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UNIVERSIDAD FRANCISCO GAVIDIA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
MONOGRAFÍA
TEMA:
“FILIACIÓN, PRESUNCIONES DE PATERNIDAD”
PRESENTADO POR: ABRAHAM MOISÉS HERNÁNDEZ GUARDADO
RICARDO RAÚL SAGASTUME CORTEZ
PARA OPTAR AL GRADO ACADÉMICO DE: LICENCIATURA EN CIENCIAS JURÍDICAS
ASESORA
LICDA. IRMA LETICIA BELTRÁN VILLEDA
OCTUBRE DE 2007
SAN SALVADOR, EL SALVADOR, CENTROAMÉRICA
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UNIVERSIDAD FRANCISCO GAVIDIA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
AUTORIDADES
RECTOR
ING. MARIO ANTONIO RUÍZ RAMÍREZ
VICE-RECTORA DRA. LETICIA ANDINO DE RIVERA
SECRETARIA GENERAL
LICDA. TERESA DE JESÚS GONZÁLEZ DE MENDOZA
DECANO DE LA FACULTAD CIENCIAS JURÍDICAS DRA. DELMY ESPERANZA CANTARERO MACHADO
OCTUBRE DE 2007
SAN SALVADOR, EL SALVADOR, CENTROAMÉRICA
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TABLA DE CONTENIDO
No. Págs.
Introducción.................................................................................................. i
CAPÍTULO I
EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA FILIACIÓN
1.1 Época antigua ........................................................................................ 1
1.2 Babilonia................................................................................................. 2
1.3 Grécia..................................................................................................... 2
1.4 España ................................................................................................... 3
1.5 Roma...................................................................................................... 3
1.6 Época contemporánea ........................................................................... 7
1.7 El Salvador ............................................................................................. 7
CAPÍTULO II
FORMAS DE ESTABLECER LA PATERNIDAD
2.2.1 Presunción Legal........................................................................... 12
2.2.2 Reconocimiento Voluntario............................................................ 14
2.2.2.1 Reconocimiento del hijo concebido ........................................ 15
2.2.2.2 Reconocimiento del hijo fallecido............................................ 16
2.2.2.3 Reconocimiento por menor adulto........................................... 16
2.2.2.4 Reconocimiento provocado ...................................................... 16
2.2.2.5 Características del reconocimiento voluntario .......................... 17
2.2.3 Declaración Judicial......................................................................... 18
2.3 Características de la Filiación................................................................. 20
2.4 Clases de Filiación ................................................................................. 20
2.4.1 Filiación Consanguínea ............................................................... 21
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2.4.2 Filiación Adoptiva ........................................................................ 22
2.5 Clases de Adopción .............................................................................. 24
2.5.1 Adopción Conjunta ....................................................................... 24
2.5.2 Adopción Individual ...................................................................... 26
CAPÍTULO III DERECHO COMPARADO EN DIFERENTES LEGISLACIONES REFERENTE A LA
FILIACIÓN
3.1 Legislación de Familia de Argentina...................................................... 27
3.2 Legislación de Familia de Chile.............................................................. 29
3.3 Legislación de Familia de México.......................................................... 22
3.4 Legislación de Familia de Costa Rica .................................................... 35
Cuadro comparativo ..................................................................................... 38
- Conclusiones.............................................................................................. 39
- Referencias Bibliográficas.......................................................................... 40
- Anexos ....................................................................................................... 42
- Apéndice: Plan de Trabajo ......................................................................... 59
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RESUMEN El término filiación en nuestro Código de Familia esta definido en el artículo 133, como el vínculo de familia existente entre el hijo y sus padres. Respecto del padre se denomina paternidad y respecto de la madre, maternidad, es base a ello podemos definir que filiación y paternidad son dos términos que interactúan entre si, por un lado están los padre y por eso se llama paternidad y por el otro los hijos y por eso se llama filiación. A través de la historia la familia ha evolucionado de una forma acelerada, por ello hablar de la historia de la familia es hablar de la historia del hombre, ya que éste no puede vivir solo, sino que necesita integrarse a una familia y a la vez a la sociedad, por ende, necesita asociarse para sobrevivir y de esta unión de dos seres humanos hombre y mujer, surge la procreación y así la relación entre padres e hijos. La filiación y la presunción de paternidad en El Salvador encuentran su asidero legal por primera vez en el Código Civil de 1860 donde se Normaban las reglas para la filiación y como el Estado presumía la paternidad legal del hijo; así mismo en dicho Código se establecía la siguiente clasificación de los hijos, estos eran: hijos legítimos e ilegítimos, se les daban la categoría de legítimos a aquellos que eran concebidos durante el matrimonio de sus padres, e hijos ilegítimos los concebidos fuera del matrimonio, también se clasificaba los hijos naturales y espurios, con la entrada en vigencia de nuestro Código de Familia en 1994 se eliminan todas las categorías de los hijos, dándoles igualdad de derechos El Estado establece las formas para obligar a los padres a que asuman la paternidad y el cuidado de sus hijos; y que en este sentido no se les violenten los derechos fundamentales como es; el de tener un nombre, un apellido, padre, madre y una familia. Sin importar que éste nazca dentro o fuera del matrimonio, pues los únicos responsables son los padres, no los hijos; por lo tanto el Art. 135 deI Código de Familia expresa que la paternidad se establece por las siguientes tres formas a) por presunción legal b) por Reconocimiento Voluntario c) por Declaración Judicial Existen diferentes legislaciones que tiene concordancia en muchos aspectos jurídicos con la nuestra, como lo son la legislación Chilena, Argentina, Mexicana y la Costarricense. En estos países en un principio al igual que nuestro Código Civil de 1860, los hijos nacidos de relaciones fuera de matrimonio eran tratados de forma desigual, pero atreves del tiempo y de una serie de reformas a sus leyes se ha logrado equiparar los derechos de hijos sin importar sus condición de nacimiento. En El Salvador, en Estado juega un papel importante al establecer los mecanismos legales necesarios para que el hijo cuyo padre se niegue a reconocerlo voluntariamente, tenga la oportunidad de abocarse a los tribunales correspondientes para promover los procesos de reconocimiento de paternidad, obligando al supuesto padre para que se responsabilice; quedándole también a este la opción de demostrar que no es el padre biológico de ese hijo.
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INTRODUCCIÓN En vista, que la institución de Filiación a evolucionado significativamente en la
Legislación Salvadoreña, con el propósito de mejorar y equiparar los derechos de los
hijos concebidos y nacidos dentro del matrimonio así como los hijos concebidos y
nacidos fuera del matrimonio, se ha tomado a bien elaborar el presente trabajo
monográfico “FILIACIÓN, PRESUNCIONES DE PATERNIDAD” para ser presentado
como requisito de graduación, y optar a la Licenciatura en Ciencias Jurídicas en la
Universidad Francisco Gavidia.
Nuestra investigación, tiene por objeto analizar las formas de establecer la
paternidad, en especial cuando es declarada por vía Judicial, ya que es aquí, donde
se crea un igual vínculo Jurídico de Derechos y obligaciones entre el Padre y los
Hijos nacidos dentro, como fuera del matrimonio. Pues ésta oportuna intervención del
Estado, mediante el Sistema Judicial, tiene una importante transcendencia dentro de
la sociedad Salvadoreña, ya que los hijos nacidos fuera del matrimonio, en principio
nacen sin contar con el cuidado y atenciones de su padre biológico y a la vez
careciendo del apellido paterno.
Según antecedentes históricos en nuestra Legislación, la distinción que ha existido
entre los hijos matrimoniales y los extramatrimoniales, eran extremas, pues a estos
últimos se les coartaba todos sus derechos fundamentales, y fue hasta el uno de Octubre de 1994, que entró en vigencia nuestro Código de Familia, que el tema
cobró mayor importancia, pues se establece en el libro tercero a partir del Art. 202
en adelante la Filiación y el Estado Familiar, regulando las Relaciones Paterno
Filiales y los derechos y deberes de los hijos. Pues la irresponsabilidad de los
padres, manifestada al no reconocer voluntariamente a los hijos, tiende a ser tratada
desde la óptica Jurídica, esto porque se considera a la Familia como la base
fundamental de la sociedad.
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Es aquí donde el Estado interviene enérgicamente en defensa de los desamparados
hijos nacidos fuera del matrimonio, pues los principios rectores están implícitos en el
contenido del Código de Familia y Ley Procesal de Familia, estableciéndose los
mecanismos legales para garantizar a los hijos concebidos y nacidos fuera del
matrimonio, su protección, integración y bienestar social y económico.
Nuestro trabajo de investigación está compuesto por tres Capítulos: El primero
denominado Evolución Histórica de la Filiación, en donde se habla de las
diferentes etapas que ha tenido la institución de la Filiación en Legislaciones como
Babilonia, Grecia, España, Roma y El Salvador, así también, se habla de cual a sido
el comportamiento que la institución a tenido tanto en la época antigua como en la
época contemporánea.
El segundo Capítulo, llamado Formas de Establecer la Paternidad, en el cual
hablamos del Reconocimiento por Ministerio de Ley, Reconocimiento Voluntario de la
Paternidad, Reconocimiento Judicial, Características de la Filiación, Clases de
Filiación, Filiación Consanguínea, Filiación Adoptiva, Adopción Plena y Adopción
Simple.
En el tercer Capítulo, titulado Derecho Comparado en Diferentes Legislaciones Referente a la Filiación, comprende el estudio de las legislaciones de Argentina,
Chile, México y Costa Rica; en cuanto al tema de familia específicamente en la
filiación, de igual forma presentamos un cuadro comparativo de las diferentes
legislaciones que se han analizado. Concluyendo nuestra investigación con
conclusiones, referencias bibliográficas y anexos.
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CAPÍTULO I EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA FILIACIÓN
De acuerdo a la historia de la familia, ésta ha desempeñado un papel importante en
la sociedad, evolucionando de manera acelerada; por ello hablar de la historia de la
familia es hablar de la historia del hombre, ya que éste no puede vivir solo, sino que
necesita integrarse a una familia y a la vez a la sociedad, por ende, necesita
asociarse para sobrevivir y de esta unión de dos seres humanos hombre y mujer,
surge la procreación y así la relación entre padres e hijos.
El conocimiento de la historia de la familia como núcleo primario, anterior y superior
al estado, permite la comprensión del papel que el individuo ha desempeñando social
y políticamente en las diversas etapas históricas y que continua desempeñando
contemporáneamente. Los cambios en la estructura familiar continúan dándose y
siguen incidiendo en el derecho, por lo que consideramos necesario hacer una
síntesis en el presente trabajo acerca de la evolución histórica de la filiación en
diferentes épocas y lugares, así:
1.1 ÉPOCA ANTIGUA En una primera época, el grupo familiar no solo se asentaba sobre las relaciones
individuales, sino que la relación sexual existía entre todos los hombre y mujeres
que integraban una tribu, por lo que sabían quién era la madre del niño, más no
quién era su padre; esto permite afirmar que en sus orígenes mas remotos la familia
tuvo un carácter matriarcal, pues el hijo sólo conocía a la madre, porque era con
ella con quién se alimentaba y crecía. 1
1 MÁRQUEZ, S. Ricardo, Derecho Civil, Editorial Porrua, 2ª Edición, México, Págs. 420
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En las comunidades primitivas existió en un principio una promiscuidad que impidió
determinar la paternidad.2 En los matrimonios por rapto la paternidad se encontraba
ya definida, debido a la unión monogámica, lo mismo sucedía con el matrimonio por
compra. La monogamia parece ser la forma más extendida y más usual de la
creación de la familia entre la mayor parte de los pueblos. En nuestra legislación
Salvadoreña, el Código Civil de 1860 establecía en su Art.283 No 3 que el hijo que
naciera durante el rapto podía ser reconocido, si se lograba probar que los hechos
se consumaron durante el rapto.
Las legislaciones antiguas adoptaron diversas posiciones con respecto a los hijos
nacidos producto de relaciones fuera del matrimonio; algunas afrontaron este
problema con menor rigor y otras en cambio extremaron su severidad, pero lo cierto
es que los hijos producto de las relaciones extramatrimoniales estuvieron colocados
siempre, en una situación de injusta inferioridad.
1.2 BABILONIA
Se permitía que se reconociera a los hijos que un hombre casado había engendrado
con su esclava: tenían derecho a heredar. Sino se les reconocía, perdían el derecho
económico, pero la madre y el hijo tenían derecho a la libertad. La filiación respecto
de la madre estaba fuera de discusión, siendo previsores de la máxima romana
mateo semper certa est. (La Madre es siempre conocida).3
2 MÁRQUEZ, S. Ricardo, Derecho Civil, Editorial Porrua, 2ª Edición, México, Págs. 421 3 MÁRQUEZ, S. Ricardo, Ob. cit. Págs. 422
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1.3 GRECIA
Los hijos extramatrimoniales fueron excluidos de la comunidad social y no se les
permitía casarse con ciudadanos y estaban privados del derecho sucesorio,
negándoles además a tomar parte en los sacrificios.4
1.4 ESPAÑA El Derecho Español, las Siete Partidas (Cuerpo normativo redactado en Castilla en
1252-1284, con el objeto de conseguir una cierta uniformidad jurídica del Reino), no
obligaba a los padres a proporcionar alimentos, pero tampoco se los prohibía, por
consideraciones de piedad. La obligación de proporcionar alimentos recaía en la
madre. Negaban el derecho de heredar respecto al padre, pero no respecto a la
madre.5
1.5 ROMA
Nos referiremos ampliamente al Derecho Romano por la importante validez de la
diversidad de instituciones creadas, que en general han sido el fundamento de otros
ordenamientos jurídicos.
Según la historia del derecho romano, la familia comprendía (padre de familia) era el
jefe, los descendientes que están sometidos a su autoridad parental y la mujer; por lo
tanto, la constitución de la familia Romana, era caracterizada por rasgos dominantes
del régimen Patriarcal por la soberanía del padre o del abuelo paterno; ya que la
familia se componía de Ognados, que significa conjunto de personas unidas entre ellas por el parentesco civil 6, sobresaliendo el sui juris, entendiendo este por
4 Ibídem, Ob. cit. Págs. 421 5 PETIT , EUGÉNE; Tratado Elemental de Derecho Romano; 9ª Edición, Editorial ,Época S.A. México 1977 Pág. 96 6 PETIT, EUGÉNE; Ob. cit. Pág. 97
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personas con una autoridad sobre si misma y sobre su grupo, acá entraba padre de
familia . Los hijos legítimos estaban bajo la autoridad de su padre o abuelo paterno; formaban
parte de la familia civil del padre, a título de Agnados; en cambio entre los hijos y la
madre sólo existía un lazo de parentesco natural de cognación, en primer grado; pero
si lo hijos nacían (sui juris) eran tratados como hijos nacidos de un caso accidental
entre hombre y mujer, y no tenían un padre cierto, se les llamaba (spurii o vulgo
concepti) por que estaban unidos a la madre y a los parientes maternos, por
cognación. De esta forma los Romanos dejaban desprotegidos a los hijos nacidos de
una relación fuera del matrimonio y la paternidad era incierta. Y se recurría a
presunciones tales como: se presume que el padre del hijo es el marido de la madre
que dio a luz; esta presunción no es impuesta de manera absoluta, y termina cuando
el hijo no ha sido concebido durante el matrimonio, o si por ausencia o enfermedad
del marido, ha sido imposible toda cohabitación con la mujer durante el periodo de la
concepción.
