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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ
NILTON MACHADO DE BRITO
A CONDUÇÃO DO OFICIAL DE JUSTIÇA DIANTE DA ASSISTÊNCIA GRATUITA
BIGUAÇU 2008
NILTON MACHADO DE BRITO
A CONDUÇÃO DO OFICIAL DE JUSTIÇA DIANTE DA ASSISTÊNCIA GRATUITA
Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientador: Professor MSc. Sérgio Luiz Veronese Junior
BIGUAÇU 2008
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte
ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do
Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de
toda e qualquer responsabilidade acerca dele.
Biguaçu, 14 de novembro de 2008.
Nilton Machado de Brito Graduando
NILTON MACHADO DE BRITO A CONDUÇÃO DO OFICIAL DE JUSTIÇA DIANTE DA ASSISTÊNCIA GRATUITA
Esta Monogragia foi julgada adequada para a obtenção do título de bacharel e
aprovada pelo Curso de Direito, da Universidade do Vale do Itajaí, Centro de
Ciências Sociais e Jurídicas.
Biguaçu, 14 de novembro de 2008.
Professor MSc. Sérgio Luiz Veronese Junior Orientador e Presidente da Banca
Professor Coordenação da Monografia
Dr. Liton Lanes Pilau Sobrinho Membro
Esp. Pedro Joaquim Cardoso Junior Membro
8
RESUMO
O acesso à Justiça é um direito de todo cidadão brasileiro reconhecido pela
Constituição Federal. No entanto, as despesas que defluem do benefício da
assistência judiciária, também, constitucionalmente cabem ao Estado. No entanto,
no dia-a-dia do Poder Judiciário percebe-se que a condução dos Oficiais de Justiça
que prestam serviços aos beneficiados pela assistência gratuita não é restituída pelo
Estado, nem tão pouco lhes é oferecida condução “estatal” para o cumprimento de
suas funções, fato que tem causado descontentamento nos integrantes desta
categoria profissional, bem como a indignação dos operadores do Direito que
primam pela realização da Justiça imparcial, ou seja, de todos os brasileiros que
tenham seus direitos violados. Logo, este trabalho monográfico tem como seu
objetivo geral: analisar os efeitos dos custeios disponíveis na legislação para
concessão da assistência judiciária gratuita e suas conseqüências nas despesas
com a condução do Oficial de Justiça. Para tanto foi realizada pesquisa bibliográfica,
onde foram consultados livros, documentos eletrônicos, artigos publicados em
periódicos, legislação e decisões jurisprudenciais pertinentes ao tema. Nesse
sentido, foi possível observar que embora não haja disposição formal e legal sobre o
pagamento da condução dos Oficias de Justiça, no desempenho de suas funções,
nas ações onde as partes são beneficiadas pela assistência gratuita, também não há
preceito que obrigue o Oficial de Justiça pagar essas diligências, nem mesmo utilizar
seu próprio veículo para executá-las.
Palavras-Chave: Oficial de Justiça, Assistência Judiciária gratuita, condução do Oficial de Justiça.
9
ABSTRACT
Access to justice is a right of every citizen recognized by the Brazilian Federal
Constitution. However, expenditure that origin the benefit of legal assistance, also
constitutionally rests with the state. However, in day-to-day of the Judiciary realizes
that the conduct of Justice Officials who provide services to benefit from the free
assistance is not refunded by the state, nor offered him're driving "state" to comply
with their duties, a fact that has caused discontent in members of the professional
category, and the indignation of operators in the law that precedence for conducting
impartial Justice, or of all Brazilians who have their rights violated. Therefore, this
work has as its goal monographic General: Examine the effects of cost available in
the legislation for granting of legal aid and its consequences expenditure on the
conduct of the Bureau of Justice. For both a literature search was performed, which
were consulted books, electronic documents, articles published in journals,
legislation and decisions relevant to the subject law. In this sense, it was possible to
see that although there is no formal and legal provision on the payment of the
conduct of Officers of Justice in the performance of their duties in actions where the
parties are benefited by the free assistance, nor is there any provision requiring the
Journal of Justice pay its efforts and those not even use their own vehicle to run
them.
Words-key: Justice Officials, Granting of legal, Conduct of Officers of Justice.
10
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS
a.C - Antes de Cristo
ACOJ - Associação Catarinense dos Oficiais de Justiça
Art. - Artigo
CC - Código Civil
CLT - Consolidação das Leis do Trabalho
CM – Conselho da Magistratura
CPC - Código de Processo Civil
CPP - Código de Processo Penal
CRFB - Constituição da República Federativa do Brasil
DJESC - Diário da Justiça Eleitoral de Santa Catarina
Ed. - Edição
EUA - Estados Unidos da América
MG - Minas Gerais
MP - Ministério Público
n. - número
OAB - Ordem dos Advogados do Brasil
Org. - Organizador
RS - Rio Grande do Sul
SC - Santa Catarina
TRF - Tribunal Regional Federal
11
12
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO .........................................................................................1 1 O OFICIAL DE JUSTIÇA ......................................................................5 1.1 HISTÓRICO ......................................................................................................... 6
1.1.1 O oficial de justiça no direito do trabalho .................................................. 10
1.2 CONCEITO ........................................................................................................ 12
1.3 ATRIBUIÇÕES ................................................................................................... 13
1.3.1 A suspeição e o impedimento ..................................................................... 16
1.3.2 Responsabilidades do oficial de justiça ..................................................... 18
2 A PRINCIPIOLOGIA CONSTITUCIONAL ..........................................20 2.1 NOÇÕES GERAIS ............................................................................................. 20
2.2 O ACESSO À JUSTIÇA ..................................................................................... 24
2.3 A ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA ........................................................ 31
3 EFEITOS JURÍDICOS DA CONCESSÃO DA JUSTIÇA GRATUITA ..1 3.1 ASPECTOS GERAIS ......................................................................................... 36
3.2 CONSEQÜÊNCIAS NAS DESPESAS COM CONDUÇÃO DO OFICIAL DE
JUSTIÇA.. ................................................................................................................. 40
3.3 DECISÕES JUDICIAIS ...................................................................................... 44
CONCLUSÃO ...........................................................................................1
REFERÊNCIAS ......................................................................................50
1
INTRODUÇÃO
O direito a todos os cidadãos ao acesso à Justiça sempre foi uma das
maiores bandeiras dos profissionais do Direito no decorrer dos tempos, que viam na
igualdade de condições a maneira mais coerente e adequada de se conseguir e
efetivamente realizar a Justiça. Nesse sentido, a legislação sempre procurou
solucionar a desigualdade oriunda, na maioria das vezes, da escassez de recursos
financeiros.
A Lei 1.060/50, que estabelece as normas para concessão de assistência
judiciária, apesar de prever que o benefício compreende todas as despesas,
inclusive as devidas aos serventuários da Justiça, em virtude do veto do seu artigo
1º, que estabelece que o ônus dos encargos da assistência judiciária será suportado
pelos poderes públicos, federal e estadual, é omissa quanto à definição de quem
arcará com tais despesas.
Mesmo que alguma dúvida persista sobre a responsabilidade do custeio das
referidas despesas, é indubitável que dos Oficiais de Justiça, não podem ser
exigidas, sob pena, posteriormente, de alegação de enriquecimento ilícito por parte
do Estado. Além do visível prejuízo ao salário desses profissionais, embora o Estado
tenha o dever de arcar com esses ônus, conforme o artigo supracitado, por ora
revogado e aguardando regulamentação.
Assim, atualmente, as diligências efetuadas nos processos em que as partes
não tenham a obrigação de suportar o ônus das conduções do Oficial de Justiça,
estão sendo custeadas com recursos dele nas justiças estaduais da federação,
levando-se em conta, ainda, que os Oficiais precisam utilizar veículos particulares
para cumprir suas tarefas, visando o não comprometimento da eficiência e da
agilidade exigidas pela atividade.
A assistência judiciária é conceituada como sendo um instituto do direito
individual, que obriga o Estado a dispensar as pessoas que comprovam insuficiência
de recursos, em relação ao pagamento das despesas processuais que se fizerem
necessárias. Cabe ressaltar, que os Oficiais de Justiça, como qualquer serventuário
2
estatal, não é obrigado a custear, às suas expensas, diligências e conduções, sejam
estas de interesse das partes ou do Estado.
Dessa maneira, este trabalho monográfico estabelece como sua questão de
pesquisa: Quem custeará as despesas de condução do oficial de justiça nos casos
de assistência judiciária?
Cumpre enfatizar que a lei, ora comentada, é constitucional e de perfeita
necessidade ao Estado Democrático de Direito, nesse sentido, a hipótese formulada
para este estudo é: com a promulgação da Constituição de 1988, a assistência
jurídica pública apresenta-se como um direito fundamental do homem, ao mesmo
tempo, é tida como uma política social, na medida em que o Estado garantirá este
direito. Logo, sendo um dever do Estado garantir o acesso à Justiça parece ser
possível que o ônus da demanda titulada pela gratuidade deva recair sobre o próprio
Estado.
Nessa visão, o objetivo geral do trabalho é: Analisar os efeitos dos custeios
disponíveis na legislação para concessão da assistência judiciária gratuita e suas
conseqüências nas despesas com a condução do Oficial de Justiça.
Com vistas ao cumprimento deste objetivo foram delineados os objetivos
específicos:
1. Demonstrar a relevância histórica da matéria e a repercussão social dos
efeitos da concessão da justiça gratuita;
2. Estudar o conceito de assistência judiciária gratuita, justiça gratuita e
condução do Oficial de Justiça;
3. Estudar, ainda, os princípios constitucionais da igualdade, do acesso à
Justiça e da legalidade presentes na Constituição da República Federativa do
Brasil (CFRB)1988;
4. Verificar o posicionamento dos Tribunais Estaduais, especificamente os da
região sul sobre a assistência judiciária gratuita, justiça gratuita e condução
do Oficial de Justiça.
3
O método de abordagem da pesquisa adotado foi o dedutivo, que segundo
Pasold, “é um método que estabelece uma formulação geral e, em seguida, busca
as partes do fenômeno, de modo a sustentar a formulação geral”1.
O método de procedimento utilizado para a operacionalização desta pesquisa
foi o monográfico, tendo em vista que neste método busca-se estudar de forma
aprofundada um assunto. Para Lakatos e Marconi, monografia “é um estudo sobre
um tema específico ou particular, com suficiente valor representativo e que obedece
a rigorosa metodologia científica”2.
A técnica de pesquisa usada foi a bibliográfica, já que foram examinados
livros, documentos eletrônicos, decisões jurisprudenciais e legislação pertinente ao
tema.
Por pesquisa bibliográfica entende-se "[...] um apanhado geral sobre os
principais trabalhos realizados, revestidos de importância, por serem capazes de
fornecer dados atuais e relevantes relacionados no tema"3.
O presente estudo é constituído por três capítulos, sendo que se inicia com a
introdução, onde são apresentados: o tema a ser discutido, o problema de pesquisa
e a hipótese formulada diante deste problema, além dos objetivos e da metodologia
utilizada para se alcançar estes objetivos.
O primeiro capítulo aborda a função do Oficial de Justiça: sua evolução
histórica, sua conceituação, suas atribuições e suas responsabilidades.
O segundo capítulo trata a principiologia constitucional e o acesso à Justiça e
a assistência judiciária.
O terceiro capítulo focaliza os efeitos jurídicos da concessão da justiça
gratuita, enfatizando os gastos com a condução do Oficial de Justiça em suas
diligências para executar seu trabalho.
1 PASOLD, César L. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. 8. ed. Florianópolis: OAB/SC, 2003, p. 101. 2 LAKATOS, Eva M; MARCONI, Margarida. Fundamentos de metodologia científica. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 235. 3 MATTAR, Fauze N. Pesquisa: metodologia, planejamento. 5. ed, São Paulo: Atlas, 1999, p. 53.
4
No último tópico são apontadas as considerações finais sobre o estudo.
5
1 O OFICIAL DE JUSTIÇA
Embora a função desempenhada pelo Oficial de Justiça, no decorrer dos
tempos tenha se modificado, sua importância para a efetivação do Direito não.
Desde o direito hebraico, os juízes de paz tinham sob direta dependência estes
profissionais que eram os responsáveis por executar as ordens que lhes fossem
confiadas4.
Nesse sentido, percebe-se que até hoje, o Oficial de Justiça “é a mola
propulsora da justiça. É aquele que não mede hora nem tempo para cumprir sua
obrigação”5.
No entanto, essa atividade, embora decorra de interpretação de normas
contidas em diversas leis de natureza processual, na verdade falta-lhe uma
codificação, uma compilação de tais normas, o que, algumas vezes dificulta a
compreensão e o estabelecimento de um padrão de conduta por parte dos Oficiais
de Justiça, bem como da conscientização de seus direitos junto ao Estado, enquanto
servidores.
