UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ

ALANA ANGELA CHAVES

DANO MORAL NA FASE PRÉ-CONTRATUAL TRABALHISTA DECORRENTE DE CONSULTA AOS ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO

CRÉDITO

São José

2012

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ALANA ANGELA CHAVES

DANO MORAL NA FASE PRÉ-CONTRATUAL TRABALHISTA DECORRENTE DE CONSULTA AOS ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO

CRÉDITO

Monografia apresentada à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI , como requisito parcial a obtenção do grau em Bacharel em Direito.

Orientador: Prof. MSc. Milard Zhaf Alves Lehmkuhl.

São José 2012

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ALANA ANGELA CHAVES

DANO MORAL NA FASE PRÉ-CONTRATUAL TRABALHISTA DECORRENTE DE CONSULTA AOS ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO

CRÉDITO

Esta monografia foi julgada adequada para a obtenção do título de bacharel e

aprovada pelo Curso de Direito, da Universidade do Vale do Itajaí, Centro de

Ciências Sociais e Jurídicas.

Direito do Trabalho

São José , 20 de Novembro de 2012.

Prof. MSc. Milard Zhaf Alves Lehmkuhl UNIVALI – Campus de

Orientador

Prof. MSc. Leonardo Vieira de Ávila Instituição Membro

4

Dedico este trabalho aos meus pais, Angela Odite Correa Chaves e Ismael João Alceu Chaves que, com todo carinho, dedicação, amor e incentivo, não mediram esforços para me ajudar nesta trajetória de minha vida. Ao meu namorado, Gabriel Medeiros Moraski, pelo companheirismo, compreensão e amor.

5

AGRADECIMENTOS

Aos meus pais, Angela Odite Correa Chaves e Ismael João Alceu

Chaves, que sempre me apoiaram e ajudaram em todos os momentos e fases da

minha vida.

Ao meu namorado, Gabriel Medeiros Moraski, pela paciência, carinho,

incentivo, e por ter tornado meus dias mais felizes.

Ao Professor Milard Zhaf Alves Lehmkhul pela dedicação e paciência na

orientação , que tornaram possível a conclusão desta monografia.

Aos meus amigos e colegas, em especial, Daniel Trindade, Alexandra

Lima, Maria Eduarda da Silva, Marcela Guimarães, Manuela Grijó Meller, Rayssa

Palermo Brenlla e Bárbara Sommer Thiesen Alves, que me auxiliaram e apoiaram

em todas as etapas deste trabalho, através de palavras de carinho e incentivo.

Aos meus familiares, e de maneira mais especial a minha tia Miriam

Gaspar, que direta ou indiretamente contribuíram para a realização desta etapa.

6

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade

pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do

Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o

Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

São José, novembro de 2012.

Alana Angela Chaves

7

RESUMO

O dano moral que decorre em virtude da consulta aos Órgãos de Proteção ao

Crédito pelo empregador no momento da pré-contratação não possui ainda respaldo

legal na Legislação e em razão disto, é tema controvertido, sendo discutido o seu

cabimento ou não. Em uma vertente se alega ser ato discriminatório, uma vez que

se utiliza da situação econômica do futuro empregado para limitar seu acesso ao

emprego, além de invadir a privacidade e intimidade do indivíduo. Em outra, se é

afirmado que os dados presentes nos arquivos dos Órgãos de Proteção ao Crédito

tem caráter público, não caracterizando tal conduta, como violação da intimidade,

imagem e honra do empregado. Além disso, destaca-se que algumas empresas

alegam que a presente conduta se justifica em razão da natureza do cargo e não tão

somente em proibição da mesma pela lei. Fundamental ressaltar ainda, que os

Órgãos de Proteção ao Crédito, uma vez que são regulados pelo Código de Defesa

do Consumidor, possuem suas funções destinadas às relações de consumo, não

existindo assim, nenhuma relação com as práticas laborais. Vistos estes aspectos,

expõe-se através dos estudos realizados, por meio de doutrinas, dispositivos legais

e jurisprudências, que o presente tema não possui ainda uma decisão unânime,

gerando grande controvérsia acerca do mesmo.

Palavras-chave: indenização, dano morais, fase pré-contratual, Órgãos de Proteção

ao Crédito.

8

ABSTRACT

The moral damage that arises as a result of consultation with the Credit Protection

Agencies by the employer at the time of pre-employment does not yet have legal

backing in the legislation and because it is controversial, and discussed their

appropriateness or not. In a shed is alleged to be discriminatory act, since it uses the

economic situation in the future to limit employee access to employment, and invade

the privacy and intimacy of the individual. Elsewhere, it is stated that if the data

present in the files of the Board of the Credit Protection has public character, not

characterizing such conduct as a violation of privacy, image and honor of the

employee. Furthermore, it is noteworthy that some companies claim that this conduct

is justified because of the nature of the position and not merely in the same

prohibition by law. Fundamental noting that the Credit Protection Agencies, since

they are regulated by the Code of Consumer Protection, have their intended

functions to consumer relations, and there is thus no relation to labor practices. Seen

these aspects, is exposed through studies by means of doctrines, legal provisions

and jurisprudence, that this issue has not yet unanimous decision, generating great

controversy about it.

Keywords: indemnity, moral damages, pre-contractual stage, organs credit

protection.

9

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO .......................................................................................................... 11

1 CONTRATO DE TRABALHO ................................................................................. 14

1.1 CONCEITO DE CONTRATO DE TRABALHO ................................................. 14

1.1.1 Teoria Contratualista .................................................................................. 16

1.1.2 Teoria Anticontratualista ............................................................................ 18

1.2 REQUISITOS DO CONTRATO DE TRABALHO ............................................. 19

1.2.1 Capacidade ................................................................................................ 20

1.2.2 Objeto ........................................................................................................ 20

1.2.3 Forma ........................................................................................................ 21

1.2.4 Manifestação de Vontade .......................................................................... 22

1.3 SUJEITOS DO CONTRATO DE TRABALHO .................................................. 23

1.3.1 Do Empregado ........................................................................................... 23

1.3.1.1 Elementos caracterizadores ............................................................. 24 1.3.1.1.1 Pessoalidade ............................................................................. 24 1.3.1.1.2 Não Eventualidade .................................................................... 25 1.3.1.1.3 Onerosidade .............................................................................. 25 1.3.1.1.4 Subordinação ............................................................................ 26

1.3.2 Do empregador .......................................................................................... 27

1.4 DAS FASES CONTRATUAIS .......................................................................... 29

1.4.1 Fase pré-contratual .................................................................................... 30

1.4.2 Fase contratual ......................................................................................... 31

1.4.3 Fase pós-contratual ................................................................................... 32

2 DO DANO MORAL ................................................................................................. 33

2.1 CONCEITO DE DANO MORAL ....................................................................... 33

2.1.1 Espécies de Danos Morais ........................................................................ 37

2.1.1.2 Dano Moral Direto ............................................................................. 38 2.2 Caracterização do Dano Moral......................................................................... 40

2.3 Requisitos de Configuração do Dano Moral ..................................................... 42

2.3.1 Culpabilidade ............................................................................................. 44

2.3.2 Dano .......................................................................................................... 44

2.3.3 Nexo de Causalidade ................................................................................. 45

2.4 A Fixação do Quantum Indenizatório ............................................................... 46

3 O DANO MORAL NA FASE PRÉ-CONTRATUAL PELA CONSULTA AOS ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO ................................................................ 50

3.1 CONCEITO DE ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO ............................. 51

3.2 NATUREZA JURÍDICA .................................................................................... 54

10

3.3 OBJETIVO ....................................................................................................... 55

3.5 DANO MORAL NA FASE PRÉ-CONTRATUAL TRABALHISTA...................... 57

3.6 DANO MORAL PELA CONSULTA AOS ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO NA FASE PRÉ-CONTRATUAL TRABALHISTA E AS DECISÕES DOS TRIBUNAIS REGIONAIS DO TRABALHO E TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO ............................................................................................................ 60

CONCLUSÃO ............................................................................................................ 76

REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 80

ANEXOS ................................................................................................................... 85

11

INTRODUÇÃO

A presente pesquisa versa sobre a possibilidade de se obter indenização

por danos morais, quando no momento pré-contratual o empregador se utiliza da

consulta aos órgãos de proteção ao crédito como forma de seleção de seus

empregados.

A monografia de título “Dano Moral na Fase Pré-contratual Trabalhista

decorrente da Consulta aos Órgãos de Proteção ao Crédito”, é motivada pelo

interesse de se analisar se a consulta aos Órgãos de Proteção ao Crédito no

momento prévio à contratação do empregado trata ou não de ato abusivo e ato

discriminatório por parte do empregador capaz de ensejar dano moral.

Será analisado na pesquisa se no momento de uma pré-contratação, o

empregador poderá agir com livre arbítrio, realizando o processo de seleção que

julgar mais adequado para a contratação dos futuros empregados, ou se,

dependendo da prática escolhida, poderá ser considerada irregular, por ser

discriminatória e até mesmo invadir a privacidade e intimidade do empregador,

assim gerando dano moral.

O problema reside na seguinte investigação: o ato de consulta aos

Órgãos de Proteção ao Crédito pelo empregado no momento de seleção de

candidato a uma vaga de emprego consiste em ato discriminatório ou não? Qual a

tendência seguida pela jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho?

A hipótese levantada para tais indagações é a de que a discriminação

ocorrerá no momento em que não se dá a contratação devido a motivos da vida

privada e da intimidade do empregado.

O objetivo deste trabalho é examinar a possibilidade de se obter

indenização por danos morais no período anterior à contratação de um emprego, ou

seja, na fase pré-contratual em decorrência de consulta de seus dados cadastrais

junto aos Órgãos de Proteção ao Crédito.

Destaca-se que os objetivos específicos consistem em analisar o contrato

de trabalho, seus sujeitos e também suas fases; discorrer sobre o dano moral, bem

como seus requisitos, além do quantum indenizatório nas ações de danos morais; e

12

finalmente investigar a existência ou não de dano moral na fase pré-contratual

trabalhista pela consulta aos Órgãos de Proteção ao Crédito.

Para tanto, no primeiro capítulo, instituído como “Contrato de Trabalho”,

será iniciado com seu conceito, fazendo um breve esclarecimento sobre as Teorias

Contratualistas e Anticontratualistas. Realizar-se-á também, uma abordagem sobre

os requisitos do contrato de trabalho, os quais estão divididos em: capacidade,

objeto, forma e manifestação de vontade. Posteriormente, também será abordado os

entes integrantes do contrato de trabalho, (os empregados e empregadores).

Finalmente, no capítulo buscar-se-á traçar uma maior compreensão sobre as fases

do contrato de trabalho, as quais estão divididas em: fase pré-contratual, contratual

e pós-contratual.

No segundo capítulo, intitulado como “Dano Moral”, apresentar-se-á um

estudo sobre o conceito de dano moral e também as distinções entre dano moral

direto e indireto. Posteriormente discorrer-se-á sobre a caracterização do dano

moral, bem como seus requisitos de configuração, quais sejam: uma ação culposa

ou omissão, um dano e nexo de causalidade (requisitos do ato ilícito). Por fim,

abordar-se-á sobre o quantum indenizatório e sua dificuldade de fixação.

No terceiro capítulo de título “Dano Moral na Fase Pré-contratual

Trabalhista Decorrente da Consulta nos Órgãos de Proteção ao Crédito”, será

abordado o conceito de Órgãos de Proteção ao Crédito. Posteriormente analisar-se-

á a natureza jurídica do consumo, bem como seu objetivo. Por fim far-se-á um

estudo doutrinário sobre a possibilidade de indenização por danos morais na fase

pré-contratual trabalhista e ainda mais especificamente, em decorrência da consulta

aos Órgãos de Proteção ao Crédito, finalizando a pesquisa com a análise das

decisões adotadas pelo Tribunal Superior do Trabalho. A pesquisa analisará os

julgados proferidos pelo Tribunal Superior do Trabalho no período compreendido

entre o ano de 2008 e 2012, com o intuito de se visualizar e demonstrar casos

concretos e os diversos argumentos e posicionamentos acerca da temática, sem

que se queira com isso fixar o posicionamento deste Tribunal.

Outrossim, para a realização do presente estudo utilizou-se o método

dedutivo, uma vez que se inicia a partir de um estudo mais abrangente para um

entendimento final mais específico. Foi utilizado como técnica de pesquisa a

documentação indireta, efetuando-se pesquisas bibliográficas em livros, revistas e

13

artigos que tratam sobre o tema, bem como pesquisas jurisprudenciais, com a

finalidade de se averiguar quais posicionamentos tem sido adotados pelos tribunais

pátrios.

14

1 CONTRATO DE TRABALHO

Para o bom desenvolvimento da presente pesquisa acadêmico-científica

se faz necessário uma abordagem a respeito do contrato de trabalho, uma vez que

este serve de base para a compreensão dos demais institutos a serem investigados

a posteriori.

1.1 CONCEITO DE CONTRATO DE TRABALHO

Contrato de trabalho é típico negócio jurídico, pelo qual uma ou mais

pessoas naturais se obrigam a prestar serviços ao empregador. O empregador pode

ser tanto pessoa natural como jurídica e o serviço tem de ser prestado com caráter

de pessoalidade, subordinação, mediante contrapartida econômica (salário) e, de

forma habitual1.

O conceito de contrato individual de trabalho vem legalmente previsto no

artigo 442 da Consolidação das Leis do Trabalho2. Entende-se no presente estudo

que este contrato não corresponde à relação de emprego, mas cria essa relação

jurídica3, uma vez que se confunde o elemento subjetivo, que é o contrato, com o

elemento objetivo, que seria a relação jurídica4.

Sobre o objeto do contrato de trabalho e a sua distinção sobre a relação

de emprego, discorre Sérgio Pinto Martins que “o objeto direto do contrato de

trabalho é a prestação de serviço subordinado e não eventual do empregado ao

empregador, mediante o pagamento de salário”, ou seja, a própria relação de

emprego, fato que não permite confundir-se um e outro5.

1 ZANGRANDO. Carlos. Curso de Direito do Trabalho: Direito Individual do Trabalho. LTR: São Paulo, 2008. p. 616. 2 Art. 442 Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego. BRASIL. Decreto-Lei n. 5452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del5452.htm>. Acesso em: 02 out. 2012. 3 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 5. ed. Rev. e ampl. LTR: São Paulo, 2009. p. 236. 4 MARTINS, Adalberto. Manual Didático do Direito do Trabalho. 3. ed. atual. e ampl. Malheiros: São Paulo. p. 115. 5 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 28. ed. Atlas: São Paulo, 2012. p. 100.

15

Conforme leciona Renato Saraiva, o contrato individual de trabalho é

típico acordo de vontade que envolve as figuras do empregado e do empregador,

servindo para regular a relação de emprego:

Contrato individual de trabalho é o acordo de vontades, tácito ou expresso, pelo qual uma pessoa física denominada empregado, compromete-se, mediante o pagamento de uma contraprestação salarial, a prestar trabalho não-eventual e subordinado em proveito de outra pessoa física ou jurídica denominada empregador6.

Mesmo a denominação legal adotada pela Consolidação das Leis do

Trabalho tratando esse negócio jurídico como “contrato de trabalho”, na realidade

ele não serve para todas as relações de trabalho (ou seja, as relações em que haja

esforço físico ou intelectual de uma pessoa em proveito de outrem com o intuito de

produtividade), mas apenas para as relações de emprego (que são típicas relações

de trabalho prestadas com pessoalidade, onerosidade, subordinação e não

eventualidade). Assim o termo mais correto a ser utilizado seria contrato de

emprego, pois o termo “contrato de trabalho” dá a entender que ele seria adequado

para qualquer relação de trabalho, quando na verdade destina-se apenas as

relações de emprego7.

Sobre a denominação do contrato de emprego, Francisco Meton Marques

de Lima apresenta a seguinte evolução histórica sobre esse epíteto:

Originariamente o contrato de trabalho foi disciplinado nos códigos civis sob a denominação de “locação de trabalho”, que não emplacou. Outras denominações foram sugeridas: contrato de salário (cujo alcance é muito restrito), contrato de salariado (que também enfoca um só ângulo do conteúdo) e contrato de emprego, considerado por Orlando Gomes o mais elucidativo, posto que apresentava vantagens, como a de eliminar ambiguidade que o termo “trabalho” suscita8.

Para Maurício Godinho Delgado, o contrato de trabalho é um acordo

tácito ou expresso onde as partes, sendo estas, pessoa física (empregado) e outra

pessoa jurídica, entidade ou até mesmo pessoa física (empregador), definem

direitos e obrigações que são recíprocas9. Ou seja, o empregado tem o

6 SARAIVA, Renato. Direiro do Trabalho para Concursos Públicos. 10. ed. São Paulo: Método, 2009. p. 55. 7 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 28. ed. Atlas: São Paulo, 2012. p. 89. 8 LIMA, Francisco Meton Marques de. Elementos de Direito do Trabalho e Processo Trabalhista. 11ª ed. São Paulo: LTR. p. 127. 9 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. LTR: São Paulo, 2007. p. 490.

16

compromisso de pessoalmente prestar um serviço de natureza não-eventual ao

empregador mediante salário e também com subordinação jurídica10.

Assim como qualquer outro tipo de contrato, o contrato de trabalho tem

como objeto a constituição de uma obrigação. Assim, para o empregado começa a

existir uma obrigação de fazer, que é a de prestar um trabalho (de entregar a sua

capacidade laboral ao empregador); e para o empregador passa a existir uma

obrigação de dar, ou seja, de pagar um salário pelo trabalho prestado (de fornecer

uma contraprestação material e econômica pela possibilidade de utilização da força

de trabalho do empregado)11.

Duas teorias são as fundamentais e básicas para poder se explicar a

natureza jurídica do contrato de trabalho, a saber, a teoria contratualista e a teoria

anticontratualista, que serão analisadas a seguir.

1.1.1 Teoria Contratualista

A teoria contratualista é a teoria do pacto, é a teoria que sustenta que

existe sim um contrato de trabalho12. Esta teoria trata da relação de empregado e

empregador como um contrato, a exemplo da compra e venda, locação, sociedade,

entre outras formas de contrato13.

Discorrendo sobre a teoria contratualista, esclarece Sérgio Pinto Martins

ser esta a teoria predominante. Diz o Jurista que para essa teoria:

(...)contrato de trabalho tem natureza contratual. Trata-se de um contrato, pois depende única e exclusivamente da vontade das partes para a sua formação. Há, portanto, um ajuste de vontade entre as partes. Os efeitos do contrato não derivam apenas da prestação de serviços, mas daquilo que foi ajustado entre as partes. A execução é decorrente do que foi ajustado. O mero ajuste de vontade produz, portanto, efeitos jurídicos. A eficácia jurídica ocorre desde o ajuste das partes, adquirindo eficácia com a execução do trabalho. A liberdade em assentir, em ajustar o contrato de trabalho é fundamental. O trabalho do empregado é livre, assim como é livre a

10 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 5. ed. Rev. e ampl. LTR: São Paulo, 2009. p. 237. 11 SARAIVA, Renato. Direiro do Trabalho para Concursos Públicos. 10. ed. São Paulo: Método, 2009. p. 55. 12 CONTRATO de Trabalho 01. Brasília/DF: TV Justiça, 2009. Postado por: <http://prova-final.blogspot.com/>. Disponível em: <http://www.youtube.com/watch?v=L-3dA5ZJ58c>. Acesso em: 14 ago. 2012. 13 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito de Trabalho. 5. ed. São Paulo: LTR, 2009. p. 241.

17

vontade da pessoa de passar a trabalhar para a empresa. Como bem esclarece Amauri Mascaro do Nascimento, “ninguém será empregado de outrem senão por sua própria vontade. Ninguém terá outrem como seu empregado senão também quando for da sua vontade”. Assim, mesmo se uma pessoa começar a trabalhar para outra sem que expressamente nada tenha sido combinado entre ambas, isso só será possível pela vontade ou pelo interesse das duas14.

André Luiz Paes de Almeida af irma que sem dúvida nenhuma

a teoria contratual ista é a teoria prevalecente, não havendo como se

falar na ausência de um contrato, de um acordo de vontades, como se

fosse sempre o empregador quem impusesse unilateralmente condições

a serem seguidas na relação de emprego15.

O que acontece é que o empregador, que tem o poder de

direção e f inanceiro, acaba sendo a parte que mais pode se favorecer

nos acordos de vontade com o empregado, porém, ainda assim há

manifestação bilateral de vontades. Tanto empregado como

empregador podem manifestar seus interesses. Em um contrato de

trabalho, as suas condições são via de regra, estabelecidas pelo

empregador, porém o empregado tem o poder de discutir certas

questões, como por exemplo, um aumento de salário, o horário de

trabalho, et cetera16.

Logo, em síntese, a teoria contratualista defende a ideia da

natureza contratual do contrato de trabalho por ele ser fruto de

manifestação de vontades do empregador e, também, do empregado.

1.1.2 Teoria Anticontratualista

Paralelo à teoria contratual ista há a teoria ant icontratualista,

segundo a qual o contrato de trabalho não existe, não há dupla

manifestação de vontade. Essa teoria af irma simplesmente que sem

14 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 28. ed. Atlas: São Paulo, 2012. p. 96. 15 CONTRATO de Trabalho 01. Brasília/DF: TV Justiça, 2009. Postado por: <http://prova-final.blogspot.com/>. Disponível em: <http://www.youtube.com/watch?v=L-3dA5ZJ58c>. Acesso em: 14 ago. 2012. 16 CONTRATO de Trabalho 01. Brasília/DF: TV Justiça, 2009. Postado por: <http://prova-final.blogspot.com/>. Disponível em: <http://www.youtube.com/watch?v=L-3dA5ZJ58c>. Acesso em: 14 ago. 2012.

18

“negociação”, o empregador impõe suas condições e o empregador

apenas adere a essas17.

A teoria ant icontratualista defende que entre empregador e

empregado não existe uma relação contratual, mas apenas uma

imposição pelo empregador de suas vontades em relação ao

empregado, conforme esclarece Miguel Maria de Serpa Lopes:

Os anticontratualistas colocam-se sob o ponto de vista da incompatibilidade entre a relação de trabalho e os caracteres do contrato. Este funda-se na livre manifestação da vontade, não só em relação ao consentimento constitutivo, senão igualmente em relação ao seu próprio conteúdo. A vontade do contratante deve dominar toda a matéria do contrato, sob pena de se considerar essencialmente quebrado o seu conceito. O trabalhador, quando se vincula a um emprego, limita-se a aderir às cláusulas e condições já eleitas, pelo legislador ou pelos órgãos de classe. Numerosas são as obrigações oriundas da lei e por tal modo que quase nada deixam ao pronunciamento dos contratantes18.

A teoria anticontratualista é marcada por um interesse superior de todos

os seus membros, e tem como consequência uma relação estatutária, não contratual

entre as partes da relação de emprego, tendo como regra a hierarquia. Ou seja, o

trabalhador prestaria os seus serviços na empresa, inexistindo qualquer discussão

acerca das cláusulas do contrato de trabalho19.

O empregador é quem deteria o poder de dirigir as prestações de serviços

prestados pelo empregado.

Por esta teoria a relação de trabalho iniciaria a partir do momento em que

o trabalhador ingressasse em sua função, em subordinação ao empregador,

aceitando todas as obrigações predeterminadas. Assim surge a relação de emprego,

na qual são encontrados uma série de deveres e direitos inerentes a esta relação20.

17 CONTRATO de Trabalho 01. Brasília/DF: TV Justiça, 2009. Postado por: <http://prova-final.blogspot.com/>. Disponível em: <http://www.youtube.com/watch?v=L-3dA5ZJ58c>. Acesso em: 14 ago. 2012. 18 LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de Direito Civil – Fonte das Obrigações: Contratos. 5. ed. Freitas Bastos Editora: Rio de Janeiro, 1999, p. 169. 19 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 28. ed. Atlas: São Paulo, 2012. p. 93. 20 LOPES. Miguel Maria de Serpa. Curso de Direito Civil – Fonte das Obrigações: Contratos. 5. ed. Freitas Bastos Editora: Rio de Janeiro, 1999. p. 168.

19

Porém, como já dito, a teoria anticontratualista “não progrediu, uma vez

que desconsiderava a manifestação de vontade das partes, essencial ao contrato de

trabalho”21.

Dessa forma, fixadas as distintas teorias e partindo-se do pressuposto de

que existe paralelo a relação de emprego um contrato de trabalho, que tem por

objeto aquela relação, e por objetivo verificar a validade dessa relação, o próximo

item destina-se a tratar dos requisitos desse contrato de trabalho.

1.2 REQUISITOS DO CONTRATO DE TRABALHO

Tendo por base a prevalência da teoria contratualista, pela qual existe ao

lado da relação de emprego um contrato de trabalho, nesse típico negócio jurídico

devem estar presente certos requisitos, a saber: capacidade das partes, objeto

ilícito, forma prescrita ou não defesa em lei e livre manifestação de vontade.

O contrato de trabalho é um verdadeiro negócio jurídico, pois “a vontade

de resultado (criação de uma relação empregatícia) e a conduta externa (o

empregado começa a prestar os serviços em prol do empregador, e este aceita essa

prestação) tornam-se facilmente perceptíveis”22.

Assim, por se tratar de negócio jurídico, possui, além da livre

manifestação de vontade, alguns outros elementos essenciais para a sua validade,

os quais estão previstos no artigo 104 do Código Civil Brasileiro, a saber:

Art. 104. A validade do negócio jurídico requer: I – agente capaz; II – objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III – forma prescrita ou não defesa em lei23.

Salienta-se ainda que a ausência e/ou até mesmo a irregularidade de um

desses requisitos, pode interferir no contrato de trabalho, comprometendo a sua

validade e a existência da própria relação de emprego24.

21 SARAIVA, Renato. Direiro do Trabalho para Concursos Públicos. 10. ed. São Paulo: Método, 2009. p. 57. 22 ZANGRANDO. Carlos. Curso de Direito do Trabalho: Direito Individual do Trabalho. LTR: São Paulo, 2008. p. 616. 23 BRASIL. Lei 10406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm>. Acesso em: 02 out. 2012. 24 MARTINS, Adalberto. Manual Didático do Direito do Trabalho. 3. ed. atual. e ampl. Malheiros: São Paulo. p. 115.

20

Passa-se então a analisar os requisitos essenciais do contrato de

trabalho.

1.2.1 Capacidade

Como primeiro dos requisitos existe a capacidade das partes. A

capacidade trata da aptidão que o Direito do Trabalho reconhece para que sejam

exercidos todos os atos da vida civil e consequentemente, da vida laborativa25. É a

aptidão para adquirir direitos e contrair obrigações no ordenamento jurídico26.

Entende-se por capacidade jurídica a aptidão legal para o exercício de direitos, tanto pela pessoa física quanto a jurídica. No que diz respeito ao empregador, a sua capacidade jurídica é de menor, senão ínfima, importância. Exceto no caso dos absolutamente incapazes, toda pessoa natural pode ser considerada empregadora27.

A partir do elemento capacidade é possível verificar-se as regras de que

mesmo desejando prestar um serviço pessoal, oneroso, subordinado e habitual

(elementos fático jurídicos da relação de emprego) o menor de 16 anos de idade não

poderá firmar contrato de trabalho. Também se abstrai daí a ideia de que entre o

período de 16 aos 18 anos de idade, uma relação de emprego terá validade e,

portanto, um contrato de trabalho poderá ser firmado, mas para tal necessita da

autorização legal. Já após os 18 anos de idade não há mais nenhum impedimento

para que um contrato seja firmado e a relação de emprego possa existir de maneira

válida28.

1.2.2 Objeto

O segundo dos elementos a ser investigado é o objeto. Em um contrato

de trabalho é necessário que o seu objeto, a relação de emprego, seja lícita, sendo

25 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. LTR: São Paulo. p. 500. 26 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 5. ed. Rev. e ampl. LTR: São Paulo, 2009. p. 245. 27 ZANGRANDO, Carlos. Curso de Direito do Trabalho: Direito Individual do Trabalho. LTR: São Paulo, 2008. p. 632. 28 BRASIL. Lei 10406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm>. Acesso em: 02 out. 2012.

21

uma prestação de serviço de qualidade, em conformidade com a lei, com a ordem

pública e com os bons costumes29.

Enquadrando-se o labor prestado em um tipo legal criminal, rejeita a ordem justrabalhista reconhecimento jurídico à relação socioeconômica formada, negando-lhe, desse modo, qualquer repercussão de caráter trabalhista. Não será válido, pois, contrato laborativo que tenho por objeto trabalho ilícito30.

Em um contrato de trabalho, o objeto é o serviço que será realizado pelo

empregado em favor do empregador. Este trabalho tem de ser lícito, ou seja, não

expressamente proibido por lei, uma vez que a ilicitude do objeto fere o contrato de

trabalho e assim o despe de validade a relação de emprego31.

1.2.3 Forma

O terceiro dos elementos essenciais de um contrato de trabalho é a

forma. Um contrato de trabalho, segundo a legislação vigente, não possui uma forma

específica para ser realizado e tanto pode ser feito de forma escrita, como de forma

verbal e, também tácita, bastando para isso que haja livre manifestação de vontade

entre as partes.

Sem muito aprofundamento, eis que não importa ao objeto de estudo,

mas a título de ilustração, dispõe que os contratos de trabalho são classificados

quanto à forma de celebração, escrita ou verbal; quanto à regulamentação, comuns

ou especiais; quanto ao local da prestação de serviços, no estabelecimento do

empregador, em ambiente externo ou no domicílio do empregador, quanto ao

consentimento, tácitos ou expressos; quanto à qualidade do trabalho, manual,

técnico ou intelectual; quanto aos sujeitos; contrato individual ou contrato de equipe;

quanto ao modo de remuneração, por unidade de tempo, unidade de obra ou misto;

quanto à duração, determinado e indeterminado e, ainda quanto ao fim ou quanto à

29 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. LTR: São Paulo, 2007. p. 503. 30 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. LTR: São Paulo, 2007. p. 503. 31 ZANGRANDO. Carlos. Curso de Direito do Trabalho: Direito Individual do Traballho. LTR: São Paulo, 2008. p. 633.

22

índole da atividade, poderá ser doméstico, rural, urbano, marít imo,

industrial ou comercial32.

1.2.4 Manifestação de Vontade

Por fim, como último dos elementos essenciais do contrato de trabalho

necessário para atribuir validade total ao seu objeto, ou seja, a relação de emprego

tem-se a livre manifestação de vontade.

Em um contrato de trabalho é exigida a ocorrência de livre manifestação

de vontade por todas as partes contratuais (empregado e empregador).

É por ela que se expressa a intenção e vontade de celebrar determinado

tipo de contrato com alguém, indicando o objeto e condições do ato negocial. A

vontade de uma só das partes não é por si só, suficiente para produzir efeitos

jurídicos, pois não passa de um fenômeno psicológico, sendo necessário que seja

declarada de forma expressa ou tácita33.

O consentimento deve ser livre e espontâneo, sob pena de ter a sua validade afetada pelos vícios ou defeitos do negócio jurídico: erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão e fraude. A manifestação da vontade, nos contratos, pode ser tácita, quando a lei não exigir que seja expressa (CC, art. 111)34.

Assim, vistos os quatro elementos essenciais do contrato de trabalho, os

quais tem por escopo verificar e atribuir validade a relação de emprego, passa-se

agora a discorrer sobre os sujeitos desse contrato.

1.3 SUJEITOS DO CONTRATO DE TRABALHO

As pessoas envolvidas na relação de emprego, que são as mesmas que

integram o contrato de trabalho, são denominadas de sujeitos.

32 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 5. ed. Revista e ampliada. LTR: São Paulo, 2009. p. 237. 33 NADER, Paulo. Curso de direito civil. Vol. 3. 4. ed. Revista e ampliada. Forense: Rio de Janeiro, 2009. p. 16-17 34 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil Brasileiro: contratos e atos unilaterais. Vol. 3. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 35.

23

A Consolidação das Leis do Trabalho discorrendo sobre a relação de

emprego, estabelece quem são os sujeitos do contrato de trabalho e da própria

relação empregatícia ao fornecer a definição de empregador e empregado35.

Passa-se a seguir a analisá-las isoladamente.

1.3.1 Do Empregado

O primeiro dos sujeitos a ser apreciado é o empregado, conceituado

legalmente pela Consolidação das Leis do Trabalho, em seu artigo 3º36, que assim

discorre: “considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de

natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste mediante salário”.

O empregado pode ser definido como trabalhador com requisitos

específicos, que é utilizado pela empresa. Para seu reconhecimento devem estar

presentes alguns requisitos fáticos jurídicos que o diferenciam das demais

modalidades de trabalhadores, a saber: ser pessoa física, ter dependência em

relação ao empregador, receber salário e haver a não eventualidade na prestação

dos serviços37.

Em um contrato de trabalho que regula uma relação de emprego, o

empregado é o sujeito que pessoalmente, sem auxílio de terceiros, de maneira

habitual e sob direção do empregador, presta trabalho mediante o recebimento de

um salário e sem assumir os riscos da atividade que realiza38.

Passe-se a seguir a analisar estes elementos fáticos jurídicos que

diferenciam o empregado de outros tipos e trabalhadores, fazendo do contrato de

trabalho um contrato sui generis, pois regula uma relação diferenciada.

1.3.1.1 Elementos caracterizadores

35 MARTINS, Adalberto. Manual Didático de Direito do Trabalho. 3. ed. atual. e ampl. Malheiros: São Paulo, 2009. p. 124 e 136. 36 Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. Parágrafo único - Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual. BRASIL. Decreto-Lei n. 5452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del5452.htm>. Acesso em: 02 out 2012. 37 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 28. ed. Atlas: São Paulo, 2012. p. 140. 38 MARTINEZ, Luciano. Curso de Direito do Trabalho. 2. ed. Saraiva: São Paulo, 2011. p. 153.

24

Para a caracterização do empregado é necessário se observar a

presença de diversos elementos caracterizadores, conhecidos como elementos

fático jurídicos, dispostos no artigo 3º da Consolidação das Leis do Trabalho, sendo

estes: pessoalidade, não eventualidade, onerosidade e a subordinação.

1.3.1.1.1 Pessoalidade

O primeiro dos elementos a ser apresentado é o da pessoalidade. O

empregado é admitido pelo empregador, levando em consideração as suas

qualidades pessoais, o que lhe é individual. Assim, a relação de emprego depende

sempre do elemento da pessoalidade, uma vez que o empregado somente pode ser

pessoa natural e prestará os serviços de acordo com suas características especiais

e seu intelecto39.

Delineando o conceito de pessoalidade, Amauri Mascaro Nascimento vê

no seu conteúdo uma gama muito grande de significações:

Pessoalidade, (...) é o conceito que pode ter um significado mais amplo. Primeiro, e não só, o de intransferibilidade ou infungibilidade, por iniciativa unilateral do prestador, dos serviços a serem por ele prestados, próprio dos contratos intuito personae, o que não é exclusivo da relação de emprego, porque é exigência também de alguns contratos de direito civil. Segundo, o de indissociabilidade entre o trabalhador e o trabalho que presta, o que mais destaca a singularidade do contrato de trabalho. Terceiro, o de personalidade, na medida em que, empenhando a própria pessoa no desenvolvimento do contrato de trabalho, o empregado deve ter a proteção legal de direitos básicos que protejam a esfera mais íntima do seu próprio ser, a sua moral e a sua dignidade. Quarto, o de espírito de colaboração, porque, apesar da luta de classes, se o trabalhador depende da empresa para a sua subsistência e se está inserido em sua organização, não pode deixar de cumprir um dever ético-jurídico de lealdade ao empregador40.

Como reflexo da pessoalidade da prestação de serviços do empregado, é

possível afirmar-se que o contrato de trabalho é intuito personae, ou seja, tem de ser

realizado por certa e determinada pessoa. Neste contrato não pode o trabalhador ser

substituído por outra pessoa a sua livre escolha41.

39 ZANGRANDO. Carlos. Curso de Direito do Trabalho: Direito Individual do Trabalho. LTR: São Paulo, 2008. p. 454. 40 NASCIMENTO. Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 26. ed. Saraiva: São Paulo, 2011. p. 649. 41 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 28. ed. Atlas: São Paulo, 2012. p. 101.

25

Da pessoalidade ainda decorre o fato de que o empregado somente poderá ser

pessoa física, uma vez que não existe vínculo de emprego e consequente contrato de

trabalho em que o empregado seja pessoa jurídica42.

1.3.1.1.2 Não Eventualidade

O segundo dos elementos fático jurídicos a ser apresentado é o da não

eventualidade. Trata-se da necessidade da prestação de serviços de uma maneira

permanente, uma vez que uma pessoa que presta seus serviços de maneira eventual não

é empregado43.

No contrato de trabalho a não eventualidade do empregador conduz ao fato de

que esse sujeito do contrato deve executar seu trabalho de forma inalterável, habitual e

permanentemente a um empregador, a fim de manter uma periodicidade no desempenho

de suas atividades junto a este44.

O serviço prestado pelo empregado deve ser de caráter não eventual, habitual,

não podendo ser ocasional, sem necessidade permanente45.

1.3.1.1.3 Onerosidade

O terceiro dos elementos é o da onerosidade, que consiste no pagamento

de parcelas pecuniárias ao trabalhador, sendo estas, sua remuneração, ou seja, sua

contraprestação pelo trabalho prestado em razão do contrato.

O empregado é uma pessoa que recebe salários pela prestação de

serviços ao empregador. É da natureza do contrato de trabalho ser oneroso. Não

existe contrato de trabalho gratuito46.

Sobre o elemento da onerosidade, Amauri Mascaro Nascimento discorre

ser ele a contrapartida pelo esforço físico e intelectual que o empregado deixa a

disposição do empregador. E vai mais além afirmando que:

O trabalho de favor ou gracioso não pode (...) caracterizar o vínculo de emprego, mesmo porque o direito do trabalho destina-se à

42 MARTINS. Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 28. ed. Atlas: São Paulo, 2012. p. 101. 43 MARTINS. Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 28. ed. Atlas: São Paulo, 2012. p. 101. 44 NASCIMENTO. Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 26. ed. Saraiva: São Paulo, 2011. p. 649. 45 MARTINS. Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 28. ed. Atlas: São Paulo, 2012. p. 140. 46 MARTINS. Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 28. ed. Atlas: São Paulo, 2012. p. 144.

