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UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y
SOCIALES
CARRERA DE DERECHO
La dogmática del delito de la omisión impropia y su aplicación por parte de
la Sala Penal de la Corte Nacional de Justicia, determinan la seguridad
jurídica de los procesados en el periodo 2014- 2015.
Proyecto de investigación previo a la obtención del Título de:
ABOGADA
AUTORA: Vera Zamora Betty Sofía
TUTOR: Dr. Mauricio Enrique Pacheco
Quito, enero 2017
ii
DERECHOS DE AUTOR
Yo, Betty Sofía Vera Zamora en calidad de autor del trabajo de investigación: La
dogmática del delito de la omisión impropia y su aplicación por parte de la
Sala Penal de la Corte Nacional de Justicia determinan la seguridad jurídica
de los procesados en el periodo 2014-2015, autorizo a la Universidad Central del
Ecuador hacer uso de todos los contenidos que me pertenecen o parte de los que
contiene esta obra, con fines estrictamente académicos o de investigación.
Los derechos que como autor me corresponden, con excepción de la presente
autorización, seguirán vigentes a mi favor, de conformidad con lo establecido en
los artículos 5,6, 8; 19 y demás pertinentes de la Ley de Propiedad Intelectual y su
Reglamento.
También, autorizo a la Universidad Central del Ecuador para que realice la
digitalización y publicación de este trabajo de investigación en el repositorio
virtual, de conformidad a lo dispuesto en el Art. 144 de la Ley Orgánica de
Educación Superior.
Firma:
…………………………….
Betty Sofía Vera Zamora
Cd. N° 1721701405
iii
APROBACIÓN DEL TUTOR DEL
TRABAJO DE TITULACIÓN
Yo, Mauricio Enrique Pacheco, en calidad de tutor del trabajo de titulación La
dogmática del delito de la omisión impropia y su aplicación por parte de la Sala
Penal de la Corte Nacional de Justicia determinan la seguridad jurídica de los
procesados en el periodo 2014-2015, elaborado por la estudiante Betty Sofía Vera
Zamora, estudiante de la Carrera de Derecho, Facultad de Jurisprudencia, Ciencias
Políticas y Sociales de la Universidad Central del Ecuador, considero que el
mismo reúne los requisitos y méritos necesarios en el campo metodológico y en el
campo epistemológico, para ser sometido a la evaluación por parte del jurado
examinador que se designe, por lo que lo APRUEBO, a fin de que el trabajo
investigativo sea habilitado para continuar con el proceso de titulación
determinado por la Universidad Central del Ecuador.
Dado en la ciudad de Quito, a los 31 días del mes de enero de 2017
……………………………
Firma
Mauricio Enrique Pacheco
Cd. N° 0501153076
iv
DEDICATORIA
A Isabella Doménica un pilar fundamental en mi vida,
quien en su corta edad ha sido un ejemplo de lucha y
superación.
v
AAGRADECIMINTO
A Dios, por haberme acompañado y guiado a lo largo de mi carrera, por ser mi
fortaleza en los momentos de debilidad y por una vida llena de aprendizajes
experiencias y sobre todo felicidad.
A mi madre, el motor de mi vida, quien va forjando mi camino día a día hacia el
éxito y buenos valores.
A mi padre, que con su ejemplo a seguir me ha demostrado lo valioso que es el
aprendizaje.
A mis hermanos María Isabel, José, Víctor, que han formado el rol de padres en
ocasiones, aconsejándome y consintiéndome.
A mi Tia Rosario, quien me inculco a seguir mi carrera profesional.
A mi Abuelita, que desde el cielo ha guiado mi vida, ha sido mi ángel de la
guarda.
Al doctor Ramiro García Falconí, quien ha sido mi mentor en mi carrera
profesional.
Al doctor Mauricio Pacheco, por su disponibilidad y paciencia para culminación
del presente proyecto
A Estefy Alvear, que más que amiga ha sido una hermana en esta trayectoria
profesional.
A mis amigos, Ana Cristina Ruiz, Gabriela Camino, Víctor Chunata y David
Segura, Beatriz Rodríguez, gracias por estar siempre a mi lado.
vi
ÍNDICE DE CONTENIDOS
DERECHOS DE AUTOR ........................................................................... ii
APROBACIÓN DEL TUTOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN ....... iii
DEDICATORIA ......................................................................................... iv
AAGRADECIMINTO ................................................................................. v
ÍNDICE DE CONTENIDOS ..................................................................... vi
LISTA DE TABLAS .................................................................................. ix
RESUMEN ................................................................................................... 1
ABSTRACT .............................................. ¡Error! Marcador no definido.
INTRODUCCIÓN ....................................................................................... 4
CAPÍTULO I ................................................................................................ 6
1. PROBLEMA .................................................................................. 6
1.1 Planteamiento del problema ............................................................... 6
1.2 Preguntas Directrices .......................................................................... 7
1.3 Objetivos ............................................................................................ 8
1.3.1 Objetivo General .......................................................................... 8
1.3.2 Objetivos Específicos ................................................................... 8
1.4 Justificación del Problema .............................................................. 8
CAPÍTULO II ............................................................................................ 10
2. MARCO TEÓRICO ..................................................................... 10
2.1. Antecedentes de la investigación ............................................... 10
2.2 Fundamentación Teórica ........................................................... 13
TITULO I ................................................................................................... 15
1. DOGMÁTICA DEL DELITO OMISIVO ................................... 15
1.1. Historia de la Omisión ................................................................. 18
1.2. Omisión propia ............................................................................. 21
1.3. Omisión impropia ........................................................................ 22
1.4. Omisión Culposa ......................................................................... 25
1.5.1. Las Fuentes Tradicionales de la Posición de Garante; ............. 29
TITULO II .................................................................................................. 40
2. APLICABILIDAD ............................................................................. 40
vii
2.1. La objeción a la constitucionalidad de la omisión impropia o
comisión por omisión. ............................................................... 40
2.3. Cuerpos normativos ecuatorianos ................................................ 49
2.4. Idea a defender ........................................................................... 50
2.5. Caracterización de las variables ................................................. 51
CAPITULO III ........................................................................................... 52
3. METODOLOGÍA ............................................................................ 52
3.1 Determinación de los métodos a utilizar ................................... 52
3.2 Diseño de la Investigación ......................................................... 52
3.3 Población y Muestra .................................................................. 53
3.4 Operacionalización de variables ................................................ 54
3.5 Técnicas e Instrumentos de Investigación ................................. 55
3.5.1 Técnicas de Investigación .......................................................... 55
3.5.2 Instrumentos de la Investigación ................................................ 55
3.6 Validez y Confiabilidad de los Instrumentos ............................... 56
3.7 Técnicas de Procesamiento y Análisis de Datos .......................... 56
3.8 Análisis y Resultados .................................................................. 57
3.8.1 Tabulación de datos recolectados de la encuesta ....................... 58
3.9 Conclusiones y Recomendaciones .................................................. 68
CAPITULO IV ........................................................................................... 70
4. ASPECTOS ADMINISTRATIVOS .................................................. 70
4.1 Recursos Humanos ....................................................................... 70
4.2 Recursos Técnicos ........................................................................ 70
4.3 Recursos Materiales ..................................................................... 71
4.4 Recursos Financieros .................................................................... 71
4.5 Cronograma de Actividades ......................................................... 72
CAPITULO V ............................................................................................ 74
5. PROPUESTA ......................................................................................... 74
5.1 Titulo .......................................................................................... 74
5.2 Antecedentes de la Propuesta .................................................... 74
5.3 Objetivos .................................................................................... 76
5.4 Resultados esperados ................................................................. 77
viii
5.5 Desarrollo de la Propuesta ......................................................... 78
5.6 Conclusiones y Recomendaciones ............................................. 79
BIBLIOGRAFÍA ........................................................................................ 78
ix
LISTA DE TABLAS
Tabla 1.- Operacionalización de Variables ....................................................... 53
Tabla 2.- Recursos Humanos ............................................................................ 70
Tabla 3.- Recursos Técnicos ............................................................................ 70
Tabla 4.- Recursos Materiales ........................................................................... 71
Tabla 5.- Recursos Financieros ......................................................................... 71
Tabla 6.- Cronograma ........................................................................................ 72
Tabla 7.- Planificación de Actividades (tiempo/recursos) .............................. 79
Tabla 8.- Presupuesto ........................................................................................ 79
1
TEMA: La dogmática del delito de la omisión impropia y su aplicación por
parte de la Sala Penal de la Corte Nacional de Justicia, determinan la
seguridad jurídica de los procesados en el periodo 2014-2015.
Autor: Betty Sofía Vera Zamora
Tutor: Mauricio Enrique Pacheco
RESUMEN
La entrada en vigencia del Código Orgánico Integral penal en agosto 2014
supuso la implementación de nuevas estructuras teóricas entre ella y de manera
especial el del delito omisivo impropio, esto es la conducta omisiva que se
construye desde los tipos penales elaborados desde el modelo de los delitos de
acción, la implementación de este delito por parte de los jueces ecuatorianos,
supone una serie de retos, especialmente delimitar los conceptos de posición de
garante y cláusula de equiparación. Existe una fuerte discusión doctrinal, respecto
de si la omisión impropia satisface o no, los requerimientos del principio de
legalidad y del de reserva penal, pues su construcción desde tipos penales,
configurados bajo la lógica de los delitos de acción, puede llevar a equívocos. Un
fuerte sector de la doctrina plantea la inconstitucionalidad de la omisión impropia
y aboga por que se elimine esta y se incluyan los tipos penales omisivos en la
parte especial del 1COIP, para este proyecto de investigación se considera
necesario la configuración y requisitos para la aplicación de la omisión impropia,
debe establecerse por vía jurisprudencial o mediante resolución plenaria de los
jueces de la Corte Nacional de Justicia. Función Judicial de conformidad con el
artículo 180.6 del 2COFJ.
PALABRAS CLAVE: OMISIÓN IMPROPIA, POSICIÓN DE GARANTE,
ACCIÓN, NO HACER VALORADO, IMPUTACIÓN OBJETIVA. RELACIÓN
DE CAUSALIDAD, INFRACCIÓN DE DEBER.
1 COIP: Código Orgánico Integral Penal. 2 COFJ: Código Orgánico de la Función Judicial
2
TITLE: The dogma of the crime of improper omission, and its application by
the penal tribunal of the national court of justice, determine the legal safety of
defendants throughout the 2014-2015 period.
Author: Betty Sofia Vera Zamora
Tutor: Mauricio Enrique Pacheco
ABSTRACT
The coming into power of the Integral Organic Penal Code on August 2016 meant
the implementation of new theoretical structures, among which an especially, is
included that of crimes of improper omission. This crime involves behavior of
omission and is implementation for this type of crime on part of Ecuadorian
judges involves a series of challenges, especially in delimiting the concepts of
position of guarantor and the clause of equalization. There is a strong doctrinaire
discussion in respect to whether improper omission satisfies or not requirements
of the principals of legality and penal reserve, as its construction from penal types
configured under the logic of crimes of action can lead to error. A strong sector of
doctrine presents the unconstitutionality of improper omission and class for it to
be eliminated and for crimes of omission to be included in the special section of
the COIP. For this research project, it is necessary to configure and establish the
requirements for the application of improper omission, which are to be established
jurisprudentially or through resolution of the judges of the National Court of
Justice, judicial function in accordance with article 180.6 of the Organic Code of
the Judiciary Function. It is these judges who have the duty of establishing the
most proper interpretation of the parameters of application of improper omission.
KEYWORDS: IMPROPER OMISSION/ MOT- VALUATION/ POSITION OF
GUARANTOR/ CLAUSE OF EQUALIZATION/ RELATION OF CAUSALITY
VIOLATION OF DUTY.
4
INTRODUCCIÓN
La entrada en vigencia del Código Orgánico Integral penal en agosto 2016
supuso la implementación de nuevas estructuras teóricas entre ella y de manera
especial el del delito omisivo impropio, esto es la conducta omisiva que se
construye desde los tipos penales elaborados desde el modelo de los delitos de
acción.
Ecuador es posiblemente uno de los países en latinoamérica que presentan un
mayor retardo tanto dogmático como en lo legislativo en materia penal,
demostrando un déficit en las decisiones judiciales, pues hasta el 2014 estuvo en
vigencia un Código Penal que si bien fue aprobado en 1938, este respondía a las
estructuras conceptéelas del siglo XIX.
El delito de omisión se encontraba regulado por los artículos 111 y 112 del
Código Penal anterior el cual tomo textualmente de la formula italiano del Código
de Rocco, en donde el vínculo que configura la omisión es la causalidad y no la
infracción del deber, por tal razón, hacia prácticamente imposible la aplicación
del delito omisivo sobre todo en los casos de omisión impropia que no es la
omisión de la conducta la que genera el resultado si no varias causas.
Por Ejemplo el niño que se cae a la piscina y no es auxiliado por su padre
muere por ahogamiento y causalmente no podría imputarse ese resultado al que
jurídicamente tenía la obligación de actuar, es la introducción del concepto de
posición de garante y de obligación jurídica de evitar el resultado lo que nos
permite, ahora, en lo dogmático construir la estructura del delito omisivo en la
legislación ecuatoriana.