Nesse mesmo diapasão, Lopes da Costa adverte que a posição dos Oficias
de Justiça ainda não é bem definida no sistema judiciário brasileiro:
[...] nossa organização judiciária conserva até hoje para os oficiais de justiça esse caráter de subalternidade, de absoluta dependência, que já lhes imprimia o direito romano. [...] a instituição dos oficiais de justiça, como órgão de intercâmbio processual e de execuções, se filia ao direito romano6.
Desta maneira e diante da relevância dessa função para o Estado e para a
sociedade, este capítulo aborda a evolução histórica dos Oficiais de Justiça, sua
conceituação e suas atribuições.
4 VEADO. Carlos W ad-V. Oficial de Justiça: e sua função nos juízos cível e criminal. Leme: LED, 1997, p. 19. 5 VEADO. Carlos W ad-V. Oficial de Justiça: e sua função nos juízos cível e criminal. p. 13. 6 COSTA, 1994 apud BUSSADA, Wilson. Manual teórico-prático do oficial de justiça. 4. ed. Rio de Janeiro: Líber Júris, 1988, p. 15.
6
1.1 HISTÓRICO
Como já mencionado, a profissão do Oficial de Justiça data do período
hebraico, entretanto foi no Direito Justiniano que foram atribuídas ao apparitor7 as
funções desempenhadas pelos Oficiais de Justiça atualmente8.
Nas legislações medievais, eram de pouca importância os Oficiais de
Justiça. Todavia, à medida que foi se difundindo o Direito Romano e o Canônico,
eles readquiriram a posição de auxiliares do juiz.
Segundo Pires,
[...] o Direito francês antigo dividiu em duas categorias os auxiliares de justiça da época: os oficiais judiciários e os huissiers9. Os primeiros seriam comparáveis aos escrivães e escreventes da atualidade, enquanto que os segundos se comparariam aos atuais Oficiais de Justiça10.
Em Portugal, com a instituição da monarquia cresce a relevância dos Oficiais
de Justiça. Nos forais e em alguns documentos legislativos, figuram com o nome de
sagio11 ou saion12. Também eram denominados de meirinho ou meirinus. Aliás, o
termo meirinho é muito usado, até hoje, por advogados, por magistrados e por
Promotores de Justiça.
Segundo Nary,
[...] para conhecer a instituição dos meirinhos em Portugal no período dos séculos XII a XV, as principais fontes são os forais, as leis, os registros das chancelarias régias e os capítulos das cortes; mas, apesar de numerosos à luz do seu conjunto, se tirar não basta para dissipar as transformações por que foi passada a instituição. Constituída a monarquia no século XII, os meirinhos continuam a fazer parte da organização do país como agentes, não temporários, mas efetivos da administração geral13.
7 Torturador. 8 PIRES, Leonel B. O oficial de justiça: princípios e práticas. Porto Alegre: livraria do Advogado, 1994, p. 20. 9 Executor da Lei. 10 PIRES, Leonel B. O oficial de justiça: princípios e práticas. p. 20. 11 Individuo do antigo povo da Gália. 12 Meirinho. 13 NARY, Gerges. Oficial de justiça: teoria e prática. 9. ed. São Paulo: LEUD, 2000, p. 23.
7
Os Oficiais de Justiça surgiram no Brasil no período colonial, através da
Carta de Doação da Capitania de Pernambuco à Duarte Coelho, de 10 de março de
1534, por nomeação do capitão-mor com a atribuição de auxiliar do ouvidor ou
juízes ordinários nas funções de Justiça, seja realizando diligências ou prendendo
suspeitos14.
Ao longo dos séculos XVI a XIX, as funções dos meirinhos foram
aumentadas, a ponto de ter a incumbência, hoje considerada extrajudicial, de
“prender delinqüentes e acudir as brigas e confusões acontecidas de dia e à noite”15.
Em 1613, o meirinho passou a ter a atribuição de “fazer execuções,
penhoras e diligências necessárias à arrecadação da fazenda”, em verdadeiros atos
de execução fiscal16.
Meireles ainda preconiza que:
[...] é neste período colonial que as funções do Oficial de Justiça foram se especializando, restringindo-se às tarefas reservadas à Justiça. Assim, é que passam a ter armas e cavalos, tomam assento junto à sede dos Juizes, comparecem às audiências e exercem atribuições de execuções tanto penais (meirinhos das cadeias), como civis (meirinhos das execuções)17
Nesse período eram reconhecidas duas classes de meirinhos18:
1. Em alguns conselhos de senhorio particular, onde exerciam a função
como representantes deles;
2. Em conselhos do rei e noutros como agentes subalternos do senhorio e
estranhos à organização municipal. Nessa classe o ofício era permanente, mas só
em casos extraordinários entravam no território municipal para intervir em assuntos
de administração ou de justiça.
Cabe enfatizar, que as funções de ambas as classes consistiam
principalmente no que diz respeito à polícia e à repressão dos criminosos19.
14 MEIRELES, Edilton. Manual do oficial da justiça do trabalho. São Paulo: LTR, 1996, p. 35. 15 MEIRELES, Edilton. Manual do oficial da justiça do trabalho. p. 35. 16 MEIRELES, Edilton. Manual do oficial da justiça do trabalho. p. 35. 17 MEIRELES, Edilton. Manual do oficial da justiça do trabalho. p. 36. 18 PIRES, Leonel B. O oficial de justiça: princípios e práticas. p. 21.
8
O Direito português distinguia o meirinho mor do meirinho, sendo que o
primeiro era o próprio magistrado e o segundo era o Oficial de Justiça que, por sua
vez, era oficial dos ouvidores e dos vigários gerais20.
No Direito Brasileiro, na época do Império, os princípios fundamentais
emanados de Portugal foram racionalizados. Naquela época, os juízes de direito e
de paz podiam nomear e demitir livremente os Oficiais de Justiça, que recebiam
emolumentos fixados para os diferentes atos em que intervinham21.
Nesse período, os Oficiais de Justiça eram muito respeitados e temidos
como Pires ressalta:
Manuel Antônio de Almeida, nas suas Memórias de um Sargento de Milícias descreve a importância do meirinho na época de D. João VI, ao aludir que as esquinas formadas pelo cruzamento das ruas do Ouvidor e da Quitanda, no Rio, eram conhecidas como “canto dos meirinhos”. “Nesse local se reuniam, temíveis, respeitáveis e respeitados, enquanto não desenrolavam as intimações diante dos olhos apavorados dos pacientes, quando se tornavam aterradores”22.
Após a Independência, por lei de 11 de outubro de 1827, o primeiro
imperador sistematizou a função do Oficial de Justiça23.
Com o Império, e em decorrência da evolução da teoria da divisão dos
poderes estatais, as funções do Oficial de Justiça ficaram restritas cada vez mais ao
âmbito do Poder Judiciário24.
Nesse contexto, Meireles ressalta que:
À esta época, os oficiais de justiça eram de estrita confiança dos juízes, que podiam nomeá-los e demiti-los. Não recebiam ordenados, mas apenas as custas e emolumentos pelos atos realizados25.
19 PIRES, Leonel B. O oficial de justiça: princípios e práticas. p. 21. 20 BUSSADA, Wilson. Manual teórico-prático do oficial de justiça. 4. ed. Rio de Janeiro: Líber Júris, 1988, p. 16. 21 PIRES, Leonel B. O oficial de justiça: princípios e práticas. p. 21. 22 PIRES, Leonel B. O oficial de justiça: princípios e práticas. p. 22. 23 PIRES, Leonel B. O oficial de justiça: princípios e práticas. p. 21. 24 MEIRELES, Edilton. Manual do oficial da justiça do trabalho. p. 36. 25 MEIRELES, Edilton. Manual do oficial da justiça do trabalho. p. 36.
9
Nas Ordenações Filipinas consta que o Oficial de Justiça brasileiro proveio
da evolução dos meirinhos do antigo Direito luso-brasileiro, que se dividiam em três
espécies: o mor, o que anda na Corte e o das Cadeias26.
Os meirinhos-mores eram incumbidos de prender, citar, penhorar e executar mandados judiciais. Eram nas comarcas os primeiros magistrados e, hoje, já não têm a alta importância, que historicamente tiveram; correspondem aos que chamamos Oficiais de Justiça, compreendida esta expressão em sentido restrito. Significando que exerciam atribuições de oficiais de alta graduação27.
José Afonso da Silva também registra que nessas Ordenações, o Oficial de
Justiça “que anda na Corte”
[...] para levantar as forças e sem-razões, que nela forem feitas e prender os malfeitores, e fazer as coisas contidas neste título. E este deve ser escudeiro de boa linhagem, e conhecido por bom. Já, o meirinho das Cadeias, que há de estar na relação todos os dias, que se fizer prestes para fazer o que cumprir a seu ofício, e lhe mandarem, de prender e trazer presos, e qualquer outra coisa, que a bem da Justiça cumprir28.
Com a República, as atribuições do Oficial de Justiça passaram a constar
dos códigos processuais, inicialmente no âmbito de cada Estado, durante a
República Velha e, posteriormente, pelos códigos nacionais de processos civil, penal
e na própria Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT)29.
Diante dessa evolução legislativa pode-se sintetizar que hoje, ao Oficial de
Justiça incumbe o encargo de executar as ordens e os mandados judiciais.
A importância do Oficial de Justiça para o Poder Judiciário e para a sociedade
em geral é evidente, fato este confirmado através da preocupação do Conselho
Nacional de Justiça que:
Sustenta que a conclusão, pelos Oficiais de Justiça, de curso de nível superior, preferencialmente de Direito, consistiria em providência hábil a otimizar a entrega da prestação jurisdicional. Ressalta a importância funcional do cargo, aduzindo consistir o
26 BUSSADA, Wilson. Manual teórico-prático do oficial de justiça. p. 17. 27 BUSSADA, Wilson. Manual teórico-prático do oficial de justiça. p. 17. 28 SILVA apud BUSSADA, Wilson. Manual teórico-prático do oficial de justiça. p. 16. 29 MEIRELES, Edilton. Manual do oficial da justiça do trabalho. p. 36.
10
Oficial de Justiça em longa manus do órgão jurisdicional, razão justificadora da exigência em questão. Afirma haver a graduação em Direito alcançado a condição de critério eliminatório, na legislação de diversos Estados da federação, bem como nos editais de concursos abertos pelos Tribunais Regionais Federais30.
Assim, observa-se que a função do Oficial de Justiça sempre foi de “fazer
cumprir” o que a Justiça decide. No entanto, com o evidente crescimento da
sociedade e com a complexidade das interações sociais do mundo contemporâneo,
percebe-se a necessidade do Oficial de Justiça acompanhar essa evolução. Para
tanto, a motivação para aquisição de conhecimentos específicos sobre sua área de
atuação é essencial para o aprimoramento dos serviços prestados pelo Judiciário,
todavia, somente esta exigência não é suficiente para impulsionar este profissional a
desempenhar suas tarefas, muito ainda será preciso fazer para valorizar aquele que
faz cumprir a Justiça.
1.1.1 O oficial de justiça no direito do trabalho
A figura do Oficial de Justiça, como elemento auxiliar do serviço judiciário do
trabalho, conforme estipula o caput do artigo 721 da Consolidação das Leis do
Trabalho (CLT):
Incumbe aos Oficiais de Justiça e Oficiais de Justiça Avaliadores da Justiça do Trabalho a realização dos atos decorrentes da execução dos julgados das Juntas de Conciliação e Julgamento e dos Tribunais Regionais do Trabalho, que lhes forem cometidos pelos respectivos Presidentes31.
A atuação do Oficial de Justiça na Justiça do Trabalho tem amplitude
diferenciada.Teixeira Filho afirma que,
[...] no processo do trabalho, ao contrário do civil, só em casos excepcionais o oficial de justiça será chamado a atuar no processo de conhecimento, onde a própria citação é efetuada mediante
30 BRASIL. Conselho Nacional de Justiça. Acórdão. Brasília, 2007. 31 ANGHER, Anne Joyce (org.). Vade mecum acadêmico de direito. 4. ed. São Paulo: Rideel, 2007, p. 789.
11
registro postal (CLT, art. 841, § 1°). Isso significa que, em princípio, a execução é a sede natural de atuação do oficial de justiça; conquanto ele realize [...] diligências de ordens diversas [...]32.
A atuação do Oficial de Justiça, no Direito Trabalhista, a princípio, é
vinculada à varas do trabalho, onde é lotado. Nas comarcas onde haja mais de uma
vara, é possível a criação de um setor específico incumbido do cumprimento dos
mandados judiciais, onde, então, ficam lotados os Oficiais de Justiça33.
