UNIVERSITY of HOUSTON

Public Law and Legal Theory Series 2006-A-14

Las Acciones Colectivas y la Tutelade los Derechos Difusos,

Colectivos Individuales en Brasil: Un modelo para países de derecho civil

Antonio Gidi

THE UNIVERSITY OF HOUSTON

LAW CENTER

Originally published as Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Doctrina Jurídica Núm. 151,

(2004)

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS

Serie DOCTRINA JURÍDICA, Núm. 151

Coordinador editorial: Raúl Márquez RomeroCuidado de la edición: Miguel López Ruiz

Formación en computadora: D. Javier Mendoza Villegas

ANTONIO GIDI

Las acciones colectivasy la tutela de los derechos

difusos, colectivose individuales en Brasil

Un modelo para países de derecho civil

Lucio CABRERA ACEVEDO

Traducción

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICOMÉXICO, 2004

Primera edición: 2004

DR 2004. Universidad Nacional Autónoma de México

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS

Circuito Maestro Mario de la Cueva s/nCiudad de la Investigación en HumanidadesCiudad Universitaria, 04510 México, D. F.

Impreso y hecho en México

ISBN

CONTENIDO

Prólogo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IX

Nota del traductor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XXV

Nota del autor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XXIX

CAPÍTULO PRIMERO

Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1

CAPÍTULO SEGUNDO

DIFERENCIAS ENTRE LOS SISTEMAS JURÍDICOSNORTEAMERICANO Y BRASILEÑO

I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5

II. El sistema norteamericano del procedimiento civil . . . . . . 6

III. El sistema de procedimiento civil brasileño . . . . . . . . . . 9

IV. Acciones individuales y acciones colectivas . . . . . . . . . . 12

CAPÍTULO TERCERO

BREVE HISTORIA

I. Los pioneros en las acciones colectivas en el sistema de dere-cho civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17

II. El movimiento brasileño hacia la acción colectiva . . . . . . 19

III. La acción colectiva brasileña: una generación posterior . . . . 23

IV. El futuro nebuloso de la acción colectiva en Brasil . . . . . . 26

V

CAPÍTULO CUARTO

EL CONCEPTO DE ACCIÓN COLECTIVA

I. Definición de acción colectiva . . . . . . . . . . . . . . . . . 31

II. ¿Acción de clase o acción colectiva? . . . . . . . . . . . . . . 33

III. Consentimiento de los ausentes: opción de entrar vs. opción desalir . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35

IV. Innovaciones creadas con las acciones colectivas brasileñas . 38

V. Vicios de la acción colectiva brasileña . . . . . . . . . . . . . 40

CAPÍTULO QUINTO

TIPOS DE DERECHOS DE GRUPO

I. (In)compatibilidad de los derechos de grupo con la tradicióndel derecho civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45

II. Tipos de derechos de grupo reconocidos en Brasil . . . . . . 50

III. Derechos de grupo transindividuales e indivisibles . . . . . . 53

IV. Los derechos de grupo en la práctica . . . . . . . . . . . . . . 57

1. Derechos difusos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57

2. Derechos colectivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59

3. Derechos individuales homogéneos . . . . . . . . . . . . . 60

V. Definición legal de derechos de grupo: necesidad de flexibi-lidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64

CAPÍTULO SEXTO

LEGITIMACIÓN COLECTIVA

I. La resistencia en el derecho civil a la legitimación colectiva . 69

II. Selección del representante del grupo . . . . . . . . . . . . . 71

III. El enfoque brasileño en la legitimación colectiva . . . . . . . 72

VI CONTENIDO

IV. El papel de las asociaciones en la protección de los derechosde grupo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80

V. El papel del Ministerio Público en la protección de los dere-chos de grupo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88

VI. La legitimación del Ministerio Público y de las asociacionesen las acciones colectivas norteamericanas . . . . . . . . . . 92

CAPÍTULO SÉPTIMO

COSA JUZGADA COLECTIVA

I. Una visión comparativa de la cosa juzgada . . . . . . . . . . 95

II. Reconciliación de la cosa juzgada con las acciones colectivas 97

III. Opciones legislativas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98

IV. La solución brasileña de la cosa juzgada colectiva . . . . . . 100

V. Cosa juzgada e insuficiencia de pruebas . . . . . . . . . . . . 104

VI. La razón del enfoque brasileño . . . . . . . . . . . . . . . . . 107

VII. Notas comparativas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111

CAPÍTULO OCTAVO

LITISPENDENCIA

I. Dos tipos de litispendencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115

II. Acciones colectivas idénticas . . . . . . . . . . . . . . . . . 115

III. Acción colectiva y acciones individuales correspondientes . . 117

CAPÍTULO NOVENO

Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119

CONTENIDO VII

CAPÍTULO DÉCIMO

APÉNDICE

I. Código del Consumidor Brasileño . . . . . . . . . . . . . . . 125

II. Regla 23 de las Reglas Federales de Procedimientos Civiles delos Estados Unidos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128

CAPÍTULO DECIMOPRIMERO

HACIA UN CÓDIGO DE PROCESO CIVIL COLECTIVO

I. Código de Proceso Civil Colectivo. Un modelo para países dederecho civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131

II. Código de Processo Civil Coletivo. Um modelo para países dedireito escrito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153

III. Class Action Code. A model for civil law countries . . . . . . 173

VIII CONTENIDO

PRÓLOGO

[...suplico le reciba agradablemente en su protección, para que asu] sombra, aunque desnudo de aquel precioso ornamento deelegancia y erudición de que suelen andar vestidas las obras quese componen en las casas de los hombres que saben, ose parecerseguramente en el juicio de algunos que, no conteniéndose enlos límites de la ignorancia, suelen condenar con más rigor ymenos justicia los trabajos ajenos, que, poniendo los ojos la pru-dencia de Vuestra Excelencia en mi buen deseo, fío no desdeña-ra la cortedad de tan [humilde servicio].

Miguel de CERVANTES SAAVEDRA1

Resulta curioso, para no decir sorprendente, que una persona con mi for-mación profesional de notario público, e impedido por la ley a procurardefensa ante los tribunales en asuntos jurídicos en que haya contienda,2 seinterese en un tema propio del derecho procesal y que tenga la osadía deprologar un libro sobre la materia.

Varias, sin embargo, son las razones que me impulsan a ello: la pri-mera obedece al compromiso que tengo con mi generación.

Uno de los debates jurídicos cruciales de esta época es, sin lugar adudas, el relativo al “acceso a la justicia” . Éste es un tema fundamentaldel que ningún abogado puede ni debe sustraerse.

La expresión “acceso a la justicia” es una metáfora3 empleada desdeya hace algún tiempo;4 esta noción no se agota exclusivamente en el aná-

IX

1 Al presentar su obra: Don Quijote de la Mancha.2 El artículo 32 de la Ley del Notariado para el Distrito Federal expresamente dispone que:

“Artículo 32. Igualmente el ejercicio del oficio notarial es incompatible con toda Dependencia, aempleo, cargo, o comisión público o privado, y con el ejercicio de la profesión de abogado en asuntosen que haya contienda” .

3 Galanter, Marc, “La justice ne se trouve pas seulement dans les décisions des tribunaux” ,Accès à la justice et État-Providence, bajo la dirección de Mauro Cappelletti, con prefacio de RenéDavid, París, Económica, 1984, p. 152.

4 Friedman, Lawrence M., “Réclamations, contestations, et litiges et l’État-Providence de nosjours” , Accès à la justice et État-Providence, bajo la dirección de Mauro Cappelletti, con prefacio deRené David, París, Económica, 1984, p. 248.

lisis de la forma en que son resueltos los conflictos en los tribunales, sinocomprende toda la actividad que éstos despliegan en la sociedad.

El “acceso a la justicia” se refiere a los “medios gracias a los cualeslos derechos se hacen efectivos” .5 Si bien la noción de “acceso a la justi-cia” es un problema relativo al procedimiento, por su finalidad conciernetambién el fondo del derecho.6

A pesar de que los escépticos quisieran acotar la noción del “acceso ala justicia” a problemas estrictamente de desarrollo técnico, y, por lo tan-to, marginales, la aspiración legítima de un mayor “acceso a la justicia”está íntimamente relacionada con problemas sociales fundamentales,como son los que conciernen a la igualdad y el poder en una sociedad.7

La simple idea de que todos los ciudadanos deben tener posibilidades ple-nas e iguales de participar en el gobierno de la res publica8 está en la baseteórica misma de la democracia y de la práctica republicana.

El “acceso a la justicia” implica el desarrollo continuo de una con-ciencia a través de una discusión permanente que verse sobre la forma defacilitar el “acceso a la justicia” , y la medida y la calidad con las que sepuede impartir la justicia.9 La noción “acceso a la justicia” es crucial nosolamente para los abogados practicantes y especialistas, sino para la so-ciedad en su conjunto. No obstante ello, existen intereses sociales contra-dictorios y excluyentes. De una parte se desea facilitar el acceso a los tri-bunales a personas o grupos marginados que no han podido obtenerninguna satisfacción hasta ahora de estas instituciones en la solución desus controversias. La exigencia social consiste en que estas personas ygrupos puedan aspirar a algo más que al simple reconocimiento formal desus derechos; los abogados los calificamos eufemísticamente como “ letramuerta” . Más aún: las reformas legales frecuentemente se realizan por laconvergencia de intereses de grupos que actúan en la sociedad. Una vezque la reforma legal ha sido obtenida, es difícil que sobreviva esta cohe-sión coyuntural y que el impulso inicial persista en la verificación de la

X PRÓLOGO

5 Idem.6 Idem.7 Trubek, Louise G. y Trubek, David M., “La justice des tribunaux au service d’une société de

justice une manière nouvelle de considérer la défense des intérêts d’ordre général aux États-Unis” ,Accès a la justice et État-Providence, bajo la dirección de Mauro Cappelletti, con prefacio de RenéDavid, París, Económica, 1984, p. 248.

8 Idem.9 Galanter, Marc, op. cit. p. 161.

aplicación efectiva de la ley. El activismo de los ciudadanos es episódico,y con frecuencia se limita a problemas aparentes.10

Por otra parte, sin embargo, se estima que la justicia de “masas” —enla que se garantiza la eficacia de sus derechos— deriva en una disminu-ción de la calidad de la justicia. Cantidad y calidad de justicia conllevandos concepciones diferentes de ella: la facilitación del acceso a la justiciaparticipa de un enfoque social de la justicia en tanto que la preocupaciónde una buena justicia gravita en torno a una justicia individual.

La segunda razón para escribir este Prefacio es tener la oportunidadde presentar un libro de excelencia académica, como lo es, en mi criterio,este libro escrito por Antonio Gidi. El autor Gidi, como todos lo conoce-mos, se perfila como un gran jurista; no obstante su temprana edad, suformación es muy sólida, y su carrera académica ha sido sorprendente.

En Gidi convergen circunstancias poco comunes en mi generación,pero felizmente cada vez más frecuentes en estos tiempos. Gidi puede le-gítimamente afirmar que es un jurista bicultural. Se forma inicialmente enun país de sistema continental, como lo es el Brasil, y luego tiene unacarrera ascendente, se podría decir, meteórica, en las universidades de losEstados Unidos de América. Su talento le ha permitido trabajar con unode los juristas más destacados en la Unión Americana, como lo es el pro-fesor Geoffrey C. Hazard Jr., en uno de los proyectos más relevantes quese discuten en la actualidad en el ámbito académico internacional: “Lasreglas y principios del derecho procesal transnacional” , auspiciado pordos de las organizaciones prominentes en el desarrollo del derecho: elAmerican Law Institute (ALI) y el Instituto para la Unificación del Dere-cho Privado (Unidroit).

La barrera del idioma y la diferencia de cultura hacían que en épocasanteriores los juristas latinoamericanos conocieran las instituciones sajo-nas a través de fuentes indirectas. Así, verbigracia, puede mencionarsecómo es hasta ese momento en el que la literatura jurídica italiana, en elúltimo tercio del siglo XX, empezó a interesarse por los mecanismos sa-jones de administración de justicia, cuando puede percibirse una reac-ción de nuestros juristas latinoamericanos. La obra del autor Gidi le da,por lo tanto, el gran beneficio al lector latinoamericano de poder conoceren forma directa el acaecer jurídico en los Estados Unidos, en una de las

PRÓLOGO XI

10 Trubek, Louise G. y Trubek, David M., op. cit., p. 144.

materias más relevantes de fines del siglo XX: la acción colectiva (classaction).

El tema del libro de Gidi se inserta en un tema más amplio: “El acce-so a la justicia” . Charles Dickens, en su libro Bleak House, pudo llegar adramatizar con magisterio esta angustia social.

...El caso Jarndyce (v) Jarndyce se desenvolvía con monotonía. Este espec-tro de litigio con el transcurso del tiempo se ha vuelto tan complicado queningún ser humano en la tierra sabe lo que significa y mucho menos laspartes que están involucradas; asimismo se ha podido percibir que ningúnabogado del Chancery puede hablar sobre el asunto por cinco minutos sinestar en total desacuerdo con las premisas del litigio. Innumerables niñoshan nacido durante el curso del litigio; innumerables jóvenes se han casa-do; innumerables ancianos han muerto. Incontables personas se han vistoinvolucradas sin sentido en el caso Jarndyce (v) Jarndyce sin saber cómo opor qué; familias enteras han heredado odios legendarios con este litigio.El pequeño actor o demandado, a quien se le había prometido un nuevocaballo de juguete cuando el caso Jarndyce (v) Jarndyce concluyera, ya hacrecido, tiene un verdadero caballo, y ha cabalgado ya a otro mundo... Ni-ñas puestas inicialmente bajo la tutela del tribunal se han convertido enabuelas; y una larga procesión de Chancellors han ido y venido... ya nosobreviven ni siquiera tres Jarndyces sobre la tierra ya que el viejo TomJarndyce en su desesperación se voló los sesos en una cafetería en Chan-cery Lane; pero el caso Jarndyce (v) Jarndyce aún se arrastra penosamenteen el tribunal, con desperanzas perennes...11

Si bien los plazos, la complejidad y el costo pueden haber cambiadodesde la época de Dickens, es válido preguntarse qué tan eficiente es ac-tualmente el sistema legal, y, particularmente, el procesal civil. Ésta esuna reflexión no solamente privativa de México, sino de otras latitudes,incluso de países que se estiman avanzados y con sistemas jurídicos dife-rentes.

En uno de los estudios más serios hechos en esta época, el NationalConsumer Council, de Reino Unido, en 1995 mostró cómo tres de cadacuatro británicos expresaron su insatisfacción con el sistema procesal civil.De 1,019 encuestados, 77% opinaron que era un sistema muy lento; 74%,que era muy complicado, y 73%, que no estaba actualizado.12

XII PRÓLOGO

11 Traducción libre de Jorge Sánchez Cordero.12 Slapper, Gary y Kelly David, Principles of the English Legal System, 3a. ed., Londres, Ca-

vendish Publishing Limited, 1997, p. 161.

La complejidad de nuestro derecho procesal civil constituye una car-ga onerosa importante para el común de los ciudadanos y el de sus fami-lias, y que con frecuencia induce a la parte económicamente más débil aaceptar injusticias o transacciones desventajosas; o bien, incluso el costodel litigio inhibe con frecuencia a los ciudadanos a ejercitar sus dere-chos, ya que existe una gran desproporción con el objeto de la reclama-ción. En este sentido, puede mencionarse el Woolf Civil Justice ReviewInterim Report de 1995, uno de los diagnósticos más serios que se hanformulado en la época reciente sobre un sistema de administración de justi-cia. Este informe (Woolf Final Report), en una de sus partes más críticasseñala con agudeza cómo un sistema legal —como el británico— en elque los honorarios de los abogados son mayores a la indemnización dedaños y perjuicios que recibe una víctima por accidente, sencillamente esindefendible.13

La imposibilidad de hacer efectivos los derechos conlleva igualmentela frustración de la eficiencia cuando precisamente la eficiencia debe serconsiderada como un motivo determinante en las conductas que debenobservarse en la industria y en el comercio. La ineficacia del sistema dederecho en la protección de intereses, especialmente en los colectivos,provoca, por lo tanto, ineficiencia en el mercado.

La exigencia social de un cambio de cultura en esta materia es cadavez más creciente, pero tropieza con grandes reticencias provenientes demuchos sectores. La pregunta inicial que con más frecuencia se formulaes si nuestro sistema de justicia civil (lento, complicado, costoso y confrecuencia incomprensible para el ciudadano común) es adecuado paraenfrentar los conflictos de interés que se avecinan en nuestra sociedad eneste siglo XXI. El “acceso a la justicia” no tiene un valor cualitativoabstracto; debe ser expedito y proporcionado a las posibilidades econó-micas de las partes. Un acceso efectivo a la justicia depende de un sistemaefectivo de litigio. En todo sistema de justicia civilizado se requiere queel Estado lo haga accesible de tal forma que cualquier ciudadano puedaobtener satisfacción en el planteamiento pacífico de sus disputas. Lostribunales deben ser el medio idóneo al que todo ciudadano pueda recu-rrir en el pleno ejercicio de su derecho constitucional de exigir justicia.

PRÓLOGO XIII

13 Se puede consultar el Woolf Civil Justice Review Interim Report en las siguientes páginasWeb: www.lcd.uk/civil/final/overview.htm y www.lcd.gov.uk/civil/finalfr.htm.

La jurisdicción y el procedimiento deben ser adaptados a la especificidaddel litigio que deben juzgar.