El presente trabajo de investigación en el capítulo I, EL PROBLEMA
contiene la formulación y planteamiento del problema de la investigación, además
se establecen las preguntas en base a la causa y consecuencia del problema, de tal
manera que permitirán determinar los objetivos tanto general como específicos
de la investigación. Finalmente se señala la importancia del tema a tratar, con su
5
respectiva justificación, que determina la factibilidad del proyecto de
investigación.
El capítulo II, MARCO TEÓRICO, determina las investigaciones que se han
realizado con anterioridad sobre temas relacionados con la doctrina del delito de
omisión impropia. Además, se establece un esquema demostrativo que contiene
los temas que se desarrollarán en el proyecto de investigación y la
fundamentación jurídica, en la que se proponen las leyes en las que se basará la
presente trabajo.
Por su parte, el capítulo III, sobre la METODOLOGÍA, trata los métodos a
ser aplicados en el desarrollo del plan y el proyecto. También se tomaran en
cuenta la población y la muestra, que permitirán obtener datos fundamentales para
la presente investigación. En este sentido, se establecerá la validez y confiabilidad
de los instrumentos aplicados, así como las técnicas de procesamiento y análisis.
En el capítulo IV, se analizarán los ASPECTOS ADMINISTRATIVOS, es
decir los recursos, tanto humanos, como técnicos, materiales y financieros; así
como las referencias bibliográficas utilizadas en la investigación.
Finalmente, el capítulo V, contiene la PROPUESTA, en la que se describe la
situación problemática que se va a trabajar en el proyecto de investigación, así
como la fundamentación teórica y jurídica; y los recursos a ser utilizados durante
la realización del proyecto.
6
CAPÍTULO I
1. PROBLEMA
La dogmática del delito de la omisión impropia y su aplicación por parte de
la Sala Penal de la Corte Nacional de Justicia, determinan la seguridad
jurídica de los procesados en el periodo 2014-2015.
1.1 Planteamiento del problema
Ecuador es posiblemente uno de los países que presenta un mayor retardo
tanto dogmático como en lo legislativo en materia penal, pues hasta el 2014
estuvo en vigencia un Código Penal que si bien fue aprobado en 1938 respondía a
las estructuras conceptuales del siglo XIX.
El delito omisivo se encontraba regulado por los artículos 111 y 112 del
Código Penal anterior, el cual tomo textualmente de la formula italiana del
Código Rocco, en donde el vínculo que configura la omisión es la causalidad y
no la infracción de deber.
Esto hacia prácticamente imposible la aplicación del delito omisivo pues en los
casos de omisión impropia, no es la omisión de la conducta la que genera el
resultado si no otras causas, por el ejemplo en niño que cae en la piscina y no es
auxiliado por su padre muere por ahogamiento y causalmente no podría imputarse
ese resultado al que jurídicamente tenía la obligación de actuar. Es la introducción
del concepto de poción de garante y de obligación jurídica de evitar el resultado lo
7
que nos permite ahora al menos en lo dogmático construir la estructura del delito
omisivo en la legislación ecuatoriana.
La entrada en vigencia del Código Orgánico Integral penal en agosto 2014
supuso la implementación de nuevas estructuras teóricas entre ella y de manera
especial el del delito omisivo impropio, esto es la conducta omisiva que se
construye desde los tipos penales elaborados desde el modelo del delitos de
acción.
Formulación del Problema
¿Qué problemas presenta los casos de omisión impropia en su aplicación
jurisprudencial y de qué manera se están aplicando las estructuras dogmáticas del
delito omisivo por parte de la Sala Penal de la Corte Nacional de Justicia?
1.2 Preguntas Directrices
¿Cómo se trata al delito de omisión impropia en los casos que debe resolver la
Sala Penal de la Corte Nacional de Justicia a partir de la entrada en Vigencia del
Código Orgánico Integral Penal?
¿Cómo afecta en la seguridad Jurídica la implementación de la nueva dogmática
como es el delito omisivo?
¿Cuál es el mecanismo adecuado para la aplicación de la nueva dogmática del
delito de omisión impropia?
8
1.3 Objetivos
1.3.1 Objetivo General
Determinar la correcta la aplicación de la dogmática del delito de omisión
impropia a partir de la vigencia del COIP.
1.3.2 Objetivos Específicos
1.3.2.1 Investigar sobre fuentes dogmáticas de la omisión impropia.
1.3.2.2. Establecer en qué casos se aplica la dogmática del delito de omisión
impropia por parte de la Corte Nacional de Justicia.
1.3.2.3. Identificar los vacíos legales en cuanto a la dogmática del delito de
omisión impropia, para evitar la vulneración de la seguridad jurídica.
1.5 Justificación del Problema
Desde la vigencia del Código Orgánico Integral Penal, se establecieron nuevos
tipos de delitos, entre estos el delito de Omisión y entre sus clasificaciones la
omisión impropia que es el punto a estudiar en el presente trabajo de
investigación, analizando las sentencias de la Sala de lo Penal Corte Nacionales
de Justicia para determinar que mecanismo aplican para este delito.
El presente Proyecto de Investigación tiene su importancia en indagar los
vacíos legales existentes en el COIP sobre los delitos de misión impropia,
mediante un mecanismo adecuado para el entendimiento y aplicación de la nueva
dogmática.
En este sentido, Los beneficiarios serán tanto los operadores de justicia, de tal
manera que pueden aplicar la norma de manera objetiva, como los procesados
sentenciados por el delito de omisión impropia.
9
La presente investigación causara un impacto en las sentencias y fallos
relacionados a los Delito de Omisión Impropia de manera objetiva, emitidos por
los Jueces de la Sala Penal en todas las instancias.
Por lo antes mencionado, este proyecto constituirá un aporte de gran
importancia para los operadores de Justicia, pues se interpretara a la norma de
forma clara sin dejar vacíos jurídicos respecto a l delito de la omisión impropia.
Es factible realizar este estudio, pues hasta el 2014 estuvo en vigencia un
Código Penal que si bien fue aprobado en 1938 respondía a las estructuras
conceptuales del siglo XIX, ahora con la vigencia del Código Orgánico Integral
Penal existen nuevas estructuras dogmáticas que son necesarias que sean
conocidas y esquematizadas para la correcta aplicación por parte de los
operadores de justicia.
.
10
CAPÍTULO II
2. MARCO TEÓRICO
2.1. Antecedentes de la investigación
Tesis de Francisco Javier Carro González, para la obtención de
Licenciatura en Derecho Penal por la Universidad de Palermo, 2012.
La investigación y el análisis de la Posición de Garante en los casos de
responsabilidad penal de los directores de la empresa. Para lo que se han
analizado diversas circunstancias por medio de las cuales se pueden encausar de
una manera más objetiva la responsabilidad en materia penal dentro de la
estructura jerárquica, examinando minuciosamente en que escalafones y
específicamente en qué persona, se encuentra el dominio global de la situación y
la posibilidad de evitar el riesgo jurídicamente desaprobado.
Para llevar a cabo este trabajo se ha adentrado en el estudio de la omisión vista
desde el Derecho Penal, la cual ha desencadenado una serie de discusiones, teorías
y doctrinas que llevan a importantes debates para los encargados de administrar la
justicia. El delito de omisión tiene un especial tratamiento en la dogmática
moderna, por lo que su análisis contribuirá enormemente a definir los grados de
responsabilidad de los directores de la empresa en su posición de garantes,
determinando hasta que punto la omisión de un empleado que ha dañado un bien
jurídico protegido determinado debe ascender en responsabilidad penal al director
de la empresa.
11
Tesis de Pablo Gómez Toledo para la obtención del título de
Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales por la Universidad de Chile,
2009.
El presente trabajo de investigación tiene por objetivo realizar un acercamiento
al tema de los delitos de omisión en general, y especialmente, a los llamados
delitos de omisión impropia. Para esto se comenzará brindando al lector una
visión general del concepto de acción y su relación con la omisión, profundizando
en la problemática que tanto ha preocupado a la doctrina penal sobre la
posibilidad de brindar un concepto de acción que englobe tanto a la acción en
sentido estricto como a la omisión. Con posterioridad se intentará otorgar una
definición de omisión y establecer una clasificación de los delitos omisivos en
base a los últimos avances de la doctrina penal, especialmente extranjera.
Se centrará el estudio en el delito de omisión impropia para lo cual se
procederá a estudiar la parte objetiva del tipo de omisión impropia, continuando
con la parte subjetiva del éste. Dentro del estudio de la parte objetiva de este
delito se analizará detalladamente la exigencia de una posición de garantía como
requisito para imponer a una persona el deber de proteger el bien jurídico
amparado por el tipo legal, para lo cual se estudiaran las diversas fuentes que la
doctrina señala para establecer que una persona tiene el carácter de garante de los
bienes jurídicos de otra. En este tema la evolución doctrinal ha sido notoria y muy
abundante en los últimos años, lo cual ha contribuido a su complejidad e
imprecisión, por lo cual su estudio demandará un análisis profundo y detallado,
para intentar brindar al lector una síntesis clara de la evolución doctrinal en este
12
tema y la orientación que ha seguido la doctrina penal, especialmente alemana,
que propone una nueva sistematización en el tema antes señalado.
Se analizará la antijuridicidad y la culpabilidad en el delito de omisión
impropia para concluir éste estudio con referencias al principio de legalidad en
relación a la omisión impropia para intentar justificar que éste delito no viola el
principio de legalidad penal sino que se estructura como una figura que debe ser
completada por el juez recurriendo a un tipo de acción expresamente tipificado
por la ley.
Tesis de Diana Estefanía Gallardo Astudillo, para la obtención de
Licenciatura en Derecho por la Universidad de Cuenca, 2015.
La presente monografía centra interés en una visión general a cerca del Deber
objetivo cuidado, la culpa como elemento de la culpabilidad, antecedentes
históricos, evolución y desarrollo en la Ciencia Penal y sus diversas formas en las
que puede presentarse. El dinámico desarrollo y progreso de la sociedad, avocada
e inmersa a ineludibles avances científico-tecnológicos, impulsores de cambios en
todo orden del convivir social, exige mantenernos en permanentes
transformaciones y actualización, de la que el derecho, los sistemas legales y más
leyes que regulan determinadas situaciones y acciones de la vida social, pueden
hallarse al margen. En este contexto, toda normativa, el deber de cuidado, la
defensa de la justicia, sistemas legales, la confianza otorgada por las personas para
que sus bienes jurídicos no se lesionen, incluyendo la autorresponsabilidad de la
víctima y el riesgo permitido, cuya responsabilidad generatriz de toda ley,
13
reglamento o norma, como bien sabemos, descansa en el poder legislativo y su
administración en las distintas instancias del poder judicial.
2.2 Fundamentación Teórica
El delito de omisión impropia debe su origen a necesidades de política
jurídicas. Hay supuestos en que no se impide una producción de resultado que no
van a la zaga, o por muy poco, en cuanto a contenido de desvalor, a la producción
de resultados determinada mediante acción; apenas hace falta explicarlo hoy en
día. El inventario básico de estos supuestos de omisión, Desde Feuerbach,
SPANGENBERG '' y STÜBEL (que añadió los supuestos de injerencia'"), ha
quedado fijo, por más que desde entonces hayan surgido varios reajustes
concretos. Son las mismas omisiones que hoy se caracterizan por una «posición
de garante», un «deber especial de evitar el resultado» del que permanece
inactivo. Podemos dar por sentado este grupo; el hecho de que el círculo de los
deberes de garante siga estando discutido en muchos aspectos carece de
trascendencia para las consideraciones que siguen” (Kauffmann, 1959).
Desde que LUDEN '- y sobre todo KRUG " y GLASER " destacaran
nítidamente las diferencias entre el delito de omisión propio y el impropio, no se
ha alterado el objetivo de los esfuerzos dogmáticos en tomo al delito de omisión
impropia: se trata de la equiparación de este grupo de omisiones de impedir el
resultado con los correspondientes delitos comisivos, de la fundamentación de la
punibilidad así como de la aplicación del marco penal del delito comisivo. No se
persigue la equiparación de toda omisión de impedir el resultado con la ejecución
del resultado tal objetivo ni siquiera merecería la pena, sino de la equiparación
14
precisamente del grupo de supuestos mencionado. (Gimbernat E. , Fin de
protección de la norma de imputación objetiva).