26

regulamentação da atividade prestada por um profissional. Profissionalidade e onerosidade complementam-se, são indicativas da figura do empregado47.

Assim como a relação de emprego é onerosa, o contrato também o é. Um

contrato de trabalho não pode ser tido como gratuito porque o empregado recebe

salário pelos serviços prestados ao empregador. Se não há remuneração, não existe

um vínculo de emprego48.

1.3.1.1.4 Subordinação

Por fim, o último dos elementos é o da subordinação, pelo qual fica

demonstrado que o empregado é submisso ao empregador, de modo que no

contrato de trabalho não tem livre arbítrio para o exercício de suas funções, estando

sempre sujeito às ordens e ao acompanhamento e direção do empregador49.

A subordinação existente como elemento caracterizador do empregado

faz com que em um contrato de trabalho ela exerça as suas atividades com

dependência ao empregador, sendo dirigido por este, ou seja, organizado,

fiscalizado e se necessário punido50.

Assim, apresentando este último elemento e ainda levando-se em conta

os outros elementos fático jurídicos antes expostos, pode-se reafirmar que para um

trabalhador ser considerado empregado e, somente assim, poder firmar um contrato

de trabalho, deve ele ser pessoa física, executando suas tarefas com pessoalidade,

subordinação, não eventualidade e com onerosidade.

1.3.2 Do empregador

Como antes disposto, no contrato de trabalho um de seus sujeitos é o

empregado, que nos tópicos precedentes foi apresentado, e do lado oposto ao que

ocupa o empregado está o empregador, sobre o qual se passa a fazer algumas

considerações para sua melhor compreensão.

47 NASCIMENTO. Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 26. ed. Saraiva: São Paulo, 2011. p. 652. 48 MARTINS. Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 28. ed. Atlas: São Paulo, 2012. p. 101. 49 ZANGRANDO. Carlos. Curso de Direito do Trabalho: Direito Individual do Trabalho. LTR: São Paulo, 2008. p. 455. 50 MARTINS. Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 28. ed. Atlas: São Paulo, 2012. p. 101.

27

Empregador é a pessoa natural ou jurídica, que assume os riscos de uma

atividade econômica e em uma relação jurídica (relação de emprego) mediante um

contrato de trabalho. Ele, em proveito próprio, admite e coordena o trabalho de um

empregado, dirigindo e remunerando-o pela capacidade de trabalho

disponibilizada51.

O conceito legal do empregador vem expresso no artigo 2º da

Consolidação das Leis do Trabalho, através do qual se considera empregador “a

empresa individual ou coletiva, que, assumindo riscos da atividade econômica,

admite, assalaria e dirige a prestação pessoa de serviços”52.

O autor Renato Saraiva considera este conceito apresentado

anteriormente como ultrapassado e distante de uma boa linguagem jurídica e assim

prefere definir o empregador como sendo a pessoa física ou jurídica que, assumindo

os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de

serviços53.

A crítica do doutrinador acima, que é acompanhada por outros juristas,

consiste no fato de que o conceito do artigo 2º da Consolidação das Leis do

Trabalho faz uma vinculação entre empregador e empresa. Empregador não é só

empresa, podendo ser tanto pessoa física, pessoa jurídica ou até mesmo, ente

despersonalizado concedente da oportunidade de trabalho54.

No parágrafo primeiro do artigo legal citado, consta que se equiparam ao

empregador, para efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais

liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras

instituições sem fins lucrativos, que admitem trabalhadores como empregados55.

Discorrendo sobre estas modalidades de empregadores atípicos (pois,

não são empregadores nos termos do conceito previsto no caput, mas sim a ele

equiparado) Luciano Martinez assim apresenta suas considerações:

51 ZANGRANDO. Carlos. Curso de Direito do Trabalho: Direito Individual do Trabalho. LTR: São Paulo, 2008. p. 536. 52 BRASIL. Decreto-Lei n. 5452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del5452.htm>. Acesso em: 02 out 2012. 53 SARAIVA, Renato. Direiro do Trabalho para Concursos Públicos. 10. ed. São Paulo: Método, 2009. p. 72. 54 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 28. ed. Atlas: São Paulo, 2012. p. 200 55 BRASIL. Decreto-Lei n. 5452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del5452.htm>. Acesso em: 02 out 2012.

28

Profissionais liberais – são pessoas que exercem atividades regulamentadas, como médicos, dentistas, advogados, engenheiros, entre outras, por conta própria. São conhecidos como autônomos e podem contratar terceiros como empregados. Instituições beneficentes – são instituições que não exercem nenhuma atividade com finalidade lucrativa, visando apenas à realização de ações de interesse coletivo ou social, como por exemplo, os hospitais filantrópicos. Associações recreativas – são grupos permanentes de pessoas que visam garantir lazer e entretenimento, como associações desportivas e clubes. Instituições sem fins lucrativos – qualquer estrutura não necessariamente beneficente, sem qualquer finalidade de geração de lucros, como centros culturais, educacionais e científicos56.

O empregador possui como característica fundamental o fato

de assumir os riscos de suas atividades. Estes riscos, mesmo sendo negativos ou

positivos, não podem vir a ser transmitidos aos seus empregados (salvo algumas

exceções autorizadas por norma coletiva)57.

Fixados sinteticamente os conhecidos, empregado e empregador como

sujeitos da relação de emprego é possível chegar ao seguinte entendimento

sinóptico: o empregado é pessoa natural, presta serviços de natureza não eventual,

com pessoalidade, subordinação e onerosidade. Já o empregador pode ser pessoa

física ou jurídica (ou até mesmo ente despersonif icado e outras formas

equiparadas), que obtém o esforço f ísico daquele empregado,

dir igindo-o e remunerando-o, respondendo pelos r iscos da at ividade

prestada58.

A part ir do conhecimento antes apresentado, o estudo passa

agora a aprofundar-se mais em relação ao objeto de pesquisa,

passando a discorrer sobre as fases de um contrato de trabalho, pois,

somente a partir do conhecimento delas é que se pode investigar e

apresentar os resultados sobre a ocorrência ou não de dano moral em

determinada fase contratual.

1.4 DAS FASES CONTRATUAIS

56 MARTINEZ, Luciano. Curso de Direito do Trabalho. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 184 57 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 28. ed. Atlas: São Paulo, 2012. p. 200. 58 MORAIS, Gardênia Borges. Dano Moral nas Relações de Trabalho. LTR: São Paulo, 2003. p. 69.

29

O contrato de trabalho, conforme já exposto anteriormente, é

uma espécie de negócio jurídico que, para sua formação revela ser

necessária a part icipação de ao menos duas partes, o empregado e o

empregador, com f inalidade de produzir efeitos jurídicos59.

O contrato de trabalho, como um ato da livre opção do homem,

nasce, vive e extingue-se. Faz-se, perfaz-se, altera-se, suporta efeitos

do tempo, desfaz-se, anula-se, que cumpre-se ou não, de forma total

ou parcial60.

É um acordo de vontade que não se formaliza de maneira

instantânea. De forma geral, a contratação se dá após uma série de

providências que visam à análise da conveniência e da viabi l idade do

contrato e ainda das característ icas especiais do empregado61.

Em um contrato de trabalho pode-se verif icar a existência de

três fases que fazem parte do seu desenvolvimento: fase pré-

contratual, fase contratual e f inalmente a fase pós-contratual62.

Passa-se a tratar delas nos tópicos que seguem.

1.4.1 Fase pré-contratual

A conclusão de um contrato nem sempre é possível em um único

momento, de forma instantânea. Em muitas ocasiões a realização do contrato de

trabalho exige preparativos no que diz respeito a estudos, análise, trocas de ofertas,

propostas e contrapropostas, observações de características pessoais do

empregado, tudo com a finalidade de equilibrar os interesses das partes e firmar-se

um bom negócio (para ambos os sujeitos, empregado e empregador)63.

59 MORAIS, Gardênia Borges. Dano Moral nas Relações de Trabalho. LTR: São Paulo, 2003. p. 69. 60 ALVES, Jônatas Milhomens; MAGELA, Geraldo. Manual Prático dos Contratos (administrativos, agrários, bancários, civil, comerciais, desportivos, industriais, marítimos) : Doutrina – Legislação – Jurisprudência – Formulários. 8. ed. Forense: Rio de Janeiro, 2005. p. 43. 61 GARCIA. Enéas Costa. Responsabilidade Pré e Pós-Contratual à Luz da Boa Fé. Juarez de Oliveira: São Paulo, 2003. p. 15. 62 GARCIA. Enéas Costa. Responsabilidade Pré e Pós-Contratual à Luz da Boa Fé. Juarez de Oliveira: São Paulo, 2003. p. 16. 63 GARCIA, Enéas Costa. Responsabilidade Pré e Pós-Contratual à Luz da Boa Fé. Juarez de Oliveira: São Paulo, 2003. p. 17.

30

Estando presente em todos os negócios jurídicos (e não apenas nos

contratos de trabalho), a fase preparatória em muitos casos é curta (às vezes

imperceptível), como nos casos em que o negócio se conclui de modo instantâneo,

por exemplo, a venda à vista de um determinado produto. Mas ainda nestes casos,

há um momento em que ambos os contratantes analisam as vantagens,

desvantagens e conveniências do negócio proposto, vindo a decidir ou não pela

celebração do mesmo. Esta seria a sua fase pré-contratual, a qual faz parte do

objeto de pesquisa desse estudo64.

Sobre a fase e as negociações preliminares de um contrato, Maria Helena

Diniz apresenta alguns esclarecimentos:

O contrato pode aparecer subitamente, bastando uma proposta de negócio, seguida de uma imediata aceitação, para que se tenha a sua formação. Na maioria dos casos, porém, tal não se dá, pois sua conclusão é precedida de negociações preliminares ou tratativas, isto é, de conversações, entendimentos e reflexões sobre a oferta até se encontrar uma solução satisfatória. Os contratantes tão somente trocam impressões, formulam hipóteses, indagam sobre a mútua situação econômico-financeira, mas nada realizam. O ajuste entre as partes contratantes só se opera, portanto, após um período pré-contratual, em que os interessados chegam, paulatinamente, a um acordo final65.

Cada contrato, inclusive o contrato de trabalho, na sua fase pré-contratual

possui um período de pré-formação que se divide em três momentos jurídicos,

sendo estes: o período de ideação e elaboração que consiste na concepção do

contrato; o período exterior onde é concretizada a proposta e o período em que a

proposta é desenvolvida66.

A última fase deste período pré-contratual é a aceitação que é defendida

por Miguel Mareia de Serpa Lopes, como sendo uma declaração do destinatário da

proposta que é realizada pelo proponente, de aceitação e vontade de conclusão do

contrato e consequente início da fase contratual67.

Finalizada a fase pré-contratual, inicia-se a fase contratual que será vista

na forma que segue.

64 GARCIA, Enéas Costa. Responsabilidade Pré e Pós-Contratual à Luz da Boa Fé. Juarez de Oliveira: São Paulo, 2003. p. 17. 65 DINIZ. Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro - Teorias das Obrigações Contratuais e Extracontratuais. Vol. 3. 27. ed. Saraiva: São Paulo, 2011. p. 60-61. 66 CHAVES, Antônio. Responsabilidade Pré Contratual. 2. ed. Lejus: São Paulo, 1997. p. 59. 67 LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de direito Civil. Fonte das Obrigações: contratos. 4. ed. Rio de janeiro, Freitas Bastos, 1991. p. 84.

31

1.4.2 Fase contratual

Como segunda das fases de um contrato, a fase contratual é a fase que

se inicia com a formação do contrato e se estende até a sua extinção. A fase

contratual abrange os períodos de formação, alteração, suspensão ou interrupção

do contrato e, por fim, extinção.

A fase contratual se estende do momento da formação até a extinção do

contrato68. A partir de sua formação, inicia-se a fase das alterações, que podem ser

objetivas, alcançando as cláusulas contratuais e subjetivas, ligadas aos sujeitos do

contrato69

Assim, no momento que acontece a paralização dos efeitos deste

contrato, mesmo que por um determinado período, a exemplo, a suspensão do

pagamento da prestação salarial pelo empregador, se está diante do instituto da

interrupção ou da suspensão contratual70.

Como bem se sabe todo contrato, passado por todos os períodos, logo se

extingue e esta extinção poderá ocorrer nas hipóteses de rescisão contratual, tanto

pelo empregado quanto pelo empregador, pela aposentadoria, por morte de

empregado ou empregador, extinção da empresa ou até mesmo por motivos de

força maior71

Esclarece-se que não se irá discorrer sobre estas etapas da

fase contratual apenas como questões de direcionamento do objeto de

pesquisa, o que não retira a importância e a necessidade de estudos

específ icos.

1.4.3 Fase pós-contratual

Por f im, após o termino da fase contratual, nasce a fase pós-

contratual. O contrato de trabalho, como qualquer negócio jurídico, em

68 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 8. ed. São Paulo: LTR, 2009. p. 534. 69 BARRETO, Gláucia. Curso de Direito do Trabalho. Niterói-RJ: Impetus, 2008. p. 120. 70 BARRETO, Gláucia. Curso de Direito do Trabalho. Niterói-RJ: Impetus, 2008. p. 134-135. 71 ALMEIDA, André Luiz Paes de. Direito do Trabalho: material, processual e legislação especial. 2. ed. São Paulo: Rideel, 2007. p. 130-134.

32

um determinado momento, tem seu ciclo existencial cumprido. Se inicia

com um mútuo consenso entre as partes, sofre com vícios ao longo de

sua existência e f inaliza com o adimplemento da sua prestação72.

Sobre a fase pós-contratual, como ult ima das fases do

contrato é esclarecida nos seguintes termos por Enéas Costa Garcia:

O término da fase contratual coincide com as causas de ext inção do contrato. Seja pelo adimplemento ou pelo inadimplemento culposo ou pela ocorrência de causa involuntár ias, que tornam inviável a prestação, bem como pelo acordo de vontades em desfazer o negócio, o contrato chega ao seu f im e com ele a fase mencionada73.

Da mesma forma que a fase contratual, a fase pós-contratual é

de relevante importância ao estudo dos negócios jurídicos, dos

contratos, não havendo nesse estudo uma delongada apreciação sobre

esse assunto por questões de direcionamento e foco, o que não lhe

afasta o relevo.

Para o presente estudo, que consiste em verif icar a existência

ou não de dano moral na pesquisa do empregado junto aos Órgãos de

Proteção ao Crédito, o que ocorre na fase pré-contratual, é com essa

que se limitará o foco doravante.

No capítulo seguinte tratar-se-á sobre outro ponto base para o

objeto da pesquisa que versa o dano moral na relação de emprego,

para que no terceiro capítulo haja conhecimento suf iciente para se

discorrer sobre o dano moral na fase pré-contratual decorrente de

pesquisa dos dados dos empregados nos Órgãos de Proteção ao

Crédito.

2 DO DANO MORAL

Visto no primeiro capítulo a questão da relação de emprego, no presente

capítulo tratar-se-á sobre o dano moral a fim de aprofundar-se mais o conteúdo para

a análise do objeto de pesquisa a ser apresentado no terceiro capítulo.

72 DINIZ. Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro - Teorias das Obrigações Contratuais e Extracontratuais. Vol. 3. 27. ed. Saraiva: São Paulo, 2011. p. 176. 73 GARCIA, Enéas Costa. Responsabilidade Pré e Pós-Contratual à Luz da Boa Fé. Juarez de Oliveira: São Paulo, 2003. p. 16.

33

2.1 CONCEITO DE DANO MORAL

Primeiramente é importante que se saiba que o dano moral e a indenização que este

pode gerar não possuem a função de reparar os sentimentos, o sofrimento experimentado, e sim a de

amenizar, compensar os impactos do sofrimento suportado pela pessoa lesada74.

Define-se dano moral como sendo a lesão que um indivíduo sofre psicologicamente,

tendo sua honra, intimidade, vida privada e sua imagem, violados, ou seja, seus direitos

personalíssimos, atingidos e desrespeitados.

A previsão legal do dano moral, dos direitos personalíssimos e a sua inviolabilidade

encontram-se no artigo 5º, inciso V e X da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988:

Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e a à propriedade, nos termos seguintes: [...] V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem. [...] X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação75.

O dano moral é aquele que atinge os valores morais e/ou espirituais, bem como a honra, a

paz, a liberdade física, a tranquilidade de espírito ou ainda a reputação, tais como inúmeros outros

aspectos76.

Nesse sentido, pode-se apresentar a seguinte compreensão sobre o que seria o dano

moral:

Qualificam-se como morais os danos em razão da esfera da subjetividade, ou do plano valorativo da pessoa na sociedade, em que repercute o fato violador, havendo-se, portanto, como tais aqueles que atingem os aspectos mais íntimos da personalidade humana (o da intimidade e da consideração pessoal), ou da própria valoração da pessoa no meio em que vive e atua (o da reputação ou a consideração social)77.

O dano moral é vinculado ao conceito de diminuição extrapatrimonial ou

na lesão dos sentimentos pessoais, na tranquilidade psíquica. É aquele de que

74 SCHUCH, Luiz Felipe Siegert. Dano Moral Imoral: O abuso à luz da doutrina e jurisprudência. Florianópolis: Conceito Editorial, 2012. p. 56. 75 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal, 1988. 76 RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade Civil. 4. ed. Revista e Ampliada. Forense: Rio de Janeiro, 2009. p. 246. 77 BITTAR, Carlos Alberto. Reparação Civil por Danos Morais. 3. ed. Revista dos Tribunais: São Paulo, 1998. p. 45.

34

padece quem tenha sido magoado em suas feições legítimas, traduzidas em dores e

padecimentos pessoais78.

Dano moral é o prejuízo que afeta o ânimo psíquico, moral e intelectual da vítima. Sua atuação é dentro dos direitos da personalidade. Nesse campo, o prejuízo transita pelo imponderável, dai porque aumentam as dificuldades de se estabelecer a justa recompensa pelo dano. Em muitas situações, cuida-se de indenizar o inefável79.

O dano moral pode ser definido como sendo todo ato que fere de forma

grave a alma humana e afeta os valores que são fundamentais e próprios da

personalidade ou reconhecidos pela sociedade em que o indivíduo se encontra.

Assim sendo, o dano moral nada mais é do que aquele dano que afeta a moralidade

pessoal ou social dos indivíduos80.

Toda ofensa, violação que não afeta os danos patrimoniais de uma

pessoa, mas os seus bens de ordem moral, como os que se referem à sua honra,

sua liberdade, à sua família ou até mesmo à sua própria pessoa podem ser

considerados danos morais81.

Danos morais são as práticas que constrangem, injustamente, outrem, causando-lhe sofrimentos na esfera moral. São os que atingem a honra, nome, reputação; são também, os que ferem os sentimentos mais profundos da pessoa humana. De acordo com Voirim e Goubeaux, o dano moral “resulte de l’atteinteà um droit de lapersonalit”. Na prática o dano moral se manifesta de inúmeros modos: como a injúria, calúnia, difamação, homicídio de parentes próximos ou de cônjuges, companheiros, entre outras hipóteses82.

Um traço comum em todos os conceitos de dano moral é a relação com a

dor, com o sofrimento e com o abalo na estrutura interna da pessoa ou na forma de

ser visto por outras pessoas83.

Porém, o dano moral não se restringe tão somente à dor, tristeza e

sofrimento, vindo a estender sua tutela a todos os bens personalíssimos. Desta

78 SANTOS, Antonio Jeová. Dano Moral Indenizável. 4. ed. Revista dos Tribunais: São Paulo, 2003. p. 95. 79 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil. 11. ed. Atlas: São Paulo, 2012. p. 49. 80 CAHALI, Yussef Said. Dano Moral. 4. ed. Revista dos Tribunais: São Paulo, 2011. p. 20. 81 PLÁCIDO E SILVA. Vocabulário Jurídico. 14. ed. Forense: Rio de Janeiro. p. 239. 82 NADER, Paulo. Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil. Vol. 7. Forense: Rio de Janeiro, 2009. p. 28. 83 MORAES, Gardênia Borges Moraes. Danos Morais nas Relações de Trabalho. LTR: São Paulo, 2003. p. 31.

35

forma e por esta razão que se pode definir o dano moral como sendo “uma agressão

a um bem ou atributo da personalidade”84.

Por fim, apresenta-se uma última conceituação sobre dano moral:

O dano moral não é a dor, a angústia, o desgosto, a aflição espiritual, a humilhação, o complexo que sofre a vítima do evento danoso, pois esses estados de espírito constituem o conteúdo, ou melhor, a consequência do dano. A dor que experimentam os pais pela morte violenta do filho, o padecimento ou complexo de quem suporta um dano estético, a humilhação de quem foi publicamente injuriado são estados de espírito contingentes e variáveis em cada caso, pois cada pessoa sente a seu modo. O direito não repara qualquer padecimento, dor ou aflição, mas aqueles que forem decorrentes da privação de um bem jurídico sobre o qual a vítima teria interesse reconhecido juridicamente. Por exemplo: se vemos alguém atropelar outrem, não estamos legitimados para reclamar indenização, mesmo quando esse fato nos provoque grande dor. Mas, se houver relação de parentesco próximo entre nós e a vítima poderão reclamar a reparação pecuniária em razão de dano moral, embora não peçam um preço para a dor que sentem ou sentiram, mas, tão somente, que se lhes outorgue um meio de atenuar, em parte, as consequências da lesão jurídica por eles sofrida85.

Desta forma, mesmo que sendo apresentados de maneiras diversas,

todos os conceitos possuem relação com a dor, com o sofrimento e abalo moral em

um certo indivíduo, o que pode levar a uma diferente classificação dos tipos de dano

moral, que serão melhor apresentadas nos itens que seguem.

2.1.1 Espécies de Danos Morais

Mesmo que o conceito de dano moral não revele uma distinção em

espécies, necessário se faz apresentar uma possibilidade de divisão entre os seus

tipos existentes no ordenamento jurídico. A divisão consistiria no dano moral indireto e dano moral direto.

O dano moral indireto incide na lesão a um interesse tendente à satisfação de bens

jurídicos patrimoniais, que vem a depreciar um bem extrapatrimonial, como a exemplo, da perda de um

bem com alto valor afetivo86.

O dano moral indireto é reflexo de um acontecimento causado a outra pessoa:

84 FILHO, Cavalieri. Programa de Responsabilidade Civil. 10. Ed. Rev. e Ampl. Atlas: São Paulo, 2012. p. 90. 85 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 14. ed. Saraiva: São Paulo, 2012. p. 491. 86 SILVA, Américo Luís Martins da. O dano Moral e a Sua Reparação Civil. 3. ed. Revista dos Tribunais: São Paulo, 2005. p. 39.

36

Configura-se quando uma pessoa sofre o reflexo de um dano causado a outrem. É o que acontece, por exemplo, quando ex-marido, que deve à ex-mulher ou aos filhos pensão alimentícia, vem a ficar incapacitado para prestá-la, em consequência de um dano que sofreu. Nesse caso, o prejudicado tem ação contra o causador do dano, embora não seja ele diretamente o atingido, porque existe a certeza do prejuízo87.

Em determinados casos, o Direito reconhece que terceiros, em geral parentes, mas não

obrigatoriamente apenas esses, possam ser afetados moralmente, de maneira indireta, em decorrência

de um dano sofrido pela vítima (terceiro que não a parte lesada moralmente). Um caso comum de

dano moral indireto é aquele que gera sofrimentos em familiares que tiveram um ente querido

acometido de incapacidade ou grave lesão, tendo este fato gerado sofrimento e dor em todos. Ou seja,

o parente é vítima de um dano e os familiares, terceiros, sofrem um abalo moral, um dano moral

indireto88.

O dano moral indireto é a lesão a um interesse tendente à satisfação ou gozo de bens

jurídicos patrimoniais. É aquele que provoca prejuízo a qualquer interesse que não seja patrimonial, em

decorrência de algum dano a um bem patrimonial da vítima89.

Desta forma, o dano moral indireto é aquele que acontece em decorrência de um dano

anterior sofrido pela vítima, ou outra pessoa ligada à esta que não o próprio terceiro, para o qual há o

dano moral indireto90.

2.1.1.2 Dano Moral Direto

O dano moral direto, diferentemente do tipo indireto, como indica o próprio

nome é aquele dano que atinge de forma direta os lesados.

Acerca do dano moral direto, discorre Maria Helena Diniz:

O dano moral direto consiste na lesão a um interesse que visa à satisfação ou gozo de um bem jurídico extrapatrimonial contido nos direitos da personalidade (como a vida, a integridade corporal e psíquica, a liberdade, a honra, o decoro, a intimidade, os sentimentos afetivos, a própria imagem) ou nos atributos da pessoa (como nome, a capacidade, o estado de família). Abrange ainda, a lesão à dignidade da pessoa humana (CF/88, art. 1º, III)91.

Ainda, sobre o tema esclarece Paulo Nader: 87 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 14. ed. Saraiva: São Paulo, 2012. p. 478. 88 CAHALI, Yussef Said. Dano Moral. 4. ed. Revista dos Tribunais: São Paulo, 2011. p. 53. 89 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro - Responsabilidade Civil. Vol 07. 25. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 101 – 111. 90 NADER, Paulo. Curso de Direito Civil - Responsabilidade Civil. Vol. 7. 2. ed. Forense: Rio de Janeiro, 2009. p.75. 91 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro - Responsabilidade Civil. Vol 07. 25. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 110.

37

Diz-se direto o dano quando ligado umbilicalmente à ação ou omissão do agente, como se verifica, por exemplo, em um acidente em que a vítima é atropelada, sofrendo danos físicos por imprudência do motorista. É a ofensa moral ou patrimonial que nasce da conduta do agente, sem interferência de dano anterior. Enquadram-se: a cirurgia plástica mal-sucedida por erro médico, a piscina mal construída, provocadora de infiltrações e danos em apartamento de andar inferior; a entrevista ofensiva à honra de alguém. Ao praticar ato ilícito, a agente é previsível o alcance imediato de seu ato92.

Assim, pode-se perceber que existirá dano moral direto quando há uma lesão em um

interesse extrapatrimonial, contidos nos direitos da personalidade ou nos atributos do próprio indivíduo

que foi vitimado.

2.2 Caracterização do Dano Moral

Apresentados de maneira concisa o conceito de dano moral e sua subdivisão em direto e

indireto, torna-se agora necessário um estudo mais direcionado em investigar e apontar os elementos

que se fazem necessários para a caracterização do dano moral.

Parte-se então do questionamento de quais seriam então os requisitos que precisam estar

presentes para que se possa falar que houve uma lesão na honra, na intimidade, na vida privada, ou

seja, nos direitos de personalidade de um indivíduo?

A primeira afirmação a se fazer é que para o dano moral ser caracterizado há de ser

levado em consideração que não é qualquer transtorno ou importuno que o caracterizará, uma vez que

existem dissabores que fazem parte do dia-a-dia de todo ser humano, o que não chegam a atingir a

esfera mais íntima e pessoal do indivíduo93.

E é necessário bom senso e prudência para que o dano moral não venha a ser

reconhecido em qualquer dissabor da vida normal em sociedade. Assim sendo, deve ser analisado de

tal maneira, onde possa se ver configurado, ou não, o dano que viola o direito à dignidade humana, de

que trata o artigo 5º, inciso X, da Constituição da República Federativa do Brasil de 198894.95

92 NADER, Paulo. Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil. Vol. 7. 2. ed. Forense: Rio de Janeiro, 2009. p. 74-75. 93 MELO, Nehemias Domingos de. Dano Moral Trabalhista: Doutrina e Jurisprudência. Atlas: São Paulo, 2007. p. 16. 94 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; [...] . BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal, 1988. 95 MELO, Nehemias Domingos de. Dano Moral Trabalhista: Doutrina e Jurisprudência. Atlas: São Paulo, 2007. p. 17.

38

A regra geral é a caracterização do dano moral sempre alguém sofrer lesão a direitos pessoais, significando isso o ataque a bens não suscetíveis de avaliação econômica, a exemplo da intimidade, vida privada, imagem e honra (art. 5º, inc. X da Constituição), mas, que nem por isso, encerra impossibilidade de indenização do prejuízo causado na esfera íntima e psíquica do sujeito. A satisfação das perdas e danos desta ordem deve ser imposta ao lesante, cuja liquidação caberá ao prudente arbítrio do juiz, examinando objetivamente as circunstâncias de cada caso concreto96.

Assim, é indispensável que a ofensa vá além do que é considerado admissível razoável

de acordo com as circunstâncias que cercam o acontecimento e que possua alguma gravidade e

importância. Não se deve banalizar e desprestigiar o dano moral, exagerando na sua utilização,

reservando-o assim para situações em que de fato ocorreu um dano aos direitos imateriais da vítima,

que ultrapassam os limites do razoável e suportável97.

Partindo dessa idéia de que não é qualquer aborrecimento que gera dano moral,

apresentar-se-á na sequência os elementos que se fazem necessários para a configuração do dano

moral.

2.3 Requisitos de Configuração do Dano Moral

Para o dano moral ser caracterizado é necessário que tenha ocorrido um ato ilícito. De

acordo com o disposto no artigo 186 do Código Civil Brasileiro, ato ilícito seria aquele praticado por uma

pessoa, por omissão ou ação culposa, que mediante um nexo, gere um dano, in casu, de ordem moral.

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito98.

Um ato i l ícito é cometido quando o titular de um direito, ao

exercê-lo, excede os limites da boa-fé e dos bons costumes. Porém se

um ato é prat icado em legítima defesa, ou no exercício regular de um

direito, não pode ser considerado ato i l ícito99.

O ato i l íc ito é o prat icado culposamente em desacordo com a norma jur ídica, dest inada a proteger interesses alheios; é o que viola direito subjet ivo individual, causando prejuízo a outrem, cr iando o dever de reparar

96 PAROSKI, Mauro Vani. Dano Moral: E a Sua Reparação no Direito do Trabalho. Juruá: Curitiba, 2006. p. 46. 97 PAROSKI, Mauro Vani. Dano Moral: E a Sua Reparação no Direito do Trabalho. Juruá: Curitiba, 2006. p. 55. 98 BRASIL. Lei 10406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm>. Acesso em: 02 out. 2012. 99 MARTINS, Sérgio Pinto. Dano Moral Decorrente do Contrato de Trabalho. São Paulo: Atlas, 2012. p. 63.

39

tal lesão. Para que se conf igure o i l ícito, inf r ingindo preceito normativo de tutela de interesse pr ivado, produzindo dano a um bem jurídico, lesando direitos pessoais ou reais, dá origem ao ressarcimento do prejuízo100.

Nesta mesma senda, extrai-se do escólio de Paulo Nader:

Ato i l íc ito é fato jur ídico em sent indo amplo, pois cr ia ou modif ica a relação jur ídica entre o agente causador da lesão e o t itu lar do direito à reparação, que poder ser a vít ima ou seus dependentes. Com um ato i l ícito ocorre a violação do direito, mas nem toda violação conf igura ato i l íc ito. Este requer uma ação ou omissão, prat icada dolosamente ou por simples culpa, advindo dano patr imonial ou moral a alguém, havendo nexo de causal idade entre a conduta e o resultado101.

Diante dos conceitos acima explanados, denota-se que de

acordo com o art igo 186 do Código Civi l Brasi leiro102, a prática de um

ato culposo, em desconformidade com o ordenamento jurídico,

configura um ato il ícito.

Ainda o artigo 927 do Código Civil Brasileiro103 estabelece como

consequência da realização de um ato ilícito, o surgimento de um dever de

indenizar, pois de certo que quem pratica um dano a outrem, ainda que no aspecto

moral, tem o dever de indenizar104.

Como dito e visto pelo dispositivo legal citado, para a caracterização do

dano, necessário se faz a presença da conduta do agente, no caso ação ou omissão

de um dano, sendo moral ou patrimonial (sendo que o estudo em tela se limita ao

aspecto moral) e de um nexo causal, os quais serão brevemente apresentados a

seguir.

100 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro - Responsabilidade Civil. Vol. 7 25. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 57. 101 NADER, Paulo. Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil. 2. ed. Vol. 07. Forense: Rio de Janeiro, 2009. p. 60. 102 Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. BRASIL. Lei 10406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm>. Acesso em: 02 out. 2012. 103 Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. BRASIL. Lei 10406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm>. Acesso em: 02 out. 2012. 104 TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin de Moraes. Código Civil Interpretado: Conforme a Constituição da República. Voll. II. 2. ed. Revista e atualizada. Rio de Janeiro: Renovar, 2012. p. 806.

40

2.3.1 Culpabilidade

O dano para ser caracterizado, depende também da existência de um

comportamento comissivo ou omissivo, ou seja, é necessário que haja uma ação

culposa ou uma omissão que leve a consequência do dano105.

Ação diz respeito a um efetivo e realizado ato, do qual advenham consequências. Omissão, por sua vez, pode ser entendido como a ausência de ação que deveria haver, no cumprimento do dever, ou ainda, o ato ou o efeito de não fazer o que, moral ou juridicamente, deveria ter sido feito106.

Duas são as teorias que versam sobre a culpabilidade na configuração do

dano moral, sendo a teoria objetiva versando sobre a culpa e a teoria objetiva

abordando o dolo.

Na teoria objetiva, o sujeito é responsável pelos riscos ou perigos que sua

ação causa, mesmo que tenha se manifestado para que fosse evitado o dano107.

Desta forma, basta a prova do nexo causal e do dano para que o agente seja

responsabilizado pelo feito108.

Pela teoria da responsabilidade subjetiva, não há que se falar em dano

nos casos fortuitos ou de força maior, ou seja, nos casos em que a ação humana

não possui responsabilidade e não poderia vir a evitar. Assim, não há

responsabilidade quando o agente não pretendeu e nem podia prever o dano,

quando este foi resultante de um fato fortuito. Desta forma, não haverá relação de

causalidade entre o ato e o dano, inexistindo a obrigação de indenização109.

2.3.2 Dano

105 FARIA JUNIOR, Adolpho Paiva. Reparação Civil do Dano Moral. 1. ed. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2003. p. 11. 106 FARIA JUNIOR, Adolpho Paiva. Reparação Civil do Dano Moral. 1. ed. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003. p. 11. 107 SCHUCH, Luiz Felipe Siegert. Dano Moral Imoral: O abuso à Luz da Doutrina e Jurisprudência. Florianópolis: Conceito Editorial, 2012. p. 42. 108 FARIA JUNIOR, Adolpho Paiva. Reparação Civil do Dano Moral. 1. ed. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003. p. 25. 109 RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil: Responsabilidade Civil. Volume 4. 19. ed. Saraiva: São Paulo, 2002. p. 18.

41

Para a caracterização do dano moral, é necessário que este venha a

afetar a personalidade do indivíduo. O dano deve ser relativo e efetivo, não se

admitindo dano eventual, incerto ou hipotético110.

Não se admite mera possibilidade de dano ou um dano moral em potencial, mas um dano efetivo. Se existe a possibilidade ou probabilidade de o dano ocorrer no futuro, ele ainda não ocorreu e não é indenizável111.

Assim, o dano não deverá ser considerado como mera ofensa aos bens

econômicos, ou mero aborrecimento comum da rotina humana.

2.3.3 Nexo de Causalidade

O nexo causal é a relação de causa e efeito entre o ato praticado e o

dano. É o liame entre o que antecede e a sua consequência. O nexo causal revela

existência de relação entre o ato praticado e o prejuízo sofrido pela vítima112.

Para a configuração de um ato ilícito e por consequência, é necessário

que os prejuízos sofridos pelo indivíduo sejam decorrentes da ação ou omissão do

agente. Se por acaso, houver conduta ilícita e em seguida ocorrer danos não

decorrentes destas, não se pode falar em ato ilícito113.

Para que se possa impor a alguém a obrigação de indenizar o prejuízo experimentado por outrem é mister que haja uma relação de causalidade entre o ato culposo praticado pelo agente e o prejuízo sofrido pela vítima. Em todas as hipóteses analisadas até agora, vimos sempre a existência de um dano, causado pela ação ou omissão do agente, ou pela ação ou omissão de seu filho, do seu pupilo, de seu preposto, ou de coisa inanimada que tinha sob guarda etc. sem essa relação de causalidade não se pode conceber a obrigação de indenizar. Ademais, é a própria lei que expressamente o exige. Com efeito, dispõe o art. 186 do Código Civil: aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. A obrigação de reparar o dano advém do art. 927 do Código. Portanto, é indispensável a relação de causalidade entre o ato do agente, de

110 MARTINS, Sérgio Pinto. Dano Moral Decorrente do Contrato de Trabalho. Atlas: São Paulo, 2012. p. 59. 111 MARTINS, Sérgio Pinto. Dano Moral Decorrente do Contrato de Trabalho. Atlas: São Paulo, 2012. p. 59. 112 MARTINS, Sérgio Pinto. Dano Moral Decorrente do Contrato de Trabalho. Atlas: São Paulo, 2012. p. 61. 113 NADER, Paulo. Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil. 2. ed. Vol. 7. Forense: Rio de Janeiro, 2009. p. 106.

42

seu preposto, da coisa inanimada que tem sob sua guarda e o prejuízo experimentado pela vítima114.

O nexo entre a causa e o efeito do dano deverá ser real e não poderá ser

descontinuada, ou seja, o acontecimento que foi de origem do agente tem de ter

sido indispensável ao resultado do dano, caso contrário, não há ilícito115.

O ato ilícito para sua configuração depende sempre do exame da relação

causal. A responsabilidade objetiva dispensa a culpa, porém nunca será dispensado

o nexo causal, uma vez que se um agente, vítima de um dano, não identificar o nexo

causal que leva o ato danoso até o seu responsável, nunca obterá o direito de ser

ressarcida116.

2.4 A Fixação do Quantum Indenizatório

Partindo dos entendimentos antes expostos de que para a ocorrência de

um dano moral indenizável se faz necessário à configuração de um ato ilícito,

importante agora tratar-se sobre sua quantificação, outro ponto de grande

subjetividade e, portanto, grande discordância acadêmico doutrinária.

A fixação do quantum indenizatório nos casos de danos morais não

possui critério objetivo na legislação, ficando atribuído aos juízes estabelecer os

valores que devem ser fixados em cada caso específico. Para as decisões nos

casos de indenizações por danos morais, leva-se em consideração as circunstâncias

do caso, a gravidade do dano, a situação do lesante e a condição do lesado, sempre

predominando a idéia de sancionamento ao lesado117.