Se ha afirmado que los tribunales y los procedimientos actuales noestán diseñados para garantizar los “nuevos” derechos que han emergidoen nuestra época, como son los de los consumidores, trabajadores, mino-rías y ambientalistas, entre otros. En este sentido, dos de los más respeta-dos procesalistas mexicanos, el doctor Héctor Fix-Zamudio y el doctorJosé Ovalle Favela, advierten que

...en nuestro sistema procesal todavía nos encontramos muy distantes de laintroducción de mecanismos similares a los que se han adoptado en otraslegislaciones para la defensa de los llamados intereses calificados comotranspersonales o difusos; es decir, los que corresponden a un número inde-terminado de personas que no se encuentran organizadas formalmente, yque pueden ser representadas en juicios por una o varias personas, y que serefieren a cuestiones relativas a la protección de los consumidores, a losafectados por los problemas urbanos y ecológicos y a la tutela del patrimo-nio artístico y cultural, entre otras materias...14

En estos “nuevos” derechos, el Estado reconoce el interés que es ne-cesario proteger, pero tiene dificultades en determinar el grupo o sectorque se organiza en torno al mismo; ninguna persona representa a los con-sumidores en la misma forma en la que las cámaras representan a los pro-ductores o a los comerciantes, o bien, los sindicatos los intereses de lostrabajadores. El enfoque varía sustancialmente cuando el Estado pretendeproteger los intereses de grupos que no están socialmente organizados, ono lo están de la manera de aquellos que representan intereses tradiciona-les. Para hacerlos efectivos es necesario que para sus titulares, sus dere-chos tengan otra significación que su simple mención en el texto de laley. El sistema jurídico debe ofrecerles resultados tangibles; ello presupo-ne que debe haber una actitud permanente en este sentido de los respon-sables de la administración de justicia. La pregunta básica consiste enplantearse si, conforme a las nuevas condiciones que ha creado la socie-dad actual, se permite a todo ciudadano acceder a los tribunales para poderasegurar el respeto de sus derechos y obtener satisfacción en sus preten-siones. Esto equivale a darle un contenido real al postulado republicano

XIV PRÓLOGO

14 Fix-Zamudio, Héctor y Ovalle Favela, José, “Derecho procesal” , Enciclopedia jurídica me-xicana, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas-Porrúa, 2002, p. 735.

de igualdad formal de todos frente a la ley, que se proclama en práctica-mente todas las Constituciones de los Estados modernos.15

El litigio en su perspectiva clásica confronta dos pretensiones contra-dictorias que se hacen valer por individuos determinados; es decir, la ju-risdicción resuelve y sanciona la violación de derechos que pertenecen aindividuos determinados.16 En la actualidad, sin embargo, puede clara-mente identificarse la emergencia de una nueva clase de derechos queprovienen de intereses colectivos, que son comunes a una categoría depersonas: trabajadores, consumidores, minorías, entre otros. La concep-ción clásica no permite dar satisfacción a la transgresión de esta clase dederechos que participan de una naturaleza diferente a la que le asiste a losparticulares en forma individual. En efecto, en la concepción clásica úni-camente la persona que ha sufrido un pretendido perjuicio está legitimadapara demostrarlo y exigir su reparación. El artículo 1o. del Código Fede-ral de Procedimientos Civiles, que prácticamente es retomado, si no a laletra, sí en su espíritu, por los códigos adjetivos locales, es inequívoco:“Sólo puede iniciar un procedimiento judicial o intervenir en él, quientenga interés en que la autoridad judicial declare o constituya un derechoo imponga una condena y quien tenga interés contrario. Podrán promoverlos interesados, por sí o por sus representantes o apoderados, el Ministe-rio Público y aquellos cuya intervención esté autorizada por la ley en ca-sos especiales” .

Se puede concluir que hoy en día, en este país, existe una imposibili-dad de hacer efectivos estos “nuevos” derechos que pertenecen a ciertascategorías de personas, y que por lo tanto los ponen en un virtual estadode indefensión. La desigualdad procesal real tiene su origen fundamental-mente en la pobreza y en la ignorancia de la existencia de los derechos, yde cómo hacerlos valer ante los tribunales. Las reglas que se han formula-do para la protección de los intereses individuales requieren de una modi-ficación sustantiva para tener eficacia en la protección de intereses colec-tivos. El carácter individualista de la concepción clásica hace nugatoria laconsecución de otros objetivos.

Se ha llegado incluso a sostener que la legitimidad procesal, consis-tente en permitir únicamente el acceso al tribunal a quien le asiste un de-recho, obedece en el fondo a la necesidad de preservar la competencia

PRÓLOGO XV

15 David, René, “Preface” , Accès à la justice et État-Providence, bajo la dirección de MauroCappelletti, con prefacio de René David, París, Económica, 1984, p. 3.

16 Ibidem, p. 4.

entre los otros poderes del Estado impidiendo una sobreactuación del Po-der Judicial. El actor se ve impedido de ejercitar una acción cuando supretensión consiste exclusivamente en resarcir el daño causado a una co-munidad o a un grupo determinado por conductas ilícitas de personas pri-vadas o de agencias gubernamentales, pero que carece en lo individual detodo interés jurídico.17

Es por lo tanto deseable un cambio en la cultura jurídica para dar ca-bida a la protección eficaz de los derechos fragmentados y difusos, queúnicamente se logrará si existe una transformación profunda de la socie-dad. Se requiere para ello de una acción positiva y permanente del Esta-do, quien está obligado a realizar un esfuerzo social serio para que la jus-ticia sea efectivamente accesible a todos. Es indispensable un rediseño denuevas reglas procesales, ya que las reglas procedimentales tradicionaleshan demostrado su insuficiencia para asegurar la protección de interesescolectivos.

En otro orden, se ha asegurado que existe una subrepresentación deciertos tipos de grupos, que genera un desequilibrio en el proceso, y quedebe superarse. Dentro de las nuevas técnicas que están destinadas a in-ducir a los particulares a intentar acciones en función del interés generalse pueden identificar, entre otras, las acciones colectivas o class actions,que han merecido la atención de la literatura jurídica comparada en todoel mundo.

El libro del autor Gidi, por lo tanto, es de una gran oportunidad, ycontribuye notablemente en este debate.

Varias son las aportaciones del sistema jurídico norteamericano a laevolución jurídica, entre las que destacan en forma prominente la nociónde responsabilidad estricta (strict liability) y precisamente la noción de laacción colectiva (class action), que son las que más han influido de ma-nera singular en el sistema de codificación.

En las acciones colectivas (class action) norteamericanas, un particu-lar que pertenece a un cierto grupo de personas que se encuentran en unasituación similar puede incoar la acción como parte actora. Las personaspertenecientes a un grupo determinado han sido afectadas o tienen el ries-go de serlo. La acción que se ejercita por el actor no busca como efectoúnico garantizar su propio interés personal, sino, en la misma manera, la

XVI PRÓLOGO

17 Kötz, Hein, “La protection en justice des intérêts collectifs. Tableau de droit comparé” , Ac-cès à la justice et État-Providence, bajo la dirección de Mauro Cappelletti, con prefacio de RenéDavid, París, Económica, 1984, p. 107.

de los otros miembros del grupo que se encuentran en la misma situación.La sentencia, si es favorable al actor, producirá sus efectos respecto a to-dos los miembros del grupo, si y sólo si han sido debidamente repre-sentados por el actor y han sido debidamente notificados del proceso.

Es en los Estados Unidos de América en donde tiene su mejor expre-sión la acción colectiva (class action). Para comprender su amplitud,debe estarse a su origen, y para ello deben tenerse en cuenta algunos da-tos básicos. En los primeros años de su independencia, en los EstadosUnidos la legislación procesal estaba totalmente fragmentada con gravesproblemas de funcionalidad en su sistema jurídico. David Dudley Fieldfue quien inició el movimiento uniforme de la reforma procesal nortea-mericana, que culminó con la adopción de una nueva Constitución en 1846en el estado de Nueva York, y la de su Código de Procedimientos Civiles en1848. A fines de 1873, más de la mitad de los estados de la Unión Ameri-cana habían adoptado el mismo Código. Pero no fue sino hasta 1938cuando se redactaron las Reglas Federales para el Procedimiento Civil(Federal Rules of Civil Procedure), que tuvieron una función de ley mo-delo para la reforma procesal de los estados miembros de la Unión Ame-ricana.18

El origen de la acción colectiva (class action) se remonta a las cortesde equidad (Equity Courts) del Reino Unido, y esta acción era propia detodas aquellas personas que fueran afectadas por un decreto cuando sunúmero hacía imposible citarlas simultáneamente todas a juicio. El Códi-go Field contiene, desde el siglo XIX, algunas disposiciones aisladas enmateria de acciones colectivas (class actions).

En 1938 se retomó la idea, pero no fue hasta 1966 cuando se reformóla regla 23 de las Reglas Federales para el Procedimiento Civil, que in-tentó superar las enormes dificultades prevalecientes en su aplicación. Lanueva perspectiva de la acción colectiva indujo a consumidores, ambien-talistas, defensores de derechos humanos, entre otros, a hacer valer susderechos contra agentes institucionales que sistemáticamente transgredíanla ley.

Un ejemplo podría ayudar a visualizar en perspectiva este plantea-miento. Los accionistas de una sociedad mercantil que resienten un dañoenfrentan dos problemas sustantivos en el ejercicio de sus acciones de re-

PRÓLOGO XVII

18 Clark, David S., “Civil Procedure” , en Clark, David S. y Ansay, Tugrul (eds.), Introductionto the Law of the United States, Boston, Kluwer Law and Taxation Publishers, 1992, p. 370.

paración: el primero, consistente en que el daño que provoca una admi-nistración corporativa deficiente se concreta inicialmente en el patrimo-nio de la sociedad; en un segundo término, el daño que resiente el accio-nista en lo particular puede llegar a ser menor al costo que debe sufragarpor el litigio. Para que el accionista pueda superar estos dos obstáculossignificativos en el ejercicio de sus derechos, el derecho norteamericanolo provee de dos mecanismos de legalidad diferentes: la demanda subro-gatoria de accionistas (shareholders derivative suits) y la acción colectivade los accionistas (class action shareholders).

En la demanda subrogatoria (derivative suit) —que está sujeta a va-rios requisitos de procedibilidad— el accionista, aun cuando representeuna parte insignificante del capital, en el ejercicio de sus derechos actúaen representación de la sociedad, y el resultado de la sentencia, según seael caso, es en beneficio del patrimonio de la sociedad; la demanda subro-gatoria ha creado, sin embargo, un efecto secundario, pero significativopara el accionista; mediante su ejercicio obliga a la administración corpo-rativa a una compra forzada de sus acciones.

En la acción colectiva (class action shareholders) los accionistas noactúan en representación de la sociedad, sino de otros accionistas. La ac-ción colectiva de los accionistas trata de resarcir el daño que se infligedirectamente al accionista, y no el daño que se provoca en el patrimoniosocial, que es un daño indirecto para el accionista. El accionista que ejer-cita esta acción lo hace no ya en representación de la sociedad, sino de losdemás accionistas.

La acción colectiva (class action) presupone la imposibilidad prácticade reunir a todos los miembros del grupo como parte actora y evita igual-mente que grupos numerosos, si no es que todos, se presenten ante los tri-bunales. Ello conlleva sin discusión un ahorro real de tiempo y de trabajo.

Uno de los objetivos de la acción colectiva es, precisamente, hacereficaces los derechos de grupo, cuando sus miembros individualmente se-rían incapaces de emplazar a su adversario a juicio.19

Esta acción tiene como propósito no sólo reparar el daño que le haconferido personalmente al actor, sino a todos los miembros de un grupo.

Si cada interesado estuviera obligado a ejercitar en lo individual laacción para exigir el pago de daños y perjuicios, la aplicación de la ley

XVIII PRÓLOGO

19 Kötz, Hein, “La protection en justice des intérêts collectifs. Tableau de droit compare” , Ac-cès à la justice et État-Providence, bajo la dirección de Mauro Cappelletti, con prefacio de RenéDavid, París, Económica, 1984, p. 103.

estaría sujeta al azar y no podría asegurarse, en el mejor de los casos, másque un éxito relativo, pero en forma totalmente fragmentada; en el peorde los casos el éxito estaría totalmente excluido.20 Esta situación es alta-mente frustrante, y compromete seriamente el poder de disuasión de laley. Por contra, la reparación general de los daños y perjuicios que resien-ten grupos determinados contribuye al éxito de la política impulsada porla ley. El actor actúa en este caso en favor de la protección de un interésgeneral.

El autor Gidi demuestra que la acción colectiva puede constituir unmecanismo eficaz para combatir las conductas antisociales, que afectan agrandes sectores de la sociedad. Como bien se ha afirmado, si al actor sele permite reclamar la totalidad de los daños sufridos por todos los miem-bros del grupo, a la acción colectiva se le permite satisfacer “ la misiónhistórica de defender los intereses de los débiles” .21

En los Estados Unidos la class action ha venido, incluso, comple-mentando la intervención de algunos organismos públicos. Así, por ejem-plo, la Security and Exchange Commission, mejor conocida por su acró-nimo SEC, tiene como mandato, fiscalizar que las leyes federales en lamateria sean observadas en protección de los ahorradores y de los inver-sionistas. La falta de actuación de esta agencia o su actuación limitada sesuple con la acción colectiva (class action); los particulares ahorradores oinversionistas logran una protección efectiva de sus derechos, que es preci-samente el propósito de las leyes federales norteamericanas en esta materia.Los problemas de índole procesal y técnico a los que la acción colectiva(class action) se enfrenta en el sistema continental son destacados con talen-to por el autor Gidi. Estos problemas se agudizan cuando se trata de gruposnumerosos cuya identificación de sus miembros es compleja. La acción co-lectiva también conlleva serios planteamientos al llamado debido proceso(due process clause22). El eminente jurista Fix-Zamudio define el debidoproceso como “el conjunto de condiciones y requisitos que son necesariospara poder efectuar legalmente los derechos de los gobernados” .23

La exigencia legal del debido proceso implica que los miembros delgrupo sean notificados del inicio de una class action para que tengan la

PRÓLOGO XIX

20 Ibidem, p. 104.21 Idem.22 Los dos precedentes fundamentales del due process clause pueden verse en Powell v. Alaba-

ma (387 U.S. 45) y Gideon v. Wainwirigth (372 U.S. 335).23 Fix-Zamudio, Héctor, Enciclopedia jurídica mexicana, México, UNAM-Porrúa, Instituto de

Investigaciones Jurídicas, 2002, t. III, p. 14.

oportunidad de expresar si a sus intereses conviene estar involucrados enel proceso; debe ofrecérseles, por lo tanto, la oportunidad de pronunciarsede ser excluidos como miembros de ese grupo, o bien, en el otro extremo,debe ofrecérseles la posibilidad de influir en el curso del proceso. No serequiere de mucha imaginación para concluir que la forma en que se noti-fique a todos los miembros de un grupo el inicio del ejercicio de la classaction es difícil de ser satisfecha y sensiblemente costosa, máxime en tra-tándose de notificaciones personales, si se atiende a que los miembros delgrupo puedan ser muy numerosos. En el mismo sentido, la ejecución deuna sentencia que obligue a reparar el daño será de una gran complejidad,si las víctimas destinatarias de este beneficio son muy numerosas.24

Las reglas procesales clásicas relativas a la legitimidad procesal paraactuar en juicio tienen su fundamento en el perjuicio sufrido; uno de susefectos indeseables es que favorece a los actores sociales que actúan conexcesos y limita simultáneamente en forma seria la protección de los inte-reses fragmentados y difusos de la comunidad o de grupos determinadosde ciudadanos.

Éste es el argumento central que obliga a reflexionar en hacer exten-siva la legitimidad procesal a personas privadas que actúan en proteccióndel interés de la colectividad.

Para terminar, es pertinente hacer algunas consideraciones finales. Latransposición de un mecanismo legal tan propio del sistema norteameri-cano suscita varias preguntas básicas de orden general. Es difícil precisarhasta qué punto es posible transponer los mecanismos de legalidad vigen-tes de un sistema jurídico a otro empleando una especie de “ tecnologíajurídica” .25

Se ha afirmado que mientras una institución se encuentre más inte-grada a un medio específico, político y jurídico de un país, más difícil esintroducirlo en otro.26

La mayoría de estos mecanismos de legalidad están íntimamente liga-dos a las estructuras políticas de un país, y, en consecuencia, a la manerade repartir el poder entre los tres poderes del Estado: Ejecutivo, Legislati-vo y Judicial. De ahí que resulte extremadamente difícil sostener que las

XX PRÓLOGO

24 Kötz, Hein, “La protection en justice des intérêts collectifs. Tableau de droit comparé” , Ac-cès à la justice et État-Providence, bajo la dirección de Mauro Cappelletti, con prefacio de RenéDavid, París, Económica, 1984, p. 105.

25 Ibidem, p. 107.26 Idem.

reglas que en ciertos países han facilitado el ejercicio de la acción colecti-va (class actions) en aras de proteger el interés general, puedan arraigarsey ofrecer los mismos resultados en otros países con necesidades similaresde protección de intereses generales.

En una organización social débil existe una enorme dificultad de ha-cer eficaces los derechos fragmentados y difusos. Los grupos no organi-zados en la sociedad carecen de una representación adecuada. Difícilmen-te puede imaginarse con las condiciones de legalidad prevalecientes ennuestro país, que pueda lograrse, mediante los mecanismos de repre-sentación existentes, una igualdad real de todos los intereses sociales enpresencia. De ahí que se haya imaginado organizar instituciones u orga-nismos para tratar de reestablecer el equilibrio procesal y articular la re-presentación de sectores sociales poco o nada organizados.27 Se trata, afinal de cuentas, de tratar de igualar las posibilidades que le asisten a losgrupos formalmente organizados con las de los grupos no organizados.28

En nuestro sistema legal, por ejemplo, se ha confiado la protección delos intereses de ciertas categorías de ciudadanos que no están organizadosa un organismo público, con fondos y poder suficientes no sólo para ac-tuar en juicio, sino para la elaboración de códigos de conducta, revisiónde prácticas contractuales, como lo es, por ejemplo, la Procuraduría Fede-ral del Consumidor. Esta solución participa del enorme riesgo que estosorganismos administrativos están expuestos a analizar las soluciones delos conflictos de interés sólo desde la perspectiva burocrática, y de quecarezcan de la agresividad y la flexibilidad necesarias para enfrentar elingenio de todos aquellos que pretenden sustraerse al cumplimiento de laley y que terminen, como lo expresara brillantemente Galbraith, convir-tiéndose en “ instrumentos de la misma industria a la que supuestamentedebían reglamentar, o bien atrapados por la senilidad” .29 La inmovilidadde la Produraduría Federal del Consumidor es pasmosa. No se tiene cono-cimiento de que a la fecha haya concurrido ante los tribunales a defenderlos intereses del consumidor. Los consumidores mexicanos no están uni-

PRÓLOGO XXI

27 Trubek, Louise G. y Trubek, David M., “La justice des tribunaux au service d’une société dejustice une manière nouvelle de considérer la défense des intérêts d’ordre général aux États-Unis” ,Accès à la justice et État-Providence, bajo la dirección de Mauro Cappelletti, con prefacio de RenéDavid, París, Económica, 1984, p. 127.