Debido a esta situación del Derecho Romano fijó en 300 días la duración más larga
del embarazo, y la más corta de 180 días, el hijo será justus (legitimo ) si nace en
181 días, lo más pronto; después, comprendido el matrimonio, o el de 301 días a
más tardar, después y comprendido la disolución de las Justae nuptiae (el
matrimonio)7
Los Romanos, daban el nombre de concubinato 8 a la unión de orden inferior más
duradera, que se distinguía de las relaciones pasajeras consideradas como ilícitas. El
concubinato se conocía también como unión duradera y recibió este nombre en
forma de sanción legal; por eso era lícito, excepto cuando se trataba de personas
púberes, y no parientes en el grado prohibido; para el matrimonio era permitido,
pero la mujer no era elevaba a la condición social del marido. Hay que tomar en 7 PETIT, EUGÉNE Ob. cit. Pág. 108 8 Ibídem, Págs. 110
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cuenta que pasaba con los hijos nacidos de esta relación: Eran cognadois, es decir
(solo por la madre) y los parientes maternos, pero no estaban sometidos a la
autoridad del padre, por lo tanto, un ciudadano podía elegir dos clase de uniones
están eran:
1. Si querían formar una familia legítima contraían matrimonio, y por lo tanto también
los hijos serian legítimos.
2. Si procreaban hijos fuera de su familia, estos generalmente no eran reconocidos.
Los Romanos dejaban sin regulación alguna a sus hijos nacidos de una relación de
concubinos; no los reconocían como hijos suyos, pues eran reconocidos solo por la
madre, por ser ésta quien los inscribía, los alimentaba y los educaba, y crecían bajo
su cuidado; en ese sentido es que se reconoció el matriarcado, pues esta madre
tenía que criar sola a sus hijos, pero si una mujer contraía matrimonio pasaba a
formar parte del pater familias, ya que este era el jefe que dominaba el hogar, y tenía
la autoridad parental de sus hijos y la mujer solo obedecía. Por lo tanto eran hijos del
padre los nacidos dentro de matrimonio y tenían todos sus derechos y eran llamados
hijos legítimos; e ilegítimos, los que nacían fuera del matrimonio y se clasificaban en
naturales, bastardos, por lo tanto no tenían derecho para con el padre y no podían
heredar.
Un aspecto importante de mencionar es que después de la figura del concubinato
aparece la Filiación Extramatrimonial, haciendo una distinción entre hijos legítimos e
ilegítimos; proviene de la época en que se elevó la consideración del matrimonio y
de la familia formada sobre su base, ya que los hijos nacidos fuera del matrimonio,
se les negaba todos los derechos y se consideraban naturales, hijos de una
concubina, e hijos de mujer de baja condición o vida deshonesta, los liberi adulterini
(concebidos del adulterio ) y liberi incestuos ( los nacidos del padre e hija); nacidos
de unión prohibida en razón de adulterio o incesto, en este caso se distinguían los
hijos que no eran producto del matrimonio. Solo los hijos ilegítimos que se
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clasificaban en naturales y espurios (Hijo nacido fuera del matrimonio, hijo bastardo)
tenían parentesco con sus padres y podían ser legitimados, en tanto que los
restantes (incestuosos adulterinos y sacrílegos) estaban privados de todo derecho.9
Luego con los Emperadores Cristianos, y en época de JUSTINIANO establecieron la
legitimación de los hijos como una de las formas para favorecer las uniones
regulares, permitiendo así, al padre obtener como favor la autoridad paterna sobre
los hijos naturales nacidos del concubinato; de tal forma que para que los hijos
pudieran ser legitimados era preciso que hubieran nacido de personas entre los
cuales era posible el matrimonio, como consecuencia de la concepción. A pesar que
el cristianismo tendió a aumentar los derechos de los hijos ilegítimos reconociéndoles
el derecho a alimentos, el de ser legitimados por subsiguiente matrimonio, e
imponiendo en todo caso los deberes morales inherentes a la paternidad.
Tal como lo mencionamos al principio, el Derecho Romano dejaba desprotegidos a
los nacidos fuera del matrimonio, y que no eran reconocidos por su padre, ni
gozaban de ningún derecho, ya que no tenían ningún vínculo de padre e hijo, solo
con la madre, por lo que se reconocía quien era la madre, no así quién era el padre,
solamente gozaban de reconocimiento del padre los nacidos dentro del matrimonio
civil, y tenían todos los derechos para con él.
Luego aparecía en el concubinato del Derecho Romano una excepción, en cuanto al
reconocimiento de hijo, y establecía que si un hombre tomaba a una mujer púber y
sin parentesco en el grado prohibido para el matrimonio les era permitido el
matrimonio y de esta forma los hijos eran legitimados y reconocidos por su padre por
medio de la legitimación del matrimonio.
En esa época aparece el Derecho Moderno del Cristianismo en donde empezó a
tomar auge los derechos de los hijos ilegítimos, reconociéndoles el derecho a 9 BELLUCIO AUGUSTO Cesar; Manual de Derecho de Familia, Editorial Desalma, Buenos Aires, Págs. 227,228
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alimentos, el de ser legitimados por subsiguiente matrimonio, e imponiéndoles en
todos los casos los derechos inherentes a la paternidad. Por lo tanto la única forma
de establecer la paternidad era en los casos en que se diera una unión libre y
contrajeran matrimonio para poder establecer la paternidad, pero solo en los casos
en que la mujer fuera púber, y que no hubiere contraído matrimonio anterior y que
no se tratare de parientes en el grado de consanguinidad. Pero el resto de los hijos
nacidos fuera del matrimonio y que no reunía los requisitos anteriores, los hijos
quedaban en igual estado de abandono y no eran reconocidos por el padre, ya que
no existía otra forma para hacerlo.
A partir de esa época, se ha considerado como injusto el trato que se da a seres
inocentes por culpas ajenas y por ello la mayoría de las legislaciones equiparan al
hijo natural o fuera del matrimonio con el hijo legítimo, concediéndoles el derecho de
heredar y el derecho de alimentos.
1.6 ÉPOCA CONTEMPORÁNEA
En esta época bajo el espíritu de la Revolución Francesa, (Proceso social y político
que se desarrollo en Francia entre 1789 y 1799) se estableció la igualdad entre los
hijos legítimos y naturales, dejando al margen los adulterinos y a los incestuosos.
El Código Civil de 1804 (Código de Napoleón) restableció la desigualdad, pero sin
llegar al extremo del rigor anterior.
En El Salvador con la normativa del Código Civil de 1860, el articulo 288 de dicha
Ley , regulaba el reconocimiento de hijo y se hacia de forma voluntaria, pero solo
operaba para cierta clase de hijos, ya que los incestuosos, adulterinos y sacrílegos
no eran reconocidos por sus padres como hijos naturales por ser producto de una
relación prohibida a la que se llamaba de dañado ayuntamiento, por esta razón no
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tenían la categoría de hijo natural y por lo tanto no podía ser reconocido por su
padre.
1.7 EL SALVADOR En el Código Civil de 1860, la paternidad era determinada, mediante la presunción
JURIS TAMTUM; de la concepción dentro del matrimonio, figura jurídica que se ha
mantenido hasta nuestros días. Así mismo en dicho Código se calificaban los hijos
de la siguiente forma: hijos legítimos e hijos ilegítimos; se les daba la categoría de
hijos legítimos, a aquellos que eran concebidos durante el matrimonio verdadero o
putativo de sus padres; y de ilegítimos a los nacidos sin que los padres se
encontraran casados, podían legitimarse cuando éstos contrajeran matrimonio. A su
vez los hijos ilegítimos se clasificaban en naturales y espurios.10
De acuerdo al Art. 37 del mencionado Código, nos proporciona el concepto de hijos
naturales y dice: que los hijos naturales eran, los que al tiempo de la concepción
podían sus padres casarse con sus madres sin dispensa, con tal que el padre los
reconociera por instrumentos público o acto testamentario.
Se llamaba espurios los de dañado ayuntamiento y bastardos. Eran de dañado
ayuntamiento los adulterinos, incestuosos y sacrílegos.
El hijo adulterino era aquel, que era concebido en adulterio, de mujer y hombre, pero
que uno de ellos al menos al tiempo en que se concebía el hijo estuviese casada o
casado con otra o con otro; con la excepción que estas dos personas o una de ellas,
hubiese contraído matrimonio putativo que respecto a ellas produzca efectos civiles.
No podemos dejar de mencionar a los hijos incestuosos y estos eran los concebidos
entre padres que eran parientes uno con otro en la línea recta de consaguinidad o
10 CALDERON DE BUITRAGO, Anita y otros; Manual de Derecho de Familia, 3ª Edición, San Salvador, 1996, Págs. 464 y465.
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afinidad, el concebido entre padres de los cuales el uno se hallaba con el otro, en el
segundo grado transversal de consanguinidad o afinidad, el concebido entre padres
de los cuales el uno era hermano de un ascendiente del otro.
Los hijos Sacrílegos: eran los concebidos entre padres de los cuales alguno era
clérigo de órdenes mayores (obispos, cardenales entre otros) o persona ligada por
voto solemne de castidad en orden religiosa, reconocida por la Iglesia Católica.
El hijo bastardo, era el ilegítimo que no siendo de dañado ayuntamiento, no había
sido reconocido voluntariamente por su padre con las formalidades legales.
Cuando el hijo natural era reconocido legalmente, tenía derechos, tales como: el de
reclamar alimento, a la crianza y cuidado personal; en cambio los hijos de dañado
ayuntamiento no podían ser reconocidos como hijos naturales, pero en dado caso el
padre los reconocía como hijos naturales mediante Escritura Pública o en acto
testamentario solemne, les pertenecía el derecho a reclamar alimentos, lo mismo
pasaba con el hijo Espurio, no podía aspirar que su padre lo reconociera como hijo
natural, sin embargo le concedía el derecho para solicitar que su padre lo
reconociera como hijo ilegitimo, para que este le proporcionara gastos de
alimentación.
En el reconocimiento del hijo espurio el procedimiento, para ello consistía en citar en
dos ocasiones al supuesto padre, si a los dos citatorios no se apersonaba ante el
Juez, se tenía por reconocido al hijo; pero si el supuesto padre negaba su paternidad
le quedaba al hijo el derecho de poder indagar la paternidad, por cualquiera de los
siguientes medios; por escrito u otros actos judiciales, dándolo a conocer el padre
como hijo suyo a sus herederos, quienes debían declarar judicialmente; otras causas
que permitían investigar la paternidad eran cuando se había efectuado en rapto y la
concepción hubiera sido posible mientras la raptada estuvo en poder del raptor, pero
este también solo para el efecto de pedir alimento.
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En estos tiempos, se estaba formulando una serie de reformas; pero fue en 1880, en
que se aprobó la ley de Reformas del 30 de marzo de ese mismo año; la
investigación de la paternidad solamente era permitida en los casos antes señalados;
la prueba que la ley requería era documental, siendo casi imposible probarlo, ya que
existían problemas para obtenerlo. El Derecho de Familia, así como la investigación
de la paternidad y la acción de impugnación de la misma, son temas con una gran
historia; su principal fuente es el Código de Napoleón, legislación que prohibía la
investigación de la impugnación de la paternidad. Se creía de manera
desproporcionada que los hombres acaudalados podrían ser objeto de chantaje y
perjudicarles económicamente.
A partir de la Ley de 30 de marzo de 1880 la situación del hijo mejora notablemente,
ya que se permitía al padre reconocer al hijo por la situación legal o natural,
cualquiera que fuere el origen de su filiación; pero el reconocimiento forzoso y la
indagación de la paternidad se mantenía igual, con esta reforma se marca una etapa
que se inicia con la ley antes mencionada, hasta la Ley de reforma al Código Civil
decretada el 4 de Agosto de 1902, después de esta ley desaparece la categoría de
hijo ilegitimo reconocido y todo reconocimiento eleva al hijo ilegitimo a la categoría
de hijo natural. Así sucesivamente se fueron incorporando una serie de reformas,
aumentando las maneras de reconocimiento del hijo, pero aún así persistía la
prohibición de la investigación de la paternidad; en esta última se incorpora el
reconocimiento voluntario.
La Normativa Constitucional de 1983, específicamente en lo que se refiere a la
familia en la sección primera del Capítulo II en su Art. 36 prescribe: “Toda persona
tiene derecho a tener un nombre que lo identifique; la Ley secundaria regulará esta
materia; esto es lo que aplicamos como base Constitucional que ampara el derecho
de acción para investigar, extinguir o modificar un estado filial de paternidad, pues el
hijo tiene el derecho de saber quien es el verdadero padre.11
11 Constitución Explicada de la Republica de El Salvador, 4ª Edición, FESPAD , año 1983, Pág. 339
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El Principio de Igualdad adquiere relevancia con el nuevo Código de Familia
publicado en el diario oficial # 231, tomo, 321 del 13 de Diciembre de 1993, entrando
en vigencia en septiembre de 1994 , es hasta entonces que desaparecen las
categorías de hijos que al principio hemos mencionado, por lo que un hijo fuera o
dentro del matrimonio puede investigar o impugnar la paternidad, no hay lugar a
dudas que es uno de los principios que más han contribuido a la transformación del
Derecho de familia.
En el documento base y exposición de motivos del Código de Familia12, página 88,
se cita a Suárez Pertierra Gustavo, y para este autor “El Principio de Igualdad más
que un derecho fundamental autónomo o aislado es un principio informador del
ejercicio de los derechos fundamentales”. La igualdad carece de contenido propio
funcionando como criterio de desarrollo de los derechos fundamentales; para ser
más especifico el Art. 36 de la Constitución en su primer inciso proclama que: “ los
hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio y los adoptivos, tienen iguales derechos
frente a sus padres, es obligación de estos dar a sus hijos protección, asistencia,
educación y seguridad”; de los fundamentos generales sentados al inicio, deriva
claramente que esa norma aplica a la situación de la afiliación; el principio jurídico
general de igualdad postulado por el Art. 3.Cn. hubiese bastado para terminar con la
discriminación que conserva el Código Civil y que se basan en diferencia de origen
filiatorio. Pero su importancia es de menos trascendencia, ya que en su relación nos
damos cuenta que es la base para poder reclamar la paternidad o impugnarla.
12 Documento base y exposición de motivos del Código de Familia, año 1994, Pág. 88
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CAPÍTULO II FORMAS DE ESTABLECER LA PATERNIDAD
CONCEPTO.
Filiación proviene del latín Filius, hijo y paternidad del latín Pater, padre, por lo que
podemos decir que filiación y paternidad interpretada correlativamente, se define
como relación que une a los padres con los hijos.
El autor español Pig Peña aclara que los términos filiación y paternidad, son dos
términos de una misma relación, por una parte están los padres y, por ello se llama
paternidad, y por la otra, están los hijos, y por ello se llama filiación.
Nuestro Código de Familia en su artículo 133, establece que La filiación es el
vínculo de familia existente entre el hijo y sus padres. Respecto del padre se
denomina paternidad y respecto de la madre, maternidad.
La sociedad Salvadoreña, siempre ha estado inmersa en el desconsiderado
abandono de los hijos nacidos fuera del matrimonio, lo cual a tenido consecuencias
extremas que hoy tenemos que lamentar, pues cuando un niño no se cría bajo el
cuidado de sus padres, la misma sociedad se encarga de formarle hábitos que no
son alentadores, ni beneficiosos para ellos, ni para la sociedad misma, pues
generalmente son arrastrados por corrientes ideológicas llenas de resentimientos en
contra de las personas, la sociedad y de los padres mismos.