A legislação positiva é omissa na tarifação dos danos morais e assim o faz de forma acertada, vez que pela própria natureza dos direitos imateriais de personalidade não é possível apl icar valores nominais e imutáveis a todas as situações concretas, indiscr iminadamente. Não se ignore que a natureza da indenização do dano moral não é a de reparar (consertar) o prejuízo, sendo isso possível apenas em relação aos danos mater iais. Deveras, a

114 RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil: Responsabilidade Civil. Vol. 4. 19. ed. Saraiva: São Paulo, 2002. p. 163. 115 NADER, Paulo. Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil. 2. ed. Vol. 7. Forense: Rio de Janeiro, 2009. p. 107. 116 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil. 11. ed. Vol. 4. Atlas: São Paulo, 2011. p. 56. 117 BITTAR, Carlos Alberto. Reparação Civil por Danos Morais. 3. ed. Rev., ampl. e atual. Revista dos Tribunais: São Paulo, 1998. p. 279.

43

natureza jur ídica da indenização do dano moral é sempre de compensar f inanceiramente (ressarcir) a vít ima do dano moral. Assim, o valor pecuniário f ixado deve representar uma alegria à vít ima a f im de compensar o sofr imento da dor, a qual é presumida da simples violação do direito de personal idade118.

Assim, na falta de parâmetros legais que estabelecem a

f ixação do quantum indenizatório a f im de reparar os danos morais

sofridos por um indivíduo, esta f ixação acontecerá de acordo com o

arbitramento previsto no artigo 953, parágrafo único, do Código Civi l

Brasileiro, que assim dispõe:

Art. 953. A indenização por injúria, difamação ou calúnia consist irá na reparação do dano que delas resulte o ofendido.

Parágrafo único. Se o ofendido não puder provar prejuízo material, caberá ao juiz f ixar, equitat ivamente o valor da indenização, na conformidade das circunstâncias do caso119.

Em um julgamento de uma ação indenizatória, não é

recomendável que seja realizado de maneira abreviada, para que

assim, possa o magistrado se aproximar do elemento fático e enfim

apreciar a extensão do dano, o grau de culpa do réu e também do autor

e por f im, as condições f inanceiras e patrimoniais dos mesmos.120.

Com essa inexistência de parâmetros legais exclusivos para

tratar da temática, não é possível se saber com antecipação e com

relat iva certeza qual o valor adequado e justo, que venha a amenizar

as consequências do ato que lesionou o âmbito moral do ofendido. Não

se sabe também em quais informações e motivos os juízes irão basear

sua persuasão racional para a f ixação da importância que será

recebida pelo ofendido e paga pelo ofensor. Este fato acaba por gerar

118 DALLEGRAVE NETO, José Affonso. Responsabilidade Civil no Direito do Trabalho. 3. ed. São Paulo: LTR, 2008. p. 153. 119 BRASIL. Lei 10406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm>. Acesso em: 02 out. 2012 120 MONTEIRO FILHO, Misael. Responsabilidade Civil: Aspectos Processuais. Atlas: São Paulo, 2007. p. 205-206.

44

pedidos exorbitantes, e até mesmo superiores ao que se entende valer

a ofensa perpetrada.121.

Quando a lei não trata de especificar os parâmetros para o arbitramento do dano moral, evidentemente cria-se grave problema para a sua mensuração, fixação e qualificação. Tal omissão no texto legal dá azo a ocorrência de fixação dos montantes compensatórios, refletindo ora a generosidade descomedida do juiz, ora a sua avareza no arbitramento. A omissão também faz com que aventureiros e litigantes de má-fé congestionem o Poder Judiciário com ações de reparação do dano moral temerárias, que podem levar uma parte ao enriquecimento sem causa e a outra á insolvência irrecuperável122.

Se tratando do dano moral, de extrema subjetividade, muito difícil se torna

encontrar uma medida exata que venha a compensar a ofensa à honra, ao espírito

do outro, uma vez que somente o próprio afetado possui dimensão do dano

suportado. Um mesmo acontecimento pode afetar de maneiras diferentes cada

pessoa que o vivenciou, tendo em vista os valores peculiares que cada um

possui123.

Há que ser reconhecido que a inexistência de parâmetros legais leva a incertezas e serve de estímulo para o baixo índice da realização de transações em matéria de danos não-patrimoniais, não sendo possível saber de antemão e com relativa certeza qual o valor justo para amenizar as consequências do ato jurídico que lesiona um bem da vida, cuja reparação é pretendida em uma demanda judicial, ou em quais motivos e elementos o magistrado irá basear o seu convencimento para a fixação da importância devida, o que, muitas vezes, leva a pedidos exorbitantes e, em outras, embora razoável a pretensão da vítima, ao agente causador do dano pode parecer exagerada a quantia pleiteada, superior ao que entende valer a ofensa perpetrada àquela124.

O prudente arbítrio do juiz, diante de todas as dificuldades acerca da

indenização do dano moral, vem a ser a única forma de superação, uma vez que se

confia nos juízes para tal tarefa. Porém afirma também que ao se deixar essa

decisão somente em mãos de um ser humano, se deixa também a parte entregue

aos apreços pessoais e característicos da personalidade do magistrado, causando

121 PAROSKI, Mauro Vasni. Dano Moral: E a Sua Reparação no Direito do Trabalho. 22. ed. Juruá: Curitiba, 2006. p. 180. 122 SILVA, Américo Luís Martins da. O Dano Moral e a Sua Reparação. 3. ed. Revista dos Tribunais: São Paulo, 2005. p. 424-425. 123 SCHUCH, Luiz Felipe Siegert. Dano Moral Imoral: O Abuso à Luz da Doutrina e Jurisprudência. Conceito Editorial: Florianópolis, 2012. p. 63. 124 PAROSKI, Mauro Vasni. Dano Moral: E a sua Reparação no Direito do Trabalho. Atual. Juruá: Curitiba, 2006. p. 180.

45

assim, incertezas quanto à decisão e o valor imposto, muitas vezes gerando

insatisfações e, até mesmo, injustiças ou excessos125.

Exige a prudência e a boa técnica processual que em seu arbítrio, o

magistrado deverá agir com equidade, sempre analisando a extensão do dano, as

condições econômicas e culturais e dos envolvidos, as condições psicológicas das

partes e o grau de culpa do agente, terceiro ou da vítima. Os presentes critérios

encontram-se presentes nos artigos 944126 e 945127 do Código Civil Brasileiro128.

Neste aspecto, cumpre ao juiz um papel de relevo, seja porque é ele que, a partir das chamadas máximas de experiências, irá analisar o caso concreto e adequá-lo à proteção legal, seja porque dependerá de seu livre-arbítrio, segundo a melhor doutrina, a fixação do quantum indenizatório. Contudo, esta discricionariedade do juiz deverá ser pautada pelo bom-senso, seguido de alguns critérios, porquanto haverá de, frente ao ilícito perpetrado, sopesar o grau de culpa do ofensor, as condições sociais e econômicas das partes envolvidas, a repercussão do fato lesivo no seio social, de tal sorte que a indenização não seja tão grande que leve o ofensor à ruína, nem seja tão pequena que avilte a vítima129.

Ante toda a dificuldade acerca da avaliação pecuniária do dano moral e a

desigualdade entre os julgados, defende-se que deveria existir uma disciplina legal

que determinasse os critérios para cada caso ou fixação de teto máximo e mínimo

para a determinação da quantia indenizatória frente a cada situação lesante. Tal

método teria a função de impedir excessos, tanto em questões de merecimento de

valores menores ou mesmo maiores130.

125 SANTOS, Antonio Jeová. Dano Moral Indenizável. 4. ed. rev., amp. e atual. Revista dos Tribunais: São Paulo, 2003. p. 152. 126 Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano. Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização. – BRASIL. Lei 10406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm>. Acesso em: 02 out. 2012. 127 Art. 945. Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano. – BRASIL. Lei 10406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm>. Acesso em: 02 out. 2012. 128 TARTUCE, Flávio. Direito Civil: Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil. Vol. 2. 7. ed. Método: São Paulo, 2012. p. 409. 129 MELHO, Nehemias Domingos de. Dano Moral Trabalhista: Doutrina e Jurisprudência. 1. ed. Atlas: São Paulo, 2007. p. 17. 130 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro - Responsabilidade Civil. Vol. 7. 25. ed. Saraiva: São Paulo, 2011. p. 117.

46

Urge esclarecer que não se trata apenas da criação de tetos máximos ou

mínimos, mas de deixar uma margem de valorização judicial e estabelecer critérios

básicos simples131.

Porém, mesmo com um valor mínimo e máximo pré-estabelecido, se a

indenização não for estipulada com prudência e bom senso pelo magistrado,

também pode se tornar injusto e insuportável. Assim o Juiz deve ter em mente o

princípio de que o dano não pode ser fonte de lucro, devendo ser a indenização

suficiente para reparar o dano e nada além disso, uma vez que qualquer quantia

maior ensejará um enriquecimento sem causa, ensejando um novo dano132.

Em síntese, os principais fatores a serem analisados pelos magistrados

para a fixação de um quantum indenizatório em caso de dano moral poderiam assim

ser apresentados: a) condição social, educacional, profissional e econômica do

lesado; b) a intensidade do sofrimento suportado; c) situação econômica do ofensor

e se houve algum benefício com o ilícito; d) grau de culpa; e) gravidade e

repercussão da ofensa e finalmente, f) peculiaridades e circunstâncias que

envolveram o caso133.

Na fixação do quantum indenizatório para o dano moral deve ser aplicado

o princípio da proporcionabilidade ou da razoabilidade, tendo em vista que a

indenização por um lado deve ser entendida como um desestímulo para futuras

condutas e, por outro lado, não pode o valor da indenização causar enriquecimento

sem causa ou até mesmo à falência do ofensor134.

Por conseguinte, não é este o objetivo que cercam as ações por danos

morais, nem mesmo em casos em que é realizada consulta aos Órgãos de Proteção

ao Crédito pelo empregador no momento da contratação de empregado, tema o qual

será abordado especificamente no capitulo seguinte.

3 O DANO MORAL NA FASE PRÉ-CONTRATUAL PELA CONSULTA

AOS ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO

131 SANTOS, Antonio Jeová. Dano Moral Indenizável. 4. ed, Rev., amp. e atual. Revista dos Tribunais: São Paulo, 2003. p. 175. 132 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 10. ed. Rev. e amp. Atlas: São Paulo, 2012. p. 105. 133 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 14. ed. Saraiva: São Paulo, 2012. p. 511. 134 TARTUCE, Flávio. Direito Civil – 2 – Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil. 7. ed. Método: São Paulo, 2012. p. 411.

47

Após a apresentação das considerações acerca do contrato de trabalho e

do dano moral, é chegado o momento de tratar sobre a possibilidade de ocorrência

(ou não) de dano moral na fase pré-contratual do trabalho pela consulta aos Órgãos

de Proteção ao Crédito, que é o que se pode denominar como objeto principal do

presente estudo.

Assim, no presente capítulo tratar-se-á dos Órgãos de Proteção ao

Crédito, bem como seu conceito, sua natureza jurídica e seu objetivo. Em seguida

se dará entrada definitivamente ao ponto principal da pesquisa, abordando a

possibilidade de ocorrência de dano moral na fase pré-contratual do trabalho

decorrente da consulta pelo empregador junto aos Órgãos de Proteção ao Crédito

antes da contratação do empregado, encerrando-se a pesquisa com as

averiguações jurisprudenciais consubstanciadas pelo Tribunal Superior do Trabalho,

a fim de se verificar os posicionamentos até então adotados acerca do tema.

3.1 CONCEITO DE ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO

Os Órgãos de Proteção ao Crédito são os sistemas catalogadores de

informações negativas, onde consta o registro de informações acerca dos dados

pessoais de indivíduos que por algum motivo maior não conseguiram ou não

quiseram cumprir com suas obrigações referentes às transações comerciais (em

especial de relações de consumo ou creditícia) realizadas por si próprio135.

No pensar de Vidal Serrano Nunes Júnior e Yolanda Alves Pinto Serrano

de Matos “entende-se por bancos de dados todo aquele mantido por órgão público

ou ainda os mantidos por órgãos privados, cujas informações, neste último caso,

sejam transmissíveis a terceiros”136.

135 COVIZZI, Carlos Adroaldo Ramos. Práticas Abusivas da SERASA e do SPC: Doutrina – Jurisprudência – Legislação. 2. ed. Edipro: São Paulo, 2000. p. 105. 136 NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano; MATOS, Yolanda Alves Pinto Serrano de. Código de Defesa do Consumidor Interpretado. 5. ed. São Paulo: Editora Verbatim, 2011. p. 210.

48

A sua elaboração, organização, consulta, bem como a manutenção de

dados que estão registrados em seu sistema, encontram-se previstos e

genericamente regulados pelo Código de Defesa do Consumidor137.

Todos os bancos de dados que contenham informações acerca de

consumidores deverão estar de acordo com as normas estabelecidas no Código de

Defesa do Consumidor, que em seu artigo 43138 prevê a existência dos Órgãos de

Proteção ao Crédito como banco de dados e cadastros que contenham dados

referentes aos consumidores e suas ações nesta função139.

O Código de Defesa do Consumidor define que os Órgãos de Proteção ao

Crédito nada mais são que bancos de dados de registros que são realizados por

fornecedores, consumidores ou órgãos públicos, onde constam informações que

possuem utilidade no mercado140.

O parágrafo primeiro do artigo 43141 do Código de Defesa do Consumidor

impõe que os cadastros e dados de consumidores devem ser objetivos, claros,

verdadeiros e em linguagem de fácil compreensão, não podendo conter informações

negativas referentes a período superior a cinco anos”.

Os bancos de proteção ao crédito desempenham uma atividade de

fundamental importância para a sociedade de consumo, mas como é comum em 137 MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIN, Antônio Herman V.; MIRAGEM, Bruno. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 3. ed. Ver., ampl. e atual. Revista dos Tribunais: São Paulo, 2010. p. 832. 138 Art. 43. O consumidor, sem prejuízo do disposto no art. 86, terá acesso às informações existentes em cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de consumo arquivados sobre ele, bem como sobre as suas respectivas fontes. § 1° Os cadastros e dados de consumidores devem ser objetivos, claros, verdadeiros e em linguagem de fácil compreensão, não podendo conter informações negativas referentes a período superior a cinco anos. § 2° A abertura de cadastro, ficha, registro e dados pessoais e de consumo deverá ser comunicada por escrito ao consumidor, quando não solicitada por ele. § 3° O consumidor, sempre que encontrar inexatidão nos seus dados e cadastros, poderá exigir sua imediata correção, devendo o arquivista, no prazo de cinco dias úteis, comunicar a alteração aos eventuais destinatários das informações incorretas. § 4° Os bancos de dados e cadastros relativos a consumidores, os serviços de proteção ao crédito e congêneres são considerados entidades de caráter público. § 5° Consumada a prescrição relativa à cobrança de débitos do consumidor, não serão fornecidas, pelos respectivos Sistemas de Proteção ao Crédito, quaisquer informações que possam impedir ou dificultar novo acesso ao crédito junto aos fornecedores. BRASIL. Lei n. 8078, de 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8078.htm>. Acesso em: 02 out. 2012. 139 NUNES, Rizzato. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 6. ed. Saraiva: São Paulo, 2011. p. 606. 140 ROLLO, Alberto; Rollo, Arthur. Os serviços de Proteção ao Crédito. Boletim Jurídico. Disponível em: <http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=975>. Acesso em 19 out. 2012. 141 BRASIL. Lei n. 8078, de 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8078.htm>. Acesso em: 02 out. 2012.

49

todas as atividades humanas, estão sujeitas a erros e abusos, devendo assim ser

controlados142.

É por esta razão que o sistema do Código de Defesa do Consumidor,

respeitando as normas constitucionais de privacidade e segurança jurídica,

determina que a negativação (entendida como a inclusão nesses órgãos de proteção

creditícia) terá de ser realizada de forma criteriosa e fundamentalmente dentro dos

limites legais143.

Desta forma, no mercado, não há concessão de crédito sem

que se busque ou se tenha informações sobre o consumidor, a f im de

avaliar e evitar r iscos de uma futura inadimplência. Para tanto, há que

se ter conhecimento acerca das características do consumidor, o que

será feito através das informações constantes nos Órgãos de Proteção

ao Crédito.144

Assim sendo, analisado o conceito dos Órgãos de Proteção ao

Crédito, sabe-se que as anotações cadastrais servem para análises de

órgãos de consumo, ou seja, de quem irá conceder algum tipo de

crédito a outrem. Desta maneira, tem-se a função, exclusivamente, de

indicar a fornecedores quais são os consumidores que não estejam em

dia com suas obrigações.

3.2 NATUREZA JURÍDICA

Os Órgãos de Proteção ao Crédito são entidades de caráter

público, regidos pelo Código de Defesa do Consumidor e por esta razão

estão l igados às relações de consumo do indivíduo.145

Mais precisamente, “O artigo 43 regula os bancos de dados e

cadastros de todo e qualquer fornecedor público ou privado e que

142 OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Cadastro de Restrição ao Crédito e Código de Defesa do Consumidor. LZN: Campinas/SP, 2011. p. 3. 143 NUNES, Rizzato. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 6. ed. Saraiva: São Paulo, 2011. p. 608. 144 GARCIA, Leonardo de Medeiros. Direito do Consumidor: Código Comentado e Jurisprudência. 7. ed. rev. e atual. Niterói/RJ: Impetus, 2011. p. 305. 145 OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Cadastro de Restrição de Crédito e Código de Defesa do Consumidor. Campinas/SP: LZN, 2001. p. 245.

50

contenham dados do consumidor, relativos à sua pessoa ou às suas

ações enquanto consumidor.”146.

Importante que se esclareça que o parágrafo 4º do artigo 43

do Código de Defesa do Consumidor147 def ine que além dos bancos de

dados, os cadastros internos de empresas, mesmo estes sendo

passíveis de uso pelo seu próprio detentor, também possuem caráter

público148.

[..] o CDC, ao legalmente enxergar caráter público nos arquivos de consumo, quis simplesmente abrir as portas da ação constitucional, mostrando ser ela instrumento adequado para seu controle, nos exatos termos do art. 5º, LXXII, da Constituição Federal. Isso porque os arquivos de consumo, como regra, têm natureza jurídica privada, a não ser quando instituídos por entidades oficiais, como PROCONs e o próprio Banco Central149.

Em resumo, os Órgãos de Proteção ao Crédito, sendo estes estatais ou

privados, são classificados pelo ordenamento jurídico, a partir do disposto no Código

de Defesa do Consumidor, como de caráter privado. Assim, significa que todo seu

funcionamento e administração são de particular interesse para a sociedade em

geral, pois lhe conferem direitos especiais150.

Muitos são os bancos de dados especializados em prestar informações

acerca dos consumidores, porém dois deles, tidos como principais, se destacam

pela sua importância, sendo estes: SPC e Serasa. O SPC (Serviço de Proteção ao

Crédito) é o maior banco de dados dessa natureza no Brasil, sendo vinculado à

146 NUNES, Rizzato. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 6. ed. Saraiva: São Paulo, 2011. p. 606. 147 Art. 43. O consumidor, sem prejuízo do disposto no art. 86, terá acesso às informações existentes em cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de consumo arquivados sobre ele, bem como sobre as suas respectivas fontes. § 4º Os bancos de dados e cadastros relativos a consumidores, os serviços de proteção ao crédito e congêneres são considerados entidades de caráter público. BRASIL. Lei n. 8078, de 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8078.htm>. Acesso em: 02 out. 2012. 148 GRINOVER, Ada Pellegrini; BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos e; FINK, Daniel Roberto; FILOMENO, José Geraldo Brito; NERY JÚNIOR. Nelson. DENARI, Zelmo. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: Comentando pelos autores do anteprojeto. Vol I. 10. ed. rev., atual. e refor. Rio de Janeiro, 2011. p. 432. 149 GRINOVER, Ada Pellegrini; BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos e; FINK, Daniel Roberto; FILOMENO, José Geraldo Brito; NERY JÚNIOR. Nelson. DENARI, Zelmo. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: Comentando pelos autores do anteprojeto. Vol I. 10. ed. rev., atual. e refor. Rio de Janeiro, 2011. p. 432. 150 GRINOVER, Ada Pellegrini; BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos e; FINK, Daniel Roberto; FILOMENO, José Geraldo Brito; NERY JÚNIOR. Nelson. DENARI, Zelmo. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: Comentando pelos autores do anteprojeto. Vol I. 10. ed. rev., atual. e refor.. Rio de Janeiro, 2011. p. 433.

51

Confederação Nacional de Dirigentes Lojistas (CNDL), que também atua na

orientação da concessão de crédito. Já a Serasa (Centralização de Serviços dos

Bancos S/A), é segundo maior se tratando de banco de dados e está vinculado ao

Febraban (Federação Brasileira de Bancos)151.

3.3 OBJETIVO

Primeiramente, os Órgãos de Proteção ao Crédito têm como objetivo

atender as necessidades dos consumidores, que é o principal objetivo das relações

de consumo. Tem o dever também de prestar atenção na transparência e na

concordância destas relações de consumo, de modo a compatibilizar e tornar

harmonioso os interesses que se encontram em conflito152.

Estes órgãos possuem também a função de auxiliar o comércio em geral,

dando celeridade às concessões creditícias em benefício do consumidor e ao auxílio

de interesse dos fornecedores para a caracterização da vida pregressa do

pretendente ao crédito153.

Com o intuito de combater abusos relacionados aos cadastros de

consumidores nos Órgãos de Proteção ao Crédito, algumas regras são

estabelecidas, bem como:

Acesso - o consumidor terá sempre acesso às informações a seu respeito contidas nos cadastros. Transparência - os dados e cadastros devem conter informações objetivas e com linguagem de fácil compreensão, sem a utilização de códigos e informações sobre período superior a cinco anos. Retificação - o consumidor poderá exigir a correção de erros caso haja inexatidão nas informações contidas nos cadastros. Comunicação - deverá o consumidor ser comunicado toda vez for procedida a abertura do cadastro, ficha, registro e dados pessoais e de consumo. Prescrição - após a prescrição da dívida, nenhuma informação poderá ser fornecida, dificultando assim novo acesso ao crédito. Prazo - não poderá existir no banco de dados nenhuma informação referente a período superior a cinco anos.

151 GONÇALVES, Renato Afonso. Como se Preparar para o Exame da Ordem: Direito do consumidor. 2. ed. São Paulo: Método, 2011. p. 104. 152 ALMEIDA, João Batista de. A Proteção Jurídica do Consumidor. 7. ed. Saraiva: São Paulo, 2009. p. 16. 153 EFING, Antônio Carlos. Bancos de Dados e Cadastros de Consumidores. V. 18. São Paulo: RTR. 2002. p. 36 – 37.

52

Estes órgãos orientam no mercado todos aqueles que oferecem crédito

acerca do comportamento dos consumidores. Desta maneira, o usuário poderá

saber se as pessoas com quem está negociando são, portanto “bons pagadores”154.

O Estado, ao legislar sobre a temática, não terá outro objetivo senão o de

eliminar ou reduzir tais conflitos (entre os consumidores e os fornecedores acerca da

confiabilidade daquele para firmar uma relação de consumo) demonstrando a

importância e seriedade do assunto, pondo-se como mediador protetor à parte mais

fraca e desprotegida, a saber o consumidor155.

A finalidade desses serviços é a de processar essas informações negativas e disponibilizá-las aos integrantes de um mesmo grupo, com o objetivo de prevenir novas frustações comerciais. Na realidade esses serviços são hospedeiros de dados pessoais que identificam as pessoas inadimplentes no comércio, tornando-as não recomendadas156.

Assim, fica evidenciado que os Órgãos de Proteção ao Crédito têm suas

funções reguladas pelo Código de Defesa do Consumidor e destinadas tão somente

às relações de consumo, não existindo assim qualquer ligação com as práticas e

relações laborais, o que a princípio, revela uma incompatibilidade na sua consulta

pelo empregador antes de contratar o empregado. O fato de alguém estar

inadimplente não o torna melhor ou pior empregado, e a consulta prévia pelo

empregador (na fase pré-contratual) pode desencadear a ocorrência de dano moral,

assunto esse que será mais bem apreciado no tópico que segue.

3.5 DANO MORAL NA FASE PRÉ-CONTRATUAL TRABALHISTA

A fase pré-contratual é a fase em que ocorre o processo de seleção do

empregado, onde se é analisado o currículo, bem como a realização de testes que

compreendem exames médicos, psicotécnico, dinâmicas em grupo e questionários,

154 GONÇALVES, Renato Afonso. Como se reparar para o exame da ordem: Direito do Consumidor. 2. ed. São Paulo: Método, 2011. p. 102. 155 ALMEIDA, João Batista de. Manual de Direito do Consumidor. 4. ed. Saraiva: São Paulo, 2010. p. 34. 156 COVIZZI, Carlos Adroaldo Ramos. Praticas Abusivas do SERASA e do SPC: Doutrina – Jurisprudência – Legislação. 2. ed. Edipro: São Paulo, 2000. p. 105.

53

tudo na busca de escolher o melhor trabalhador para ser contratado, haja vista a

pessoalidade que rege a relação de emprego157.

Assim, como antes mesmo da contratação as partes já estão

relacionando-se, portanto, tendo direitos e obrigações (mesmo que ainda não

tenham firmado um contrato de trabalho e dado início a uma relação de emprego) o

dano moral poderá ser configurado também. Ou seja, não somente no curso do

contrato de trabalho, mas antes e após esse se firmar pode ocorrer a existência de

uma lesão por parte do empregador à esfera individual do empregado, ocasionando-

lhe, assim, um dano moral158

A fase pré-contratual, em que o contrato ainda não se aperfeiçoou, abrange todas as tratativas que ocorrem entre o candidato na sua busca pela colocação e a empresa interessada na sua contratação, podendo envolver neste processo a perquirição sobre o passado funcional ou experiência do trabalhador, sua capacitação profissional, condições de saúde e outras peculiaridades ligadas à função pretendida pelo trabalhador.159

Assim, mesmo o empregador possuindo o livre arbítrio de escolher seus

empregados (critério da pessoalidade), não é lícito que este se utilize deste direito

potestativo para praticar atos de discriminação e consequentes práticas criminosas e

civilmente ilícitas, conforme se verifica no artigo 1º da Lei nº 9.029 de 13 de abril de

1995: 160

Art. 1º. Fica proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso a relação de emprego, ou sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade, ressalvadas, neste caso, as hipóteses de proteção ao menor previstas no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal161.

157 MARTINS, Sérgio Pinto. Dano Moral Decorrente do Contrato de Trabalho. Atlas: São Paulo, 2012. p. 68. 158 MELO, Nehemias Domingos de. Dano Moral Trabalhista: Doutrina e Jurisprudência. Atlas: São Paulo, 2007. p. 86. 159 FERRARI, Irany; MARTINS, Melchíades Rodrigues. Dano Moral: Múltiplos Aspectos nas Relações de Trabalho. 4. ed. LTR: São Paulo, 2011. p. 73. 160 BRASIL. Lei n. 9029, de 13 de abril de 1995. Proíbe a exigência de atestados de gravidez e esterilização, e outras práticas discriminatórias, para efeitos admissionais ou de permanência da relação jurídica de trabalho, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9029.HTM>. Acesso em: 16 out. 2012. 161 BRASIL. Lei n. 9029, de 13 de abril de 1995. Proíbe a exigência de atestados de gravidez e esterilização, e outras práticas discriminatórias, para efeitos admissionais ou de permanência da relação jurídica de trabalho, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9029.HTM>. Acesso em: 16 out. 2012.

54

Porém, este entendimento não é pacífico. Parte dos doutrinadores

entendem que no momento das tratativas preliminares não há qualquer relação

jurídica entre o empregador e o pretenso empregado. Não há entre os negociantes

obrigação com força vinculante, mas sim apenas uma obrigação de boa-fé, de modo

que não se pode falar em dano moral na fase pré-contratual162.

Esta parcela da doutrina justifica seu posicionamento no argumento de

que neste período de formação pré-contratual as partes apenas estão tratando a

respeito da concepção do contrato e de suas cláusulas, não havendo uma

concretização da proposta e início de um contrato de trabalho. Assim, os acordos

preparatórios existentes nesta fase não têm a finalidade de criar vínculos, e sim de

elaborar uma proposta que mais tarde poderá vir a ser um contrato, o que impediria

a ocorrência de dano moral nessa fase pré-contratual163.

Contrariando esta posição, o dano moral poderá sim ficar configurado na

esfera pré-contratual, como ocorre exemplificativamente em casos onde o

empregado não é contratado em decorrência de ações trabalhistas anteriores,

informações negativas inverídicas, opção sexual, doenças,164 e até mesmo quando

há histórico de inscrições nos Órgãos de Proteção ao Crédito, que é temática base

da presente pesquisa.

É aceitável a obtenção de informações sobre o empregado antes mesmo

de contratá-lo, incluindo pesquisas acerca de experiências anteriores, exames de

currículo e tudo que diz respeito a sua capacidade profissional. Porém, em respeito

ao disposto no artigo 5º, VIII e XVII165 que tratam da liberdade individual, devem ser

evitadas as inquisições a respeito de política, crença, religião, filiação sindical,

origem étnica, bem como fatos da vida pessoal, afetiva e familiar do candidato, de

162 NETO, José Affonso Dallegrave Neto. Responsabilidade Civil no Direito do Trabalho. 3. ed. LTR: São Paulo, 2008. p. 111. 163 CHAVES, Antônio. Responsabilidade Pré Contratual. 2. ed. Lejus: São Paulo, 1997. p. 62 164 MARTINS, Sérgio Pinto. Dano Moral Decorrente do Contrato de Trabalho. Atlas: São Paulo, 2012. p. 68. 165 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] VIII - ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei; [...] XVII - é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar; [...].BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal, 1988.

55

modo que não venha a se caracterizar uma intromissão lesiva na vida particular do

indivíduo166.

Assim, em princípio, a consulta aos Órgãos de Proteção ao Crédito por

parte do empregador quanto ao pretenso empregado na fase pré-contratual (salvo

motivos justificadores), podem ocasionar dano moral, pois, revelam uma prática

ilegal e discriminatória167.

3.6 DANO MORAL PELA CONSULTA AOS ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO

CRÉDITO NA FASE PRÉ-CONTRATUAL TRABALHISTA E AS DECISÕES DOS

TRIBUNAIS REGIONAIS DO TRABALHO E TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO

Fixada a posição doutrinária de que pode sim ocorrer dano moral na fase

pré-contratual decorrente de consulta pelo empregador dos dados do pretenso

empregado junto aos Órgãos de Proteção ao Crédito, passa-se agora a verificar o

posicionamento do Tribunal Superior do Trabalho, diante de tais situações.

Até a presente data, poucas foram as decisões do Tribunal Superior do

Trabalho a esse respeito, as quais, algumas destas serão analisadas a seguir,

trazendo-se informações do caso litigioso, das decisões tomadas em primeira e

segunda instância e, ao final, da decisão adotada pelo Tribunal Superior do

Trabalho.

A primeira das ações trata-se de uma demanda cautelar e uma ação

ordinária que tramitaram na Oitava Vara do Trabalho de Recife, a qual o Ministério

Público do Trabalho ajuizou contra o Banco Central do Brasil objetivando que este

último se abstivesse de exigir que a empresa Nordeste Segurança de Valores Ltda.

apresentasse certidões negativas de restrições creditícias de seus empregados.

Tal exigência se deu com o intuito de que os seguranças, pretensos

futuros empregador da empresa, que possuíssem os nomes negativados nos

Órgãos de Proteção ao Crédito não fossem contratados para trabalhar na instituição

financeira.

166 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O Dano Moral na Relação de Emprego. LTR: São Paulo, 1999. p. 79. 167 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O Dano Moral na Relação de Emprego. LTR: São Paulo, 1999. p. 86.

56

Ao julgar a demanda a Juíza Ester de Souza Araújo Furtado esclareceu

que não existe qualquer previsão legal que autorize a exigência de certidão negativa

de inclusão em registros de proteção ao crédito para contratação dos trabalhadores

e por esta razão, tal pratica não poderia ser realizada. Para a julgadora a atitude

realizada na fase pré-contratual ofendia o artigo 5º, inciso II da Constituição da

República Federativa de 1988168, segundo o qual “ninguém será obrigado a fazer ou

deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei”169.

Assim sendo, a realização de consulta aos Órgãos de Proteção ao

Crédito foi julgada como discriminatória, como se extrai da decisão:

[...] Os elementos dos autos demonstram que o réu, por meio da exigência de apresentação de certidões negativas de restrição de crédito para a [contratação e] permanência de empregados em seu posto de trabalho, agiu de maneira discriminatória. Praticou o BACEN ato de distinção entre [pretensos] trabalhadores (inadimplentes ou não), exclusão [ou não contratação] dos obreiros com restrições creditícias e preferência em face dos trabalhadores “regularizados” perante o SERASA. Tal exigência, acaso descumprida pela real empregadora dos vigilantes (a Nordeste Segurança de Valores LTDA), teria o condão de afastar [ou nem contratar] empregados de seus postos de trabalho, tendo, por óbvio, o efeito de destruir ou alterar a igualdade de oportunidades.170

Ainda ficou consignado na decisão que caso seja entendido que um

trabalhador, por não se encontrar com suas finanças controladas, não possui

condições de executar serviços de vigilância de valores, pois poderia se apropriar

deste, que tal ato configura-se também como discriminatório e subentende a

afirmação de que “todo pobre é ladrão”171.

168 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal, 1988 169 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região. Ação Cautelar Inominada n. 0123800-10.2007.5.06.0008, de Juíza Ester de Souza Araújo Furtado. Recife, 07 de janeiro de 2008. Disponível em:<http://www.trt6.gov.br/consultaProcessual/proceduralManualDetail.seam?proceduralCode=RE085000000107&numberStick=8&fromResultInstances=true&origem=CNJ&cid=1357855&conversa>. Acesso em: 26 out. 2012. 170 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região. Ação Cautelar Inominada n. 0123800-10.2007.5.06.0008, de Juíza Ester de Souza Araújo Furtado. Recife, 07 de janeiro de 2008. Disponível em:<http://www.trt6.gov.br/consultaProcessual/proceduralManualDetail.seam?proceduralCode=RE085000000107&numberStick=8&fromResultInstances=true&origem=CNJ&cid=1357855&conversa>. Acesso em: 26 out. 2012. 171 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região. Ação Cautelar Inominada n. 0123800-10.2007.5.06.0008, de Juíza Ester de Souza Araújo Furtado. Recife, 07 de janeiro de 2008. Disponível em:<http://www.trt6.gov.br/consultaProcessual/proceduralManualDetail.seam?proceduralCode=RE08

57

A ação cautelar inominada movida pelo Ministério Público com o intuito

de proibir o empregador de consultar os registros de proteção ao crédito dos

candidatos a empregados para fins de contratação foi julgada procedente em

primeira instância. Entendeu o juízo da instância originária ser inadmissível tal

situação, uma vez que, qualquer vigilante, independentemente de sua situação

financeira, tendo preenchido os requisitos exigidos pela lei (qualificação de acordo

com a Lei 7.102/83), deve ter acesso ao trabalho, não podendo ser vítima de prática

discriminatória.

Ainda, o Ministério Público do Trabalho ajuizou Ação Civil Pública com a

finalidade de ver declarada a ilegalidade da cláusula constante em objeto licitatório

que prevê a consulta aos Órgãos de Proteção ao Crédito como requisito na

contratação de empregado e também para reparação do dano moral coletivo

decorrente de sua conduta172.

Destacou-se que a presente exigência contratual não possui respaldo

legal e trata-se de “desautorizada inovação no disciplinamento conferido à matéria

pelo Congresso Nacional” e ainda possui caráter invasivo, discriminatório e violador

do direito à intimidade.

Por fim, foi também julgada procedente a Ação Civil Pública, aduzindo a

Juíza do Trabalho, Ester de Souza Araújo Furtado que assim como o patrimônio

moral do indivíduo deve ser respeitado, deve também o ser o da sociedade. Assim,

ficou reconhecida então a ocorrência de dano moral coletivo, sendo condenado o

Banco Central do Brasil ao pagamento de indenização no valor de R$ 200.000,00

(duzentos mil reais)173.

5000000107&numberStick=8&fromResultInstances=true&origem=CNJ&cid=1357855&conversa>. Acesso em: 26 out. 2012. 172 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região. Ação Cautelar Inominada n. 0123800-10.2007.5.06.0008, de Juíza Ester de Souza Araújo Furtado. Recife, 07 de janeiro de 2008. Disponível em:<http://www.trt6.gov.br/consultaProcessual/proceduralManualDetail.seam?proceduralCode=RE085000000107&numberStick=8&fromResultInstances=true&origem=CNJ&cid=1357855&conversa>. Acesso em: 26 out. 2012. 173 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região. Ação Cautelar Inominada n. 0123800-10.2007.5.06.0008, de Juíza Ester de Souza Araújo Furtado. Recife, 07 de janeiro de 2008. Disponível em:<http://www.trt6.gov.br/consultaProcessual/proceduralManualDetail.seam?proceduralCode=RE085000000107&numberStick=8&fromResultInstances=true&origem=CNJ&cid=1357855&conversa>. Acesso em: 26 out. 2012.

58

Contra essa decisão, por entendê-la equivocada e injusta, a parte ré

(Banco Central do Brasil) manejou Recurso Ordinário ao Tribunal Regional do

Trabalho da 6ª Região.

Na decisão de segundo grau, houve a modificação da decisão de origem,

e assim decidiu o Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região:

EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO ORDINÁRIO. DIREITO CIVIL. DIREITO ADMINISTRATIVO. DIREITO DO TRABALHO. DIREITO PROCESSUAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL COLETIVO. INDENIZAÇÃO. REQUISITOS. NÃO CONFIGURAÇÃO. É pela convergência de três requisitos bem definidos que se concretiza o direito à reparação vindicada, a saber, conduta do agente, dano e nexo de causalidade, os quais são, aliás, pressupostos da responsabilidade civil em geral. Na espécie, não se verifica o cometimento de ato ilícito causador de dano por parte da autarquia recorrente. Remessa necessária e apelo voluntário aos quais de dá provimento174.