28 Ibidem, p. 138.29 Galbrait, J., The Great Crash, citado por Kötz, Hein, “La protection en justice des intérêts

collectifs. Tableau de droit comparé” , Accès à la justice et État-Providence, bajo la dirección deMauro Cappelletti, con prefacio de René David, París, Económica, 1984, p. 118, nota 69.

dos por vínculos de orden social o por alguna otra actividad. Cada consu-midor tiene un interés “ fraccionado” en ser protegido en el mercado; laProcuraduría Federal del Consumidor le ha generado a la población con-sumidora una gran dependencia, que ha derivado en una inhibición de or-ganizar a la población; cuando la actividad de las organizaciones socialeses justamente uno de los métodos más efectivos para asegurar la protec-ción de los intereses de grupo que carecen de representación social. Elnacimiento de las organizaciones no gubernamentales parecen ser los es-fuerzos sociales incipientes que merecen ser fomentados.

Lo que es un hecho es que se obtienen resultados muy diversos cuan-do se trata de evaluar las actividades de los organismos públicos que tie-nen como mandato el proteger los intereses generales de la sociedad.

No obstante estas apreciaciones, todas ellas muy válidas, se percibeen los regímenes democráticos la creciente necesidad de asegurar unamejor protección a los intereses difusos y fragmentados pertenecientes ala sociedad en su conjunto o a amplios sectores de ella.

El gran mérito de este libro es demostrar cómo, fuera de su contextode origen, es factible incorporar la acción colectiva a un sistema de dere-cho continental; el autor Gidi llega al extremo de presentar en su librouna propuesta de un “ Código de Proceso Civil Colectivo. Un modelopara países de derecho civil” que en mi criterio define las bases de la ac-ción colectiva que deben ser objeto de debate.

Para que una acción colectiva pueda tener un éxito relativo deben serresueltas algunas interrogantes previas: ¿es necesaria la aceptación socialde que a un particular, en forma exclusiva, se le confíe el ejercicio de laacción colectiva y la pericia en la conducción del proceso?; ¿es necesariogarantizársele a este particular un beneficio sustantivo si es exitoso en sudemanda?, ¿debe preverse también la improcedencia de las costas judi-ciales en contra del actor y del grupo que representa en caso de que lessea adversa la sentencia?

La reflexión final es que nuestra época exige que se facilite, y, másaún, se estimulen los procesos que tengan como objeto la protección deintereses generales, para que se logre un abatimiento o incluso una francasuperación de las barreras constituidas por los elementos clásicos de lalegitimidad procesal; ello, sin duda, generará una expansión del Poder Ju-dicial. Es posible sostener que en un número significativo de casos, si nose permite a los particulares el ejercicio de la acción en protección delinterés general, difícilmente alguien —organismo público, entre otros— lo

XXII PRÓLOGO

intentará en la sociedad. No reconocerle a los particulares y asociacionesprivadas la legitimidad procesal necesaria para actuar ante los tribunales enprotección del interés general es abandonar la defensa de los intereses co-lectivos en las manos de las instancias políticas, con los magros resulta-dos que en nuestra sociedad hemos registrado.

Hemos de coincidir, que el debate y el lugar que debe asignársele alas acciones de “ interés colectivo” dependen de la perspectiva que quieraasignarle a la ley y a la jurisprudencia en la creación de la ley.

El desarrollo social y económico y la homogeneidad de la sociedadserán elementos de análisis a considerarse en estas decisiones.

El derecho comparado ha mostrado que existen elementos de convic-ción suficientes para percibir una tendencia muy clara en la que se permi-te a los particulares cada vez con más frecuencia tomar la iniciativa deacciones para defender el interés general.

Se han modificado en forma importante las reglas procesales respectoa la legitimidad procesal. El ejercicio de la acción no puede únicamenteser conceptuado como un medio para resolver litigios individuales, exis-tentes entre particulares, y que concierne únicamente a sus derechos indi-viduales y privados. La nueva concepción sirve para diseñar una políticade reglamentación social, lo que deriva sin discusión en consecuenciasimportantes en cuanto a la naturaleza y al papel que debe desempeñar elPoder Judicial en nuestra sociedad.30

La tarea comparativa no debe agotarse en el argumento que asigna eldiscurso de las reglas e instituciones a los juristas; el debate debe hacerseextensivo a las ideas y a los comportamientos que están en estrecha rela-ción con el derecho de los diversos países. El derecho comparado y lasociología jurídica convergen de tal manera que en otra forma no se po-drían obtener resultados significativos. Esto es especialmente cierto en lasacciones colectivas, y este es el gran mérito del autor Gidi y de este libro.

Jorge SÁNCHEZ CORDERO31

PRÓLOGO XXIII

30 Kötz, Hein, op. cit., p. 107.31 Doctor en derecho por la Université Panthéon-Assas (París II).

NOTA DEL TRADUCTOR

El profesor Antonio Gidi, autor de este brillante estudio, es brasileño. Sinembargo, la versión original de este ensayo fue publicada en idioma in-glés, editado en los Estados Unidos en la prestigiada revista The Ameri-can Journal of Comparative Law. La traducción ha sido difícil, aún másque la que hice hace varios años de un ensayo del profesor inglés de laUniversidad de Cambridge, J. A. Jolowicz, sobre “El procedimiento civilen el common law. Aspectos de la evolución histórica en Inglaterra y enlos Estados Unidos durante el siglo XX” .1

Gidi hizo sus primeros estudios jurídicos en su patria, pero despuésestuvo en la Facultad de Derecho de la Universidad de París, Francia, yen la Universidad de Milán, Italia, durante dos años, de 1994 a 1996.Desde 1997 ha sido profesor de derecho (adjunct profesor) en la Univer-sidad de Pennsylvania, en la ciudad de Filadelfia, así como colaboradordel American Law Institute (ALI) en los Estados Unidos. Antonio Gidi esuno de los cuatro reporters para el proyecto de los “Principios y Normasdel Proceso Civil Transnacional” ,2 el cual está siendo elaborado por dosexcelentes centros de estudio: ALI y Unidroit, el Instituto Internacionalpara la Unificación del Derecho Privado, con sede en Roma, Italia.

El presente estudio de derecho procesal comparado comprende multi-tud de problemas, que revelan un profundo conocimiento de los principa-les juristas tanto del common law como del sistema de derecho civil. Unode los muchos temas que toca es el de la legitimación procesal (en inglésstanding), y que es un tema de actualidad en México, por el proyecto deuna nueva Ley de Amparo.

Tradicionalmente, el amparo mexicano solamente puede ser promo-vido por quien tiene interés jurídico, que es el que posee un derecho sub-jetivo, consistente en la facultad de exigir frente a una obligación correla-

XXV

1 LXXV años de evolución jurídica en el mundo. Derecho procesal, México, Instituto de Inves-tigaciones Jurídicas, UNAM, 1978, vol. III.

2 Los otros tres reporters son Geoffrey C. Hazard Jr., de la Universidad de Pennsylvania y deALI; Michele Taruffo, de la Universidad de Pavía, Italia, y Rolf Stürner, de la Universidad de Fribur-go, Alemania.

tiva de cumplir esa exigencia. Pero Gidi opina, con otros juristas, que laprotección procesal del derecho subjetivo se caracteriza, en general, “porel excesivo énfasis en una construcción sistemática y dogmática, a menu-do con una estructura puramente teórica divorciada de bases sociales,económicas e ideológicas del derecho” .3 Por esta razón, el derecho italia-no aceptó el concepto de interés legítimo (interesse legittimo), el cual esun interés individual estrechamente vinculado al interés público “y prote-gido por la ley solamente a través de la protección legal del último” .4

Pero el interés legítimo es practicado en Italia solamente en el derechoadministrativo, y por ello propuse que fuera adoptado en el amparo admi-nistrativo mexicano desde 1983,5 lo que acepta el proyecto de una nuevaLey de Amparo.

Sin embargo, la legitimación en el proceso civil colectivo no se apo-ya ni en el interés jurídico ni en el legítimo. Estos últimos, en general,están basados en “ las nociones tradicionales de propiedad y de propiedadindividual” , lo que no ocurre en la legitimación colectiva, en la cual unapersona, una asociación privada o una entidad pública representan a losmiembros de un grupo, sin su consentimiento, para obtener beneficiospara dicho grupo.

Las class actions de los Estados Unidos que, como dice Gidi, a travésde los juristas italianos influyeron mucho en los excelentes procesalistasbrasileños, han servido de base a las acciones colectivas de Brasil. Éstasse apoyan en una legitimación o interés de grupo para proteger derechosdifusos —transindividuales e indivisibles—, como los del ambiente, y enlos que en Brasil se llaman “derechos individuales homogéneos” —queson derechos subjetivos individuales estrechamente ligados por un origencomún, como los de las víctimas de una explosión—.

Las acciones colectivas —también llamadas en español “de grupo” o“de clase”— tratan de proteger el medio ambiente, a los consumidores,al patrimonio histórico y cultural de una nación, a las minorías étnicas y aotros muchos derechos humanos hasta ahora desprotegidos. Estas accio-nes apoyan su legitimación en asociaciones privadas que promueven ladefensa de los mencionados derechos, como ocurre en general en los paí-

XXVI NOTA DEL TRADUCTOR

3 Véase nota 91 del presente estudio.4 Véase nota 89.5 Cabrera Acevedo, Lucio, “La protección de intereses difusos y colectivos en el litigio civil me-

xicano” , Revista de la Facultad de Derecho de México, México, t. XXXIII, enero-junio, de 1983, p. 134.

LAS ACCIONES COLECTIVAS Y LA TUTELADE LOS DERECHOS DIFUSOS, COLECTIVOS

E INDIVIDUALES EN BRASILUn modelo para países de derecho civil

ses de la Unión Europea, aunque también en ciertas autoridades públicas,como sucede en el derecho brasileño.

Las class actions de los Estados Unidos se han extendido a variospaíses del common law, como Australia y Canadá. Pero Brasil es el se-gundo país de derecho civil que las ha adoptado íntegramente, al lado dela provincia de Quebec. En Europa solamente admiten las acciones colec-tivas que no pretenden cobrar daños y perjuicios, pero Suecia está a puntode aprobar un proyecto de legislación que las acepta, con matices propiosen su totalidad, como lo revela el minucioso estudio de Antonio Gidi,cuya traducción es presentada.

Lucio CABRERA ACEVEDO

NOTA DEL TRADUCTOR XXVII

NOTA DEL AUTOR

Este libro tiene su origen en un artículo publicado en la American Journal ofComparative Law, y que fue presentado en un simposio en las universidadesde Duke y Ginebra.1 Las ideas expuestas no son inéditas: antes bien, hansido publicadas en una versión abreviada en México en el año 2001.2

En este libro he intentado no sólo describir o criticar las acciones colec-tivas en Brasil, sino que he procurado ubicarlas en un contexto histórico ycomparado más amplio. A través del éxito de las acciones colectivas brasile-ñas he buscado sostener que las acciones colectivas son compatibles con lossistemas jurídicos de tradición continental (civil law) y proponer los princi-pios jurídicos a través de los cuales pueden ser adoptadas en otros países. Através de un “trasplante responsable”, las acciones colectivas en países detradición continental serán solamente marginalmente diferentes que las ac-ciones colectivas norteamericanas. Las diferencias más significativas estánen los fundamentos generales de los sistemas jurídicos.

Este libro presenta diversos problemas relevantes para introducir lasacciones colectivas en países de tradición continental. Existen dos tiposbásicos de derechos que pueden ser protegidos en juicio a través de lasacciones colectivas: los “derechos de grupo” , que pertenecen al grupocomo un todo, y los “derechos individuales” , que pertenecen a los miem-bros del grupo. Una vez que el derecho sustantivo reconoce protecciónjurídica a esta clase de problemas, es necesario elegir el tipo de repre-sentante más adecuado para la protección jurisdiccional de los interesesdel grupo. Un amplio análisis comparativo hecho por Mauro Cappellettidemostró que la ley puede dar legitimación a un individuo (sea o nomiembro del grupo) o a asociaciones (previamente autorizadas por la ley,

XXIX

1 Se invita al lector a leer el texto original. Véase Gidi, Antonio, “Class Actions in Comparati-ve Perspective. A Model for Civil Law Countries” , American Journal of Comparative Law, vol. 51,2003, p. 211.

2 Véase Gidi, Antonio, “Acciones de grupo y ‘amparo colectivo’ en Brasil. La protección dederechos difusos, colectivos e individuales homogéneos” , en Mac-Gregor, Eduardo (ed.), Derechoprocesal constitucional, México, 2001. La versión abreviada no ha sido revisada por el autor, y contienealgunos errores.

por el gobierno, por el juez, o por sus miembros) o al gobierno (a travésdel Ministerio Público, del ombudsman, o de órganos de la administra-ción pública).3 Estas opciones no son excluyentes: cada solución tienetanto ventajas como desventajas, y ningún enfoque es por sí solo el ideal.Una combinación de las tres alternativas, que permita a individuos y a en-tidades públicas y privadas ejercer la acción colectiva, fomenta los aspec-tos positivos en cada solución y simultáneamente disminuye los riesgosinherentes a las demás. El problema más importante en los litigios colecti-vos, sin embargo, es el carácter vinculante de la sentencia: tradicionalmen-te la cosa juzgada se limita a las partes en el juicio; las sentencias colecti-vas, por definición, vinculan a todos los miembros del grupo. El librotambién contempla otros temas importantes para los litigios colectivos,como la litispendencia, las acciones colectivas pasivas, la notificación, ladeterminación del representante adecuado, la recuperación fluida, el con-cepto de acción colectiva y el derecho de pertenencia al grupo.

El objetivo implícito de este libro es, sin embargo, contribuir a lacreación de una nueva mentalidad de los juristas de tradición continentalen un proyecto más ambicioso; consecuentemente, su parte más impor-tante es el apéndice, en donde se propone un sistema elaborado de Códigode Proceso Civil Colectivo para países de tradición continental. Este mo-delo es el fruto de más de diez años de investigación sobre el tema enBrasil, Italia, Francia y los Estados Unidos. Basados en este Código y conlas adaptaciones necesarias y esperables en los derechos nacionales, cual-quier país de tradición continental estará en aptitud de diseñar su propiosistema procesal colectivo.4

Escrito originalmente en inglés, y destinado a un público más diversoen el ámbito internacional, este libro intenta explicar en forma sencilla allector muchos de los principios tradicionales del derecho continental ydel derecho del common law. Estas explicaciones se mantienen en la ver-sión española.

Quiero dejar constancia de mi agradecimiento a Neil Andrews, Step-hen Burbank, Loïc Cadiet, Richard Cappalli, Edward Cooper, AngeloDondi, Ada Pellegrini Grinover, Geoffrey C. Hazard, Jr., Mary KayKane, Per Henrik Lindblom, Richard Marcus, Barbosa Moreira, Keith

XXX NOTA DEL AUTOR

3 Véase Cappelletti, Mauro, “Governmental and Private Advocates for the Public Interest inCivil Litigation: A Comparative Study” , Cappelletti & Weisner, Access to Justice, vol. II, libro 2,1979, p. 769.

4 Véase capítulo decimoprimero, “Hacia un Código de Proceso Civil Colectivo” .

Rosenn, Tom Rowe y Gerhard Walter por las importantes reflexiones ysugerencias realizadas. Sus aportaciones clarificaron mis ideas; los erro-res son de mi exclusiva responsabilidad.

Igualmente, merecen una mención especial Lucio Cabrera Acevedo yAdriana León, por las cuidadosas traducciones del texto y del Código.Comparto con mis traductores que la traducción no ha sido una tarea fá-cil. He hecho una revisión escrupulosa y he llegado incluso a pensar enrechazar su publicación en español. Asumo cualquier error en su traduc-ción.

Finalmente, agradezco a Jorge Sánchez Cordero su entusiasmo porpublicar este libro en español. Sin su profundo interés por el progreso, laevolución y el perfeccionamiento del derecho latinoamericano, este librono hubiera sido publicado.

Una mención expresa es para Geoffrey Hazard, de la Universidad dePennsylvania, por su apoyo, confianza y amistad.

Antonio GIDI

Filadelfia, diciembre de 2002

NOTA DEL AUTOR XXXI

CAPÍTULO PRIMERO

INTRODUCCIÓN

A pesar del escepticismo inicial y de la fuerte oposición académica, elbuen sentido ha sugerido y la experiencia ha demostrado que las accionescolectivas (class actions) son compatibles con los sistemas de derecho ci-vil (civil law systems). Sin embargo, hasta ahora, Quebec y Brasil son losúnicos sistemas de derecho civil que han desarrollado un régimen sofisti-cado de estas acciones.1 En el resto del mundo, la evolución hacia las ac-

1

1 Un cierto número de sistemas de derecho civil establecen cierta forma limitada de protecciónjudicial de derechos de grupo, pero no están todavía bien desarrollados. Véase recientemente Perú,Código Procesal Civil, 1993, artículos 4o. y 82; Portugal, Código de Processo Civil, 1995, artículo26-A y Lei da Ação Popular, 1995; Uruguay, Código General de Proceso, 1989, artículos 42, 220;Costa Rica, Proyecto de Código Procesal General, 2000, artículos 17.1 y 49.4; “Texto del Antepro-jecto del Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica” , Revista de Processo, núm. 52, 1988, p.134, artículos 53 y 194. Todos estos sistemas fueron directa o indirectamente influenciados por lalegislación brasileña de la acción colectiva. Otros sistemas de derecho civil han creado o están discutiendo la posibilidad de desarrollar algunaforma de protección judicial de los derechos de grupo. Véase Cabrera Acevedo, Lucio, Past and Pos-sible Future of the Collective Amparo Process [Amparo colectivo], U.S. Mex. L. J., núm. 6, 1998, p.35; Mac-Gregor, Eduardo, “El acceso a la justicia de los intereses de grupo (hacia un juicio de ampa-ro colectivo en México)” , Derecho procesal constitucional, p. 217 (Eduardo Mac-Gregor ed., 2001);Sassani, Bruno, “Définition d’intérêt collectif justifiant les différentes action en justice des organisa-tions de consommateurs dans les États membres de la Communauté Européenne” , Roma e America,núm. 5, 1998, p. 121; Boré, Louis, La défense des intérêts collectifs par les associations devant lesjuridictions administratives et judiciaires, 1997, pp. 395-411; Le R. de Vos, Wouter, “Reflections onthe Introduction of a Class Action in South Africa” , Tydskrif Vir Die Suid-Afrikaanse Reg, 1996, p.639; Morello, Augusto, La tutela de los intereses difusos en el derecho argentino, 1999; idem, “Elproceso civil colectivo” , JA-I, 1993, p. 861; Palacio, Germán, Las acciones populares en el derechoprivado colombiano, 1998, pp. 83-92; Romy, Isabelle, Litiges de Masse, 1997; Thewes, Marc, “Lesactions en justice des groupements en droit comparé” , Annales du Droit Luxembourgeois, núm. 5,1995, p. 39; Takeshi, Kojima, “Protection of Diffuse, Fragmented and Collective Interests in CivilLitigation” , Perspectives on Civil Justice and ADR: Japan and the U.S.A., 1990, p. 3; Note, Class“Action Litigation in China” , Harv. L. Rev., núm. 111, 1998, p. 1523. También son bien conocidos los proyectos actuales de acciones colectivas en Suecia, Noruega yFinlandia. Véase, en general, Lindblom, Per Henrik, “Group Actions and the Role of the Courts-AEuropean Perspective” , Forum Internationale, mayo de 1996, p. 1; Lindblom, Per Henrik, “ Indivi-dual Litigation and Mass Justice: A Swedish Perspective and Proposal on Group Actions in CivilProcedure” , Am. J. Comp. L., núm. 45, 1997, pp. 805-824; Nordh, Roberth, “Group Actions in Swe-den: Reflections on the Purpose of Civil Litigation, the Need for Reforms and a Forthcoming Proposal” ,Duke. J. Comp. & Int’l L., núm. 11, 2001. Véase también el informe oficial sueco Report Grupprätte-gång Del A-C (SOU 1994:151, 1400 pp., con un sumario en inglés).