Las realizaciones típicas omisivas, pese a contener todas ellas los elementos
comunes a que se ha hecho sumaria referencia y que permiten precisamente hablar
de la existencia de un concepto de «omisión penal», muestran también
significativos elementos diferenciales entre sí. Con ello no nos referimos a las
divergencias, presentes en la misma medida en las realizaciones comisivas, que se
producen entre realizaciones típicas de tentativa y de consumación, de autoría y
participación o dolosas e imprudentes. Más bien, se trata de una cuestión
específica de la dogmática de la omisión, según la cual hay que distinguir diversos
grupos de omisiones penales, dado que entre las mismas es posible advertir
diferencias en los planos político-criminales, axiológicas, jurídico-dogmáticas y
del derecho positivo. La necesidad de fijar una frontera es, dadas las mencionadas
diferencias, advertida y sostenida por la práctica totalidad de la doctrina'
(Kauffmann, 1959)
15
TITULO I
1. DOGMÁTICA DEL DELITO OMISIVO
Toda teoría del delito o esquema del delito inicia por la acción y la omisión,
independientemente de la escuela o `posición dogmática de la que se parta. Estos
conceptos sin embargo no parten de posiciones idénticas, pues la acción es un
concepto fundamentalmente ontológico, es decir relativo al ser, como nadar,
comer o leer. Por su parte la omisión no es simplemente un no hacer, es decir, no
se verifica simplemente por la ausencia de acción, sino que tiene un componente
valorativo. La omisión es un no hacer que se debería hacer (Gimbernat Ordeig,
Estudios sobre el delito de omisión, 2006, pág. 1), esto implica que la omisión a
diferencia del simple “no hacer”, constituye un no hacer desvalorado.
A diferencia de lo anterior, Kauffmann señala que la omisión está constituida
por la concreta capacidad y la ausencia de la realización de esta acción. Es
evidente dice, que para ello es completamente indiferente, la existencia de un
mandato jurídico o de una valoración jurídica. Se concluye por tanto a la inversa,
que la existencia de la omisión es independiente de que está mandada la acción
determinada a la que está referida el concepto de omisión. El ordenamiento
jurídico no puede, hacer nacer mediante exigencias o valoraciones algo que, si no,
no existiera. El acento valorativo no hace un “algo” de una “nada”, sino que
únicamente puede hacer de un algo, un algo valorado” (Kauffmann, 1959, págs.
200, 202).
16
La postura que se considera en el presente proyecto que es evidente que el
análisis inicial debe ser ontológico, esto es constatar que hubo el “no hacer” y
luego verificar si ese “no hacer” es imputable a título de omisión, desde
valoraciones normativas.
En síntesis, la omisión surge en virtud de un juicio de imputación que se
produce en el tipo. Mediante dicho juicio se atribuye a la conducta del sujeto, la
no realización de una prestación positiva, estimada ex ante como necesaria para la
salvaguardia de un bien jurídico. Bases de juicio de imputación son, la conducta
efectiva del sujeto y la pretensión, típicamente establecida, del bien jurídico de
recibir una pretensión positiva y no solo negativa. Lo decisivo en los tipos de
omisión es, la obtención de prestaciones positivas de unos individuos a favor de
otros, con el fin de mejorar o potenciar sus situaciones jurídicas. Lo propio de la
comisión, la evitación, e intromisiones lesivas de unos individuos en la esfera
jurídica de otros (Silva Sánchez J. M., El delito de la omisión, 2006, pág. 196).
Para que proceda la omisión es necesario no solamente que exista la capacidad
(posibilidad) de hacer algo o ejecutar una determinada acción, como resalta
Kauffmann (Kauffmann, 1959, pág. 204), pero esto solo no basta, pues es
necesario además, para que se pueda hablar de omisión que esa acción que se
podía se hubiera debido también ejecutar (Gimbernat Ordeig, Estudios sobre el
delito de omisión, 2006, pág. 5). La doctrina ampliamente dominante está de
acuerdo en que la omisión es un concepto normativo y en que, por consiguiente,
solo se omite una acción cuando esta es esperada o viene exigida (Binding, Die
Normen un ihre Übertetung, Tomo II, 1965, pág. 207).
17
Como ya señalamos anteriormente, a la hora de distinguir entre la acción y la
omisión, resulta evidente que la relación de causalidad que puede desprenderse de
la primera, no existe en la segunda, pues la omisión no causa nada. En Derecho
Penal nos podemos encontrar con comportamientos de una persona en los que su
única relación con el resultado ha consistido en una inactividad sin mezcla alguna
de comportamiento activo (Gimbernat Ordeig, Estudios sobre el delito de
omisión, 2006, pág. 55).
Sintetizando lo expuesto, se puede decir que existirá omisión si se cumplen los
siguientes requisitos, esto es, que el comportamiento será obviamente omisivo si
en la conducta del sujeto no aparece ningún movimiento corporal, causante del
resultado típico. Por otra parte, cuando en la conducta se aprecien tanto elementos
activos como omisivos, si la acción ha precedido a la omisión esta prevalecerá
sobre aquella, cuando el comportamiento activo no haya sido activo, porque, al
tiempo de ejecutarlo no concurrieron dolo ni imprudencia. Si la omisión ha
precedido a la acción y se manifiesta como ausencia de medidas de seguridad
entonces como aquélla, como tal omisiones atípica en el sentido de un delito de
resultado el único comportamiento jurídico penalmente relevante de resultado será
el activo causante de la lesión típica.
Cuando en el acontecimiento intervienen varias personas, los encargados de
vigilar que el foco de peligro causante del resultado típico no rebase el riesgo
permitido responderán cuando no cumplen con su obligación y por esa
inactividad, por un delito imprudente en comisión por omisión y quien causa
18
activamente la lesión con el foco de peligro por un delito imprudente de acción
(Gimbernat Ordeig, Estudios sobre el delito de omisión, 2006, pág. 74).
1.1. Historia de la Omisión
1.1.1. La omisión en la Escuela Causalista
En sus inicios, la omisión era considerada como un no hacer, que no causa
nada, y de la nada, nada surge; esto porque se decía que la mencionada categoría
dogmática carece de actividad y como consecuencia no pone en marcha las
cadenas causales del mundo exterior, es decir que no existe una influencia en la
producción del resultado (Gimbernat E. , Estudios sobre el Delito de Omisión,
2013, pág. 55). Por su parte, Radbruch determinaba que la omisión es no hacer
algo, por lo tanto la acción y omisión no se pueden equiparar porque la omisión
no tiene los mismos elementos que la acción, estos son voluntad, causalidad y
hecho. En este sentido la omisión sería una no acción, por lo tanto estos dos
elementos, al ser opuestos, no pueden estar bajo un mismo concepto superior
(Bacigalupo, Delitos Impropios de Omisión, 1983, pág. 56)
Estos antecedentes denotan que en el causalismo no se tenía un concepto claro
de lo que era omisión, pues solo se la relacionaba con la ausencia de un
movimiento corporal que no produce una modificación del mundo exterior, como
consecuencia la omisión no causaba nada. Tiempo después Von Liszt modifica su
concepto de acción y omisión, definiendo a esta última como un verbo transitivo
que da la idea de abstenerse de hacer algo, presupone la existencia de cierta
expectativa respecto de que una acción positiva tendría que haberse ejecutado
(Terragni M. A., Delitos de omision y posición en Derecho Penal, 2011, págs.
19
61,62); lo que quiere decir que el resultado lesivo hubiera sido evitado por la
acción, que fue omitida (Von Lizst, 1916, pág. 315), en consecuencia, en la
omisión también existe voluntad.
En contraste a la posición transitiva de Von Liszt, aparece la definición
expuesta por Beling, para quien existe una incorrecta introducción del contenido
de acción, pues debe establecerse en primer lugar el comportamiento y su
contenido debe verse como la omisión de algo, delimitando a la omisión como la
contención de los nervios motores determinados por la voluntad, en otras
palabras, la inactividad corporal voluntaria; siguiendo la misma línea, Baumann
estableció que la omisión es no hacer nada querido por voluntad (Silva Sánchez J.
, 2006, pág. 25).
1.1.2. La omisión en la Escuela Finalista
En el finalismo existe una reestructuración de la concepción de la norma,
pasando de una perspectiva objetiva de valoración (causalismo) a una perspectiva
subjetiva de determinación (finalismo), siguiendo la teoría imperativa, que
establece a la norma como una directriz d conductas determinada por mandatos o
prohibiciones, así la omisión pasa de ser un no hacer algo a no hacer algo que se
tenía la obligación jurídica de hacer (Mir Puig, Introducción a las bases del
Derecho Penal, 2003, págs. 41,42).
Welzel, en su libro Derecho Penal Alemán propone un ejemplo bastante
didáctico para entender el avance del concepto de omisión, A va en un bus, se
sube una mujer embarazada (B) y A omite cederle el asiento, si se mantiene la
20
teoría causalista en la que se dice que omitir es dejar de hacer algo, entonces A
podría ser imputable, a pesar de que no tenía el deber jurídico de ceder el puesto a
B, en todo caso esta podría ser una obligación moral, pero de ninguna forma
jurídica. En base al concepto de la omisión finalista A no puede ser imputado pues
no ha dejado de hacer algo teniendo el deber jurídico de hacerlo (Welzel, Derecho
Penal Alemán, 1993, págs. 237,238).
En este sentido el mismo autor establece que el elemento constitutivo de la
omisión es el dominio del hecho final, por lo tanto, el individuo debe estar
consciente de tres elementos para que se constituya la omisión (Welzel, Derecho
Penal Alemán, 1993, pág. 53): La capacidad física de actuar: fuerzas físicas,
habilidades, condiciones externas para realizar la acción capacidad de conducción
final: conocimientos teóricos de sujeto para tomar la decisión y controlar el
movimiento, elección de los medios para la realización de la acción.
Es así, que a partir de la reconceptualizacion de la norma penal y desde la
perspectiva de la norma de determinación de conductas, los tipos penales de
acción son la base de la infracción de una norma prohibitiva, mientras que los
tipos de omisión son la base de la infracción de una norma preceptiva, que obliga
a una determinada cooperación deseable. De este modo, la omisión se define
como la no realización de una acción concreta cuando se tenía la capacidad de
llevarla a cabo, pues para determinar la existencia de la capacidad de acción es
necesario tener en cuenta ciertas circunstancias, tanto materiales como espaciales
y temporales.
21
Es necesario mencionar que no todas las omisiones son iguales y de la misma
naturaleza, pues existen algunas que están expresamente tipificadas en la ley y
otras que se construyen a partir de los delitos de resultado y que por lo tanto no se
encuentran descritas expresamente en la ley (García Falconí, Código Orgánico
Integral Penal comentado, 2014, págs. 300,301), por lo tanto la omisión puede ser
propia o impropia.
1.2. Omisión propia
En este tipo de delito el legislador describe conductas de omisión; es decir,
incrimina como delitos aquellos supuestos de hecho en los cuales el destinatario
de la norma se abstiene de realizar los actos que implícitamente la norma le
ordena ejecutar. Que la obligación esté plasmada con el texto legal, marca la
diferencia con la omisión impropia que es un instituto creado por la doctrina y la
jurisprudencia extra legem (Terragni A. M., 2011, pág. 81).
Como señala Muñoz Conde, la omisión propia consiste simplemente en la
infracción de un debe de actuar (Muñoz Conde, Derecho Penal, Parte General,
2004, pág. 229). Así, por ejemplo, en el delito de omisión de evitación de la
tortura, por parte de un servidor público, que tiene competencia para evitar su
comisión, tipificado en el artículo 151 del COIP o la defraudación tributaria
cometida mediante omisión de reportar ingresos, tipificada en el artículo 298.15
del mismo CPOIP. En estos casos, el deber de actuación surge de una situación
típica, así en el primer ejemplo, el cometimiento de tortura, hace necesario que el
servidor público intervenga para evitar su comisión; en el segundo ejemplo, la
obligación de declarar ingresos a la autoridad tributaria, hace necesario que el
22
sujeto tributario declare la totalidad de sus ingresos y no los omita en todo o en
parte.
En síntesis, la omisión pura sanciona la no ejecución de la conducta
concreta, socialmente esperada y jurídicamente exigida por la norma al sujeto ante
una determinada situación en la que cabe esperar que realice una conducta de
mínima solidaridad que el sujeto omite cumplir (Polaino Navarrete, 2015, pág.
353). Su calidad de sujeto activo no se desprende posición de garante alguna, sino
de la propia estructura del tipo penal, como veremos posteriormente.
1.3. Omisión impropia
La omisión impropia o “comisión por omisión” presenta una serie de
problemas en su estructuración, pues la conducta omisiva, a diferencia de los
casos de omisión propia, no se encuentra expresamente señalada en el tipo penal.
En los casos de omisión impropia, se construye la misma desde tipos penales
redactados desde la lógica del delito de acción. Así por ejemplo, el homicidio por
omisión, está tipificado en el artículo 144 del COIP, como “la persona que mate a
otra…”. Resulta evidente que el no hacer o no actuar no causa la muerte de nadie,
por lo que la estructura de la omisión impropia debe entenderse desde una lógica
diferente. En primer lugar, desde nuestra legislación debemos recordar que el
artículo 22 del COIP define a las conductas penalmente relevantes, a las acciones
u omisiones que ponen en peligro o producen resultados lesivos, descriptibles y
demostrables. Bajo cláusula de equiparación, el legislador convierte en
equivalentes el causar un resultado, con el no evitarlo, teniendo la obligación de
23
hacerlo, así en el artículo 42.1.b define como autores de un delito, a quienes no
impidan o procuren impedir que se evite su ejecución teniendo el deber jurídico
de hacerlo. Esta definición de autor es concordante con el concepto de omisión
expuesto en el artículo 28 del COIP, en el que se describe a la omisión como el
comportamiento de una persona que, deliberadamente, prefiere no evitar un
resultado material típico, cuando se encuentra en posición de garante.