Martins menciona que:
[...] os Oficiais de Justiça desempenham os atos determinados pelo Juiz da Vara. Normalmente fazem as citações nas execuções, mas podem também notificar testemunhas, trazê-las a juízo, ou fazer as citações nos processos de conhecimento onde haja problemas de endereços incorretos, tentativa da parte de criar embaraços à realização das notificações, etc.34.
Na Justiça do Trabalho, a partir da promulgação da Lei 9.421, de
24.12.1996, o cargo de Oficial de Justiça Avaliador foi renomeado para Executante
de Mandados. Na realidade, esse Plano de Cargos e Salários aprovado para o
Judiciário Federal determinou o reenquadramento desses servidores para a carreira
e o cargo de Analista Judiciário e a função de Executante de Mandados. Em síntese,
nessa nova situação, o cargo de Oficial de Justiça Avaliador foi transferido e
renomeado para Analista Judiciário, especialidade Execução de Mandados35.
Essas considerações são importantes na medida em que, na prática do
cotidiano forense, nada mudou em termos de nomenclatura: as partes, os
procuradores, os magistrados, enfim, o povo em geral, continua ainda chamando
esses servidores de “Oficiais de Justiça”. Por outro lado, remanesce, também, na
32 TEIXEIRA FILHO, Manoel A. Execução no processo do trabalho. 9. ed. São Paulo: LTR, 2005, p. 472. 33 MEIRELES, Edilton. Manual do oficial da justiça do trabalho., p. 35. 34 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito processual do trabalho: doutrina e prática forense. 27. ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 89. 35 BRASIL. Lei n. 11.416, de 15 de dezembro de 2006. Dispõe sobre as Carreiras dos Servidores do Poder Judiciário da União. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/_Ato2004-2006/2006/Lei/L11416.htm>. Acessado em: abr/2008 36 BRASIL. Lei n. 11.416, de 15 de dezembro de 2006. Dispõe sobre as Carreiras dos Servidores do Poder Judiciário da União. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/_Ato2004-2006/2006/Lei/L11416.htm>. Acessado em: abr/2008.
12
legislação, a antiga denominação, permanecendo aos ocupantes do cargo
renomeado o encargo legal e essencial de execução de mandados judiciais36.
1.2 CONCEITO
O Oficial de Justiça é elemento auxiliar do serviço judiciário. Meireles lembra
que eles são: [...] os olhos, mãos e ouvidos do juiz, visto que lhes cabe, em geral, tornar concreta as decisões judiciais, fazendo cumprir as determinações do juiz. Ao invés do próprio juiz-Estado cumprir o ato processual necessário ao alcance da justiça, essa atribuição é delegada ao Oficial de Justiça, que age por sua ordem. O Oficial de Justiça se encarrega, pois, de cumprir ou executar diligências, por meio de mandados, ordenadas por juiz37.
Nesse sentido, observa-se a importância do trabalho desenvolvido pelos
Oficiais de Justiça no cumprimento do ordenamento jurídico nacional.
De acordo com Bussada, a figura do Oficial de Justiça foi criada pelo direito
federal, mas a sua organização ficou entregue aos Estados38.
Lopes da Costa esclarece que o Oficial de Justiça é considerado um simples
delegado, um mensageiro, um executor de ordens, um missus indicis3940.
Segundo Pires, o Oficial de Justiça:
[...] exerce função de incontestável relevância no universo judiciário. É através dele que se concretiza grande parte dos comandos judiciais — atuando o meirinho como verdadeira longa manus41 do magistrado. É um auxiliar da Justiça e, no complexo de sutilezas dos atos processuais, é elemento importante para a plena realização da justiça42.
37MEIRELES, Edilton. Manual do oficial da justiça do trabalho. p. 35. 38 BUSSADA, Wilson. Manual teórico-prático do oficial de justiça. p. 15. 39 Entregador de mensagens. 40 COSTA, 1994 apud BUSSADA, Wilson. Manual teórico-prático do oficial de justiça. p. 16. 41 Mão longa do juiz, ou seja, o Oficial de Justiça cumpre o que o juiz determina. 42 PIRES, Leonel B. O oficial de justiça: princípios e práticas. p. 17.
13
Este autor salienta que um dos requisitos importantes para que o Oficial de
Justiça cumpra seu trabalho e efetivamente sirva ao Judiciário de forma serena e
correta, é a realização do ato com bom senso e dedicação e com fiel observância da
lei.
Nessa visão, Theodoro Junior afirma que:
Oficial de Justiça é o antigo meirinho, o funcionário do juízo que se encarrega de cumprir os mandados relativos a diligências fora de cartório, como citações, intimações, notificações, penhoras, seqüestros, busca e apreensão, imissão de posse, condução de testemunhas etc. Logo, são os Oficiais de Justiça, em síntese, os mensageiros e executores de ordens judiciais43.
Em concordância com essas conceituações, percebe-se que o Oficial de
Justiça dá concreção e efetividade às determinações que o juiz expede no exercício
da sua jurisdição devendo, entretanto, ter em mente que somente pode fazer o que
a lei permite e a ordem judicial determinar.
1.3 ATRIBUIÇÕES
No Direito Brasileiro, segundo assevera Veado, a função do Oficial de
Justiça é a de ser o executor judicial, cabendo-lhe notificar, intimar, citar, realizar
diligências e vários atos processuais ao seu encargo. “Suas funções principais são
as práticas de atos de intercâmbio processual e as práticas de atos de execução”44.
Os Oficiais de Justiça são servidores que ingressam no serviço público por
concurso (art. 37, I, da Constituição Federal) e compõem um quadro de carreira
organizado na forma que dispõem os respectivos Códigos de Organização Judiciária
das Unidades da Federação.
Art. 37: A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios
43 THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 209. 44 VEADO. Carlos W ad-V. Oficial de Justiça: e sua função nos juízos cível e criminal. p. 20.
14
obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei.
No âmbito específico do exercício de suas atribuições funcionais, as
atividades dos Oficiais de Justiça encontram-se reguladas pelo Código de Processo
Civil, pelo Código de Divisão e Organização Judiciárias dos Estados da Federação,
além de legislação complementar a eles.
De acordo com Theodoro Junior, as tarefas que cabem ao Oficial de Justiça
podem ser classificadas em duas espécies distintas45:
1. Prática de atos de intercâmbio processual, dentre elas: citações,
intimações, etc.;
2. Atos de execução ou de coação, dentre eles: penhora, arresto,
condução e remoção.
Para tanto, este autor lembra que os Oficiais de Justiça detêm prerrogativa
que lhes é assegurada por lei, visto que possuem o poder de certificar46.
Veado adiciona que essa atribuição é de órgão que tem fé pública, já que as
certidões asseguram o desenvolvimento regular e válido de todo o processo. Os
Oficiais de Justiça executam as chamadas atividades de nível médio com formação
especializada e específica relacionadas ao cumprimento de mandados judiciais,
como também a avaliação de bens e o cumprimento de outras tarefas correlatas que
lhes forem submetidas pelo juiz e que sejam exclusivas do Poder Judiciário47.
Segundo Nary48 são predicados obrigatórios do Oficial de Justiça:
• Dedicação: deve o Oficial de Justiça ser dedicado ao serviço, procurando
sempre melhorar o nível de trabalho;
45 THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. p. 209. 46THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. p. 209. 47 VEADO. Carlos W ad-V. Oficial de justiça: e sua função nos juízos cível e criminal. p. 21. 48 NARY, Gerges. Oficial de justiça: teoria e prática. p. 34-35.
15
• Descrição: deve guardar sigilo nos assuntos relacionados ao serviço;
• Energia: deve ter firmeza e energia no cumprimento das atribuições que lhe
forem confiadas;
• Espírito de Cooperação: deve ter boa vontade e presteza quando convocado
a servir como companheiro em diligências, procurando sempre auxiliar os
colegas colaborando para o bom andamento do serviço;
• Estabilidade Emotiva: deve agir com calma e presença de espírito quando em
diligência, situações desagradáveis ou perigosas;
• Pontualidade: deve sempre chegar com pontualidade às horas marcadas,
bem como deve agir com exatidão no cumprimento dos deveres;
• Prudência: deve ter capacidade de agir com cautela nas diligências, evitando
possíveis acidentes ou deserções;
• Senso de Responsabilidade: deve executar os trabalhos ou ordens com zelo,
solicitude, precisão e presteza;
• Honestidade: virtude obrigatória do Oficial de Justiça, deve ser ele
absolutamente honesto.
Pires enfatiza que o Oficial de Justiça, apesar de indispensável para o
andamento do processo, não pode praticar atos fora de sua competência. Isso
significa que o Oficial de Justiça deve cumprir o mandado, estritamente como
determinado no próprio mandado49.
49 PIRES, Leonel B. O oficial de justiça: princípios e práticas. p. 19.
16
1.3.1 A suspeição e o impedimento
Cumpre dizer que o Oficial de Justiça pode ser impedido de atuar no feito ou,
ainda, ser recusado, se for considerado suspeito para realizar os atos processuais
que lhe incumbe. O artigo 134 do Código de Processo Penal (CPP) dispõe que:
Art. 134 - É defeso ao juiz exercer as suas funções no processo contencioso ou voluntário: I - de que for parte; II - em que interveio como mandatário da parte, oficiou como perito, funcionou como órgão do Ministério Público, ou prestou depoimento como testemunha; III - que conheceu em primeiro grau de jurisdição, tendo-lhe proferido sentença ou decisão; IV - quando nele estiver postulando, como advogado da parte, o seu cônjuge ou qualquer parente seu, consangüíneo ou afim, em linha reta; ou na linha colateral até o segundo grau; V - quando cônjuge, parente, consangüíneo ou afim, de alguma das partes, em linha reta ou, na colateral, até o terceiro grau; VI - quando for órgão de direção ou de administração de pessoa jurídica, parte na causa. Parágrafo único - No caso do n. IV, o impedimento só se verifica quando o advogado já estava exercendo o patrocínio da causa; é, porém, vedado ao advogado pleitear no processo, a fim de criar o impedimento do juiz.
Segundo Meireles, o impedimento:
[...] representa o obstáculo que a lei põe à atuação do Juiz, do representante do Ministério Público (MP) ou do auxiliar Judiciário, decorrendo de situações pessoais, relacionadas com as partes que litigam, ou ao direito discutido. Há uma presunção legal que retira a imparcialidade necessária à atividade desses indivíduos, relacionada com fatores de ordem pessoal, quer com as artes, quer com o interesse discutido50.
A suspeição também representa um obstáculo à atuação do Oficial de Justiça
relacionado com aspectos de ordem pessoal. Contudo, enquanto que o impedimento
deve ser apontado pelo próprio Oficial, a suspeição cabe às partes suscitá-la
fundamentalmente, alegando uma das hipóteses do art. 135 do Código de Processo
Civil.
50 MEIRELES, Edilton. Manual do oficial da justiça do trabalho. p. 45.
17
Art. 135: Reputa-se fundada a suspeição de parcialidade do juiz, quando: I - amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer das partes; II - alguma das partes for credora ou devedora do juiz, de seu cônjuge ou de parentes destes, em linha reta ou na colateral até o terceiro grau; III - herdeiro presuntivo, donatário ou empregador de alguma das partes; IV - receber dádivas antes ou depois de iniciado o processo; aconselhar alguma das partes acerca do objeto da causa, ou subministrar meios para atender às despesas do litígio; V - interessado no julgamento da causa em favor de uma das partes Parágrafo único - Poderá ainda o juiz declarar-se suspeito por motivo íntimo
De acordo com Meireles, o impedimento constitui uma proibição de funcionar
em causas que acontecem as circunstâncias enumeradas no art. 134 do CPC, ao
passo que a suspeição se configura por circunstâncias em que o juiz tem o dever de
se afastar da causa. Não o fazendo, a parte pode impugnar a sua atuação51.
Nary também aponta os motivos de suspeição das funções do Oficial de
Justiça52:
• Parentesco, consangüíneo ou afim, com alguma das partes, ou algum de
seus procuradores, até o terceiro grau;
• Amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer das partes;
• Particular interesse na decisão da causa;
• Ou se qualquer de seus parentes, consangüíneos ou afins, até o terceiro
grau, tiver interesse direto em transação em que haja intervindo, ou esteja
para intervir, alguma das partes.
O impedimento e a suspeição devem ser declarados de ofício pelo servidor,
sob pena de responder civil, disciplinar e até criminalmente na hipótese de exercer a
função em processo onde ocorra uma das hipóteses supramencionadas.
51 MEIRELES, Edilton. Manual do oficial da justiça do trabalho. p. 45. 52 NARY, Gerges. Oficial de Justiça: teoria e prática. p. 36.