ciones colectivas ha sido bastante dudosa, a pesar de los intensos esfuer-zos de llevarlas a cabo, especialmente por parte de los académicos.2

Este ensayo describe crítica y brevemente el sistema brasileño de laacción colectiva, lo compara con su contraparte norteamericana y lo sitúa

2 La tendencia en Europa es aceptar las acciones colectivas limitadas a órdenes judiciales dehacer y no hacer (injunctions) en ramas específicas del derecho, tales como competencia desleal, pro-tección al medio ambiente y al consumidor, derecho laboral, discriminación sexual y racial, controljudicial abstracto (independientemente de la existencia de una controversia entre dos partes) de cláu-sulas abusivas en contratos de adhesión, etcétera. Esto no se debe a que los abogados del derechocivil vean el procedimiento civil relacionado estrechamente al derecho sustantivo, sino más bien porla urgente necesidad de acciones colectivas en ciertas áreas del litigio donde son más evidentes opolíticamente deseadas. Sin embargo, creemos que no hay una conexión entre acciones colectivas yderecho sustantivo. Un ejemplo paradigmático es el siguiente texto tomado de la Approximation ofJudiciary Law in the European Union, p. 52 (Marcel Storme ed., 1994) (“ la protección adecuada delconsumidor y del medio ambiente requieren un sistema judicial europeo para resolver las quejas enestos sectores. Por ejemplo, acciones colectivas en todos los estados miembros [de la ComunidadEuropea] serían de un gran valor para todos ellos” ). Véase Storme, Marcel, “The Legal Authority ofthe European Community to Intervene in the Matter of Group Actions for Consumers and the Choiceof Legal Instrumentation” , Group Actions and Consumer Protection, pp. 179, 185 y 195 (ThierryBourgoignie ed., 1992) (argumentando que “en las circunstancias actuales las acciones colectivas sonconsideradas como la mejor solución en Europa... es claro que la creación de las acciones colectivasdebe ser uno de los temas principales en el contexto de un modelo de código de procedimientos civi-les europeo” ). Compárese Koch, Harald, “Class and Public Interest Actions in German Law” , C. J.Q., núm. 5, 1986, pp. 66 y 77; idem, “Group and Representative Actions in West German Proce-dure” , German National Reports in Civil Law Matters for the XIIIth Congress of Comparative Lawin Montréal, núm. 27, 1990 (donde argumenta que las diferentes necesidades en campos específicosdel derecho han generado diferentes soluciones en el sistema alemán); Lindblom, Per Henrik, “GroupActions. A Study of the Anglo-American Class Action Suit from a Swedish Perspective” , Group Actionsand Consumer Protection, Thierry Bourgoignie ed., 1992, pp. 3 y 36 (argumentando que “es de parti-cular importancia presentar el problema en el contexto de la necesidad funcional de la acción en cadaárea del derecho sustantivo, más que en términos de teorías generales sobre los méritos intrínsecos yfunciones de la acción colectiva. Una nueva acción colectiva debe ser construida en términos queconduzcan a obtener políticas substantivas en cada área del derecho” ); Walter, Gerhard, “Mass TortLitigation in Germany and Switzerland” , Duke J. Comp. Int’l L., núm. 11, 2001. Esta tendencia fuepredecida en 1979 por Vittorio Denti. Véase Denti, Vittorio, “Diritto comparato e sienza del proces-so” , Riv. Dir. Proc., núm. 334, 1979, pp. 353-354.

Véase Directiva del Conseil des Communautés Européennes y del European Parliament on UnfairTerms in Consumer Contracts, del 5 de abril de 1999 (JCP 1993, Éd. G., II, 66199); Directiva98/27/EC del European Parliament y del Consejo del 19 de mayo de 1998, sobre órdenes judicialesde hacer y no hacer (injunctions) para la protección de los intereses del consumidor; las leyes alema-nas sobre los términos generales de los contratos (Ley del 27 de diciembre de 1973, núms. 73-1193,[1973] J.O. 14139) y sobre competencia desleal; el Libro Verde (Livre Vert) “L’Accès des Consom-mateurs à la Justice” , 16 de noviembre de 1996, COM(93) 576 final; el Código del Consumidor fran-cés, 1993; la Loi Royer francesa, 1973; Calais-Auloy, Jean, “Proposition pour un Code de la Con-sommation [Proyecto para un Código Francés del Consumidor]” , La Documentation Française,1990; Council of Europe, Recommendation R(81)2; La protection juridique des intérêts collectifs desconsommateurs par des organismes de consommateurs, 1981; la ley italiana del 30 de julio de 1998,n. 281; la ley española 1/2000 de Enjuiciamiento Civil, artículos 6.1.7, 11, 15, 78.4, 221, 519; la leyespañola 7/1998, de 13 abril (Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación). Véase Lebre de

ANTONIO GIDI 2

en el amplio contexto de las soluciones adoptadas en otros sistemas que sehan acercado al litigio colectivo. Adaptándola a la tradición del derechocivil y a las peculiaridades de su cultura y necesidades, la acción colectivabrasileña, tal como está legislada, es una regulación única en relación conla legitimación, tipos de derechos de grupo, cosa juzgada, litispendencia ymuchas otras normas. La experiencia brasileña ha demostrado que los paí-ses de derecho civil pueden emplear el procedimiento de las acciones co-lectivas, pero no pueden trasplantar el modelo norteamericano a sus siste-mas jurídicos sin una sustancial adaptación. Esto es lo que yo llamo un“ trasplante responsable” (responsible transplant).

El principal objeto de este ensayo es presentar el sistema brasileño delas acciones colectivas a una audiencia internacional, “ traduciéndolo” aun sistema que pueda ser entendido a través de fronteras legales y lingüís-ticas. Sin embargo, en un estudio comparado es imposible escribir parauna audiencia indeterminada. En consecuencia, es necesario escoger unsistema legal específico como marco de referencia, y este ensayo utilizarála class action norteamericana para este propósito. Sin embargo, las lec-ciones a ser aprendidas, tanto positivas como negativas, son aplicablestanto a los abogados norteamericanos como a los abogados de países dederecho civil.

Freitas, José, Os meios processuais à disposição dos pleiteantes em sede de condições gerais doscontratos, 1995; Lebre de Freitas, José, “A Acão Popular ao Serviço do Ambiente” , 75 Anos daCoimbra Editora, 1998, p. 797; Calais-Auloy, Jean, “Les actions en justice des associations de con-sommateurs” , Recueil Dalloz Sirey, 1988, p. 193; Micklitz, Hans-W., “ Efficacité internationalede l’action en supression des clauses abusives: le point de Vue Allemand” , R. I. D. C., núm. 52,2000, p. 867.

INTRODUCCIÓN 3

CAPÍTULO SEGUNDO

DIFERENCIAS ENTRE LOS SISTEMAS JURÍDICOSNORTEAMERICANO Y BRASILEÑO

I. INTRODUCCIÓN

Antes de considerar los aspectos técnicos de la acción colectiva brasileñadebemos primero reflexionar sobre algunas de las diferencias sociales bá-sicas que existen entre Brasil y los Estados Unidos. Brasil es un país defuertes contrastes: es el octavo país más grande de la economía mundialen términos del Producto Interno Bruto (PIB), pero el ochentavo en tér-minos del ingreso per cápita. Brasil es un país rico conforme a los nivelesde las naciones en desarrollo; sin embargo, una porción considerable desu población vive en la pobreza y con bajos niveles de educación.

La población brasileña es aproximadamente dos terceras partes de lade Estados Unidos, pero su Producto Interno Bruto es solamente alrede-dor de diez por ciento del PIB de los Estados Unidos. Aun las compañíasmás ricas de Brasil no pueden ser consideradas como deep pockets en elsentido que tiene esta expresión norteamericana. El desarrollo tecnológi-co de Brasil está casi a una generación atrás del de los Estados Unidos.Por ello Brasil confronta problemas dramáticamente diferentes a los queenfrentan los Estados Unidos. Debido a ello, el Congreso Nacional brasi-leño ha creado un sistema de remedios y soluciones para el problema dela acción colectiva que refleja las necesidades específicas que enfrenta susociedad.

Algunos abogados de derecho civil (civil law) tienen una opinión ne-gativa de las class actions norteamericanas, argumentando que son carase innecesarias, que generan altos honorarios a los abogados, jugosas com-pensaciones y pagos por daños y perjuicios, y que a la vez permiten a lostribunales crear políticas públicas (public policy) y usurpar la función le-gislativa de regular a la sociedad (regulation through litigation). Lo quelos críticos no entienden es que estos aspectos no están necesariamente

5

relacionados con el litigio de la acción colectiva, sino con las característi-cas de la cultura norteamericana, a su procedimiento civil y al papel cons-titucional de su Poder Judicial. Estas características reflejan diferenciaspolíticas, ideológicas, estructurales, constitucionales y técnicas entre lossistemas, que no pueden pasar inadvertidas si uno desea entender el temade las acciones colectivas desde una perspectiva comparada.

Los procedimientos judiciales brasileños y norteamericanos difierenen formas que trascienden las diferencias a menudo citadas acerca de losmétodos concentrados en el juez (judge-centered) y aquellos concentra-dos en las partes (party-centered) en el recibimiento de pruebas.3 Paraevitar que estas diferencias sistemáticas opaquen la comprensión de la ac-ción colectiva es necesario aislar los elementos esenciales de la accióncolectiva de la cultura y del ordenamiento en general (cultural and legalbackground) e identificar las diferencias relevantes en el litigio individual enambos sistemas.4

II. EL SISTEMA NORTEAMERICANO

DE PROCEDIMIENTO CIVIL

El procedimiento civil norteamericano —así como también su dere-cho sustantivo— es una técnica para resolver controversias jurídicas es-pecíficas.5 Funciona dentro de un sistema extremadamente práctico y en-

6 ANTONIO GIDI

3 Véase, Hazard, Geoffrey C., Jr. et al., “Principles and Rules of Transnational Civil Proce-dure” , NYU J. of Int’l L. & Pol., núm. 33, 2001, p. 769 (que proporciona un ensayo concreto parasuperar las diferencias entre el procedimiento de civil law y common law); Approximation of Judi-ciary Law in the European Union, Marcel Storme ed., 1994 (que proporciona un ensayo para aproxi-mar el procedimiento civil en la Unión Europea). Para una más amplia y abstracta comparación aca-démica que va más allá de la dicotomía tradicional entre el common law y el derecho civil, véaseMirjan Damaska, The Faces of Justice and State Authority: A Comparative Approach to the LegalProcess, 1986 (donde analiza la relación entre la política y el proceso civil y demuestra cómo laideología política de la sociedad y la estructura y función del gobierno pueden determinar la formadel procedimiento).

4 Gerry Bates estuvo muy atento a este problema cuando propuso aceptar la experiencia nortea-mericana “como una guía solamente” para introducir las acciones colectivas en el derecho inglés. VéaseBates, Gerry, “A Case for the Introduction of Class Actions into English Law” , New L. J., núm. 130,1980, pp. 560 y 561 (“Debemos ser cuidadosos en no hacer demasiadas comparaciones con el desarrollode las acciones colectivas en Norteamérica. El sistema de los Estados Unidos se basa en algunos concep-tos que son totalmente extraños a nuestra forma de pensar...”). Por supuesto, debemos también ser cuida-dosos en no rechazar nuevas ideas solamente porque son extrañas al modo usual de pensar.

5 Para un análisis comparado del procedimiento civil norteamericano, véase Hazard, GeoffreyC., Jr. & Michele Taruffo, American Civil Procedure, 1993; Dondi, Angelo, Introduzione della causae strategia di difesa: Il modello statunitense, 1991; Taruffo, Michele, Il processo civile “adversary”

focado a los hechos, lo cual lo hace un sistema flexible y complejo a lavez. Debido a que las reglas procesales están escritas a menudo en un len-guaje amplio y estableciendo límites moderados a las facultades del tribunalo a su creatividad, el juez norteamericano tiene una discreción considera-ble en sus decisiones. Además de que dicho juez también tiene un grancontrol sobre el procedimiento, las partes, los abogados y los terceros.

El Poder Judicial norteamericano juega un amplio papel político y so-cial. Los jueces con frecuencia crean políticas públicas de carácter sus-tantivo y regulan la sociedad por medio de los precedentes dictados en lassentencias de litigios privados. Aunque el juez juega un papel central enel sistema legal norteamericano, los efectos derivados de un sistema dejurado deben ser también considerados para así poder entender sus técni-cas procesales.

El procedimiento civil norteamericano evolucionó junto con el siste-ma de jurado, el cual necesariamente introduce un elemento no profesio-nal en la administración de justicia, y en consecuencia, un cierto grado deimpredecibilidad y a menudo altas compensaciones por daños y perjui-cios. La audiencia concentrada con el jurado (jury trial) también exigeuna extensa preparación previa (pre-trial) para evitar la sorpresa y el atra-so en el juicio. La división estructural del procedimiento entre la fase pre-via (pre-trial) y la audiencia (trial) permitió el desarrollo del sistema previode descubrimiento de pruebas (discovery), el que justificó, a su vez, laflexibilidad en las reglas de peticiones (pleading rules). Al mismo tiem-po, un discovery generoso permite una aplicación más estricta de las re-glas de preclusión. El discovery ha jugado un papel predominante en elderecho procesal estadounidense. Sin embargo, el discovery tiene dos ca-ras: por un lado facilita el descubrimiento de la verdad, pero a su vez tam-bién puede resultar una carga y un procedimiento costoso en casos com-plejos. El derecho sustantivo provee altas compensaciones a través delpago de daños punitivos (punitive damages), daños morales (damages forpain and suffering) y otras compensaciones que no se otorgan usualmenteen los sistemas de derecho civil. Estos factores, entre otros, explican enparte la litigiosidad de la sociedad norteamericana.

Los abogados norteamericanos están muy bien pagados, generalmen-te cobran por hora y/o con un porcentaje alto del monto obtenido al final

DIFERENCIAS ENTRE LOS SISTEMAS JURÍDICOS 7

nell’esperienza americana, 1979; The Grand Design of America’s Justice System (Takeshi Kojima etal. eds., 1995.

del juicio. Los altos honorarios de los abogados, junto con las altas com-pensaciones otorgadas por el jurado, los pactos de quota litis (contigencyfee agreements) y la regla general norteamericana de que el vencido no escondenado a pagar los honorarios del vencedor (no fee shifting) (con im-portantes excepciones en la ley en casos de litigios de interés público), haprovocado el surgimiento de una “barra empresarial” (entrepreneurialbar). Esta práctica aumenta el acceso a la justicia para algunos tipos depretensiones, pero a la vez genera problemas éticos y estimula más liti-gios, pues los actores no necesitan financiar los costos asociados con elprocedimiento para obtener una gran recuperación.

Los juicios (trial) pueden ser dramáticos, pero la realidad es que en lamayoría de los casos se llega a un arreglo. El valor de la prueba (standardof proof) en las acciones civiles es “ la preponderancia de la prueba” (pre-ponderance of the evidence), lo cual hace comparativamente más fácilpara los actores satisfacer la carga de la prueba que en los países de dere-cho civil. Desde un punto de vista comparado, el sistema en su conjuntoestá notablemente orientado a favorecer al demandante.6

Finalmente, la cultura política norteamericana ha apoyado fuertemen-te la ideología del litigio como una forma positiva de regular la sociedady cambiar el statu quo. Esta perspectiva contribuye a un ambiente legalflexible sin retrasos legislativos, pero la amenaza de una responsabilidadcivil puede conducir a una extrema vigilancia y eliminación de activida-des socialmente útiles (overdeterrence).

8 ANTONIO GIDI

6 Es de poca relevancia comparativa como los norteamericanos perciben su propio sistema. Dehecho, incluso si ellos perciben que está orientado hacia el demandado en algunos casos, esto nocambiaría el que en general es mucho más amistoso con el actor en todos los tipos de casos que en lossistemas de derecho civil. Véase Clermont, Kevin y Eisenberg, Theodore, “Trial by Jury or Judge:Transcending Empiricism” , Cornell L. Rev., núm. 77, 1992, p. 1124; Vidmar, Neil, “The Performan-ce of the American Civil Jury: An Empirical Perspective” , Arizona L. Rev., núm. 40, 1998, p. 849;Clermont, Kevin, y Eisenberg, Theodore, “Appeal from Jury or Judge Trial: Defendants’ Advanta-ge” , Am. L. & Econ. Rev., 2001, forthcoming (que argumentan que los demandados ganan algunostipos de casos más frecuentemente que los actores). Sin embargo, en un análisis comparativo estoshechos significan solamente que los actores en los Estados Unidos pueden arriesgarse más, presentan-do casos dudosos o basados en nuevas teorías del derecho. Si el caso del actor es fuerte, la disputapuede arreglarse. Puesto que las puertas del tribunal son mucho más angostas en los países de dere-cho civil (por la regla de los honorarios y la falta de quota litis, de descubrimiento de pruebas de altascondenas, de altos honorarios, de una barra de abogados empresarial, etcétera), solamente los casoscon gran probabilidad de éxito son presentados al tribunal. Véase Stürner, Rolf, Why Are EuropeansAfraid to Litigate in the United States, 2001 (en donde lista algunas de las razones por las cuales losdemandados europeos tienen miedo al litigio norteamericano).