Es, así que el Estado establece las formas para obligar a los padres a que asuman
la paternidad y el cuidado de sus hijos; y que en este sentido no se les violenten los
derechos fundamentales como es; el de tener un nombre, un apellido, padre, madre
y una familia. Sin importar que éste nazca dentro o fuera del matrimonio, pues los
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únicos responsables son los padres, no los hijos; por lo tanto el Art. 135 del Código
de Familia expresa que la paternidad se establece por las siguientes tres formas: a)
por presunción legal b) por Reconocimiento Voluntario c) por Declaración Judicial13
2.2.1 PRESUNCIÓN LEGAL Se presenta cuando la misma ley lo reconoce, teniendo como supuesto hechos
reales que sean comprobables, es decir cuando se presume de acuerdo a las
disposiciones del Código de Familia. Es importante mencionar las formas en que se
puede presentar la presunción de paternidad, pues por un lado tenemos los hijos
nacidos después de la celebración del primer matrimonio, pero también tenemos los
hijos nacidos después de celebrar el segundo matrimonio pues el Art. 142 del Código
de Familia establecen que se presumen hijos del primer marido los nacidos después
de la celebración del matrimonio siempre y cuando nazcan antes de los trescientos
días siguientes a la disolución o declaratoria de nulidad del matrimonio.14
Ahora bien, si la mujer contrae nuevas nupcias y no comprueba que no está
embarazada, la Ley presume que el hijo es del primer marido si nace dentro de los
ciento ochenta días posteriores a la celebración del segundo matrimonio, así también
presume que el hijo es del segundo marido, si el hijo nace después de ciento ochenta
días de haberse celebrado el segundo matrimonio, aunque el nacimiento tenga lugar
dentro de los trescientos días posteriores a la disolución del primero.
Las presunciones se basan en que, aún cuando el hijo pudo haber sido concebido
tanto en el primero como en el segundo matrimonio, en el caso de que no haya
transcurrido los trescientos días que establece el Art. 141 del Código de Familia, se
justifica presumir la paternidad del segundo marido, ya que permite atribuir al hijo un
13 LIC. RICARDO MENDOZA ORANTES, Código de Familia; 20ª Edición, editorial Jurídica Salvadoreña, año 1992, Págs. 61 y 62 14 CALDERON DE BUITRAGO, Anita y otros; Manual de Derecho de Familia, 3ª Edición, San Salvador, 1996, Págs. 482
- 14 -
matrimonio vigente y no uno que esta ya terminado. La comisión Revisadora de la
Legislación Salvadoreña expresa que la solución es justa, práctica y económica. Lo
primero porque parte de la concepción cuando entre los progenitores existen
obligaciones de cohabitación y fidelidad; lo segundo porque funciona tanto si se
invoca extrajudicial como judicialmente; y lo tercero, por no ser necesario que el hijo
o los padres tenga que hacer gastos en exámenes de grupos sanguíneos u otros
marcadores genéticos para determinar la paternidad.
El lapso de tiempo establecido por la ley, no es verdaderamente exacto, por lo tanto,
para comprobar que el hijo fue concebido dentro del matrimonio, la ley estableció un
tiempo mínimo y un máximo en que es posible el nacimiento del hijo, esto lo hizo
para proteger al menor, pues la protección de éste es el compromiso de la ley, lo
cual consiste en asegurarle el derecho que este tiene de tener un padre, una
madre, un nombre y una familia. Esta matrimonio; por lo que la convierte en
presunción legal, dando lugar a que se admita prueba en contrario. En caso que el
presunto padre pruebe no serlo. Esta presunción coloca al hijo nacido dentro del
matrimonio.
Cabe mencionar que la paternidad puede ser impugnada por el marido cuando no
sea cierta la paternidad que por ministerio de ley se le atribuye, es decir que las
presunciones que se establecen para determinar la filiación del padre y el hijo dejan
a salvo el derecho de impugnación de la paternidad, ya sean de parte del padre o del
hijo, pues ni uno ni el otro están obligados ha aceptar un hijo o un padre falso, pues
de acuerdo al principio de igualdad podemos interpretar que los hijos nacidos dentro
o fuera del matrimonio tienen iguales derechos.15
2.2.2 RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO El Art. 143 del Código de Familia establece el reconocimiento voluntario de la
paternidad; la filiación matrimonial queda establecida dentro del matrimonio, aun 15 LIC. RICARDO MENDOZA Orantes, Ob, Cit 62.
- 15 -
cuando no exista reconocimiento de los padres; pero la paternidad del hijo nacido
fuera del matrimonio solo puede quedar establecida por reconocimiento expreso del
padre o por sentencia judicial que declare que existe el vínculo de filiación. Este Art.
Nos establece las formas en que el padre puede reconocer voluntariamente la
paternidad del hijo y en principio lo puede hacer mediante la partida de nacimiento
proporcionando los datos en calidad de padre, en escritura pública de matrimonio o
en acta otorgada ante los oficios de los Gobernadores Políticos Departamentales,
Procurador General de la República y Alcaldes Municipales, en acta ante el
Procurador General de la República o Procuradores Auxiliares Departamentales, en
escritura pública, auque el reconocimiento no sea el objeto principal del instrumento,
en testamento y por último es escritura u otros actos judiciales.
En otras palabras el reconocimiento voluntario es un acto declarativo, dicho criterio
también es válido para el reconocimiento forzoso, porque la sentencia no es
constitutiva de un estado en particular, sino declarativa del mismo; en este sentido el
juez no hace otra cosa que declarar la paternidad sobre la base de las pruebas
existentes. El reconocimiento voluntario puede ser espontáneo, provocado, expreso
e incidental; es espontáneo cuando el padre por su sola voluntad reconoce al hijo;
provocado cuando el reconocimiento de paternidad es hecho ante el juez mediante
cita efectuada al padre solicitada por el hijo; expreso si el objeto principal de la
declaración es el reconocimiento; incidental cuando con ocasión de un negocio
jurídico diferente aparece el reconocimiento.16
Es importante mencionar que la ley establece que no se consignará en las actas del
registro civil del Estado Familiar ninguna calificación sobre la naturaleza de la filiación
del hijo, ni expresará en las partidas de nacimientos el estado familiar de los padres;
este tipo de reconocimiento no es del todo voluntario, tampoco es del todo forzoso
porque puede darse el caso que el padre acepta con tranquilidad la demanda
interpuesta por el hijo o la madre, por lo que el juez únicamente tendrá que declarar
16 CALDERÓN DE BUITRAGO, Anita y otros; Ob. Cit, Pág. 480,486
- 16 -
la sentencia de paternidad y es a esta forma a la que se le conoce como
reconocimiento voluntario provocado. En este reconocimiento se le garantiza al
padre el derecho de defensa mediante la citación hecha por el juez y su
comparecencia personal, pues lo que se pretende es obtener el reconocimiento del
hijo sin tener que llegar a juicio contradictorio para lograrlo.
2.2.2.1 RECONOCIMIENTO DEL HIJO CONCEBIDO La existencia legal de toda persona comienza al nacer, pero también es cierto que
biológicamente la existencia del ser humano comienza desde la concepción y
durante todo el proceso de gestación de la criatura el padre debe estar preparado
con la herramienta necesaria para reconocer al hijo que no ha nacido y así brindarle
la protección necesaria a fin de que nazca sano y sea útil a la familia y a la
sociedad.16
Es importante mencionar que el padre podrá reconocer al hijo por todos los medios
establecidos en el Art. 143 del Código de Familia, menos mediante la partida de
nacimiento, pues para reconocer al hijo en partida de nacimiento se requiere que
éste exista. 17
2.2.2.2 RECONOCIMIENTO DEL HIJO FALLECIDO El padre esta en la facultada de reconocer al hijo nacido fuera del matrimonio
fallecido, pues el reconocimiento de la paternidad tiene la característica de ser
unilateral, no requiere la presencia de quien va ser reconocido, por lo que el padre
podrá hacerlo sin ninguna dificultad y lo puede hacer por cualquiera de los medios
que establece el Art. 143 del Código de Familia. En este caso el reconocimiento a
hijo fallecido únicamente produciría efectos para los herederos del reconocido en
16 CALDERÓN DE BUITRAGO, Anita y otros; Ob. Cit, Pág.486 17 Ibídem, Págs.486
- 17 -
cuanto a la participación de la herencia del que esta declarando la paternidad,
derecho al apellido, alimentos, impedimentos entre otros.
2.2.2.3 RECONOCIMIENTO POR MENOR ADULTO El Código de Familia en su Art. 145 establece que los menores adultos tienen
capacidad para reconocer su paternidad, sin la autorización o consentimiento de su
representante legal; pero si bien es cierto que esta es una capacidad especial de
reconocer la paternidad se le otorga al menor adulto, no obstante su incapacidad
para otorgar otro acto personalísimo que sólo puede hacerse por el padre, lo cual
indudablemente no puede ni debe hacerlo el menor adulto, caso contrario será el
padre quien deberá responder los acatos del menor.18
2.2.2.4 RECONOCIMIENTO PROVOCADO Este reconocimiento es “sui generis”, ya que no es del todo voluntario, pero tampoco
es forzoso. No es del todo voluntario porque es necesario poner en movimiento el
aparato jurisdiccional para que tenga aplicabilidad; pero esto no implica que sea
forzoso, auque por regla general toda pretensión procesal lleva en sí misma una
oposición. También podemos decir que no es forzoso porque al conocer el padre la
pretensión promovida por el hijo se presente ante el correspondiente y asuma la
paternidad sin ninguna oposición. Esta forma especial de reconocer; auque se
verifique ante el juez se ubica dentro del reconocimientos voluntario.
Es importante mencionar que el reconocimiento voluntario tiene un doble carácter, el
de confesión y el de reconocimiento admisión como también de medio de prueba de
la filiación por el cual el padre admite que el hijo tiene el carácter de tal. 19
18 CALDERÓN DE BUITRAGO, Anita y otros; Ob. Cit, Pág 486 19 Ibídem, Págs.486
- 18 -
2.2.2.5 CARACTERÍSTICAS DEL RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO. DECLARATIVO: No requiere la capacidad propia de los actos jurídicos. Y sus
efectos son retroactivos al día de la concepción, porque una persona es hija de otra
no desde el momento del reconocimiento, sino desde el día de la concepción.20
PERSONALISIMO: El reconocimiento de paternidad no puede hacerlo otra persona
sino el propio padre en forma personal, pero también lo puede hacer por intermedio
de un apoderado especial.
UNILATERAL: El padre puede efectuar el reconocimiento de paternidad sin que
este presente el hijo, pues no es necesaria la aceptación por parte del reconocido.
IRREVOCABLE: Una vez se haya reconocido la paternidad no existe forma la
posibilidad de revocarla, ya que con esta se c rea una relación paterno filial llamada
a perdurar en el tiempo, además es irrevocable por el carácter de orden público que
tiene la norma que rige el estado familiar de las personas.
FORMAL: La declaración de la paternidad deberá ser manifestada de acuerdo con
las formalidades exigidas por la ley para cada caso en particular.
PURO Y SIMPLE: En un acto de estas características, la voluntad no puede quedar
subordinada a condición o término.
2.2.3 DECLARACIÓN JUDICIAL
La declaración judicial opera cuando el hijo en vista de no haber sido reconocido
voluntariamente por su padre, le nace el derecho de reclamarlo, pues el Art. 146 del
Código de Familia y 143 del Código Procesal de Familia establecen que mediante la
20 Ibídem, Págs. 484
- 19 -
solicitud presentada por el hijo o por la madre ante el juez respectivo, este deberá
citar en un plazo de tres días hábiles al presunto padre, para que bajo juramento
declare reconocer o no, la paternidad que se le atribuye, si la reconoce se asentará
de inmediato en acta, se dictara resolución y se mandará certificación al registro
correspondiente; pero si el presunto padre se negare o sus respuestas fueren
evasivas y se negare rotundamente a someterse a las pruebas científicas,
hereditarias, biológicas o antropomórficas se tendrá por reconocida la paternidad.20
De igual forma sucede si el presunto padre es citado y no se presenta después de
dos citas consecutivas y si aún así éste niega la paternidad se deberá promover el
proceso correspondiente presentándose ante el juez y pedirle que cite al presunto
padre para que declare o niegue la paternidad; En la legislación Salvadoreña, por
reformas introducidas a la ley se admitió la investigación de la paternidad contra el
supuesto padre, contra sus herederos o contra el curador de la herencia yacente;
debiendo tramitarse dicha acción en juicio ordinario.
El sistema de determinación taxativa de casos, lo adoptó la legislación con el
propósito de conciliar intereses antagónicos que tienen lugar al margen del
matrimonio; por un lado en gran medida se destruye el dogma de la irresponsabilidad
del padre natural y por el otro se evita el abuso y la tentativa de chantaje de parte de
la mujer. Esta manera de pensar, hoy en día ya no se justifica, debido a que la
tendencia de las legislaciones del mundo es la libre investigación, porque la
jurisprudencia no registra casos en que se evidencie el chantaje de la mujer, dicho
sistema prohíbe implícitamente la investigación de la paternidad en los casos no
comprendidos pues los casos previstos son de interpretación restrictiva de manera
que auque el juez tenga la plena convicción que un hombre determinado es el padre
de un hijo también determinado, no puede declarar la paternidad obviando los casos
previstos por la ley, por ello en base a la igualdad de los hijos y el interés de éstos,
20 LIC. MENDOZA ORANTES, Ricardo Código Procesal de Familia. Editorial jurídica Salvadoreña, AÑO 1995, pág. 40
- 20 -
tiende a posibilitar la investigación y establecimiento de la paternidad, haciéndose
referencia a casos ya existentes.
Esto sirve de pautas para el juez, pues cualquier hecho análogo a los previstos del
que se infiera paternidad, podrá ser invocado como fundamento de la protección de
la declaración de la paternidad. Como novedad aparece la admisión de la prueba
biológica, produciéndose con esto un cambio rotundo en nuestro Derecho de familia,
que nos equipara con las demás legislaciones del mundo.21
El avance de las ciencias biológicas y de la bioquímica han puesto a disposición de
los juristas un sistema de pruebas que son más seguras y eficaces que las
presenciales o testifícales; Por medio de la biología se puede saber con bastante
exactitud el tiempo de gestación con lo cual podemos saber si la concepción del hijo
corresponde con el tiempo en que la madre cohabitó con el presunto padre; es decir
si es posible o no determinar la naturaleza jurídica de la familia.22
2.4 CLASES DE FILIACIÓN Antes de hablar de la clasificación de la filiación, es necesario mencionar que la
unión matrimonial a tenido siempre la aprobación legal, pues la concepción fuera del
matrimonio y la calificación peyorativa que se le daba a los hijos concebidos y
nacidos fuera del matrimonio fue la causa del desencadenamiento de todas las
reformas jurídicas que hoy en día existen, pues los hijos nacidos dentro del
matrimonio, nacen con todos los derechos fundamentales que establece nuestra
legislación, por lo tanto la mayor parte de autores como también el Código de
Familia en su Art. 134 clasifican la filiación en consanguínea o biológica y artificial o
adoptiva.