18
1.3.2 Responsabilidades do oficial de justiça
A responsabilidade civil das pessoas em função dos atos praticados está
descrita nos arts. 186 e 927 do Código Civil (CC):
Art. 186: Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. Art. 927: Aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
Especificamente no que tange à responsabilidade civil do Oficial de Justiça, a
matéria encontra-se regulamentada no art. 144 do Código de Processo Civil (CPC):
Art. 144: O escrivão e o oficial de justiça são civilmente responsáveis: I — quando, sem justo motivo, se recusam a cumprir, dentro do prazo, os atos que lhes impõe a lei, ou os que o juiz, a que estão subordinados, lhes comete; II — quando praticarem ato nulo com dolo ou culpa.
Assim, observa-se que o escrivão e o Oficial de Justiça são responsáveis pelo
adequado trâmite (no que é pertinente a eles) processual, principalmente no tocante
ao cumprimento dos prazos legais.
Sobre isso Levenhagen explica que:
Deve ser (o sujeito do processo) por eles (Oficiais de Justiça) indenizados, desde, porém, que não tenha havido para a recusa. Se a recusa se deu por motivo justificado, ainda que tenha causado prejuízo não haverá responsabilidade pelo ressarcimento. O oficial de justiça, por exemplo, que se recuse de cumprir um mandado de intimação de testemunhas, porque estas residem em lugar interditado pela Saúde Pública, por estar ali se alastrando doença contagiosa, essa recusa — desde que comprovada a causa — não acarretará responsabilidade ao oficial, por possíveis prejuízos que as partes vierem a sofrer53.
53 LEVENHAGEN, Antonio J. S. Comentários ao código de processo civil. p. 162.
19
Além disso, este autor adverte que não basta que o ato seja nulo e que tenha
causado prejuízo, é preciso, ainda, que o serventuário tenha agido com dolo ou
culpa. Logo, será imprescindível, portanto, que o serventuário tenha praticado ato
nulo e danoso com a intenção de praticá-lo de forma ilegal, ou que tenha agido com
negligência ou imprudência54.
Levenhagen ainda acrescenta que quanto ao inciso II do artigo 144 do CPC:
[...] se o ato praticado for nulo e o presidiu o dolo ou a culpa, mas se não causou qualquer prejuízo, o serventuário estará isento de responsabilidade civil quanto a ressarcimento, porém poderá sofrer sanções administrativas, como, da mesma forma, o Código lhe impõe as mesmas sanções, no caso de exceder prazos sem motivo legítimo, nos termos dos artigos 193 e 194 do Código. O respectivo processo administrativo e as sanções aplicáveis são objetos das leis de Organização Judiciária55.
A indenização causada pelos serventuários deve ser pleiteada por ação
indenizatória autônoma, e não nos autos da ação em que os atos tenham sido
praticados.
Salienta-se que a expressão, “sem justo motivo”, contida no inciso I do art.
144 do CPC, deixa claro que subsistem casos em que a recusa do Oficial de Justiça
ao cumprimento do mandado pode ser justamente motivada. Nesse sentido, cabe
apresentar as hipóteses de impedimento e suspeição, bem como o não cumprimento
de ordem manifestadamente ilegal56.
Destaca-se por fim, que o artigo 138, inciso II, do CPC deixa evidente que os
serventuários devem observar todos os motivos de impedimento e suspeição já
descritos.
Este capítulo pretendeu apresentar breve exposição sobre as funções
desempenhadas pelo Oficial de Justiça. O próximo capítulo aborda a principiologia
constitucional, o acesso à justiça e a assistência judiciária gratuita.
54 LEVENHAGEN, Antonio J. S. Comentários ao código de processo civil. p. 163. 55 LEVENHAGEN, Antonio J. S. Comentários ao código de processo civil. p. 163. 56 LEVENHAGEN, Antonio J. S. Comentários ao código de processo civil. p. 164.
20
2 A PRINCIPIOLOGIA CONSTITUCIONAL
Hoje a desigualdade social tem sido combatida em todo o mundo. No Brasil
ela é percebida em vários aspectos, sendo um deles a desigualdade no acesso à
Justiça. Historicamente, o povo brasileiro tem dificuldades no acesso à Justiça desde
sua origem, primeiramente com os portugueses trazendo suas leis imperiais, em
seguida no período republicano, com um país dividido em lutas por independências
regionais motivadas pela evolução industrial e pela exclusão social, posteriormente
com o golpe de Estado e a repressão militar, e na atualidade com uma brutal e
notória diferença social, onde poucos têm muito e muitos não têm nem o que comer,
falta moradia, educação, que são princípios básicos garantidos pela Constituição de
1988 e não cumpridos.
Neste cenário este capítulo aborda o acesso à Justiça, enfatizando a
assistência gratuita.
2.1 NOÇÕES GERAIS
Considerando o homem como um ser social é inevitável que este se
fundamente em regras que possam ser seguidas para que a convivência em
sociedade seja, no mínimo, civilizada. Nesse sentido, Miguel Reale defende a
importância dos princípios fundamentais do Direito descrito na Antiguidade por
Aristóteles:
De todos os princípios fundamentais da Sociologia e do Direito, nenhum talvez sobreleve em importância àquele que Aristóteles formulou, de maneira cristalina dizendo que o homem é um animal político destinado por natureza a viver em sociedade, de sorte que a idéia do homem exige a de convivência civil57.
57 REALE, Miguel. Fundamentos do direito. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 3.
21
Dessa maneira, Celso Antônio Bandeira de Mello define e destaca a
importância do princípio.
Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É do conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo58.
Assim, verifica-se a importância dos princípios e a gravidade de violá-los,
tendo em vista que eles afetam todo um sistema na sua estrutura.
Miguel Reale confirma essa posição, preconizando que:
Um edifício tem sempre suas vigas mestras, suas colunas primeiras, que são o ponto de referência e, ao mesmo tempo, elementos que dão unidade ao todo. Uma ciência é como um grande edifício que possui também colunas mestras. A tais elementos básicos, que servem de apoio lógico ao edifício científico, é que chamamos de princípios, havendo entre eles diferenças de distinção e de índices, na estrutura geral do conhecimento humano59.
Dentro do sistema jurídico, Gebran Neto enfatiza que os princípios, em razão
de sua superior posição hierárquica ou importância estrutural,
[...] permitem a abertura desse sistema para sua adequação às mutações da realidade e para a integração de novos comandos. Além disso, os princípios fundamentam a própria ordem constitucional, e neles todas as demais normas se assentam, ou, pelo menos, a eles devem obediência60.
Nesse sentido, cabe afirmar que os direitos fundamentais foram os
precursores da constitucionalização dos princípios gerais do Direito. Para Bonavides
os princípios estão na essência de qualquer norma buscando esclarecer as
questões jurídicas por mais complexas que elas sejam, desta maneira a sua
58 SILVA, Luiz P. P. Principiologia do direito do trabalho. 2. ed. São Paulo: LTR, 1999, p. 12. 59 REALE, Miguel. Fundamentos do direito. p. 57. 60 GEBRAN, João P. N. A aplicação imediata dos direitos e garantias individuais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 131.
22
observância e a sua inclusão nas constituições foi de suma importância para o
fortalecimento do ordenamento jurídico.
O Direito, no sentido subjetivo, é entendido como algo que pertence a alguém
e, portanto, deve ser reconhecido pelos outros. Neste contexto, o direito fundamental
é aquele que não permite ser transposto por alguém.
Assim, cabe destacar Bonavides que declara:
[...] os direitos fundamentais são a bússola das Constituições. A pior das inconstitucionalidades não deriva, porém, da inconstitucionalidade material, deveras contumaz nos países em desenvolvimento ou subdesenvolvidos, onde as estruturas constitucionais, habitualmente instáveis e movediças, são vulneráveis aos reflexos que os fatores econômicos, políticos e financeiros sobre elas projetam61.
Os direitos fundamentais são normatizados, ora como princípios, ora como
regra. Garlindo adverte que: “[...] pelo elevado grau de abstração existente nos
princípios constitucionais, estes foram muitas vezes considerados como simples
exortação moral do constituinte, perspectiva que rejeitamos, em consonância com a
doutrina contemporânea”62.
Assim, observa-se que os princípios traduzem a emanação dos direitos
fundamentais. Nessa visão, Rosseau defendeu a idéia de Justiça Universal, mas
ponderou também que essas mesmas normas do Direito Natural, despidas de
sanções materiais, seriam inócuas e ineficazes para os homens. Por isso, a lei, na
sociedade política, representaria o instrumento hábil para promover a justiça, desde
que nela todos fossem abstratamente entendidos e igualados. Dessa tendência, o
contexto revolucionário herdou e difundiu o preceito constitucional da isonomia que,
em princípio, foi apenas o reconhecimento do homem em si mesmo, universalmente
compreendido63.
Assim, é possível dizer que o pensamento de Rousseau é uma das fontes
contemporâneas da assistência judiciária:
61 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 11. ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 553. 62 GARLINDO, Bruno. Direitos fundamentais. Curitiba: Juruá, 2004, p. 23. 63 GONÇALVES, Claudia M. C. Assistência jurídica pública: direitos humanos e políticos sociais. Curitiba: Juruá, 2002, p. 39.
23
[...] foram indubitavelmente a Declaração de Direitos do Estado de Virgínia (EUA, de 12.06.1776), e a Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão 1789, que firmaram o direito à igualdade de oportunidade perante a lei, onde vamos encontrar a origem da assistência judiciária, criada como dever do Estado64.
Nesse sentido, os direitos humanos próprios da tradição liberal democrática
dos séculos XVIII e XIX devem ser traduzidos e vistos, de início, exclusivamente,
como direitos individuais, onde a igualdade, na leitura burguesa, representava a
quebra dos abusos da aristocracia e do clero. A propriedade era tida como um
direito, sem qualquer compromisso social; a liberdade significava a manutenção do
capitalismo sem a interferência do Estado65.
Portanto, sob a regência liberal, os serviços públicos de defesa e orientação
jurídica, no contexto de um mundo individualista e excludente dos séculos XVIII e
XIX, embora melhor fundamentados, continuaram a ser uma concessão do Estado,
prestados assistencialmente sem o caráter de direito, mesmo a despeito da
proclamação formal dos princípios da legalidade e da igualdade66.
O direito de igualdade é um princípio jurídico, constitucionalmente em vigor
no Brasil e consagrado no artigo 5° da Constituição Federal de 1988.
Artigo 5°: Todos são iguais perante a lei sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país, a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade.
No tocante a matéria em questão, observa-se que, conforme o preceituado no
artigo 5°, inciso LXXIV da Constituição Federal vigente, a assistência jurídica está
elencada como um dos direitos individuais, logo, é institucionalizada no
ordenamento jurídico como sendo um direito fundamental que deve ser assegurado
através da efetivação de serviços públicos de defesa e orientação jurídica.
64 CASTRO, José R.. Manual de assistência judiciária. Rio de Janeiro: Aide, 1987, p. 33. 65 GONÇALVES, Claudia M. C. Assistência jurídica pública: direitos humanos e políticos sociais. p. 39. 66 GONÇALVES, Claudia M. C. Assistência jurídica pública: direitos humanos e políticos sociais. p. 42.
24
Art. 5° [...] LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos. O segundo princípio constitucional a tratar a assistência jurídica aos hipossuficientes é o de amplo acesso à justiça. Art. 5° [...] XXXV – a Lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.
A imprescindibilidade de que os pobres têm direito de acesso à justiça em
isônomas condições com todos os demais membros da comunhão social, não se
fazia presente no pensamento liberal individualista dos séculos XVIII e XIX,
porquanto,
[...] a justiça, como outros bens, no sistema do laissez-faire, só podia ser obtida por aqueles que pudessem enfrentar seus custos; aqueles que não pudessem fazê-lo eram considerados os únicos responsáveis por sua sorte. O acesso formal, mas não efetivo à justiça, correspondia à igualdade, apenas formal, mas não efetiva67.
Verifica-se, nessa visão que o acesso à assistência jurídica é parte de um
direito fundamental do homem que a Constituição Federal de 1988 consolidou em
forma de disposição.
2.2 O ACESSO À JUSTIÇA
O acesso à justiça sempre foi buscado pelo homem no decorrer dos tempos.
Segundo Caovilla, o cotidiano revela que os cidadãos com menores recursos
financeiros ignoram a sua própria condição, o que os relega a viverem à margem da
sociedade, longe de alcançarem a justiça social. No entanto, como se espera que a
67 PINTO, Robson F. Hipossuficientes: assistência jurídica na Constituição. São Paulo: LTR, 1997, p. 26.
25
justiça objetive a ordem social, se ela não é justa, deve ser modificada de maneira a
se aproximar do ideal68.
Nessa perspectiva, desde a Antiguidade, a assistência judiciária esteve sob o
manto humanitarista, do favor do Estado, logo, a desigualdade entre os homens
continua excludente69.
Consciente da possibilidade do pleno exercício dos direitos e garantias
inerentes ao cidadão ao acesso à ordem jurídica justa, que restabeleça os direitos
fundamentais do cidadão, deve fundar-se na valorização do ser humano e na
dignidade da pessoa humana.