III. EL SISTEMA DE PROCEDIMIENTO

CIVIL BRASILEÑO7

El derecho procesal civil en los países de derecho civil (civil law) engeneral, y en particular el sistema brasileño, difiere del norteamericanoen varios aspectos importantes.8 El procedimiento civil en el sistema dederecho civil es un sistema rígido y formalista. Las reglas procesales es-tán escritas con riguroso detalle, dejando poco espacio a la discrecionali-dad judicial en materia procesal.9

En el entendido de que los códigos son coherentes y exhaustivos, lassentencias de los tribunales están hechas con estricta referencia a las re-glas y principios sin tomar en cuenta consideraciones políticas y “valores

DIFERENCIAS ENTRE LOS SISTEMAS JURÍDICOS 9

7 Aunque el procedimiento brasileño tiene peculiaridades en la tradición del derecho civil, lamayoría de los ejemplos de discrepancias entre el procedimiento civil norteamericano y brasileñotambién se aplican al derecho civil europeo en general. Por razones de simplicidad, sin embargo, esteensayo está enfocado sobre todo al procedimiento civil brasileño.

8 Para un análisis comparado del procedimiento civil brasileño, véase Rosenn, Keith, “CivilProcedure in Brazil” , Am. J. Comp. L., núm. 34, 1986, p. 487; Barbosa Moreira, “Brazilian Civil Pro-cedure: An Overview” , A Panorama of Brazilian Law, p. 183 (Jacob Dolinger y Keith Rosenn eds.,1992); Bermudes, Sergio, “Administration of Civil Justice in Brazil” , Civil Justice in Crisis: Compa-rative Perspectives of Civil Procedure (Adrian Zuckerman ed., 1999), p. 347. Véase Rosenn, Keith,“Brazil’s Legal Culture: The Jeito Revisited” , Fla. Int’l L. J., núm. 1, 1984 (comentando la culturalegal brasileña); Flory, Thomas, Judge and Jury in Imperial Brazil, 1981 (comentando la historia legalde Brasil); Schwartz, Stuart, Sovereignty and Society in Colonial Brazil. The High Court of Bahiaand its Judges, 1973 (comentando la historia legal de Brasil).

9 Esto no debe ser interpretado en el sentido de que los jueces de derecho civil aplican mecáni-camente las leyes escritas a los hechos. Más bien significa que las reglas del procedimiento dan aljuez poca o ninguna discrecionalidad para adaptar el procedimiento a las necesidades del caso. Laexistencia de facultades judiciales discrecionales es debatida ardientemente en Brasil. Véase BarbosaMoreira, “Regras de experiência e conceitos juridicamente indeterminados” , Temas de direito pro-cessual. Segunda série, 1988, pp. 65 y 66; Arruda, Alvim, A argüição de relevância no recurso ex-traordinário, 1988, pp. 78-85; Calmon de Passos, Mandado de segurança coletivo, mandado de in-junção, habeas data. Constituição e processo, 1989, pp. 46-52; Arruda Alvim, Teresa, Mandado desegurança contra ato judicial, 1989, pp. 77-90; idem, Agravo de instrumento, 1991, pp. 142-152;idem, Medida cautelar, mandado de segurança e ato judicial, 1992, pp. 106-134, idem, “Limites àchamada ‘discricionariedade’ judicial” , RDP, núm. 96, 1988, pp. 157-166; idem, Controle das desci-ses judiciais por meio de recursos de estrito direito e de ação rescisória, 2001; Nery Junior, Nelson,Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do Anteprojeto, 2000, pp. 884y 885; Vinícius de Abreu Sampaio, Marcus, O poder geral de cautela do juiz, 1993, pp. 98-114. El tema fue recientemente discutido en el coloquio de la Asociación Internacional de DerechoProcesal organizado en Gante. Véase Coloquio: Discretionary Power of the Judge: Limits and Con-trol (International Ass’n of Procedural Law ed., abril 25-28, 2000). Compárese el enfoque rígido delderecho civil en los informes presentados por Burkhard Hess, José Roberto Bedaque, Karen Broeckx,Ignacio Díez-Picazo con el enfoque más flexible de los sistemas del common law en el informe pre-sentado por Neil Andrews.

externos” , los cuales son dejados al legislador.10 Como resultado, la leyes relativamente simple y directa, dejando poco espacio para los prece-dentes judiciales. Mientras que el procedimiento civil del sistema civilistaes más sistemático, lógico, estructurado y “científico” que el sistema nor-teamericano, el primero favorece la consistencia y la especificidad, másque la flexibilidad y la generalidad.

En consecuencia, el procedimiento brasileño, como muchas otras ju-risdicciones de sistema civil, tiende a ser un procedimiento abstracto yburocrático, alejado de la realidad y de las necesidades específicas decada caso. La práctica es muy pobre con relación a las pruebas, la cuales conducida principalmente en forma escrita y dando prioridad a laprueba escrita. No existen o son casi nulas las oportunidades para quelos abogados de las partes examinen directamente a los testigos y aunmenos para que puedan repreguntar directamente (cross examination).El testimonio de los testigos tiene poco valor probatorio, y la declara-ción de las partes usualmente no es considerada. En la realidad, en lamayoría de los sistemas de derecho civil la parte no es consideradacomo un verdadero testigo, no testifica bajo protesta o juramento y nopuede solicitar ella misma querer testificar.

Un error común entre los abogados del common law es la concepciónde que el juez en los países de derecho civil ejerce un gran poder en laadministración de los procedimientos.11 Sin embargo, por el contrario, loscódigos de procedimientos civiles dictan en gran parte los procedimientos

10 ANTONIO GIDI

10 Véase Ewald, William, “Comparative Jurisprudence (I): What Was it Like to Try a Rat?” ,Pa. L. Rev., núm. 143 U, 1995, pp. 1889 y 1973 (argumentando que en la tradición del derecho civil“hay una gran falta de inclinación para especular sobre cuestiones de... política pública —un senti-miento que tales cuestiones no son del campo de los abogados sino de los legisladores—” ). Ésta esuna de las razones de por qué el análisis económico del derecho ha tenido tan poca importancia en laciencia jurídica en los países del derecho civil. Pero véase Mattei, Ugo, y Pardolesi, Roberto, “Lawand Economics in Civil Law Countries: A Comparative Approach” , Int’l L. & Econ., núm. 11, p. 265(argumentando que “no existen razones contra un trasplante exitoso del análisis económico del dere-cho... en los países del derecho civil” ). De cualquier modo, parece indudable que el papel del análisiseconómico del derecho (economic analysis of law) en un país de derecho civil sería mucho más ex-tenso en el procedimiento legislativo que en el procedimiento judicial. Véase Kirchner, Christian,“The Difficult Reception of Law and Economics in Germany” , Int’l L. & Econ., núm. 11, 1991, pp.277 y 282 (argumentado que “si una ciencia social busca entrada en un sistema jurídico, el PoderLegislativo es la puerta natural” ).

11 Por ejemplo, es común asociar los nuevos “poderes administrativos” (mangerial powers) delos jueces del common law con las facultades de los jueces del derecho civil en la dirección de los proce-dimientos civiles. Sin embargo, los jueces del derecho civil no “manejan” o “administran” los procedi-mientos en la forma del common law.

que deben ser seguidos y ni el juez ni las partes tienen gran espacio paradesviarse de él.12

El juez de derecho civil desempeña un papel sustancial en la recep-ción de pruebas, pero no obstante tiene poco poder sobre la conducta delos abogados, de las partes o de terceros. Además, el Poder Judicial, en lossistemas de derecho civil, tiene un papel social y político más limitado, yen principio no crea políticas públicas ni reglas sociales a través de loslitigios privados.

La sociedad brasileña no es muy litigiosa, simplemente porque haperdido la esperanza sobre el sistema jurídico. El promedio de arreglos encasos pendientes es considerablemente más bajo que en las jurisdiccionesde common law. En la práctica, la mayoría de los procedimientos brasile-ños usualmente procede hasta la audiencia final, sentencia y apelación so-bre materias de derecho y de hecho. Ésta es una causa seria de las demo-ras en los juicios. Daños punitivos (punitive damages), daños morales(pain and suffering) y muchos otros tipos de daños no son comúnmenteotorgados a los demandantes en los sistemas de derecho civil. Además,los jueces son empleados civiles conservadores y propensos a concedercantidades modestas en el pago de daños. Existe también poca posibilidadde que existan honorarios de quota litis. En general, los actores son res-ponsables del pago de honorarios de sus propios abogados aun si pierdenel caso. Asimismo, bajo la regla brasileña de honorarios, la parte quepierde es responsable de los gastos y honorarios del abogado de la parteque triunfó. Estas reglas ofrecen un sistema diferente de incentivos eco-nómicos al de los Estados Unidos y dan pocas oportunidades para el de-sarrollo de una barra fuerte y de carácter empresarial.

Con relación a los aspectos más técnicos del derecho procesal civil,el derecho brasileño tiene un descubrimiento de pruebas (discovery) limi-tado, y no hay una obligación de dar a conocer a la contraparte hechosadversos o pruebas.13 Cada parte debe entregar al Tribunal las pruebaspara ostentar sus propios argumentos, sin “ayuda” de la contraparte. Aun

DIFERENCIAS ENTRE LOS SISTEMAS JURÍDICOS 11

12 Véase Schlesinger, Rudolf B. et al., Comparative Law, 1998, p. 263 (advierten que los códi-gos del derecho civil intentan ser declaraciones comprensivas del derecho, y añaden que “ la caracte-rística de ser comprensivos —lo que es propio a toda codificación— es particularmente notable en loscódigos procesales... Los códigos adjetivos... son creados para ser esencialmente declaraciones com-pletas de facultades judiciales, de recursos y medios procesales” ).

13 Una regla procesal que prescribía una obligación de revelación automática de informacionesy pruebas contrarias (disclosure) estuvo en vigor en los Estados Unidos de 1993 a 2000. Desgraciada-mente, esta regla fue derogada. Véase regla 26 de las Reglas Federales del Procedimiento Civil.

cuando este aspecto del procedimiento no es materia de análisis académi-co, en la práctica el derecho de Brasil tiene más estricta “estimación de laprueba” (standard of proof) que el sistema del common law, similar alnivel “claro y convincente” (clear and convincing) del common law. Enconjunto, el sistema es restrictivo respecto a los demandantes; es un siste-ma orientado al demandado que estimula la conservación del statu quo.Esta situación generalmente conduce a que disminuya la disuasión de lasactividades socialmente perjudiciales (underdeterrence).

En contraste con las flexibles leyes procesales de los Estados Unidos,el procedimiento brasileño no ofrece medios alternativos realistas a lasacciones colectivas, tales como la consolidación (consolidation), casosexperimentales (test cases), audiencia conjunta (joint trial), preclusiónde cuestiones incidentales (issue preclusion o collateral estoppel), staredecisis y reglas liberales de litisconsorcio e intervención. La falta de ins-trumentos alternativos para solucionar los conflictos colectivos ante lostribunales enfatiza la importancia de la acción colectiva en el sistema bra-sileño.14

IV. ACCIONES INDIVIDUALES

Y ACCIONES COLECTIVAS

El análisis anterior no es un intento de resumir en algunos párrafoslas diferencias que existen en el procedimiento en los países de commonlaw y en los de derecho civil. Más bien, es una breve descripción de estosaspectos del “procedimiento civil individual” (el procedimiento civil enacciones individuales y de proveimiento individual) directamente rele-vantes con el problema del procedimiento de la acción colectiva. En efec-to, el derecho de la acción colectiva de cualquier país debe ser entendidotomando como referencia el procedimiento normalmente adoptado en ac-ciones individuales, pues éste es aplicado a cualquier tipo de litigio en au-sencia de reglas específicas en contrario.

12 ANTONIO GIDI

14 Compárese Watson, Garry, “Class Actions: The Canadian Experience” , Duke J. Comp. &Int’l L., núm. 11, 2001 (discute las razones de un sistema para adoptar una acción colectiva y argu-menta que las soluciones del derecho procesal tradicional que existen en Canadá no fueron hechaspara solucionar controversias colectivas por daños) con Walter, Gerhard, “Mass Tort Litigation inGermany and Switzerland” , Duke J. Comp. Int’l L., núm. 11, 2001 (que argumenta que es posibleresolver todas las controversias colectivas por daños sin adoptar el sistema de las acciones colecti-vas). La contradicción entre los dos juristas es sorprendente, porque el derecho de Canadá es másflexible que los derechos de Alemania y Suiza.

Al comparar las reglas de las acciones colectivas, debe distinguirseentre las características específicas del procedimiento de estas acciones(procedimiento civil colectivo, acciones colectivas) y el sistema normaldel procedimiento civil que está en su base (procedimiento civil indivi-dual, acciones individuales). Confundir a los dos sería un error como con-fundir los árboles con el bosque. Por ejemplo, es correcto argumentar queen los Estados Unidos las acciones de grupo sean intrínsecamente com-plejas y costosas. Sin embargo, no es correcto decir que —en el contextodel sistema de derecho civil— los procedimientos de la acción colectivasean necesariamente costosos y complicados para el demandado, o queéstos permiten altos recobros y grandes pagos de honorarios. Estos efectosson el resultado de las bases (el background) del sistema legal norteame-ricano aplicadas al procedimiento de las acciones colectivas. Los resulta-dos en cada país en particular dependen, en consecuencia, sustancialmen-te de las particularidades del derecho sustantivo y del procedimiento civilindividual de cada país, así como de la visión ideológica, cultural, políticay filosófica que tengan hacia el derecho.

El litigio de las acciones colectivas en Brasil es apenas un poco máscostoso que las acciones individuales, y el riesgo para los demandados,así como los fallos, es proporcional al daño sufrido por cada miembro delgrupo, multiplicado por el número de miembros. Las características “ne-gativas” del procedimiento de la acción colectiva en los Estados Unidosno existen en Brasil, debido a la base legal y cultural (legal and culturalbackground) de donde surge el litigio de esta acción. Sin embargo, si lalegislación brasileña de la acción colectiva fuera aplicada en los EstadosUnidos, esto resultaría en procedimientos costosos, ya que el sistema nor-teamericano de procedimiento civil generaría un extenso y costoso descubri-miento de pruebas, los incentivos económicos de la profesión legal gene-rarían grandes sumas de honorarios, y el derecho sustantivo y el juicioante jurado permitirían el otorgamiento de mayores sumas en caso de da-ños o transacciones de alto valor.

Aunque los resultados de la acción colectiva en los Estados Unidos yen Brasil son distintos, como se verá más adelante, existen pocas diferen-cias sustanciales entre el derecho de la acción colectiva en Brasil y enEstados Unidos. Las distinciones más relevantes entre los procedimientosde las acciones colectivas de Brasil y de los Estados Unidos derivan delas diferencias que existen en las reglas de procedimiento individual y el

DIFERENCIAS ENTRE LOS SISTEMAS JURÍDICOS 13

derecho sustantivo que rigen el litigio civil en general, no en la accióncolectiva en sí misma.

Una vez superado el antagonismo contra las acciones colectivas enlas jurisdicciones de derecho civil, existe una fuerte indicación de que lasacciones colectivas en el derecho civil sólo seguirían el procedimiento ci-vil individual local, en lugar de incorporar todas las diversas característi-cas del procedimiento estadounidense. Es probable que la acción colectivadel derecho civil encaje con los enfoques, prácticas, hábitos y actitudes pe-culiares del mismo sistema de derecho civil. Por esto no hay razón algunapara temer al litigio colectivo en ningún país.15 Si el litigio individual enun determinado sistema es barato, simple, eficiente, justo y predecible, ellitigio colectivo dentro de ese sistema será igualmente barato, simple, efi-ciente, justo y predecible.16

El importar la acción colectiva no significa necesariamente importarel sistema estadounidense de litigio. El trasplante puede ser “quirúrgica-mente controlado” . No hay razón alguna para creer que todo el “paqueteyanqui” invadiría un sistema extranjero a través de la ventana abierta porel instrumento de la acción colectiva.17 Al contrario de los mitos tradicio-nales, las acciones colectivas pueden tener éxito sin absorber el sistemaestadounidense de descubrimiento de pruebas (discovery), de honorariosquota litis, de la regla norteamericana de honorarios, de una barra empre-sarial y jueces poderosos y activos, por lo menos tan efectivamente comoen el litigio tradicional individual.18 Es importante observar que la regla

14 ANTONIO GIDI

15 Véase Faulk, Richard, “Armageddon Through Aggregation? The Use and Abuse of ClassActions in International Dispute Resolution” , Class Action Litigation Report, mayo 25, 2001, p. 362(argumenta que hay muchas razones para temer la adopción de las acciones colectivas en los paísesde derecho civil).

16 Véase Lindblom, Per Henrik y Watson, Garry, “Complex Litigation. A Comparative Pers-pective” , C. J. Q., núm. 12, 1993, pp. 33 y 34 (argumenta que los “ litigios complejos” [complexlitigation] son un fenómeno peculiar al derecho norteamericano, relacionado con factores peculiaresde ese país). Aunque los autores consideran que litigios complejos se están desarrollando en algunossistemas de derecho civil, es dudoso que su derecho procesal actual alcance el nivel de complejidadde los procedimientos del common law, por las normas procesales inflexibles, especialmente en laspeticiones, intervención y ausencia del descubrimiento de pruebas (discovery).

17 Véase Taruffo, Michele, “Some Remarks on Group Litigation in Comparative Perspective” ,Duke J. Comp. & Int’l L., núm. 11, 2001 (argumenta que “muchos abogados y juristas, aun en losllamados países ‘avanzados’, están todavía bastante contentos con su cultura parroquial y su sustan-cial ignorancia de lo que ocurre más allá de sus fronteras nacionales... El rechazo europeo de lasacciones colectivas —esencialmente basado en la ignorancia— usualmente ha sido justificado por lanecesidad de prevenir que ese monstruo penetre en los jardines tranquilos de Europa” ).

18 Véase Lindblom, Per Henrik, “Group Actions. A Study of the Anglo-American Class ActionSuit from a Swedish Perspective” , Group Actions and Consumer Protection (Thierry Bourgoignie

23 no hace ni referencia al descubrimiento de pruebas, a los honorarios deabogados, al derecho de un juicio por jurado, a una barra empresarial o alpago de daños punitivos (treble damages y punitive damages).19

DIFERENCIAS ENTRE LOS SISTEMAS JURÍDICOS 15

ed., 1992), pp. 3, 15 y 16 (enumera algunos de los muchos mitos sobre el litigio norteamericano delas acciones colectivas).