Para a Desembargadora Relatora, Juíza Aline Pimentel Gonçalves, no

caso em vista deveria prevalecer o interesse público na redução dos riscos inerentes

à atividade de custódia de valores em grande quantidade, o que tornaria lícita a

consulta prévia (na fase pré-contratual) dos dados empregados a serem contratados

junto aos Órgãos de Proteção ao Crédito. A decisão assim foi motivada:

Não se está afirmando com isso, por óbvio, que devedores são criminosos em estado latente, tampouco que bons pagadores não sejam passíveis de infringir as normas penais. Contudo, as regras da experiência e os fatos divulgados na mídia, como o furto cometido na agência do Banco Central de Fortaleza, quando subtraídos nada menos do que 164,7 milhões de reais, autorizam a exigência contida no edital de licitação [...]

[...] A condição do vigilante que presta serviços nas dependências do Banco Central é diferenciada, e assim deve ser tratada, mas sem qualquer cunho discriminatório.175

Para o Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região consultar os registros

dos futuros empregados da Nordeste Segurança de Valores Ltda. que iriam prestar

174 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região. Recurso Ordinário n. 01238-2007-008-06-00-5, de Rel. Aline Pimentel Gonçalves. Recife, 10 de dezembro de 2008. Disponível em:<http://www.trt6.gov.br/consultaProcessual/procedural2ndInstanceDetail.seam?proceduralCode=RO++0715308&numberStick=8&fromResultInstances=true&origem=CNJ&cid=1404757&conversationPropagation=join>. Acesso em: 26 out. 2012. 175 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região. Recurso Ordinário n. 01238-2007-008-06-00-5, de Rel. Aline Pimentel Gonçalves. Recife, 10 de dezembro de 2008. Disponível em:<http://www.trt6.gov.br/consultaProcessual/procedural2ndInstanceDetail.seam?proceduralCode=RO++0715308&numberStick=8&fromResultInstances=true&origem=CNJ&cid=1404757&conversationPropagation=join>. Acesso em: 26 out. 2012.

59

serviços terceirizados no Banco Central do Brasil está de acordo com o artigo 5º,

inciso XXXIII da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988176, uma vez

que todos possuem o direito de receber dos órgãos públicos, informações de seu

interesse particular.

Para a desembargadora, a lei 9.029/95 estabelece proibição a “distinção

exclusão ou preferência fundada na raça, cor, sexo, religião, opinião política,

ascendência nacional ou origem social”, não permitindo assim uma interpretação

extensiva que inclua a discriminação por consulta prévia aos Órgãos de Proteção ao

Crédito177.

Sendo assim, segundo votos dos desembargadores da 2ª Turma do

Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região não há de se falar na prática de

qualquer ilegalidade ou ilicitude capaz de gerar dano moral quanto à exigência

prévia de certidões negativas de inscrição nos Órgãos de Proteção ao Crédito para a

contratação de empregados que irão trabalhar junto a instituições financeiras, haja

vista as peculiaridades desses empregadores178.

Dessa decisão houve Recurso de Revista ao Tribunal Superior do

Trabalho, que foi distribuído em última instância, a Sétima Turma.

Os argumentos do Ministério Público no seu recurso são pela ilegalidade

e o cabimento de indenização por danos morais em decorrência de consultas aos

Órgãos de Proteção ao Crédito como critério na contratação de empregados (fase

pré-contratual) para exercer as funções ligadas à vigilância do Banco Central do

Brasil. Alegou o parquet que os candidatos às vagas estariam sendo discriminados

com a presente situação, afirmando não entender o fato de uma autarquia da

Administração Pública Federal, em pleno século XXI promover estes tipos de atos

nas relações de trabalho, violando assim o disposto nos artigos 5º, V, X e XXXV, da

Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, e artigos 1º, caput, IV, 3º e

176 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal, 1988 177 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região. Recurso Ordinário n. 01238-2007-008-06-00-5, de Rel. Aline Pimentel Gonçalves. Recife, 10 de dezembro de 2008. Disponível em:<http://www.trt6.gov.br/consultaProcessual/procedural2ndInstanceDetail.seam?proceduralCode=RO++0715308&numberStick=8&fromResultInstances=true&origem=CNJ&cid=1404757&conversationPropagation=join>. Acesso em: 26 out. 2012. 178 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região. Recurso Ordinário n. 01238-2007-008-06-00-5, de Rel. Aline Pimentel Gonçalves. Recife, 10 de dezembro de 2008. Disponível em:<http://www.trt6.gov.br/consultaProcessual/procedural2ndInstanceDetail.seam?proceduralCode=RO++0715308&numberStick=8&fromResultInstances=true&origem=CNJ&cid=1404757&conversationPropagation=join>. Acesso em: 26 out. 2012.

60

13 da Lei n. 7.347/1985, bem como artigos 6º, incisos VI e VII da Lei n. 8.078/1990 e

artigos 186 e 927 do Código Civil Brasileiro179.

Julgando definitivamente a demanda, assim entenderam os Ministros da

7ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho:

RECURSO DE REVISTA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. VIGILANTES. EDITAL DE LICITAÇÃO. DISCRIMINAÇÃO. Discute-se, “in casu”, a legalidade da cláusula contida em edital de licitação, na qual se prevê a impossibilidade de contratação, pela empresa terceirizada, de vigilante que apresentar restrição creditícia, mediante consulta em serviços de proteção ao crédito. Para que se confira validade à discriminação perpetrada, necessária a comprovação de que o fator adotado como critério de desigualdade tenha relação com a finalidade a ser alcançada com a lei ou, no caso, com o edital de licitação. Isso porque, não pode haver eleição de critério de discriminação que não guarde nenhum tipo de relação com a finalidade buscada pelo setor público, in casu, a contratação de serviço de vigilância. No caso concreto, a situação financeira do empregado vigilante não tem vinculação com o serviço a ser prestado, tampouco atesta a idoneidade do empregado, o que demonstra se tratar de eleição de fator arbitrário para a seleção dos vigilantes a serem contratados. Por outro lado, dispõe-se no art. 5º, XIII, da Constituição Federal que “é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”. Da exegese da Lei nº 7.012/83, que disciplina a função de vigilante, não se constata a previsão de restrição ao seu exercício, no caso de débito registrado nos serviços de proteção ao crédito. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento.180

No seu voto o Ministro Pedro Paulo Manus afirma que no caso concreto, a

situação financeira do empregado vigilante não tem vinculação com o serviço

prestado, e também não atesta a idoneidade do empregado, fato que demonstra 179 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; [...] X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; [...] XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; [...].BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal, 1988. 180 BRASIL. TST. RECURSO DE REVISTA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. VIGILANTES. EDITAL DE LICITAÇÃO.Recurso de Revista n. TST-RR-123800-10.2007.5.06.0008.8 Ministro Pedro Paulo Manus. Brasília/DF, 14 de dezembro de 2011. Disponível em: <http://aplicacao5.tst.jus.br/consultaunificada2/inteiroTeor.do?action=printInteiroTeor&format=html&highlight=true&numeroFormatado=RR%20-%20123800-10.2007.5.06.0008&base=acordao&rowid=AAANGhABIAAAEVoAAF&dataPublicacao=03/02/2012&query=recurso%20revista.%20acao%20civil%20publica.%20vigilantes.%20edital%20de%20licitacao>. Acesso em 27 out. 2012.

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apenas se tratar de eleição discriminatória e arbitrária para a seleção dos vigilantes

a serem contratadas, o que não pode ser permitido e, como ocorrido, enseja a

ocorrência de dano moral181.

Sustentou também o Ministro que em conformidade com o artigo 5º, inciso

XIII da Constituição da República Federativa de 1988 “é livre o exercício de qualquer

trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei

estabelecer”. Desta maneira, somente mediante previsão legal possibilitando a

consulta na fase pré-contratual dos pretensos empregados que as consultas aos

Órgãos de Proteção ao Crédito poderão ser impostas e realizadas.182 Ficou

textualmente consignado que:

Da exegese da Lei nº 7.102/83, que disciplina a função de vigilante, não

se constata a previsão de restrição ao seu exercício, no caso de débito registrado

nos serviços de proteção ao crédito. Eis os requisitos previstos em lei:

Art.16 – Para o exercício da profissão, o vigilante preencherá os seguintes requisitos: I – ser brasileiro; II – ter idade mínima de 21 (vinte e um) anos; III – ter instrução correspondente à quarta série do primeiro grau; (-); IV – ter sido aprovado, em curso de formação de vigilante, realizado em estabelecimento com funcionamento autorizado nos termos desta lei. VI- não ter antecedentes criminais e registrados; e VII – estar quite com as obrigações eleitorais e militares. Parágrafo único – O requisito previsto no inciso III deste artigo não se aplica aos vigilantes admitidos até a publicação da presente Lei183.

181 BRASIL. TST. Recurso de Revista n. TST-RR-123800-10.2007.5.06.0008. Ministro Pedro Paulo Manus. Brasília/DF, 14 de dezembro de 2011. Disponível em: <http://aplicacao5.tst.jus.br/consultaunificada2/inteiroTeor.do?action=printInteiroTeor&format=html&highlight=true&numeroFormatado=RR%20-%20123800-10.2007.5.06.0008&base=acordao&rowid=AAANGhABIAAAEVoAAF&dataPublicacao=03/02/2012&query=recurso%20revista.%20acao%20civil%20publica.%20vigilantes.%20edital%20de%20licitacao>. Acesso em 27 out. 2012. 182 BRASIL. TST. Recurso de Revista n. TST-RR-123800-10.2007.5.06.0008. Ministro Pedro Paulo Manus. Brasília/DF, 14 de dezembro de 2011. Disponível em: <http://aplicacao5.tst.jus.br/consultaunificada2/inteiroTeor.do?action=printInteiroTeor&format=html&highlight=true&numeroFormatado=RR%20-%20123800-10.2007.5.06.0008&base=acordao&rowid=AAANGhABIAAAEVoAAF&dataPublicacao=03/02/2012&query=recurso%20revista.%20acao%20civil%20publica.%20vigilantes.%20edital%20de%20licitacao>. Acesso em 27 out. 2012. 183 BRASIL. TST. Recurso de Revista n. TST-RR-123800-10.2007.5.06.0008. Ministro Pedro Paulo Manus. Brasília/DF, 14 de dezembro de 2011. Disponível em: <http://aplicacao5.tst.jus.br/consultaunificada2/inteiroTeor.do?action=printInteiroTeor&format=html&highlight=true&numeroFormatado=RR%20-%20123800-10.2007.5.06.0008&base=acordao&rowid=AAANGhABIAAAEVoAAF&dataPublicacao=03/02/2012&q

62

Assim, restou configurado o dano moral tendo em vista que os

Órgãos de Proteção ao Crédito visam à prevenção de inadimplências

comerciais, fazendo com que outros estabelecimentos não venham a

ser prejudicados com uma possível repetição da conduta inadimplente

do indivíduo, em nada guardando relação com a seleção de

empregados na fase pré-contratual. Desta forma, não pode ser admitido

que este sistema interf ira em outros t ipos de relações que não

comerciais, de consumo, tal como nas relações laborais.

Em outro caso semelhante, uma rede de Supermercados em

Sergipe, de Razão Social G. Barbosa Comercial Ltda. também se

util izava de consultas aos Órgãos de Proteção ao Crédito, bem como

também de consultas aos órgãos policiais e do Poder Judiciário como

forma de selecionar candidatos às vagas disponíveis.

Tal procedimento foi constatado pelo Ministério Público do

Trabalho através de uma denúncia anônima que se deu no mês de

setembro do ano de 2002, mais precisamente no dia 13, informando

que a empresa adotava a prát ica de selecionar empregados, somente

na condição de apresentação de cert idão negativa de inscrição junto

aos Órgãos de Proteção ao Crédito.

A partir da denúncia foi aberto um inquérito, onde na

audiência a empresa se recusou a assinar o Termo de Compromisso de

Ajustamento de Conduta (TAC), onde se comprometeria a não realizar

mais a consulta.

O Ministério Público do Trabalho então ajuizou ação civil

pública alegando estar o Supermercado realizando atos

discriminatórios que violavam o disposto nos artigos 1º, inciso III, 3º, inciso

IV e 5º, inciso X da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988184 e

também o artigo 1º da Lei nº 9.029/1995185.186

uery=recurso%20revista.%20acao%20civil%20publica.%20vigilantes.%20edital%20de%20licitacao>. Acesso em 27 out. 2012. 184 Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: [...] III - a dignidade da pessoa humana; [...]. Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: [...] IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. Art. 5º Todos são iguais perante a

63

Assim sendo, a decisão de primeiro grau proferida pela Quinta Vara do

Trabalho de Sergipe condenou a rede de supermercados na obrigação de não fazer,

consistente na abstenção de realizar pesquisas junto a entidades de proteção ao

crédito e também de consultar antecedentes criminais em órgãos policiais, bem

como realizar também consultas ao Poder Judiciário, com a finalidade de realizar

processo de seleção para contratação de empregados, sob pena de multa de R$

10.000,00 para cada consulta realizada e ainda ao pagamento de multa de

R$200.000,00 a título de dano moral coletivo187.

Em contrapartida, recorreu à rede de supermercados, da presente

decisão proferida pela Quinta Vara do Trabalho de Sergipe pugnando pela reforma

da sentença a fim de julgá-la improcedente ou ao menos para reduzir o valor da

condenação.

Na decisão de segundo grau, o Tribunal Regional do Trabalho da 20ª

Região entendeu por modificar a decisão de origem, e assim decidiu:

SELEÇÃO DE EMPREGADOS – PERQUIRIÇÃO SOBRE A VIDA PREGRESSA DO CANDIDATO – INEXISTÊNCIA DE PRÁTICA DISCRIMINATÓRIA VEDADA PELO LEGISLADOR.

As diligências empreendidas pelo empregador em processo de seleção para admissão de novos empregados, consubstanciadas em consultas às entidades de proteção ao crédito, aos órgãos policiais e do Poder Judiciário, vale dizer, pesquisa sobre a conduta pessoa do candidato, não constituem prática discriminatória vedada pelo legislador. Esta somente se corporifica quando sustentada em

lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;[...]. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal, 1988. 185 Art. 1º Fica proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso a relação de emprego, ou sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade, ressalvadas, neste caso, as hipóteses de proteção ao menor previstas no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal. BRASIL. Lei n. 9029, de 13 de abril de 1995. Proíbe a exigência de atestados de gravidez e esterilização, e outras práticas discriminatórias, para efeitos admissionais ou de permanência da relação jurídica de trabalho, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9029.HTM>. Acesso em: 16 out. 2012. 186 NORDESTE. TRT 20ª. Recurso Ordinário n. 00381-2003-005-20-00-0. Relator Eliseu Pereira do Nascimento. Julgado em 11 maio 2005. Disponível em: <http://www.trt20.jus.br/pls/sap/html_clob_acordao?p_id=716516&p_codigo=23217>. Acesso em: 27 out. 2012. 187 NORDESTE. TRT 20ª. Recurso Ordinário n. 00381-2003-005-20-00-0. Relator Eliseu Pereira do Nascimento. Julgado em 11 maio 2005. Disponível em: <http://www.trt20.jus.br/pls/sap/html_clob_acordao?p_id=716516&p_codigo=23217>. Acesso em: 27 out. 2012.

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preconceitos de condição pessoal específica pertinente a sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade, como estabelece em numerus clausus o art. 1º, da Lei nº. 9.029/1995. Recurso a que se dá provimento para julgar improcedente a ação188.

Para o desembargador Relator Eliseu Pereira do Nascimento, no presente

caso, os dispositivos legais apresentados vedam a discriminação decorrente de

condição pessoal, como sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou

idade, e não de conduta pessoal nas relações interpessoais na sociedade189.

Aduz ainda que qualquer processo seletivo, seja na administração pública

ou privada, sustenta-se basicamente na discriminação, uma vez que se escolhe

determinado empregado por sua qualificação técnica ou científica para o cargo e

também por sua conduta pessoal. Salienta ainda que o processo de seleção nada

mais é do que a apuração de diferenças, a separação, e tão logo a escolha. Não

sendo assim, não sendo as pessoas diferentes, não haveria razão de haver

processos seletivos190.

A invocação, pelo autor, da norma cristalizada no art. 5º da Constituição Federal, não impressiona, porque o legislador constituinte ao deixar consignado que – todos são iguais perante a lei, garante apenas que a lei terá sempre caráter geral, atingindo de maneira uniforme toda a coletividade. Isso não significa dizer que todos são iguais entre si.

[..]

A lei nº 9.029/95, também não se presta para sustentar a pretensão do autor, eis que, assim como o texto constitucional, em seu art.1º, proíbe tão somente – a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso à relação de trabalho, ou sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade (...), corroborando plenamente o entendimento que a discriminação vedada por lei é aquela decorrente da condição da pessoa e não da conduta da pessoa, enumerando taxativamente as condições pessoais que não podem servir de base discriminatória, isto é, os motivos que não podem ser

188 NORDESTE. TRT 20ª. Recurso Ordinário n. 00381-2003-005-20-00-0. Relator Eliseu Pereira do Nascimento. Julgado em 11 maio 2005. Disponível em: <http://www.trt20.jus.br/pls/sap/html_clob_acordao?p_id=716516&p_codigo=23217>. Acesso em: 27 out. 2012. 189 NORDESTE. TRT 20ª. Recurso Ordinário n. 00381-2003-005-20-00-0. Relator Eliseu Pereira do Nascimento. Julgado em 11 maio 2005. Disponível em: <http://www.trt20.jus.br/pls/sap/html_clob_acordao?p_id=716516&p_codigo=23217>. Acesso em: 27 out. 2012. 190 NORDESTE. TRT 20ª. Recurso Ordinário n. 00381-2003-005-20-00-0. Relator Eliseu Pereira do Nascimento. Julgado em 11 maio 2005. Disponível em: <http://www.trt20.jus.br/pls/sap/html_clob_acordao?p_id=716516&p_codigo=23217>. Acesso em: 27 out. 2012.

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levados em consideração como diferenciadores em um processo seletivo.191

É alegado ainda, que os Órgãos de Proteção ao Crédito, assim como os

registros policiais e judiciais existem exatamente para serem consultados pelos

interessados, não representando invasão de intimidade ou vida privada, uma vez

que no momento que um fato que diz respeito à conduta do cidadão encontra-se

legalmente anotado em registro destes órgãos, deixa assim de pertencer à sua

intimidade. Por esta razão, se existir a invasão de privacidade, esta foi perpetrada

por quem procedeu a anotação e não por aquele que buscou tomar

conhecimento192.

No que diz respeito a Lei nº. 9.029/95193, foi declarado o que segue:

[..] a Lei nº. 9.029, de 13/04/95, que “proíbe a exigência de atestados de gravidez e esterilização, e outras práticas discriminatórias, para efeitos admissionais ou de permanência da relação jurídica de trabalho, e dá outras providências”, trata do assunto da discriminação para efeitos admissionais, qualificando como crime a discriminação consistente na exigência de teste, exame, perícia, laudo, atestado, declaração de qualquer outro procedimento relativo a esterilização genética e promoção do controle de natalidade, (matérias de que não trata o presente feito) e como simples infração administrativa todas as outras formar e motivos de discriminação que especifica.194

Sendo assim, conforme decisão dos Juízes do Egrégio Tribunal Regional

do Trabalho da 20ª Região, a presente ação foi julgada improcedente, retirando a

condenação por dano moral coletivo.

Da presente decisão houve ainda Recurso de Revista ao Tribunal

Superior do Trabalho, o qual foi distribuído em última instância para Segunda Turma:

191 NORDESTE. TRT 20ª. Recurso Ordinário n. 00381-2003-005-20-00-0. Relator Eliseu Pereira do Nascimento. Julgado em 11 maio 2005. Disponível em: <http://www.trt20.jus.br/pls/sap/html_clob_acordao?p_id=716516&p_codigo=23217>. Acesso em: 27 out. 2012. 192 NORDESTE. TRT 20ª. Recurso Ordinário n. 00381-2003-005-20-00-0. Relator Eliseu Pereira do Nascimento. Julgado em 11 maio 2005. Disponível em: <http://www.trt20.jus.br/pls/sap/html_clob_acordao?p_id=716516&p_codigo=23217>. Acesso em: 27 out. 2012. 193 BRASIL. Lei n. 9029, de 13 de abril de 1995. Proíbe a exigência de atestados de gravidez e esterilização, e outras práticas discriminatórias, para efeitos admissionais ou de permanência da relação jurídica de trabalho, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9029.HTM>. Acesso em: 16 out. 2012. 194 NORDESTE. TRT 20ª. Recurso Ordinário n. 00381-2003-005-20-00-0. Relator Eliseu Pereira do Nascimento. Julgado em 11 maio 2005. Disponível em: <http://www.trt20.jus.br/pls/sap/html_clob_acordao?p_id=716516&p_codigo=23217>. Acesso em: 27 out. 2012.

66

RECURSO DE REVISTA. NULIDADE DE ACÓRDÃO POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL (violação aos artigos 5º, XXXV, 515, § 1°, do CPC e 832 da CLT). Há de se mostrar omissa a decisão, mesmo após a provocação da manifestação por intermédio de embargos declaratórios, para que reste demonstrada a negativa de prestação jurisdicional ensejadora do conhecimento do recurso de revista. Exegese do disposto no art. 535, inciso II, do CPC. O colegiado examinou e fundamentou, em profundidade e extensão, toda a matéria que lhe foi devolvida, não havendo que se falar em negativa da prestação jurisdicional, mesmo porque o acórdão afastou, expressamente, a aplicação dos dispositivos legais invocados pelo embargante. Recurso de revista não conhecido.

PROCESSO DE SELEÇÃO – PESQUISA SOBRE A CONDUTA PESSOA DO CANDIDATO (violação os artigos 1º, III, 3º, IV, 5º, X, da CF/88, 1º, da Lei n° 9.029/1995). Não demonstrada violação à literalidade de preceito constitucional ou de dispositivo de lei federal, não há de se determinar o seguimento do recurso de revista com fundamento na alínea “c” do artigo 896 da Consolidação das Leis do Trabalho. Recurso de Revista não conhecido.195

No conhecimento, o Ministro Renato de Lacerda Paiva afirma que o artigo

1º, inciso III da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 está

relacionado à dignidade da pessoa humana, matéria que é estranha à controvérsia

dos autos, onde é abordado pedido de obrigação de não fazer, abstenção de prática

discriminatória, com dano moral coletivo196.

Alega ainda, não ficar reconhecida a violação ao artigo 3º, inciso IV, da

Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, uma vez que este, de forma

genérica, estabelece que se deva promover o bem de todos, sem qualquer espécie

de preconceito ou formas de discriminação.

Aduz também, que os dados que são utilizados pela empresa como

critério para seleção de candidatos são públicos e assim sendo, não se admite que a

conduta tenha violado a intimidade, honra e imagem dos indivíduos. Afirmou ainda

que não existindo proibição legal quanto à existência dos serviços de proteção ao

195 BRASIL. TST. Recurso de Revista n. TST-RR-38100-27.2003.5.20.0005. Ministro Renato de Lacerda Paiva. Brasília/DF, 08 de fevereiro de 2012. Disponível em: < http://aplicacao5.tst.jus.br/consultaunificada2/inteiroTeor.do?action=printInteiroTeor&format=html&highlight=true&numeroFormatado=RR%20-%2038100-27.2003.5.20.0005&base=acordao&rowid=AAANGhABIAAADNpAAW&dataPublicacao=24/02/2012&query=discriminacao%20consulta%20serasa>. Acesso em: 27 out. 2012. 196 BRASIL. TST. Recurso de Revista n. TST-RR-38100-27.2003.5.20.0005. Ministro Renato de Lacerda Paiva. Brasília/DF, 08 de fevereiro de 2012. Disponível em: < http://aplicacao5.tst.jus.br/consultaunificada2/inteiroTeor.do?action=printInteiroTeor&format=html&highlight=true&numeroFormatado=RR%20-%2038100-27.2003.5.20.0005&base=acordao&rowid=AAANGhABIAAADNpAAW&dataPublicacao=24/02/2012&query=discriminacao%20consulta%20serasa>. Acesso em: 27 out. 2012.

67

crédito, de registros judiciais e policiais, não há de se falar em também em proibição,

de que algum interessado vir a pesquisar estes dados.

Como bem salientado pelo acórdão recorrido, “não se pode retirar do empresário o direito de separar e escolher para o seu serviço, dentre os candidatos que se apresentam, aqueles que são portadores das qualificações técnicas necessárias e cuja conduta pessoa não se desvia da normalidade”. Se a Administração Pública, em praticamente todos os processos seletivos que realiza, exige dos candidatos, além do conhecimento técnico de cada área, inúmeros comprovantes de boa conduta e reputação, não há como vedar em particular, no caso o empregador, o acesso a cadastros públicos como mais mecanismo de melhor selecionar candidatos às suas vagas de emprego, mesmo porque todos estes cadastros detém natureza pública, de acesso irrestrito a qualquer interessado, salvo as exceções legais197.

Diante de todo o exposto, em que pese algumas decisões contrárias ao

reconhecimento da indenização por dano moral em razão de consulta aos Órgãos

de Proteção ao Crédito na fase pré-contratual trabalhista, verificou-se que a

jurisprudência pátria não possui posicionamento definido quanto ao reconhecimento

do abalo moral sofrido pelo candidato a emprego. As indenizações fixadas nessas

jurisprudências são um importante passo para coibir essa prática discriminatória que

ocorre durante o período de seleção do empregado, além de também compensar o

mesmo pelo abalo psíquico e moral sofrido.

197 BRASIL. TST. Recurso de Revista n. TST-RR-38100-27.2003.5.20.0005. Ministro Renato de Lacerda Paiva. Brasília/DF, 08 de fevereiro de 2012. Disponível em: < http://aplicacao5.tst.jus.br/consultaunificada2/inteiroTeor.do?action=printInteiroTeor&format=html&highlight=true&numeroFormatado=RR%20-%2038100-27.2003.5.20.0005&base=acordao&rowid=AAANGhABIAAADNpAAW&dataPublicacao=24/02/2012&query=discriminacao%20consulta%20serasa>. Acesso em: 27 out. 2012.

68

CONCLUSÃO

A pesquisa apresentada e denominada “Dano Moral na Fase Pré-

Contratual Trabalhista Decorrente da Consulta aos Órgãos de Proteção ao Crédito”

possuía sua problemática calcada na seguinte indagação: o ato de consulta aos

Órgãos de Proteção ao Crédito pelo empregado no momento de seleção de

candidato a uma vaga de emprego consiste em ato discriminatório ou não? Qual a

tendência seguida pela jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho?

A hipótese que foi aduzida para o referido questionamento era a de que a

discriminação ocorreria no momento em que não se ocorresse a contratação de vido

a motivos da vida privada e íntima do empregado.

Por esta razão, foram tecidas no primeiro capítulo considerações

referentes ao Contrato de Trabalho e o desdobramento de seus conceitos em face

das teorias Contratualista e Anticontratualista. Buscou-se ainda uma breve

abordagem sobre os requisitos do contrato de trabalho, os quais se dividem em

capacidade, objeto, forma e manifestação de vontade, posteriormente abordando

quais são os elementos deste contrato. Ainda, neste mesmo capítulo, foram

conceituadas as fases do contrato de trabalho, enfatizando a fase pré-contratual, por

ser de fundamental importância para os seguintes capítulos, e também para o tema

base da pesquisa.

No segundo capítulo, fez-se necessário para uma melhor compreensão

do dano moral na fase pré-contratual trabalhista, o encadeamento de algumas

considerações acerca do dano moral e sua caracterização, partindo para o

conhecimento de seus requisitos de configuração, sendo estes: ação culposa ou

culpabilidade, dano e nexo de causalidade. Por fim, foram elaborados

esclarecimentos sobre a questão do quantum indenizatório.

Finalizando a presente pesquisa, o terceiro capítulo abordou a respeito do

objetivo fundamental que cerca os Órgãos de Proteção ao Crédito, bem como sua

natureza jurídica e sua conceituação, demonstrando ser órgão regulado pelo Código

de Defesa do Consumidor e destinado ao auxílio nas relações de consumo, não

possuindo ligação com práticas trabalhistas.

69

Ainda, no mesmo capítulo foram analisadas decisões em todas as

instâncias, de variados Tribunais Regionais do País, como foco em decisões

proferidas pelo Tribunal Superior do Trabalho, das quais foram escolhidos dois

acórdãos para análise e comentários. A pesquisa tinha como objetivo o de ver

resolvida a seguinte problemática: o ato de consulta aos Órgãos de Proteção ao

Crédito pelo empregado no momento de seleção de candidato a uma vaga de

emprego consiste em ato discriminatório ou não.

Ao longo da pesquisa, notou-se que a indenização por dano moral

decorrente da consulta aos Órgãos de Proteção ao Crédito na fase pré-contratual é

questão ainda recente e pouco debatida, não existindo decisões pacíficas no que diz

respeito ao fato de se tratar ou não de ato discriminatório.

Em decisões do Tribunal Superior do Trabalho, observou-se que já foi

decidido pela configuração do dano moral, uma vez que os Órgãos de Proteção ao

Crédito possuem a função de prevenir inadimplências comerciais, ou seja, estão

ligadas às relações de consumo, não existindo qualquer ligação com a seleção de

empregados na fase pré-contratual.

Outrossim, constatou-se que em uma outra vertente, os dados

consultados pela empresa para seleção, são de caráter público e desta forma não se

vislumbra a caracterização da violação à honra, imagem e intimidades do indivíduo,

não podendo ser retirado do empregador o direito de escolher entre os candidatos

que mais se adequam às suas pretensões.

Diante do presente estudo, não há que se duvidar da divergência entre as

decisões prolatadas em todas as instâncias, não se caracterizando assim, uma

vertente mais favorável ou não, ao instituto do dano moral no momento da

contratação, pela consulta aos Órgãos de Proteção ao Crédito.

Em que pese os argumentos doutrinários demonstrados, tem-se a

ausência de pacificação dos Tribunais sobre seus posicionamentos sobre o tema, o

que acarreta a insegurança tanto para empregados, quanto para empregados,

considerando que ambos os vértices da relação de emprego são afetados pela

mudança de paradigma em quaisquer das instâncias.

Isto posto, observa-se que a consulta aos Órgãos de Proteção ao Crédito

no momento da seleção de empregados caracterizará violação à honra, intimidade e

a imagem do indivíduo, uma vez que tais bancos de dados possuem a finalidade tão

70

somente de indicar aos fornecedores quais são os consumidores que estejam ou

não cumprindo com suas obrigações. Não possuindo assim, qualquer ligação com a

esfera trabalhista nem tampouco com os requisitos de contratação de empregado.

A decisão além de discriminatória é injusta, tendo em vista que condena

qualquer pessoa que esteja com seu nome registrado nos Órgãos de Proteção ao

Crédito e também desempregado, a permanecer na mesma condição.

Trata-se, como foi exposto durante o desenvolvimento da presente

pesquisa, de prática discriminatória, uma vez estes Órgãos de Proteção ao Crédito

não possuem escopo de analisar a moral e a boa conduta dos indivíduos para

contratação ou não de determinados empregados.

71

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76

ANEXOS

I - SENTENÇA PROCESSO Nº 0038100-27.2003.5.20.0005

TERMO DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA - PROCESSO Nº 1238/07-5

E AÇÃO CAUTELAR INOMINADA PREPARATÓRIA - PROCESSO Nº 1087/07-5

Aos 11 dias do mês de janeiro do ano de dois mil e sete, às 15:00 horas, estando aberta a audiência da 8ª Vara do Trabalho de Recife - PE, na sala respectiva, à Praça Ministro João Gonçalves, s/n, Edifício Sede da Sudene, Ala Sul, 10º andar - Engenho do Meio - Recife - PE, com a presença da Sra. Juíza do Trabalho Dra. ESTER DE SOUZA ARAÚJO FURTADO, foram, por ordem da Sra. Juíza do Trabalho, apregoados os litigantes, MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO

(parte requerente) e

BANCO CENTRAL DO BRASIL (parte requerida).

Ausentes as partes. Instalada a audiência e relatado o processo, a Sra. Juíza do Trabalho propôs solução à lide, passando a proferir a seguinte SENTENÇA: Vistos, etc. I - RELATÓRIO

MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO, qualificado, com base nos fatos e fundamentos jurídicos constantes das petições iniciais de fls. 03/19 ( Proc. 1087/07-5) e 03/36 (Proc. 1238/07-5), cujo inteiro teor integra este relatório, ajuizou, em face de BANCO CENTRAL DO BRASIL, também qualificado, Ação Cautela Inominada, com pedido de concessão de liminar inaudita altera pars, objetivando:

77

1) que o Banco Central do Brasil se abstenha de exigir da Nordeste Segurança de Valores LTDA a apresentação de certidões negativas de restrições creditícias, sob pena de multa no valor de R$ 50.000,00 ( cinqüenta mil reais), ou na hipótese de as referidas certidões já lhe haverem sido apresentadas, se abstenha de afastar dos respectivos postos de trabalho os vigilantes cujos nomes se encontram negativados no SERASA ou em quaisquer outros órgãos de proteção ao crédito, sob pena de multa no valor de R$ 20.000,00 ( vinte mil reais) por cada trabalhador prejudicado;

2) e, em caráter definitivo, a confirmação da liminar deferida, preservando-se os

efeitos da medida inibitória até o julgamento definitivo da ação civil pública a ser posteriormente intentada...

Postulou a citação da requerida, protestou por provas, juntou documentos e pugnou

pela procedência da ação, à qual deu o valor de R$ 70.000,00 (setenta mil reais). Concedida a liminar pretendida, consoante termos do decisum de fls. 57/60 ( autos do

Proc. 1087/07-5 apensados ao presente caderno processual). Devidamente citado e ainda cientificado do teor da liminar concedida, o BANCO

CENTRAL DO BRASIL apresentou sua peça defensória, com pedido de reconsideração de liminar, consoante fls. 69/80 dos autos da cautelar supra nominada.

Teceu considerações acerca do “princípio da juridicidade da administração pública

como substitutivo do princípio da legalidade”, “princípio da igualdade segundo o processo de filtragem constitucional”, “princípio da eficiência”, “princípios da razoabilidade e da proporcionalidade”e “princípio da separação dos poderes”. Asseverou a legalidade da exigência perpetrada em face da empresa Nordeste Segurança de Valores, e a não violação ao princípio da igualdade. Apontou “vícios de fundamentação que se hospedam na petição inicial” e “os vícios da liminar objurgada”.

Salientou ainda que “A AUTONOMIA ADMINISTRATIVA DO BANCO

CENTRAL DO BRASIL NÃO COMPORTA A INGERÊNCIA OBJURGADA”, afirmando que o juízo, ao conceder a liminar em sede de ação cautelar violou a “Cláusula Pétrea da Separação dos Poderes” e “culminou por atuar como administrador do banco Central do Brasil”, expondo “injustificadamente a risco extra o patrimônio público e o atendimento de necessidades sociais primárias”.

Requereu ainda a citação da empresa Nordeste Segurança de Valores, para figurar no

pólo passivo da lide, como litisconsorte necessário. Juntou documentos e pugnou pela improcedência da ação cautelar. Indeferido o pedido de “reconsideração” de liminar. O juízo estabeleceu as

determinações e cominações constantes do despacho de fls. 121. Ajuizada a ação principal, a saber, a Ação Civil Pública autuada sob o nº01238-2007-

008-06-00-5, distribuída por dependência a esta 8ª Vara do Trabalho de Recife. Em aludida ação, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO demanda em face de

BANCO CENTRAL DO BRASIL, objetivando a antecipação dos efeitos da tutela perseguida

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para que este seja condenado no cumprimento das seguintes obrigações, sob pena de pagamento de multa:

a) abster-se de exigir da empresa Nordeste Segurança de valores LTDA a apresentação

de certidões negativas de restrições creditórias dos vigilantes prestadores de serviços terceirizados ( multa de R$ 200.000,00 em caso de descumprimento);

b) abster-se de aplicar qualquer penalidade contratual á Nordeste Segurança de

Valores LTDA em virtude da não – apresentação das referidas certidões ( multa de R$ 200.000,00, na hipótese de descumprimento) ;

c) abster-se de promover qualquer ato de retaliação, direta ou indireta, contra

vigilantes terceirizados que possuam algum tipo de restrição em cadastros de inadimplentes ou serviços de proteção ao crédito ( multa de R$ 100.000,00 por cada trabalhador atingido pelo descumprimento da obrigação) ;

d) abster-se de condicionar a aceitação de trabalhadores à sua disposição pelas

empresas prestadoras de serviços à apresentação de certidões comprobatórias da inexistência de restrições em cadastros de inadimplentes ou órgãos de proteção ao crédito ( multa de R$ 100.000,00 por cada trabalhador atingido pelo descumprimento da obrigação).

Ao final, pugnou pela confirmação das determinações concedidas em tutela de

urgência e pela condenação do réu a pagar indenização pelo dano moral coletivo, no valor de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) a ser revertido ao Fundo de Amparo ao Trabalhador (FAT).

Protestou por provas, juntou documentos e pugnou pela procedência da ação, à qual

deu o valor de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais). O juízo concedeu a antecipação dos efeitos da tutela, consoante decisão de fls.

132/142. Expedidos os mandados de notificação às partes, consoante fls. 143/145. De igual

modo, para cumprimento das formalidades legais quanto à notificação do MPT restou realizada, pela Secretaria da Vara, a carga dos autos ao senhor meerinho, a fim de fossem os mesmos entregues ao Parquet ( fl. 146).

Foi o MPT devidamente notificado da decisão de antecipação de tutela ( fl. 147 da

ACPU). Recebido pelo juízo, o ofício de fls. 125/126 ( acostado aos autos da cautelar), emitido

pela Secretaria do Pleno deste E. Regional, noticiando o julgamento de agravo regimental em mandado de segurança, que suspendeu os efeitos da liminar conferida na cautelar que ora se julga.

O representante da reclamada negou-se a receber a notificação judicial, tendo o sr.

Oficial de justiça devolvido o mandado sem cumprimento, pelas razões expostas na certidão de fls. 152.

79

Ante a recusa da ré, determinou o juízo a repetição do ato, expedindo-se novos mandados de citação e notificação, tudo conforme decisão de fls. 154/159.

Nesse ínterim, nos autos da ação cautelar, foram requeridas informações deste juízo,

tido como autoridade coatora, para instrução do mandado de segurança autuado sob o número 00501-2007-000-06-00-8 ( fls. 127/131 dos autos da cautelar).