2.2.1 A evolução do acesso à Justiça
A necessidade de justiça igualitária entre os povos de todos os continentes
advém dos primórdios da humanidade perpassando pelo tempo, manifestando-se
em governos controlados pelos senhores do poder, donos de terras, clérigos,
grandes comerciantes ou industriais, de acordo com o tempo e lugar dos fatos,
criando e fazendo cumprir leis de acordo com suas vontades e necessidades,
contrariando, muitas vezes as necessidades e os anseios da população em geral.
Na Antiguidade, em Roma, foi por Constantino a primeira inserção em
texto legal para que fosse dado advogado a quem não tivesse. Essa norma foi
incorporada, posteriormente, ao Digesto, por Justiniano.
Salienta-se que a existência de uma justiça gratuita nesta época era uma
situação excepcional, porquanto, a rigor, o exercício da jurisdição era oneroso,
como se percebia na própria Atenas, durante a vigência da Constituição de Sólon,
onde foi instituída a trobolon, quantia purgada aos magistrados pelas partes
68 CAOVILLA, Maria A L. Acesso à justiça e cidadania. 2 ed. Chapecó: Argos, 2006, p. 47. 69 GONÇALVES, Claudia M. C. Assistência jurídica pública: direitos humanos e políticos sociais. p. 35.
26
envolvidas e quando do governo de Péricles, entre 495 aC. e 429 aC., em que as
taxas judiciais eram representadas pela pritance e paracotabile70.
Durante a Idade Média expandindo-se o Cristianismo e seus valores éticos,
juntamente com os ideais de humanidade e altruísmo, a própria Igreja criou a
figura do advocatus pauperum deputaru stipendatus. O Iluminismo, divulgando o
princípio da igualdade, elevou a assistência judiciária à categoria de direito do
homem71.
Na Inglaterra, desde a Idade Média, é mantido o patrocínio gratuito dos desafortunados, enquanto na França esta conduta foi introduzida no reinado de São Luiz IX72.
Entretanto, somente com o advento da “Declaração de Direitos do Estado
da Virgínia”, de 1776, o primeiro diploma legal a estabelecer direitos fundamentais
e, com a “Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão”, de 1791, é que
foram estabelecidos, expressamente, dois princípios: o da igualdade e o da justiça
gratuita, que devem ser entendidos como os verdadeiros fundamentos da
assistência jurídica pública73.
Nesta oportunidade a assistência judiciária gratuita transformou-se em um verdadeiro dever do Estado. O primeiro Estado a, efetivamente, regulamentar a assistência jurídica pública foi a Holanda, em 1814, sendo seguido pela Áustria, em 1816, pela Bélgica, em 1824, pela França, em 1851, pela Itália, em 1865 e pela Argentina, em 181474.
Nessa época, o acesso à Justiça para as classes populares era inoperante,
seja pelo fato do pequeno valor econômico ou pela morosidade judiciária que
tornavam a busca judicial impraticável ou não compensadora na solução de seus
problemas75.
70 FONSECA, Bruno G. B. Gratuidade da justiça às pessoas jurídicas. Leme: Edijur, 2004, p. 17. 71 FONSECA, Bruno G. B. Gratuidade da justiça às pessoas jurídicas. p. 18. 72 GONÇALVES, Claudia M. C. Assistência jurídica pública: direitos humanos e políticos sociais. p.41. 73 GONÇALVES, Claudia M. C. Assistência jurídica pública: direitos humanos e políticos sociais. p.41. 74 MORAES, Silvio R. M. Princípios institucionais da defensoria pública. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 27. 75 CAOVILLA, Maria A L. Acesso à justiça e cidadania. p. 28.
27
Em função das dificuldades apontadas, os cidadãos precisavam dispor de
meio ágil e barato para ter suas contendas resolvidas. Dessa forma, começaram a
buscar soluções não judiciais, recorrendo ao auxílio das organizações civis.
Idos de 1800, numa pequena cidade do interior dos Estados Unidos da América do Norte, os cidadãos quando tinham contendas entre eles, sendo todas, geralmente, de pequeno valor ou importância, costumavam se dirigir ao padre ou ao delegado (xerife) da cidade, relatando seus problemas e solicitando auxílios ou conselhos de como proceder para um acordo.
Diante dos resultados positivos obtidos com essa iniciativa, houve consenso
entre as autoridades da cidade que um dia a cada mês, houvesse uma reunião na
Prefeitura Municipal para solucionar as divergências, sendo suas decisões
definitivas e irrecorríveis, obrigando-se, assim as partes a cumprirem suas
deliberações.
Cumpre salientar que esse procedimento foi de grande importância para a
época, quando vigorava a lei do mais forte ou a lei do revólver mais rápido e,
conseqüentemente, onde o mais fraco ou menos provido de recursos sempre era
lesado ou prejudicado.
Segundo Abreu e Brandão, a eficiência dessa iniciativa resultou na ampliação
do mecanismo para outras cidades e Estados norte-americanos, sendo entre 1.912
e 1.916,
[...] nos Estados do Kansas, Illinois e Ohio, havia uma Corte para julgar casos econômicos de pequeno valor, sendo também implantada, em 1.934, na cidade de Nova York, para julgar os mesmos casos envolvendo valores até U$ 50,00. Este tipo de Corte foi se disseminando, gradativamente por todos os Estados americanos, elevando e variando seus valores máximos de causas de acordo com as legislações especificas de cada um, chegando a um máximo de U$ 2.000,00, porém, com forte tendência a elevar esses valores para poderem ser julgados litígios envolvendo bens duráveis, incluindo-se automóveis76.
Devido ao sucesso dessa iniciativa nestas cortes e pela importância social
que estas deram ao acesso à uma justiça igualitária, elas foram sendo implantadas, 76 ABREU, Pedro M; BRANDÃO, Paulo T Juizados especiais cíveis e criminais: Aspectos destacados. Florianópolis: Obra Jurídica, 1996, p. 32.
28
rapidamente em vários países como: Itália, Alemanha, França, Japão, Uruguai,
Venezuela, Colômbia, Costa Rica entre outros, fazendo-se, desta forma cumprir o
direito do cidadão: “[...] todo cidadão tem o direito a um dia de Corte e as Cortes de
pequenas causas existem para colaborar na garantia deste direito”77.
2.2.2 O acesso à Justiça no Brasil
A população brasileira de baixa renda tem dificuldades em concretizar, na
prática, o efetivo acesso à Justiça. Segundo Caovilla, a justiça brasileira parece
distanciar-se cada vez mais dos pobres e oprimidos, quando na realidade são eles
os que mais precisam dela para a proteção de seus direitos78.
Entretanto, teoricamente observa-se através da história brasileira a
preocupação do Estado em tornar a justiça acessível a todos, no Alvará de
16/02/1654, a Lei de 06/12/1672 e outro Alvará de 05/03/1579, continham
disposições relativas à proteção dos “pobres” em Juízo79.
No período colonial, com as Ordenações Filipinas, o Direito português no Brasil mantinha, na estrutura da administração da justiça, o duplo grau de jurisdição, com juízes singulares e colegiados, além de um órgão jurisdicional superior ou tribunal de cúpula. Entre os juízes singulares havia o juiz Ordinário; o juiz de Fora, nomeado por carta régia (bacharel podendo substituir o juiz Ordinário); o juiz de vintena, com jurisdição em localidade de até vinte famílias; juiz Pedâneo, com alçada até quatrocentos réis (decidida oralmente e de pé, exercendo ainda funções de policia)80.
De acordo com Fonseca81, essas ordenações foram se aperfeiçoando e com
as Ordenações Manuelinas incorporaram-se regras e competências dos juízes de
fora que, originalmente percorriam as vilas coloniais distribuindo justiça em nome
d’El Rey. 77 ABREU, Pedro M; BRANDÃO, Paulo T Juizados especiais cíveis e criminais: Aspectos destacados. p. 32. 78 CAOVILLA, Maria A L. Acesso à justiça e cidadania. p. 49 79 FONSECA, Bruno G. B. Gratuidade da justiça às pessoas jurídicas. p. 18. 80 CASTRO, José R.. Manual de assistência judiciária. p. 34. 81 FONSECA, Bruno G. B. Gratuidade da justiça às pessoas jurídicas. p. 18
29
[...] Sobre o procedimento: E no processar das ditas demandas, assim uns juízes, como os outros terão a forma seguinte: se a causa for sobre bens móveis, e a quantia não passar de quatrocentos réis, ouvirá as partes verbalmente, recebendo-lhes suas provas se necessário for sem fazer processo algum; somente o tabelião no protocolo fará assento de como os juízes condenaram ou absolveram, o qual será assinado pelos juízes; do qual assento não levará mais que sete réis. E do que nisso mandarem, mandarão fazer execução por um alvará, de que o Tabelião levará oito réis somente. E passando a quantia de quatrocentos réis até mil réis, nos que passarem de duzentos vizinhos, mandarão escrever tudo que as partes, ou seus procuradores disserem, por um tabelião diante de si.
Verifica-se na referência supramencionada que desde a época do Império já
havia a preocupação por parte dos senhores de Portugal em dar atendimento
jurídico a toda população, visto que as funções dos juízes de fora nada mais eram do
que as de percorrer as colônias proporcionando justiça em nome do Rei de Portugal.
Essas ordenações, obviamente perderam-se no tempo em função do
desenvolvimento das cidades, deixando para trás todo um contexto de necessidade,
do acesso à Justiça no Brasil, pela evolução, pelas distâncias que se alargaram,
pela dificuldade de locomoção, pelo descrédito, pela falta de agilidade, e por esta
carência jurídica da sociedade, principalmente das classes dominadas, houve vários
conflitos entre famílias, grupos sociais e vizinhos, levando cada um destes grupos ou
indivíduos a buscar a melhor e mais ágil forma de ver resolvido seus conflitos82.
Somente em meados de 1820, os reformadores liberais e seus aliados
uniram-se aos nativistas para acabar com os escândalos do sistema judicial colonial
corrupto, clientelista e comprometido com a administração central. Neste período
observava-se uma escassez de magistrados, conseqüência da volta da família real
para Portugal, já que a independência do Brasil estava a se tornar uma realidade e,
para solucionar este problema os reformadores criaram a Justiça de Paz83.
[...] nossa justiça de paz, pela importância dada às pequenas reclamações era semelhante à justiça da França [...] Entretanto, na opinião de Feijó, confirmada posteriormente, o cargo de juiz de paz, sem uma jurisdição clara, tinha um potencial considerável para a ação arbitrária e o abuso de poder84.
82 LAGASTA NETO, apud ABREU, Pedro M; BRANDÃO, Paulo T Juizados especiais cíveis e criminais: Aspectos destacados. Florianópolis: Obra Jurídica, 1996, p. 28. 83 ABREU, Pedro M. Acesso à justiça e juizados especiais. p. 131. 84 ABREU, Pedro M. Acesso à justiça e juizados especiais. p. 131.
30
Nesse cenário, a teoria igualitária não era colocada em prática e o acesso à
Justiça, mais uma vez era dificultado às camadas populares da sociedade.
Segundo Abreu85, o acesso à Justiça, tal como hoje é entendido, no período
imperial não existiu. No período republicano, principalmente nos primeiros tempos, a
noção de acesso à justiça tinha um tom caritativo, isto é, era um favor que se fazia
aos pobres, principalmente na área penal.
A Constituição Republicana de 1891 delegava ao Estado a iniciativa de
legislar sobre a questão, desta feita os Estados de São Paulo, Rio Grande do Sul e
Santa Catarina mantiveram a figura do juiz de paz para conciliação, numa tentativa
de facilitar o acesso à justiça àqueles menos favorecidos financeiramente. No
entanto, ainda era fácil verificar as desigualdades perante a justiça86.
[...], de modo que ao nascerem as primeiras indústrias brasileiras, observou-se a mesma desigualdade de oportunidades, agora não mais contra o negro que deixou de ser escravo, mas contra o branco imigrante e pobre que se submetia a longas e intermináveis jornadas de trabalho em ambientes insalubres em busca de uma baixíssima remuneração87.
A assistência judiciária iniciou-se no Distrito Federal, em fevereiro de 1897
com o Decreto n. 1.457, nos moldes que era praticada nos países europeus, vindo
posteriormente a ser consagrada em outros Estados da Federação88.
Observa-se que com o passar do tempo pouco mudou no que tange à
desigualdade social. As leis continuaram sendo elaboradas pelos senhores que
detinham o poder de forma a lhes garantir os interesses, de maneira que o
legislativo exprimia a dependência ao poder econômico e político desses senhores,
logrando êxito em atender suas necessidades, deixando a maior parte da população
à mercê de uma legislação protecionista, de difícil interpretação e de acesso
custoso.
