobación del convenio o la apertura de la liquidación se ampliaría notablemente en los términos del artículo 43 reformado, a partir de la consideración de la viabilidad de la empresa y de la continuidad de la actividad.

- Quedarían también clarificados los extremos relativos a la obligación legal de formular las cuentas anuales del deudor (artículo 46) y del derecho de éste, o de otras personas, a percibir alimentos (artículo 47).

- Muy significativos resultarían los cambios introducidos en materia de efectos del concurso sobre el deudor persona jurídica , ahora distribuidos en cuatro preceptos, referidos a la junta o asamblea general de la persona jurídica deudora, a los efectos de la declaración de concurso sobre las acciones contra los socios, al embargo de bienes de administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, y ahora también de apoderados generales, y a los efectos sobre las acciones contra los administradores, liquidadores o auditores de la sociedad deudora (acción social

13

de daños), para cuyo ejercicio tras la declaración del concurso queda legitimada la administración concursal de forma exclusiva. Llama aquí la atención que en el paso del Anteproyecto al Proyecto haya desaparecido el inicialmente previsto artículo 48 bis, relativo a los administradores de la persona jurídica deudora en caso de intervención, que preveía actuar sobre la composición del órgano, su régimen de funcionamiento, la percepción de retribuciones y el ejercicio de derechos políticos de la sociedad dominante concursada en las sociedades dominadas.

- También en relación con los efectos del concurso sobre los acreedores se proponen cambios importantes: así, ya no cabrá ejercitar acciones de responsabilidad por deudas contra los administradores de la sociedad concursada durante el concurso y, si tal ejercicio ya se hubiera iniciado, quedará en suspenso hasta la conclusión del concurso, lo mismo que ocurre con las acciones derivadas del artículo 1597 del Código Civil, de incidencia en el sector inmobiliario; además, frente al principio de continuación hasta la sentencia de juicios declarativos iniciados en el mismo tribunal, se prevé la acumulación de oficio al concurso, para que la continuación sea ante el juez del concurso, de todos los juicios por reclamación de daños y perjuicios contra los administradores, liquidadores o auditores de la sociedad concursada, lo que puede contribuir a poner en relación adecuada la acción individual de responsabilidad con la propia responsabilidad concursal. También en esta materia de efectos sobre acreedores y créditos se introducen matizaciones de importancia en relación con la ejecución de créditos y de garantías, en las condiciones de admisión de la compensación, en la suspensión de derechos de retención sobre bienes de la masa activa, con excepción del interés público y laboral, y en la interrupción de la prescripción del artículo 60, donde se aclara que no perjudica a deudores solidarios, fiadores y avalistas.

- El artículo 64 de la Ley Concursal, donde también se introducen remisiones a la legislación laboral para coordinar recientes reformas, quedaría ampliamente reformado en cuanto al procedimiento de tramitación de expedientes de modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo , donde se incluyen los traslados colectivos, y de suspensión o extinción colectivas de la relación laboral. Se mantiene aquí la competencia del juez del concurso, hasta el punto de que también deben serle remitidos por la autoridad laboral los expedientes en tramitación cuando se declara el concurso, y se abre la posibilidad de legitimación sindical representativa cuando no haya representación legal propia de los trabajadores en la empresa, a la vez que se ofrecen alternativas de consultas y mediación o arbitraje.

- Al artículo 71, sobre acciones de reintegración , se ha traído el régimen de los acuerdos de refinanciación que la reforma de 2009 introdujo en la Disposición Adicional Cuarta, lo que sin duda mejorará la sistemática en lo que se refiere a las excepciones a la rescisión, los requisitos en este caso y la legitimación para pedir la rescisión o la impugnación, cuando haya lugar, que es exclusiva de la administración concursal. Pero quizá no estuviera de más un tratamiento sustancial de conjunto de los acuerdos de refinanciación, como materia propia, sin perjuicio de las referencias en aquellos ámbitos donde vayan a tener efectos.