Em 18.10.2007, mediante decisão proferida pela Exma. Desembargadora Presidente

do TRT da 6ª Região, nos autos do Processo TRT – SL – n. 00547-2007-000-06-00-7, restou determinada a suspensão da antecipação de tutela conferida, bem assim a sua execução ( fls. 170/180).

Prestadas as informações requisitadas pela Exma. Juíza Relatora do MS 501/07-8,

consoante se denota do ofício de fls. 239/242 dos autos da ação cautelar inominada. O banco requerido, nos autos da cautelar, apresentou a peça de fls. 247/250. Realizada a sessão de audiência inaugural em 08.11.2007. Após ter sido dispensada a leitura da inicial e rejeitada a primeira proposta

conciliatória, a reclamada apresentou sua defesa escrita, consoante contestação de fls. 184/196, acompanhada de prova documental.

Valor da causa fixado de acordo com a inicial. O Juízo procedeu às determinações e cominações constantes da ata de audiência

inaugural, restando dispensada a produção de prova oral. Conferido prazo aos litigantes, para a impugnação aos documentos acostados aos

fólios. Apresentada a petição de fl. 224. À sessão seguinte, compareceram as partes. Sem outras provas ou requerimentos, encerrou-se a instrução . Razões finais remissivas, pelos litigantes. Inconciliados.

Determinada a reunião dos feitos, para julgamento conjunto, consoante despacho de fls.251 da cautelar. Vieram os autos conclusos para julgamento.

É o relatório. Decide-se.

II - FUNDAMENTAÇÃO.

80

1. DO JULGAMENTO CONJUNTO DA AÇÃO PRINCIPAL E DA CAUTELAR Salutar o julgamento conjunto das ações principal e cautelar, posto que pelo princípio de concentração e celeridade a sentença única se mostra mais adequada. Refira-se, apenas, que o Mandado de Segurança impetrado perante o E. TRT 6ª Região não suspende o presente feito. 2. DA AÇÃO CAUTELAR PREPARATÓRIA – PROCESSO Nº 1087/07-5

A ação cautelar é instrumento cujo escopo precípuo é assegurar o resultado útil da

ação principal. Tem tal ação cautelar na ação civil pública ( bem assim em qualquer outra situação)

papel de medida de apoio, preventiva, hábil a evitar o perecimento ou depreciação do direito e a garantir a utilidade e a efetividade da medida a ser concedida em ACP.

Nos presentes autos da cautelar sub examen, buscou o Parquet a concessão de liminar

inaudita altera pars, objetivando que o Banco Central do Brasil se abstenha de exigir da Nordeste Segurança de Valores LTDA a apresentação de certidões negativas de restrições creditícias, sob pena de multa no valor de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais), ou na hipótese de as referidas certidões já lhe haverem sido apresentadas, se abstenha de afastar dos respectivos postos de trabalho os vigilantes cujos nomes se encontram negativados no SERASA ou em quaisquer outros órgãos de proteção ao crédito, sob pena de multa no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) por cada trabalhador prejudicado; e, em caráter definitivo, a confirmação da liminar deferida, preservando-se os efeitos da medida inibitória até o julgamento definitivo da ação civil pública a ser posteriormente intentada.

Deferida a liminar perseguida, esta foi cassada em sede de Agravo Regimental em

Mandado de Segurança, julgado pela Plenária desta Casa de Justiça, consoante decisum de fls. 199/201.

Assim, o principal objetivo da presente ação, a saber, a concessão judicial de liminar

com efeitos de medida inibitória até o julgamento definitivo da ação civil pública restou esvaziado, ante a natureza das obrigações de não fazer.

Some-se a isso o fato de que a medida acautelatória ata-se ao processo principal, no

qual foi requerida a antecipação dos efeitos da tutela perseguida para que este seja condenado no cumprimento das seguintes obrigações, sob pena de pagamento de multa: a) abster-se de exigir da empresa Nordeste Segurança de valores LTDA a apresentação de certidões negativas de restrições creditórias dos vigilantes prestadores de serviços terceirizados (multa de R$ 200.000,00 em caso de descumprimento); b) abster-se de aplicar qualquer penalidade contratual à Nordeste Segurança de Valores LTDA em virtude da não – apresentação das referidas certidões (multa de R$ 200.000,00, na hipótese de descumprimento) ; c) abster-se de promover qualquer ato de retaliação, direta ou indireta, contra vigilantes terceirizados que possuam algum tipo de restrição em cadastros de inadimplentes ou serviços de proteção ao crédito (multa de R$ 100.000,00 por cada trabalhador atingido pelo descumprimento da obrigação) ; d) abster-se de condicionar a aceitação de trabalhadores à sua disposição pelas empresas prestadoras de serviços à apresentação de certidões comprobatórias da inexistência

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de restrições em cadastros de inadimplentes ou órgãos de proteção ao crédito ( multa de R$ 100.000,00 por cada trabalhador atingido pelo descumprimento da obrigação).

Conferida a tutela antecipada, esta teve sua eficácia suspensa, por força da decisão

exarada pela Exma. Desembargadora Presidente deste E. Regional, nos autos da ação TRT – SL 00547-2007-000-06-00-7, consoante previsão do art. 4º da Lei 8.437/92.

Nesse contexto, a pretensão autoral no sentido de que o Banco Réu abstenha-se de

exigir da Nordeste Segurança de Valores LTDA a apresentação de certidões negativas de restrições creditícias, ou na hipótese de as referidas certidões já lhe haverem sido apresentadas, se abstenha de afastar dos respectivos postos de trabalho os vigilantes cujos nomes se encontram negativados no SERASA ou em quaisquer outros órgãos de proteção ao crédito, sob a alegação de periculum in mora e fumus boni iuris encontra-se prejudicada, ante o julgamento dos remédios jurídicos supra mencionados.

Neste diapasão, há de ser extinta a presente ação cautelar, por perda de objeto. Trata-

se de carência superveniente de interesse processual que recomenda extinção do processo sem resolução de mérito, por não mais se encontrar, nos presentes autos, uma das condições da ação, consoante preleciona o inciso VI, do art. 267 do CPC. De acordo com o artigo 809 do CPC, o processo em exame deve ser apensado ao processo principal.

Por conseguinte, admite-se o processamento da cautelar inominada até então, mas,

uma vez exaradas as decisões pelo órgão ad quem acima noticiadas, declara-se a carência de interesse processual superveniente para julgar extinto o processo sem resolução de mérito (artigo 267, inciso VI do CPC). 3. DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA – PROCESSO Nº 1238/07-5 3.1. DA INEXISTÊNCIA DE LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO No que toca ao pedido de citação de litisconsorte, repele-se.

Não se pode dizer que o requerente esteja, na presente demanda, a se insurgir conta ato isolado da Empresa Nordeste Segurança de Valores LTDA. Na realidade, busca o Parquet pronunciamento judicial que vise a inibir, de forma definitiva, a prática de atos de discriminação aos trabalhadores prestadores de serviço de vigilância da requerida (independentemente de qual seja a empresa empregadora dos vigilantes). Correta, portanto, a propositura da presente ação civil pública apenas com relação ao Banco central do Brasil.

Como alhures mencionado, irrelevante o fato da Nordeste Segurança de Valores

LTDA tratar-se da real empregadora dos trabalhadores mencionados na inicial, porquanto foi da tomadora de serviços, ora requerida, a exigência de apresentação de certidão negativa de restrições creditícias dos vigilantes que executam atividades nas hostes desta.

Desnecessária a participação da empregadora dos trabalhadores, não se podendo

cogitar do litisconsórcio necessário de que trata o artigo 47 do pergaminho civil adjetivo.

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Repele-se o pedido de se ordenar a citação de NORDESTE SEGURANÇA DE VALORES LTDA. 3.2. DAS QUESTÕES MERITÓRIAS Noticia o requerente que em 31.05.2005 o Banco Central do Brasil, doravante denominado BACEN, celebrou, por meio de sua gerência administrativa regional em Recife, contrato de prestação de serviços de vigilância, proteção e segurança ostensiva armada com a empresa Nordeste Segurança de valores LTDA ( documento de fls. 41/55). Salienta que o edital do pregão que antecedeu a formalização do aludido contrato e dele é parte integrante (documento de fls. 60/75) trazia, em seu Anexo I, item 7.3, a seguinte exigência:

“7.3. A empresa que vier a ser contratada deverá apresentar: 7.3.3. declaração, assinada pelo representante legal da empresa responsabilizando-se pela idoneidade e bom comportamento de cada um dos empregados alocados à execução dos serviços, tendo sido verificado não constar contra eles: (...) 7.3.3.4 – restrições creditícias, mediante consulta aos serviços de proteção ao crédito existentes na praça.”

Aduz que, não obstante a expressa previsão contratual, o BACEN, durante os dois primeiros anos de vigência do contrato, não exigiu tais informações da empresa prestadora de serviços, podendo os trabalhadores livremente executar suas atividades de vigilância nas hostes do banco requerido. Assevera que somente no início do corrente ano, após ter sofrido procedimento de auditoria interna, O BACEN, por sua gerência regional, passou a exigir da Nordeste Segurança de Valores LTDA as certidões previstas no item 7.3.3.4, do anexo I, do Contrato Pregão ADREC 2005/086, relativamente aos vigilantes prestadores de serviços vinculados ao banco. Informa que tal situação chegou ao conhecimento do MPT em 10.04.2007, ocasião em que foi instaurada a Representação nº 205/2007. Por meio desta, restou evidenciado que o requerido exige, para manutenção do contrato de prestação de serviços celebrado com a empresa Nordeste Segurança de Valores Ltda a apresentação das certidões negativas de existência de restrições em órgãos de consulta a crédito, referentemente a todos os vigilantes engajados na execução do contrato alhures citado. Verificado ainda, que dos quarenta e seis vigilantes engajados na execução do supra referido contrato, vinte e dois encontram-se com restrições creditícias, com seus respectivos nomes em registro do SERASA. Ressalta que, considerando a obrigação contratual imposta à Nordeste Segurança de Valores “ilegal e discriminatória” , “instou o BACEN a subscrever termo de ajustamento de conduta, o que não foi aceito”. Infrutífera a tentativa de composição extrajudicial do conflito, e para o resguardo do resultado útil da Ação Civil Pública que ora se analisa, o Ministério

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Público do Trabalho, propôs ação cautelar inominada preparatória, a fim de impedir o afastamento dos vigilantes prestadores de serviço do BACEN, que possuem restrições creditícias perante o SERASA. O processo foi autuado sob o número 01087-2007-008-06-00-5, e distribuído ao juízo desta 8ª Vara do Trabalho de Recife – PE, que verificando a coexistência do fumus boni iuris

e periculum in mora alegados na peça exordial, concedeu, inaudita altera pars, a liminar pleiteada pelo Parquet..

Em obediência ao disposto no artigo 806 do Código de Ritos, e ainda, no uso de suas atribuições funcionais, o Ministério Público do Trabalho – Procuradoria Regional da 6ª Região ajuizou a presente Ação Civil Pública, a fim de que “declarada incidentalmente a ilegalidade/inconstitucionalidade da obrigação contratual prevista no item 7.3.3.4 do instrumento convocatório do Pregão ADREC 02/2005, seja o BACEN condenado a: (1) se abster de praticar qualquer ato de retaliação, direta ou indireta, contra empregados da Nordeste segurança de Valores LTDA detentores de restrições em cadastros de inadimplentes ou serviços de proteção ao crédito; e (2) reparar o “dano moral coletivo” emergente de sua execrável conduta discriminatória”.

Destaca a impossibilidade de “elastecimento do rol de requisitos para o exercício da

profissão de vigilante por meio de norma interna de Autarquia Federal”, asseverando que a exigência contratual impelida à Nordeste Segurança de Valores Ltda não tem respaldo legal, trata-se de “desautorizada inovação no disciplinamento conferido à matéria pelo Congresso Nacional” . Salienta ainda que a exigência contratual de apresentação de certidões negativas de restrições creditórias é inconstitucional, se constitui em atentado aos direitos fundamentais dos trabalhadores, porquanto tem caráter invasivo, discriminatório e violador do direito à intimidade.

Assevera inexistir justificativa razoável para a relativização dos direitos fundamentais

agredidos pela exigência de apresentação de restrições creditórias de trabalhadores, refuta a “preconceituosa idéia de que trabalhador endividado representa ameaça ao patrimônio de seu empregador/tomador de serviços” e pugna pela aplicação do “princípio da proporcionalidade como parâmetro para aferição da razoabilidade de intervenções estatais definidoras de restrição do âmbito de incidência dos direitos fundamentais”.

Pugna pela procedência, in totum, da presente Ação Civil Pública. Pleiteia, por

conseguinte, a antecipação dos efeitos da tutela, nos moldes dos art. 12 da LACP, do art. 84, § 3, do CDC e 461, § 3º CPC, c/c o art. 769 CLT.

O BACEN, em defesa, sustenta que em 2005, sua gerência administrativa regional

elaborou o Edital Pregão ADREC 02/2005, com observância da Lei 8666/93, do Código Civil, do art. 37 da CR/88e da Ordem de serviço 3.286, de 18 de fevereiro de 1998, assinada pelo Procurador – Geral do Banco Central e pelo Chefe de Departamento de Administração de Recursos de Materiais. Salienta que em aludida minuta de edital, nas Especificações Básicas (Anexo I do Edital) havia previsão acerca dos documentos a serem apresentados, concernentes à qualificação dos empregados da Contratada a serem alocados aos serviços licitados (itens 7.1.7.2.1, 7.1.7.2.2, 7.1.7.2.3, 7.1.7.2.2, 7.3.3, 7.3.3.2 e 7.3.3.4)

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Assevera ainda que há no aludido edital, em seu anexo 4, expressa obrigação da contratada em cumprir fielmente o ajuste de acordo com o anexo 1 do multicitado Edital Pregão ADREC 02/2005.

Salienta que aprovada a minuta do Edital Pregão, restou instaurada a licitação, tendo a

empresa Nordeste Segurança de Valores LTDA apresentado a melhor proposta, vencendo o certame, com a conseqüente assinatura do Contrato ADREC 2005/086.

Aduz que “em cumprimento ao disposto na Cláusula Terceira do mencionado contrato

e com amparo nos arts. 66 e 67 da Lei 8.666/93, o Gerente Regional de Segurança remeteu os Expedientes DESEG/GSREC – 2007/002 e DESEG/GSREC 2007/004 solicitando o cumprimento das disposições contidas no item 7.3.3 e subitens do Anexo 1 ao Edital”.

Informa que em virtude de tal solicitação houve representação junto ao MPT – 6ª

Região. Realizada sessão de audiência pelo Parquet, por meio de sua Coordenadoria da Defesa dos Interesses Difusos e Coletivos – CODIN. Salienta que não havendo conduta a ser ajustada pelo BACEN, não houve assinatura de termo de ajuste de conduta, tendo a Procuradoria Regional do Trabalho da 6ª Região ajuizado a cautelar preparatória (cujo processo ora restou extinto sem resolução meritória, conforme fundamentação supra) e posteriormente ingressou com a presente ação civil pública, que se analisa nesta oportunidade.

Noticia a suspensão dos efeitos da antecipação da tutela outrora concedida por este

juízo de piso e salienta a improcedência “das razões de mérito que pugnam pelo reconhecimento do dano moral coletivo” . Afirma que “a autonomia administrativa do Banco Central do Brasil não comporta a ingerência requerida” pelo Parquet, vez que “o pedido traçado em Inicial, se alcançado, violará a Cláusula Pétrea da Separação dos Poderes, culminando por atuar, a Autoridade Judicial, como administradora do Banco Central do Brasil, com o forte agravante de, ao assim proceder, expor injustificadamente a risco extra o patrimônio público e o atendimento de necessidades sociais primarias, tudo em detrimento, dentre outros, dos Princípios da Igualdade, da razoabilidade, da Proporcionalidade, da Eficiência e da Separação de Poderes, bem como das regras de experiência comum, subministradas por aquilo que ordinariamente acontece.” Salienta “que a atividade da Administração Pública, em decorrência do processo de constitucionalização do Direito ( quer fez o “Direito por Regras” evoluir para o “direito por Princípios”), encontra-se submetida a um princípio mais amplo, qual seja o Princípio da Juridicidade, devendo então, a Administração Pública observar, em primeiro plano, os princípios implícita ou explicitamente previstos na Constituição Federal”.

Tece considerações acerca do “princípio da juridicidade da administração pública como substitutivo do princípio da legalidade”, “princípio da igualdade segundo o processo de filtragem constitucional”, “princípio da eficiência”, “princípios da razoabilidade e da proporcionalidade”e “princípio da separação dos poderes”. Assevera a legalidade da exigência perpetrada em face da empresa Nordeste Segurança de Valores, e a não violação ao princípio da igualdade. Aponta “vícios de fundamentação que se hospedam na petição inicial”. Por fim, aduz, que, em virtude da “constitucionalização do Direito” o juízo deve, quando da análise do caso em tela, ter uma “preocupação maior com questões

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principiológicas”, maior “sensibilidade à dinâmica dos fatos sociais”, “conceber, cada vez menos, verdades jurídicas absolutas”, apostando “mais no poder de tutela do caso concreto e menos na generalidade das leis latu sensu, ou seja, no lugar do universal, o fragmentário”, não mais aplicar o “modelo de ciência jurídica descomprometida com a realidade sócio-cultural e histórica, superar a “concepção de vinculação positiva do Administrador à lei” e efetivar um “processo de mediação concretizadora” em detrimento do exercício de mera subsunção dos fatos às normas. O cerne da controvérsia consiste em definir : 1 – se o pronunciamento judicial in casu ofende ao princípio da Separação dos Poderes; 2 - se de fato foi violado o direito à igualdade e à dignidade da pessoa humana, em virtude da prática de ato discriminatório, por parte do requerido BACEN; 3 – e, em havendo tal violação, se é possível relativizar ou restringir direitos fundamentais dos trabalhadores, tendo em vista a atividade desenvolvida pela ré; 4 – se o BACEN, ao restringir os direitos fundamentais dos trabalhadores engajados na execução do contrato firmado com a Nordeste Segurança de Valores LTDA observou os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Passemos à análise da questão. No que concerne à alegação de ofensa ao princípio da separação dos poderes da União, nenhuma razão assiste ao requerido.

Consabido que a República Federativa do Brasil, em sua Carta Magna de 1988, art. 2º, estatui que “São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

De igual modo, dispõe a CR/88, em seu artigo 5º, XXXV, que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

Desse modo, uma vez alegada pelo Custos Legis a lesão de direitos de cidadãos, por

parte do Estado Administrador, cabe ao Estado Juiz averiguar a existência desta. Não há, no caso, ofensa ao princípio de separação de poderes. Inexiste ingerência

judicial em atividade discricionária da Administração quanto ao gerenciamento interno das políticas de segurança do Banco Central do Brasil. O que há é requerimento do Ministério Público do Trabalho para que o Judiciário exare ordem a fim de que a Administração Pública cumpra seu dever constitucional de respeitar a dignidade da pessoa humana e não praticar atos de discriminação.

Cabe ao Poder Judiciário empregar às normas e aos princípios constitucionais uma

efetiva força jurídica e não apenas moral, simbólica ou política. A eles foi reconhecida uma aplicação direta e imediata (art. 5o, §1o, da CF/88), permitindo que o magistrado, ao se deparar com uma situação em que esteja em jogo um dado direito fundamental, possa, ele próprio, criar meios de dar efetividade a esse direito.

Sobre o tema, oportuno o magistério de Celso Antônio Bandeira de Mello in Curso de

Direito Administrativo, 2006, Editora Malheiros, p. 116, in verbis:

No Direito Brasileiro, ao contrário do que ocorre na maioria

dos países europeus continentais, há unidade de jurisdição. Isto é, nenhuma contenda sobre direitos pode ser excluída da apreciação do

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Poder Judiciário, conforme o art. 5º, XXXV, da Constituição. Assim, não há órgãos jurisdicionais estranhos ao Poder Judiciário para decidir, com esta força específica, sobre as contendas entre Administração e administrados.

É ao Poder Judiciário e só ele a ele que cabe resolver definitivamente sobre quaisquer litígios de direito. Detém, pois, a universalidade da jurisdição, quer no que respeita à legalidade ou à consonância das condutas públicas com atos normativos infralegais, quer no que atina à constitucionalidade delas. Neste mister, tanto anulará atos inválidos, como imporá à Administração os comportamentos a que esteja de direito obrigada, como proferirá e imporá as condenações pecuniárias cabíveis.

Não há que se falar, por conseguinte, em ofensa ao princípio da Separação de Poderes, sendo competente este Juízo Trabalhista para a instrução e julgamento de todas as questões suscitadas nesta Ação Civil Pública. No que toca à violação do Princípio da Igualdade pela requerida, inegável o triunfo da tese autoral. Vejamos. A Carta Magna de 1988 erigiu a dignidade da pessoa humana a princípio fundamental da República Federativa do Brasil (art. 1º, inc. III), assegurando que ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante (art. 5º, inc. III). Ao lado do princípio da dignidade da pessoa humana, a Constituição da República de 1988 conferiu especial relevo ao princípio da igualdade, prevendo que “que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza” (art. 5º, caput). Aludido princípio é de tamanha envergadura que se constitui em verdadeiro alicerce para os demais direitos fundamentais. Segundo JORGE MIRANDA, in Manual de Direito

Constitucional, Tomo IV, 1998, Coimbra Editora, p. 201 "os direitos fundamentais não podem ser estudados à margem da idéia de igualdade".

No âmbito das relações de trabalho, igualmente a Constituição da República dá destaque ao princípio da igualdade. Em vários dispositivos que compõem o arcabouço dos Direitos e Garantias Fundamentais (Título II da CF/88) está estampado o princípio isonômico. É o caso do art. 7º “caput” e de seus incisos XXX, XXXI, XXXII e XXXIV que garantem, respectivamente, a trabalhadores urbanos e rurais os mesmos direitos, a exemplo da "proibição de diferenças de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil", "proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência", "proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos" e "igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso". Doutro vértice, é a discriminação a completa negação do princípio de que todos são iguais perante a lei. A discriminação é a antítese da igualdade. A Constituição Federal de 1988 combate a todas as formas de discriminação, dispondo, em seu artigo 3º, inciso IV, que constitui objetivo fundamental da República

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Federativa do Brasil “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”. De igual modo previu que “a lei punirá toda discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais” (art. 5º, inc. XLI). Veda ainda, como alhures explicitado, a “diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil, bem como qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do portador de deficiência” (art. 7º, incisos. XXX e XXXI). De acordo com o escólio de MAURICIO GODINHO DELGADO, in Curso de Direito

do Trabalho, Editora LTr, 2002, p. 752, pode se definir a discriminação como “a conduta

pela qual se nega à pessoa, em face de critério injustamente desqualificante, tratamento

compatível com o padrão jurídico assentado para a situação concreta por ela vivenciada.” O renomado jurista ainda nos ensina que a “causa da discriminação reside, muitas

vezes, no cru preconceito, isto é, um juízo sedimentado desqualificador de uma pessoa em

virtude de uma sua característica, determinada externamente, e identificadora de um grupo

ou segmento mais amplo de indivíduos (cor, raça, sexo, nacionalidade, riqueza, etc.). Ou,

como afirma Ronald Dworkin, do fato de ‘ser membro de um grupo considerado menos digno

de respeito, como grupo, que outros” Por fim, de bom alvitre transcrever a definição de discriminação, no âmbito das relações de trabalho, disposta no artigo 1º da Convenção nº 111 da OIT, ratificada pelo Brasil. Para os fins desta “o termo ‘discriminação’ compreende: a) Toda a distinção, exclusão ou preferência fundada na raça, cor, sexo, religião, opinião política, ascendência nacional ou origem social, que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou de tratamento em matéria de emprego ou profissão; b) Toda e qualquer distinção, exclusão ou preferência que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou de tratamento em matéria de emprego ou profissão, que poderá ser especificada pelo Estado Membro interessado depois de consultadas as organizações representativas de patrões e trabalhadores, quando estas existam, e outros organismos adequados”.

Os elementos dos autos demonstram que o réu, por meio da exigência de apresentação de certidões negativas de restrição de crédito para a permanência de empregados em seu posto de trabalho, agiu de maneira discriminatória. Praticou o BACEN ato de distinção entre trabalhadores ( inadimplentes ou não), exclusão dos obreiros com restrições creditícias e preferência em face dos trabalhadores “regularizados” perante o SERASA. Tal exigência, acaso descumprida pela real empregadora dos vigilantes (a Nordeste Segurança de Valores LTDA), teria o condão de afastar empregados de seus postos de trabalho, tendo, por óbvio, o efeito de destruir ou alterar a igualdade de oportunidades . Vejamos. O artigo 16 da Lei 7102/83, que estabelece os requisitos para o exercício da profissão de vigilante não dispõe, em nenhum de seus incisos ou em seu parágrafo único, acerca da exigência de apresentação de certidões negativas de restrições creditícias, mediante consulta aos serviços de proteção ao crédito existentes na praça.

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Tampouco a Portaria nº 378/2006 do Departamento de Polícia Federal, que consolida as normas aplicadas à segurança privada, disciplina em seu art. 109 (que trata dos requisitos profissionais do vigilante) a exigência de apresentação de tal documento para o exercício da atividade. Inexiste qualquer previsão legal, portanto, para a exigência de certidão negativa de crédito dos trabalhadores lotados nas hostes da ré. Tal documento jamais poderia ter sido exigido pelo BACEN, porquanto “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei” ( art. 5º, II, CR/88). Não havendo exigência legal para apresentação deste, o ato praticado pelo BACEN reveste-se do caráter de violação dos direitos à intimidade e à vida privada dos trabalhadores que lhe prestam serviços de vigilância. E mais. Considerando-se que a não apresentação do aludido documento ou mesmo a apresentação de certidão positiva de restrição creditícia importaria em afastamento dos trabalhadores inadimplentes, reveste-se o ato perpetrado pela ré do caráter de violação do princípio da igualdade, tratando-se de discriminação, na medida em que nega o acesso ao trabalho ao obreiro endividado, em detrimento daqueles que não possuem quaisquer restrições de crédito perante o SERASA.

Observa-se ainda ( mediante análise do documento acostado às fls. 129/130 dos fólios) que a grande maioria dos vigilantes engajados na execução do contrato firmado entre a ré e a nordeste Segurança de Valores LTDA laboram nas hostes daquela desde 2005. Estes jamais apresentaram qualquer ameaça ao patrimônio da requerida, ou mesmo deram indícios falta de integridade moral ou honestidade, ou mesmo de se tratarem de indivíduos perigosos, capazes de prática de crimes. Ao contrário, por se tratarem de empregados exemplares, que cumprem seus deveres funcionais, mantém o seu posto de trabalho (tão almejado para grande parcela da população brasileira, que encontra-se desempregada). Entrementes, a despeito de serem profissionais de conduta irreprovável, ao menos vinte e dois destes trabalhadores encontram-se na iminência de perderem seus empregos, porquanto possuem restrições creditícias perante o SERASA. Inadmissível, no entender deste juízo, tal situação. Qualquer vigilante, independentemente da sua situação financeira, uma vez preenchidos os requisitos exigidos pela lei, deve ter acesso ao trabalho. Entender que o trabalhador, por encontrar-se com as finanças descontroladas, não poderia executar quaisquer labores de vigilância ostensiva de valores porquanto se apropriaria destes é tese discriminatória, revestida de subliminar preconceito, advindo do estereótipo de que “ todo pobre é ladrão”.

Some-se a isso o fato de que não pode ter o empregado sua vida privada invadida. Informações de crédito devem ser sigilosas, não podendo o empregador ou tomador de serviços dispor de tais dados de seus trabalhadores.

Patente a agressão à dignidade da pessoa humana e a violação, por parte da ré, dos direitos fundamentais de toda uma categoria de trabalhadores. Verificada a ocorrência da violação aos direitos fundamentais, impõe-se a análise acerca da possibilidade de relativização ou restrição destes, tendo em vista a atividade desenvolvida pela ré, desde que com observância aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

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É de DANIEL SARMENTO o magistério acerca das formas de limitação aos direitos fundamentais, de seu brilhante estudo “Colisões entre Direitos Fundamentais e Interesses Públicos”, in Direitos Fundamentais: Estudos em Homenagem ao Professor Ricardo Lobo

Torres, 2006, Renovar, pp. 301-302, verbis:.

O dogma vigente entre os publicistas brasileiros, da supremacia do interesse público sobre o particular, parece ignorar nosso sistema constitucional, que tem como uma das suas principais características a relevância atribuída aos direitos fundamentais. O discurso da supremacia encerra um grave risco para a tutela de tais direitos, cuja preservação passa a depender de valorações altamente subjetivas feitas pelos aplicadores do direito em cada caso. Recorde-se por outro lado, que a compreensão sobre a preeminência dos direitos fundamentais na ordem jurídica tem levado a melhor doutrina administrativista a repensar a definição clássica de poder de polícia, que, infelizmente, ainda hoje se pode encontrar na maioria dos manuais nacionais, segundo a qual tratar-se-ia de atividade administrativa voltada à submissão dos direitos individuais aos interesses da coletividade. Esta, na verdade, era uma concepção própria do Estado de Polícia e que não se concilia com o ideário do Estado de Direito, que postula a plena vinculação dos poderes públicos aos direitos fundamentais.

E continua:

Na verdade, parece-nos que a questão das restrições aos direitos fundamentais justificadas com base no interesse público não pode ser enfrentada com soluções simplistas, como a baseada na suposta supremacia do interesse público sobre o particular. Elas demandam exame mais complexo, que leve em consideração toda a constelação de limites às restrições de direitos fundamentais, que vem sendo desenvolvida pela doutrina. Assim, é preciso primeiramente recordar que os limites aos direitos fundamentais podem apresentar-se, basicamente, sob três formas diferentes: a) podem estar estabelecidos diretamente na própria constituição, b) podem estar autorizados pela Constituição, quando esta prevê a edição da lei restritiva, e c) podem, finalmente, decorrer de restrições não expressamente referidas no texto constitucional. O primeiro caso não suscita maiores problemas. Ao positivar um determinado direito fundamental, o poder constituinte pode definir seu âmbito de proteção de modo a excluir previamente determinadas hipóteses e situações, seja em atenção a outros direitos fundamentais, seja em reverência a algum interesse geral da coletividade. Na ordem jurídica brasileira, por exemplo, o constituinte estabeleceu, com clareza, que a liberdade de reunião não

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inclui o direito de reunir-se com armas (art. 5, inciso VI, da CF) Neste sentido, é claro que o Poder Constituinte pode, visando promover algum interesse público ou necessidade social, desapropriar um bem particular, mediante o pagamento de prévia e justa indenização. E, para isto, não é necessário buscar fundamento em qualquer abstrato princípio da supremacia do interesse público sobre o privado. Basta a singela leitura do dispositivo constitucional pertinente (art. 5º, inciso XXIX, CF), que traz uma delimitação ao conteúdo do direito de propriedade. Nestas hipóteses, não há sentido em recorrer aqui a qualquer critério apriorístico de solução de antinomias entre interesses públicos e privados, uma vez que a ponderação entre eles já foi realizada de antemão, in abstracto, pelo próprio constituinte, ao definir contornos do direito fundamental em causa. Por vezes, a Constituição também autoriza expressamente o legislador a operar a restrição de um direito fundamental ao invés de fazê-lo diretamente. Nestes casos, o constituinte pode pré-estabelecer, ou não, as hipóteses e finalidades da restrição. Quando não há qualquer definição constitucional sobre o sentido e a finalidade da restrição a ser estabelecida pelo legislador, fala-se em direitos fundamentais submetidos a reserva legal simples, e, no caso contrário, alude-se a direitos fundamentais submetidos a reserva de lei qualificada. Como bem sintetizou Gilmar Ferreira Mendes, “no primeiro caso, limita-se o constituinte a autorizar a intervenção legislativa sem fazer qualquer exigência quanto ao conteúdo ou finalidade da lei; na segunda hipótese, eventual restrição deve-se fazer tendo em vista a persecução de determinado objetivo ou ao atendimento de determinado requisito expressamente definido na Constituição.” Tome-se como exemplo de reserva de lei simples, o direito previsto no art. 5º, inciso LVII, do texto magno, segundo o qual “o civilmente identificado não será submetido à identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei”, e como paradigma de reserva de lei qualificada, o direito à liberdade profissional, delineado no art. 5º, inciso XIII, da Carta de 88, que prescreve ser “livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer.” Note-se, contudo, que a atribuição ao legislador de expressa competência para criação de restrição a direito fundamental não implica outorga a ele de um “cheque em branco”, que o autorize a estabelecer qualquer tipo de limitação ao direito em causa. Entram aí em questão os chamados “limites dos limites”, que, de acordo com a sistematização doutrinária mais freqüente, envolvem: a) sua previsão em leis gerais, não casuísticas e suficientemente densas; b) o respeito ao princípio da proporcionalidade, em sua tríplice dimensão – adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito; e c) o não atingimento do núcleo essencial do direito em questão.

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In casu, não foram os “limites dos limites” observados pela ré, senão vejamos. O Banco Central do Brasil, por sua diretoria regional, emitiu norma de caráter

discriminatório ( contrato ADREC 02/2005), deveras casuística, sob a alegação de se tratar a mesma de “medida razoável e adequada para tutelar o interesse público decorrente da necessidade de resguardo do elevado volume de dinheiro armazenado nas diversas unidades do BANCO CENTRAL DO BRASIL em todo o País” ( cf. declarações prestadas em audiência realizada na CODIN – termo acostado às fls. 80/81), somente exigindo a aplicação desta após a ocorrência de grandes assaltos em dois de seus regionais, de conhecimento notório da nação.

Deveras relevante a atividade desempenhada pelo requerido, encontrando-se dentre as

mesmas a execução dos serviços do meio – circulante, consoante previsão constitucional e da Lei 4595/64. Deve, a autarquia ré, por óbvio, dada a especificidade de suas atribuições e as vultosas quantias de numerário que emite e armazena, e de reservas de ouro e moeda estrangeira que armazena e opera, adotar uma rigorosa política de segurança patrimonial, a fim de neutralizar toda e qualquer tentativa de investida de criminosos.

Entretanto, para a adoção de tal política de segurança, não pode a ré, violar ou

restringir os direitos fundamentais do trabalhador, sem que haja real respeito ao princípio da proporcionalidade, em sua tríplice dimensão – adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Não se vislumbra tal situação, na hipótese dos presentes autos.

Inadequada, para os fins que persegue, a exigência de apresentação de certidão

negativa de restrições creditícias perante órgãos de proteção ao crédito, emitidas em favor dos vigilantes.

Isto porque, conforme já restou exaustivamente explicitado, o simples fato de

encontrar-se o empregado endividado não implica em que o mesmo vá praticar roubos nas hostes da ré. Entendimento em tal sentido possui caráter altamente discriminatório.

Acatando-se tal tese, poderá também o Judiciário permitir que pessoas físicas exijam

“certidão negativa de restrições creditícias” de candidatos a posto de emprego doméstico, a fim de não ver seus bens familiares furtados por empregado(a) “negativado(a)”. Ou lojistas poderão requerer tal declaração de seus vendedores. E o que dizer dos inúmeros trabalhadores que mourejam manuseando valores, seja em caixas de grandes supermercados, em transporte coletivo, a exemplo de tantos outros. Poderão igualmente ser exigidas certidões negativas de restrições creditícias de policiais, vigilantes de entidades privadas, seguranças de joalherias, enfim, todos os trabalhadores que mentem contato direto com “numerário ou valores”.

A exigência de certidões com caráter discriminatório é rechaçada por lei (Lei 9029/95)

e até mesmo proibida pela Portaria 41 do Ministério do Trabalho e Emprego. Assim, ilegal a exigência efetivada pela ré.

Também não se pode admitir a tese de que em virtude do volume de numerário sob a

administração da ré, e ainda em virtude de encontrar-se o trabalhador com dívidas a adimplir ficaria o mesmo mais suscetível a “cair na tentação” de roubar. O que dizer então daqueles trabalhadores que encontram-se na eminência de serem incluídos no “SERASA” ou em qualquer outra lista de restrição creditícia e conhecedor da sua situação precária em seu posto

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de trabalho? Poderíamos asseverar que o mesmo participaria de roubo nas hostes da requerida, tão somente para não ficar “negativado” e acabar por perder seu trabalho? Decerto, não.

Veja-se, ainda que a ré categoricamente afirma ( fls. 191/192) que “É menor o risco

ao bom êxito dos serviços de vigilância quando seus executores ( rectius: vigilantes) não arcam com restrições creditícias decorrentes de inadimplência junto ao mercado”.

Ora, ao contrário do defendido pela requerida, por óbvio, o afastamento dos

empregados possuidores de dívidas não trará maior segurança à esta entidade ou mesmo a isentará de investidas de criminosos. Estes sempre existirão em nossa sociedade, sejam pobres, sejam ricos, estejam ou não endividados. A moral e a conduta de um cidadão não pode, em hipótese alguma, ser medida pelo valor existente em sua conta corrente. O cidadão endividado, saliente-se que encontra-se trabalhando para quitar suas dívidas, não pode ser visto como um criminoso em potencial, mormente por um ente da Administração Pública, que deveria ser o primeiro a respeitar e observar os Princípios Constitucionais tão amplamente mencionados em sua peça defensória.

De igual modo falaciosa a tese de que a exigência de apresentação de certidão de

restrição creditícia de trabalhadores se impõe em virtude da participação de vigilantes terceirizados nos grandes assaltos ocorridos em unidades do BACEN. Veja-se o silogismo de tal tese defensória: 1. Ocorreram dois grandes assaltos em unidades do Banco Central do Brasil; 2. Em ambos os assaltos houve participação de vigilantes terceirizados; Logo, todo vigilante terceirizado é ladrão em potencial.

Impossível acolher tal tese. “As regras de experiência comum, subministradas por

aquilo que ordinariamente acontece” a que tanto se refere a requerida em sua contestação, tratam-se em verdade de preconceitos enraizados no seio da ré, sendo nesta oportunidade utilizadas como escusa para o cumprimento de um dos fundamentos, um dos pilares do Estado democrático de Direito, a saber, a dignidade da pessoa humana.