21 LIC. MENDOZA ORANTES, Ob. Cit, Pág. 40 22 SÁNCHEZ MÁRQUEZ, Ricardo, Derecho Civil, Primera edición 1998, editorial porrua, México Pág. 24
- 21 -
2.4.1 FILIACIÓN CONSANGUÍNEA La Filiación consanguínea, esta delimitada a la unión biológica que existe entre el
padre y el hijo, esta filiación se divide en matrimonial y no matrimonial, siendo la
primera clasificación aquellas en donde el hijo es concebido y nacido dentro del
matrimonio y los segundos los hijos concebidos y nacidos fuera del matrimonio, pues
lo importante de esta filiación es que iguales derechos tiene el hijo que nace fuera o
dentro del matrimonio, ya que es el vínculo de sangre es la parte medular de esta
relación. Y aún más importante es que para que esta sea filiación es necesario que
el padre lo reconozca e inscribe como tal.23
La esencia de la filiación consanguínea es, la existencia del vínculo biológico del
padre y el hijo lo cual es causa para consolidar la unión no matrimonial en donde se
le da total respaldo al principio de seguridad jurídica; por otra parte el Código de
Familia busca la protección del hijo asegurando el derecho de reconocer quienes
son sus verdaderos padres modificado por completo nuestro sistema jurídico ya
existente; pero la supresión de la jerarquía de las filiaciones generó, a nivel
doctrinario, largos debates entre los diversos autores, pues algunos de ellos
sostenían que había que proteger a los hijos, pero con mayor rigor el matrimonio
pues este por su carácter de institución social es en donde reposa la familia y ésta
es la que conforma la sociedad, pues la filiación esta considerada como un hecho
puramente biológico.
Es oportuno mencionar que la igualdad de los hijos era una exigencia y necesidad
que no podía esperar más, pues sé tenia que poner fin al castigo psicológico y social
al que eran sometidos los hijos nacidos fuera del matrimonio al ser degradados
políticamente por culpa de sus padres, pues ellos son los únicos responsables de
sus actos.24
23 CALDERÓN DE BUITRAGO, Anita y otros, Ob. Cit, Pág.478 24 SÁNCHEZ MÁRQUEZ Ricardo, Ob. Cit, Págs. 24 y 472
- 22 -
2.4.2 FILIACIÓN ADOPTIVA En la época antigua los Romanos ya utilizaban la adopción para fines puramente
civiles y políticos para lograr adquirir el derecho de ciudadano, mediante esta figura
cambiaban a los plebeyos en patricios o viceversa para ejercer el cargo de tribunos
de la plebe; durante el imperio Romano se utilizó mucho la adopción con el fin único
de transmisión de poder, convirtiéndose así en un instrumento muy importante para
las políticas de ese momento. Ejemplo de ello es que el Emperador Tiberio fue
adoptado por el emperador Augusto y Nerón lo fue por Claudio.
El acto de la adopción genera el efecto de desvincular de forma absoluta al hijo
adoptivo de su familia consanguínea o biológica, llegando a formar parte integrante
de la familia adoptiva; con la legislación de Justiniano se produce ese resultado pero
únicamente cuando el hijo es dado en adopción a un ascendiente, en todos los
demás casos las repercusiones de la adopción son menos importantes pues el hijo
mantiene sus lazos jurídicos con su familia de origen y adquiere un derecho
sucesorio en caso de fallecimiento del adoptante.
En efecto, la adopción confiere al adoptado, en virtud de una sentencia judicial, el
estado familiar de hijo consanguíneo matrimonial de los adoptantes con todas sus
características de permanencia en el tiempo, esto con base al Art. 167 del Código de
Familia, este carácter se encuentra estrechamente vinculado al hecho de que la
adopción sea una ficción legal. Así, se descarta de los hechos de la realidad
biológica el verdadero estado familiar del adoptado para sustituirlo por una situación
ficticia o irreal, con el propósito de alcanzar un resultado socialmente favorable y
beneficioso para el adoptado.
El régimen establece que la adopción puede ser plena o simple, conjunta o individual
en donde la que tiene mayor trascendencia es la conjunta y la individual, pues acoge
simultáneamente la adopción simple y plena, por lo que se considera que debe
- 23 -
pasarse por un régimen de transición en el cual coexistan la adopción simple y la
plena, pero se deberá tener en cuanta que la clase de adopción a considerase como
la mas beneficiosa para el adoptado es la conjunta, pues le da mejores garantías al
adoptado aceptándose mantener la simple para circunstancias excepcionales.25
Este tipo de filiación desliga completamente al adoptado de su familia biológica para
hacerlo entrar en una nueva familia con los mismos derechos y obligaciones de un
hijo matrimonial de los adoptantes o simplemente consanguíneo, en nuestro caso los
hijos de cualquier clase están equiparados por disposición legal pues confiere al
adoptado una filiación que sustituye a la de origen o biológica crea un estatus
familiar, viene a hacer una equiparación total y sin ninguna restricción de la filiación
biológica, de esta manera los adoptados forman parte para todo efecto de la familia
del adoptante. Por otra parte el adoptado de manera plena se desvincula de forma
total de su familia consanguínea, de cual no le corresponden ni derechos, ni deberes.
Sin embargo se conservan los impedimentos matrimoniales por causa del parentesco
si este tipo de adopción tiene como finalidad la asimilación total del adoptado al hijo
matrimonial, o al consanguíneo; en nuestro caso, este objetivo sé mal lograría sino
va acompañada de la irrevocabilidad.
Como sé ha expresado, el otorgamiento de la adopción es un acto de potestad
pública, constitutivo del estado familiar que por su naturaleza y por su propia
estabilidad de la familia exige la condición de irrevocabilidad de la adopción plena,
no puede terminar por la mera voluntad de uno de los interesados, ni siquiera por el
acuerdo de adoptante y adoptado. Sin embargo el hecho de que la adopción plena
es irrevocable; no existe la posibilidad de que sea anulada. Aparte se ha conseguido
que se decrete una adopción plena mediante fraude, cabe anularla y esto en nada
contradice la característica de la irrevocabilidad, ya que puede ocurrir que se haya
decretado una adopción plena y sin vicios.26
25 CALDERÓN DE BUITRAGO, Anita Ob. Cit, Pág. 478 26 Exposición de Motivos y Anteproyecto del Código de Familia, Pág. 371 a la 374
- 24 -
2.5 CLASES DE ADOPCIÓN. 2.5.1 ADOPCIÓN PLENA La adopción plena es aquella que sustituye a la filiación biológica de modo que el
adoptado corta los lazos con su familia de origen y cesa este parentesco y todos los
efectos jurídicos que existían, salvo los impedimentos matrimoniales para con los
familiares de sangre del adoptado. 27
La adopción es una institución que ha experimentado una serie de transformaciones
con el fin de mejorar el estado jurídico de los niños desprotegidos o desamparados
por lo que haremos una breve reseña histórica de los cambios que esta ha ido
teniendo a lo largo del tiempo; en la edad antigua el propósito fundamental, de la
adopción era de naturaleza religiosa lo cual requería contar con alguien que
continuara con el culto de los antepasados, por lo que se consideró que la motivación
de esta institución era dotar de sucesor a las personas que por cualquier
circunstancia no lo tenían, por lo que el adoptado proporcionaría compañía a
personas que vivían solas y por lo general personas mayores adultos, también se ha
estimado que la adopción realiza deberes de caridad, religiosas y humanitarias,
también se le consideró como un medio para dotar de un hijo a una pareja que por
aspectos ajenos a su voluntada carecían de descendencia; en algunos países se
utilizó la adopción para legitimar los hijos no matrimoniales. Hoy en día el
conocimiento científico ha ido avanzando de manera más sólida pues se considera
como el sistema de protección por excelencia para el menor carente de familia propia
o consanguínea.
En una perspectiva diferente, pero emparentada con la anterior, se consideró en otra
época que la motivación de la adopción era dotar de sucesor a las personas que por
alguna circunstancia no lo tenía. Muchas legislaciones aún vigentes se inspiran en la 27 Ibídem, Págs.483, 484
- 25 -
finalidad de proporcionar compañía o consuelo a personas solitarias o ancianos.
Desde otro punto de vista, se ha estimado que ella permite cumplir deberes de
caridad, religioso o humanitario. Más adelante se le consideró como un medio para
dotar de un hijo a una pareja que carecía de descendencia; en algunos países la
adopción ha sido utilizada para legitimar hijos no matrimoniales, sea porque no haya
otra manera o porque los hijos de esa condición no están equiparados jurídicamente
a los matrimoniales.
Por otro lado se ha venido comprobando que la institución sirve adecuadamente
para prevenir, en forma general y especial, fenómenos sociales como el abandono y
la conducta irregular de los menores.28
Algunos expresan que la adopción podría utilizarse para aliviar los incrementos
demográficos, aun cuando ningún estudio demuestra que lo anterior sea valedero y
se piensa que planteada así la cuestión podría fomentarse la responsabilidad de los
progenitores; de lo que no hay duda es que la adopción ha venido a ser una
alternativa frente a formas de control natal sujetas a críticas, como el aborto.
2.5.2 ADOPCIÓN SIMPLE Es aquella que establece relaciones de parentesco únicamente entre el adoptado y el
adoptante y los descendientes consanguíneos de este y el adoptado; el adoptado
continúa formando parte de su familia biológica en la cual conserva sus derechos y
deberes, excepto la autoridad parental y la administración y usufructo de los bienes
del adoptado los cuales se transfieren al adoptante.29 Este tipo de adopción tiene las
características que solamente establece relaciones de parentesco entre adoptante y
adoptado, por lo que no es un estatus familiar amplio sino únicamente un estatus de
28 Exposición de motivos y anteproyecto del Código de Familia, Año 1994, Pág. 371 29 CALDERÓN DE BUITRAGO, Anita Ob. Cit, Pág. 524
- 26 -
hijo. Así también esta adopción no trae consigo un cambio completo de familia para
el adoptado, pues sigue formando parte de su familia consanguínea.30
La finalidad del legislador es proporcionar al niño una familia que lo proteja y lo
quiera, asegurando el normal desarrollo del menor; en efecto la adopción debe ser
autorizada por el Procurador General de la República y el Instituto Salvadoreño de
Protección al Menor, asegurándose que el adoptante sea la persona que realmente
necesita el adoptado, de igual forma que este interesado en adoptar a un menor y
sus fines no sean mezquinos ni constitutivos de delito y además que cumplan con
todos los requisitos establecidos para tal fin, protegiendo de esta forma los derechos
fundamentales del adoptado.
30 Ibídem, Págs. 524
- 27 -
CAPÍTULO III DERECHO COMPARADO
Vamos analizar en presente capitulo aquellas legislaciones que tienen concordancia
en muchos aspectos jurídicos con la nuestra, como lo son la legislación Chilena,
Argentina, Mexicana y la Costarricense, podemos decir que la legislación chilena ha
influido mucho en nuestra promulgación de leyes familiares; pues ha servido de base
para crear las nuestras, muchos de los aspectos que abordemos de estas
legislaciones son regulados por nuestro Código de Familia, a continuación las
citamos:
3.1 LEGISLACIÓN CHILENA
En Chile no existe un Código de la Familia como en nuestra legislación. Las
relaciones entre cónyuges y entre padres e hijos están reglamentadas, básicamente,
en el Código Civil. Este cuerpo legal es uno de los más antiguos de América Latina:
fue promulgado el 14 de diciembre de 1855 y entró en vigencia el 1º de enero de
1857., y ha permanecido en vigencia desde entonces, con variadas reformas. Fue
adoptado en Ecuador y Colombia; además tuvo una gran influencia en El Salvador
en la creación del Código Civil de 1860.31
La filiación en la legislación chilena se encuentra determinada, de conformidad a las
reglas previstas por el Título VII del Código Civil y les da un trato igual a todos los
hijos. Pero en un principio al igual que en nuestro Código Civil de 1860, existían
diferencias con respecto a la filiación, la cual se clasificaba en el Código Civil
Chileno en legítima e ilegitima. La legitima de los hijos procreados dentro del
matrimonio y la ilegitima de los hijos procreados fuera del matrimonio y estos su vez
31 Código Civil Chileno, Libro Primero, de las Personas, Capitulo VII [en línea].Chile [citado 03 de Octubre de 2007, Disponible en http://nuestroabogado.cl/codcivil.htm
- 28 -
recibían otras clasificaciones de las cuales ya las hemos abordado en el primer
capitulo.
Con el transcurso del tiempo se cambiaron estas clasificaciones, otorgándoles
igualdad de derechos a los hijos nacidos dentro del matrimonio, como los nacidos
fuera de el, dándoles por naturaleza una nueva clasificación, la filiación matrimonial
y la extramatrimonial. Entendiéndose por filiación matrimonial cuando existe
matrimonio entre los padres al tiempo de la concepción o del nacimiento del hijo.
De acuerdo al artículo 180 inciso final del Código Chileno,32 la filiación es no
matrimonial en los demás casos no contemplados en la filiación matrimonial , por lo
tanto habrá filiación no matrimonial cuando no haya matrimonio o bien cuando este
determinado legalmente por el reconocimiento del padre, de la madre, o ambos, o
por sentencia firme en juicio de filiación.
Las Forma en que se determina la filiación en la Legislación Chilena es por dos
situaciones:
• Por reconocimiento que es siempre voluntario.
• Por sentencia judicial firme en juicio de filiación.
De acuerdo al Artículo 185 del Código Civil, la filiación matrimonial queda
determinada en los siguientes casos:
• Por el nacimiento del hijo durante el matrimonio de sus padres, con tal que la
paternidad y maternidad este establecida legalmente de conformidad con los
artículos 183 y 184 del Código Civil Chileno.
32 Código Civil Chileno, Libro Primero, de las Personas, Capitulo VII [en línea].Chile [citado 03 de Octubre de 2007, Disponible en http://nuestroabogado.cl/codcivil.htm
- 29 -
• En el caso el hijo nacido antes de casarse sus padres, su filiación queda
determinada por la celebración del matrimonio siempre que la paternidad y
maternidad ya esta determinada con arreglo al Artículo 186 del Código Civil
(determinación de la filiación no matrimonial) o en el caso contrario, por el
reconocimiento regulado en el Artículo 187 y siguientes.
• Por sentencia judicial firme en juicio de filiación que debe subinscribirse al
margen de la inscripción de nacimiento del hijo.
La filiación no matrimonial queda determinada por:
• Por el reconocimiento del padre, de la madre o de ambos.
• Por sentencia judicial firme de juicio de filiación.
De estas formas de paternidad antes citadas del Código Chileno podemos concluir,
que mucho de los aspectos regulados por el legislador chileno, fueron la base para la
creación de nuestra normativa vigente.
3.2 LEGISLACIÓN ARGENTINA
El ordenamiento jurídico argentino especialmente el Código Civil que entró en
vigencia en 1871 estableció originalmente las categorías de hijos legítimos e
ilegítimos. Los legítimos todos aquellos hijos procreados dentro de matrimonio,
mientras que los ilegítimos todos aquellos procreados de relaciones
extramatrimoniales, pero además entre los ilegítimos distinguía los sacrílegos,
incestuosos, adulterinos y naturales.33
Con el transcurso del tiempo se formularon varias leyes que de alguna medida lo
que buscaban era eliminar la desigualad de trato entre hijos clasificados legítimos y
33 Código Civil Argentino, Libro Primero, Sección Segunda De los Derechos Personales en las Relaciones de Familia titulo II, La Filiación [en línea].Buenos aires [citado 03 de Octubre de 2007] Disponible en: http://www.usal.es/~derepriv/refccarg/ccargent/codciv.htm
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los ilegítimos; a estos últimos es que la ley pretendía conceder algunos derechos y
eliminar algunas discriminaciones.