En la omisión impropia el comportamiento omisivo no se menciona
expresamente en el tipo, que solo describe y prohíbe un determinado
comportamiento activo, pero, como señala Muñoz Conde, la más elemental
sensibilidad jurídica obliga a considerar equivalentes desde el punto de vista
valorativo y a incluir, en la descripción típica del comportamiento prohibido,
determinados comportamientos omisivos, que también contribuyen a la
producción del resultado prohibido (Muñoz Conde, Derecho Penal, Parte General,
2004, pág. 241).
De acuerdo a Mir Puig, la omisión impropia necesariamente se encuentra
ligada a la concurrencia de tres elementos para su configuración, esto es, la
situación típica, ausencia de la acción determinada y capacidad de realizarla; con
la presencia de tres elementos particulares necesarios para la imputación objetiva
del hecho, que son la posición de garante, la producción de un resultado y la
posibilidad de evitarlo (Mir Puig, Derecho penal, Parte General, 2005, pág. 317).
Esta posición reconoce la posibilidad de aplicar la imputación objetiva a los
delitos omisivos cuando concurren los elementos antes señalados. Desde mi punto
de vista es equivocada, pues crea una especie de “cuasicausalidad” como señala
24
Gimbernat. Ya se dijo anteriormente que la omisión o el “no hacer” no causa
nada, no produce modificaciones en el mundo exterior, por lo que la causalidad
sobre la que se estructura la imputación objetiva no se cumple en estos casos.
Otros errores graves en que se incurre frecuentemente al analizar la
omisión impropia radican por una parte, en que se considera a este como menos
grave que el delito de acción, lo cual desconoce que la omisión y la acción son
conceptos penalmente equivalentes. Por otra parte, una parte marginal de la
dogmática considera que en los tipos penales diseñados para la acción,
especialmente los de resultado, no sería aplicable el concepto de omisión
impropia. Sobre este particular nuestro legislador ha acudido también a una
cláusula de equiparación, cuando en el artículo 23 del COIP señala que “no
impedir un acontecimiento, cuando se tiene la obligación jurídica de impedirlo,
equivale a ocasionarlo”.
La comisión por omisión u omisión impropia, más allá de la evitación del
resultado, que en muchas ocasiones puede estar fuera de las potencialidades de
quien tiene posición de garante, como el padre que no puede salvar a su hijo que
es arrastrado por un río correntoso o el bombero, que no logra salvar a una
persona que se encuentra dentro de una casa que se incendia, se refiere a la
disminución del riesgo, como adecuadamente lo advierte Rudolphi, al señalar que
al omitente hay que imputarle el resultado, aún cuando uúnicamente conste que la
acción omitida hubiera disminuido claramente el peligro que amenazaba al bien
jurídico (Rudolphi). De la misma forma Stratenwerth, al señalar que para
fundamentar la imputación del resultado en los delitos impropios de omisión,
25
basta la omisión de una acción que habría disminuido el peligro conducente a la
lesión del bien jurídico (Stratenwerth).
1.4. Omisión Culposa
Como se señaló anteriormente, la omisión no causa nada, es decir no es
posible establecer una relación de causalidad entre una omisión y el resultado. Sin
embargo de lo anterior, la doctrina dominante, exige como requisito indispensable
de la responsabilidad por un resultado en la comisión por omisión u omisión
impropia, sea dolosa o culposa, una cuasicausalidad, la cual ocurre cuando consta
que la acción omitida por el garante , con una probabilidad rayana en la seguridad,
hubiera evitado el resultado (Gimbernat E. , Estudios sobre el Delito de Omisión,
2013, pág. 75). Esta fórmula resulta altamente cuestionable, si tenemos en cuenta
que establecer lo que habría sucedido en caso de haberse actuado de una forma
hipotética e inexistente, es empíricamente imposible, por lo que entramos en el
campo de la elucubración e incluso de la adivinación.
Por los cuestionamientos anteriormente señalados en la década de los 60’s
del siglo pasado, Roxin propone una modificación de esta estructura a través de la
denominada teoría del “aumento del riesgo” (Roxin, Plichtwidrigkei und Erfolg
bei fahrlässigen Delikten, 1962, pág. 430 y ss.). A esta teoría se aúna otra,
propuesta por Gimbernat, del “fin de protección de la norma”, que establece como
criterio determinante el de si el resultado concreto producido, era uno de los que el
derecho quería evitar con la imposición de un determinado debe de diligencia
(Gimbernat Ordeig, Estudios sobre el delito de omisión, 2006, pág. 80 y 81).
26
El tipo omisivo imprudente o culposo es muy restringido, incluso algunos
tratadistas han determinado a esta figura como la más pequeña entre las pequeñas
en el mundo de los delitos (Binding, Die Normen un ihre Übertetung, Tomo II,
1965, pág. 102), pero eso no significa que no exista.
Los conceptos que configuran el delito culposo comisivo, coinciden casi
en su totalidad, salvo que el autor no infringe el cuidado con un acto positivo sino
omitiendo la realización de una acción establecida (Velásquez, 2009, pág. 696). El
sujeto activo debe tener la posición de garante y la falta de cuidado debido debe
referirse al conocimiento de la situación como a la comprobación de la propia
capacidad de acción; de esta manera concluye Velázquez, que los elementos
cognoscitivos o intelectivos de la culpa deben comprender no solo la posibilidad
de conocer la posición de garante, sino también los demás elementos del aspecto
objetivo del tipo correspondiente (Velásquez, 2009, pág. 696).
Varios tratadistas han establecido que existen varias instancias en que se
puede dar la culpa por falta al deber de cuidad: a) en la apreciación de la situación
típica, b) en la falta de cuidado al ejecutar el mandato, c) en la falta de cuidado al
apreciar la posibilidad física de ejecución, d) en la falta de cuidado al apreciar las
circunstancias que fundan su posición de garante (Zaffaroni E. R., Manual de
Derecho Penal Parte General, 2007, pág. 458), (Jescheck H. H., 200, págs. § 59, p.
682), (Velásquez, 2009, pág. 696), (Cerezo Mir J. , Derecho Penal Parte General,
2006, pág. 1154.).
27
La aparente complejidad que trae este tipo de injustos puede ser resuelto
en el plano de la causalidad entre el comportamiento y el resultado, haciendo que
los mismos sean tratados como delitos culposos de acción, ya que la omisión en
el descuido del mandato se situaría en la esfera de los tipos de acción, pues,
interfiere en el proceso casual entre la acción defectuosa y el resultado. Tanto el
deber de cuidado como el deber de garante confluirían en la determinación del
deber de actuar dirigido al objetivo común de la evitación de la lesión al bien
jurídico (Romeo Casabona C. M., 2004, pág. 193).
1.5. Posición De Garante
De acuerdo a la dogmática dominante, uno de los criterios diferenciadores
entre la omisión propia y la impropia es la denominada “posición de garante”,
pues mientras en la omisión impropia el omitente tiene la posición de garante,
porque en virtud de un deber jurídico (extrapenal) de actuar garantizaría frente a la
sociedad la integridad del bien jurídico lesionado; en la omisión propia el
omitente se encontraría desvinculado extrapenal del interés que protege el tipo
penal en cuestión (Gimbernat Ordeig, Estudios sobre el delito de omisión, 2006,
pág. 130).
La palabra “garante” fue utilizada por primera vez por Binding (Binding,
Die Normen und ihre Übertretung vol II, 2 ed., 1926, pág. 553 y ss) y luego
introducida definitivamente en el vocabulario jurídico penal por Nagler. La
posición de garante debe entenderse como la posición que destaca a una persona
de entre todas las demás, que la hace responsable del bien jurídico penalmente
28
protegido, y que, en consecuencia si no evita su lesión, le atribuye ésta igual que
si le hubiera causado mediante una acción. Tradicionalmente se han establecido
como fuentes de esta posición de garante, a la ley y el contrato, así como
últimamente el hacer precedente.
En el caso de la ley, fue Feuerbach (Feuerbach, 2007, pág. 63) el primero
en formular la tesis que el omitente es responsable por el resultado no impedido,
si se puede establecer obligaciones derivadas de leyes extrapenales de derecho
público (como los funcionarios o miembros de la fuerza pública) o de derecho
privado (como el de los padres con los hijos) o de los contratos (por ejemplo la
enfermera contratada para el cuidado de enfermo).
A estas fuentes, leyes y contratos, en una etapa posterior de la dogmática,
se le añadió otra, la de la injerencia. De acuerdo con este principio, el que
mediante un hacer precedente crea un peligro de lesión de un bien jurídico,
responde esa lesión, igual que si la hubiera causado mediante una acción positiva,
si posteriormente omite evitar el resultado típico en el que va a desembocar la
cadena causal puesta en marcha por aquel hacer precedente (Gimbernat Ordeig,
Estudios sobre el delito de omisión, 2006, pág. 141). Este es el caso de quien da
un golpe a otra persona y lo deja inconsciente tirado en el piso. Producto de este
golpe la persona atacada muere, sin que el agresor hubiera hecho nada por evitar
dicho resultado, pese a ser evidente que la víctima necesitaba de auxilio médico.
En este caso, pese a no existir relación contractual o base legal, quien crea la
situación peligrosa precedente, tiene posición de garante respecto de los
resultados que desembocarán de la cadena causal puesta en marcha por él.
29
1.5.1. Las Fuentes Tradicionales de la Posición de Garante;
Determina que mediante un hacer precedente crea un peligro de lesión de un bien
jurídico, y por lo tanto responde de esa lesión, igual que si la hubiera causado
mediante una acción positiva, si posteriormente omite evitar el resultado típico en
la que se va a desembocar la cadena causal puesta en marcha por aquel hacer
precedente, por ejemplo la persona que, golpea a otra (hacer precedente) y la deja
en el piso abandonada causándole la muerte (omisión del inherente) (Gimbernat
Ordeig, Estudios sobre el delito de omisión, 2006, pág. 141) .
En cuento a nuestra legislación penal en el artículo 28 del COIP menciona
que encuentra en posición de garante la persona que tiene una obligación legal o
contractual, por lo que es evidente esta fuente de “hacer injerencia” no está
contemplada en el COIP.
La relación entre deber jurídico formal y posición de garante es un
problema que se origina a partir del siglo XIX (Silva Sánchez J. M., El delito de
la omisión, 2006). Después de Fuerbach la teoría del deber jurídico de obrar se
derivaba de la posición de garante hasta después de la segunda guerra mundial en
donde se equipara ambos aspectos como de origen común. En lo posterior y hasta
la actualidad se discute que los deberes jurídicos pueden surgir incluso de una
base no legal como son las relaciones de comunidad.
Por otro lado, como anotamos anteriormente el sujeto activo no
corresponde a cualquier persona sino a una especial o calificada, como es el
garante. Es especial porque no toda persona tiene la exigencia de obrar
30
positivamente para salvaguardar el bien jurídico que el derecho quiere proteger.
Solo de hacerlo las personas que tienen alguna relación muy particular con el bien
jurídico protegido.
Garante es la persona que tiene el deber o la obligación jurídica de velar
que una o varias personas determinadas no se vean expuestas a sufrir un
menoscabo a sus bienes jurídicos frente a una fuente de peligro o de riesgo. Es
jurídico porque esa exigencia es impuesta por la ley penal con todas las
prerrogativas de castigo estatal que su desobediencia implica. De tal manera que
no es una obligación moral sino legal y no se refiere al deber de evitar el resultado
sino de hacer todo lo posible para que éste no se verifique. El castigo previsto en
la ley no tiene su razón de ser en la no evitación o en la producción del resultado
sino en la ausencia de una acción o conducta tendiente a evitar ese resultado no
querido por la ley.
El sujeto activo debe evitar iniciar o poner en marcha o generar procesos
causales que conduzcan a la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos
tutelados pertenecientes a ciertas personas que se encuentran bajo su cuidado y
protección. Su conducta estará orientada a desviar o anular esos procesos causales
bajo amenaza de sanción en caso de no realizarla.
Visto desde el lado de la víctima garante es “…una persona determinada
que esta llamada de un modo especial a la protección del bien jurídico puesto en
peligro y que todo el resto de los coparticipes confían y pueden confiar en la
intervención activa de esa persona…” (Jescheck H. H., 2014., pág. 668) .La
31
inobservancia omisiva o de comisión de los deberes de garante fundamentan una
imputación jurídico-penal expresada en los siguientes planos:
a) Deberes de aseguramiento por el que el garante tiene bajo su
responsabilidad la administración de una fuente de peligro, como es el caso de
quien tiene la obligación de asegurar las rieles y verificar la estructura de una
rueda moscovita.
b) Deberes de salvamento frente a un peligro que puede lesionar bienes
jurídicos de terceros. Su deber consistiría en anular o minimizar los efectos. Por
ejemplo, quien realizar una construcción de un edificio tiene que tomar todas las
medidas para que los transeúntes no resulten afectados por alguna caída de
material o algún hueco abierto por esta causa.
c) Los deberes por asunción voluntaria que amplía el ámbito de su
garantía que genera expectativas de protección eficientes. Ejemplo, quien
voluntariamente ayuda a cruzar la calle a una anciana asume la posición de
garante y no puede abandonarla en la mitad de la vía..