- En relación con la presentación el informe de la administración concursal quedarían mejor aclaradas las condiciones en que el juez puede prorrogar el plazo, se permitiría incorporar a la documentación el plan de liquidación y, a propósito del principio de universalidad que orienta la composición de la masa activa, se establecería un límite de seis meses para iniciar la ejecución separada, de modo que ya no podría efectuarse después, en beneficio de la aplicación de las reglas de clasificación y graduación.

14

- Es precisamente la composición de la masa activa uno de los aspectos más singularmente afectados por la reforma: en la lista de créditos contra la masa del artículo 84, además de otras matizaciones, destaca, y será valorado como asunto polémico, la introducción de un nuevo supuesto consistente en el 50% de los créditos que supongan nuevos ingresos de tesorería derivados de un acuerdo de refinanciación, así como, en caso de liquidación, los créditos concedidos al concursado en el marco de un convenio, variantes ambas del “fresh money” , que entra de este modo en la ley con la ventaja que supone la prededucibilidad en la cuantías indicadas, aunque también se precisa que tal clasificación no alcanza a ingresos que realice el propio deudor o sus socios o personas especialmente relacionadas a través de aumento de capital, préstamo o acto análogo. La regla general de pago será el respectivo vencimiento, salvo el pago inmediato de los créditos salariales, si bien cabe alteración por la administración concursal, sin que la eventual postergación pueda afectar a esos créditos salariales, a los alimenticios, a los tributarios y a los de seguridad social, quedando también establecida la subrogación del Fondo de Garantía Salarial en los créditos por él satisfechos a los trabajadores.

- Junto con algunas modificaciones en cuanto a la comunicación y reconocimiento de créditos, con la intención de agilizar ese complejo trámite, la clasificación resulta también afectada en todos sus ámbitos (privilegio especial de créditos con garantía real y de cuotas de arrendamiento financiero; privilegio general de créditos salariales e indemnizaciones, de trabajo personal no dependiente y procedentes de propiedad intelectual y de responsabilidad civil extracontractual, incluyéndose también aquí el resto del “fresh money” que no sea reconocido como crédito contra la masa y elevándose de la cuarta parte a la mitad el crédito del acreedor solicitante del concurso; créditos subordinados, en lo que atañe a los créditos comunicados tardíamente, a los créditos por intereses, a los que se añaden los recargos, y a los de personas especialmente relacionadas, donde se añade la excepción de los créditos de socios diferentes de préstamos o actos análogos.

- La problemática de la publicidad e impugnación del informe de la administración concursal, especialmente en lo relativo a la lista de acreedores , una de las causas principales de dilación del procedimiento, quedaría también notablemente afectada por medio de diversas cautelas: posibilidad de continuar el proceso si las impugnaciones no alcanzan el 20% del activo o del pasivo, comunicaciones posteriores de créditos y de modificaciones posteriores de la lista, por el procedimiento y con los efectos que señalan los nuevos preceptos 97 bis y 97 ter.

- A propósito del convenio y del conjunto de materias relacionadas, se producirían importantes modificaciones en cuanto a la posibilidad excepcional de las cesiones de bienes y derechos en pago o para pago, la tramitación escrita, la no supresión del voto de créditos adquiridos por entidad sometida a supervisión financiera, los efectos de la oposición, y el comienzo y alcance de la eficacia del convenio.

- El régimen de la liquidación quedaría afectado en su conjunto por la reforma, comenzando por la clarificación de los supuestos en que procede su apertura a solicitud del deudor (que puede pedirla en cualquier momento y debe pedirla si incumple el convenio), del acreedor o de la administración concursal en los términos del artículo 142 proyectado, lo que motiva la derogación del 142 bis sobre liquidación anticipada que introdujo la reforma del 2009. A partir de ahí, los efectos de la liquidación sobre el concursado, el contenido del plan de liquidación, algunas reglas legales supletorias y la presentación de informes resultan también afectados, aunque revisten especial interés las matizaciones que se introducen en relación con las reglas de pago a los acreedores de los artículos 154, 155, 156 y 157.