Esta igualdad solamente pudo equipararse hasta la reforma de 1985 al Código Civil
que todavía se mantiene vigente, estableciéndose en dicha reforma que la filiación
matrimonial y extramatrimonial producían los mismos efectos; el artículo 240 de
dicha ley dice que la filiación puede tener lugar por naturaleza o por adopción. La
filiación por naturaleza puede ser matrimonial o extramatrimonial34 y la por adopción
la que proviene de padres adoptivos.
Otro de los avances logrados es que a partir de 1985 cuando entró en vigencia esta
reforma, ordenaba que el Registro Civil Argentino solamente expedirá certificados
de nacimiento que se han redactados de tal forma que no resulte de ellos demostrar
o dar a conocer si el hijo ha sido o no concebido durante el matrimonio. Sin embargo
las categorías de hijo matrimonial y extramatrimonial se mantienen en Argentina;
pero esto no se hace con el propósito de discriminar los unos con los otros si no por
que existen diversas formas para establecer la paternidad en caso de hijos
matrimoniales y extramatrimoniales.
La filiación matrimonial y extramatrimonial según el autor argentino Eduardo
Bosssert Zannoni34 es el vínculo jurídico, determinado por la procreación, entre
progenitores y sus hijos. Si bien es idéntica por naturaleza, en el plano jurídico
admite diversas clasificaciones.
La determinación de la filiación actualmente en Argentina puede ser legal, voluntaria
(o negociada) y judicial. Es legal cuando la propia ley; en base a ciertos supuestos
de hecho establece, así por ejemplo cuando el Código Civil argentino en el articulo
34 Código Civil Argentino, Libro Primero, Sección Segunda De los Derechos Personales en las Relaciones de Familia titulo II, La Filiación [en línea].Buenos aires [citado 03 de Octubre de 2007] Disponible en: http://www.usal.es/~derepriv/refccarg/ccargent/codciv.htm 34 BOSSERT -Zannoni Eduardo, Manual de Derecho de Familia.6ª Edición, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2004
- 31 -
242 señala que la maternidad se determina por el parto y por la identidad de nacido,
o cuando el mismo Código en su articulo 243 dispone que se presumen hijos los
nacidos después de la celebración del matrimonio y hasta los 300 días posteriores a
su disolución.
Es voluntaria (o negociada) cuando la determinación proviene de la eficacia que se
atribuye al reconocimiento, expreso a tácito, del hijo y finalmente es judicial la
determinación que resulta de la sentencia que declara la paternidad o la maternidad
no reconocida, en base a las pruebas reconocidas en nexo biológico.
En cuanto a la prueba de la filiación el Código Civil argentino en su artículo 246
establece que si se trata de filiación matrimonial, ella se probara con la inscripción
del nacimiento y del certificado de matrimonio de los padres en el Registro Civil, o
con la sentencia que establece el vínculo de filiación si éste fuera desconocido; si se
tratara de filiación extramatrimonial el artículo 247 establece que se probará la
filiación con el reconocimiento practicado por el progenitor en el registro Civil, por
sentencia dictada en juicio de filiación.
Al observar el Código Civil Argentino podemos establecer que la forma en que éste
regula la paternidad de los hijos tiene mucha concordancia con nuestro Código de
Familia, ya que si bien los términos jurídicos utilizados por el legislador en la
normativa argentina son diferentes, en su esencia se contemplan las mismas
situaciones que las de nuestro Código de Familia.
3.3 LEGISLACIÓN MEXICANA En vista que la paternidad y la filiación son instituciones que han tenido aplicación en
las diferentes legislaciones del mundo, estudiaremos el comportamiento que han
tenido en la legislación mexicana.
- 32 -
Los hijos extramatrimoniales ó nacidos fuera del matrimonio, siempre han estado
colocados en una situación de injusta inferioridad y que con el correr del tiempo
todas las legislaciones se han ido reformando, con el fin de llevar al hijo nacido fuera
del matrimonio a iguales condiciones con el hijo matrimonial; estudiaremos la filiación
dentro de la legislación mexicana y analizaremos el comportamiento que a tenido en
el transcurso del tiempo.
La legislación Mexicana señala que se presume hijo de los cónyuges: los hijos
nacidos después de ciento ochenta días contados desde la celebración del
matrimonio; Los hijos nacidos dentro de los trescientos días siguientes a la
disolución del matrimonio sin importar que sea por nulidad o por divorcio estos
términos inician desde el momento en que de hecho quedaron separados los
cónyuges por orden judicial.35
Es importante mencionar que los plazos de ciento ochenta y trescientos días fueron
fijados desde el derecho Romano, pero estos términos tienen un fundamento médico
que considera que al establecer el tiempo mínimo para los nacimientos prematuros
debería ser de 186 días y un máximo de 286; Pero los legisladores establecieron
180 días para los prematuros y 300 días para los tardíos.
El Código Procesal Civil Mexicano establece que el que intente demandar contra su
cónyuge, le nace el derecho de solicitar al juez de lo familiar su separación. Así
también establece, que en el divorcio por mutuo consentimiento mientras se decrete
el divorcio, el juez puede autorizar la separación de los cónyuges de forma
provisional.
Puede darse el caso que el hijo sea ilegitimo, aún naciendo dentro del matrimonio,
esto tiene lugar cuando se esta siguiendo un juicio de divorcio o nulidad y la
sentencia tarda mucho tiempo en dictarse y el hijo haya nacido después de los 35 SÁNCHEZ MARQUES Ricardo, Derecho Civil parte general, Personas y Familia, 2ª Edición Editorial Porrua México Año 2002 Pág. 420
- 33 -
trescientos días que establece la ley, pero aún dentro del matrimonio. En este caso
al marido le bastará demostrar que está separado de su esposa desde hace más de
trescientos días para contradecir la paternidad, por lo tanto la madre ó el hijo tendrán
que demostrar que el marido fue el autor del embarazo.
En el Derecho Mexicano se considera prueba plena el acta de nacimiento y el acta
de matrimonio tanto para demostrar la maternidad como la paternidad. Estos son
documentos valederos (erga omnes) lo que significa Frente a todo mundo pues
estas actas son las prueba de dos hechos, por un lado prueban el matrimonio de los
padres y por el otro prueban que una persona es hijo de ambos cónyuges. 36
El padre tiene derecho a desconocer o contradecir la paternidad del presunto hijo si
este, nace antes de los ciento ochenta días de la celebración del matrimonio y
después de los trescientos días de la disolución, pues en este caso el marido no
tiene qué aportar prueba alguna y quien éste interesado en la existencia de la
filiación es quien deberá probar, pues la Ley mexicana apoyada por la ciencia
médica establece que biológicamente esta comprobado que el plazo mínimo de
gestación es de ciento ochenta días; Aún cuando con los avances de la ciencia
médica moderna, el nacido antes de los ciento ochenta días pueda tener
expectativas de vida.
También podrá el marido contradecir la presunción legal, probando la imposibilidad
que él tuvo para tener acceso carnal con su mujer durante los diez meses anteriores
al nacimiento, demostrando su ausencia del domicilio de la mujer, también lo podrá
hacer demostrando que la mujer le haya ocultado el nacimiento del presunto hijo.
Es importante mencionar que la acción de desconocimiento de la paternidad no
tendrá lugar, cuando el hijo nazca dentro de los ciento ochenta días de celebrado el
matrimonio, si tienen lugar a los requisitos siguientes: a) si se prueba que el padre
36 SÁNCHEZ MARQUES, Ricardo, Ob, Cit. Pág. 424
- 34 -
tuvo conocimiento del embarazo antes de la celebración del matrimonio b) si
concurrió al levantamiento del acta de nacimiento, y si ésta fue firmada por él o si
tienen la declaración de no poder firmar c) si el padre ha reconocido expresamente
como suyo al hijo de su mujer.
En la Legislación Mexicana la adopción era conocida y practicada de forma
independiente, ya que la ley de sucesiones por testamento y abintestato en el Art. 18
señala que quedan abolidas las leyes que concedan derechos a los hijos adoptivos.
La legislación civil de 1870 y 1884, omitió considerar la adopción; Sin embargo, esta
aparece regulada en la ley sobre relaciones familiares la cual considera la adopción
como el acto legal por el cual la ley en mención consideraba como mayor de edad a
los que hubieran cumplido 21 años, por tanto, esa era la edad adquirida para la
adopción. El Código Civil de 1928 que entro en vigor en 1932, en el Art. 390
concedía el derecho de adoptar a los mayores de 40 años que no tuvieran
descendientes, aún menor o aún incapacitado. Sin embargo por reforma pública el
31 de marzo de 1938, la edad para poder adoptar se redujo a los 30 años.
Más tarde se volvió a reformar y en 1970 la edad para poder adoptar se redujo a 25
años; Los mayores de 40 años, siempre y cuando estén en pleno ejercicio de sus
derechos a que tengan descendientes, pueden adoptar a un menor o incapacitado,
aún cuando este sea mayor de edad siempre que el adoptante tenga diecisiete años
más que él adoptado y que la adopción se beneficie a éste.
En el derecho Mexicano la adopción tiene una naturaleza contractual, pues por una
parte se requiere voluntad del adoptante y por la otra parte la aceptación del menor
adoptado, cuando esté haya cumplido 14 años y de los que ejercen la patria potestad
del menor que se trata de adoptar.
En algunos casos puede autorizar la adopción el Presidente Municipal como se
advierte en el contrato, pero en el que no es suficiente el acuerdo de voluntades para
- 35 -
que este surta efectos legales, será necesaria la investigación del Estado en sus
funciones judiciales que dicte una resolución acordando la adopción y una vez que
cause ejecutoria, quedara consumada la adopción.37
No debe confundirse la adopción con la legitimación, ya que esta permite que los
hijos fuera de matrimonio se legitimen por el subsecuente matrimonio de los padres,
en cambio en la adopción no existe ese vínculo de padre e hijo, se establece el
vinculo artificial ente ellos con los efectos de la relación padre hijo.
3.4 LEGISLACIÓN COSTARRICENSE
En el Derecho Costarricense, se establecen tres tipos de filiación, las cuales son: la
filiación natural, la filiación adoptiva y la filiación legítima, las cuales explicaremos a
continuación:
La primera, resulta del comercio carnal entre un hombre y una mujer que no son
unidos por el vínculo del matrimonio. La segunda, resulta de un convenio solemne
por el cual el individuo adoptado, adquiere los derechos de hijo con relación a la
persona que lo adoptó y la tercera es la que reconoce su razón de ser en el
matrimonio y es la relación que existe entre el hijo y dos personas unidas legalmente
por el vínculo del matrimonio.
La filiación legitima se subdivide en: filiación legitima propiamente dicha y en
afiliación legitimada: Filiación legitima es la que tienen los hijos concebidos durante el
matrimonio de sus padres y la filiación legitimada es la que tiene los hijos cuyos
padres se casan posteriormente a su nacimiento; la filiación natural se subdivide en
filiación natural adulterina y en el filiación natural incestuosa.
37 Sánchez Marques, Ricardo, Ob, Cit. Págs. 482
- 36 -
La filiación natural espuria es la que tiene los hijos que proceden de padres que, en
la época de su concepción, no puedan casarse por existir entre ellos impedimento
por razón de matrimonio preexistente (filiación adulterina) ó de parentesco en los
grados prohibidos por la ley.38
Las diversas filiaciones producen cada una consecuencias distintas por lo que
respecta en el modo de probarlas, pues los hijos legítimos y los legitimados gozan de
la plenitud de los derechos de hijos entre la familia de sus padres y tienen derecho a
participar en la sucesión general, adquiriendo los mismos derechos que los hijos
nacidos fuera del matrimonio de sus progenitores sin tener necesidad del
reconocimiento de sus padres para poder invocar los derechos que por ley se le
atribuyen.
Los hijos naturales simples guardan una situación inferior a la de los nacidos dentro
del matrimonio pues no entran a la familia de sus padres, ya que el vínculo que hace
nacer el parentesco natural no existe más, que entre el hijo y el padre que lo
reconoció. Pues sus derechos de sucesión son mucho menos intensos que el de los
hijos legítimos y de los legitimados, ya que finalmente no pueden invocarse en
calidad de hijo, sino con previo reconocimiento de sus padres.
En cuando a los hijos espurios, casi no gozan de ningún derecho pues apenas las
leyes conceden la facultada de pedir alimentos para que no mueran de hambre. En
términos generales, les está prohibido investigar su procedencia.
Los legisladores para justificar el equivocado sistema que han adoptado dicen que
haciendo recaer la culpa en los hijos, se piensa que lo que la ley busca es castigar a
los padres, pues con esto, se les hace sentir el peso de la deshonra de sus hijos,
para alejarlos de comprometerse en uniones ilícitas, pues es un modo equivocado de
razonar de parte de los legisladores, al hacer caer la culpa de los padres sobre los 38 CAUTO RICARDO, Derecho Civil personas, volumen 3, creación Grandes maestros del Derecho Civil Serie Personas y bienes, editorial Jurídica Universal Pág. 257
- 37 -
inocentes hijos, esto más bien se trata de alejar a los padres de comprometerse en
uniones ilícitas y se les estimula a contraer compromisos, desligándolos de todas las
responsabilidades para con los hijos que procreen, haciendo impune su delito,
atentando con los principios humanitarios sagrados como el matrimonio mismo.39
Debemos mencionar que la conciencia pública, tiene un sentido mejor ubicado que el
de los legisladores y lo peor del caso es que estos últimos no aceptan los
razonamientos lógicos de las personas, pues tan digno es el hijo nacido dentro del
matrimonio como el que nace fuera de él. Y aún más atenciones debería tener este
último por la desgracia que lo rodea y no es para menos no contar con los cuidados
y atenciones que los hijos nacidos dentro del matrimonio reciben de sus padres.
39 CAUTO RICARDO, Ob. cit. Págs. 261 y 264
- 38 -
CUADRO SINÓPTICO DE DERECHO COMPARADO, DOTRINA O LEGISLACION
CONCEPTOS CHILE ARGENTINA MÉXICO COSTA RICA EL SALVADOR
Filiación Según el autor Chileno Enrique Saavedra filiación es, él vinculo jurídico que une a un hijo con su padre o con su madre.
Para el autor Argentino Jorge Oswaldo Azpiri, la filiación se define como: Él vínculo familiar que une una persona con el hombre que lo engendró o con la mujer que lo alumbró.
Para el autor Mexicano Ricardo Sánchez Márquez, la filiación equivale a la procedencia de los hijos respecto de los padres.
EL Código de familia Costarricense da a entender por filiación al vínculo existente entre el hijo y sus padres.
De acuerdo al Art. 133 del Código de Familia, filiación es el vínculo de familia existente entre el hijo y sus padres. Respecto del padre se denomina paternidad y respecto de la madre, maternidad.
Clases de filiación
El Código Civil Chileno en el Art.179 clasifica por naturaleza a la filiación en matrimonial o no matrimonial, estableciendo también que se puede dar por adopción.