1.6. La Imputación Objetiva en los Delitos de Omisión Impropia
1.6.1. Imputación Objetiva, Concepto.
Sin duda uno de los aspectos que ha marcado la discusión materia penal, es
la ubicación del bien jurídico en la teoría del delito, así como la consideración
objetiva o subjetiva de la misma, pues mientras posiciones como la finalista o la
que defiende el profesor Günther Jackobs, va hacia una total subjetivización, otras
32
como la defendida por el profesor Claus Roxin, pone especial énfasis en el
aspecto objetivo.
La dicotomía desvalor de acción – desvalor de resultado, se constituye así
en el elemento de debate en la dogmática penal. Entre los que se han encaminado
por la segunda alternativa, en materia de imputación objetiva, se habla de la
“imputación objetiva del resultado” (Bacigalupo, La Imputación Objetiva, en
Revista del Colegio de Abogados Penalistas de Caldas, 1992, pág. 30 y 31),
(Frisch, 1998, págs. 22, 23, 26 y 32), con la que se busca precisar la forma en que
un resultado debe ser atribuido a alguien respecto de quien ya se ha fijado un
desvalor de acción (Reyes Alvarado, Imputación Objetiva, 1994, pág. 72 y 73).
Esta concepción, que sin duda es la mayoritaria en la dogmática penal, hace
énfasis en la producción de un resultado, como consecuencia de la generación de
un riesgo jurídicamente desaprobado. Se detallaran más adelante los problemas
que una concepción así de naturalística, puede traer sobe todo en materia del
delito omisivo.
Uno de los temas que debe aclararse es que desde la concepción de
“imputación objetiva por resultado”, esta procede solo en aquellos delitos
denominados como “de resultado”, es decir en los que es necesaria para su
configuración una modificación en el mundo exterior (Roxin, erecho Penal, Parte
General, Tomo I, 1997, pág. §11.1). En el caso de los delitos de mera actividad, la
fase objetiva de la tipicidad se configura, con el cumplimiento de los elementos
del tipo objetivo, de acuerdo a la mayoría de la dogmática, aunque una posición
33
cada vez mayor, reconoce la posibilidad de aplicar la imputación objetiva, aún a
los delitos de mera actividad e incluso en los de pura omisión.
En el primer caso, esto es en el de la responsabilidad por resultado, no es
suficiente como en el causalismo o el neokantismo, el establecer un vínculo entre
la conducta y el resultado, sino que la teoría de la imputación objetiva nos ofrece
una serie de correctivos, que incluyen además el concepto de riesgo. De un modo
general, se puede decir que toda conducta que suponga la creación de un riesgo
no permitido, o el aumento de un riesgo existente, más allá de lo permitido es ya
suficiente para imputar el resultado, que suponga la realización de ese riesgo no
permitido (Muñoz Conde, Derecho Penal, Parte General, 2004, pág. 229). De esta
forma se convierte la imputación objetiva en un requisito implícito del tipo en su
parte objetiva, a través de la relación de causalidad.
Las modernas teorías de la imputación objetiva (pues no existe una sola
versión, aunque la dominante sin duda es la defendida por Roxin), provienen de
los estudios realizados por Larenz (Larenz & Hegels Zurechnungslehre und der
Begriff der objektiven Zurechnung, 1927), Honig (Honig & Kausalität und
objektive Zurechnung en Festgabe für Reinhard von Frank, 1930) y Engisch
(Engisch & Ludwig, 1963), que con base hegeliana acuden al criterio de la
causación adecuada del resultado, por el que se le pueda imputar objetivamente la
acción a un sujeto activo (Luzón Peña D. M., 2002, pág. 211). Esta posición,
fundamentalmente por los trabajos de Roxin, amplía su ámbito a los campos del
fin de protección de la norma, así como al campo del riesgo.
34
Un aspecto que debe ponerse de relieve es el que la “imputación objetiva”
de ninguna manera significa “responsabilidad penal objetiva”, pues esta implicaría
responsabilidad por la mera causación de un resultado dañoso, sin que medie
criterios de imputación. Todo lo contrario, al nexo causal existente entre una
conducta y la producción de un resultado, deben añadirse una serie de requisitos
como la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado, la realización de este en
el resultado y el criterio del fin de protección de la norma, conforme lo proponen
Roxin y sus seguidores (Muñoz Conde, Derecho Penal, Parte General, 2004, pág.
230).
Antes de revisar los elementos constitutivos de la teoría de la imputación
objetiva, considero necesario detenernos en su concepto, pues imputación objetiva
significa atribuir a alguien la realización de una conducta creadora de un riesgo
relevante, jurídicamente prohibido y la producción de un resultado típico (De
Jesús, 2006, pág. 43). Como señala Roxin, el primer cometido de la imputación al
tipo objetivo es indicar las circunstancias que hacen de una causación una acción
típica, para lo cual utiliza dos elementos, esto es, por una parte, un resultado
causado por el agente solo se puede imputar al tipo objetivo si la conducta del
autor ha creado un peligro para el bien jurídico, no cubierto por un riesgo
permitido y ese peligro también se ha realizado en el resultado concreto. Mientras
que las falta de creación de peligro conduce a la impunidad, la falta de realización
del peligro en una lesión típica del bien jurídico solo tiene como consecuencia la
ausencia de su consumación, por lo que en su caso se puede imponer la pena de la
tentativa (Roxin, erecho Penal, Parte General, Tomo I, 1997, pág. 363). Por otra
parte, si el resultado se presenta como realización de un peligro creado por el
35
autor, por regla general es imputable de modo que se cumple el tipo objetivo. No
obstante, excepcionalmente puede desaparecer la imputación si el alcance del tipo,
no abarca la evitación de tales peligros y sus repercusiones (Roxin, erecho Penal,
Parte General, Tomo I, 1997, pág. 364).
La imputación objetiva es positivamente, un elemento normativo del tipo
y, negativamente un elemento del tipo que se distingue de todos los restantes, en
que, mientras estos son mencionados expresamente por la ley, a la imputación
objetiva la ley no la alude para nada (Gimbernat Ordeig, Qué es la Imputación
Objetiva en Estudios de Derecho Penal, 1976, pág. 217). Esto quiere decir, que
mientras los elementos de la tipicidad son materialmente verificables, la
imputación objetiva solo será deducible como consecuencia de la estructura del
tipo.
En cuanto a los elementos de la imputación objetiva, iniciaremos con el
análisis del denominado riesgo jurídicamente desaprobado, debemos partir de que,
como señala Ulrich Beck, vivimos en una sociedad de riesgos (Beck, 1998), cuya
evitación total haría imposible la convivencia e interacción en estos momentos de
la historia, pues habría que prohibir el tránsito vehicular, marítimo o aéreo e
inclusive los abrazos fraternos, por constituirse eventualmente en formas de
contagio de enfermedades virales. Como señala Frisch, “si se quisiera impedir
todo comportamiento que puede llevar posiblemente a un shock, a excitaciones, y,
con ello, a ulteriores menoscabos de otros, ello conduciría a una intolerable
limitación de la libertad de actuación” (Frisch, 1998, pág. 397 ss.).
36
Como señala Silva Sánchez, el peligro de un daño es inherente a toda
actividad humana, pues en una sociedad de riesgos, casa acción puede comportar
un potencial dañoso (Silva Sánchez J. M., La expansión del derecho penal, 1999,
pág. 24). Para delimitar el concepto de riesgo permitido del de jurídicamente
desaprobado, debe considerarse que el primero consiste en un concepto
ontológico y uno axiológico. Ontológico porque su presencia en determinada
situación, debe ser considerada en virtud de datos del ser, no poseyendo ningún
contenido de corte normativo; axiológico, una vez que el límite que se traza entre
lo admitido y lo prohibido deriva de las normas de diligencia establecidas por el
orden social (Gimbernat Ordeig, Causalidad, omisión e imprudencia en Estudios
de Derecho Penal, 1999, pág. 230). La diferencia entre riesgo permitido y
prohibido no está en la gravedad del peligro, y sí, en que a veces él es lícito y en
otras ocasiones no lo es (Gimbernat Ordeig, Delitos cualificados por el resultado y
Causalidad, 1990, pág. 153).
En cuanto a la realización del riesgo jurídicamente desaprobado en el
resultado, esto se produce solo si la acción es jurídicamente reprobada,
precisamente por su actitud para producir el resultado en la forma en que ocurrió.
En el caso del delito culposo falta este presupuesto, caracterizado con frecuencia
como relación del fin de protección, cuando, en el caso concreto, el resultado se
ha producido por una vía jurídicamente no reprobada. Este criterio (realización del
riesgo jurídicamente desaprobado en el resultado), requiere que se verifique la
conducta de haber creado un peligro jurídicamente reprobable al bien jurídico, y
de que el resultado producido se corresponda con la realización del riesgo
37
jurídicamente prohibido (De Jesús, 2006, pág. 103), lo cual implica excluir de este
criterio los cursos causales atípicos.
Finalmente en cuanto al fin de protección de la norma, Enrique Gimbernat
Ordeig, el cuál determina el fin de protección de la norma como el único método
imperativo que permite alcanzar una solución razonable y fundamentada en
numerosos supuestos de hecho, para lo cual realiza un análisis de diferentes casos,
en los que ejemplifica cada literal necesario para comprender el fin de protección
(Gimbernat E. , Fin de protección de la norma de imputación objetiva, pág. 211).
Para sintetizar podemos señalar, que aun cuando se hubiera producido un riesgo
jurídicamente desaprobado y que este se hubiera realizado en un resultado, no
sería imputable jurídicamente, si este resultado está fuera del ámbito de protección
de la norma. Por ejemplo en el caso del padre que envía a su hijo en una leve
llovizna a comprar pan y en el camino, es alcanzado por un rayo o cuando existe
intervención de la víctima o de terceros. Una persona que comete una violación y
un tiempo después, la víctima decide cometer suicidio por no poder superar lo
traumático de la experiencia, responde por el delito sexual, pero no por homicidio
a título alguno.
Puede aplicarse la teoría de la imputación objetiva a los delitos omisivos?
Para responder adecuadamente esta pregunta, debe considerarse sobre todo, que la
imputación objetiva descansa toda su estructura, en la relación de causalidad
existente entre el riesgo jurídicamente desaprobado que se ha producido y la
realización de este en resultado lesivo. En el caso del delito omisivo, esta relación
de causalidad simplemente no existe, pues, entendido el resultado como la
38
modificación del mundo exterior, la inactividad no produce nada. Un niño que cae
a una piscina y no es auxiliado por su padre, muere por ahogamiento, no por la
inactividad de su progenitor. Lo que se imputa en el caso del delito omisivo es la
infracción del deber de evitación de un resultado, lo cual no se fundamenta en
relaciones de causalidad, sino en el incumplimiento de deberes jurídicos.
De lo dicho, debe señalarse que la mayoría de los autores concuerdan que
la imputación objetiva se circunscribe a los delitos de acción, siendo inaplicable
para los delitos omisivos, por las razones anteriormente señaladas. A esto debe
añadirse que uno de los efectos de la imputación objetiva es el análisis del
resultado, esto es la vulneración o puesta en peligro de un bien jurídico, en sede
de tipicidad, lo cual contraviene lo señalado expresamente por el artículo 29 del
COIP, que incluye la lesión del bien jurídico en la categoría de la antijuridicidad.
Quien omite evitar un resultado perteneciente al tipo de una ley penal, es
punible conforme a esta ley solo cuando debe responder jurídicamente para que el
resultado no aconteciera y cuando la omisión corresponde a la realización del tipo
penal mediante un hacer (Terragni M. A., Delitos de omision y posición en
Derecho Penal, 2011, pág. 85).
Los delitos de omisión impropia nacen en el siglo XVIII para complementar a
los delitos de acción con una variante omisiva (Jackobs, 1997, pág. 951), se los
propone a través de un ejemplo, los padres que dejan morir a sus hijos inanición,
esto presentó un problema, pues no se podían regular las causas y alcances de los
deberes de garantía. Es así, que en el año 1969 se tipifica en la ley que el autor
39
que omite evitar un resultado típico es punible solo cuando deba responder
jurídicamente de que no se produzca el resultado y cuando la omisión equivalga a
la realización del tipo legal por un hacer (Stratenwerth G. , 2005, pág. 383).
Esta clase de delito omisivo también es llamado delito de comisión por
omisión, porque están construidos por el intérprete a partir de los tipos de
comisión, sin que se encuentre expresamente tipificado. En estos delitos aparece
la posición de garante, que existe cuando una persona, en razón de sus relaciones
familiares, posicionales o contractuales, no evita la producción del resultado. En
este sentido, Kaufmann señala que la posición de garante consiste en una posición
de protección con respecto a un bien jurídico (Kaufmann, Dogmática de los
delitos de omisión, 2006, pág. 289). En este sentido, el Código Orgánico Integral
Penal ecuatoriano determina, en su artículo 28, que se encuentra en posición de
garante la persona que tiene una obligación legal o contractual de cuidado o
custodia de la vida, salud, libertad e integridad personal del titular del bien
jurídico
A diferencia de los delitos de omisión propia, que son creados por el legislador,
los delitos de omisión impropia son creados por la doctrina y la jurisprudencia,
fuera de la ley, por ello el juez tiene que encontrar las características objetivas
para que se pueda considerar a alguien como autor de una omisión, esto es cuando
la persona tenga dominio del hecho, se encuentre en relación con el buen jurídico
amenazado y que por esta razón deba cuidar el bien jurídico (Welzel, Derecho
Penal Alemán, 1993, pág. 248).