- También el régimen de la calificación y sus efectos se vería afectado

15

sustancialmente: la formación de la sección sexta se ordenará en la resolución judicial que apruebe el convenio o la liquidación, con la única excepción de la aprobación de un convenio anticipado no gravoso, sin perjuicio de su reapertura por incumplimiento del convenio; la apreciación del dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia, que conduce a la calificación del concurso como culpable, podrá apreciarse en los apoderados generales de la persona jurídica y, además, en los administradores, liquidadores y apoderados generales, de hecho o de derecho, que lo hubieren sido en los dos años anteriores a la declaración del concurso y cualquiera de ellos podrá resultar afectado en los términos del nuevo artículo 172. Junto a ello, la responsabilidad concursal , ahora objeto de un precepto separado (172 bis), se configura como instrumento de cobertura, total o parcial, del déficit y no de pago directo a los acreedores insatisfechos, de modo que las cantidades obtenidas se integrarán en la masa activa, ostentando la administración concursal legitimación para solicitar la ejecución de la condena, que debe individualizarse cuando haya pluralidad de condenados, determinando la cantidad a satisfacer por cada uno conforme a su participación en los hechos que desencadenan la calificación del concurso como culpable.

- Las causas de conclusión del concurso , así como las condiciones de la reapertura, se fijan con más precisión en los nuevos textos de los artículos 176 y 179, pero, de manera especial, se desarrolla el supuesto de conclusión por insuficiencia de masa activa para satisfacer los créditos contra la masa, procediéndose entonces a su pago conforme al orden que señala el nuevo 176 bis. Se aclara además que la responsabilidad del deudor para el pago de los créditos restantes subsiste tano si la conclusión del concurso ha tenido lugar por liquidación como por insuficiencia de masa activa.

- En relación con las normas procesales , junto a algunas precisiones en cuanto a la representación y la interposición de recursos, la principal modificación afecta al procedimiento abreviado , tanto en su ámbito de aplicación, donde se amplía el arbitrio judicial en las circunstancias que se señalan, como en su contenido, donde se sustituye la regla general de reducción de plazos a la mitad por una fijación específica de plazos, con remisión supletoria al juicio verbal de la Ley de Enjuiciamiento Civil, además de introducirse especialidades del procedimiento abreviado en caso de solicitud de concurso con presentación de propuesta de convenio y con presentación de plan de liquidación, en los nuevos artículos 191 bis y ter.

- Finalmente, la reforma afecta al conjunto de las disposiciones complementarias de la Ley Concursal en múltiples aspectos: introduce nuevas Disposiciones adicionales (la segunda bis sobre régimen especial de las entidades deportivas para evitar efectos indeseables sobre las propias competiciones, la quinta sobre escrituras públicas de formalización de acuerdos de refinanciación, la sexta para remitir el concepto de grupo de sociedades al artículo 42 del Código de Comercio), modifica otras normas (artículo 13 del Código de Comercio, para adecuar la inhabilitación allí prevista; artículo 568 de la ley de Enjuiciamiento Civil; artículos 7 y 164 de la Ley General Tributaria, en este caso con importantes repercusiones en materia de prelación en caso de concurrencia de procedimientos y de configuración del derecho de abstención; artículo 84 y Disposición Adicional sexta de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido; artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores, en cuanto a la afectación concursal del Fondo de Garantía Salarial, con notable incidencia sobre las cuantías del pago supletorio; los artículos 24 y 208 de la Ley General de la Seguridad Social, también en relación con el derecho de abstención; artículo 133 de la Ley de navegación Aérea, para distinguir los supuestos de