19 Por ejemplo, si no hay descubrimiento de pruebas (discovery) y los honorarios de abogadosson limitados, los costos de los procedimientos son generalmente más bajos, y la necesidad y losincentivos para una barra empresarial (entrepreneurial bar) se reducen considerablemente. Si la legisla-ción atribuye legitimación a las asociaciones y agencias gubernamentales, en lugar de a los miembrosdel grupo, no hay una necesidad forzosa para el pacto quota litis. En un sistema con bajos honorarios deabogado y bajos costos, la regla de costo norteamericana pierde su importancia como medio de acce-so a la justicia. Además, en un sistema detallado y obligatorio de reglas procesales, con poca discre-cionalidad, no hay necesidad de un juez poderoso y activo. Sin embargo, si hay descubrimiento de pruebas (discovery), o si el procedimiento es caro, ellegislador puede crear un fondo especial para financiar los litigios colectivos que tengan mérito.Véase Fonds d’aide au recours collectif de Quebec (Code of Civil Procedure, artículo 1050.1);“Class Proceedings Fund” de Ontario (S.O. 1992, c. 7); la propuesta de Sud África, “Public InterestAction and Class Action Fund” , artículos 8o., 9o., y 10. Véase South African Law Commission, TheRecognition of a Class Action in South African Law, 1995, pp. 45-52; Wouter de Vos, “ Refle-xions on the Introduction of a Class Action in South Africa” , Tydskrif Vir Die Suid-AfrikaanseReg, 1996, pp. 639 y 650-652. Véase Woolf, Lord, Access to Justice. Final Report, 1996, pp. 239-242 (advierte que “otras jurisdicciones de common law que tienen la regla de que el vencido pagalos costos y honorarios de la parte vencedora (cost-shifting rule) no la han cambiado al introducirreglas especiales para la acción colectiva” , y sugiere la creación en Inglaterra de un fondo paraasesoramiento jurídico gratuito (“contingency legal aid fund” ). Sin embargo, la Ley de Procedimien-tos Colectivos de la Columbia Británica (Canadá) siguió una recomendación de la Comisión de Re-formas Legislativas de Ontario (Ontario Law Reform Commission) y adoptó la “ regla norteameri-cana” sobre honorarios de abogado; ninguna de las partes es responsable por costas en caso deperder, con algunas excepciones (R.S.B.C. 1996 C.50, S.37). Véase Report on Class Action, 1982,t. III, pp. 704-709; véase Watson, Garry, “Class Actions: The Canadian Experience” , Duke J. Comp.& Int’l L., núm. 11, 2001 (donde discute las consecuencias de una acción colectiva en un sistemaen el cual la parte perdedora debe pagar los honorarios del abogado de la parte vencedora [fee-shif-ting system]). Pero véase Goldstein, Stephen, “The Utility of the Comparative Perspective in Un-derstanding, Analyzing and Reforming Procedural Law” , Comparative Law Review, núm. 33,1999, pp. 87 y 142-146 (advierte que en Israel, contra todo lo esperado, una profesión legal em-presarial usa las acciones colectivas cada vez más frecuentemente). Esto no minimiza la importancia del dinero en el litigio. Tener fondos y adecuados incentivoseconómicos, sin embargo, son esenciales para el éxito de cualquier demanda en cualquier sistemalegal; el litigio de grupo y de interés público son especialmente sensibles a estos factores. VéaseRowe, Thomas D., Jr., Shift Happens: Pressure on Foreign Attorney-Fee Paradigms from Class Ac-tions (no publicado); Silver, Charles, “Class Actions-Representative Proceedings” , Enciclopedia of Lawand Economics (Bouckaert y Geest eds., 2000), t. V, p. 194; Schaefer, Hans-Bernd, “The Bundlingof Similar Interests in Litigation. The Incentives for Class Action and Legal Actions Taken by Asso-ciations” , European Journal of Law and Economics, núm. 9, 2000, p. 183 (en el que presenta unanálisis económico de las acciones colectivas); Ontario Law Reform Comission, Report on Class Ac-tions, 1982, t. III, pp. 647-752. Como se verá más adelante, la solución brasileña a este problema fuela adopción de una regla a través de la cual el grupo no pagará los honorarios y costos de la contrapartesi parte perdedora, pero la contraparte los pagará si parte perdedora (one-way fee shifting). Véasecapítulo cuarto, sección IV, “ Innovaciones creadas con las acciones colectivas brasileñas” .

Para poder crear una acción colectiva, tanto efectiva como adaptada alas peculiaridades del sistema de derecho civil, deben considerarse las ne-cesidades y tradiciones de ese sistema.20 Este “ trasplante responsable”fue el enfoque adoptado por el legislador brasileño.

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20 Véase Lindblom, Per Henrik, Grupptalan. Det Anglo-Amerikanska Class Actioninstitutet urSvenskt Perspektiv [Group Actions. The Anglo-American Class Action Suit from a Swedish Perspec-tive], 1989, pp. 730 y 731 (opina que es improbable que el modelo norteamericano sobre accionescolectivas fuese lo mejor para Suecia. “Es más aceptable que una combinación de reglas sobre accio-nes de clase, acciones civiles públicas y acciones de organizaciones puedan ser la base de una o másacciones colectivas suecas, porque se adaptan mejor a las necesidades y circunstancias de nuestropaís” .) Un sumario en inglés de este libro fue publicado en Lindblom, Per Henrik, “Group Actions.A Study of the Anglo-American Class Action Suit From a Swedish Perspective” , Group Actions andConsumer Protection (Thierry Bourgoignie ed., 1992), pp. 7-17.

CAPÍTULO TERCERO

BREVE HISTORIA

I. LOS PIONEROS EN LAS ACCIONES COLECTIVAS

EN EL SISTEMA DE DERECHO CIVIL

La acción colectiva norteamericana tiene sus orígenes históricos en el an-tiguo Derecho de Equidad (Equity).21 En contraste, en los países de dere-cho civil (civil law tradition) las acciones colectivas son de reciente desa-rrollo. La acción colectiva brasileña tiene sus orígenes en los estudiosacadémicos realizados en Italia en la década de los setenta, cuando ungrupo de profesores italianos estudiaron las acciones colectivas norteame-ricanas y publicaron artículos y libros sobre el tema. Los trabajos italia-

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21 Véase Hazard, Geoffrey C., Jr., “ Indispensable Party: The Historical Origin of a ProceduralPhantom”, Colum. L. Rev., núm. 61, 1961, p. 1254; Marcin, Raymond, “Searching for the Origin ofthe Class Action” , Cath. U. L. Rev., núm. 23, 1974, p. 515; Yeazell, Stephen, From Medieval GroupLitigation to the Modern Class Action, 1987, pp. 24-31 (donde discute ejemplos de acciones colecti-vas o representativas en Inglaterra en el siglo XII, cuando grupos sociales litigaban en los tribunalesrepresentados por sus líderes); Bone, Robert, “Personal and Impersonal Litigative Forms: Reconcei-ving the History of Adjudicative Representation” , Boston U. L. Rev., núm. 70, p. 213; Giussani, An-drea, L’evoluzione storica delle “class actions”, 1992; Rowe, Thomas, Jr., “A Distant Mirror: TheBill of Peace in Early American Mass Torts and its Implications for Modern Class Actions” , Ariz. L.Rev., núm. 39, 1977, p. 711. Sin embargo, la doctrina contemporánea de la acción colectiva empezó con la publicación deHarry Kalven & Maurice Rosenfield, “The Contemporary Function of the Class Suit” , U. Chi. L.Rev., núm. 8, 1941, p. 684. Pero en realidad solamente con las reformas de 1966 a la Regla 23 lasacciones colectivas norteamericanas se convirtieron en un instrumento procesal poderoso para la pro-tección de los derechos de grupo. Esto aclara por qué los comparatistas europeos no se interesaron enla acción colectiva norteamericana hasta los setenta. Pero véase Miller, Arthur, “Of FrankensteinMonsters and Shining Knights: Myth, Reality, and the ‘Class Action problem’” , Harv. L. Rev., núm.92, 1979, p. 664 (opina que las reformas sobre aspectos técnicos de la Regla 23 fueron menos impor-tantes que la evolución social y el derecho sustantivo en los Estados Unidos). Este último comentario,sin embargo, reduce la importancia del derecho procesal en el desarrollo del derecho sustantivo. Es importante abrir un paréntesis aquí para mencionar que Carl Wheaton propuso una ley de ac-ciones colectivas cuatro años antes de la promulgación de las Reglas Federales del ProcedimientoCivil en 1938. Wheaton propuso una regla que era más simple y superior filosófica y técnicamente ala propuesta de James Moore, aunque ésta fue en última instancia adoptada por el legislador. Si lapropuesta de Wheaton se hubiese adoptado, el futuro de la acción colectiva en los Estados Unidoshubiese sido mucho más sano y la reforma de 1966 no sería necesaria. Véase Wheaton, Carl, “Repre-sentative Suits Involving Numerous Litigants” , Cornell L. Q., núm. 19, 1934, pp. 399 y 441.

nos de mayor influencia en Brasil fueron escritos por Mauro Cappelletti,Michele Taruffo y Vincenzo Vigoriti.22

Este movimiento académico italiano fue calurosamente recibido enBrasil por importantes juristas. Poco tiempo después, José Carlos Barbo-sa Moreira, Ada Pellegrini Grinover y Waldemar Mariz Oliveira junior,tres de los más distinguidos juristas brasileños, publicaron importantes ar-tículos sobre las acciones colectivas.23 La reputación de estos juristas y su

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22 Parece que Michele Taruffo fue el primer jurista del derecho civil en escribir sobre la accióncolectiva norteamericana, “ I limiti soggettivi del giudicato e le class actions” , Rivista di Diritto Pro-cessuale, núm. 24, 1969, p. 618, seguido por Cappelletti, Mauro, “Formazioni sociali e interessi digruppo davanti alla giustizia civile” , Rivista di Diritto Processuale, núm. 30, 1975, p. 361; idem, “Laprotection d’intérêts collectifs et de groupe dans le procès civil (métamorphoses de la procédure civi-le)” , R. I. D. C., núm. 27, 1975, p. 571; Kötz, Hein, “Klagen Privater im Öffentlichen Interesse” ,Klagen Privater im Öffentlichen Interesse, núm. 69, 1975 (Adolf Homburger y Hein Kötz eds.); Leazioni a tutela degli interessi collettivi (Vittorio Denti ed., 1976); La tutela degli interessi diffusi neldiritto comparato (Antonio Gambaro ed., 1976); Vigoriti, Vincenzo, Interessi collettivi e processolalegittimazione ad agire, 1979); The Florence Access-to-Justice Project (Mauro Cappelletti et al.,eds., 1978-1979). En México, véase el artículo pionero de Lucio Cabrera Acevedo, “La protección deintereses difusos y colectivos en el litigio civil mexicano” , Revista de la Facultad de Derecho deMéxico, 1983, p. 113. En el último cuarto del siglo XX, tres importantes congresos internacionales fueron dedicados altema de las acciones colectivas desde una perspectiva comparada, un congreso importante en cadadécada. Dos de ellos fueron organizados por la International Academy of Comparative Law (1974 y1990) y el otro por la International Association of Procedural Law, 1983). La importancia de estasinstituciones, así como el prestigio de los informes nacionales y generales, aseguró que el tema reci-biría una atención mundial e influyó a muchos juristas del derecho civil y del common law. Véase Cappe-lletti, Mauro, “Governmental and Private Advocates for the Public Interest in Civil Litigation: AComparative Study” , Access to Justice. Promising Institutions, Cappelletti & Weisner ed., 1979, t. II,pp. 773-775, también publicado en versiones poco diferentes en Mich. L. Rev., núm. 73, 1975, p. 793, yen Cappelletti, Mauro, & J. A. Jolowicz, Public Interest Parties and the Active Role of the Judge in CivilLitigation, 1975, pp. 23 y 24; Cappelletti, Mauro, y Garth, Bryant, “Finding an Appropriate Compromi-se: A Comparative Study of Individualistic Models and Group Rights in Civil Procedure” , Effectivenessof Judicial Protection and Constitutional Order. The General Reports for the VIIth International Con-gress on Procedural Law. Würzburg (Walter Habscheid ed., 1983), p. 117, también publicado en C.J. Q., núm. 2, 1983, p. 111; Garth, Bryant, “Group Actions in Civil Procedure: Class Actions, PublicActions, Parens Patriae and Organization Actions” , XIIIth International Congress. Montreal, 1992, p.205. Los Informes Generales y los numerosos informes nacionales influyen todavía en la actualidad. Siguiendo la tradición de tener una reunión comparativa importante en cada década, en julio del2000, Duke University y la Universidad de Ginebra organizaron un simposio titulado Debates OverGroup Litigation in Comparative Perspective: What Can We Learn from Each Other? Véase Rowe,Thomas, “Debates Over Group Litigation in Comparative Perspective: What Can We Learn FromEach Other?” , Duke J. Comp. & Int’l L., núm. 11, 2001. Es posible que antes del final de esta décadaotra importante conferencia internacional volverá a revisar el tema.

23 Véase Barbosa Moreira, “A ação popular do direito brasileiro como instrumento de tutelajurisdicional dos chamados interesses difusos” , Temas de direito processual. Terceira série, 1977;Grinover, Ada P., “A tutela jurisdicional dos interesses difusos” , Revista dos Tribunais, núm. 14,1979, p. 25; Mariz, Waldemar, “Tutela jurisdicional dos interesses coletivos” , Estudos sobre oAmanhã, núm. 2, 1978.

continua investigación y esfuerzos, así como la innegable importancia dela institución, contribuyeron a la introducción de las acciones colectivasen el sistema brasileño. El apoyo intelectual de importantes juristas abriólas puertas del sistema brasileño a las acciones colectivas.24 Después deesto fue cuestión de tiempo para que la acción colectiva se desarrollaracompletamente en Brasil. En un lapso de quince años un cuerpo sofistica-do de derecho y doctrina se desarrolló. En contraste, en Italia el movi-miento fue rechazado como una curiosidad excéntrica de académicos “ iz-quierdistas” , y perdió su oportunidad.25

II. EL MOVIMIENTO BRASILEÑO HACIA

LA ACCIÓN COLECTIVA

La primera ley brasileña que trató específicamente el procedimientode la acción colectiva fue publicada en 1985.26

BREVE HISTORIA 19

24 En el derecho civil tradicional son los juristas y no los jueces las figuras prominentes de laprofesión legal. Ellos son las figuras centrales del sistema jurídico: aquellos que forman y evolucio-nan el derecho. Véase Lawson, F. H., A Common Lawyer Looks at the Civil Law, 1953, pp. 69-76;Merryman, John, The Civil Law Tradition, 1985, pp. 56-67, 80-84, 106 y 107 (en que opina que en latradición del common law el derecho es lo que los jueces dicen que es, mientras que en la tradicióndel derecho civil el derecho es lo que los juristas dicen que es). Véase Kötz, Hein, “Scholarship andthe Courts: A Comparative Survey” , Comparative and Private International Law (David S. Clarked., 1990), p. 183 (en que hace un análisis comparativo). Algunos juristas del derecho civil conside-ran que los escritos académicos son una verdadera fuente del derecho, al lado, aunque inferior, de laConstitución, las leyes y los precedentes. Véase Sacco, Rodolfo, “Legal Formants: A Dynamic Ap-proach to Comparative Law” , Am. J. Comp. L., núm. 39, 1991, pp. 343 y 346-349 (argumenta que“ los escritos académicos, tanto de ensayos como didácticos, son una fuente de derecho” ).

25 Pero un reciente interés revivió y ha ocurrido en Italia. Véase Dondi, Angelo, “Funzione‘remedial’ ‘delle injunctive Class Actions’” , Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, núm.42, 1988, p. 245; Cappalli, Richard, y Consolo, Claudio, “Class Actions for Continental Europe? APreliminary Inquiry” , Temp. Int’l & Comp. L. J., núm. 6, 1992, p. 217; Consolo, Claudio, “‘ClassActions’, Fuori dagli USA?” , Rivista di Diritto Civile, 1993, p. 609; Giussani, Andrea, Studi Sulle“Class Actions” , 1996. Una nueva ley de protección al consumidor fue promulgada en 1998 en Italia,dando una limitada protección a los derechos de grupo. Véase la ley de 30 de julio 1998, N. 281. Es ejemplar el debate político actual en Alemania sobre la adopción de la ley de acciones colecti-vas. Véase Koch, Harald, “ (Non-Class) Group Litigation Under EU and German Law” , Duke J.Comp. Int’l L., núm. 11, 2001 (advierte que las propuestas de acciones colectivas en Alemania soncriticadas porque proponen el socialismo). Esta oposición es ridícula si se considera que los paísessocialistas no tienen acciones colectivas. Compárese Glenn, Patrick, “Class Actions in Ontario andQuebec” , The Canadian Bar Review, núm. 62, 1984, pp. 247, 272 y 273 (opina que la acción colecti-va puede ser vista solamente como una “ invención liberal burguesa, capaz solamente de que avancenlos intereses de grupo que pueden llegar a ser reconocidos por el sistema legal. Cualquier resultadoposible de cambiar la riqueza, sólo atrasaría el desarrollo de una verdadera conciencia de clase...” ).