40
TITULO II
2. APLICABILIDAD
2.1. La objeción a la constitucionalidad de la omisión impropia o comisión
por omisión.
Conforme hemos analizado anteriormente, la omisión, de acuerdo a la
doctrina mayoritaria, presenta dos modalidad, por una parte aquella en la que la
conducta omisiva es la constitutiva del tipo penal, por encontrarse expresamente
redactado en esta forma, a la que denominamos como “omisión propia” y por otra,
aquella que por vía cláusula de equiparación se deriva de aquellos tipos penales
construidos o más bien, redactados desde la lógica del delito de acción. A esta
segunda forma se le denomina “omisión impropia” o “comisión por omisión”.
La aplicación de esta segunda modalidad de la omisión, requerirá que en la
parte general se encuentre expresamente establecida la mencionada cláusula de
equiparación por la que no impedir un acontecimiento, cuando se tiene la
obligación jurídica de impedirlo, equivale a ocasionarlo, conforme se establece en
el segundo inciso del artículo 23 del COIP. Esta solución, aceptada por la mayoría
de la dogmática, en Alemania KAUFFMANN (Kauffmann, 1959), España
GIMBERNAT (Gimbernat Ordeig, Estudios sobre el delito de omisión, 2006),
CEREZO (Cerezo Mir J. , Derecho Penal Parte General, 2006), en el ámbito
Latinoamericano DONNA (Donna, Derecho Penal, Parte General, 2010), GARCÍA
FALCONÍ (García Falconí, COIP Comentado, Tomo I, Segunda Edición, 2015), es
sin embargo criticada por un importante sector de autores, por todos, SILVA
SÁNCHEZ (Silva Sánchez J. , 2006), en Latinoamérica PACHECO (Pacheco, 2017),
41
quienes consideran que está superada la idea de que los delitos de acción y los
omisivos son equivalentes desde el punto de vista valorativo y que lo ideal sería
que no se cuente con el tipo omisivo en la parte general, como en el caso del
COIP, si no que se incluyan tipos penales específicos (Pacheco, 2017)en los que
la conducta omisiva se encuentre expresamente señalada.
Para los autores que siguen esta posición, la norma de equiparación
contenida en la parte general del código, como en el caso de los artículos 23 y 28
del COIP sería inconstitucionales, por afectar el mandato de certeza que contiene
todo tipo penal y por esa vía, el principio de legalidad. La solución para este
grupo de autores, además de la declaración de inconstitucionalidad de la regla de
equiparación contenida en la parte general del COIP, radica en que cada conducta
omisiva sea específicamente tipificada.
La solución señalada, si bien parte de criterios muy interesantes y bien planteados,
contradice los presupuestos sobre los que se basa el presente trabajo, pues
desconoce la posibilidad de equiparación entre acción y omisión.
2.2. ANÁLISIS DE CASOS EN RELACIÓN A LA OMISIÓN CULPOSA
2.2.1. CASO FISCALÍA VS. CMZZ (Juicio 2013-0067)
2.2.1.1.Antecedentes.
El señor JPMCH el día diez de enero del año dos mil trece, lleva a su
esposa MFO hasta el subcentro de salud de La Concepción, cantón Mira,
provincia del Carchi, con la finalidad de realizarle los controles prenatales al
42
encontrarse embarazada. En este lugar es atendida por un médico, quien al
encontrar varios problemas de alta complejidad en el embarazo, remite a la
paciente al hospital de El Ángel en ambulancia desde el subcentro de La
Concepción. En el hospital de El Ángel es recibida por una enfermera y
posteriormente por la obstetriz CMZZ. De acuerdo a la fiscalía del Carchi, la
mencionada obstetriz no habría tomado las precauciones necesarias en el caso,
pues la paciente llega entre diez y diez y media de la mañana al hospital y se
decide que se le realice el parto a la diecisiete horas, con la circunstancia que el
niño nace con distocia de hombros y con asfixia, por lo que fue trasladado al
hospital de Especialidades Médicas de Ibarra, donde el fallece quince días
después. De acuerdo a la fiscalía, este fallecimiento se produce por la falta de
atención debida de la obstetriz CMZZ, por lo que la procesa por el artículo 459
del anterior Código Penal, cuyo texto señala:
“Art. 459.- Es reo de homicidio inintencional el que ha causado el mal por
falta de previsión o de precaución, pero sin intención de atentar contra otro.”
2.2.1.2.Sentencia del Tribunal de Garantías Penales
El segundo tribunal de garantías penales del Carchi, con sede en Tulcán,
resuelve lo siguiente, “Con todo lo analizado y una vez en el caso que nos ocupa,
los actos (por acción u omisión) realizados por la Obstetriz CZ son los que
configurarían la existencia de la infracción, presupuesto jurídico que no ha
logrado establecerse en este enjuiciamiento en razón de que como se anotó, de la
misma prueba aportada por el señor fiscal de la causa se determina con certeza,
43
que la encausada actuó de manera diligente y oportuna, asisitiendo a la señora
MGFO con un criterio profesional, sin omisiones técnicas y protocolos para este
caso, sino que como se anotó se ha logrado establecer que pese a dicha atención y
seguimiento, fue la distocia de hombros la causa del expulsivo prolongado por el
atascamiento del producto, tampoco se ha configurado la responsabilidad penal de
la Obstetriz CZ en el caso que se juzga; ya que como lo sostiene la doctrina penal,
todo delito culposo, y más aún el homicidio imprudente o inintencional, requiere
que el autor, haya infringido un deber objetivo de cuidado, sin el cual sería inútil
preguntarse por la responsabilidad penal”.
2.2.1.3.Sentencia de Apelación. Corte Provincial del Carchi.
“De conformidad con lo que dispone el Art. 459 del Código Penal, “Es reo
de homicidio inintencional el que ha causado el mal por falta de previsión o de
precaución, pero sin intención de atentar contra otro”. Para resolver la situación
jurídica de la procesada, corresponde analizar lo que involucra homicidio
inintencional, para esto, es necesario mirar que el verbo que define la acción es
"causar" la muerte, no matar como en el caso del homicidio simple, como
consecuencia de la falta de previsión o precaución, es decir, que se ocasiona algo
que no se había previsto ni querido, es el carácter distintivo de la culpa. Para que
una conducta sea punible es imprescindible, que entre el acto y el resultado exista
un acto causal, sin el cual es imposible siquiera concebir el mencionado delito. El
sujeto activo debe querer actuar inobservando la previsión o precaución; para
ilustrar, “previsión es un término que procede del latín praevisio y que refiere a la
acción y efecto de prever (conjeturar lo que va a suceder a través de la
44
interpretación de indicios o señales; ver con anticipación; preparar medios para
futuras contingencias). El concepto de previsión es similar a la idea de pronóstico
(conocer lo futuro a través de indicios). Una previsión también puede ser un
pálpito o una conjetura sobre un determinado evento…
Todo delito culposo, y más aún el homicidio imprudente o inintencional,
requiere que el autor, haya infringido un deber objetivo de cuidado, sin el cual
sería inútil preguntarse por la responsabilidad penal, de faltar este elemento queda
excluida la tipicidad de la conducta. De lo dicho, para esta Sala no se ha
demostrado la existencia del nexo causal del ilícito y del grado de responsabilidad
de la acusada; en tal virtud, por las consideraciones expuestas y al haber el
Tribunal Segundo de Garantías Penales del Carchi, realizado la valoración de las
pruebas aportadas por las partes con la debida ponderación, observando el Art. 27
del Código Orgánico de la Función Judicial, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN
NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR
AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA,
se desecha el recurso de apelación interpuesto y se confirma la sentencia.
Notifíquese.-”
2.2.1.4.Análisis jurídico de las decisiones judiciales dictadas en la causa
La sentencia de primera instancia dictada por el Tribunal de Garantías
Penales del Carchi, en lo formal señala que el delito culposo, tanto activo como
omisivo se configura a través de la infracción del deber objetivo de cuidado, lo
cual constituye sin duda un avance, teniendo en cuenta que dicha sentencia se
45
dictó antes de la entrada en vigencia del COIP, en el que recién se modifica la
estructura del delito culposo, pasando de aquella de base psicologista que definía
la culpa como negligencia, imprudencia e impericia a la de base normativa, que se
fundamenta en la infracción del deber objetivo de cuidado, esto es el
incumplimiento de las normas, protocolos y manuales que cada quien está
obligado a observar, conforme su profesión u oficio. En el presente caso, se señala
que no se ha establecido omisión alguna de procedimiento, que pudiera
considerarse como base para imputar homicidio inintencional.
Un argumento que no deja de llamar la atención, es que consideran que al
no ordenar la realización de una cesárea, la obstetriz procesada no omitió
protocolo alguno y que fue legítimo que para tomar esta decisión haya
considerado que la paciente era físicamente grande y afroecuatoriana.
La segunda instancia hace un análisis diferente y conceptualmente
equivocado, pues señalan que es necesario establecer el nexo causal entre la
conducta y el resultado para poder imputar un delito, sin considerar que en este
caso se trata de establecer si existe una omisión culposa o no. Como se analizó
anteriormente, en la omisión no es posible establecer la existencia de un nexo
causal, pues la omisión no causa nada, no modifica el mundo exterior ni produce
físicamente un resultado. La omisión es un concepto normativo y no es solo el no
hacer nada, sino el no hacer algo, teniendo la obligación de hacerlo . Lo que se
imputa en la omisión es el incumplimiento de un deber y no la causación de un
resultado, por lo que la sentencia de segunda instancia es claramente equivocada
en lo conceptual, como se dijo al inicio de este párrafo.
46
La Corte Nacional de Justicia simplemente rechaza la casación propuesta,
sin hacer valoración alguna respecto de los argumentos utilizados por los jueces
inferiores para declarar inocente a la procesada.
2.2.2. CASO FISCALÍA VS. RMAA (Juicio 2014-2107)
2.2.2.1.Antecedentes.
En la ciudad de Cuenca, el día 24 de septiembre de 2014, en horas de la
tarde la señora ALMQ se encontraba en el gabinete de belleza “Estilos Unisex
Fashion Look” de propiedad de la señora RMAA. Ingresa al baño y luego de
varios minutos, al ver que la señora ALMQ no salía, ingresa la propietaria al baño
y la encuentra en el piso. Tratan de socorrerla y llaman al ECU911 comprobando
inmediatamente que había fallecido por contaminación con monóxido de carbono,
producido por un calefón que se encontraba dentro del cuarto de baño, en el que
no había ventilación alguna además.
2.2.2.2.Sentencia del Tribunal de Garantías Penales
El Segundo Tribunal de Garantías Penales del Azuay en su sentencia
señala que “la procesada, al actuar debidamente, observando las reglas del debido
cuidado pudo evitar aquellos (el resultado muerte) y tomar otras medidas; mas no
lo hizo permitiendo las consecuencias arriba anotadas. La doctrina considera que
la base del delito culposo constituye la infracción de una norma de cuidado, la
elevación del riesgo más allá de los niveles permitidos.” Condena de esta forma a
la procesada.
47
2.2.2.3. Sentencia de apelación
La Sala Penal de la Corte Provincial de Justicia de Azuay niega la
apelación a la procesada y ratifica su condena, con estos argumentos:
“En el caso que nos ocupa tenemos que recurrir necesariamente a la teoría
de la imputación objetiva, pues estamos frente a un delito culposo. De las
constancias procesales tenemos que, la acusada ha creado un riesgo y ha
aumentado un peligro ya existente, generando un resultado dañoso, debiendo
ponderar que se trata de un riesgo no permitido. En general vivimos una sociedad
de riesgos, no obstante hay algunos que son jurídica y socialmente desaprobados.
En suma nadie puede ser reprochado penalmente por un suceso que no puede
controlar ni evitar, al referirnos a esto, entramos en el ámbito de la previsibilidad.
En el caso que examinamos la autora debió crear un peligro o aumentar uno ya
existente, así, de la prueba presentada, consta que la hoy acusada es dueña del
local donde funcionaba el gabinete de belleza y donde se produjo el deceso de la
víctima…”
La Sala de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia niega a su vez el
recurso de casación presentado por la procesada, sin analizar siquiera la
argumentación de los jueces inferiores, en relación con el delito omisivo culposo
por el que la condenan. Cabe señalar que este análisis habría sido perfectamente
procedente y adecuado a la naturaleza del recurso de casación, pues se habría
estudiado aspectos de corrección jurídica eminentemente.