Desnecessária ou de nenhuma exigibilidade a medida perpetrada pelo BACEN,

porquanto poderia o ente público utilizar-se de novas técnicas e aparatos tecnológicos para rechaçar investidas criminosas, sem violar direitos fundamentais de trabalhadores; trabalhadores estes que pelo simples fato de encontrarem-se endividados, são, no entendimento da ré “criminosos em potencial”.

Salta aos olhos a desproporcionalidade entre os direitos defendidos. De um lado

encontra-se o direito à dignidade da pessoa humana (que não pode ser considerada criminosa tão somente por se tratar de trabalhador endividado), à intimidade ( na medida em que o sigilo da vida econômica do trabalhador deve ser resguardado), ao trabalho (tendo em vista a iminência de perda do posto de serviço, por empregados que já sem condições financeiras de honrar suas dívidas, provavelmente ingressarão na completa miséria). Doutro vértice encontra-se a proteção ao meio–circulante do país. A defesa do patrimônio financeiro de um país jamais poderá suplantar a defesa da dignidade da pessoa humana desta nação, sob pena de se atentar contra o próprio Estado Democrático de Direito.

Dessa forma, declara este juízo, incidentalmente, a inconstitucionalidade e ilegalidade

da obrigação contratual prevista no item 7.3.3.4 do Edital de Pregão ADRC 02/2005 emitido pela Ré.

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Por conseguinte, restam procedentes os pedidos formulados em exordial, que buscam resguardar não somente o direito à inviolabilidade da intimidade e vida privada dos vinte e dois vigilantes que encontram-se com seus nomes arrolados em cadastro de serviço de proteção ao crédito, mas garantir, a todos os empregados por eles representados, bem assim de toda gama de trabalhadores que encontram-se com restrições creditícias perante serviços de proteção ao crédito ou mesmo tenham emitido cheques sem fundos, a fim de que se restabeleça a dignidade da pessoa humana e a igualdade entre os obreiros, tolhidas , no seio da ré.

Por fim, quanto à ocorrência de dano moral coletivo, inegável o triunfo da tese autoral. Em nosso direito positivo, como sabido, o dano decorre de um ato ilícito, que provoca

contra quem o praticou, a obrigação de repará-lo, nos termos do artigo 5º, inciso X da CR/88 e também dos artigos 186 e 927, do Código Civil/2002.

De acordo com a melhor doutrina "a idéia e o reconhecimento do dano

moral coletivo (lato sensu), bem como a necessidade de sua reparação, constituem mais uma evolução nos contínuos desdobramentos do sistema da responsabilidade civil, significando a ampliação do dano extrapatrimonial para um conceito não restrito ao mero sofrimento ou à dor pessoal, porém extensivo a toda modificação desvaliosa do espírito coletivo, ou seja, a qualquer ofensa aos valores fundamentais compartilhados pela coletividade, e que

refletem o alcance da dignidade dos seus membros." (Xisto Tiago de

Medeiros Neto, In "Dano Moral Coletivo", Editora LTr, 2004, p. 136).

Igualmente, da obra supra citada, de acordo com a definição de João Carlos Teixeira,

tem-se que é o dano moral coletivo "a injusta lesão a interesses metaindividuais socialmente relevantes para a coletividade (maior ou menor), e assim tutelados juridicamente, cuja ofensa atinge a esfera moral de determinado grupo, classe ou comunidade de pessoas ou até mesmo de toda a sociedade, causando-lhes sentimento de repúdio, desagrado, insatisfação, vergonha, angústia ou outro sofrimento

psico-físico" (p. 140/141).

Assim, do mesmo modo que o patrimônio moral do indivíduo deve ser respeitado, o

deve ser o da sociedade. É de ser reconhecida a ocorrência do dano moral coletivo, toda vez que aferida a violação ao patrimônio moral da sociedade.

Nessa trilha, há de se concluir que, efetivamente, as lesões em massa com conseqüente

ofensa a uma coletividade, exigem o restabelecimento da ordem jurídica, cabendo ao Judiciário, reconstituir os bens lesados ou conferir a reparação do dano sofrido, a fim de se rechaçar o descumprimento da legislação.

Atente-se ainda que a reparação pelo dano moral é expressamente estabelecida no art.

1º da Lei 7.347/85, inclusive quando se tem em vista a ofensa a interesses e direitos coletivos e difusos; conforme disposto, in verbis:

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"Art. 1º Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados:

" omissis " V - a qualquer outro interesse difuso ou coletivo."

E mais, uma vez constada a existência de dano de natureza coletiva, a indenização

correspondente reverterá em favor do FAT, a teor da disposição contida no artigo 13 da Lei 7.347/85 :

"Havendo condenação em dinheiro, a indenização pelo dano

causado reverterá a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais de que participarão necessariamente o Ministério Público e representantes da comunidade, sendo seus recursos destinados à reconstituição dos bens lesados."

Pois bem. No caso sub examen, patente a ocorrência do dano moral coletivo. Os elementos de convicção constantes dos presentes autos demonstram que a figura do

trabalhador foi rebaixada, malferida, atingindo toda uma coletividade, porque, discriminada a pessoa humana, enquanto trabalhador. Observe-se que não se tratou de discriminação contra o “este” ou “aquele” trabalhador, mas sim de toda uma coletividade de trabalhadores, e mesmo do trabalhador enquanto figura abstrata.

Como já exaustivamente explicitado, restou demonstrado que todos os trabalhadores

que encontram-se endividados e com registros de restrições creditícias junto aos órgão de proteção de crédito sofreram discriminação por parte do ente da administração Pública, que entendeu que tal classe de trabalhadores traria maior “risco ao bom êxito dos serviços de vigilância” e que “as vultosas quantias de dinheiro existentes em suas dependências não devem estar sob a guarda de vigilantes terceirizados com restrições cadastrais junto ao mercado”.

Como alhures visto, esta é sem dúvida, uma situação de descaso para com a dignidade

do trabalhador, pela inobservância de princípios fundamentais e basilares desta República Federativa do Brasil.

Nesse caminhar, os fatos demonstrados nos autos justificam a condenação da ré ao

pagamento da indenização por dano moral coletivo, no importe requerido em inicial. É o entendimento deste Juízo. III - DISPOSITIVO III

Ante o exposto, e considerando o mais que dos autos consta, decide o juízo da 8ª Vara do Trabalho de Recife – PE o seguinte:

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1. Extinguir o processo, sem resolução de mérito, quanto aos pleitos formulados por MINISTÉRIO PÚLICO DO TRABALHO DA 6ª REGIÃO em face de BANCO CENTRAL BRASIL, nos autos da AÇÃO CAUTELAR INOMINADA Nº 01087-2007-008-06-00-5;

2. Julgar TOTALMENTE PROCEDENTE a postulação de MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO DA 6ª REGIÃO em face de BANCO CENTRAL DO BRASIL, para :

a) Declarar a inocorrência de qualquer violação à cláusula Pétrea da Separação de Poderes, cabendo ao judiciário trabalhista a apreciação do presente feito, por força dos arts. 5º, XXXV e 114, ambos da Carta Magna de 1998; b) Declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade e ilegalidade da obrigação contratual prevista no item 7.3.3.4 do Edital de Pregão ADRC 02/2005 emitido pela Ré, por ofensa aos artigos, 1º, inciso III, 3º, inciso IV, 5º, caput, todos da CR/88. c) Condenar a requerida ao cumprimento das seguintes obrigações: c.1) abster-se de exigir da empresa Nordeste Segurança de valores LTDA a apresentação de certidões negativas de restrições creditórias dos vigilantes prestadores de serviços terceirizados lotados em suas hostes, sob pena de aplicação de multa de R$ 200.000,00, em caso de descumprimento da presente obrigação de fazer; c.2) abster-se de aplicar qualquer penalidade contratual à Nordeste Segurança de Valores LTDA em virtude da não apresentação das referidas certidões, indicadas no item “7.3.3.4” do Contrato Pregão ADREC 02/2005 –acostado às fls. dos autos, sob pena de aplicação de multa de R$ 200.000,00, na hipótese de descumprimento desta obrigação de fazer; c.3) abster-se de promover qualquer ato de retaliação, direta ou indireta, contra vigilantes terceirizados que possuam algum tipo de restrição em cadastros de inadimplentes ou serviços de proteção ao crédito, sob pena de aplicação de multa de R$ 100.000,00 por cada trabalhador atingido pelo descumprimento da referida obrigação ; c.4) abster-se, doravante, de condicionar a aceitação de trabalhadores à sua disposição pelas empresas prestadoras de serviços à apresentação de certidões comprobatórias da inexistência de restrições em cadastros de inadimplentes ou órgãos de proteção ao crédito, sob pena de aplicação de multa de R$ 100.000,00 por cada trabalhador atingido pelo descumprimento da obrigação; c.5) pagar indenização pelo dano moral coletivo causado, no importe de R$ 1.000.000,00 ( hum milhão de reais) , a ser revertido ao Fundo de Amparo ao Trabalhador – FAT.

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Tudo em fiel observância à Fundamentação supra, a qual passa a integrar o presente dispositivo, como se nele estivesse transcrita.

QUANTUM DEBEATUR a ser apurado na fase de liquidação de sentença, com incidência de juros e correção monetária, na forma da lei, das tabelas fornecidas pela Corregedoria deste Regional.

Sem custas ( art. 790 – A, CLT).

Publique-se, Registre-se, Intimem-se as partes. Junte-se cópia desta decisão nos autos da Ação Cautelar Inominada 1087/07-5, apensados ao processo principal (Ação Civil Pública 1238/07-5).

Encerrou-se a audiência. E, para constar, foi lavrada a presente ata, devidamente assinada na forma da lei.

ESTER DE SOUZA ARAÚJO FURTADO JUÍZA DO TRABALHO

IV V

VI DIRETOR DE SECRETARIA

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II – ACÓRDÃO DA OITAVA VARA DO TRABALHO DE RECIFE – PE – RECURSO ORDINÁRIO Nº 01238-2007-008-06-00-5 PROC. :RO01238-2007-008-06-00-5 ÓRGÃO JULGADOR:SEGUNDA TURMA RELATORA :JUÍZA (CONVOCADA) ALINE PIMENTEL GONÇALVES RECORRENTE :BANCO CENTRAL DO BRASIL RECORRIDO :MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO PROCURADORES :KLÉBIO CORDEIRO COELHO; FLÁVIO HENRIQUE FREITAS EVANGELISTA GONDIM PROCEDÊNCIA :8ª VARA DO TRABALHO DO RECIFE – PE

EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO ORDINÁRIO. DIREITO CIVIL. DIREITO ADMINISTRATIVO. DIREITO DO TRABALHO. DIREITO PROCESSUAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL COLETIVO. INDENIZAÇÃO. REQUISITOS. NÃO CONFIGURAÇÃO. É pela convergência de três requisitos bem definidos que se concretiza o direito à reparação vindicada, a saber, conduta do agente, dano e nexo de causalidade, os quais são, aliás, pressupostos da responsabilidade civil em geral. Na espécie, não se verifica o cometimento de ato ilícito causador de dano por parte da autarquia recorrente. Remessa necessária e apelo voluntário aos quais se dá provimento.

VISTOS ETC. 1. Trata-se de remessa necessária e recurso voluntário interposto pelo BANCO CENTRAL DO BRASIL contra a r. sentença que teve procedentes os pedidos formulados na exordial da ação civil pública em epígrafe, intentada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO em face dessa autarquia. 2. Em suas razões recursais o recorrente, de início, requer a observância das disposições contidas no Decreto-Lei 779/69 – artigo 1º, inciso V, eis que o MM Juízo de 1º grau não determinou o processamento da remessa ex-officio. Prossegue sua irresignação afirmando que a NORDESTE SEGURANÇA DE VALORES LTDA deve integrar a lide como litisconsorte passivo necessário, sob o seguinte argumento: “ Ademais, quando em foco a natureza da relação jurídica sob crivo nos autos, evidente que a plenitude da eficácia da sentença ou acórdão, na hipótese do julgamento definitivo determinar improcedência da lide, dependerá também da participação da empresa contratada (Nordeste) que, em última análise, é quem será obrigada a cumprir decisão judicial sem margem a qualquer resistência ou subterfúgio”.

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Alega que a exigência vertida no anexo 1 ao edital do pregão de nº. 02/2005, qual seja, de que o licitante vencedor apresente certidões negativas de restrições creditícias dos empregados que designar para a prestação de serviços nas dependências do BACEN, ampara-se nos princípios da igualdade, razoabilidade, proporcionalidade, supremacia do interesse público (CF/88 artigo 192 e Lei 4.595/64 artigo 10, II) e eficiência, tendo em vista, inclusive, “as regras da experiência comum, subministradas por aquilo que ordinariamente acontece”. Observa, a respeito, ter sido vítima de delitos com a participação de vigilantes terceirizados. Remete aos termos do artigo 1º da Convenção 111 da OIT. Acresce que a Lei 9.029/95 nada traz a respeito da hipótese. Quanto à indenização por dano moral coletivo e às multas cominadas por descumprimento das obrigações de não-fazer estabelecidas na sentença, divisa que “se conduziu na conformidade da autorização específica que, por duas vezes, lhe foi dada pela Corte (Este E. Regional)”. Ad cautelam, reputa excessivos os valores arbitrados, considerando “que a matéria versada nos autos é inédita” , bem assim o valor do contrato de prestação de serviços celebrado junto à empresa Nordeste Segurança de Valores LTDA. 3. Contra-razões tempestivas às fls. 287/314. VOTO: Admissibilidade 4. O apelo encontra-se tempestivo e subscrito por profissionais habilitados (procuradores autárquicos). Dele conheço, portanto. 5. Conheço também da remessa de ofício, cujo processamento restou assentado à fl. 321, por meio de despacho desta Relatora, com supedâneo no artigo 475, I do CPC. Desnecessária a concessão do efeito suspensivo de que trata o artigo 14 da Lei 7.347/85, tendo em vista que o caput do referido artigo 475 estabelece que a sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição não produz efeito senão depois de confirmada pela instância superior. Do litisconsórcio passivo necessário com a empresa Nordeste Segurança de Valores LTDA 6. Pugna o Recorrente pela inclusão da empresa NORDESTE SEGURANÇA DE VALORES LTDA no pólo passivo da relação de processo. Argumenta que na hipótese de procedência da ação, a aludida empresa será obrigada a cumprir a decisão judicial, sem criar resistência. 7. Como é de curial sabença incumbe à parte autora eleger contra quem dirigirá a pretensão contida na ação. Então, ressalvada a hipótese de litisconsórcio necessário, não poderia o MM Juízo a quo incluir a NORDESTE SEGURANÇA DE VALORES LTDA na relação processual apenas porque o ora apelante assim o quis. 8. Haverá litisconsórcio necessário apenas quando o magistrado tiver, inevitavelmente, de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes, o que não é o caso (CPC artigo 47), haja vista que a exigência considerada discriminatória pelo Parquet adveio exclusivamente do BACEN, ao formulá-la no anexo 1 ao edital do pregão de nº. 02/2005, ou seja, independentemente do prestador de

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serviços que viria a se tornar vencedor do certame licitatório. 9. Conforme ensinamento de Alexandre Freitas Câmara, “a qualidade de parte pode ser adquirida de quatro formas: pela demanda, pela citação, pela sucessão e pela intervenção voluntária. Assim é que, pelo ajuizamento da demanda, o autor (também chamado demandante) adquire a qualidade de parte do processo. Note-se que o autor ocupará simultaneamente as posições de parte do processo e da demanda. Pela citação, adquirem a qualidade de parte o réu (ou demandado) e os terceiros intervenientes quando se estiver diante de uma modalidade de intervenção coacta ou forçada, como a denunciação da lide. Observe-se que o réu é parte da demanda desde o oferecimento desta, mas só se torna parte do processo com a citação, ato responsável pela angularização da relação processual. A intervenção espontânea de terceiro, como se dá na assistência e no recurso de terceiro, outorga ao interveniente a qualidade de parte do processo, da mesma forma que a sucessão processual. Esta última ocorre quando há uma alteração subjetiva da demanda, como, por exemplo, na hipótese de falecimento do autor, sendo este sucedido, nos termos do art. 43 do CPC.” (destaquei) (Lições de Direito Processual Civil, Lumem Juris, 15ª Edição, Volume I, Pág. 158). 10. Improvimento. Mérito 11. O cerne da questão cinge-se à legalidade ou não da cláusula contida no edital de licitação para contratação de serviço de vigilância junto à recorrente, mais especificamente o item 7.3.3 e subitens 7.3.3.1 a 7.3.3.4 (fls. 73/74) e se as exigências ali contidas são legais e legítimas. Para uma melhor elucidação e compreensão da causa, transcrevo adiante os itens ora mencionados:

“7.3 – A empresa que vier a ser contratada deverá apresentar: .........

7.3.3. – declaração, assinada pelo representante legal da empresa, responsabilizando-se pela idoneidade e bom comportamento de cada um dos empregados alocados à execução dos serviços, tendo sido verificado não constar contra eles: 7.3.3.1 – ações cíveis ajuizadas que possam comprometer o equilíbrio necessário à execução das tarefas; 7.3.3.2 – restrições com relação à emissão de cheques sem fundos, mediante consulta ao cadastro do Banco Central; 7.3.3.3. – restrições funcionais nos últimos 2 (dois) empregos; 7.3.3.4 – restrições creditícias, mediante consulta aos serviços de proteção ao crédito existentes na praça.” - destaquei

12. Antes de adentrar no âmago do problema é indispensável uma análise, ainda que perfunctória, a respeito dos princípios que devem ser seguidos pela administração pública, nos processos de licitação. Celso Antônio Bandeira de Mello, in Curso de Direito Administrativo, 12ª edição, editora Malheiros, pág. 462, assim os especifica:

- Princípio da legalidade – a explicitação concreta do princípio da legalidade encontra-se no art. 4º da lei, segundo o qual: “ Todos quantos participem de licitação promovida pelos órgãos ou

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entidades a que se refere o art. 1º têm direito público subjetivo à fiel observância do pertinente procedimento estabelecido nesta Lei, podendo qualquer cidadão acompanhar o seu desenvolvimento, desde que não interfira de modo a perturbar ou impedir a realização dos trabalhos”.

- Princípio da impessoalidade - encarece a proscrição de quaisquer favoritismos ou discriminações impertinentes, sublinhando o dever de que, no procedimento licitatório, sejam todos os licitantes tratados com absoluta neutralidade. Tal princípio não é senão uma forma de designar o princípio da igualdade de todos perante a Administração; - Princípio da igualdade - implica o dever não apenas de tratar isonomicamente todos os que afluírem ao certame, mas também o de ensejar oportunidade de disputá-lo a quaisquer interessados que, desejando dele participar, podem oferecer as indispensáveis condições de garantia. É o que prevê o já referido art. 37, XXI, do Texto Constitucional. Aliás, o § 1º do art. 3º da Lei 8.666 proíbe que o ato convocatório do certame admita, preveja, inclua ou tolere cláusulas ou condições capazes de frustrar ou restringir o caráter competitivo do procedimento licitatório e veda o estabelecimento de preferências ou distinções em razão da naturalidade, sede ou domicílio dos licitantes, bem como entre empresas brasileiras ou estrangeiras, ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o objeto do contrato; - Princípio da publicidade - impõe que os atos e termos da licitação – no que se inclui a motivação das decisões – sejam efetivamente expostos ao conhecimento de qualquer interessado. É um dever de transparência, em prol não apenas dos disputantes, mas de qualquer cidadão. - Princípio da moralidade - significa que o procedimento licitatório terá que se desenrolar na conformidade de padrões éticos prezáveis, o que impõe, para Administração e licitantes, um comportamento escorreito, liso, honesto, de parte a parte”.

13. Como é cediço, através do edital de licitação são fixadas as cláusulas do futuro contrato, a ele ficando estritamente vinculada a Administração Pública. Por outro lado, à míngua de caráter aleatório ou discriminatório do critério de avaliação dos proponentes e das propostas, não há falar em nulidade, ainda que parcial, de tal instrumento. É certo que o artigo 3º, §1º da Lei 8.666/93 proíbe que o ato convocatório do certame preveja cláusulas ou condições capazes de frustrar ou restringir o caráter competitivo do procedimento licitatório, em face dos princípios acima referidos. Contudo, a condição mencionada no item 2 (apresentação de certidões negativas de restrições creditícias dos empregados da empresa de vigilância para a prestação de serviços nas dependências do BACEN) não alija concorrentes em benefício de outros, porquanto cada participante certamente possui ou possuirá, em seu quadro, empregados com e sem restrições junto aos serviços de proteção ao crédito. Assim, a cláusula do edital é totalmente impessoal, amparando-se, realmente, nos princípios da igualdade (em sentido material), razoabilidade, proporcionalidade, supremacia do interesse público e eficiência, este último estampado no artigo 37, caput

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da Magna Carta. 14. Com efeito, embora não se olvide que o artigo 508 consolidado restringe-se à categoria dos bancários e que o artigo 16 da Lei 7.102/83 não contempla a restrição de tal natureza ao exercício da profissão de vigilante, o certo é que a exigência contida no edital, em momento algum, é fator impeditivo para o exercício da profissão, dada a possibilidade concreta de remanejamento dos trabalhadores que não se enquadram nas condições exigidas pelo recorrente para outros postos, já que a empresa de vigilância, vencedora do certame, a NORDESTE SEGURANÇA DE VALORES LTDA, como amplamente noticiado pela mídia, possui mais de 10.000 empregados (artigo 334, I do CPC). 15. In casu, há de prevalecer o interesse público na redução dos riscos inerentes à atividade de custódia de vultosa – e incomum – quantidade de numerário, destinada ao meio-circulante (CF/88 artigo 192 e Lei 4.595/64 artigo 10, II), o que justifica a contratação, em tais moldes, de prestadores de serviços pelo BACEN. 16. Não se está afirmando com isso, por óbvio, que devedores são criminosos em estado latente, tampouco que bons pagadores não sejam passíveis de infringir as normas penais. Contudo, as regras da experiência e os fatos divulgados na mídia, como o furto cometido na agência do Banco Central de Fortaleza, quando subtraídos nada menos do que 164,7 milhões de reais, autorizam a exigência contida no edital de licitação, por imperativo legal, conforme mencionado no item 15. Calha transcrever, mutatis mutandis, o ensinamento do eminente professor e magistrado Sérgio Torres Teixeira: “De uma forma ou de outra, admite-se a diferenciação enquanto esta for considerada legítima, fundamentada em razões objetivas que a justificam. Veda-se, assim, apenas o tratamento desigual em situações fundamentalmente semelhantes, baseado em motivações condenáveis, como critérios patronais subjetivos vinculados à cor ou à raça do empregado” (Proteção à Relação de Emprego, LTr, 1998, pág. 383). 17. No mesmo sentido os fundamentos adotados pela Exmª Desembargadora Presidente deste Regional, Dra. Josélia Morais da Costa, quando da suspensão da antecipação de tutela deferida na sentença, conforme consta às fls. 171/180, verbis:

“ ‘In casu’, devidamente configurado, o manifesto interesse público, da autarquia federal – integrante da Administração Pública – e a segurança pública, no que se refere às exigências contidas no Pregão n. 02/2005, diante de precedentes de roubo e furto (tal como ocorrido junto ao Banco Central de Fortaleza, consoante noticiado por todos os meios de comunicação), objetivando, com isso, a redução dos riscos à atividade de custódia de numerário de cifras vultosas” - os realces são meus

18. De mais a mais, a exigência do Recorrente contida no edital de licitação, em momento algum colide com a Convenção 111 da OIT, devidamente ratificada pelo Brasil. Ao contrário, os itens 2 e 3 amparam a exigência em debate. Verbis:

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“2. As distinções, exclusões ou preferências fundadas em qualificações exigidas para um determinado emprego não são consideradas como discriminação.

3. Para os fins da presente convenção as palavras ‘emprego’ e ‘profissão’ incluem o acesso à formação profissional, ao emprego e às diferentes profissões, bem como as condições de emprego.” (destaquei).

19. Com inspiração na aludida Convenção da OIT, o Código de Trabalho Português, em seu artigo 23 assim dispõe:

“O empregador não pode praticar qualquer discriminação: direta ou indireta baseada nomeadamente na ascendência, idade, sexo, orientação sexual, estado civil, situação familiar, patrimônio genético, capacidade de trabalho reduzida, deficiência ou doença crônica, nacionalidade, origem étnica, religião, condições políticas ou ideológicas e filiação sindical.

Não constitui discriminação o comportamento baseado num dos fatores indicados no número anterior sempre que, em virtude da natureza das atividades profissionais em causa ou do contexto de sua execução, esse fator constitua um requisito justificável determinante para o exercício da atividade profissional, devendo o objetivo ser legítimo e o requisito proporcional” (destaquei).

20. Eis a situação pontual que ora se discute. A condição do vigilante que presta serviços nas dependências do Banco Central é diferenciada, e assim deve ser tratada, mas sem qualquer cunho discriminatório. Aliás, como dito em linhas transatas, o elemento discriminação se faz ausente, em razão, inclusive, da ampla observância aos princípios administrativos que regem o procedimento licitatório, bem como em homenagem ao interesse público, amplamente defendido pela Autarquia recorrente, inclusive, em face de sua responsabilidade pelo numerário sob sua custódia, por expressa determinação legal (Lei 4595/64). 21. Por outro vértice, o artigo 5º, XXXIII da CF/88 estabelece que “todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado”, sendo certo que o motivo ensejador da exigência de apresentação de certidão negativa de restrição creditícia permite, na hipótese, a prevalência do exercício do direito fundamental em tela sobre o daquele que resguarda a intimidade e a vida privada das pessoas, tratando-se de uma antinomia aparente resolvida pela aplicação do princípio da proporcionalidade, o qual indica o direito que, na situação concreta, está ameaçado de sofrer a lesão mais grave caso venha a ceder ao exercício do outro e, por isso, deve prevalecer. 22. A relativização de direito fundamental em nome da ordem pública e à luz dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade exsurge, aliás, da seguinte notícia veiculada na imprensa:

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“(...)Não há direito de caráter absoluto, mesmo os direitos fundamentais, quando o que está em jogo é outra garantia legal: a da ordem pública. Com este entendimento o ministro Cezar Peluso, do Supremo Tribunal Federal, sustentou que a colocação de escutas telefônicas durante a madrugada no escritório do advogado Virgílio Medina não desrespeitou a inviolabilidade domiciliar prevista no artigo 5º, XI, da Constituição Federal.

Virgílio Medina é parte do Inquérito 2.424 instaurado contra ele, contra seu irmão, o ministro afastado do Superior Tribunal de Justiça Paulo Medina e mais três acusados de participar de um esquema de venda de sentenças judiciais para favorecer o jogo ilegal. Os ministros julgam nesta quinta-feira (20/11) se aceitam a denúncia contra os investigados.

Foram juntadas aos autos provas conseguidas por meio de escutas instaladas no escritório de Virgílio Medina. A Constituição Federal só permite a invasão domiciliar com ordem judicial durante o dia. A defesa do advogado argumentou que a invasão do escritório de Virgílio Medina correspondeu a uma invasão ilegal de domicílio. Por isso, as provas resultantes desse procedimento deveriam ser consideradas inválidas.

A preliminar foi rejeitada. Prevê o artigo 5º, XI, da CF: ‘a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial’. Peluso afirmou que essa inviolabilidade perde seu caráter absoluto quando o conceito de casa, ou domicílio, deixa de servir como moradia e trabalho, para atingir fins de ilegalidade.

Outra questão que foi levantada é a exceção à regra. Segundo Peluso, não havia outro meio de instalar as escutas telefônicas no escritório de Virgílio Medina que não fosse durante a madrugada. ‘Os aparelhos não poderiam ser colocados na frente de todas as pessoas. É preciso observar, nesse caso, o princípio da proporcionalidade e razoabilidade’, disse o relator.

O ministro Cezar Peluso ressaltou que o horário do procedimento policial não foi omitido nos autos do inquérito, pelo contrário consta em todos os relatórios ‘A intenção da autoridade policial foi garantir a eficácia da medida, daí se legitima sua legalidade’, considerou.”. - destaquei

23. A propósito, pertinentemente à lei 9.029/95 que proíbe a exigência de atestado de gravidez e esterilização e outras práticas discriminatórias, para efeitos admissionais ou de permanência da relação jurídica de trabalho, impõe-se transcrever o artigo 1º: “ Fica proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso à relação de emprego, ou sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade, ressalvadas, neste caso, as hipóteses de proteção ao menor previstas no inciso XXXVIII do artigo 7º da Constituição Federal”. 24. Mencionado dispositivo conceitua como discriminação “toda distinção, exclusão ou preferência fundada na raça, cor, sexo, religião, opinião política, ascendência nacional ou origem social”, apenas. Nesse sentido, a lição de Francisco Gérson Marques de Lima: “A Lei n. 9.029/95 poderia ter alcance maior, não houvesse, no seu art. 1º, especificado o sexo, a origem, a cor, o estado civil, a situação familiar e a idade como modalidades de discriminação vedadas, ou, ao contrário, tivesse inserido outras modalidades discriminatórias. As hipóteses de discriminação ali elencadas são numerus clausus e não admitem interpretação extensiva. O aplicador da norma há de

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se ater, unicamente, a elas. Quando a Lei n. 9.029/95 se refere a qualquer prática discriminatória ou limitativa não está alcançando outras modalidades de discriminação além daquelas estabelecidas expressamente no seu próprio art. 1º (sexo, origem, cor, estado civil, situação familiar e idade). O preceito está se referindo à maneira de manifestação destes discrímens, isto é, aos meios e métodos utilizados para se chegar ao fim (=discriminação), os quais podem ocorrer de inúmeras modalidades, todas elas vedadas, no entanto; isto é, proíbem-se quaisquer delas (maneiras) voltadas para as discriminações mencionadas. Tanto assim que o dispositivo impõe a vedação de qualquer prática discriminatória (e limitativa) por motivo de (e arrola quais são estes motivos)”. (Igualdade de Tratamento nas Relações de Trabalho, Malheiros Editores, 1997, págs. 58/59). 25. Aliás, como não é dado olvidar, o apelante não é o empregador dos vigilantes; tão-somente o tomador dos serviços terceirizados, autarquia federal adstrita aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, dispostos no artigo 37 da Constituição da República. 26. Data vênia o entendimento consubstanciado na sentença, não há que se falar, in casu, pelos fundamentos acima contidos, na prática de qualquer ilegalidade, no que concerne à exigência de certidões negativas dos vigilantes da NORDESTE SEGURANÇA DE VALORES LTDA, que prestam serviços nas dependências do BACEN, local este que armazena grande quantidade de numerário, já que é responsável, por imposição legal, pela sua guarda, como previsto na já mencionada lei 4595/64. Portanto, em assim sendo, não diviso maltrato aos artigos 1º, inciso III, 3º, inciso IV, 5º, inciso III, 7º, incisos XXX, XXXI, XXXII e XXXIV, todos da Constituição Federal. 27. Em razão da legitimidade e legalidade conferida ao recorrente para exigir as certidões negativas dos vigilantes dou provimento ao apelo para expurgar da condenação as multas especificadas na sentença – item C e subitens c.1, c.2, c.3 e c.4. 28. Por derradeiro, quanto à indenização por dano moral coletivo, anoto que é pela convergência de três requisitos bem definidos que se concretiza o direito à reparação vindicada, a saber, conduta do agente, dano e nexo de causalidade, os quais são, aliás, pressupostos da responsabilidade civil em geral. Na espécie, como mencionado alhures, não se verifica o cometimento de ato ilícito causador de dano por parte da autarquia recorrente. Expurgo da condenação a indenização por dano moral coletivo, especificada no item C subitem c.5. 29. Diante do exposto, conheço da remessa necessária e do recurso voluntário e, no mérito, dou provimento aos apelos para julgar improcedentes os pedidos formulados na exordial da presente ação civil pública. Custas pelo autor, porém isentas ex vi lege.

ACORDAM os Srs. Desembargadores da 2ª Turma do E. Tribunal

Regional do Trabalho da 6ª Região, por unanimidade, conhecer da remessa necessária e do recurso voluntário e, no mérito, por maioria, dar-lhes provimento para julgar improcedentes os pedidos formulados na exordial da presente ação civil pública, contra voto do Desembargador Acácio Caldeira, que lhes negava provimento. Custas pelo autor, porém isentas, ex vi lege.

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Recife, 10 de dezembro de 2008.

ALINE PIMENTEL GONÇALVES

Juíza (Convocada) Relatora PROC. :RO01238-2007-008-06-00-5

ÓRGÃO JULGADOR:SEGUNDA TURMA

RELATORA :JUÍZA (CONVOCADA) ALINE PIMENTEL GONÇALVES RECORRENTE :BANCO CENTRAL DO BRASIL RECORRIDO :MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO PROCURADORES :KLÉBIO CORDEIRO COELHO; FLÁVIO HENRIQUE FREITAS EVANGELISTA GONDIM PROCEDÊNCIA :8ª VARA DO TRABALHO DO RECIFE – PE

EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO ORDINÁRIO. DIREITO CIVIL. DIREITO ADMINISTRATIVO. DIREITO DO TRABALHO. DIREITO PROCESSUAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL COLETIVO. INDENIZAÇÃO. REQUISITOS. NÃO CONFIGURAÇÃO. É pela convergência de três requisitos bem definidos que se concretiza o direito à reparação vindicada, a saber, conduta do agente, dano e nexo de causalidade, os quais são, aliás, pressupostos da responsabilidade civil em geral. Na espécie, não se verifica o cometimento de ato ilícito causador de dano por parte da autarquia recorrente. Remessa necessária e apelo voluntário aos quais se dá provimento.

VISTOS ETC. 1. Trata-se de remessa necessária e recurso voluntário interposto pelo BANCO CENTRAL DO BRASIL contra a r. sentença que teve procedentes os pedidos formulados na exordial da ação civil pública em epígrafe, intentada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO em face dessa autarquia. 2. Em suas razões recursais o recorrente, de início, requer a observância das disposições contidas no Decreto-Lei 779/69 – artigo 1º, inciso V, eis que o MM Juízo de 1º grau não determinou o processamento da remessa ex-officio. Prossegue sua irresignação afirmando que a NORDESTE SEGURANÇA DE VALORES LTDA deve integrar a lide como litisconsorte passivo necessário, sob o seguinte argumento: “ Ademais, quando em foco a natureza da relação jurídica sob crivo nos autos, evidente que a plenitude da eficácia da sentença ou acórdão, na hipótese do julgamento definitivo determinar improcedência da lide, dependerá também da participação da empresa contratada (Nordeste) que, em última análise, é quem será obrigada a cumprir decisão judicial sem margem a qualquer resistência ou subterfúgio”. Alega que a exigência vertida no anexo 1 ao edital do pregão de nº. 02/2005, qual seja, de que o licitante vencedor apresente certidões negativas de restrições creditícias dos empregados que designar para a prestação de serviços nas dependências do BACEN, ampara-se nos princípios da igualdade, razoabilidade, proporcionalidade, supremacia do interesse público (CF/88 artigo 192

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e Lei 4.595/64 artigo 10, II) e eficiência, tendo em vista, inclusive, “as regras da experiência comum, subministradas por aquilo que ordinariamente acontece”. Observa, a respeito, ter sido vítima de delitos com a participação de vigilantes terceirizados. Remete aos termos do artigo 1º da Convenção 111 da OIT. Acresce que a Lei 9.029/95 nada traz a respeito da hipótese. Quanto à indenização por dano moral coletivo e às multas cominadas por descumprimento das obrigações de não-fazer estabelecidas na sentença, divisa que “se conduziu na conformidade da autorização específica que, por duas vezes, lhe foi dada pela Corte (Este E. Regional)”. Ad cautelam, reputa excessivos os valores arbitrados, considerando “que a matéria versada nos autos é inédita” , bem assim o valor do contrato de prestação de serviços celebrado junto à empresa Nordeste Segurança de Valores LTDA. 3. Contra-razões tempestivas às fls. 287/314. VOTO: Admissibilidade 4. O apelo encontra-se tempestivo e subscrito por profissionais habilitados (procuradores autárquicos). Dele conheço, portanto. 5. Conheço também da remessa de ofício, cujo processamento restou assentado à fl. 321, por meio de despacho desta Relatora, com supedâneo no artigo 475, I do CPC. Desnecessária a concessão do efeito suspensivo de que trata o artigo 14 da Lei 7.347/85, tendo em vista que o caput do referido artigo 475 estabelece que a sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição não produz efeito senão depois de confirmada pela instância superior. Do litisconsórcio passivo necessário com a empresa Nordeste Segurança de Valores LTDA 6. Pugna o Recorrente pela inclusão da empresa NORDESTE SEGURANÇA DE VALORES LTDA no pólo passivo da relação de processo. Argumenta que na hipótese de procedência da ação, a aludida empresa será obrigada a cumprir a decisão judicial, sem criar resistência. 7. Como é de curial sabença incumbe à parte autora eleger contra quem dirigirá a pretensão contida na ação. Então, ressalvada a hipótese de litisconsórcio necessário, não poderia o MM Juízo a quo incluir a NORDESTE SEGURANÇA DE VALORES LTDA na relação processual apenas porque o ora apelante assim o quis. 8. Haverá litisconsórcio necessário apenas quando o magistrado tiver, inevitavelmente, de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes, o que não é o caso (CPC artigo 47), haja vista que a exigência considerada discriminatória pelo Parquet adveio exclusivamente do BACEN, ao formulá-la no anexo 1 ao edital do pregão de nº. 02/2005, ou seja, independentemente do prestador de serviços que viria a se tornar vencedor do certame licitatório. 9. Conforme ensinamento de Alexandre Freitas Câmara, “a qualidade de parte pode ser adquirida de quatro formas: pela demanda, pela citação, pela sucessão e pela intervenção voluntária. Assim é que, pelo ajuizamento da demanda, o autor (também chamado demandante) adquire a qualidade de parte do processo. Note-se que o autor ocupará

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simultaneamente as posições de parte do processo e da demanda. Pela citação, adquirem a qualidade de parte o réu (ou demandado) e os terceiros intervenientes quando se estiver diante de uma modalidade de intervenção coacta ou forçada, como a denunciação da lide. Observe-se que o réu é parte da demanda desde o oferecimento desta, mas só se torna parte do processo com a citação, ato responsável pela angularização da relação processual. A intervenção espontânea de terceiro, como se dá na assistência e no recurso de terceiro, outorga ao interveniente a qualidade de parte do processo, da mesma forma que a sucessão processual. Esta última ocorre quando há uma alteração subjetiva da demanda, como, por exemplo, na hipótese de falecimento do autor, sendo este sucedido, nos termos do art. 43 do CPC.” (destaquei) (Lições de Direito Processual Civil, Lumem Juris, 15ª Edição, Volume I, Pág. 158). 10. Improvimento. Mérito 11. O cerne da questão cinge-se à legalidade ou não da cláusula contida no edital de licitação para contratação de serviço de vigilância junto à recorrente, mais especificamente o item 7.3.3 e subitens 7.3.3.1 a 7.3.3.4 (fls. 73/74) e se as exigências ali contidas são legais e legítimas. Para uma melhor elucidação e compreensão da causa, transcrevo adiante os itens ora mencionados:

“7.3 – A empresa que vier a ser contratada deverá apresentar: .........