16

ejecución singular y de concurso) y regula la aplicación de las normas modificadas a través de trece Disposiciones transitorias , que fijan como regla general la aplicación a las solicitudes que se presenten y a los concursos que se declaren a partir de la entrada en vigor de la nueva Ley, pero que contemplan numerosas especialidades en relación con la administración concursal, los institutos preconcursales, la comunicación, reconocimiento y clasificación de créditos, el convenio, la liquidación, los aspectos laborales, los concursos conexos, las acciones individuales y los créditos en particular, la calificación, la conclusión, el procedimiento abreviado y el régimen de recursos. Las Disposiciones derogatoria única y finales sobre título competencial estatal y entrada en vigor, ya citadas, cierran el Proyecto. Con todo, de este bloque de modificaciones cabe destacar especialmente el cambio operado en la Disposición Adicional Cuarta , que deja de regular los acuerdos de refinanciación, emigrados como ya se dijo al artículo 71 de la Ley, y contempla ahora su homologación judicial; se desarrolla aquí el procedimiento de homologación (competencia, solicitud, concesión, impugnación, publicación), aclarando que los obligados solidarios, fiadores y avalistas del deudor no pueden invocar ni la aprobación del acuerdo de refinanciación ni los efectos de la homologación frente a los acreedores afectados, y estableciendo el plazo de un año para que un mismo deudor pueda solicitar otra homologación. Llama la atención, sin embargo, el hecho de que en el paso del Anteproyecto divulgado en diciembre de 2010 al Proyecto finalmente remitido al Parlamento se hayan producido cambios significativos en cuanto a la extensión del contenido de espera del acuerdo homologado, pues donde antes se hablaba de los “acreedores no participantes o disidentes, excepto los dotados de garantía real”, ahora se habla de las “restantes entidades financieras acreedoras no participantes o disidentes, cuyos créditos no estén dotados de garantía real”; por eso también la concesión de la homologación se condiciona ahora a la aceptación por acreedores que representen al menos el 75% del pasivo titularidad de entidades financieras (y no por acreedores financieros que representen el 75% del pasivo, como decía el Anteproyecto) y a que el acuerdo no suponga un sacrificio desproporcionado para las entidades financieras acreedoras que no lo suscriban (y no para los acreedores de la misma clase que no lo suscriban o apoyen). IV. Consideraciones finales sobre la adecuación y s uficiencia de la nueva reforma. Contemplado en su conjunto el alcance de la reforma en marcha, parece evidente que su culminación aportará novedades importantes en el funcionamiento del procedimiento concursal y supondrá avances positivos en el enfoque y solución de una parte de los problemas que la aplicación de la vigente Ley Concursal venía planteando. Previsiblemente, entre otros efectos, contribuirá a agilizar la tramitación de los concursos y a hacer más útil el procedimiento abreviado, evitará dilaciones excesivas, especialmente cuando la opción por la liquidación resulte ineludible, aumentará las posibilidades de acudir a alternativas previas a la declaración del concurso, facilitará la concesión de crédito que evite el concurso o permita superarlo, fortalecerá el papel de los órganos del concurso (la administración concursal y el propio juez mercantil), proporcionará más seguridad en los trámites de reconocimiento y clasificación de los créditos, clarificará los supuestos de acumulación de concursos, concretará con más nitidez los efectos del concurso sobre las personas jurídicas, establecerá un marco más adecuado para el uso de las distintas iniciativas de exigencia de responsabilidad a los administradores de sociedades concursadas y precisará mejor el tratamiento de la calificación y la conclusión del concurso.