El Código Civil Argentino en su Art.240 clasifica por naturaleza a la filiación en, matrimonial y en extramatrimonial, así como jurídica ( adoptiva)
El Código Federal Mexicano establece que la filiación puede ser por naturaleza que se clasifica en matrimonial, extramatrimonial y por adopción.
En el Derecho Costarricense, se establecen tres tipos de filiación, las cuales son: la filiación natural, la filiación adoptiva y la filiación legítima, todas protegen el derecho de los hijos.
La Filiación puede ser, por consanguinidad ó por adopción. El Art.134 del Código de Familia (elimina la discrimina-ción basándose en el origen de la filiación)
Clases de adopción
Con la dictación de la Ley 19.620 desaparece la adopción simple y se mantiene sólo la plena (la que se denomina, en el contexto actual, ADOPCION.)
Según el Código Argentino la adopción puede ser Plena o Simple. Simple cuando confiere al adoptado la posición del hijo biológico y Plena cuando confiere al adoptado una filiación que sustituye a la de origen.
Según el Código Civil Federal Mexicano, La adopción puede ser conjunta o individual. Si el adoptante es único, la adopción es individual.
La adopción puede ser conjunta o individual. Si el adoptante es único, la adopción es individual.
El Código de Familia establece en su Art. 166. Que la adopción puede otorgarse en forma conjunta ó individual.
Formas de establecer la paternidad
De acuerdo al Código Civil Chileno las formas de establecer la paternidad se dan por reconocimiento que es siempre voluntario y por sentencia judicial en juicio de filiación. Para las clasificaciones de filiación natural.
La paternidad Matrimonial se establece por Disposición de la Ley, por Reconocimiento Voluntario o por Declaración Judicial. La paternidad extramatrimonial queda determinada legalmente por el reconocimiento del padre o por la sentencia en juicio de filiación que la declare tal.
Las formas de establecer la paternidad de los hijos no matrimoniales son por reconocimiento voluntario o por una sentencia que declare la paternidad. Mientras que la matrimonial se da por disposición de la ley, por reconocimiento voluntario o por declaración judicial.
El Código Costarricense, Hace una distinción entre los hijos nacidos dentro del matrimonio como los nacidos de relaciones extramatrimoniales, auque en ambas la paternidad se da por disposición de ley, por reconocimiento voluntario o por declaración judicial.
El Código de Familia establece en el Art. 135., que La paternidad se establece por disposición de la ley, por reconocimiento voluntario o por declaración judicial.
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CONCLUSIONES
Concluimos nuestro trabajo de investigación definiendo que en nuestra legislación,
en cuanto al derecho de familia el Estado juega un papel importante al establecer
los mecanismos legales necesarios para el hijo cuyo padre se niegue a reconocerlo
voluntariamente, tenga la oportunidad de abocarse por él o en representación su
madre a los tribunales correspondientes para promover los procesos de
reconocimiento de paternidad, obligando al supuesto padre para que se
responsabilice ; quedándole también a este la opción de demostrar que no es el
padre biológico de ese hijo.
Gracias a la oportuna intervención del Estado en cuanto al establecimiento Judicial
de paternidad, se elimina toda desigualad de condiciones de los hijos, pues al ser
declarada Judicialmente la paternidad le nace al hijo todos los Derechos que como
tal le corresponden; tales como contar con un padre responsable de su educación,
seguridad personal, alimentación y otros.
La normativa establece que ante la negativa de los padres de reconocer
voluntariamente su paternidad, se declare ésta en forma judicial, esto trae como
consecuencia resultados positivos y negativos; por un lado se beneficia el niño o la
niña por que obtendrá un nombre, apellido y hasta un “padre” y por otro lado podría
no beneficiarse por que sólo obtiene un apellido, pero no un padre que le brinde
cariño protección y todo lo que conlleva una figura paterna responsable.
- 40 -
REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS
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Universal
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DECLARATORIA JUDICIAL DE PATERNIDAD (Sentencia Definitiva)
“Documento obtenido en la página Web de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador, Consultado el 10 de Octubre de 2007, disponible en
www.jurisprudencia.gob.sv “
(Ref.: 97-A-07
CAMARA DE FAMILIA DE LA SECCION DEL CENTRO, SAN SALVADOR, A LAS CATORCE HORAS DEL DIA VEINTINUEVE DE JUNIO DE DOS MIL SIETE.
Conocemos del recurso de apelación interpuesto por la Licenciada NORA BEATRIZ MELENDEZ, en su carácter de apoderada del señor **********************, quien es
mayor de edad, empleado, del domicilio de Ilopango, Departamento de San
Salvador, contra la interlocutoria proveída por el JUEZ DE FAMILIA DE SOYAPANGO, Licenciado JULIO CESAR CHICAS MARQUEZ, en el proceso de
DECLARATORIA JUDICIAL DE PATERNIDAD, promovido por la señora
*********************, quien es mayor de edad, estudiante, del domicilio de Soyapango,
en su carácter de representante legal de la niña ******************, a través del
Licenciado NOEL GALICIA GARCIA, quien actúa conjuntamente con la Licenciada
JUANA MILAGRO MARTINEZ, ambos Agentes Auxiliares del Procurador General
de la República. Se admite el recurso por reunir los requisitos de ley.
I. A Fs. 39 y 41 se encuentran las resoluciones impugnadas que en lo pertinente a
los puntos apelados, resolvieron en su orden: continuar con el trámite legal
correspondiente, consecuentemente se señaló fecha para la celebración de
audiencia preliminar.
- 44 -
Inconforme con el proveído la Licenciada MELENDEZ interpuso recurso de apelación
por medio del escrito de Fs. 47/48, afirmando que la resolución recurrida ocasiona
agravios a su representado, al respecto señaló:
* Que al contestarse la demanda se relacionó que el señor *************, trabaja como
militar desde el mes de enero de mil novecientos noventa y cinco y ha sido elegido
por el Ministerio de Defensa Nacional, para formar parte del octavo contingente del
Batallón Cuscatlán, que ejecuta una misión oficial en el territorio de Irak, y regresará
a El Salvador el día treinta y uno de agosto de este año, lo cual se acreditó por medio
de la constancia extendida por el Jefe del D-I personal, del Comando de Fuerzas
Especiales de la Fuerza Armada de El Salvador.
* Que cuando se verificó la notificación del emplazamiento el señor *************** ya
se encontraba fuera del país, por lo que dicho acto se realizó a través de la esposa
del demandado señora ****************, que por la imposibilidad de su representado
para regresar al país se contestó la demanda en los términos contenidos en el escrito
de Fs. 26/27 y 38.
* Es por las razones expuestas que se solicitó al Tribunal a quo, que la celebración
de la audiencia preliminar se trasladara a una fecha posterior al treinta y uno de
agosto de este año, además porque el reconocimiento de paternidad es una decisión
personalísima que sólo puede ser otorgado por el señor ***************.
* Que el supuesto de autos encuadra en lo regulado en el Art. 43 C.C., como "caso
fortuito o fuerza mayor", cuando hay un imprevisto que no es posible resistir, tal es el
caso de los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, en el sub judice
el señor ******************, cumple una misión oficial ordenada por el Ministro de
Defensa, por lo que es entendible que no es la voluntad del demandado estar fuera
- 45 -
del territorio nacional, amén de que ese evento fue anterior al emplazamiento. Que
no hay posibilidad alguna de que el demandado regrese al país el veinticinco de abril.
* Que si el demandado no está presente en la Audiencia Preliminar, no podrá afirmar
o negar la paternidad de la niña **************, además no habrá forma para que
manifieste su consentimiento en la práctica del examen de ADN, o en todo caso no
se podrá obtener las muestras para dicho examen. Por las razones expuestas es que
se ha solicitado la suspensión del proceso y que el señalamiento para la celebración
de la audiencia preliminar sea con fecha posterior al treinta y uno de agosto de este
año.
* Que sus peticiones quedaron sin respuesta por parte del a quo, vulnerándose los
Arts. 3, 11, 18, Cn.
Finaliza solicitando se revoquen las resoluciones impugnadas y consecuentemente
se suspenda el proceso y se señale audiencia con fecha posterior al treinta y uno de
agosto de este año.
Por auto de Fs. 49 se tuvo por interpuesto el recurso y se mandó a oír a la parte
actora, al efecto la Licda. MARTINEZ, por medio de escrito de Fs. 53 señaló:
* Que la Licda. MELENDEZ, ha interpuesto recurso de apelación en el que se
sobreentiende que simultáneamente ha interpuesto recurso de revocatoria, ya que en
el acápite afirma que interpone recurso de apelación, pero en el petitorio solicita que
se revoquen las resoluciones, que la Ley permite la revocatoria con apelación
subsidiaria pero no en la forma propuesta por la parte demandada.
- 46 -
* No obstante la anterior confusión ya que no se hizo una petición en concreto a esta
Cámara, expresa que no existe oposición de su representada de que se revoque el
punto impugnado, solicitando que se tomen en cuenta las circunstancias de caso
fortuito y fuerza mayor que impiden al demandado estar en la celebración de la
Audiencia Preliminar.
II. Así las cosas el objeto del recurso se constriñe a determinar a partir del material
que milita en autos y de las normas aplicables al caso, si procede revocar, confirmar
o modificar la resolución apelada.
La resolución apelada, tiene su génesis en el escrito de contestación de Fs. 26/ 27,
así como en el de subsanación de prevenciones de Fs. 38; en el primero se relata los
hechos aludidos en la apelación referente a que el demandado ejecuta misión oficial
en el Estado de Irak como parte del octavo contingente del Batallón Cuscatlán que
presta servicios militares en dicho país; en el segundo escrito que pretendía aclarar
prevenciones de Fs. 34, claramente expone que se solicita la suspensión del proceso
hasta que el señor **************** regresé al país, además se afirma que la misión
oficial finaliza el treinta y uno de agosto de este año.
Al escrito de contestación se adjuntaron dos constancias, ambas emitidas por el
Coronel ******************, Jefe del D-I personal, del Comando de Fuerzas Especiales
de la Fuerza Armada de El Salvador (Fs. 30 y 33), en ambas se destaca que el señor
***********, forma parte del octavo contingente del Batallón Cuscatlán, destacado en
el estado iraquí, en el período comprendido entre el uno de febrero al treinta y uno de
agosto ambas fechas de este año, en la constancia de Fs. 33 se agrega que dicha
misión fue formulada por acuerdo emitido por el Ministro de la Defensa Nacional.
La suspensión del proceso, puede decretarse de forma oficiosa o por instancia de
parte, la primera -suspensión oficiosa- requiere que la sentencia a dictar en el
- 47 -
proceso dependa de lo que se resuelva en otro proceso cuya jurisdicción es diferente
a la familiar.
Respecto a la suspensión del proceso a instancia de parte, el Art. 28 L.Pr.F., no
determina motivo alguno que fundamente su petición, por ende y aplicando el
principio dispositivo las partes están habilitadas a solicitarlo por cualquier
circunstancia, lo cual será valorado por el juez de acuerdo a su grado de
razonabilidad, en definitiva la suspensión del proceso constituye una medida cautelar
que garantiza las resultas del juicio.
No obstante lo anterior, para que proceda la suspensión a instancia de parte, es
preciso que la petición se realice de común acuerdo por las partes, el Art. 28 L.Pr.F.,
a la letra reza: "Las partes de común acuerdo, podrán solicitar la suspensión del
proceso por un plazo que no exceda los tres meses. La solicitud de suspensión
podrá presentarse oralmente durante audiencia o por escrito firmado por las partes.
Vencido el término de la suspensión, el Juez continuará el proceso."
En el sub judice la petición de suspensión del proceso por las razones supra
mencionadas no se realizó conjuntamente con la parte actora; sin embargo a criterio
de este Tribunal, ello ha quedado convalidado en la medida en que la parte
demandante ha manifestado en su escrito de Fs. 49 que no se opone a la
suspensión del proceso, lo que en definitiva implica el común acuerdo de las partes
en la suspensión de la causa, por lo que resulta procedente ordenar la suspensión
hasta el día treinta y uno de agosto de dos mil siete, fecha en la que se ha
manifestado regresará el demandado al territorio nacional.
Es preciso enfatizar que aún cuando no existió un pronunciamiento en concreto, por
parte del a quo que denegara la suspensión del proceso, se entiende que al haber
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impulsado la tramitación del mismo, señalando fecha para la celebración de
Audiencia Preliminar, tácitamente denegó la petición de suspensión.
Debemos destacar que la suspensión del proceso, es una medida que debe ser
concedida razonablemente atendiendo a las circunstancias que la motivan, en el sub
lite sin duda alguna el mayor inconveniente de la ausencia del señor ************* lo
constituye la realización de la prueba científica de ADN que requiere su presencia,
ahora bien dicha prueba aún no ha sido ordenada por el a quo, ya que la ordenación
de pruebas se efectúa hasta en la fase saneadora de la audiencia preliminar Art. 109
L.Pr.F.; en ese sentido la audiencia preliminar puede ser celebrada sin la
comparecencia del demandado siempre y cuando su apoderada lo represente en la
misma, en cuanto a los argumentos señalados por la Licda. MELENDEZ respecto al
reconocimiento de *****************, la posición del demandado está claramente
definida en su contestación de Fs. 26/27, por lo que no es válido afirmar que se
coarta el derecho del señor ************* de reconocer a la mencionada niña, por
cuanto ha sido enfático en negar los extremos de la demanda, sin embargo,
estimamos procedente suspender el trámite del proceso, en tanto concurren las
voluntades de ambas partes y el fundamento se encuentra dentro de los límites
mínimos de razonabilidad.
En virtud de las afirmaciones efectuadas por la Licda. MARTINEZ, aclaramos que el
término revocación proviene del latín revocatio, que implica "dejar sin efecto una
decisión, anulación, sustitución de una orden o fallo por autoridad superior."
(Guillermo Cabanellas de Torres. Diccionario Jurídico Elemental.)
En ese sentido la utilización del término revocar en el petitorio de la apelación, no
implica per se la interposición del recurso de revocatoria, la apelante ha sido clara en
afirmar que interpone recurso de apelación y que pretende la revocación de las
resoluciones apeladas, lo cual es permitido por el ordenamiento legal, el Art. 148 inc.
- 49 -
2 L.Pr.F. a la letra reza: "Al interponer el recurso deberá indicarse los puntos
impugnados de la decisión, la petición en concreto y la resolución que se pretende."
Además el Art. 161 L.Pr.F. cuando se refiere a las resoluciones que pueden emitirse
en un recurso de apelación, estipula que "Al resolver el recurso la cámara podrá
confirmar, modificar, revocar o anular la resolución impugnada (...)". Reiteramos que
la resolución que se pretende y la que finalmente emita el Tribunal de alzada –en
especial cuando revoca- no implica que se haya conocido de un recurso de
revocatoria.
Por los argumentos expuestos de conformidad a los Arts. 3, 7, 28, 147, 148, 149,
153, 160, 161 L.Pr.F., esta Cámara Resuelve: Revócase la resolución que ordenó
continuar con el trámite del proceso y la que señaló fecha para la celebración de
Audiencia Preliminar, en consecuencia suspéndase la tramitación del mismo hasta el
día treinta y uno de agosto del presente año; proceso que continuará oficiosamente
con su tramite, señalándose fecha para la celebración de la Audiencia Preliminar.
Ejecutoriada ésta resolución devuélvase el expediente al Tribunal de origen junto con
certificación de la misma. Notifíquese.