7.3.3. – declaração, assinada pelo representante legal da empresa, responsabilizando-se pela idoneidade e bom comportamento de cada um dos empregados alocados à execução dos serviços, tendo sido verificado não constar contra eles: 7.3.3.1 – ações cíveis ajuizadas que possam comprometer o equilíbrio necessário à execução das tarefas; 7.3.3.2 – restrições com relação à emissão de cheques sem fundos, mediante consulta ao cadastro do Banco Central; 7.3.3.3. – restrições funcionais nos últimos 2 (dois) empregos; 7.3.3.4 – restrições creditícias, mediante consulta aos serviços de proteção ao crédito existentes na praça.” - destaquei

12. Antes de adentrar no âmago do problema é indispensável uma análise, ainda que perfunctória, a respeito dos princípios que devem ser seguidos pela administração pública, nos processos de licitação. Celso Antônio Bandeira de Mello, in Curso de Direito Administrativo, 12ª edição, editora Malheiros, pág. 462, assim os especifica:

- Princípio da legalidade – a explicitação concreta do princípio da legalidade encontra-se no art. 4º da lei, segundo o qual: “ Todos quantos participem de licitação promovida pelos órgãos ou entidades a que se refere o art. 1º têm direito público subjetivo à fiel observância do pertinente procedimento estabelecido nesta Lei, podendo qualquer cidadão acompanhar o seu desenvolvimento, desde que não interfira de modo a perturbar ou impedir a realização dos trabalhos”.

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- Princípio da impessoalidade - encarece a proscrição de quaisquer favoritismos ou discriminações impertinentes, sublinhando o dever de que, no procedimento licitatório, sejam todos os licitantes tratados com absoluta neutralidade. Tal princípio não é senão uma forma de designar o princípio da igualdade de todos perante a Administração; - Princípio da igualdade - implica o dever não apenas de tratar isonomicamente todos os que afluírem ao certame, mas também o de ensejar oportunidade de disputá-lo a quaisquer interessados que, desejando dele participar, podem oferecer as indispensáveis condições de garantia. É o que prevê o já referido art. 37, XXI, do Texto Constitucional. Aliás, o § 1º do art. 3º da Lei 8.666 proíbe que o ato convocatório do certame admita, preveja, inclua ou tolere cláusulas ou condições capazes de frustrar ou restringir o caráter competitivo do procedimento licitatório e veda o estabelecimento de preferências ou distinções em razão da naturalidade, sede ou domicílio dos licitantes, bem como entre empresas brasileiras ou estrangeiras, ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o objeto do contrato; - Princípio da publicidade - impõe que os atos e termos da licitação – no que se inclui a motivação das decisões – sejam efetivamente expostos ao conhecimento de qualquer interessado. É um dever de transparência, em prol não apenas dos disputantes, mas de qualquer cidadão. - Princípio da moralidade - significa que o procedimento licitatório terá que se desenrolar na conformidade de padrões éticos prezáveis, o que impõe, para Administração e licitantes, um comportamento escorreito, liso, honesto, de parte a parte”.

13. Como é cediço, através do edital de licitação são fixadas as cláusulas do futuro contrato, a ele ficando estritamente vinculada a Administração Pública. Por outro lado, à míngua de caráter aleatório ou discriminatório do critério de avaliação dos proponentes e das propostas, não há falar em nulidade, ainda que parcial, de tal instrumento. É certo que o artigo 3º, §1º da Lei 8.666/93 proíbe que o ato convocatório do certame preveja cláusulas ou condições capazes de frustrar ou restringir o caráter competitivo do procedimento licitatório, em face dos princípios acima referidos. Contudo, a condição mencionada no item 2 (apresentação de certidões negativas de restrições creditícias dos empregados da empresa de vigilância para a prestação de serviços nas dependências do BACEN) não alija concorrentes em benefício de outros, porquanto cada participante certamente possui ou possuirá, em seu quadro, empregados com e sem restrições junto aos serviços de proteção ao crédito. Assim, a cláusula do edital é totalmente impessoal, amparando-se, realmente, nos princípios da igualdade (em sentido material), razoabilidade, proporcionalidade, supremacia do interesse público e eficiência, este último estampado no artigo 37, caput da Magna Carta. 14. Com efeito, embora não se olvide que o artigo 508 consolidado restringe-se à categoria dos bancários e que o artigo 16 da Lei 7.102/83 não contempla a restrição de tal natureza ao exercício da profissão de vigilante, o certo é que a exigência contida no edital, em momento algum, é fator impeditivo para o exercício da profissão, dada a possibilidade concreta de remanejamento dos trabalhadores que não se enquadram nas condições exigidas pelo

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recorrente para outros postos, já que a empresa de vigilância, vencedora do certame, a NORDESTE SEGURANÇA DE VALORES LTDA, como amplamente noticiado pela mídia, possui mais de 10.000 empregados (artigo 334, I do CPC). 15. In casu, há de prevalecer o interesse público na redução dos riscos inerentes à atividade de custódia de vultosa – e incomum – quantidade de numerário, destinada ao meio-circulante (CF/88 artigo 192 e Lei 4.595/64 artigo 10, II), o que justifica a contratação, em tais moldes, de prestadores de serviços pelo BACEN. 16. Não se está afirmando com isso, por óbvio, que devedores são criminosos em estado latente, tampouco que bons pagadores não sejam passíveis de infringir as normas penais. Contudo, as regras da experiência e os fatos divulgados na mídia, como o furto cometido na agência do Banco Central de Fortaleza, quando subtraídos nada menos do que 164,7 milhões de reais, autorizam a exigência contida no edital de licitação, por imperativo legal, conforme mencionado no item 15. Calha transcrever, mutatis mutandis, o ensinamento do eminente professor e magistrado Sérgio Torres Teixeira: “De uma forma ou de outra, admite-se a diferenciação enquanto esta for considerada legítima, fundamentada em razões objetivas que a justificam. Veda-se, assim, apenas o tratamento desigual em situações fundamentalmente semelhantes, baseado em motivações condenáveis, como critérios patronais subjetivos vinculados à cor ou à raça do empregado” (Proteção à Relação de Emprego, LTr, 1998, pág. 383). 17. No mesmo sentido os fundamentos adotados pela Exmª Desembargadora Presidente deste Regional, Dra. Josélia Morais da Costa, quando da suspensão da antecipação de tutela deferida na sentença, conforme consta às fls. 171/180, verbis:

“ ‘In casu’, devidamente configurado, o manifesto interesse público, da autarquia federal – integrante da Administração Pública – e a segurança pública, no que se refere às exigências contidas no Pregão n. 02/2005, diante de precedentes de roubo e furto (tal como ocorrido junto ao Banco Central de Fortaleza, consoante noticiado por todos os meios de comunicação), objetivando, com isso, a redução dos riscos à atividade de custódia de numerário de cifras vultosas” - os realces são meus

18. De mais a mais, a exigência do Recorrente contida no edital de licitação, em momento algum colide com a Convenção 111 da OIT, devidamente ratificada pelo Brasil. Ao contrário, os itens 2 e 3 amparam a exigência em debate. Verbis:

“2. As distinções, exclusões ou preferências fundadas em qualificações exigidas para um determinado emprego não são consideradas como discriminação.

3. Para os fins da presente convenção as palavras ‘emprego’ e ‘profissão’ incluem o acesso à formação profissional, ao emprego e às diferentes profissões, bem como as condições de emprego.” (destaquei).

19. Com inspiração na aludida Convenção da OIT, o Código de Trabalho Português, em seu artigo 23 assim dispõe:

110

“O empregador não pode praticar qualquer discriminação: direta ou

indireta baseada nomeadamente na ascendência, idade, sexo, orientação sexual, estado civil, situação familiar, patrimônio genético, capacidade de trabalho reduzida, deficiência ou doença crônica, nacionalidade, origem étnica, religião, condições políticas ou ideológicas e filiação sindical.

Não constitui discriminação o comportamento baseado num dos fatores indicados no número anterior sempre que, em virtude da natureza das atividades profissionais em causa ou do contexto de sua execução, esse fator constitua um requisito justificável determinante para o exercício da atividade profissional, devendo o objetivo ser legítimo e o requisito proporcional” (destaquei).

20. Eis a situação pontual que ora se discute. A condição do vigilante que presta serviços nas dependências do Banco Central é diferenciada, e assim deve ser tratada, mas sem qualquer cunho discriminatório. Aliás, como dito em linhas transatas, o elemento discriminação se faz ausente, em razão, inclusive, da ampla observância aos princípios administrativos que regem o procedimento licitatório, bem como em homenagem ao interesse público, amplamente defendido pela Autarquia recorrente, inclusive, em face de sua responsabilidade pelo numerário sob sua custódia, por expressa determinação legal (Lei 4595/64). 21. Por outro vértice, o artigo 5º, XXXIII da CF/88 estabelece que “todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado”, sendo certo que o motivo ensejador da exigência de apresentação de certidão negativa de restrição creditícia permite, na hipótese, a prevalência do exercício do direito fundamental em tela sobre o daquele que resguarda a intimidade e a vida privada das pessoas, tratando-se de uma antinomia aparente resolvida pela aplicação do princípio da proporcionalidade, o qual indica o direito que, na situação concreta, está ameaçado de sofrer a lesão mais grave caso venha a ceder ao exercício do outro e, por isso, deve prevalecer. 22. A relativização de direito fundamental em nome da ordem pública e à luz dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade exsurge, aliás, da seguinte notícia veiculada na imprensa:

“(...)Não há direito de caráter absoluto, mesmo os direitos fundamentais, quando o que está em jogo é outra garantia legal: a da ordem pública. Com este entendimento o ministro Cezar Peluso, do Supremo Tribunal Federal, sustentou que a colocação de escutas telefônicas durante a madrugada no escritório do advogado Virgílio Medina não desrespeitou a inviolabilidade domiciliar prevista no artigo 5º, XI, da Constituição Federal.

Virgílio Medina é parte do Inquérito 2.424 instaurado contra ele, contra seu irmão, o ministro afastado do Superior Tribunal de Justiça Paulo Medina e mais três acusados de participar de um esquema de venda de sentenças judiciais para favorecer o jogo ilegal. Os ministros julgam nesta quinta-feira (20/11) se aceitam a denúncia contra os investigados.

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Foram juntadas aos autos provas conseguidas por meio de escutas instaladas no escritório de Virgílio Medina. A Constituição Federal só permite a invasão domiciliar com ordem judicial durante o dia. A defesa do advogado argumentou que a invasão do escritório de Virgílio Medina correspondeu a uma invasão ilegal de domicílio. Por isso, as provas resultantes desse procedimento deveriam ser consideradas inválidas.

A preliminar foi rejeitada. Prevê o artigo 5º, XI, da CF: ‘a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial’. Peluso afirmou que essa inviolabilidade perde seu caráter absoluto quando o conceito de casa, ou domicílio, deixa de servir como moradia e trabalho, para atingir fins de ilegalidade.

Outra questão que foi levantada é a exceção à regra. Segundo Peluso, não havia outro meio de instalar as escutas telefônicas no escritório de Virgílio Medina que não fosse durante a madrugada. ‘Os aparelhos não poderiam ser colocados na frente de todas as pessoas. É preciso observar, nesse caso, o princípio da proporcionalidade e razoabilidade’, disse o relator.

O ministro Cezar Peluso ressaltou que o horário do procedimento policial não foi omitido nos autos do inquérito, pelo contrário consta em todos os relatórios ‘A intenção da autoridade policial foi garantir a eficácia da medida, daí se legitima sua legalidade’, considerou.”. - destaquei

23. A propósito, pertinentemente à lei 9.029/95 que proíbe a exigência de atestado de gravidez e esterilização e outras práticas discriminatórias, para efeitos admissionais ou de permanência da relação jurídica de trabalho, impõe-se transcrever o artigo 1º: “ Fica proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso à relação de emprego, ou sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade, ressalvadas, neste caso, as hipóteses de proteção ao menor previstas no inciso XXXVIII do artigo 7º da Constituição Federal”. 24. Mencionado dispositivo conceitua como discriminação “toda distinção, exclusão ou preferência fundada na raça, cor, sexo, religião, opinião política, ascendência nacional ou origem social”, apenas. Nesse sentido, a lição de Francisco Gérson Marques de Lima: “A Lei n. 9.029/95 poderia ter alcance maior, não houvesse, no seu art. 1º, especificado o sexo, a origem, a cor, o estado civil, a situação familiar e a idade como modalidades de discriminação vedadas, ou, ao contrário, tivesse inserido outras modalidades discriminatórias. As hipóteses de discriminação ali elencadas são numerus clausus e não admitem interpretação extensiva. O aplicador da norma há de se ater, unicamente, a elas. Quando a Lei n. 9.029/95 se refere a qualquer prática discriminatória ou limitativa não está alcançando outras modalidades de discriminação além daquelas estabelecidas expressamente no seu próprio art. 1º (sexo, origem, cor, estado civil, situação familiar e idade). O preceito está se referindo à maneira de manifestação destes discrímens, isto é, aos meios e métodos utilizados para se chegar ao fim (=discriminação), os quais podem ocorrer de inúmeras modalidades, todas elas vedadas, no entanto; isto é, proíbem-se quaisquer delas (maneiras) voltadas para as discriminações mencionadas. Tanto assim que o dispositivo impõe a vedação de qualquer prática discriminatória (e limitativa) por motivo de (e arrola quais são estes motivos)”. (Igualdade de Tratamento nas Relações de Trabalho, Malheiros Editores, 1997, págs. 58/59).

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25. Aliás, como não é dado olvidar, o apelante não é o empregador dos vigilantes; tão-somente o tomador dos serviços terceirizados, autarquia federal adstrita aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, dispostos no artigo 37 da Constituição da República. 26. Data vênia o entendimento consubstanciado na sentença, não há que se falar, in casu, pelos fundamentos acima contidos, na prática de qualquer ilegalidade, no que concerne à exigência de certidões negativas dos vigilantes da NORDESTE SEGURANÇA DE VALORES LTDA, que prestam serviços nas dependências do BACEN, local este que armazena grande quantidade de numerário, já que é responsável, por imposição legal, pela sua guarda, como previsto na já mencionada lei 4595/64. Portanto, em assim sendo, não diviso maltrato aos artigos 1º, inciso III, 3º, inciso IV, 5º, inciso III, 7º, incisos XXX, XXXI, XXXII e XXXIV, todos da Constituição Federal. 27. Em razão da legitimidade e legalidade conferida ao recorrente para exigir as certidões negativas dos vigilantes dou provimento ao apelo para expurgar da condenação as multas especificadas na sentença – item C e subitens c.1, c.2, c.3 e c.4. 28. Por derradeiro, quanto à indenização por dano moral coletivo, anoto que é pela convergência de três requisitos bem definidos que se concretiza o direito à reparação vindicada, a saber, conduta do agente, dano e nexo de causalidade, os quais são, aliás, pressupostos da responsabilidade civil em geral. Na espécie, como mencionado alhures, não se verifica o cometimento de ato ilícito causador de dano por parte da autarquia recorrente. Expurgo da condenação a indenização por dano moral coletivo, especificada no item C subitem c.5. 29. Diante do exposto, conheço da remessa necessária e do recurso voluntário e, no mérito, dou provimento aos apelos para julgar improcedentes os pedidos formulados na exordial da presente ação civil pública. Custas pelo autor, porém isentas ex vi lege.

ACORDAM os Srs. Desembargadores da 2ª Turma do E. Tribunal Regional

do Trabalho da 6ª Região, por unanimidade, conhecer da remessa necessária e do recurso voluntário e, no mérito, por maioria, dar-lhes provimento para julgar improcedentes os pedidos formulados na exordial da presente ação civil pública, contra voto do Desembargador Acácio Caldeira, que lhes negava provimento. Custas pelo autor, porém isentas, ex vi lege.

Recife, 10 de dezembro de 2008.

ALINE PIMENTEL GONÇALVES

Juíza (Convocada) Relatora

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III - ACÓRDÃO DA SÉTIMA TURMA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO – RECURSO DE REVISTA Nº 123800-10.2007.5.06.0008

A C Ó R D Ã O

7ª Turma

PPM/pr

RECURSO DE REVISTA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. VIGILANTES. EDITAL DE LICITAÇÃO. DISCRIMINAÇÃO. Discute-se, "in casu", a legalidade da cláusula contida em edital de licitação, na qual se prevê a

impossibilidade de contratação, pela empresa terceirizada, de vigilante que apresentar restrição creditícia, mediante consulta em serviços de proteção ao crédito. Para que se confira validade à discriminação perpetrada, necessária a comprovação de que o fator adotado como critério de desigualdade tenha relação com a finalidade a ser alcançada com a lei ou, no caso, com o edital de licitação. Isso porque, não pode haver eleição de critério de discriminação que não guarde nenhum tipo de relação com a finalidade buscada pelo setor público, in casu, a contratação de serviço de vigilância. No caso concreto, a situação financeira do empregado vigilante não tem vinculação com o serviço a ser prestado, tampouco atesta a idoneidade do empregado, o que demonstra se tratar de eleição de fator arbitrário para a seleção dos vigilantes a serem contratados. Por outro lado, dispõe-se no art. 5º, XIII, da Constituição Federal que "é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer". Da exegese da Lei nº 7.102/83, que disciplina a função de vigilante, não se constata a previsão de restrição ao seu exercício, no caso de débito registrado nos serviços de proteção ao crédito. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-123800-10.2007.5.06.0008, em que é Recorrente MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO DA 6ª REGIÃO e Recorrido BANCO CENTRAL DO BRASIL.

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Em face do acórdão às fls. 397/406, complementado às fls. 423/426, oriundo do Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região, o Ministério Público do Trabalho da 6ª Região interpõe recurso de revista (fls. 432/464).

Despacho de admissibilidade às fls. 465/470.

Contrarrazões às fls. 480/504.

A Procuradoria-Geral do Trabalho opinou pelo prosseguimento normal do feito, nos termos do parecer à fl. 508.

É o relatório.

V O T O

Presentes os pressupostos de admissibilidade, passo ao exame do recurso de revista.

VIGILANTES - EDITAL DE LICITAÇÃO - CLÁUSULA DISCRIMINATÓRIA

CONHECIMENTO

O Ministério Público do Trabalho ajuizou ação civil pública com o objetivo de coibir prática discriminatória perpetrada pelo Banco Central do Brasil, em razão da exigência contida em edital de licitação para contratação de serviço de vigilância, no sentido de não permitir o trabalho daqueles que estivessem "negativados" em cadastro de inadimplentes dos serviços de proteção ao crédito. Pretendeu ainda o pagamento de dano moral coletivo.

Às fls. 435/436 das razões do recurso de revista, o autor apresentou os seguintes argumentos para embasar sua pretensão, in verbis:

"(a) a necessidade de lei em sentido formal para fixação de requisitos para o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão e a consequente impossibilidade de elastecimento do rol de requisitos para o exercício da profissão de vigilante por meio de norma interna de autarquia federal;

(b) o caráter preconceituoso e manifestamente discriminatório da ilação de que trabalhadores detentores de restrições de crédito representam ameaça ao patrimônio gerido pelo Banco Central do Brasil;

(c) ausência de razoabilidade/proporcionalidade na medida adotada pela instituição financeira para fortalecer sua política de segurança patrimonial;

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(d) inconsistência das 'regras de experiência comum' evocadas pelo Banco Central do Brasil como fundamento para restrigir o acesso de vigilantes detentores de restrições de crédito aos postos de trabalho terceirizados existentes em sua estrutura organizacional; e

(e) imperiosa necessidade de reparação do dano extrapatrimonial de caráter coletivo ('dano moral coletivo') emergente da ignominiosa conduta discriminatória perpetrada pela autarquia federal demandada".

Apontou violação dos artigos 1º, II e III, 3º, I, III e IV, e 5º, "caput", II e XIII, X, LIV, XXXV, da Constituição Federal; 186 e 927 do Código Civil; 131 e 335 do CPC; 16, I a VII, da Lei nº 7101/83; 1º, B, da Convenção 111 da OIT; 1º, "caput" e IV, 3º e 13 da Lei nº 7347/85; e 6º, VI e VII, da Lei nº 8078/90.

Analisa-se os termos do acórdão regional (fls. 397/406):

"Como é cediço, através do edital de licitação são fixadas as cláusulas do futuro contrato, a ele ficando estritamente vinculada a Administração Pública. Por outro lado, à míngua de caráter aleatório ou discriminatório do critério de avaliação dos proponentes e das propostas, não há falar em nulidade, ainda que parcial, de tal instrumento. É certo que o artigo 3º, §1º, da Lei 8.666/93 proíbe que o ato convocatório do certame preveja cláusulas ou condições capazes de frustar ou restringir o caráter competitivo do procedimento licitatório, em face dos princípios acima referidos. Contudo, a condição mencionada no item 2 (apresentação de certidões negativas de restrições creditícias dos empregados da empresa de vigilância para a prestação de serviços nas dependências do BACEN) não alija concorrentes em benefícios de outros, porquanto cada participante certamente possui ou possuirá, em seu quadro, empregados com e sem restrições junto aos serviços de proteção ao crédito. Assim, a cláusula do edital é totalmente impessoal, amparando-se, realmente, nos princípios da igualdade (em sentido material), razoabilidade, proporcionalidade, supremacia do interesse público e eficiência, este último estampado no artigo 37, caput, da Magna Carta.

Com efeito, embora não se olvide que o artigo 508 consolidado restringe-se à categoria dos bancários e que o artigo 16 da Lei 7.102/83 não contempla a restrição de tal natureza ao exercício da profissão de vigilante, o certo é que a exigência contida no edital, em momento algum, é fator impeditivo para o exercício da profissão, dada a possibilidade concreta de remanejamento dos trabalhadores que não se enquadram nas condições exigidas pelo recorrente para outros postos, já que a empresa de vigilância, vencedora do certame, a NORDESTE SEGURANÇA DE VALORES LTDA., como amplamente noticiado pela mídia, possui mais de 10.000 empregados (art. 334, I do CPC).

In casu, há de prevalecer o interesse público na redução dos riscos inerentes à atividade de custódia de vultosa - e incomum - quantidade de numerário, destinada ao meio-circulante (...), o que justifica a contratação, em tais moldes, de prestadores de serviços pelo BACEN.

(...)".

Passo à análise.

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Discute-se, in casu, a legalidade da cláusula contida em edital de licitação, na qual se prevê a impossibilidade de contratação pela empresa terceirizada vencedora do certame de vigilante que apresentar restrição creditícia, mediante consulta em serviços de proteção ao crédito.

De acordo com o princípio da isonomia, previsto no art. 5º, caput, da Constituição Federal, "todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza". Assim, legalmente, não pode haver diferenciação em razão de raça, sexo ou crença religiosa.

É claro que a igualdade entre as pessoas perante o ordenamento jurídico, conforme assegurado na Constituição Federal, não enseja o reconhecimento de que elas devam ser tratadas de forma idêntica pela legislação infraconstitucional. Não há como se pretender a igualdade total, porquanto inviável impor a todos os indivíduos os mesmos ônus ou lhes conferir os mesmos direitos sem fazer distinção alguma entre eles.

Todavia, não obstante o entendimento de que "os desiguais devem ser tratados desigualmente", não há como, no caso concreto, se conferir validade ao fator de discriminação imposto pelo Banco Central.

Para que se confira validade à discriminação perpetrada, necessária a comprovação de que o fator adotado como critério de desigualdade tenha relação com a finalidade a ser alcançada com a lei ou, no caso, com o edital delicitação. Isso porque, não pode haver eleição de critério de discriminação que não guarde nenhum tipo de relação com a finalidade buscada pelo setor público, in casu, a contratação de serviço de vigilância.

No caso concreto, a situação financeira do empregado vigilante não tem vinculação com o serviço a ser prestado, tampouco atesta a idoneidade do empregado, o que demonstra se tratar de eleição de fator arbitrário para a seleção dos vigilantes a serem contratados.

Por outro lado, dispõe-se no art. 5º, XIII, da Constituição Federal que "é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer".

Assim, somente mediante previsão legal poderão ser impostas restrições ao exercício de qualquer profissão.

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Da exegese da Lei nº 7.102/83, que disciplina a função de vigilante, não se constata a previsão de restrição ao seu exercício, no caso de débito registrado nos serviços de proteção ao crédito. Eis os requisitos previstos em lei:

"Art. 16 - Para o exercício da profissão, o vigilante preencherá os seguintes requisitos:

I - ser brasileiro;

II - ter idade mínima de 21 (vinte e um) anos;

III - ter instrução correspondente à quarta série do primeiro grau;

(-);

IV - ter sido aprovado, em curso de formação de vigilante, realizado em estabelecimento com funcionamento autorizado nos termos desta lei.

V - ter sido aprovado em exame de saúde física, mental e psicotécnico;

VI - não ter antecedentes criminais registrados; e

VII - estar quite com as obrigações eleitorais e militares.

Parágrafo único - O requisito previsto no inciso III deste artigo não se aplica aos vigilantes admitidos até a publicação da presente Lei"

Não havendo, porquanto, restrição normativa para que o vigilante que tiver seu nome no serviço de proteção ao crédito exerça livremente sua profissão, inviável que o edital de licitação preveja referido óbice.

Ao criar nova condição para o exercício da função de vigilante, o Banco Central do Brasil deixou de observar o preceito constitucional acima citado, estabelecendo situação não prevista em lei.

Ressalte-se, inclusive, que a restrição à atividade bancária contida no art. 508 da CLT, no qual havia previsão de demissão por justa causa na hipótese de falta de pagamento de dívida legalmente exigível, deixou de existir, ante a revogação desse artigo pela Lei nº 12.347/2010.

Ora, se o próprio bancário - que lida diretamente com grande quantidade de numerário - não tem restrição para o exercício da sua função, no caso de não pagamento de dívida,

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muito menos se pode exigir do vigilante que se adeque a requisito totalmente desvinculado da sua atividade-fim.

Diante do exposto, conheço do recurso de revista, por violação do art. 5º, caput, e XIII, da Constituição Federal.

MÉRITO

Em face do conhecimento do recurso, por violação de dispositivo constitucional, o seu provimento é medida que se impõe.

Dou provimento ao recurso de revista, para, julgando procedente a ação civil pública, nesse particular, restabelecer a sentença de origem no tocante aos itens c.1 a c.4 (fls. 247/248).

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por maioria, conhecer do recurso de revista quanto ao tema "vigilantes – edital de licitação- cláusula discriminatória", por violação do artigo 5º, capute XIII, da Constituição Federal, e, no mérito, dar-lhe provimento para julgando procedente a ação civil pública, nesse particular, restabelecer a sentença de origem no tocante aos itens c.1 a c.4 (fls. 247/248). Fica mantido o valor já arbitrado à condenação. Vencido o Exmo. Ministro Ives Gandra Martins Filho.

Brasília, 14 de dezembro de 2011.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Pedro Paulo Manus

Ministro Relator

fls.

PROCESSO Nº TST-RR-123800-10.2007.5.06.0008

Firmado por assinatura digital em 16/12/2011 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.

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IV – ACÓRDÃO DA QUINTA VARA DO TRABALHO DE ARACAJU – SE – RECURSO ORDINÁRIO Nº 00381-2003.005-20-00-0

ACÓRDÃO Nº 1256/05 AÇÃO/RECURSO: RECURSO ORDINÁRIO N° 00381-2003-005-20-00-0 PROCESSO Nº 00381-2003-005-20-00-0 ORIGEM: 5ª VARA DO TRABALHO DE ARACAJU PARTES:

RECORRENTE: G. BARBOSA COMERCIAL LTDA. RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO DA 20ª REGIÃO

REDATOR: JUIZ ELISEU PEREIRA DO NASCIMENTO

EMENTA: SELEÇÃO DE EMPREGADOS - PERQUIRIÇÃO SOBRE A VIDA PREGRESSA DO CANDIDATO ¿ INEXISTÊNCIA DE PRÁTICA DISCRIMINATÓRIA VEDADA PELO LEGISLADOR. As diligências empreendidas pelo empregador em processo de seleção para admissão de novos empregados, consubstanciadas em consultas às entidades de proteção ao crédito, aos órgãos policiais e do Poder Judiciário, vale dizer, pesquisa sobre a conduta pessoal do candidato, não constituem prática discriminatória vedada pelo legislador. Esta somente se corporifica quando sustentada em preconceito de condição pessoal específica pertinente a sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade, como estabelece em numerus clausus o art. 1º, da Lei nº. 9.029/1995. Recurso a que se dá provimento para julgar improcedente a ação.

RELATÓRIO:

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Recorre ordinariamente a empresa G. BARBOSA COMERCIAL LTDA., da decisão proferida pela MM. 5ª. Vara do Trabalho de Aracaju, nos autos da Ação Civil Pública aforada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO DA 20ª. REGIÃO, sustentando preliminar de incompetência absoluta desta Justiça do Trabalho para examinar e julgar o presente feito, enquanto, no mérito, pugna pela reforma da sentença para julgar-se improcedente a ação, ou, alternativamente, para reduzir-se o valor da sua condenação em indenização por dano moral coletivo, ao argumento de que não incidiu em prática discriminatória veda por lei e que o montante estipulado como indenização por dano moral coletivo não se sustenta em qualquer parâmetro legal.

O D. Ministério Público do Trabalho apresentou tempestivamente as

suas contra-razões (fls. 212/231). Tive vista como revisor e, encaminhando divergência vencedora quanto

ao mérito da questão, fui designado redator do acórdão. VOTO: Conheço do recurso porque presentes todos os seus pressupostos

objetivos e subjetivos de admissibilidade. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DESTA JUSTIÇA DO TRABALHO ¿ DA RELAÇÃO PRÉ-CONTRATUAL. Vencido na preliminar transcrevo aqui os fundamentos constantes do

voto prevalente do Exmo. Sr. Juiz Relator, do seguinte teor: ¿ Suscita a recorrente a prefacial em epígrafe, aduzindo que faleceria competência a esta Justiça Especializada para decidir, em sede de Ação Civil Pública, acerca da controvérsia existente quanto ao processo de seleção e recrutamento desenvolvido pela mesma.

Argumenta, com base no art. 114 da Constituição Federal, que a Justiça do Trabalho não apresenta competência para apreciar e julgar matéria anterior à celebração do contrato de trabalho.

O cerne da questão seria aferir se a prática da empresa-ré ao eliminar os candidatos a serem admitidos que tiverem os seus nomes inscritos no SPC ou no SERASA, bem como os que possuem pendências judiciais ou perante a polícia, revelar-se-ia ou não como forma de discriminação.

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Com o advento da Emenda Constitucional nº. 45, de 08 de dezembro de 2004, houve uma significativa ampliação da competência da Justiça do Trabalho para apreciar e julgar as relações de trabalho e não apenas os litígios decorrentes das relações de emprego. Reconhece-se a sua competência para julgar toda e qualquer relação de trabalho, caracterizada em razão da natureza pessoal de que se reveste, apresentando-se em um dos pólos da relação o trabalhador, ainda que não exista um contrato de trabalho.

Extrai-se, portanto, que todo conflito decorrente de uma relação de trabalho, quer seja na fase pré-contratual, contratual ou pós-contratual é da competência do judiciário trabalhista.

A exegese que se impõe do novel art. 114 da Constituição Federal é no sentido de que é manifesta a competência da Justiça do Trabalho para ação proposta pelo Ministério Público do Trabalho em defesa da ordem jurídica trabalhista, visando a tutela dos direitos meta individuais, in casu, nos interesses difusos dos cidadãos interessados no acesso aos empregos oferecidos pela empresa.

A despeito de já ter adotado entendimento pela incompetência absoluta da Justiça do Trabalho para dirimir controvérsias decorrentes da fase pré-contratual, consoante acórdão nº. 2415/2003, referente ao RO-01162-2002-002-20-00-9 e outros julgamentos deste Regional, reposiciono-me no sentido de reconhecer a sua competência em razão da matéria para dirimir o caso em apreço.

Rejeito a prefacial em tela¿. M É R I T 0 PRÁTICA DISCRIMINATÓRIA E DANO

MORAL COLETIVO ¿ Insurge-se a recorrente contra a decisão de primeiro grau que a condenou na obrigação de não fazer, consistente na abstenção de realizar pesquisa junto a entidades de proteção ao crédito e a órgãos policiais e do Poder Judiciário, com a finalidade de subsidiar processo de seleção para contratação de empregados, sob pena de multa de R$ 10.000,00 por cada consulta realizada e, ainda, a pagar indenização de R$ 200.000,00 a título de dano moral coletivo. Alega que o comportamento adotado pela empresa não se classifica como discriminação, já que não se identifica com as hipóteses previstas no art. 5º da Constituição Federal, tampouco na Lei nº 9.029/95, que trata da diferenciação das pessoas em

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função de sua condição pessoal. Assevera que o critério utilizado pela empresa leva em consideração a conduta do indivíduo, justificável pela natureza do cargo a ser ocupado, não se caracterizando discriminação de cunho pessoal, esta sim, vedada pelo ordenamento jurídico pátrio. Por fim, sustenta a inexistência de dano moral coletivo, ante a ausência de nexo de causalidade e repercussão na sociedade, contrapondo-se ao valor da indenização sob argumento de ausência de critério seguro para sua fixação.

Considero que toda razão acompanha a

recorrente. Em primeiro lugar, a leitura dos dispositivos

legais invocados pelas partes leva a concluir-se que a discriminação vedada pelo legislador é aquela decorrente de condição pessoal (sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade), vale dizer ¿ discriminação por preconceito, e não de conduta pessoal (maneira de procedimento do indivíduo em suas relações interpessoais no seio da sociedade).

Em segundo lugar, é de se observar que

qualquer processo seletivo, seja na administração pública ou privada, sustenta-se exatamente na discriminação (separação e escolha), método pelo qual se apura a diferenciação de qualificação (técnica ou científica) para o cargo e de conduta pessoal (vida pregressa), além das condições de saúdedos candidatos, sendo conveniente ressaltar que a variável conduta pessoal não tem, nem precisa ter qualquer correlação lógica com as atividades a serem desenvolvidas. Vale dizer ¿ selecionar significa exatamente apurar diferenças, separar e escolher (discriminar). Logo, em um universo de pessoas ou coisas iguais não pode haver processo seletivo.

A invocação, pelo autor, da norma cristalizada

no art. 5º da Constituição Federal, não impressiona, porque o legislador constituinte ao deixar consignado que ¿ todos são iguais perante a lei, garante

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apenas que a lei terá sempre caráter geral, atingindo de maneira uniforme toda a coletividade. Isso não significa dizer que todos são iguais entre si.

O princípio da igualdade nas relações

interpessoais, deve ser interpretado levando-se em conta a situação em que cada um se encontra, conforme pensamento do filósofo grego Aristóteles, adotado por Duguit e divulgado no Brasil pelo inesquecível Rui Barbosa, segundo o qual ¿ ¿A regra da igualdade não consiste senão em quinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam. (...) Tratar com desigualdade a iguais, ou a desiguais com igualdade, seria desigualdade flagrante e não igualdade real¿.

A Lei nº 9.029/95, também não se presta para

sustentar a pretensão do autor, eis que, assim como o texto constitucional, em seu art. 1º, proíbe tão somente ¿ a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso à relação de trabalho, ou sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade (...), corroborando plenamente o entendimento que a discriminação vedada por lei é aquela decorrente da condição da pessoa e não da conduta da pessoa,enumerando taxativamente as condições pessoais que não podem servir de base discriminatória, isto é, os motivos que não podem ser levados em consideração como diferenciadores em um processo seletivo.

Elucidativa, neste sentido, é a lição de

Emmanuel Teófilo Furtado, mestre e doutor em direito, Juiz do Trabalho Titular da 11ª Vara do Trabalho de Fortaleza, in Isonomia à Luz da Constituição e das Leis e o Trabalho da Mulher, Revista LTR, out/2004, p. 1188/1189, do seguinte teor:

¿Mas há que se esclarecer que, se por um lado a primeira idéia que vem à baila é a de que o legislador lançou o seu manto protetor sobre todo e qualquer tipo de discriminação, por outro ficou evidente que os tipos de discriminação que não hão de ser tolerados são, de

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forma enumerativa, e não exemplificativa, as tangentes a sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade. A expressão qualquer se refere, pois, às formas, meios e métodos por meio dos quais venham a se consumar discriminações envolvendo as razões enumerativas (numerus clausus) estampadas no texto legal, a saber, enfatize-se, discriminações quanto ao sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade, e nada mais¿.

A prática adota pela empresa não se identifica com as hipóteses de discriminação preconceituosa enumeradas e vedadas pelo legislador, assim como com elas também não se identificam, no âmbito da administração pública, as exigências inseridas no processo seletivo para o próprio Ministério Público do Trabalho, no qual se observa rígida perquirição sobre a conduta (vida pregressa) do candidato, nos seguintes tópicos:

¿(..........)