26 Véase Lei da Ação Civil Pública, Lei n. 7.347, de 24 de julio de 1985 [en adelante, Ley de laAcción Civil Pública]. La ley brasileña es analizada por Bryant Garth, “Group Actions in Civil Pro-

Esta ley, conocida como la Ley de la Acción Civil Pública, fue dise-ñada para crear una acción para “proteger el medio ambiente, al consumi-dor y a los derechos de valor artístico, estético, turístico y de paisaje” .Sin embargo, el legislador posteriormente extendió el uso de las acciones

cedure: Class Actions, Public Actions, Parens Patriae and Organization Actions” , XIIIth Internatio-nal Congress. General Reports. Montreal, 1992, pp. 205, 216-218; Roseen, Keith, “Civil Procedurein Brazil” , Am. J. Comp. L., núm. 34, 1986, pp. 487, 522 y 523; Findley, Roger, “Pollution Controlin Brazil” , Ecology L. Q., núm. 15, 1988, pp. 1, 21 y 42-49; Fernandes, Edesio, “Defending Collecti-ve Interests in Brazilian Environmental Law: An Assessment of the ‘Civil Public Action’” , Rev. Eur.Cmty. & Int’l Envt’l. L., núm. 4, 1995, p. 253. Antes de la introducción de la primera ley sobre acciones colectivas, Brasil incorporó la acciónpopular (actio popularis) en la Constitución de 1934. La acción popular es una acción propuesta porcualquier ciudadano brasileño que busca la nulidad de actos administrativos que dañan el patrimoniopúblico, la moral de la administración pública, el medio ambiente o el patrimonio histórico o cultural.Véase Constitução Federal [en adelante Constitución Brasileña], artículo 5o., LXXIII, 1988); Lei daAção Popular, Lei n. 4.717, de 29 de junio de 1965 [en adelante Ley de la Acción Popular]. Pero sufinalidad se limita a nulificar los actos administrativos que dañan a estos intereses públicos y no per-miten que se dicten órdenes judiciales de hacer o no hacer (injunctions). La dimensión colectiva de laacción popular no fue bien entendida en Brasil hasta que el profesor Barbosa Moreira publicó suprimer ensayo. Véase Moreira, Barbosa, “A ação popular do direito brasileiro como instrumento detutela jurisdicional dos chamados interesses difusos” , Temas de Direito Processual, Terceira Série,1977, p. 110. Otro ejemplo de acción colectiva que existe en Brasil desde la Constitución de 1934 es el de la“Acción directa de inconstitucionalidad” , una acción ante la Suprema Corte para atacar abstracta-mente (sin una controversia entre dos partes) la constitucionalidad de una ley federal o estatal y otroacto gubernamental. La legitimación para actuar se limita al presidente, el Senado, la Cámara de Di-putados, los gobernadores estatales, el procurador general de la República, la rama federal de la BarraNacional de Abogados, un partido político o un sindicato. Una declaración de inconstitucionalidadnulifica la ley y tiene efectos obligatorios en toda la nación (efectos erga omnes). Véase Constituciónbrasileña, artículo 103, 1988. En los Estados Unidos los tribunales federales no tienen jurisdicción paradecidir cuestiones de derecho presentadas sin una real controversia entre las partes (case or contro-versy). Véase United States Constitution, artículo III, capítulo 2, y Marbury v. Madison, 5 U.S., 1803,p. 137 (donde se establece que un tribunal tiene el poder de declarar una ley inconstitucional sola-mente como consecuencia de su facultad de decidir un caso ante él). Véase Wright, Miller & Cooper,Federal Practice and Procedure: Jurisdiction, 2a. ed., núm. 13, p. 3529; Wright, Charles, Law ofFederal Courts, 1994, pp. 60-93. Sobre la acción popular brasileña y la acción directa de inconstitucionalidad, Rosenn, Keith, “Bra-zil’s New Constitution: An Exercise in Transient Constitutionalism for a Transitional Society” , Am.J. Comp. L., núm. 38, 1990, pp. 773 y 794-798; idem, “Judicial Review in Brazil: DevelopmentsUnder the 1988 Constitution” , Southwestern Journal of Law and Trade in the Americas (forthco-ming, 2001); Findley, Roger, “Pollution Control in Brazil” , Ecology L. Q., núm. 15, 1988, pp. 1 y39-42 (en que discute la acción popular de Brasil en el campo de la protección ambiental). VéaseLyra Tavares, Ana Lucia de, “Aspects de l’acclimation du ‘judicial review’ au droit brésilien” , R. I.D. C., núm. 38, 1986, p. 1135; Cappelletti, Mauro, Judicial Review in the Contemporary World,1970. Sobre la estrecha relación entre las acciones colectivas y las acciones directas de inconstitucio-nalidad, véase Arruda Alvim, “A declaração concentrada de inconstitucionalidade pelo STF impõelimites à ação civil pública e ao Código de Proteção e Defesa do Consumidor” , Ação civil pública.Reminiscências e reflexões após dez anos de aplicação (Édis Milaré ed., 1995), p. 152. Después de la promulgación de las leyes laborales en 1943, Brasil ha tenido un tipo primitivo deacción colectiva en los tribunales laborales (dissídios coletivos). Véase Nery, Nelson, Junior, “A açãocivil pública no processo do trabalho” , Ação civil pública. 15 anos (Édis Milaré ed. 2001), p. 555(donde discute las acciones colectivas en los tribunales laborales).

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colectivas para proteger toda clase de derechos difusos o colectivos,creando así una ley transustantiva.27 Esta ley creó un procedimiento ade-cuado para la acción colectiva con mandamiento judicial de hacer o nohacer (injunctive class action) y para los daños globales sufridos por elgrupo (derechos difusos y colectivos), pero no permitió la reparación le-gal colectiva en violaciones a los derechos individuales de los miembrosde un grupo (derechos individuales homogéneos).28 Los miembros de ungrupo podían recuperar sus daños individuales solamente interponiendosu propia demanda individual.

En 1988, la nueva Constitución Federal de Brasil protegió numerososderechos de grupo tanto sustantivos como procesales.29 Una innovaciónprocesal creada por la Constitución fue el mandado de segurança coleti-vo, una especie de acción colectiva de carácter no criminal, como el ha-beas corpus, para proteger de la ilegalidad y abuso de poder de las autori-dades.30

BREVE HISTORIA 21

27 En el lenguage jurídico norteamericano, las reglas procesales aplicables a litigios en cual-quier materia de toda área del derecho sustantivo son llamadas “ transustantivas” . Véase Carrington,Paul D., “Making Rules to Dispose of Manifestly Unfounded Assertions: An Exorcism of the Bogyof Non-Trans-Substantive Rules of Civil Procedure” , U. Pa. L. Rev., núm. 137, 1989, p. 2067; Ha-zard, Geoffrey C., “Discovery Vices and Trans-Substantive Virtues in the Federal Rules of Civil Pro-cedure” , U. Pa. L. Rev., núm. 137, 1989, p. 2237; Tobias, Carl, “The Transformation of Trans-Subs-tantivity” , Wash. & Lee L. Rev., núm. 49, 1992, p. 1501; Weber, Mark C., “The Federal Civil RulesAmendments of 1993 and Complex Litigation: A Comment of Transsubstantivity and Special Rules forLarge and Small Federal Cases” , Rev. Litig., núm. 14, 1994, p. 113.

28 Vid. infra, capítulo quinto, “Tipos de derechos de grupo” (donde se discute la definición dederechos difusos, colectivos e individuales homogéneos).

29 Véase Motauri Souza, Interesses difusos em espécie, 2000; Fiorillo, Celso, “A ação civilpública e a defesa dos direitos constitucionais difusos” , Ação civil pública. Reminiscências e refle-xões após dez anos de aplicação (Édis Milaré ed., 1995), p. 163.

30 Véase Constitución brasileña, artículo 5o., LXIX. Véase Gidi, Antonio, “Acciones de grupoy ‘amparo colectivo’ en Brasil. La protección de derechos difusos, colectivos e individuales homogé-neos” , Derecho procesal constitucional (Eduardo Mac-Gregor ed., 2001), p. 973; Lamêgo Bulos,Uadi, Mandado de segurança coletivo, 1996; Zaneti, Hermes Junior, Mandado de segurança coleti-vo, 2001; véase Rosenn, Keith, “Civil Procedure in Brazil” , Am. J. Comp. L., núm. 34, 1986, pp. 487y 515 (advierte que la versión individual del “mandado de segurança” brasileño “combina en unasola acción las características de los writs angloamericanos de prohibition, injunction, mandamus yquo warranto” ). Un análogo a esta acción es el “amparo colectivo” , que actualmente está bajo discusión en Méxi-co, Argentina y otros países latinoamericanos. Véase Cabrera Acevedo, Lucio, “Past and PossibleFuture of the Collective Amparo Process [Amparo Collectivo]” , U .S. Mex. L. J., núm. 6, 1998, p. 35(en donde discute el esfuerzo de México por crear un “amparo colectivo” en el modelo del mandadode segurança coletivo brasileño); Mac-Gregor, Eduardo, “El acceso a la justicia de los intereses degrupo (hacia un juicio de amparo colectivo en México)” , Derecho procesal constitucional (EduardoMac-Gregor ed., 2001), p. 217; Morello, Augusto, La tutela de los intereses difusos en el derechoargentino, 1999 (en donde discute la propuesta de Argentina).

En 1989 y 1990 el legislador brasileño promulgó tres leyes otorgan-do así protección legal sustantiva a los grupos de personas incapacitadas,inversionistas en el mercado de valores y a los niños. Estas leyes fueronde carácter sustantivo, y ofrecieron poco en cuanto a reglas procesales.31

La Ley de la Acción Civil Pública (1985) establecía las reglas procesalesque debían ser utilizadas para ejercer estos derechos de grupo ante lostribunales.

En 1990, el legislador promulgó el Código del Consumidor.32 En eltítulo III de este Código, el cual está dedicado a la protección del consu-midor ante los tribunales, el legislador incluyó procedimientos detalladossobre el litigio de las acciones colectivas por daños individuales (classactions for individual damages). Sin embargo, es importante resaltar queaun cuando estas reglas se encuentran en el Código del Consumidor, elprocedimiento colectivo es “ transustantivo” , y por lo tanto es aplicable ala protección de todos los derechos de grupo.33 El legislador establecióeste principio en el propio Código del Consumidor, aclarando que las re-glas de la acción colectiva sirven para resolver controversias sobre el me-dio ambiente, el combate al monopolio, daños individuales, impuestos ycualquier otra rama del derecho.34

El procedimiento para la protección de derechos difusos y colectivosestá previsto en la Ley de la Acción Civil Pública, y el procedimientopara la protección de los derechos individuales homogéneos está estable-

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31 Véase Lei n. 7.853/1989; Lei n. 7.913/1989; Lei n. 8.069/1990. También Trocker, Nicolò,“The Protection of Group Interests Through the Civil Courts” , Italian Yearbook of Civil Procedure,núm. 1 (Elio Fazzalari & Maurice Sheridan eds., 1991), p. 125 (discute los derechos sustantivos degrupo en el derecho italiano.)

32 Véase Código de Proteção e Defesa do Consumidor, Lei n. 8,078, de 11 de septiembre de1990 [en adelante Código del Consumidor Brasileño]. El Código del Consumidor brasileño fue hechopor una comisión de juristas muy destacados: Ada P. Grinover, Antônio Benjamin, Daniel Fink, JoséFilomeno, Kazuo Watanabe, Nelson Nery, Jr. y Zelmo Denari. Una traducción completa al inglés delCódigo se encuentra en South American Consumer Protection Laws (David Jaffe y Robert Vaughneds., 1992) (haciendo notar que “el Código del Consumidor brasileño ha influido en el desarrollo deotras leyes del consumidor en América del Sur” ), idem, p. 69.

33 Véase infra, capítulo quinto, “Tipos de derechos de grupo” (definiendo los derechos difusos,colectivos e individuales homogéneos).

34 Véase Código del Consumidor Brasileño, artículos 110 y 117. Vid. supra, nota 27 (que expli-ca la definición de una regla procesal transustantiva). Si la práctica demuestra que clases específicas de litigio (pequeños pleitos, interés público, accio-nes colectivas sobre daños masivos), campos específicos del derecho (antimonopolios, mercado devalores, medio ambiente, consumidor) o tipos específicos representantes (organizaciones, agenciasgubernamentales) enfrentan problemas específicos que deberían ser regulados en forma diferente, ellegislador debería promulgar reglas específicas.

cido en el Código del Consumidor. Estas son leyes sobre acciones colectivasque se complementan unas a otras, siendo el equivalente a un Código deProcedimientos Colectivos.35 Y en adelante serán referidas en este ensayo,en general, como las “ leyes brasileñas sobre acciones colectivas” .

El momento, sin embargo, ya maduró, para la consolidación de lasleyes sobre acciones colectivas en Brasil y para el desarrollo de un CódigoProcesal Colectivo autónomo y actualizado.36 Este Código daría enfoquesclaros y consistentes sobre el litigio de la acción colectiva y revisaría las re-glas actuales, tomando en consideración la experiencia acumulada, losnuevos adelantos en jurisdicciones extranjeras y los recientes estudios com-parativos.

III. LA ACCIÓN COLECTIVA BRASILEÑA:UNA GENERACIÓN POSTERIOR

La recepción de las acciones colectivas en el sistema jurídico de Bra-sil ha sido difícil e incierta. Una minoría de juristas y jueces conservado-res, educados bajo los sistemas ortodoxos y dogmáticos de la ciencia jurí-dica, o no entendieron los nuevos conceptos incrustados en las nuevasleyes de las acciones colectivas, o estuvieron ideológicamente opuestos aellas. Sin embargo, fue difícil distinguir entre estas dos categorías. Decualquier modo, hubo fuerte oposición.37

Algunos vieron a las acciones colectivas no como un medio de mejo-rar el acceso a la justicia o de equilibrar la falta de poder de los indivi-

BREVE HISTORIA 23

35 Véase Gidi, Antonio, Coisa julgada e litispendência em ações coletivas, 1995, pp. 74-78[Cosa juzgada y litispendencia en las acciones colectivas brasileñas]; Nery, Nelson Junior, CódigoBrasileiro de Defesa do Consumidor, 1999, pp. 867-909 (hace un análisis general de la interrelaciónentre ambas leyes).

36 Esta propuesta fue enunciada primero por Antonio Gidi. Véase Gidi, Antonio, Coisa julgadae litispendência em ações coletivas, 1995, pp. 77 y 78. Encontró apoyo en Uadi Lamêgo Bulos, Man-dado de segurança coletivo, 1996, p. 77; Braga, Renato, A coisa julgada nas demandas coletivas,2000, p. 103, y Nery, Nelson Junior, “A ação civil pública no processo do trabalho” , Ação civil públi-ca. 15 Anos (Édis Milaré ed., 2001), pp. 555 y 562. Véase capítulo deciprimero, “Hacia un Código deProceso Civil Colectivo” (propone legislación procesal modelo para países de derecho civil).

37 La atmósfera en Brasil no fue diferente que la de los Estados Unidos después de la revisiónde la Regla 23 en 1966, en donde algunos juristas y tribunales fueron muy entusiastas y otros estuvie-ron fuertemente opuestos al nuevo litigio colectivo. Compárese Pomeranz, Abraham, “New Develop-ments in Class Actions Has Their Death Knell Been Sounded?” , Bus. Law, núm. 25, 1970, p. 1259con Handler, Milton, “The Shift from Substantive to Procedural Innovations in Antitrust Suit—TheTwenty-Third Annual Antitrust Review”, Colum. L. Rev., núm. 71, 1971, p. 1. Véase Miller, Arthur,“Of Frankenstein Monsters and Shining Knights: Myth, Reality, and the ‘Class Action Problem’” ,Harv. L. Rev., núm. 92, 1979, p. 664.

duos frente a las compañías y el gobierno, sino más bien como un injustoprivilegio.38

Otros trataron de encontrar obstáculos insuperables, técnicos y filosó-ficos, en las acciones colectivas. Sin embargo, esta oposición tenía menosque ver con la ley o la ciencia jurídica que con el rechazo de muchos ju-ristas contemporáneos de romper con el statu quo.39 Los juristas brasile-

24 ANTONIO GIDI

38 Véase Botelho de Mesquita, “Na ação do consumidor, pode ser inútil a defesa do fornece-dor” , Revista do Advogado, núm. 33, 1990, p. 80; idem, “A coisa julgada no Código do Consumi-dor” , Código de Processo Civil. 20 anos de vigência (Cruz e Tucci ed., 1995). Muchos casos prácticos ilustran la importancia de las acciones colectivas en pretensiones de míni-ma cuantía (small claims class actions) en los Estados Unidos. Véase Eisen v. Carlisle & Jacquelin,417 U.S. 156, 186, 94 S. Ct. 2140, 2156, 1974) (Douglas, parcialmente en contra) (“La acción colec-tiva es uno de los pocos remedios legales que el pequeño actor tiene contra aquellos que comandan elstatu quo” ); Phillips Petroleum v. Shutts, 472 U.S. 797, 105 S. Ct. 2965, 1985); In re Hotel Telepho-ne Charges, 500 F.2d 82 (9th Cir. 1974); Deposit Guaranty National Bank v. Roper, 445 U.S. 326,100 S. Ct. 1166, 1980); Hawaii v. Standard Oil Co, 405 U.S. 251, 266, 92 S. Ct. 885, 893, 1972);Illinois v. Harper & Row Publishers, Inc., 301 F.Supp. 484 (N.D. Ill. 1969); Dolgow v. Anderson, 43F.R.D 472 (E.D.N.Y 1968); Amchem Products, Inc. v. Windsor, 521 U.S. 591, 617, 1997). VéaseKalven, Harry Jr. & Rosenfield, Maurice, “The Contemporary Function of the Class Suit” , U. Chi. L.Rev., núm. 8, 1941, p. 684; Weinstein, Jack, “Revision of Procedure: Some Problems in Class Ac-tions” , Buff. L. Rev., núm. 9, 1960, pp. 433 y 435; Frankel, Marvin, “Amended Rule 23 from a Jud-ge’s Point of View” , Antitrust L. J., núm. 32, 1966, pp. 295 y 299; Ford, Tom, “Federal Rule 23: ADevice for Aiding the Small Claimant” , B. C. Indus. & Com. L. Rev., núm. 10, 1969, p. 501 (enfo-cándose en la protección de las pretensiones de mínima cuantía como el objetivo más importante delas acciones colectivas); Pomerantz, Abraham, “New Developments in Class Actions Has TheirDeath Knell Been Sounded?” , Bus. Law., núm. 25, 1970, p. 1259; idem, “Dialogue on Class Ac-tions” , Bus. Law., núm. 28, 1973, pp. 109, 111 y 112; Homburger, Adolf, “State Class Actions andthe Federal Rule” , Colum. L. Rev., núm. 71, 1971, pp. 609, 610 y 639-643; Freeman, Lee Jr., “ClassActions from the Plaintiff’s Viewpoint” , J. Air L. & Com., núm. 38, 1972, p. 401; Herbert Newberg& Alba Conte, Newberg on Class Actions, 1992, pp. 1-17, 1-20, 4-1664-1167 y passim; FlemingJames, Jr., Hazard, Geoffrey C., Jr. & John Leubsdorf, Civil Procedure, 2001, pp. 10-20; CooperAlexander, Janet, “An Introduction to Class Action Procedure in the United States” , Duke J. Comp.& Int’l L., 2001. Algunos cuantos juristas norteamericanos aún argumentan en contra de las acciones colectivas enpequeños pleitos. Véase Hill, Samuel M., “Small Claimant Class Actions: Deterrence and Due Pro-cess Examined” , Am. J. of Trial Advoc., núm. 19, 1995, p. 147 (pero el autor utiliza argumentosdébiles y contradictorios y no presenta ninguna alternativa realista y convincente para las accionescolectivas en pequeños pleitos); American College of Trial Lawyers, Report and Recommendations ofthe Special Committee on Rule 23 of the Federal Rules of Civil Procedure, 1972; Handler, Milton,“The Shift from Substantive to Procedural Innovations in Antitrust Suit The Twenty-Third AnnualAntitrust Review” , Colum. L. Rev., núm. 71, 1971, p. 1; Landers, Jonathan, “Of Legalized Blackmailand Legalized Theft: Consumer Class Actions and the Substance-Procedure Dilemma” , Cal. L. Rev.,núm. 47 S., 1974, p. 842; Labowitz, Edward S., “Class Actions in the Federal System and in Califor-nia: Shattering the Impossible Dream” , Buff. L. Rev., núm. 23, 1974, pp. 601 y 632-634; Faulk, Ri-chard, “Armageddon Through Aggregation? The Use and Abuse of Class Actions in InternationalDispute Resolution” , Class Action Litigation Report, mayo 25 de 2001. Véase también Zahn v. Inter-national Paper Co., 414 U.S. 291, 1973; Snyder v. Harris, 394 U.S. 332, 1969.