48
2.2.2.4. Análisis jurídico de los decisiones judiciales dictadas en la
presente causa
La sentencia de primera instancia hace referencia a la omisión culposa,
haciendo especial énfasis en la infracción al deber objetivo de cuidado y
adhiriéndose a la teoría de incremento del riesgo de Roxin. Hace referencia
asimismo a la previsibilidad del resultado, que debe estar presente para la
configuración de la omisión. Esto, en cuanto a lo positivo de la argumentación,
pues en lo referente a lo negativo, no hace referencia alguna a la posición de
garante, como elemento imprescindible de la omisión impropia de acuerdo al
artículo 28 del COIP. Si bien en esta norma se hace referencia a la omisión
dolosa, también en su modalidad culposa, la posición de garante es necesaria para
su configuración. Nada de esto dice el tribunal de garantías penales que dicta la
sentencia de primera instancia, como tampoco menciona el elemento de la
evitabilidad del resultado.
La Sala de lo Penal de la Corte Provincial de Justicia del Azuay se
equivoca aún más, pues señala que es necesario acudir a la imputación objetiva
para resolver el tema. Ya vimos en el análisis dogmático de este trabajo, que la
imputación objetiva se fundamenta en la relación de causalidad que existe entre la
conducta y el resultado, lo cual es imposible en el delito omisivo, doloso o
culposo, pues la omisión como “no hacer” no causa ningún efecto en el mundo
exterior. El criterio para imputarlo es la infracción del deber de evitación del
resultado, por medio del “no actuar”, teniendo la obligación de hacerlo.
49
La Corte Nacional de Justicia no dice absolutamente nada sobre estos
puntos y se limita a analizar la argumentación del recurrente.
2.2.3. Conclusiones
La omisión ha sido deficitariamente entendida en el país y recién en 2014
se configura desde una perspectiva normativa. Ya no es suficiente el “no hacer”,
sino el no hacer teniendo la obligación de hacerlo y posición de garante.
Nuestros jueces no entienden o no conocen la nueva estructura del delito
omisivo, pues omiten temas fundamentales como la verificación y explicación de
la posición de garante, que debe tener un procesado por un delito omisivo, sea este
culpable o inocente. Casi no se hace referencia a la evitabilidad del resultado, un
poco más a la previsibilidad.
En la aspiración por incorporar nuevos elementos conceptuales, los jueces
introducen temas como la imputación objetiva en delitos culposos por omisión,
sin reflexionar siquiera si esto es o puede ser, inadecuado y contrario a la propia
ley. Siguen tratando de encontrar relaciones causales entre conducta y resultado,
sin reparar que en los delitos omisivos, la misma no existe.
2.3. Cuerpos normativos ecuatorianos
Código Orgánico Integral Penal, COIP.
Constitución de la República del Ecuador
50
2.4. Idea a defender
De la investigación realizada, se coincide con la posición que considera
como válida a la cláusula de equiparación y que establece que para la procedencia
del delito de omisión impropia, es necesario que concurran los siguientes
elementos, a saber, la situación típica, se debe dar el peligro de producción
inminente de un resultado delictivo de los comprendidos en los correspondientes
tipos de los delitos de acción; la no realización de una acción tendente a evitar
dicho resultado. Si el sujeto lleva a cabo una acción dirigida a impedir la
producción del resultado delictivo queda excluido ya el tipo de los delitos
impropios de omisión dolosos aunque no consiga finalmente, evitar el resultado;
la capacidad de realizar la acción tendente a evitar la producción del resultado; la
posibilidad física, real de evitarlo. Que el omitente ocupe una posición de garante
del bien jurídico en peligro y la equivalencia de la omisión a la acción, según el
sentido del texto de la ley, es decir desde el punto de vista del contenido de lo
injusto (Cerezo Mir J. , Curso de Derecho Penal Español, Tomo III, 2005, pág.
270).
El que exista una cláusula de equiparación, en la parte general del COIP de
ninguna manera soluciona todos los problemas que puede generar la aplicación de
la omisión impropia. El perfil y límites de la posición de garante por ejemplo,
como ya hemos analizado, resulta un tema de mucha complejidad, al igual que la
aplicación de la tantas veces mencionada cláusula de equiparación. Cuáles son los
criterios para esta aplicación y como debe funcionar la misma, debe establecerse
por vía jurisprudencial o por resolución plenaria de la Corte Nacional de Justicia,
51
de conformidad con el artículo 180.6 del Código Orgánico de la Función Judicial.
Es a estos jueces a quienes corresponde establecer la interpretación más adecuada
de los parámetros de aplicación de la omisión impropia o, en su defecto, de
adscribirse a la posición minoritaria de la doctrina, remitir el caso a la Corte
Constitucional, para que sea esta la que decida respecto de la inconstitucionalidad
de la cláusula de equiparación.
2.5. Caracterización de las variables
Variable independiente:
La aplicación de la dogmática del delito de omisión impropia.
Variable dependiente:
Vulneración de la Seguridad Jurídica.
52
CAPITULO III
3. METODOLOGÍA
3.1 Determinación de los métodos a utilizar
- Método Inductivo.- este método permite al investigador basarse en
enunciados singulares, como descripciones de los resultados de
observaciones o experiencias para plantear enunciados universales
(Cegarra Sánchez, 2012, pág. 82). Por tal motivo con este método se
trabajara la influencia de las decisiones judiciales en cuanto al delito a
tratar e la seguridad jurídica
- Método Deductivo.- con este método se obtienen conclusiones
particulares a partir de una ley universal, por lo que a través del mismo se
estudiará la normativa ecuatoriana (Código Orgánico Integral Penal) y
fundamentos doctrinarios.
- Método Descriptivo.- este método se orienta hacia el presente y actúa en
niveles de investigación aplicada y activa, intenta una observación
sistematice, estudiando la realidad tal y como se desarrolla (Pérez Serrano,
2004, pág. 91), por lo que a través del mismo se determinará, analizará,
registrará e interpretará la situación de la aplicación de la dogmatica de la
omisión impropia en el Ecuador.
3.2 Diseño de la Investigación
El presente trabajo de investigación se realizará mediante la investigación
bibliográfica, debido a que como sustento teórico se utilizarán fuentes de
53
investigación, tales como: libros, estudios y publicaciones para abordar los
conceptos referentes a la omisión.
En vista de que la presente investigación se llevará a cabo en el ámbito socio
jurídico, es necesario revisar cierta normativa como el Código Orgánico Integral
Penal, con respecto a la Omisión,
También se tomará en cuenta las entrevistas realizadas a los expertos de la
materia como son los jueces de la Corte Nacional de Justicia..
Finalmente se realizará una investigación de campo, pues se recolectará
información de carácter cualitativa, además se analizaran casos relacionados con
el tema.
3.3 Población y Muestra
3.3.1 Población
El área geográfica a tomar en cuenta para la presente investigación será la
Corte Nacional de Justicia.
3.3.2 Muestra
Del total juecesque prestan sus servicios en la Clínica Mariana de Jesús, tres
son cirujanos plásticos, esta será la muestra a considerar para realizar la
investigación.
54
3.4 Operacionalización de variables
Tabla 1
VARIABLE DIMENSIÓN Tecnica de Instrumento
DEPENDIENTE
Aplicación del
delito omisivo por parte de
la Corte Nacional de
Justicia en la sala de lo
penal.
Jurídico Encuesta/ Entrevista
Fallos en
cuanto al delito
Omisivo
Investigación de casos de la Corte
Nacional de Justicia
Experto en
Derecho Penal
Encuesta/ Entrevista
DEPENDIENTE
Vulnera la
seguridad jurídica de los
procesados en el periodo
2015- 2016
Jurídico Encuesta/ Entrevista
Elaborado por: Sofía Vera
55
3.5 Técnicas e Instrumentos de Investigación
3.5.1 Técnicas de Investigación
En la presente investigación se considera fundamental la siguiente técnica de
investigación para el desarrollo del tema.
- Observación de Campo: Es una técnica que permite obtener datos
primarios, directamente de la fuente, se realiza mediante la participación
directa del investigador, la información es captada a través de sus sentidos.
3.5.2 Instrumentos de la Investigación
Los instrumentos que serán utilizados para el presente trabajo de investigación
son:
- Encuesta.- método que se realiza por medio de técnicas de interrogación,
procurando conocer aspectos relativos a los grupos. Para entender y
justificar la conveniencia y utilidad de la encuesta es necesario aclarar que
en un proceso de investigación, en principio, el recurso básico que nos
auxilia para conocer nuestro objeto de estudio es la observación, la cual
permite la apreciación empírica de las características y el comportamiento
de lo que se investiga (Gracía Córdova, 2002).
- Análisis del caso.- método de aprendizaje acerca de una situación
compleja; se basa en el entendimiento comprehensivo de dicha situación,
el cual se obtiene a través de la descripción y análisis de la situación,
56
situación tomada como un conjunto y dentro de su contexto (Bisquerra,
2009).
3.6 Validez y Confiabilidad de los Instrumentos
Las actividades de investigación que se van a desarrollar para este trabajo tiene
un “alto nivel de confiabilidad”, pues se tiene planificado obtener la información a
personas altamente capacitadas en el tema y conocedoras a profundidad del
mismo, de ahí se deduce que la información es confiable.
3.6.1 Pilotaje de los instrumentos
Se realizó el pilotaje de la encuesta a tres personas, a través del mismo se
determinó que las preguntas de ambos instrumentos eran completamente
comprensibles para poder ser realizadas sin dificultad alguna.
3.7 Técnicas de Procesamiento y Análisis de Datos
Los tipos de procesamiento existentes dentro de la presente investigación son
los siguientes:
- Proceso Manual.- este proceso es el más antiguo pues implica el uso de
cálculos mentales, con esta técnica se logrará analizar la información,
ordenarla y clasificarla para que sea utilizada dentro de la investigación
- Proceso Electrónico.- Será utilizado para el procesamiento de datos,
mediante cálculos que minimizan el porcentaje de error y ayudan a obtener
57
datos más precisos. En la presente investigación se aplicarán programas
como Microsoft Office Word, y Microsoft Office Excel.
3.8 Análisis y Resultados
Para el desarrollo de este proyecto de investigación se tomarán en cuenta los
siguientes tipos de análisis de datos:
- Análisis bibliográfico.- se realizará a través de las fuentes bibliográficas y
de importantes autores, a fin de relacionarlos con el tema de investigación.
- Análisis Normativo.- se realizará a través del estudio del Código
Orgánico Integral Penal y fuentes doctrinales.
- Análisis Cualitativo.- permitirá obtener datos de las entrevistas otorgadas
por los cinco expertos en el tema de investigación.
- Análisis Cuantitativo.- análisis de datos obtenidos de las encuestas
realizadas en la Corte Nacional de Justicia.
58
3.8.1 Tabulación de datos recolectados de la encuesta
PREGUNTA 1
PREGUNTA 1/3 % 4/7 % 8/10 %
Tomando un rango del 1 al 10, en el que 1 es poco y
10 es mucho, ¿conoce usted el concepto de omisión
por comisión ?
0 0% 5 50% 5 50%
Elaborado por: Sofía Vera
Análisis e interpretación
De los abogados encuestados, el 50% conoce el concepto de omisión por
comisión , mientras el otro 50% no conocía exactamente el concepto de omisión.
50% 50%
1/3 4/7 8/10
59
PREGUNTA 2
PREGUNTA SI % NO %
¿Conoce el concepto de Omisión? 10 100% 0 0%
Elaborado por: Sofía Vera
E
Elaborado por: Sofía Vera
Análisis e interpretación
El 100% de los encuestados conocen el delito de Omisión.
0%
10%
20%
30%
40%
50%
60%
70%
80%
90%
100%
SI NO
60
PREGUNTA 3
PREGUNTA SI % NO % ALGUNOS %
¿Cree que en los delito de imputación
objetiva cabe la omisión imporpia ? 6 60% 1% 10 3 30
Elaborado por: Sofía Vera
Elaborado por: Sofía Vera
Análisis e interpretación
De los encuestados, el 60% considera que en algunos casos si se aplica en la
imputación objetiva 10% cree que no se aplica, mientras que el 40% de los
encuestados opinan que si se aplica
0% 500% 1000% 1500% 2000% 2500% 3000%
SI
NO
ALGUNOS
61
PREGUNTA 4
PREGUNTA SI % NO %
¿Considera que los jueces de la Corte Nacional de
Justicia deben aplicar dogmática en los fallos
judiciales?
10 100% 0 0%
Elaborado por: Sofía Vera
Análisis e interpretación
De los encuestados, el 100% considera q ue los jueces deben aplicar
dogmática en sus fallos judiciales.
100%
0%
SI NO
62
PREGUNTA 5
PREGUNTA SI % NO %
¿considera que el artículo 23 del COIP debe
establecerse los parámetros necesarios para la
aplicación del delito de omisión impropia ?
10 100% 0 0%
Elaborado por: Sofía Vera
Análisis e interpretación
El 100% de los encuestados considera que a falta encuentran delimitación y
elementos varios aspectos que pueden provocar en los fallos judiciales
arbitrariedad. Por lo tanto consideran necesario el establecimiento de parámetros.
0%
10%
20%
30%
40%
50%
60%
70%
80%
90%
100%
SI
NO
63
PREGUNTA 6
PREGUNTA SI % NO %
¿conoce usted algún caso de omisión? 8 80% 2 20%
Elaborado por: Sofía Vera
Análisis e interpretación
Del total de encuestados, el 60% si concoce casos de omisión emitidos por
sala penales, mientras que el 40% no conoce fallos relacionados con la omisión.