VIII ¿DA INSCRIÇÃO DEFINITIVA. Art. 40 ¿ A inscrição definitiva deverá ser requerida, ao Presidente da Comissão Examinadora, pelo candidato, e entregue às Comissões de Execução e Fiscalização, nos Estados e no Distrito Federal, que a remeterá à Secretaria de Concurso, contendo os seguintes elementos de instrução: (...........) V ¿ Declarações acerca da idoneidade do candidato, firmadas por membros do Ministério Público, magistrados, professores universitários, dirigentes de órgãos da administração pública ou de advogados, no total de 3 (três); VI ¿ Certidões cíveis e criminais dos setores de distribuição dos lugares em que tenha residido nos últimos 5 (cinco) anos, das Justiças Federal, Estadual, Eleitoral e Militar; VII ¿ Curiculum Vitae do candidato, com indicação de todos os locais de seu domicílio nos últimos cinco

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anos, mencionando os cargos ou empregos exercidos neste período, com os nomes e endereços das autoridades ou empregadores com os quais manteve vínculo; VIII ¿ Certidão negativa da OAB, esclarecendo que o candidato nunca foi punido pela entidade (se o candidato for ou tiver sido inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil); IX ¿ Declaração do órgão público a que esteja vinculado, se for o caso, registrando que o candidato nunca sofreu punição; (.........) Art. 41 ¿ Na conversão em caráter definitivo da inscrição, o Presidente da Comissão Examinadora poderá promover as diligências que se fizerem necessárias sobre a vida pregressa do candidato, colher elementos informativos junto a quem os possa fornecer e convocar o candidato para ser ouvido, assegurando-se a tudo tramitação reservada, correndo por conta do candidato as despesas de viagem, de alimentação e de estada.¿ (grifei) ¿ EDITAL DO XI CONCURSO PARA O MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO.

A própria Constituição Federal de 1988 nos dá

exemplos literais de discriminação das pessoas quanto ao cabedal técnico-científico (qualificação) e reputação (conduta social) para acesso ao Supremo Tribunal Federal e Tribunais Superiores, servindo de exemplo a norma do art. 101, que tem a seguinte redação: ¿O Supremo Tribunal Federal compõe-se de onze Ministros, escolhidos dentre cidadãos com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos de idade, de notável saber jurídico e reputação ilibada¿. (grifei). Aqui, como se vê, de imediato discrimina-se (afasta-se do universo dos possíveis indicados) aqueles cidadãos que não são considerados portadores de notável saber jurídico (qualificação técnico-científica para o cargo) e reputação ilibada (conduta pessoal inatacável).

Obviamente que tais exigências não são

preconceituosas e se justificam na dignidade e

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magnitude dos cargos a serem ocupados. Mas, nem por isso deixam de ser discriminatórias. Do trabalhador comum não se há de exigir notável qualificação técnica ou reputação ilibada, mas, não se pode retirar do empresário o direito de separar e escolher para o seu serviço, dentre os candidatos que se apresentam, aqueles que são portadores das qualificações técnicas necessárias e cuja conduta pessoal não se desvia da normalidade.

Por outro lado, os serviços de proteção ao

crédito (SPC e SERASA), assim como os registros policiais e judiciais existem exatamente para serem consultados pelos interessados e as consultas formuladas não representam invasão da intimidade ou da vida privada.

Intimidade ou vida privada são enunciados

do pensamento que traduzem a mesma realidade, isto é, o caráter do que é íntimo, secreto, interior e profundo no próprio ser ou no recesso do seu lar. Portanto, no momento em que qualquer fato pertinente à conduta do cidadão encontra-se legalmente anotado por terceiro em registro do SPC, SERASA, órgão policial ou judicial, deixa tal fato de pertencer à sua intimidade ou vida privada. Se invasão de privacidade ou intimidade houve, foi perpetrada por quem procedeu à anotação e não por aquele que dela tomou conhecimento.

Finalmente, é de se observar que a única

coletividade pretensamente prejudicada pela pesquisa empresarial seria a daqueles que, desviando-se da conduta normal exigida pela coletividade maior (sociedade brasileira), deixam de cumprir as suas obrigações contratuais ou cometem algum crime. Nesse passo, não há falar em cometimento de dano moral à coletividade dos trabalhadores, quando a empresa em seu processo seletivo afasta aqueles de conduta duvidosa, a menos que se entenda serem os trabalhadores brasileiros descumpridores de suas obrigações ou que estejam normalmente envolvidos em inquéritos policiais ou processos judiciais.

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Data vênia, parece-me desproposital que o D.

Ministério Público pretenda ver a empresa condenada no pagamento de indenização por dano moral decorrente de alegada ofensa à coletividade dos maus pagadores, que não cuida de manter-se dentro dos parâmetros da vida em sociedade.

A inadimplência onera os preços dos produtos,

sendo certo que em toda compra parcelada (crediário) ou mesmo nos empréstimos bancários, acrescenta-se ao valor real, além dos juros e taxas, também um percentual variável a título de risco de inadimplência. Conclui-se, portanto, que toda a coletividade termina onerada pelo inadimplente, sendo certo que, sob esse aspecto, não se lhe há de dar tratamento igualitário.

Quem assume dívidas além de sua capacidade

de pagamento e, por isso mesmo, descumpre o contrato e tem o seu nome inscrito no rol dos maus pagadores pelos serviços de proteção ao crédito SPC ou SERASA (esta controlada pelo próprio Banco Central) não pode sentir-se ultrajado ou invadido em sua intimidade nem pretender indenização por dano moral (diga-se moral da qual não cuidou devidamente), quando tal fato é levado em consideração em um processo seletivo.

Vencido na preliminar conheço do recurso e,

no mérito dou-lhe provimento para julgar a presente Ação Civil Pública improcedente, invertendo os ônus da sucumbência para propiciar à empresa ré a reversão ao seu patrimônio dos valores relativos às custas processuais e depósito prévio.

DECISÃO: Acordam os Exmos. Srs. Juízes do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho

da 20ª Região, por unanimidade, conhecer do recurso e, por maioria, rejeitar a preliminar de incompetência absoluta, vencido o Exmo. Sr. Juiz Revisor, que a acolhia; no mérito, ainda por maioria, dar-lhe provimento para julgar a presente Ação Civil Pública improcedente, invertendo os ônus da sucumbência

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para propiciar à empresa ré a reversão ao seu patrimônio dos valores relativos às custas processuais e depósito prévio, vencidos os Exmos. Srs. Juízes Relator e Jorge Antônio Andrade Cardoso, que davam parcial provimento para retirar da condenação o pagamento de indenização por dano moral coletivo no valor de R$200,000,00, mantendo a sentença nos demais aspectos.

Aracaju, 11 de maio de 2005. ELISEU PEREIRA DO NASCIMENTO Juiz Redator

VOTO VENCIDO DO EXMO. JUIZ REVISOR. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA

ABSOLUTA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. SELEÇÃO DE PESSOAL. ¿ Continuo seguindo o entendimento já esposado por este Tribunal sobre a matéria, como constante do Acórdão nº. 2415/2003, referente ao RO ¿01162-2002-002-20-00-9. A Emenda Constitucional nº. 45, de 08 de dezembro de 2004, modificou em sua essência a competência material da Justiça do Trabalho, qualificando-a como competente para ¿dirimir os litígios decorrentes das relações de trabalho¿, antes adstrita apenas aos ¿litígios entre trabalhadores e empregadores¿. Isto significa apenas que a Justiça do Trabalho, que pelo texto constitucional anterior à Emenda nº. 45 cuidava exclusivamente dos litígios entre empregados e empregadores (sustentada na existência do vínculo empregatício), teve sua competência ampliada para abarcar os litígios decorrentes de qualquer relação de trabalho, independentemente da forma contratual escolhida pelas partes.

Elementar que toda e qualquer relação de

trabalho, seja entre duas pessoas físicas, seja entre uma pessoa física e uma pessoa jurídica, somente se

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aperfeiçoa através de um contrato bilateral, que pode ser escrito ou verbal. Portanto, antes que as partes se ajustem, de uma forma ou de outra, não se pode falar na existência de relação jurídica de trabalho entre as mesmas, condição sine qua non para a atuação desta justiça especializada.

Nesse aspecto, a Emenda Constitucional nº.

45, não traz qualquer alteração. A solução dos litígios de cuja competência se investe a Justiça do Trabalho são todos aqueles, de natureza cível, diretamente decorrentes da prestação de trabalho e sustentados normalmente em fatos ocorridos durante o período de vigência do contrato ou excepcionalmente após sua extinção. Repita-se, nunca antes, porque, neste caso, não se pode falar na existência de qualquer relação jurídica contratual entre as partes, e, muito menos, em relação jurídica de trabalho.

Deve ser acatada a preliminar, para declarar-

se a incompetência desta Justiça do Trabalho. Por outro lado, a Lei nº. 9.029, de 13/04/95,

que ¿ ¿Proíbe a exigência de atestados de gravidez e esterilização, e outras práticas discriminatórias, para efeitos admissionais ou de permanência da relação jurídica de trabalho, e dá outras providências¿, trata do assunto da discriminação para efeitos admissionais, qualificando como crime a discriminação consistente na exigência de teste, exame, perícia, laudo, atestado, declaração ou qualquer outro procedimento relativo a esterilização ou a estado de gravidez, indução ou instigamento à esterilização genética e promoção do controle de natalidade, (matérias de que não trata o presente feito) e como simples infração administrativa todas as outras formas e motivos de discriminação que especifica.

Desta maneira, tratando os autos, em tese, de

infração administrativa para a qual haveria a cominação legal de ¿ multa administrativa e proibição de obter empréstimo ou financiamento junto a

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instituições financeiras oficiais, descabe declinar-se da competência para qualquer outro juízo ou tribunal, motivo pelo qual deve ser extinto o processo sem julgamento do mérito.

Isto posto, acolho a preliminar para declarar

a incompetência material desta Justiça do Trabalho e, considerando o que estabelece a Lei nº. 9.029/ 95, extingo o processo sem julgamento do mérito.

DATA DE JULGAMENTO: 11/05/2005

DATA DE PUBLICAÇÃO: 30/ 5/2005

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IV – ACÓRDÃO DA SEGUNDA TURMA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO – RECURSO DE REVISTA Nº 38100-27.2003.5.20.0005

A C Ó R D Ã O

2ª Turma

GMRLP/aon/jl

RECURSO DE REVISTA. NULIDADE DO ACÓRDÃO POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL (violação aos artigos 5º, XXXV, 515,§ 1º, do CPC e 832 da CLT). Há de se mostrar omissa a decisão, mesmo após a provocação da manifestação por intermédio de embargos declaratórios, para que reste demonstrada a negativa de prestação jurisdicional ensejadora do conhecimento do recurso de revista. Exegese do disposto no art. 535, inciso II, do CPC. O Colegiado examinou e fundamentou, em profundidade e extensão, toda a matéria que lhe foi devolvida, não havendo que se falar em negativa da prestação jurisdicional, mesmo porque o acórdão afastou, expressamente, a aplicação dos dispositivos legais invocados pelo

embargante. Recurso de revista não conhecido.

PROCESSO DE SELEÇÃO - PESQUISA SOBRE A CONDUTA PESSOAL DO CANDIDATO (violação aos artigos 1º, III, 3º, IV, 5º, X, da CF/88, 1º, da Lei nº 9.029/1995). Não demonstrada violação à literalidade de preceito constitucional ou de dispositivo de lei federal, não há de se determinar o seguimento do recurso de revista com fundamento na alínea "c" do artigo 896 da Consolidação das Leis do Trabalho. Recurso de revista não conhecido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-38100-27.2003.5.20.0005, em que é Recorrente MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO DA 20ª REGIÃO e Recorrido G. BARBOSA COMERCIAL LTDA.

O Tribunal Regional do Trabalho da 20ª Região, mediante o acórdão de fls. 243/250, rejeitou a preliminar de incompetência absoluta, e, no mérito, ainda por maioria, deu provimento ao apelo para julgar a presente Ação Civil Pública improcedente, invertendo os ônus da sucumbência para propiciar

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à empresa ré a reversão ao seu patrimônio dos valores

relativos às custas processuais e depósito prévio.

Opostos embargos de declaração pelo Ministério Público do Trabalho (fls. 255/261), negou-se provimento ao recurso por meio do acórdão de fls. 266/270.

Inconformado, o Ministério Público do Trabalho interpõe recurso de revista às fls. 274/289. Postula a reforma do decidido quanto aos seguintes temas: 1) nulidade do acórdão recorrido por negativa de prestação jurisdicional, por violação dos artigos 5º, XXXV, da CF/88, 832, da CLT, e 515, § 1º, do CPC; 2) Processo de seleção - pesquisa sobre a conduta pessoal do candidato, por violação aos artigos 1º, III, 3º, IV, 5º, X, da CF/88, 1º, da Lei nº 9.029/1995.

O recurso foi admitido pelo despacho de fls. 291/294.

O recorrido apresentou contrarrazões às fls. 296/306.

É o relatório.

V O T O

Recurso tempestivo (intimação do autor, por meio de sua procuradora, em 26/08/2005 (fls. 272) e recurso de revista protocolizado às fls. 274, em 09/09/2005, considerando-se o prazo em dobro para recorrer, sendo desnecessária a juntada de procuração e o preparo, cabível e adequado, o que autoriza a apreciação dos seus pressupostos específicos de admissibilidade.

1 - DA NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL - NULIDADE DO ACÓRDÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

CONHECIMENTO

O recorrente alegou que o acórdão recorrido deve ser declarado nulo por negativa de prestação jurisdicional, "visto que não se manifestou expressamente sobre tese agitada pelo Ministério Público do Trabalho, qual seja, os incisos dos artigos 1º, 3º e 5º, da Constituição Federal, e citados na exordial...".

Apontou violação aos artigos 5º, XXXV, da CF/88, 832, da CLT e 515, § 1º, do CPC.

O TRT da 20ª Região decidiu a controvérsia pelos seguintes fundamentos. In verbis (fls. 267/270):

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"PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA

DESTA JUSTIÇA DO TRABALHO - DA RELAÇÃO

PRÉ-CONTRATUAL.

Vencido na preliminar transcrevo aqui os fundamentos constantes do voto prevalente do Exmo. Sr. Juiz Relator, do seguinte teor: ' Suscita a recorrente a prefacial em epígrafe, aduzindo que faleceria competência a esta Justiça Especializada para decidir, em sede de Ação Civil Pública, acerca da controvérsia existente quanto ao processo de seleção e recrutamento desenvolvido pela mesma.

Argumenta, com base no art. 114 da Constituição Federal, que a Justiça do Trabalho não apresenta competência para apreciar e julgar matéria anterior à celebração do contrato de trabalho.

O cerne da questão seria aferir se a prática da empresa-ré ao eliminar os candidatos a serem admitidos que tiverem os seus nomes inscritos no SPC ou no SERASA, bem como os que possuem pendências judiciais ou perante a polícia, revelar-se-ia ou não como forma de discriminação.

Com o advento da Emenda Constitucional nº. 45, de 08 de dezembro de 2004, houve uma significativa ampliação da competência da Justiça do Trabalho para apreciar e julgar as relações de trabalho e não apenas os litígios decorrentes das relações de emprego. Reconhece-se a sua competência para julgar toda e qualquer relação de trabalho, caracterizada em razão da natureza pessoal de que se reveste, apresentando-se em um dos pólos da relação o trabalhador, ainda que não exista um contrato de trabalho.

Extrai-se, portanto, que todo conflito decorrente de uma relação de trabalho, quer seja na fase pré-contratual, contratual ou pós-contratual é da competência do judiciário trabalhista.

A exegese que se impõe do novel art. 114 da Constituição Federal é no sentido de que é manifesta a competência da Justiça do Trabalho para ação proposta pelo Ministério Público do Trabalho em defesa da ordem jurídica trabalhista, visando a tutela dos direitos meta individuais, in casu, nos interesses difusos dos cidadãos interessados no acesso aos empregos oferecidos pela empresa.

A despeito de já ter adotado entendimento pela incompetência absoluta da Justiça do Trabalho para dirimir controvérsias decorrentes da fase pré-contratual, consoante acórdão nº. 2415/2003, referente ao RO-01162-2002-002-20-00-9 e outros julgamentos deste Regional, reposiciono-me no sentido de reconhecer a sua competência em razão da matéria para dirimir o caso em apreço.

Rejeito a prefacial em tela'.

M É R I T 0

PRÁTICA DISCRIMINATÓRIA E DANO MORAL COLETIVO - Insurge-se a recorrente contra a decisão de primeiro grau que a condenou na obrigação de não fazer, consistente na abstenção de realizar pesquisa junto a entidades de proteção ao crédito e a órgãos policiais e

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do Poder Judiciário, com a finalidade de subsidiar processo de seleção para contratação de empregados, sob pena de multa de R$ 10.000,00 por cada consulta realizada e, ainda, a pagar indenização de R$ 200.000,00 a título de dano moral coletivo. Alega que o comportamento adotado pela empresa não se classifica como discriminação, já que não se identifica com as hipóteses previstas no art. 5º da Constituição Federal, tampouco na Lei nº 9.029/95, que trata da diferenciação das pessoas em função de sua condição pessoal. Assevera que o critério utilizado pela empresa leva em consideração a conduta do indivíduo, justificável pela natureza do cargo a ser ocupado, não se caracterizando discriminação de cunho pessoal, esta sim, vedada pelo ordenamento jurídico pátrio. Por fim, sustenta a inexistência de dano moral coletivo, ante a ausência de nexo de causalidade e repercussão na sociedade, contrapondo-se ao valor da indenização sob argumento de ausência de critério seguro para sua fixação.

Considero que toda razão acompanha a recorrente.

Em primeiro lugar, a leitura dos dispositivos legais invocados pelas partes leva a concluir-se que a discriminação vedada pelo legislador é aquela decorrente de condição pessoal (sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade), vale dizer – discriminação por preconceito, e não de conduta pessoal (maneira de procedimento do indivíduo em suas relações interpessoais no seio da sociedade).

Em segundo lugar, é de se observar que qualquer processo seletivo, seja na administração pública ou privada, sustenta-se exatamente na discriminação (separação e escolha), método pelo qual se apura a diferenciação de qualificação (técnica ou científica) para o cargo e de conduta pessoal (vida pregressa), além das condições de saúde dos candidatos, sendo conveniente ressaltar que a variável conduta pessoal não tem, nem precisa ter qualquer correlação lógica com as atividades a serem desenvolvidas. Vale dizer - selecionar significa exatamente apurar diferenças, separar e escolher (discriminar). Logo, em um universo de pessoas ou coisas iguais não pode haver processo seletivo.

A invocação, pelo autor, da norma cristalizada no art. 5º da Constituição Federal, não impressiona, porque o legislador constituinte ao deixar consignado que - todos são iguais

perante a lei, garante apenas que a lei terá sempre caráter geral, atingindo de maneira uniforme toda a coletividade. Isso não significa dizer que todos são iguais entre si.

O princípio da igualdade nas relações interpessoais, deve ser interpretado levando-se em conta a situação em que cada um se encontra, conforme pensamento do filósofo grego Aristóteles, adotado por Duguit e divulgado no Brasil pelo inesquecível Rui Barbosa, segundo o qual - 'A regra da igualdade não consiste senão em quinhoar desigualmente aos desiguais,

na medida em que se desigualam. (...) Tratar com desigualdade a iguais, ou a desiguais com

igualdade, seria desigualdade flagrante e não igualdade real'.

A Lei nº 9.029/95, também não se presta para sustentar a pretensão do autor, eis que, assim como o texto constitucional, em seu art. 1º, proíbe tão somente - a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso à relação de trabalho, ou sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade (...), corroborando plenamente o entendimento que a discriminação vedada por lei é aquela decorrente da condição da pessoa e não da conduta da pessoa, enumerando taxativamente as condições pessoais que não podem servir de base discriminatória, isto

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é, os motivos que não podem ser levados em consideração como diferenciadores em um processo seletivo.

Elucidativa, neste sentido, é a lição de Emmanuel Teófilo Furtado, mestre e doutor em direito, Juiz do Trabalho Titular da 11ª Vara do Trabalho de Fortaleza, in Isonomia à Luz da Constituição e das Leis e o Trabalho da Mulher, Revista LTR, out/2004, p. 1188/1189, do seguinte teor:

'Mas há que se esclarecer que, se por um lado a primeira idéia que vem à baila é a de que o legislador lançou o seu manto protetor sobre todo e qualquer tipo de discriminação, por outro ficou evidente que os tipos de discriminação que não hão de ser tolerados são, de forma enumerativa, e não exemplificativa, as tangentes a sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade.

A expressão qualquer se refere, pois, às formas, meios e métodos por meio dos quais venham a se consumar discriminações envolvendo as razões enumerativas (numerus clausus) estampadas no texto legal, a saber, enfatize-se, discriminações quanto ao sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade, e nada mais'.

A prática adota pela empresa não se identifica com as hipóteses de discriminação preconceituosa enumeradas e vedadas pelo legislador, assim como com elas também não se identificam, no âmbito da administração pública, as exigências inseridas no processo seletivo para o próprio Ministério Público do Trabalho, no qual se observa rígida perquirição sobre a conduta (vida pregressa) do candidato, nos seguintes tópicos:

'(..........)

VIII - DA INSCRIÇÃO DEFINITIVA.

Art. 40 - A inscrição definitiva deverá ser requerida, ao Presidente da Comissão Examinadora, pelo candidato, e entregue às Comissões de Execução e Fiscalização, nos Estados e no Distrito Federal, que a remeterá à Secretaria de Concurso, contendo os seguintes elementos de instrução:

(...........)

V - Declarações acerca da idoneidade do candidato, firmadas por membros do Ministério Público, magistrados, professores universitários, dirigentes de órgãos da administração pública ou de advogados, no total de 3 (três);

VI - Certidões cíveis e criminais dos setores de distribuição dos lugares em que tenha residido nos últimos 5 (cinco) anos, das Justiças Federal, Estadual, Eleitoral e Militar;

VII - Curiculum Vitae do candidato, com indicação de todos os locais de seu domicílio nos últimos cinco anos, mencionando os cargos ou empregos exercidos neste período, com os nomes e endereços das autoridades ou empregadores com os quais manteve vínculo;

VIII - Certidão negativa da OAB, esclarecendo que o candidato nunca foi punido pela entidade (se o candidato for ou tiver sido inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil);

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IX - Declaração do órgão público a que esteja vinculado, se for o caso, registrando que o candidato nunca sofreu punição;

(.........)

Art. 41 - Na conversão em caráter definitivo da inscrição, o Presidente da Comissão Examinadora poderá promover as diligências que se fizerem necessárias sobre a vida pregressa do candidato, colher elementos informativos junto a quem os possa fornecer e convocar o candidato para ser ouvido, assegurando-se a tudo tramitação reservada, correndo por conta do candidato as despesas de viagem, de alimentação e de estada.' (grifei) - EDITAL DO XI CONCURSO PARA O MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO.

A própria Constituição Federal de 1988 nos dá exemplos literais de discriminação das pessoas quanto ao cabedal técnico-científico (qualificação) e reputação (conduta social) para acesso ao Supremo Tribunal Federal e Tribunais Superiores, servindo de exemplo a norma do art. 101, que tem a seguinte redação: 'O Supremo Tribunal Federal compõe-se de onze Ministros, escolhidos dentre cidadãos com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos de idade, de notável saber jurídico e reputação ilibada'. (grifei). Aqui, como se vê, de imediato discrimina-se (afasta-se do universo dos possíveis indicados) aqueles cidadãos que não são considerados portadores de notável saber jurídico (qualificação técnico-científica para o cargo) e reputação ilibada (conduta pessoal inatacável).

Obviamente que tais exigências não são preconceituosas e se justificam na dignidade e magnitude dos cargos a serem ocupados. Mas, nem por isso deixam de ser discriminatórias. Do trabalhador comum não se há de exigir notável qualificação técnica ou reputação ilibada, mas, não se pode retirar do empresário o direito de separar e escolher para o seu serviço, dentre os candidatos que se apresentam, aqueles que são portadores das qualificações técnicas necessárias e cuja conduta pessoal não se desvia da normalidade.

Por outro lado, os serviços de proteção ao crédito (SPC e SERASA), assim como os registros policiais e judiciais existem exatamente para serem consultados pelos interessados e as consultas formuladas não representam invasão da intimidade ou da vida privada.

Intimidade ou vida privada são enunciados do pensamento que traduzem a mesma realidade, isto é, o caráter do que é íntimo, secreto, interior e profundo no próprio ser ou no

recesso do seu lar. Portanto, no momento em que qualquer fato pertinente à conduta do cidadão encontra-se legalmente anotado por terceiro em registro do SPC, SERASA, órgão policial ou judicial, deixa tal fato de pertencer à sua intimidade ou vida privada. Se invasão de privacidade ou intimidade houve, foi perpetrada por quem procedeu à anotação e não por aquele que dela tomou conhecimento.

Finalmente, é de se observar que a única coletividade pretensamente prejudicada pela pesquisa empresarial seria a daqueles que, desviando-se da conduta normal exigida pela coletividade maior (sociedade brasileira), deixam de cumprir as suas obrigações contratuais ou cometem algum crime. Nesse passo, não há falar em cometimento de dano moral à coletividade dos trabalhadores, quando a empresa em seu processo seletivo afasta aqueles de conduta duvidosa, a menos que se entenda serem os trabalhadores brasileiros

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descumpridores de suas obrigações ou que estejam normalmente envolvidos em inquéritos policiais ou processos judiciais.

Data vênia, parece-me desproposital que o D. Ministério Público pretenda ver a empresa condenada no pagamento de indenização por dano moral decorrente de alegada ofensa à coletividade dos maus pagadores, que não cuida de manter-se dentro dos parâmetros da vida em sociedade.

A inadimplência onera os preços dos produtos, sendo certo que em toda compra parcelada (crediário) ou mesmo nos empréstimos bancários, acrescenta-se ao valor real, além dos juros e taxas, também um percentual variável a título de risco de inadimplência. Conclui-se, portanto, que toda a coletividade termina onerada pelo inadimplente, sendo certo que, sob esse aspecto, não se lhe há de dar tratamento igualitário.

Quem assume dívidas além de sua capacidade de pagamento e, por isso mesmo, descumpre o contrato e tem o seu nome inscrito no rol dos maus pagadores pelos serviços de proteção ao crédito SPC ou SERASA (esta controlada pelo próprio Banco Central) não pode sentir-se ultrajado ou invadido em sua intimidade nem pretender indenização por dano moral (diga-se moral da qual não cuidou devidamente), quando tal fato é levado em consideração em um processo seletivo.

Vencido na preliminar conheço do recurso e, no mérito dou-lhe provimento para julgar a presente Ação Civil Pública improcedente, invertendo os ônus da sucumbência para propiciar à empresa ré a reversão ao seu patrimônio dos valores relativos às custas processuais e depósito prévio." (sem destaques no original)

Dessa decisão, o Ministério Público do Trabalho opôs embargos de declaração (fls. 255/261), onde se requereu, sob o título "DA MATÉRIA A SER PREQUESTIONADA", a manifestação do Tribunal Regional a respeito dos artigos 1º, III, 3º, IV, 5º, X, da CF/88 e 1º, da Lei nº 9.029/95.

O TRT da 20ª Região negou provimento aos embargos de declaração pelos seguintes fundamentos. In verbis (fls. 266/270):

"Pretende o Embargante ver expressamente prequestionada violação dos artigos 1º, inciso III, 3º, inciso IV, 5º, inciso X, da Constituição Federal, e 1º da Lei nº 9.029/95. Requer ainda que esta Corte declare expressamente quais os incisos dos artigos 1º, 3º e 5º da Constituição Federal fundamentam sua decisão.

Alega que, ao dizer que a proibição de discriminação não atinge os aspectos relativos à conduta pessoal, a decisão viola a Constituição da República e a lei, considerando legítimas discriminações decorrentes de opção político-partidária, político-ideológica e orientação sexual, por exemplo, não relacionadas à condição pessoal.

No que se refere aos mecanismos utilizados pela Administração Pública na seleção de pessoal para desempenho de funções na administração, observa que a pesquisa é feita em prol do interesse público e não na defesa do interesse privado do empregador, violando a decisão o art. 5º, inciso X, da Constituição Federal.

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Aduz que, ao dizer que o legislador enumerou taxativamente os motivos que não podem ser levados em consideração como diferenciadores em um processo seletivo, violou o inciso IV do art. 3º da Constituição Federal, que veda quaisquer formas de discriminação. Sustenta que se trata de matéria relativa, não podendo ser previstas todas as formas de discriminação, sob pena de violação ao inciso III do art. 1º da Carta Política, que fala do princípio da dignidade da pessoa humana.

Não prevalecem os argumentos do Embargante.

Inicialmente é imperativo destacar que o prequestionamento, tal como pacificamente aceito pela Jurisprudência dos nossos Tribunais, inclusive do TST, não se constitui mais uma hipótese de cabimento de Embargos de Declaração, mas está diretamente relacionado àquelas previstas nos artigos 535 do CPC e 897-A da CLT, conforme se observa da Súmula nº 297 do C. TST, citada pelo Embargante na sua fundamentação. In litteris: '(...)2. Incumbe à parte

interessada, desde que a matéria haja sido invocada no recurso principal (grifos do relator), opor embargos declaratórios objetivando o pronunciamento sobre o tema, sob pena de

preclusão. (...)'

Já existe, inclusive, posicionamento desta Corte acerca desse assunto, na novel Súmula nº 4, que assim dispõe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - PREQUESTIONAMENTO - OMISSÃO - PROVIMENTO.

A procedência aos embargos declaratórios, visando ao prequestionamento, condiciona-se à existência de omissão no julgado impugnado.

Há que se verificar, portanto, se houve omissão do julgado na análise dos fundamentos evocados pelas partes, condição para acolhimento dos embargos, ainda que para fins de prequestionamento.

No tocante aos dispositivos legais citados na exordial, cumpre frisar que não está o Juiz a eles adstrito, no julgamento da pretensão posta em Juízo. A análise dos artigos 840, parágrafo 1º, da CLT e 126 do CPC leva à conclusão de que às partes incumbe narrar os fatos nos quais amparam sua pretensão, enquanto ao órgão julgador compete proceder à incidência da norma abstrata sobre a situação fática enfocada nos autos, como dispões os brocardos jurídicos da

mihi factum, dabo tibi jus (dá-me o fato, dar-te-ei o direito) e jura novit curia (o Juiz conhece o direito).

Assim, se pronunciando o Juiz sobre as alegações trazidas pela parte, não está obrigado a se manifestar sobre cada um dos dispositivos legais invocados, não havendo que se falar em omissão o não enquadramento em qualquer deles. Neste sentido têm decidido nossos Tribunais, conforme arestos ora transcritos:

EMENTA: RECURSO DE REVISTA - NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL - ALTERAÇÃO DA CAUSA DE PEDIR E DO PEDIDO - VIOLAÇÃO LITERAL DE DISPOSITIVOS LEGAIS E CONSTITUCIONAIS NÃO CONSTATADA - Da análise conjugada dos artigos 840, parágrafo 1º, da CLT e 126 do CPC, extrai-se que às partes incumbe narrar os fatos nos quais amparam sua pretensão, enquanto ao órgão julgador compete proceder à incidência da norma abstrata sobre a situação fática enfocada nos autos

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(da mihi factum, dabo tibi jus). Segue-se, portanto, que o juiz não está vinculado aos fundamentos legais indicados pelo demandante, sendo-lhe permitido decidir com base em diploma normativo não invocado na petição inicial, sem que isto caracterize afronta à literalidade dos artigos 264, parágrafo único, e 321 do CPC e 5º, inciso LV, da CF/1988. Recurso não conhecido. (TST - RR 416228 - 1ª T. - Rel. Juiz Conv. Altino Pedrozo dos Santos - DJU 14.05.2004).

PROCESSUAL CIVIL - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO - IMPROVIMENTO - 1. Inocorrência de omissão no V. Acórdão, ao reconhecer o direito do Terceiro Embargante de ver o seu bem constrito liberado da penhora quando não for parte no processo, e nem responder de qualquer forma pela dívida. 2. O Juiz ou o Tribunal, devem considerar os fatos e os fundamentos jurídicos do pedido, e não os dispositivos legais invocados pelas partes; tampouco estão adstritos a examinar todos os argumentos jurídicos, ou a invocação desta ou daquela regra ou princípio jurídico - Jura novit cúria e narra mihi factum dabotibi jus. 3. Pressuposto de admissibilidade dos Embargos de Declaração é a existência de obscuridade ou contradição no acórdão, ou omissão de algum ponto sobre o qual deveria o Tribunal pronunciar-se; quando isso não se configura, não há como se acolher o recurso, ainda quando se o tenha feito desafiar, para fins de prequestionamento. Precedentes jurisprudenciais. Embargos de Declaração improvidos. (TRF 5ª R. - REO-AC 164978 - (99.05.15378-0/01) - PE - Rel. Des. Fed. Geraldo Apoliano - DJU 04.03.2005 - p. 775).

In casu, verifica-se que a decisão embargada examinou, detidamente, todos os argumentos apresentados pelas partes, tanto nas razões recursais quanto nas contra-razões, apenas não se curvando ao enquadramento legal pretendido pelo autor. Observa-se ainda que não foi apontado, nos embargos de declaração, nenhum ponto sobre o qual esta Corte teria deixado de se manifestação. Pelo contrário, foi invocado o prequestionamento como uma hipótese a mais de cabimento do apelo além daquelas previstas nos artigos 535 do CPC e 897-A da CLT, questão já superada nos argumentos acima expostos.

Não há, por outro lado, que se adentrar no mérito da questão e se identificar quais condutas estariam ou não vedadas pelo ordenamento jurídico, especialmente os artigos 1º, inciso III, 3º, inciso IV, 5º, inciso X, da Constituição Federal, já que a decisão está circunscrita a um caso concreto, a um comportamento determinado, e como tal foi analisado e decidido. Cumpre destacar que a decisão embargada está fundamentada na ausência de impedimento legal ao procedimento adotado pela ré, não se enquadrando sua conduta nos dispositivos legais mencionados pelo autor, quer da Lei nº 9.029/95 quer da Constituição Federal, estando, por conseqüência, amparada na norma contida no art. 5º, inciso II, da Constituição Federal, segundo o qual 'ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei'.

Não se configurando, pois, a existência de omissão na decisão embargada no tocante à análise das questões trazidas a esta Corte, impossibilitado o acolhimento dos Embargos de Declaração, ainda que para fins de prequestionamento.

Isto posto, conheço dos Embargos de Declaração e nego-lhe provimento." (sem destaques no original)

Destarte, não vislumbro violação ao artigo 832, da CLT, na medida em que o TRT da 20ª Região, ainda que tenha salientado não ser obrigado a se manifestar sobre todos os

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dispositivos legais mencionados pelas partes, de fato pronunciou-se especificamente sobre os artigos 1º, III, 3º, IV, 5º, X, e 1º da Lei nº 9029/95, afastando-os por considerar que a conduta do réu estava assegurada pelo artigo 5º, II, da CF/88.

Além disso, ainda que omisso o acórdão regional, o que de fato não ocorreu, à hipótese dos autos se aplicaria o item III da Súmula nº 297 desta Corte, segundo a qual "Considera-se prequestionada a questão jurídica invocada no recurso principal sobre a qual se omite o Tribunal de pronunciar tese,

não obstante opostos embargos de declaração.".

Assinalo, outrossim, que segundo entendimento emanado da Orientação Jurisprudencial de nº 115 da SBDI-1 desta Corte,

"O conhecimento do recurso de revista ou de embargos, quanto à preliminar de nulidade por negativa de prestação jurisdicional, supõe indicação de violação do art. 832 da CLT, do art. 458 do CPC ou do art. 93, IX, da CF/1988", não se ajustando ao fim colimado a alegação de afronta aos artigos 5º, XXXV, da CF/88, e 515, § 1º, do CPC.

Não conheço.

2 - PROCESSO DE SELEÇÃO - PESQUISA SOBRE A CONDUTA PESSOAL DO CANDIDATO

CONHECIMENTO

O recorrente alegou que o acórdão recorrido violou os artigos 1º, III, 3º, IV, 5º, X, da CF/88, 1º, da Lei nº 9.029/1995, sustentando, em síntese, que a conduta da reclamada é discriminatória e fere os dispositivos legais em destaque.

O artigo 1º, III, da CF/88, insere-se como um dos "fundamentos" da República Federativa do Brasil, relacionado à "dignidade da pessoa humana", matéria esta totalmente estranha à controvérsia dos autos, que aborda pedido de obrigação de não fazer, abstenção de prática supostamente discriminatória, cumulado com indenização por dano moral coletivo.

Além disso, referido preceito tem caráter eminentemente genérico, inaplicável à hipótese vertente.

No mesmo sentido, não se reconhece a alegada violação direta e literal ao artigo 3º, IV, da CF/88, que também de forma genérica estabelece os "objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil", dentre os quais "promover o

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bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.".

O artigo 5º, X, da CF/88 dispõe que "são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;".

Se os cadastros de pesquisas analisados pela reclamada são públicos, de acesso irrestrito à toda a coletividade, não há como admitir que a conduta da empresa tenha violado a "intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas".

O artigo 1º da Lei nº 9029/95 dispõe, in verbis:

"Art. 1º Fica proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso a relação de emprego, ou sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade, ressalvadas, neste caso, as hipóteses de proteção ao menor previstas no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal.

Referido dispositivo, contudo, trata especificamente de práticas discriminatórias relacionadas a "motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade", não tendo qualquer pertinência com a prática da reclamada em realizar prévia consulta sobre a conduta dos candidatos às vagas de trabalho disponibilizadas pela empresa.

Se não há qualquer vedação legal à própria existência de serviços de proteção ao crédito (SPC e SERASA), de registros policiais e judiciais, menos ainda poderia ocorrer quanto à possibilidade de algum interessado pesquisar tais dados, a fim de melhor avaliar os riscos a serem enfrentados caso decida realizar o negócio jurídico que tem em mente, e,

mais especificamente, à contratação de empregados.

Como bem salientado pelo acórdão recorrido, "não se pode retirar do empresário o direito de separar e escolher para o seu serviço, dentre os candidatos que se apresentam, aqueles que são portadores das qualificações técnicas necessárias e cuja conduta pessoal não se desvia da

normalidade".

Se a Administração Pública, em praticamente todos os processos seletivos que realiza, exige dos candidatos, além do conhecimento técnico de cada área, inúmeros comprovantes de boa conduta e reputação, não há como vedar ao particular, no caso o empregador, o acesso a cadastros públicos como mais mecanismo de melhor selecionar candidatos às suas vagas de emprego, mesmo porque todos estes cadastros detém natureza

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pública, de acesso irrestrito a qualquer interessado, salvo as

exceções legais.

Não conheço.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, não conhecer do recurso de revista.

Brasília, 08 de fevereiro de 2012.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Renato de Lacerda Paiva

Ministro Relator

fls.

PROCESSO Nº TST-RR-38100-27.2003.5.20.0005

Firmado por assinatura digital em 09/02/2012 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.