85 ABREU, Pedro M. Acesso à justiça e juizados especiais. p. 132. 86 GONÇALVES, Claudia M. C. Assistência jurídica pública: direitos humanos e políticos sociais. P.62. 87 GONÇALVES, Claudia M. C. Assistência jurídica pública: direitos humanos e políticos sociais. p.62. 88 FONSECA, Bruno G. B. Gratuidade da justiça às pessoas jurídicas. p. 19.
31
A assistência judiciária gratuita, semelhante a dos dias atuais, foi
regulamentada pela Lei n. 1.060/50, no entanto, de acordo com Caovilla89, tem seu
alcance limitado ao procedimento judicial, o que impede o exercício pleno da
cidadania.
De acordo com essa concepção Santos90 aponta os três maiores obstáculos
ao acesso à justiça:
1. Econômico: constatou-se que causas com valores baixos tinham um custo de
litigância elevado, provocando assim o fenômeno de dupla vitimização, isto é,
ficava mais caro cobrar a dívida do que, simplesmente não recebê-la, além de
demorarem demasiadamente, frustrando desta forma as aspirações das
classes menos favorecidas;
2. Social: observou-se o receio do homem comum de represálias ao recorrer aos
tribunais para assegurar seus direitos civis;
3. Cultural: verificou-se entre a população o desconhecimento puro e simples
dos direitos básicos de cidadania, uma alienação sobre o resultado de
experiências anteriores e um distanciamento das instituições.
Atualmente, o discurso sobre o acesso à justiça tem se fundado nas
facilidades conquistadas pela criação dos Juizados Especiais, uma vez que os
procedimentos que tramitam por estes Juizados, na maioria das vezes, independem
do trabalho de advogados, além de eliminar o trâmite burocrático.
2.3 A ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA
A história da assistência judiciária no Brasil inicia na própria colonização do
país no século XVI. Já naquela época, dava-se o chamamento da jurisdição para
solucionar as contendas, onde as partes viam-se impossibilitadas de arcar com os
89 CAOVILLA, Maria A L. Acesso à justiça e cidadania. p. 63 90 SANTOS, Boaventura S. Pela mão de Alice. São Paulo: Cortez, 1995, p. 168.
32
custos judiciais das lides. A denominada assistência judiciária gratuita evoluiu junto
com o direito pátrio sendo assegurada nas mais diversas cartas constitucionais91.
[...] os primeiros passos para ascensão da assistência social surgiram no final do século XIX, mais especificamente no Rio de Janeiro, quando a denominada Câmara Municipal da Corte criou o cargo de Advogado dos Pobres, mantido pelo erário. A incumbência específica desse novo cargo consistia na defesa dos réus economicamente carentes nos processos criminais. Todavia, em 1884, deu-se a extinção de tal cargo. A partir daí, durante algum tempo, o patrocínio técnico gratuito aos pobres passou somente a ser exercido de forma caridosa pela advocacia privada92.
Verifica-se na referência acima que desde à época do Império já havia a
preocupação por parte dos senhores de Portugal em dar atendimento jurídico à toda
população, visto que as funções dos Juízes de Fora, nada mais eram do que
percorrer as colônias proporcionando justiça em nome do Rei de Portugal93.
Moraes sustenta que o Decreto n. 1.030, de 14 de novembro de 1890,
outorgado pelo Governo Provisório da República, instituiu oficialmente a assistência
judiciária gratuita no Brasil ao estabelecer94:
Art. 175: Os curadores gerais se encarregarão da defesa dos presos pobres, à requisição do presidente do Júri ou da câmara criminal. Art. 176: O Ministro da Justiça é autorizado a organizar uma comissão de patrocínio gratuito dos pobres no crime e cível, ouvindo o Instituto da Ordem dos Advogados, e dando os regimentos necessários.
A justiça gratuita constitui-se como garantia fundamental de acesso do
cidadão pobre à justiça. Desta maneira, cabe ao Estado o pagamento de gastos
inerentes à demanda, tais como perícia, exames, condução e diligência do oficial de
justiça, e todas as despesas que surgirem durante a relação jurídica processual95.
91 CARDOSO, Alessandrus. A assistência judiciária gratuita ou justiça gratuita no Brasil: breves considerações a cerca de um importante instituto. Jus navegandi, Teresina, v. 6, n. 58, ago 2002. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/textoasp?id=3193. Acesso nov/2007. 92 JUNKES, Sergio L. Defensoria pública e o princípio da justiça social. Curitiba: Juruá, 2005, p. 77. 93 ABREU, Pedro M. Acesso à justiça e juizados especiais. p. 131. 94 MORAES, Silvio R. M. Princípios institucionais da defensoria pública. p. 37. 95 CAOVILLA, Maria A L. Acesso à justiça e cidadania. p. 73.
33
De acordo com Fonseca,
Por justiça gratuita, deve ser entendido a gratuidade de todas às custas e despesas, judiciais ou não, relativas a atos necessários ao desenvolvimento do processo e à defesa dos direitos do beneficiário em juízo. O benefício de justiça gratuita compreende a isenção de toda e qualquer despesa necessária ao pleno exercício dos direitos e das faculdades processuais, sejam tais despesas judiciais ou não. Abrange, assim, não somente às custas relativas aos atos processuais a serem praticados como também todas as despesas decorrentes da efetiva participação na relação processual96.
Cabe enfatizar, que conforme Junkes97,existe uma diferença entre as
expressões assistência judiciária e assistência jurídica integral, já que a assistência
judiciária se restringe ao oferecimento por parte do Estado, de defesa técnica
gratuita a quem dela necessitar. A assistência jurídica integral compreende não
apenas o patrocínio judicial, mas também o extrajudicial, de modo que por meio
desse benefício o Estado é incumbido, não apenas de proporcionar a defesa gratuita
em juízo dos interesses do assistido, mas também, de lhe prestar orientação e
aconselhamento jurídico gratuito.
Nesse sentido, é possível dizer que o benefício da assistência gratuita
constitui-se como algo mais amplo que o da assistência judiciária, englobando
aquela a esta última.
De Plácido e Silva98 conceitua assistência judiciária como a faculdade, que
por lei, assegura às pessoas provadamente pobres, que não estiverem em
condições de pagar despesas ou custas judiciais, sem prejuízo do sustento próprio e
de sua família, de virem pleitear o benefício da gratuidade da justiça, para que
demandem ou defendam seus direitos.
A Lei da Assistência Judiciária, Lei n. 1.060/50, estabeleceu normas gerais
procedimentais de forma a viabilizar o acesso das pessoas pobres ao Poder
Judiciário99.
96 FONSECA, Bruno G. B. Gratuidade da justiça às pessoas jurídicas. p. 27. 97 JUNKES, Sergio Luiz. Defensoria publica e o principio da justiça social. p. 81. 98 SILVA, De Plácido.Vocabulário jurídico. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1989, p. 216. 99 CAOVILLA, Maria A L. Acesso à justiça e cidadania. p. 67.
34
A justiça gratuita ou gratuidade da justiça é a isenção cabal do pagamento de
qualquer despesa atinente ao processo, englobando o rol consignado no artigo 3° da
Lei 1.060/50.
Art. 3º: A assistência judiciária compreende as seguintes isenções: I - das taxas judiciárias e dos selos; II - dos emolumentos e custas devidos aos Juízes, órgãos do Ministério Público e serventuários da justiça; III - das despesas com as publicações indispensáveis no jornal encarregado da divulgação dos atos oficiais; IV - das indenizações devidas às testemunhas que, quando empregados, receberão do empregador salário integral, como se em serviço estivessem, ressalvado o direito regressivo contra o poder público federal, no Distrito Federal e nos Territórios; ou contra o poder público estadual, nos Estados; V - dos honorários de advogados e peritos. VI – das despesas com a realização do exame de código genético – DNA que for requisitado pela autoridade judiciária nas ações de investigação de paternidade ou maternidade. Parágrafo único. A publicação de edital em jornal encarregado da divulgação de atos oficiais, na forma do inciso III, dispensa a publicação em outro jornal.
Segundo Fonseca100, a assistência judiciária pode ser vista sob duplo ângulo.
Num primeiro instante é tida como um típico serviço de patrocínio gratuito da causa.
Numa segunda análise, como o próprio agente que presta o serviço.
Assim, o artigo 3° da Lei n. 1.060/50, na realidade, refere-se à gratuidade da
justiça e não à assistência judiciária, pois indica as isenções do seu beneficiário. O
mesmo se diz com o artigo 4° e respectivo § 2°, da referida Lei. Ora, a parte gozará
da gratuidade da justiça mediante simples afirmação, sendo conferido à parte
contrária impugnar a gratuidade da justiça, e não como disse a lei que a parte
gozará da assistência judiciária por mera asseveração, cabendo a parte revés a
impugnação da assistência judiciária101.
Cumpre dizer que esta Lei não limita a concessão do benefício a determinado
tipo de ação ou procedimento, podendo, portanto, ser aplicado a qualquer um.
100 FONSECA, Bruno G. B. Gratuidade da justiça às pessoas jurídicas. p. 28. 101 FONSECA, Bruno G. B. Gratuidade da justiça às pessoas jurídicas. p. 28.
35
Para a obtenção do benefício, basta à parte requerente afirmar que não
possui condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado,
sem prejuízo próprio ou de sua famfiia.
Significando dizer que a parte não necessita provar seu estado de miserabilidade, havendo já uma presunção legal para tanto, não obstante ser esta presunção juris tantum (relativa), admitindo, portanto, através de impugnação, que a outra parte demonstre o revés102.
Ressalta-se que a aludida afirmação de pobreza deve ser formulada de
acordo com os termos da Lei n. 7.115/83, que dispõe entre outras coisas sobre a
declaração de pobreza. Assim, basta à parte ou procurador com poderes especiais,
firmar a declaração de pobreza, destacando ter conhecimento das penalidades, em
caso de falsidade, para que se firme presunção de que, efetivamente, não tem
condições de suportar as despesas processuais.
Por fim, salienta-se que o Poder Judiciário brasileiro é inviável para a maioria
da população brasileira por ser caro, moroso e, por conseguinte, de difícil acesso.
Nesse sentido, não basta o Estado oferecer a assistência gratuita, é necessário
apresentar formas alternativas de resolução de conflitos com o fim de aumentar a
eficácia nas soluções de lides e, consequentemente, diminuir o problema do acesso
à justiça a todo cidadão brasileiro.
O próximo capítulo aborda os efeitos jurídicos da concessão da justiça
gratuita, sendo as conseqüências nas despesas com condução do Oficial de Justiça.
102 FONSECA, Bruno G. B. Gratuidade da justiça às pessoas jurídicas. p. 32.
36
3 EFEITOS JURÍDICOS DA CONCESSÃO DA JUSTIÇA GRATUITA
O benefício da assistência judiciária gratuita, regulamentado pela Lei n.
1.060/50 e pela própria Constituição Federal de 1988, foi criado com o objetivo de
facilitar o acesso à justiça aos menos favorecidos. Em outras palavras, este
benefício propicia aos pobres, aqueles que não dispõem de recursos financeiros,
bens e patrimônio, o acesso à justiça para que estejam em pé de igualdade com os
demais que possuem condições de arcar com a custa de um processo.
Nesse sentido, fica assegurado o direito constitucional de que ninguém pode
ser privado de um direito pelo simples fato de não poder arcar com as despesas
processuais.
Entretanto, o direito ao acesso à Justiça não pode estar vinculado à violação
de um outro direito, que por sua vez refere-se ao pagamento das despesas com
condução do Oficial de Justiça, este servidor público que no exercício de suas
funções utiliza o próprio veículo para cumprir suas diligências arcando com todas as
despesas decorrentes deste ato.
Assim, este estudo ciente da importância de se facilitar o acesso à Justiça,
mas com o Estado fazendo seu papel de mantenedor de suas atividades públicas,
aborda as conseqüências desta concessão de atendimento gratuito no que tange às
despesas com a condução do Oficial de Justiça.
3.1 ASPECTOS GERAIS
Não há critérios legalmente estabelecidos para a concessão desse benefício,
uma vez que a legislação existente somente dispõe que o necessitado faz jus ao
recebimento do benefício, não definindo quais os requisitos que a pessoa deve
cumprir e como esses requisitos devem ser comprovados diante do juiz para que ele
37
conceda o benefício. Segundo dispõe a Lei n 1.060/50, somente se exige a
apresentação da carteira de trabalho e previdência social devidamente legalizada103.
A Lei n. 1.060/50, em seu art. 7º, garante à parte contrária na lide o direito de
requerer a revogação dos benefícios de assistência judiciária, “desde que prove a
inexistência ou o desaparecimento dos requisitos essenciais à sua concessão”. No
entanto, a Lei não elenca quais são esses requisitos considerados essenciais.