PROVEIDA POR LOS MAGISTRADOS
DR. JOSE ARCADIO SANCHEZ VALENCIA Y
DR. PABLO EDGARDO PORTILLO HURTADO.
A. COBAR A.
SECRETARIO.
- 50 -
IMPUGNACIÓN DE RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO (Sentencia Definitiva)
“Documento obtenido en la página Web de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador, Consultado el 10 de Octubre de 2007, disponible en www.jurisprudencia.gob.sv “
REF: 138 – A – 2005
CAMARA DE FAMILIA DE LA SECCIÓN DEL CENTRO; SAN SALVADOR, A LAS QUINCE HORAS CON DIECINUEVE MINUTOS DEL DÍA TREINTA Y UNO DE
MAYO DE DOS MIL SEIS.
Conocemos de la apelación interpuesta por la Licda. ANA DELMI CALLES ORTEGA, apoderada de la señora *******************, mayor de edad, empleada, del
domicilio de Tonacatepeque.
Impugna la sentencia definitiva, decretada por la JUEZA CUARTO DE FAMILIA de
esta ciudad, Licda. ANA GUADALUPE ZELEDON VILLALTA, en el proceso que
inicialmente se promovió como IMPUGNACIÓN DE RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO de los niños ******************* y *******************, de apellidos
*******************, promovido contra el señor ******************* por el Lic. JULIO CESAR MELENDEZ VILLEDA, Agente Auxiliar del Procurador General de la
República, en representación de los referidos menores y posteriormente se adecuó
oficiosamente a IMPUGNACIÓN DE RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO E IMPUGNACIÓN DE PATERNIDAD respectivamente, emplazándose además a la
señora *******************.
Se confirma la admisión del recurso por llenar los requisitos mínimos de Ley.
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VISTOS LOS AUTOS Y CONSIDERANDO:
I. ANTECEDENTES
En la demanda de Fs. 1/2 presentada por el Lic. JULIO CESAR MELENDEZ VILLEDA, en representación de los niños *******************y ******************* ambos
de apellidos *******************, en síntesis se expresó: Que el derecho de investigar la
verdadera filiación es de toda persona, por lo que con fundamento en los Arts. 139 y
156 C. F. y 143 L. Pr. F. demanda en proceso de impugnación de reconocimiento
voluntario al señor *******************, en virtud de que el referido señor se atribuyó la
paternidad de los niños *******************y *******************, y los reconoció
voluntariamente sin ser su padre, situación que ya era de su conocimiento antes de
los asentamientos, en tanto que al niño *******************lo reconoció en la
celebración del matrimonio contraído con la señora ******************* y a la menor
******************* dentro del mismo. Razón por la cual pidió al tribunal a – quo
declarara en sentencia definitiva que los mencionados niños no pueden tener como
padre al demandado.
Mediante auto de Fs. 12 la jueza a – quo admite la demanda adecuando la
pretensión y aclarando: "…que en el caso del menor ******************* se trata de una
impugnación de reconocimiento voluntario de paternidad, Art. 156 C. F.; puesto que
tal reconocimiento se dio en la celebración del matrimonio de los señores
******************* y *******************, y no dentro de dicha institución jurídica, tal
como puede apreciarse en la certificación de la partida de nacimiento del referido
menor; caso contrario ocurre con la menor *******************, ya que ésta nació
dentro del matrimonio de los mencionados señores, por lo que tal pretensión es una
impugnación de paternidad atribuida por ministerio de Ley, Art. 151 C. F.;
considerándose parte demandada tanto el padre como la madre del menor"(SIC.);
razón por la cual la a - quo ordenó realizar el emplazamiento a los señores
******************* y *******************.
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A Fs. 19 en el escrito de contestación de la demanda, presentado por el Lic. JOSE EMILIO TAMAYO AGUILERA apoderado del señor *******************, en síntesis
expresó: que efectivamente ambos menores fueron reconocidos por su
representado, como sus hijos, el primero antes de contraer nupcias con la señora
******************* y el segundo dentro de dicho matrimonio. Agregó que no estaba de
acuerdo con algunos pasajes contenidos en la demanda por ser carentes de
veracidad y contener una inflexión completamente diferente, pues los conflictos
dentro del matrimonio se dieron a partir de los hechos de infidelidad realizados por la
señora *******************.
Por otra parte manifestó que admitía los hechos de la demanda siempre y cuando la
parte demandante probará fehacientemente los extremos de lo pedido,
especialmente el resultado de la prueba de ADN.
Por su parte la Licda. ANA DELMY CALLES ORTEGA apoderada de la señora
*******************, mediante escrito de Fs. 24 contestó la demanda en sentido
afirmativo, por ser ciertos los hechos narrados en la misma, y en síntesis se adhirió a
las pretensiones expuestas en la demanda.
II. A Fs. 50/55 se encuentra la sentencia recurrida, dictada el día tres de mayo del
año dos mil cinco, la que en relación al punto impugnado resolvió: "No ha lugar a
impugnar la paternidad del señor ******************* respecto de la menor
*******************, por no haberse establecido los extremos de la demanda". (Sic.)
Inconforme con tal decisorio mediante escrito de Fs. 56/59 se alzó la Licda. ANA DELMY CALLES ORTEGA expresando que la resolución anterior carece de
fundamentos fácticos y jurídicos por cuanto las pruebas científicas de ADN no son
concluyentes en sus resultados, ya que, según se sabe en la actualidad y
específicamente con el proyecto genoma humano se ha establecido que cada núcleo
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de las células humanas posee aproximadamente treinta y un mil genes y con ello se
ha establecido la localización que ocupan estos genes en los veintitrés pares de
cromosomas del núcleo. Cita como fuente de información la Biblioteca de Consulta
Microsoft ® Encarta ® 2005 © 1993 – 2004. Argumenta la Licda. CALLES que le
resulta irrisorio que se hayan analizado quince marcadores genéticos polimorficos
haciendo consideraciones de carácter científico genético encontrado en la misma
fuente ya mencionada que refiere: el ADN analizado en el proyecto genoma humano procede, por lo general, de muestras de sangre o de tejido obtenidas de varias personas anónimas. Selera – genomics, por su parte, ha utilizado el ADN de seis individuos de distintos grupos étnicos. La diferencia entre el genoma en dos individuos se ha estimado entre el 0,05 y el 0,1%. Esto significa que aproximadamente uno de cada 1000, o de cada 2000 nucleótidos son distintos entre una persona y otra. Por lo tanto, las diferencias entre muestras de ADN de distintos individuos son muy pequeñas en comparación con sus similitudes.
La apelante considera que en el caso que los hechos narrados en la demanda, las
contestaciones del demandado y las de la litisconsorte proporcionen un resultado
contradictorio, la jueza a – quo en base a lo dispuesto en el Art. 119 L. Pr. F. podría
ordenar nuevamente la práctica científica de ADN, en el señor *******************, a
quien su mandante le atribuye la paternidad, ya que éste arrojaría un resultado
congruente a los hechos depuestos por todos los interesados, ya que el demandado
asumió un comportamiento similar al que esta Cámara denomina como voluntad
procreacional, atribuyéndose en relación a la menor por parte del demandado una
paternidad ficta para efectos meramente jurídicos, sin embargo jamás demostró la
voluntad procreacional, pues la referida niña no lo conoce, ni mantiene relaciones ni
trato con el demandado a pesar de estar obligado jurídicamente por sentencia de
divorcio.
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Que a pesar de que en este caso no procede el allanamiento del Art. 143 L. Pr. F. y
la ley exige prueba específica, ello no es óbice para reforzar la verdad de los hechos
ordenando otro tipo de prueba, como lo dispone el Art. 51 L. Pr. F. Que el resultado
del decisorio no se puede constreñir al resultado de la prueba científica, debiendo
ordenarse el ADN en el señor *******************.
Termina su libelo pidiendo a ésta Cámara que del análisis de la prueba vertida en el
proceso se revoque lo proveído por la jueza a – quo decretando la impugnación de la
paternidad que se pretende desplazar respecto de la menor *******************.
Por su parte el Lic. JULIO CESAR MELENDEZ VILLEDA evacuó los argumentos de
la apelación mediante escrito de Fs. 75 expresando sucintamente su conformidad
con el fallo dictado por considerarlo legal.
El Lic. JOSE EMILIO TAMAYO AGUILERA apoderado del demandado, no obstante
su legal notificación no evacuó tales argumentos.
III. Con lo expuesto tenemos que el quid de esta alzada se circunscribe a determinar si es procedente revocar o confirmar la sentencia impugnada en el punto que declaró no ha lugar a la impugnación de paternidad del señor ******************* respecto de la menor *******************, y si es pertinente practicar la prueba de ADN en el señor *******************.
La jueza a – quo ha sostenido como razones de su decisión (ratio decidendi) a Fs. 52
que el resultado de la prueba del ADN concuerda con lo narrado respecto de que el
niño *******************era un hijo concebido por la señora *******************con
hombre distinto al demandado *******************. La prueba científica del ADN
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concuerda entonces con los hechos narrados que fundamentan la impugnación del
reconocimiento voluntario del referido niño.
Ahora bien respecto a la niña ******************* la a – quo en base a la misma prueba
de ADN tiene por establecida la verdad biológica de su filiación, rechazando las
alegaciones de la Licda. ANA DELMY CALLES ORTEGA al querer hacer prevalecer
su pretensión e interés en base a los hechos que riñen con la verdad biológica
acreditada en autos, la a – quo sostiene: "… que es más preocupante el solicitarse
un fallo que no concuerde con la veracidad biológica, lo que denota una voluntad
obstinada de la madre de la menor de pretender ignorar la realidad que se desprende
de la propia conducta personal con la valoración que se ha hecho anteriormente, las
consecuencias de las conductas personales de los padres, son asumidas por los
hijos, en este caso la conducta de la señora *******************dejando de lado las
consideraciones de tipo moral, debe advertirse que violenta los derechos de sus
hijos, por lo que este tribunal le recomienda que asuma su maternidad con
responsabilidad dado que el saber el origen es un derecho humano, no puede ser
objeto de la voluntad de los padres por lo que la filiación dimana de los vínculos
sanguíneos de los padres e hijos…", "…Al respecto de la prueba científica del ADN
éste tribunal quiere hacer algunas consideraciones, tomando como base estudios
sobre la materia que han realizado juristas como Primarosa Chieri y Eduardo A.
Zannoni, en su libro "Prueba del ADN"(Edit. Astrea, 2001); para lo que se hace
necesario citar parte del contenido del mismo, cuando sus autores refieren que: "la
información genética de todos los organismos vivos se haya contenida en una
sustancia química de alto peso molecular denominada Ácido Desoxirribonucléico
(ADN), el cual es una larga molécula que forma una doble hélice y es el material
encargado de almacenar y transmitir la información genética... la molécula del ADN
representa nuestra primera cédula de identidad, un verdadero documento biológico
que nos identifica como seres únicos, a excepción de los gemelos univitelinos"..."
- 56 -
Consideró además que la técnica STR (Short Tandem Repeat) se ha transformado
en el marcador estándar utilizado en todo el mundo para el desarrollo de los bancos
de datos forenses. Cita a los E. U. A. y Europa como los referentes principales de
esa técnica utilizada.
Concluyendo la a – quo que la prueba científica del ADN, constituye una prueba
certera de la paternidad que se le atribuye a un individuo, argumentaciones que esta
Cámara comparte en toda su extensión.
Consta en el proceso a Fs. 40/41 el informe de investigación biológica de la
paternidad elaborado por el Instituto de Medicina Legal suscrito por la Dra. Josefina
Armida Morales de Monterrosa, Médico Genetista, y por el Lic. Carlos Alfonso
Paniagua Domínguez, Profesional de Genética Forense, quienes en su informe
presentan las siguientes conclusiones:
Tomando en cuenta los resultados obtenidos en el estudio de los
polimorfismos de ADN (ver tabla) y el hecho de que cada persona posee un
perfil genético o ADN que ha sido heredado en un 50% por su madre biológica
y el otro 50% por su padre biológico, el Sr. Danilo Antonio Colorado Morán NO
se puede excluir como padre de la menor ******************* hija de la Sra.
Milagro de los Ángeles Araujo Novoa.
El índice de Paternidad es de 2, 389, 222. 18, valor que indica cuantas veces
es mayor la probabilidad del presunto padre, con respecto a un hombre
tomado al azar de la población.
La Probabilidad de Paternidad es de 99.9999 % que corresponde según los
predicados verbales de Hummel a: Paternidad Prácticamente Probada.
Ante resultados tan concluyentes resulta inoficioso acogernos al planteamiento de la
Licda. ANA DELMY CALLES ORTEGA, el cual pese a lo profundo de la
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investigación sobre el proyecto genoma humano no desvaloriza el resultado que
determina una paternidad prácticamente probada, siendo hoy por hoy el medio más
idóneo para establecer la filiación, resultando inútil practicar una prueba de ADN en
tercera persona que ni siquiera es parte en el proceso. Pretender que lo afirmado por
la madre y parcialmente aceptado por el padre (en lo que respecta a la infidelidad)
tiene mayor valor que la verdad biológica que arroja la prueba del ADN, la que
incluso el mismo demandado solicitó a costa de la parte demandante es lo que
realmente resulta no sólo irrisorio sino irresponsable e inmoral, por cuanto la misma
ley ha dado prevalencia al nexo biológico por sobre otro tipo de pruebas, así lo
establece el Art. 149 Inc. 2°. Tan importante es dicha prueba que la negativa a su
realización ha de ser valorada para emplazar la paternidad y la maternidad; Art. 140
L. Pr. F. Tampoco debe perderse de vista que el demandado al haber contraído
nupcias con la señora ******************* y conformado un hogar común, lógicamente
sostuvo relaciones sexuales con dicha señora, aún y cuando ella en esa misma
época sostuviera relaciones extramatrimoniales con el señor *******************; por lo
que el vínculo filial en este caso sólo podrá determinarse a través del ADN tal y como
lo ordenó la a – quo con el resultado conocido.
No se trata entonces que la valoración del juez (a) será suplantada por lo que
afirmen los peritos, por el contrario será el juez (a) quien dará el valor que
corresponde a cada medio de prueba de acuerdo a la idoneidad y pertinencia del
mismo, dado que el derecho ha de tener un enfoque interdisciplinario e ir de la mano
con los adelantos técnicos y científicos.
Sin pretensiones de querer invadir áreas de conocimiento propias de especialistas en
materia genética, el hecho de que actualmente existan proyectos como el citado por
la recurrente, no contradice necesariamente los resultados de un examen de ADN,
vislumbrándose una conducta maliciosa al querer invalidar el resultado de ADN que
le fue desfavorable sin atacar aquel que le fue favorable. Es por eso que la
fundamentación del recurso resulta incongruente, puesto que los argumentos que
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desacreditan el ADN respecto de la niña ******************* deberá observarlos
también para con el niño ***********, ya que donde existe la misma razón debe
prevalecer la misma disposición. En otras palabras existe doble moral al tratar de
utilizar la falta de consistencia del ADN en situaciones que sólo van en su provecho y
no en su contra, perdiendo con ello la seriedad y objetividad que ha de caracterizar la
probidad profesional.
Por todo lo expuesto esta cámara considera que no es dable acceder a lo
peticionado por la Lic. CALLES ORTEGA, ya que con la prueba aportada ha
quedado plenamente establecida la paternidad del Sr. ******************* respecto de
la niña *******************, por lo que se confirmará la sentencia impugnada que
declaró sin lugar el desplazamiento de la paternidad.