17

Es evidente también que algunas de las opciones acogidas suscitarán especial polémica, en la medida en que afectan al equilibrio básico de intereses que debe procurar un procedimiento colectivo dirigido a satisfacer con justicia múltiples pretensiones patrimoniales en una situación compleja y delicada, como lo es siempre el concurso. La nueva disciplina de los acuerdos de refinanciación, los efectos de la homologación y singularmente la consideración del “fresh money” ( con matices para el fresh money financiero respecto del fresh money de socios o sociedades del grupo) como deuda de la masa en una mitad y como crédito privilegiado en el resto, planteará cuando menos la duda de si tal tratamiento de los créditos financieros resulta proporcional respecto de la consideración que mantienen o reciben otros, sean los laborales, los llamados involuntarios o los públicos. Como se planteará si el acceso a la administración concursal de personas jurídicas y sociedades de profesionales que reúnen en su seno especialistas de ambas procedencias, jurídica y económica, contribuirá a limitar las perspectivas diferenciadas y autónomas de análisis de decisiones concursales, informes y propuestas que corresponde efectuar al órgano concursal; o si la nueva categoría de los concursos conexos debiera haber avanzado más en la consideración concursal de los grupos de empresas, especialmente con vista a una mejor protección de los trabajadores de la empresa concursada cuando haya evidencias de comunicación patrimonial o de unidad de plantilla entre diversas sociedades que fraccionan jurídicamente la actividad económicamente unitaria de una misma empresa. En este mismo ámbito laboral, algunas demandas habituales (competencia sobre expedientes de modificación o extinción de las relaciones laborales, ejecución separada de créditos laborales, acceso a la administración concursal, posición y efectos de la implicación concursal del Fondo de Garantía salarial, etc.) serán también reiteradas a la vista de las soluciones previstas en la reforma proyectada. Con todo, el debate principal se centrará más probablemente en torno a la suficiencia de la reforma, habida cuenta que, no siendo la primera que experimenta la Ley Concursal, el grado de delimitación de los problemas planteados tal vez hubiera permitido, y requerido, mayor decisión. Algunos aspectos tradicionalmente discutidos y polémicos (la configuración del presupuesto objetivo del concurso, atendiendo a la situación económica que lo desencadena y a la persona interesada que lo solicita, el margen de libertad en el contenido del convenio, la composición y funcionamiento de la administración concursal, el citado asunto del tratamiento concursal de los grupos de sociedades, el “justo orden de los privilegios” con una adecuada prelación entre créditos laborales, involuntarios, financieros y públicos, etc.) seguirán, sin duda, propiciando controversia. Y, con particular intensidad, por su propia naturaleza y alcance, la propiciarán los dos temas que más afectan al modelo concursal español desde que quedó concebido como procedimiento judicial a cuyo través se aplica una disciplina unitaria, esto es, las alternativas previas extrajudiciales y la especialidad del sobreendeudamiento de los no empresarios. Se ha de discutir si los nuevos pasos dados por la reforma, usando los acuerdos de refinanciación y las propuestas anticipadas de convenio como instrumentos cuya negociación permite aplazar la declaración judicial del concurso, son suficientes al respecto, o si hubiera sido más útil construir una auténtica alternativa de acuerdos extrajudiciales de amplio efecto para deudor y acreedores; y se ha de discutir si algunas novedades en el tratamiento de las personas naturales o en la aplicación del procedimiento abreviado, son suficientes para abordar la crisis económica del consumidor (o del autónomo, o incluso de la pyme), o hubiera sido más razonable

18

diseñar un tipo especial de concurso en el que hubieran podido tener otra solución ciertos problemas (la dación en pago de bienes hipotecados y sus efectos, el alcance de la responsabilidad ilimitada de bienes presentes y futuros, la naturaleza de remisoria de la liquidación respecto de la deuda pendiente, la denominada “segunda oportunidad”, la limitación responsable del crédito, etc.) que hoy están de palpitante actualidad. Pero quizá este sea el sino de las reformas que se acometen en circunstancias tan complicadas como las que la crisis económica ha generado, que siempre dejan abierto un flanco para el debate entre lo que es necesario hacer en el presente y lo que sería deseable hacer con perspectiva de futuro, cuando las condiciones sean más benévolas. --------------------------------------------

union internationale des avocats · saragossa, 2.011 june, 29th/ zaragoza, 29 de junio de 2011 a....

Documents