Além disso, a Lei apenas estabelece que o próprio requerente declarará a
necessidade do benefício. Todavia, esse é um critério subjetivo, ou seja, cada qual
que tomar conhecimento da existência do benefício da assistência judiciária pode-se
declarar necessitado e recorrer a tal benefício104.
Essa determinação demonstra-se incompleta, sendo necessário o
estabelecimento de critérios objetivamente válidos para que se defina quem
realmente necessita do benefício da assistência judiciária gratuita105.
Destaca-se que esses critérios devem facilitar o trabalho de análise do juiz,
para que ele conceda o benefício somente a quem realmente necessita dele106.
O Código Penal pressupõe a apresentação do atestado de pobreza, requisito
que muitas vezes não é cumprido, como bem se observa nos julgados a seguir:
HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. ESTUPRO. REPRESENTAÇÃO DA OFENDIDA OU DE SEU REPRESENTANTE LEGAL. DESNECESSIDADE DE RIGOR FORMAL. MISERABILIDADE DA VÍTIMA. ATESTADO DE POBREZA. DESNECESSIDADE. ESTUPRO TENTADO, NA SUA FORMA BÁSICA (ART. 213, CAPUT, C.C. O ART. 14, II, AMBOS DO CP). DELITO NÃO CONSIDERADO HEDIONDO. POSSIBILIDADE DE PROGRESSÃO DE REGIME. Em sede de crime de ação penal pública condicionada à representação não se exige fórmula sacramental para a manifestação de vontade do ofendido no sentido de que se promova a responsabilização do autor do delito. Precedentes. De outro lado, a miserabilidade da vítima ou de seus pais pode ser comprovada por
103 CAOVILLA, Maria A L. Acesso à justiça e cidadania. p. 33. 104 CAOVILLA, Maria A L. Acesso à justiça e cidadania. p. 33. 105 CAOVILLA, Maria A L. Acesso à justiça e cidadania. p. 33. 106 FONSECA, Bruno G. B. Gratuidade da justiça às pessoas jurídicas. p. 31.
38
simples declaração verbal ou escrita, ou até pela notoriedade do fato, sendo prescindível o atestado de pobreza107.
Como se vê, prevalece o entendimento segundo o qual o estado de
miserabilidade da vítima ou de seu representante legal pode ser comprovado por
intermédio de simples declaração verbal e, inclusive, por simples análise de sua
condição de vida, sendo dispensável o atestado de pobreza, bem como a
apresentação da carteira de trabalho.
É possível dizer que uma das conseqüências centrais da concessão da
assistência judiciária reside nos custos do processo, que passam a ser de
responsabilidade do Poder Judiciário.
Cabe dizer que o custo de um processo se eleva significativamente quando a
concessão do benefício da assistência judiciária gratuita envolve a realização de
exames periciais e diligências do Oficial de Justiça, dentre outros gastos.
Segundo o Ministério da Justiça, o Poder Judiciário Brasileiro possui uma
participação elevada no total das despesas do setor público.
No ano de 2000, essa participação correspondeu a 3,66%, comparado a 0,97% de média internacional. Já um processo julgado no Brasil implica no custo médio de R$ 1.848,00. Em Santa Catarina o custo médio de um processo, incluindo também aqueles em que se concede a benesse da assistência judiciária gratuita corresponde a R$ 1.242,00108.
Outra conseqüência da assistência judiciária gratuita refere-se aos honorários
advocatícios e às despesas processuais do beneficiário da assistência, mesmo
quando o postulante está representado por advogado privado, é vencido na
demanda. Neste caso, como é o Estado ou a União quem tem o dever de fornecer o
defensor público, assim como o pagamento das despesas do processo, mas não o
107 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Hábeas Corpus n. 14044/MG, 5° Turma, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca. Diário da Justiça. Brasília, 2 de abril de 2001. 108 BRASIL. Ministério da Justiça. 2004. Disponível em: http://www.mj.gov.br/data/Pages/MJA21B014BPTBRIE.htm. Acessado em: maio/2008.
39
faz, e (evidentemente) deve sempre arcar com a responsabilidade civil pelos danos
decorrentes dessa omissão109.
Assim, abre-se uma porta ao lesado, o direito de postular não só do hipossuficiente vencido na demanda, os seus danos (gastos com honorários de seu advogado e demais despesas processuais), contra o Estado ou da União, responsável indireto pelos danos que sofreu110.
Importa salientar que com o advento dos Juizados Especiais, através da Lei
n. 9.099/95, com o Código de Defesa do Consumidor, com a Lei do Divórcio, com as
ações monitórias, cautelares dentre outras, aumentou o número de processos
tutelados pela assistência judiciária gratuita111.
Esse aumento no número de ações constitui uma das problemáticas
vivenciadas por juízes, advogados, servidores públicos e partes, que primam pela
garantia dos direitos do cidadão, no entanto, esbarram na lentidão dos Tribunais, em
face do grande número de processos112.
Nesse sentido, a Resolução n. 04/2006-CM, Diário da Justiça Eletrônico de
SC (DJESC) – n. 56 de 19/09/06, em virtude do excessivo número de pedidos de
assistência judiciária, em seu art. 1°, recomenda o seguinte:
I — aos magistrados, por ocasião do exame do pedido de assistência judiciária gratuita, que, em havendo dúvida quanto às condições financeiras de a parte custear o processo: a) defiram o benefício em caráter provisório para que não haja prejuízo à tramitação do processo (Lei n. 1.060/50, art. 4°, § 2); b) instem-na a prestar esclarecimentos que permitam o exame mais aprofundado da pretensão e a juntar documentos que comprovem as suas alegações, se necessário; II — aos oficiais de justiça, por ocasião do cumprimento de mandados, que: a) cientifiquem a parte que o benefício a isenta do pagamento de quaisquer despesas processuais, até mesmo dos honorários advocatícios;
109 CAMINHA, Marco A L. O problema da assistência judiciária, com destaque para o processo trabalhista. Jus Navegandi, Teresina, v. 3, n. 30, abr. 1999. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?d=1274. Acessado em maio/2008. 110 CAMINHA, Marco A L. O problema da assistência judiciária, com destaque para o processo trabalhista. Jus Navegandi, Teresina, v. 3, n. 30, abr. 1999. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?d=1274. Acessado em maio/2008. 111 FONSECA, Bruno G. B. Gratuidade da justiça às pessoas jurídicas. p. 28. 112 FONSECA, Bruno G. B. Gratuidade da justiça às pessoas jurídicas. p. 28.
40
b) descrevam no próprio mandado a existência de sinais exteriores de riqueza que evidenciem possuir ela situação econômica que “permita pagar às custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo do sustento próprio ou da família” (Lei n. 1.060/50, art. 2°, parágrafo único).
Portanto, conforme sustenta Caovilla, é importante a assistência judiciária
gratuita enquanto instrumento de efetivação da cidadania, garantindo o acesso à
justiça para a população com menor poder de renda. Todavia, é necessário indicar
os critérios a serem seguidos pelos magistrados em todo o país para concessão
desse benefício, de forma que ele venha a ser usufruído somente por aqueles que
realmente fizerem jus a ele113.
3.2 CONSEQÜÊNCIAS NAS DESPESAS COM CONDUÇÃO DO OFICIAL DE
JUSTIÇA
A concessão da assistência judiciária gratuita também afeta o trabalho dos
Oficiais de Justiça, os quais arcam com parte dos custos desse benefício.
De acordo com Rohde,
É problema antigo, que cada vez mais efeitos devastadores em nossas contas correntes e causa ranhura em nossa auto-estima. Falo do “auxílio condução”, aquela verba de natureza indenizatória que deveria servir para ressarcir as despesas efetuadas em cumprimento dos Mandados e com isenção ou dispensa de prévio depósito da condução — os quais já são 90% ou mais dos casos em trâmite nos foros e, que na verdade acaba ressarcindo uma irrisória parcela de nossos deslocamentos. A escalada desenfreada do ajuizamento de ações sob o pálio da assistência judiciária gratuita e outras isenções de condução, associado aos custos de locomoção, tormou inócuo o mecanismo criado em 1979, urgindo, pois, que se criem meios eficazes de ressarcimento do servidor público114.
Em entrevista concedida à Revista da Associação Catarinense dos Oficiais de
Justiça (ACOJ), alguns Oficiais de Justiça, como Ribas e Baumann, manifestaram-se
113 CAOVILLA, Maria A L. Acesso à justiça e cidadania. p. 70. 114 ROHDE, Adriano S. A indenização das diligências do oficial de justiça. p. 4.
41
insatisfeitos com o fato de terem de arcar com os custos dessa gratuidade e
consideram justa a luta pelo retorno do pagamento desses custos115.
Cabe dizer que essa situação se configura em diferentes Comarcas do
Estado de Santa Catarina, onde o elevado número de ações decorrentes do
benefício da assistência judiciária gratuita acarreta elevado custo para o Oficial de
Justiça, que faz uso de seu veículo particular para cumprir intimações e citações em
qualquer parte dos municípios que pertencem às Comarcas onde atuam116.
Em entrevista concedida à Revista ACOJ, o Oficial de Justiça Fabiano dos
Santos Silveira, do município de Lauro Muller, salientou a injustiça inerente ao
benefício da assistência judiciária gratuita, que:
[...] ultrapassou aos 80% do total de mandados expedidos: É um fator de injustiça que pulsa forte no âmago de cada Oficial de Justiça e que merece ser urgentemente solucionada. Assim, por um lado se faz justiça, concedendo a tutela da assistência judiciária gratuita, por outro lado se faz a injustiça, pois os Oficiais de Justiça estão obrigados a arcar esse ônus117.
Nessa mesma revista, o juiz Bottano reconhece que a grande quantidade de
assistência judiciária gratuita interfere negativamente no desenrolar da rotina de
trabalho dos Oficiais de Justiça118. Este magistrado admite que:
[...] seja difícil para o juiz ter conhecimento de quem realmente merece, ou seja, quem se encaixa dentro do conceito de necessitado previsto na Lei n. 1.060/50. No intento de facilitar essa identificação, torna-se relevante o auxílio dos Oficiais de Justiça para que, durante o cumprimento do mandado, se certifique de que as partes possuem condições financeiras ou não para arcar com as custas119.
Assim, percebe-se que uma importante conseqüência da assistência judiciária
gratuita reside no fato de onerar o trabalho desenvolvido pelos Oficiais de Justiça,
115 RIBAS, Maria H.; BAUMANN, Cláudio R.. Opiniões certeiras. Revista da ACOJ, p. 8, jan/2007. 116 RIBAS, Maria H.; BAUMANN, Cláudio R.. Opiniões certeiras. Revista da ACOJ, p. 8, jan/2007. 117 SILVEIRA, Fabiano S. Oficiais de justiça de Lauro Muller reconhecem os dois lados da profissão: o bom e o péssimo. Revista ACOJ, p. 17, jan. 2007. 118 BOTTANO, Rafael R. Judiciário de São João Batista sofre as conseqüências de um crescimento desordenado. Revista ACOJ, p. 12, jan. 2007. 119 BOTTANO, Rafael R. Judiciário de São João Batista sofre as conseqüências de um crescimento desordenado. Revista ACOJ, p. 12, jan. 2007.
42
uma vez que a maior parte dos mandados é decorrente da concessão desse
benefício.
Conseqüentemente, o Oficial de Justiça arca com os custos da entrega do
mandado judicial ao beneficiário da assistência judiciária gratuita.
Ressalta-se, nesse contexto, que nem a Lei n. 1.060/50 e nem a Constituição
Federal de 1988 se pronunciam sobre de quem é o dever de arcar com despesas,
custas, taxas, emolumentos, condução e diligência do Oficial de Justiça.
Da mesma forma, não há lei que obrigue o Oficial de Justiça a arcar com
qualquer custo de um processo. Ao contrário, a Lei n. 6.745/88, que apresenta o
Estatuto dos Funcionários Públicos, em seu art. 4°, dispõe que “é proibida a
prestação de serviços gratuitos ao Estado”, e em seu art. 195 “o Estado assegurará
aos funcionários, no exercício do cargo, os meios indispensáveis à dignidade
funcional e à segurança física”120.
A condução foi instituído através da Lei n. 7.305, de 6 de dezembro de 1979,
sendo modificado pela Lei n. 11.873, de 20 de dezembro de 2002, que alterou o
artigo 29 da Lei 7.305/79, já com a redação da Lei n. 10.972/97:
Art. 1°: O auxílio destina-se ao ressarcimento das despesas com condução nas causas com Assistência Judiciária Gratuita e nos feitos do Juizado Especial Cível, além daquelas onde o Ministério Público e a Fazenda Pública Estadual figurem como partes.
No entanto, registra que desde 1979, não houve acréscimo substancial nos
percentuais a incidirem sobre o vencimento do Oficial de Justiça. Quem, por
exemplo, anteriormente à lei vigente, cumpria mandados de natureza cível e
criminal, agora, na novel legislação, foi contemplado com aumento no percentual de
10% a incidir sobre o vencimento básico de cada entrância121.