Con base en lo expuesto y con fundamento en los Arts. 151, 152 C. F.; 51, 56, 161 L.
Pr. F.; en nombre de la República de El Salvador esta Cámara FALLA: A) Confirmase la sentencia venida en apelación que declaró no ha lugar a impugnar la
paternidad del señor ******************* respecto de la niña ******************* por estar
apegada a derecho. B) No ha lugar a realizar la prueba de ADN en el señor
******************* por no necesaria. Devuélvanse los autos al Tribunal remitente con
certificación de esta sentencia una vez quede firme. NOTIFIQUESE.
PRONUNCIADA POR LOS SEÑORES MAGISTRADOS
DOCTOR JOSÉ ARCADIO SANCHEZ VALENCIA y
LICDA. RHINA ELIZABETH RAMOS GONZÁLEZ.
SECRETARIO
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UNIVERSIDAD FRANCISCO GAVIDIA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
PLAN DE TRABAJO: “LA FILIACIÓN, PRESUNCIONES DE PATERNIDAD”
PRESENTADO POR:
ABRAHAN MOISÉS HERNÁNDEZ GUARDADO RICARDO RAÚL SAGASTUME CORTEZ
PARA OPTAR AL GRADO DE:
LICENCIATURA EN CIENCIAS JURÍDICAS
ASESORA: LICDA. IRMA LETICIA BELTRÁN VILLEDA
SEPTIEMBRE DE 2007
SAN SALVADOR, EL SALVADOR, CENTROAMERICA
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ÍNDICE
No. Págs.
INTRODUCCION ......................................................................................... i
I- DIAGNOSTICO GENERAL ...................................................................... 1
II- OBJETIVOS............................................................................................. 3
III- ESTRATEGIAS ....................................................................................... 4
IV- METAS ................................................................................................... 5
V- RECURSOS ............................................................................................ 5
VI- POLITICAS............................................................................................. 8
VII- CONTROL Y EVALUACIÓN.................................................................. 9
ANEXOS ..................................................................................................... 11
REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS ............................................................ 13
i
INTRODUCCION
La presente investigación tiene su fundamento legal en la Institución de la Familia,
delimitada a la filiación y las presunciones legales de paternidad según lo establecen
los Artículos 146 del Código de Familia y el 143 de la Ley Procesal de Familia. Por
otro lado se analizará el origen y evolución de la filiación y las presunciones legales
de paternidad, los diferentes modos de establecerlas legalmente, la naturaleza
jurídica y las clases de filiación, las diferentes pruebas aceptadas legalmente para
establecerlas, comparación de la aplicación del derecho de familia en El Salvador
con aquellas legislaciones que son similares, como lo es Chile y Argentina y
finalizaremos haciendo algunas criticas y recomendaciones
En el primer capitulo hablaremos de las diferentes etapas que ha tenido la
institución de la Filiación en Legislaciones como Babilonia, Grecia, España, Roma y
El Salvador, la nuestra la abordaremos a partir del Código Civil de 1860, también
hablaremos del porque se establecían las diferentes clases de hijo, como lo eran los
hijos legítimos e ilegítimos, naturales, espurios, adulterino, incestuosos, sacrílegos y
bastardo, así también, en este capítulo hablaremos de cual a sido el comportamiento
que la institución a tenido tanto en la época antigua como en la época contemporánea.
En el segundo capitulo desarrollaremos los diferentes modos de establecer la
paternidad, la naturaleza jurídica, las clases de filiación, consanguínea y por
adopción y sus características; de igual forma, el procedimiento para declararla y
como impugnarla.
En el tercer capitulo estará compuesto por derecho comparado en la aplicación de
la legislación de familia en los diferentes países que sus cuerpos de ley son similares
a la Legislación Salvadoreña elaborando un cuadro sinóptico de las similitudes y
diferencias encontradas y por último concluiremos con algunas críticas y
recomendaciones aplicables en materia de familia .
- 1 -
I. DIAGNOSTICO GENERAL
La filiación y la presunción de paternidad en El Salvador encuentran su asidero legal
por primera vez en el Código Civil de 1860 donde se Normaban las reglas para la
filiación y como el Estado presumía la paternidad legal del hijo; así mismo en dicho
Código se establecía la siguiente clasificación de los hijos, estos eran: hijos legítimos
e ilegítimos, se les daban la categoría de legítimos a aquellos que eran
concebidos durante el matrimonio de sus padres, e hijos ilegítimos los concebidos
fuera del matrimonio, también se clasificaba los hijos naturales y espurios los hijos
naturales eran los que al tiempo de la concepción podían sus padres casarse con
sus madres sin dispensa, con tal que el padre los reconociera por instrumentos
Público o acto testamentario, el hijo espurio es el concebido de mujer soltera o viuda
y de padre desconocido, el hijo adulterino era aquel concebido en adulterio lo cual
consistía en que uno de los dos padres por lo menos estaba casado con otra
persona al momento de concebir al hijo, los incestuosos eran aquellos hijos
concebidos entre padres que estaban en Línea recta de consaguinidad o afinidad,
Los hijos sacrílegos eran los concebidos entre padres de los cuales alguno era
clérigo de ordenes mayores, o persona ligada por voto solemne de castidad en una
orden religiosa reconocida por la Iglesia Católica, el hijo bastardo es él ilegitimo que
no siendo de dañado ayuntamiento, no había sido reconocido voluntariamente por su
padre.
Pero fue a partir de las reformas del 30 de marzo de 1880 que la situación del hijo
mejora notablemente pues ya permite al padre el reconocimiento voluntario sin
importar cual es el origen de su filiación; pero el reconocimiento forzoso y la
indagación de la paternidad se mantenía igual, pues el Código de Napoleón sigue
prohibiendo que se investigue la paternidad de los hijos, porque se establecía que los
hombres acaudalados podrían ser victimas de chantajes económico.
- 2 -
Fue con estas reformas que se marca la diferencia en cuanto al establecimiento de
la paternidad, la cual dura hasta la Ley de reformas al Código Civil decretada el 4 de
Agosto de 1902, así se fueron incorporando una serie de reformas aumentando las
formas de reconocimiento del hijo, incorporándose el reconocimiento voluntario.
La normativa Constitucional de 1983 específicamente en lo que se refiere a la
Familia en la sección primera del Capitulo II de nuestra Carta Magna en su Art. 36
nos dice que toda persona tiene derecho a tener un nombre que lo identifique, la Ley
secundaria regulara esta materia; esto es lo que aplicamos como base Constitucional
que ampara el derecho de acción para investigar, extinguir o modificar un estado filial
de paternidad pues el hijo tiene el derecho de saber quien es el verdadero padre.
Entra entonces el principio de igualdad el cual adquiere relevancia al entrar en
vigencia el nuevo Código de familia pues aquí desaparecen todas esas
clasificaciones que se les daban a los hijos, quedando expreso, en la ley la igualdad
de los hijos sin importar la condición en que estos fueran concebidos.
El documento base es la exposición de motivos del código de familia, pagina 88, se
cita a Suárez Pertierra Gustavo, y para este autor “El principio de igualdad mas que
un derecho fundamental autónomo o aislado es un principio informador del ejercicio
de los derechos fundamentales”36. La igualdad carece de contenido propio,
funcionando como criterio de desarrollo de los derechos fundamentales; para ser
mas especifico el Art. 36 de la Constitución de la República en su primer inciso
proclama que: “los hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio y los adoptivos, tienen
iguales derechos frente a sus padres, es obligación de estos dar protección,
asistencia, educación y seguridad”
36 SUÁREZ PEREIRA Gustavo, Curso de Familial Tomo 1,3ª edición, Editorial Depalma, Buenos Aires 1958, Pág. 85
- 3 -
II. OBJETIVOS OBJETIVO GENERAL.
Estudiar ampliamente las clases de filiación que establece nuestro
ordenamiento jurídico, así como también las presunciones de paternidad.
OBJETIVO ESPECÍFICO.
Identificar los diversos procedimientos que la ley establece para proteger la
integridad de los hijos frente a los padres por medio de las presunciones de
paternidad.
- 4 -
III. ESTRATEGIAS
La investigación a realizar sobre la temática de la Filiación y las Presunciones de
Paternidad en El Salvador, tendrá como estrategia consultar Bibliotecas de San
Salvador, que estén especializadas en la materia de Derecho, así como también
entrevistaremos algunos Jueces de Familia, ya solo así conoceremos como se
aplica la ley en la institución de la filiación y las presunciones de paternidad, tanto
doctrinariamente como en la practica
La técnica a utilizar sobre el tema a investigar será la búsqueda bibliográfica
combinada con la investigación de campo, por medio de las entrevistas.
Nuestro mayor propósito es lograr obtener al máximo una verdadera coordinación del
tanto con el asesor como con el equipo que conformamos la investigación de la
monografía.
- 5 -
IV. METAS
Conocer el procedimiento legal para establecer la filiación y las presunciones de
paternidad.
Identificar cuales son los mecanismos utilizados por la legislación Salvadoreña
para salvaguardar los Derechos de los niños que no fueron reconocidos por sus
padres biológicos.
Finalizar el trabajo investigativo en el tiempo estipulado por la Universidad.
V. RECURSOS
RECURSO HUMANO
El grupo esta compuesto por dos egresados de la carrera de Ciencias Jurídicas
Abraham Moisés Galileo Hernández Guardado y Ricardo Raúl Sagastume Cortés,
que en la realización y el desarrollo de nuestra investigación seremos asesorados
por una profesional en Derecho de Familia.
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RECURSOS FINANCIEROS
ETAPA DE PLANIFICACION RECURSOS COSTOS
Alimentación $75.00 Papelería $ 15.00 Fotocopias $ 25.00 Tiempo en Internet $ 15.00 Energía eléctrica $ 50.00 Agua purificada $ 10.00 Combustible y depreciación de automóvil $100.00 Teléfonos celulares $75.00 Impresiones $ 40.00 Lápices y lapiceros $ 5.00 Memoria USB $ 15.00 Bibliografía adquirida $ 25.00 Imprevistos $ 100.00
Total $ 550.00
ETAPA DE EJECUCION RECURSOS COSTOS
Alimentación $50.00 Papelería $ 15.00 Fotocopias $ 25.00 Energía eléctrica $ 50.00 Agua purificada $ 10.00 Combustible y depreciación de automóvil $50.00 Teléfonos celulares $50.00 Impresiones $ 40.00 Lápices y lapiceros $ 5.00 Imprevistos $ 25.00
Total $ 320.00
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ETAPA DE INFORME FINAL RECURSOS COSTOS
Alimentación $ 25.00 Papelería $ 1.00 Fotocopias $ 40.00 Energía eléctrica $ 40.00 Agua purificada $ 10.00 Combustible y depreciación de automóvil $50.00 Teléfonos celulares $50.00 Computadora e Impresiones $ 40.00 Cañón de Proyección $ 50.00 Anillado y empastado $ 45.00 Imprevistos $ 50.00
Total $401.00
ETAPAS DE RECURSOS FINANCIEROS
ETAPAS SUB TOTAL
ETAPA DEPLANIFICACION $ 550.00
ETAPA DE EJECUCION $ 320.00
ETAPA DE INFORME FINAL $401.00
TOTAL DE GASTOS $1,271.00
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RECURSOS MATERIALES
Descripción
3 Computadoras
1 Impresor
3 Teléfonos celular
1Fotocopias
1 Grabadora
1 Calculadora
2 Vehículos automotores
2 Casas de habitación
2 Papel para apuntes
Energía Eléctrica
Bibliotecas
VI. POLITICAS
Misión
“Formar profesionales competentes, innovadores, emprendedores y éticos, mediante
la aplicación de un proceso académico de calidad que les permita desarrollarse en
un mundo globalizado”.
Visión
“Ser una de las mejores universidades del país reconocida por la calidad de sus
egresados, su proceso permanente de mejora continua y su investigación relevante
aplicada a la solución de los problemas nacionales”.
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Políticas Grupales
Trabajar con armonía y responsabilidad para que nuestra investigación sea un
importante legado a las futuras generaciones de profesionales.
Desarrollar un trabajo con principios éticos, aplicando nuestro mayor esfuerzo y
entusiasmo; también tener la certeza que enriquecerá el conocimiento de las
futuras generaciones de estudiantes.
Que nuestra investigación contribuya a la solución de los problemas sociales que
los niños Salvadoreños enfrentan con respecto a la irresponsabilidad de los
padres.
VII. CONTROL Y EVALUACIÓN Constantemente revisaremos los avances realizados y los obstáculos que se nos
presenten; así como también buscaremos la mejor forma para resolverlos; lo anterior
nos será de mucho beneficio para asegurar la calidad de nuestro trabajo en cuanto a
aspectos de forma y de fondo, lo mismo que cumplir con el tiempo que se nos ha
asignado por la Universidad para concluir con la entrega del mismo.
Se tendrá especial cuidado en que la investigación se apegue a lo establecido
en los objetivos planteados, de esta manera confirmaremos que nuestra
investigación se encamina por el rumbo correcto; previendo inconsistencias de
la investigación que nos puedan desmejorar el desarrollo de este trabajo.
Se utilizará la técnica de las evaluaciones cruzadas a nuestros aportes
individuales a este trabajo por parte de los compañeros integrantes del grupo,
de esta manera todos estaremos a tiempo de hacer las correcciones
pertinentes y las observaciones que sean necesarias.
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Aprovecharemos al máximo las horas de asesorías asignadas, en cuanto a
tiempo, anotaciones, sugerencias, experiencias, despejar dudas; y todo lo
relacionado en la investigación propuesta
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VIII. ANEXOS CRONOGRAMA DE ACTIVIDADES DEL PLAN DE TRABAJO DE LA
TEMATICA FILIACIÓN, PRESUNCIONES DE PATERNIDAD
MESES AGOSTO SEPTIEMBRE OCTUBRE NOVIEMBRE ACTIVIDADADES
SEMANAS 1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4 1.- Inscripción al Curso preparatorio para la elaboración de la monografía *
2.- Desarrollo del Curso preparatorio para la elaboración de la monografía *
3.- Asignación del tema *
4.- Investigación bibliográfica del tema asignado *
5.-Notificación de Asesores de nombramiento *
6-Notificación a Egresados sobre nombramiento de Asesores y entrega del plan de trabajo
*
7.- Reuniones con el grupo y Asesor para elaboración de Monografía. *
8- Entrega de Monografía1° versión *
9.- Devolución demonografía a Egresados *
10.- Reuniones con el grupo y Asesor para elaboración de Monografía. *
11.- Entrega de Monografía 2° versión *
12.-Entrega de Monografía a jurados examinadores *
13.-Presentación de Monografía *
14.- Entrega de Monografía empastadas *
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PLAN DE TRABAJO CON EL ASESOR PARA EL DESARROLLO DE LA MONOGRAFÍA
MESES AGOSTO SEPTIEMBRE OCTUBRE NOVIEMBRE ACTIVIDADADES DE ASESORIA SEMANAS 1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4
1.- Planificación del Trabajo * * * *
2.- Discusión sobre la Bibliografía a utilizar
* *
3.- Orientación de cómo elaborar el plan de trabajo
* *
4.- Revisión y corrección sobre el plan de trabajo
* *
5.-Planificación para el Desarrollo del Contenido
* * * * * *
6- Revisión de avances del Capitulado
* * *
7.- Revisión Final de Monografía *