0%10%
20%30%
40%50%
60%70%
80%
SI
NO
64
PREGUNTA 7
PREGUNTA SI % NO %
¿Considera que el artículo 28 COIP, tiene
falencias en determinar la posición de
Grante?
8 80% 2 20%
Elaborado por: Sofía Vera
Análisis e interpretación
El 80% de los encuestados considera si tiene falencias en determinar la
posición de garante 20% considera que no existe falencias y que la norma abarca
de manera adecuada para imputar por este medio.
0%
10%
20%
30%
40%
50%
60%
70%
80%
65
PREGUNTA 8
PREGUNTA Resolución por
la CNJ % Vía constitucional %
¿Para determinar la correcta
aplicación del delito de omisión
impropia según los artículo 23, 28 del
COIP. Es necesario reformar o
complementar estos artículos por
medio de la via constitucional, o
Inconstitucional?
6 60% 4 40%
Elaborado por: Sofía Vera
Análisis e interpretación
El 60% de los encuestados consideran que por la via constitucional hacer una
reforma a los articulo 23,28 COIP , 20% considera por medio de una resolución
de la CNJ para una adecuada interpretación
60%
40%
66
PREGUNTA 9
PREGUNTA SI % NO % ALGUNOS %
¿Considera que los jueces de la
CNJ aplican de manera
adecuada la dogmática del
delito de omisión impropia ?
0 0% 6 60 4 40%
Elaborado por: Sofía Vera
Análisis e interpretación
El 60% de los encuestados considera que no aplican dogmáticamente en sus
fallos la dogmática del delito de omisión impropia , y el 40% considera que
alguno jueces si lo aplican.
0%
10%
20%
30%
40%
50%
60%
SI NO ALGUNOS
67
PREGUNTA 10
PREGUNTA SI % NO % NO SE %
¿Considera que los fallos emitidos por la
CNJ vulnera la seguridad Jurídica en el
tema de omisión vulnera la seguridad
jurídica de los procesados ?
6 60% 0 0% 4 40%
Elaborado por: Sofía Vera
Análisis e interpretación
De los encuestados, el 60% considera si se vulnera la seguridad jurídica de los
procesados , 40% considera que no vulneran la seguridad jurídica por parte de
los jueces de la CNJ.
0% 10% 20% 30% 40% 50% 60%
SI
NO
NO SE
68
3.9 Conclusiones y Recomendaciones
3.8.1 Conclusiones
1. El Código Orgánico Integral Penal determina en el artículo 23 sobre la
omisión impropia, pero deja una brecha amplia en todos los elementos
que lo componen la omisión impropia como es el caso de la posición de
garante que determina esta norma para la interpretación de los jueces, a
pesar que los fundamentos doctrinarios son bastantes claros en este
aspecto.
2. Algunos posiciones doctrinarias determina que el delito de omisión es
inconstitucional debido a la cláusula de equiparación con los delitos de
acción.
3. Profesionales del derecho Penal determina que cabe la figura de la
omisión impropia en los delitos de imputación objetiva, ya que al
comprobar un resultado de la vulneración de un bien jurídico, cumple con
los elementos necesarios para la determinación de imputación objetiva .
4. Desde la vigencia del COIP se toma en cuenta ya no solo la causalidad si
no el deber objetivo de cuidado por ende la aplicación por parte de los
operadores de justicia comprende de la posición de garante señalados en
el artículo 28 COIP.
5. El omitente ocupa una posición de garante del bien jurídico en peligro y la
equivalencia de la acción a la omisión , según el sentido del texto de la ley,
es decir desde el punto de vista del contenido de lo injusto .
69
3.8.2 Recomendaciones
1. Es necesario la interpretación con fundamentos dogmáticos por parte de
los jueces de la Corte Nacional de Justicia, en materia de delito de omisión
impropia.
2. Se debe llenar los vacíos existentes a la limitación de la posición de
garante, hasta donde llega, la obligación de proteger un bien jurídico.
3. Aclarar en el Código Orgíaco de la función judicial especialmente en el
artículo 28, la forma de posición de garante ya que solo se limita a señar
la posición de garante contractual y por ley pero no menciona la posición
de garante que se da por institución.
4. El que exista una cláusula de equiparación en la parte general del COIP de
ninguna manera soluciona los problemas que puede generar la aplicación
de la omisión impropia, por lo que es importante determinar criterios de
aplicación de la misma.
5. Los criterios de la cláusula de equiparación se debe establecer por via
jurisprudencial , para una correcta aplicación del delito de omisión
imporpia .
70
CAPITULO IV
4. ASPECTOS ADMINISTRATIVOS
4.1 Recursos Humanos
Tabla 2
RECURSOS HUMANOS NÚMERO
Investigador
Revisor
Tutor
1
1
1
Total 3
Elaborado por Sofía Vera
4.2 Recursos Técnicos
Tabla 3
Recursos Técnicos y Tecnológicos
Computadora 1
Impresora 1
Grabadora 1
Software Windows
Internet
Google, Páginas
Institucionales
Elaborado por Sofía Vera
71
4.3 Recursos Materiales
Tabla 4
Recursos Materiales Cantidad
Fotocopias 400
Libros 10
Papel Bond 600
Pendrive 1
Tinta Impresora 2 cartuchos
Elaborado por Sofía Vera
4.4 Recursos Financieros
Tabla 5
CONCEPTO
MATERIALES
VALOR
UNITARIO
VALOR
TOTAL $
Transporte 0.25 20
Alimentación 3 60
Resmas de hojas 1 5
Anillados 5 25
Empastados 10 30
GASTOS VARIOS 50 50
IMPREVISTOS 50 50
TOTAL 240
Elaborado por Sofía Vera
72
4.5 Cronograma de Actividades
Tabla 6
ACTIVIDADES
MAYO JUNIO JULIO AGOSTO SEPTIEMBRE OCTUBRE NOVIEMBRE DICEIMBRE ENERO FEBRERO
MESES 1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4
Revisión Bibliográfica
Desarrollo de la Propuesta del Tema
del Proyecto de Investigación
Desarrollo del Capítulo I del Plan del
Proyecto de Investigación
Desarrollo del Capítulo II del Plan del
Proyecto de Investigación
Realización de encuestas y entrevistas
Desarrollo del Capítulo III del Plan
del Proyecto de Investigación
Desarrollo del Capítulo IV del Plan
del Proyecto de Investigación
73
Elaborado por: Sofía Vera
Desarrollo del Capítulo V del Plan del
Proyecto de Investigación
Elaboración del Informe final del Plan
del Proyecto de Investigación
Desarrollo del Capítulo I del Proyecto
de Investigación
Desarrollo del Capítulo II del
Proyecto de Investigación
Desarrollo del Capítulo III del
Proyecto de Investigación
Desarrollo del Capítulo IV del
Proyecto de Investigación
Desarrollo del Capítulo V del
Proyecto de Investigación
Elaboración del informe final del
Proyecto de Investigación
Revisión del borrador del Informe
Final
Aprobación del Informe Final
Defensa del Proyecto
74
CAPITULO V
5. PROPUESTA
5.1 Titulo
Resolución de la Corte Nacional de Justicia en la que se determine cuáles son los
criterios para la cláusula de equiparación, perfil y límites de la posición de
garante, para la correcta aplicación en los fallos sobre el delito de omisión
impropia
5.1.1 Localización
La Resolución de la Corte Nacional de justicia debe darse en las instalaciones
de la misma, ubicadas en la Provincia de Pichincha, Cantón Quito.
5.1.2 Beneficiarios
Los principales beneficiarios de este proyecto de investigación serán los jueces
en materia Penal, y los procesados por este delito.
5.2 Antecedentes de la Propuesta
A partir de la entrevista realizada a los expertos en el tema, se ha logrado
determinar que existe confusión entre los jueces sobre la correcta aplicación de la
omisión impropia, pues muchos mencionaron que era aplicable a los delitos de
imputación objetiva, y que no se encuentran los parámetros necesarios para
75
determinar la posición de garante, la confusión se extiende a los abogados pues
antes este delito se lo determinaba por plena causalidad y no por la infracción de
un deber, que como tal conlleva a la aplicación del artículo 28 del COIP que
contempla la posición de garante.
La presente propuesta de solución al problema es importante pues, permitirá
establecer criterios en los cuales detalle la aplicación de la cláusula de
equiparación, y establecer de manera correcta el perfil y límites de la posición
de garante basados en fundamentación dogmática para determinar la adecuada
aplicación del delito de omisión impropia por parte de los jueces en las
distintas instancias de la Sala Penal.
Existen autores que determinan que la cláusula de equiparación es
inconstitucional que no se puede considerar el delito de la misma manera, si
no considerar al delito de comisión por omisión menos leve, para el presente
trabajo de investigación se defendió la teoría de la cláusula de equiparación.
Los principales beneficiarios serían los jueces en sala pena, pues resulta difícil
interpretar la norma, articulo 23, articulo 28 COIP , Pues existe una brecha abierta
que que da lugar a fallos subjetivos de cada juez, al no deteminar la limitación de
la posición de garante, se esta violanso la seguridad juridica de los procesados
por el delito de comisión por omisión .
76
El impacto radica en el que en base a criterios establecidos con
fundamentación teórica sobre la cláusula de equiparación y la limitación de la
posición de garante genera que los Jueces den sus fallos de forma objetiva y no
de forma subjetiva.
Esta propuesta de solución al problema es completamente factible pues el
artículo 180, numeral 6 del Código Orgánico de la Función Judicial determina
entre las funciones de los jueces de la Corte Nacional de Justicia:
“6. Expedir resoluciones en caso de duda u oscuridad de
las leyes, las que serán generales y obligatorias, mientras
no se disponga lo contrario por la Ley, y regirán a partir
de su publicación en el Registro Oficial.”
Con estos antecedentes la Corte Nacional de Justicia puede realizar una
interpretación del artículo 146 y 152 del Código Orgánico Integral Penal, que
tratan sobre el homicidio culposo por mala práctica profesiones y lesiones,
respectivamente.
5.3 Objetivos
5.3.1 Objetivo General
Presentar una propuesta a la Corte Nacional de Justicia para que este organismo
dicte una resolución en la que se determine los criterios en los que se pueda
aplicar la cláusula de equiparación.
77
Objetivos Específicos
Establecer, a través de la Resolución emitida por la Corte Nacional de Justicia, las
bases dogmáticas sobre la omisión impropia.
Realizar un estudio de los casos en los que se exista omisión impropia, para
incluirlo en la propuesta que será presentada en la Corte Nacional de Justicia.
Recomendar a los operadores de justicia, a través de una Resolución emitida por
la Corte Nacional de Justicia, el método adecuado para juzgar los casos de
Omisión Impropia.
5.4 Resultados esperados
Con la presente propuesta se pretende que exista una correcta interpretación de
los delitos de omisión Imporpia , por parte de los jueces, en esta interpretación
caben los requisitos que deben tomarse en cuenta para considerar la posición de
garante, tomando en cuenta parámetros establecidos desde una base dogmática.
78
5.5 Desarrollo de la Propuesta
5.5.1 Planificación de actividades, tiempo y recursos
Tabla 7
ACTIVIDADES TIEMPO RECURSOS
Elaboración de la propuesta
Un día,
aproximadamente
Investigador, libros,
computadora, hojas de
papel bond
Entrega de la propuesta en la
Corte Nacional de Justicia
De 30 minutos a 1 hora,
aproximadamente.
Jueces de la Corte
Nacional
Análisis e interpretación de la
Corte Nacional de Justicia
30 días,
aproximadamente
Jueces de la Corte
Nacional
Publicación de la Resolución
en el Registro Oficial
30 días,
aproximadamente.
Hojas de papel bond
Elaborado por Sofía Vera
5.5.2 Presupuesto
Tabla 8
Concepto Cantidad Valor unitario Valor total $
Hojas de papel bond 100 0.05 5.00
Libros 3 50 150
VALOR TOTAL $155
Elaborado por Sofía Vera
79
5.6 Conclusiones y Recomendaciones
5.6.1 Conclusiones
1 La Corte Nacional de Justicia, tal como lo establece el artículo 180 del Código
Orgánico de la Función Judicial, tiene la atribución interpretar una ley en caso
de duda u oscuridad.
2 La Corte Nacional de Justicia es el ente encargado de expedir una Resolución
en la que se aclaren los requisitos que deben cumplirse para que a un médico
cirujano plástico se le pueda atribuir responsabilidad penal en los casos de
homicidio culposos por mala práctica profesional y lesiones.
5.8.2 Recomendaciones
1 Se recomienda a la Corte Nacional de Justicia fundamentar dogmáticamente
su resolución, para que esta tenga bases adecuadas y, que como consecuencia,
exista claridad absoluta para los jueces sobre la forma en la que se debe juzgar
los casos de Omisión impropia.
2 Los jueces deben cumplir a cabalidad la Resolución que será emitida por la
Corte Nacional de Justicia, pues el objetivo es que se tenga un proceso penal
más justo, de tal manera establecer la seguridad jurídica de los procesados.
78
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