Nesse sentido, fica claro que é de responsabilidade do Estado assegurar o
direito da assistência judiciária gratuita aos seus cidadãos, além da responsabilidade
por todos os custos que esse direito implica, em hipótese alguma o ônus deve ser
120 MEIRELLES, Hely L. Direito administrativo brasileiro. p. 32. 121 ROHDE, Adriano S. A indenização das diligências do oficial de justiça. p. 6.
43
suportado com recursos particulares dos serventuários encarregados da realização
de atos122.
Nesse contexto, destaca-se que se o Estado reconhece na própria lei
constitucional que é fundamental assegurar a justiça gratuita aos cidadãos, que de
outra forma não poderiam ter acesso à ela, se é fundamental isentar o necessitado
de todas as despesas inerentes à demanda processual, não cabe ao Oficial de
Justiça o pagamento dessas despesas, mas, sim, ao próprio Estado.
De acordo com Caovilla, constitui-se garantia fundamental o acesso do
cidadão pobre à justiça, cabendo ao Estado o pagamento de gastos inerentes à
demanda, como perícias, exames, condução ou diligência do Oficial de Justiça e
todas as despesas que porventura insurgirem durante a relação jurídica
processual123.
Cumpre enfatizar que muitas vezes o problema situa-se na falta de critério
para a concessão da justiça gratuita. Batti, Oficial de Justiça que atua em Santa
Catarina, assegura que:
[...] grande parte dos cidadãos que recorrem ao Poder Judiciário com a finalidade de obter a assistência judiciária gratuita possuem condições financeiras de arcar com os custos do processo e, ainda assim, recebe do juiz o benefício. E os juízes não se preocupam em diminuir o número de beneficiários124.
Este Oficial de Justiça sustenta que o maior problema da Comarca em que
atua está no elevado número de concessões de assistências judiciárias gratuitas.
Em torno de 85% dos mandados da Comarca são emitidos com esse benefício125.
De acordo com esse oficial,
[...] em conformidade com o que pode ser observado na jurisprudência, a simples declaração pessoal de pobreza, seja ela verdadeira ou falsa, é suficiente para que o cidadão receba o benefício. No entanto, é necessário que existam mais critérios a serem seguidos pelo juiz para que possa tomar uma decisão mais adequada em termos de concessão da assistência126.
122 MEIRELLES, Hely L. Direito administrativo brasileiro. p. 32. 123 CAOVILLA, Maria A L. Acesso à justiça e cidadania. p. 75. 124 BATTI, Marcio L. B. o dia-a-dia de uma profissão penosa. Revista da ACOJ, p. 21 125 BATTI, Marcio L. B. o dia-a-dia de uma profissão penosa. p. 21 126 BATTI, Marcio L. B. o dia-a-dia de uma profissão penosa. p. 21
44
Assim, é possível dizer que o Estado está agindo de forma abusiva com
relação aos Oficias de Justiça, uma vez que, no cumprimento de suas funções não
devem os Oficiais de Justiça arcar com despesas para a garantia da assistência
judiciária gratuita.
Nesse contexto, Rhode explica que:
[...] como um Policial não pode estar sujeito a se deslocar mediante uso de transporte urbano (ônibus) para atender uma ocorrência, posto que, a toda evidência não teria condições de exercer seu encargo com a presteza e zelo que as atribuições da profissão lhe impõem, da mesma forma, não pode o Poder Público querer exigir que o Oficial de Justiça, se desloque mediante uso de transporte rodoviário (seja urbano ou intermunicipal), já que não teria como cumprir com zelo e presteza a execução dos atos judiciais. A impossibilidade da utilização de outro meio de transporte que não o veículo automotor é patente, posto que, principalmente, em Comarcas Iniciais, não existem linhas de transportes públicos, quer urbanos, quer intermunicipais que possam servir de meio de locomoção ao Oficial de Justiça127.
É notório que a profissão de Oficial de Justiça requer múltiplos deslocamentos
diários entre os municípios jurisdicionados e sede do Foro. O cumprimento de um
mandado frequentemente resulta em diversas diligências para a concretização de
um único ato. Ao considerar atos complexos (citação, penhora, intimação para
embargos, avaliação, etc.), é evidente que cada ato importará em deslocamento,
não sendo justo o Oficial de Justiça arcar com estas despesas.
3.3 DECISÕES JUDICIAIS
127 ROHDE, Adriano S. A indenização das diligências do oficial de justiça. p. 20.
45
É necessário ter em mente que o papel desempenhado pelo Oficial de
Justiça, que por ser servidor público, não tem qualquer obrigação de prestar serviços
gratuitos ao Estado.
É preciso compreender que a concessão dos benefícios da assistência
judiciária gratuita não implica na justiça gratuita, uma vez que ambas se constituem
como institutos diversos. Isso significa que não cabe ao Oficial de Justiça arcar com
às custas, assegurando a justiça gratuita ao beneficiário da assistência judiciária
gratuita. Nesse sentido, o Agravo de Instrumento:
PERITO — HONORÁRIOS PROFISSIONAIS — ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA - JUSTIÇA GRATUITA - HIPÓTESE EM QUE O AUXILIAR DO JUÍZO PODE COBRAR SEUS HONORÁRIOS DO ESTADO OU DA PARTE VENCIDA. A concessão dos benefícios da justiça gratuita não obriga o auxiliar do juízo a prestar serviços de natureza gratuita, pois o particular não pode ficar obrigado a suprir a deficiência do Estado; assim, elaborada a prova técnica, pode o Magistrado arbitrar os honorários do profissional expedindo certidão com força de título executivo, a possibilitar que o perito judicial cobre seus honorários do Estado ou da parte vencida. (AgIn 064.400-4/9-00 7 Câm. — j. 26.11.1997 — rel. Dês. Julio Vidal - RS)
No relato do Desembargador Júlio Vidal, no supracitado Agravo de
Instrumento, destaca-se que o auxiliar do juízo não pode ser compelido a prestar
serviços de natureza gratuita e nem o particular, nesse caso o perito, arcar com os
gastos para suprir uma deficiência do Estado, sendo que não existe qualquer
dispositivo legal, quer seja de legislação civil, processual ou constitucional, a
autorizar que alguém venha a ser obrigado a prestar serviços de forma gratuita ao
Estado.
Cabe dizer, que a natureza jurídica do auxilio condução do Oficial de Justiça
foi objeto de intensa controvérsia no meio jurídico, pelo reflexo do imposto de renda
a incidir sobre as verbas do auxilio condução128.
Modernamente, seguindo a tendência de outras Cortes Judiciárias, o
entendimento foi pacificado no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Nesse
128 ROHDE, Adriano S. A indenização das diligências do oficial de justiça. p. 8.
46
sentido, segue a decisão do órgão Pleno do Tribunal de Justiça, que, ao julgar o
Mandado de Segurança n° 70009522764, em 27112/04, com objetivo de evitar a
suspensão do pagamento da incidência do auxilio condução no terço de férias, 13°
salário e afastamentos remunerados dos Oficiais de Justiça do Rio Grande do Sul,
por maioria de votos denegou a ordem, sob o entendimento que a verba do auxílio
condução é de natureza indenizatória129.
Veja-se, portanto, que não se destina, consoante a mens legis, a compensar o trabalho realizado nos feitos em que não se cobram tais custas. Aliás, se assim o fosse, fatalmente seria parcela componente do próprio vencimento, e, portanto, teria reflexo até mesmo na aposentadoria do servidor. Destina-se, na verdade, à reposição das despesas, que pelas partes litigantes não serão repostas. O benefício denominado de auxílio condução tem nítido caráter indenizatório, não devendo incidir sobre décimo terceiro salário, terço de férias, afastamentos remunerados e imposto de renda. “Trata-se de uma verba que só tem caráter indenizatório pelas despesas verificadas no dia a dia no cumprimento das diligências” (MS citado, voto do Des. Paulo Moacir Aguiar Vieira, p.1 7). Tanto é verba indenizatória que nós abatemos, para, para efeito da Lei de Responsabilidade Fiscal, a parte do auxilio condução. Nós não computamos como despesa de pessoal, mas despesa de indenização.(Voto do Des. Eugênio José Tedesco, Acórdão citado)
No mesmo sentido, o Tribunal Federal da 4ª Região, decidiu: O benefício, denominado auxílio condução, a qual se agrega a remuneração dos servidores ocupantes dos cargos de Oficial de Justiça, Oficial de Proteção à Infância e a Juventude e comissários de vigilância do Poder Judiciário do Rio Grande do Sul, tem nítido caráter indenizatório, não se configurando fato gerador do Imposto de Renda, a habitualidade dos ganhos, bem como o fato de ser calculado sobre o vencimento dos servidores (sem importar em reembolso por quilometragem, comprovação de despesas e prestação de serviços). Não se desnatura a gratificação em comento a ponto de caracterizá-la como verba remuneratória. (TRF da Região, 1ª Turma, Apel. Cível n.590600, j. em 10/1212003, ReI. Juíza Mana Lúcia Luz Leiria)130.
Observa-se que em se tratando do auxílio condução de verba de natureza
indenizatória, ou seja, verba que não tem natureza salarial, mas tem o propósito
único de indenizar as despesas de condução (locomoção) do Oficial de Justiça nas
diligências empreendidas em cumprimento de mandados e outras determinações
129 ROHDE, Adriano S. A indenização das diligências do oficial de justiça. p. 9. 130 ROHDE, Adriano S. A indenização das diligências do oficial de justiça. p. 9-10.
47
judiciais, nas situações onde, por força de gratuidade ou outra isenção legal, ou
mesmo dispensa prévia de antecipação de recolhimento, ao Oficial não seja paga
essa verba.
Nesse sentido, Rohde131 afirma que essa verba deveria indenizar
integralmente toda a despesa de deslocamento efetuado pelo Oficial de Justiça no
cumprimento do mandado.
131 ROHDE, Adriano S. A indenização das diligências do oficial de justiça. p. 10.
48
CONCLUSÃO
No decorrer deste trabalho buscou-se enfatizar a importância das classes
menos favorecidas financeiramente terem acesso à Justiça gratuita, onde a própria
criação dos Juizados Especiais assinala um avanço nesse sentido.
Diante desse progresso, o crescimento pela procura do Poder Judiciário é
crescente e tem abarcado, cada vez mais, a camada mais vunerável da população,
o que tem demandado em novas exigências no Judiciário, uma vez que não há
critérios pré-estabelecidos para que se titule o benefício da assistência gratuita.
Algumas vezes a única comprovação exigida restringe-se à apresentação de uma
declaração de pobreza, que como foi observado na jurisprudência anteriormente
apresentada não se faz “precisamente” necessária. Logo, o que se tem observado é
uma avalanche de processos beneficiados pela assistência gratuita (muitas vezes
beneficiando cidadãos “bem remunerados”).
Nesse contexto, constata-se que diante da Constituição Federal de 1988
cabe ao Estado disponibilizar a todo e qualquer cidadão brasileiro esse benefício,
que notoriamente acumula custas e gastos, tendo em vista que envolve honorários
advocatícios da defensoria pública (nos Estados que as têm), diligências de Oficiais
de Justiça no cumprimento de seus mandados, além de todos os tradicionais
trâmites que envolvem uma lide.
No entanto, percebe-se que isso não ocorre com a condução dos Oficiais de
Justiça, que hoje utilizam seu próprio veículo, pagando do seu “bolso” o combustível
e outras despesas decorrentes do uso do automóvel no cumprimento dos mandados
daqueles beneficiados pela assistência gratuita.
É notório o descontentamento dessa categoria profissional com este fato,
que realmente se funda na premissa que é dever do Estado e não do Oficial de
Justiça, servidor que prestou concurso a este Estado, pela assistência gratuita.
Enfatizando a importância do Oficial de Justiça para o cumprimento das decisões e
sentenças judiciais.
49
Em virtude dessas considerações, percebe-se que o Estado, ao mesmo
tempo em que trata a função desempenhada pelo Oficial de Justiça de suma
importância, não o remunera adequadamente com diligências nem o ressarci dos
gastos com condução para a execução do seu trabalho.
Torna-se oportuno dizer que este trabalho foi analisado os efeitos dos
custeios disponíveis na legislação para concessão da assistência judiciária gratuita e
suas conseqüências nas despesas com a condução do Oficial de Justiça. O
jurisdicionado quer ter garantido o seu direito de acesso à Justiça, mas desconhece
que a garantia deste direito, muitas vezes, está associada à violação de direitos, por
parte do Estado, de classes de trabalhadores, no caso em tela, os Oficiais de
Justiça, que são obrigados a arcar com despesas processuais para a garantia do
benefício da assistência gratuita para não sofrerem processos administrativos por
insubordinação, indisciplina ou má conduta.
50
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