39 Véase Cooper, Edward, “Class-Action Advice in the Form of Questions” , Duke. J. Comp. &Int’l L., núm. 11, 2001 (opina que la acción colectiva es un medio poderoso para la aplicación del de-

ños estuvieron divididos en líneas ideológicas. Sin embargo, a lo mejor,tal vez porque Brasil había apenas superado un largo y penoso periodo dedictadura militar y de represión política, la gran mayoría de la profesiónjurídica estuvo abierta a las nuevas formas de mejorar el acceso a la justi-cia y favorecía con entusiasmo las nuevas reformas.

Como podría esperarse después de un profundo cambio legal, en estecaso con la introducción de las acciones colectivas en un país de tradiciónde derecho civil (civil law tradition), ha requerido una generación enterapara la creación de una nueva mentalidad en la sociedad y para que elsistema empiece a funcionar suavemente.40 Sin embargo, todas las expec-tativas fueron superadas en pocos años cuando la comunidad jurídica ab-sorbió por completo el nuevo sistema y lo empezó a utilizar para protegerlos derechos de los grupos.

Las empresas privadas con frecuencia violan los derechos de los gru-pos, especialmente en el campo del consumidor y en la protección delmedio ambiente. Sin embargo, el gobierno brasileño, en todos los niveles,es el principal violador de los derechos de los grupos. Estas violacionesvan desde impuestos ilegales hasta la impropia administración del dineropúblico. Como consecuencia de esto, el gobierno es frecuentemente el de-mandado en las acciones colectivas.41

Los efectos potenciales de tan poderoso instrumento en las manos deuna sociedad democrática condujo al gobierno federal a intentar frenar suimpacto. Para prevenir la supervisión de los actos del gobierno a través delas acciones colectivas, el Ejecutivo, con ayuda del Legislativo, trató de li-mitar la legitimación de las asociaciones para promover una acción colec-

BREVE HISTORIA 25

recho sustantivo. Esta aplicación masiva “cambiará al mundo real afectando algunos derechos sustan-tivos siendo difícil predecir qué leyes serán más influenciadas. Algunas leyes sustantivas tienen pocosentido porque casi no son aplicadas. Proporcionando un instrumento procesal eficiente que resulteen la aplicación amplia del derecho, se puede transformar la realidad social, política y económica. Notodos estarán contentos” ).

40 Véase Kaplan, Benjamin, citado por Marvin Frankel, “Some Preliminary Observations Con-cerning Rule 23” , F. R. D., núm. 43, 1968, pp. 39 y 52 (apunta que “ tomará una generación, más omenos, antes de que podamos apreciar por completo el fin, las virtudes y los vicios de la nueva Regla23); Taruffo, Michele, “ Intervento” , Le azioni a tutela degli interessi collettivi (Vittorio Denti ed.,1976), p. 336 (opina que en el sistema de derecho civil “nuevas reglas son necesarias, pero no sufi-cientes: es imperativo que estas sean interpretadas y aplicadas a la luz de una nueva sensibilidad” ).

41 Esto no es un “privilegio” de la sociedad brasileña. Véase D’Oliveira, Jessurun, “Group Ac-tions in Civil Procedure” , Netherlands Reports to the Thirteenth International Congress of Compara-tive Law, 1990, pp. 135 y 147 (observa que “el gobierno holandés, como un repeat player no tiemblaincluso, siguiendo un caso perdido, por tomar la ley en sus propias manos [y cambiar la ley]: sol, yogano; cruz, ustedes pierden, es el slogan” ).

tiva, así como limitar el efecto de la cosa juzgada en los fallos colectivos alos límites territoriales de la jurisdicción del Tribunal.42 Algunos juristaspensaron, sin embargo, que estas restricciones no tendrían las consecuen-cias previstas, ya sea por razones de inconstitucionalidad o por una inter-pretación alternativa de la regla que impediría las intenciones del gobier-no.43 Sin embargo, hay razones para preocuparse de que el Ejecutivo tratede nuevo de sabotear la legislación de las acciones colectivas en el futuro,especialmente bajo el manto de la armonización de las leyes en el Merco-sur.44 Esta nube de humo puede dar la excusa política que el gobierno ne-cesita para limitar el poder político inherente a las acciones colectivas.

IV. EL FUTURO NEBULOSO DE LA ACCIÓN

COLECTIVA EN BRASIL45

La introducción de las acciones colectivas en Brasil fue de tal impor-tancia que tuvieron un profundo impacto en la sociedad. Trajeron consigoacceso a la justicia y compensaciones a quejas que antes no había sidoposible por otras vías, así como un efecto disuasivo sobre las conductasilegales o indeseables. Sin embargo, no ha tenido ningún impacto negati-vo significativo en los tribunales.46

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42 Véase Medida provisória n. 1.570/1997; Lei n. 9.494/1997; Medida Provisória n. 1.798-1/1999.

43 Véase Grinover, Ada P., Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, 1999, pp. 738-739 y818-822; idem, A marcha do processo, 2000, pp. 34-39; Watanabe, Kazuo, Código Brasileiro de De-fesa do Consumidor, 1999, pp. 738 y 739; Zaneti, Hermes, Junior, Mandado de segurança coletivo,2001; Araújo Filho, Luiz, Ações coletivas: a tutela jurisdicional dos direitos individuais homogêneos,2000, pp. 161-171; Braga, Renato, A coisa julgada nas demandas coletivas, 2000, pp. 153-176; Nery,Nelson, Junior & Nery, Rosa, Código de Processo Civil comentado, 1997, pp. 1157 y 1158, Mancu-so, Rodolfo, Ação civil pública, 2001, pp. 274-282; Vigliar, José, Ação civil pública, 1999, pp. 112 y113; Oliveira, Francisco, “Da ação civil pública: instrumento de cidadania inconstitucionalidade daLei 9.494, de 10.09. 1997” , RT, núm. 744, 1997; Mazzilli, Hugo, A defesa dos interesses difusos emjuízo, 2001, pp. 206-212. Pero véase Wambier, Luiz, Liquidação de sentença, 2000, pp. 278-282;Gidi, Antonio, “Class Actions e ações coletivas: comparação entre o direito norte-americano e brasi-leiro” , conferencia en el Congreso “Os Novos Direitos e a Sua Proteção Jurisdicional” , en Curitiba,14 de diciembre del 2001 (deplorando las nuevas reformas, pero considerándolas constitucionales).

44 “Mercosur” es el equivalente sudamericano de la Unión Europea, que incluye a Brasil, Ar-gentina, Uruguay, y Paraguay.

45 La expresión está tomada de Cooper, Edward, “The (Cloudy) Future of Class Actions” , Ariz.L. Rev., núm. 40, 1998, p. 923.

46 En Europa hay objeciones contradictorias a las acciones colectivas, basadas más en mitos yen intereses escusos que en una evaluación neutral de los hechos. Mientras algunos críticos dicen quelas acciones colectivas no son necesarias porque el monto del litigio será demasiado insignificantepara justificar la promulgación de un cuerpo especial de leyes, otros dicen que la introducción de las

No obstante, el uso y el éxito a largo plazo de la acción colectiva enBrasil es incierto. Es demasiado pronto para poder determinar si la leybrasileña sobre la acción colectiva sobrevivirá a las esperanzas o se per-derá en el formalismo del sistema. A pesar de la ausencia de estudios em-píricos en Brasil sobre el procedimiento civil, ha habido alguna experien-cia que indica una tendencia positiva.47

Por ejemplo, varias acciones colectivas han sido ejercidas contra mu-nicipios para evitar impuestos ilegales y aumentos injustos en las tarifas delos autobuses. Otras acciones colectivas se han ejercido contra industrias,bancos, escuelas privadas, compañías de tarjetas de crédito, empresas deseguros médicos y otras empresas privadas, con el fin de disminuir dañosmasivos, tales como publicidad engañosa, daños al medio ambiente, pro-ductos defectuosos, falta de información adecuada a los consumidores y eluso de cláusulas abusivas o engañosas en contratos de adhesión.

Hay algunos ejemplos relativamente elementales de acciones colecti-vas masivas por daños (mass tort class actions) en Brasil, las cuales —adiferencia de sus semejantes de los Estados Unidos— han evitado conéxito el procedimiento engorroso asociado con las grandes acciones co-

BREVE HISTORIA 27

acciones colectivas llenarían los tribunales. Ejemplar es el debate político sobre la propuesta sueca delas acciones de grupo. Véase Lindblom, Per Henrik, “ Individual Litigation and Mass Justice: A Swe-dish Perspective and Proposal on Group Actions in Civil Procedure” , Am. J. Comp. L., núm. 45,1997, pp. 805 y 829; Nordh, Roberth, “Group Actions in Sweden: Reflections on the Purpose ofCivil Litigation, the Need for Reforms and a Forthcoming Proposal” , Duke. J .Comp. & Int’l L., núm.11, 2001.

47 El desdén por la investigación empírica es típico de los sistemas de derecho civil. VéaseCappalli, Richard, “The Style and Substance of Civil Procedure Reform: Comparison of the UnitedStates and Italy” , Loy. L. A. Int’l & Comp. L. J., núm. 16, 1994, pp. 861, esp. 883 (opina que lareforma procesal en Italia estuvo basada en lógica, intuición y experiencia personal más que en estarapoyada en datos cuantitativos sobre el funcionamiento de la justicia civil). En fuerte contraste, la reforma legal estadounidense a menudo está apoyada en sólidos estudiosempíricos. Véase Willging, Thomas et al., Empirical Study of Class Action in Four Federal DistrictCourts: Final Report to the Advisory Committee on Civil Rules,1996; Tidmarsh, Jay, Mass Tort Set-tlement Class Actions. Five Case Studies, 1998; Hensler, Deborah et al., Class Actions Dilemmas,2000; Report on Mass Tort Litigation, 1999; Working Papers of the Advisory Committee on CivilRules on Proposed Amendments to Civil Rule 23, 1997, cuatro volúmenes; Gibson, S. Elizabeth, CaseStudies on Mass Tort Limited Fund, Class Action Settlements and Bankruptcy Reorganizations, 2000.Pero véase Galanter, Marc, “An Oil Strike in Hell: Contemporary Legends About the Civil JusticeSystem” , Ariz. L. Rev., núm. 40, 1998, pp. 717 y 722 (observa que varias “ leyendas legales” puedenpersistir “contra una ahora formidable masa de datos empíricos que muestran que muchas de susafirmaciones esenciales son cuando más exageradas y en muchos casos enteramente falsas” . De cual-quier modo, por lo menos en los Estados Unidos hay una “masa de datos empíricos” disponible pararechazar tales leyendas). Pero véase Hensler, Deborah R., “Why We Don’t Know More About theCivil Justice System and What We Could Do About It” , U. S. C. L. Rev., 1994, p. 10.

lectivas.48 Estos casos no crean usualmente problemas procesales difícilesde manejo o predominancia, porque la sentencia en acciones colectivasindemnificatorias (class actions for individual damages) se limita a la de-claración de responsabilidad del demandado (acción colectiva parcial, issueclass action), y cada miembro del grupo debe ejercer una acción indivi-dual que pruebe la causa y la cantidad o extensión del daño individualsufrido.49 Además, en la acción colectiva brasileña no hay conflictos en lasleyes de los estados (conflict of laws), lo que ha sido un problema en algunasacciones colectivas norteamericanas. A diferencia de las leyes de los EstadosUnidos, la ley procesal y sustantiva brasileña es federal, la cual está reguladapor los códigos nacionales y uniformes en los 26 estados. Aunque las accio-nes colectivas brasileñas no enfrentan muchos de los problemas procesalesdel sistema norteamericano, ejemplos de acciones colectivas con daños ma-sivos tóxicos (mass toxic tort class action) son aún muy raros. Las explica-ciones para que esto suceda incluye la falta de incentivos económicos de losdemandantes, la ausencia de una barra empresarial o de una sociedad organi-zada, un bajo desarrollo técnico y un limitado descubrimiento de pruebas(discovery).50

28 ANTONIO GIDI

48 Solamente en la década 1990-2000, el problema de los daños masivos (mass torts) atrajo laatención de los abogados del derecho civil. Véase Giussani, Andrea, “Le ‘Mass Tort Class Action’negli Stati Uniti” , Riv. Cri. Dir. Priv., 1989, p. 331; Takeshi Kojima, “ Judicial Administration inMulti-District Mass Litigation” , Takeshi Kojima, Perspectives on Civil Justice and ADR: Japan andthe USA, 1990, p. 47; Calais-Auloy, Jean, “Les délits a grande échelle en droit civil français” , RevueInternationale de Droit Comparé [R. I. D. C.], núm. 46, 1994, p. 379; Koch, Harald, “Mass Torts inGerman Law” , German National Reports in Civil Law Matters for the XIVth International Congressof Comparative Law (Erik Jayme ed., 1994), p. 67; Nomi, Yoshihisa, “Mass Torts in Japanese Law” ,Japanese Reports for the XIVth International Congress of Comparative Law; Ponzanelli, Giulio,“Mass Torts in the Italian System” , Italian National Reports to the XIVth International Congress ofComparative Law, 1994; Romy, Isabelle, Litiges de Masse, 1997. Véase Fleming, John, “MassTorts” , Am. J. Comp. L., XLII, 1994, p. 507 (que presentó un informe general para el XIV CongresoInternacional de Derecho Comparado organizado por la Academia Internacional de Derecho Com-parado).

49 Infra, capítulo quinto, “Tipos de derechos de grupo” (sobre la definición de derechos indivi-duales homogéneos). En Castano v. American Tobacco Co., 84 F.3d 734, 745 n.21 (5th Cir.1996), el tribunal no permi-tió el uso de la acción colectiva parcial (issue class action) como medio para superar la falta de supe-rioridad (“un tribunal no puede fabricar el requisito da superioridad por medio de la acción colectivaparcial” ).

50 En Brasil, como en otros países en desarrollo, la falta de experiencia científica y de instru-mentos procesales, tales como el discovery, a menudo demuestran ser un obstáculo no sólo para pro-bar la causalidad (causation), sino también para detectar daños masivos. Véase Castleman, Barry,Asbestos: Medical and Legal Aspects, 1996, pp. 852-857 (denuncia que Canadá y otras naciones ex-portadoras de asbestos explotan la ignorancia y pobreza de los países en desarrollo para reemplazar elmercado perdido, debido a la prohibición a la importación de asbestos en los países desarrollados);

Sin embargo, en general la experiencia sugiere que las acciones co-lectivas están trabajado bien (o tan bien como otros medios procesales), yhasta la fecha han sido compatibles con el sistema brasileño. A largo pla-zo las acciones colectivas pueden llegar a ser uno de los más exitosostrasplantes legales en la historia jurídica brasileña desde los tiempos colo-niales.

BREVE HISTORIA 29

Huncharek, Michael, “Exporting Asbestos: Disease and Policy in the Developing World” , Journal ofPublic Health Policy, 1993, p. 51 (opina que el gobierno de Canadá orquestó una maliciosa falta deinformación para convencer a los países en desarrollo que la clase de asbestos en esos países no erantóxicos y convencerlos de la seguridad del “uso controlado” de ellos); Pearce, N. et al., OccupationalCancer in Developing Countries, 1994 (advierten que mientras la producción mundial de asbestosdisminuyó en los ochenta, durante el mismo periodo las cantidades de asbestos consumidas en algu-nos países en desarrollo aumentó). Agradezco al profesor Annie Thébaud-Mony, del Institut Nationalde la Santé et de la Recherche Médicale y de la École des Hautes Etudes en Sciences Sociales, enParís por ayudar con bibliografía e informaciones.

CAPÍTULO CUARTO

EL CONCEPTO DE ACCIÓN COLECTIVA

I. DEFINICIÓN DE ACCIÓN COLECTIVA

Para entender los fundamentos teóricos de la legislación brasileña sobrela acción colectiva uno debe definir primero los elementos básicos de unaacción colectiva. Esta investigación preliminar no es un ejercicio de con-ceptualismo trivial. Es necesario sentar algunas reglas básicas para el de-bate, porque la literatura de derecho comparado revela una insistente faltade comprensión con relación a la naturaleza de las “acciones colectivas” .

Yo ofrezco la siguiente definición: “una acción colectiva es la acciónpromovida por un representante (legitimación colectiva), para proteger elderecho que pertenece a un grupo de personas (objeto del litigio), y cuyasentencia obligará al grupo como un todo (cosa juzgada)” .51 En conse-cuencia, los elementos esenciales de una acción colectiva son la existen-cia de un representante, la protección de un derecho de grupo y el efectode la cosa juzgada.

Algunos juristas distinguen entre “acciones de clase” (class actions),“acciones civiles públicas” (parens patriae civil actions) y acciones deorganizaciones o asociaciones (organizacional actions o associationalactions). De acuerdo con esta distinción, las acciones de clase son promovi-das por los miembros del grupo, las acciones civiles públicas son promovidaspor agentes del gobierno y las acciones de organizaciones son promovidas porasociaciones.52 Sin embargo, el tipo de demandante que representa al grupo

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51 Véase Gidi, Antonio, Coisa julgada e litispendência em ações coletivas, 1995, p. 16; véaseLeal, Márcio, Ações coletivas: história, teoria e prática, 1998, pp. 39-45.

52 Véase Cappelletti, Mauro, “Governmental and Private Advocates for the Public Interest inCivil Litigation: A Comparative Study” , Access to Justice. Promising Institutions (Cappelletti yWeisner eds., 1979), t. II, pp. 773-75 (donde habla de “procurador general público” (public attorneygeneral), “procurador general privado de organizaciones” (organizational private attorney general)y “procurador general privado individual” (individual private attorney general); Garth, Bryant,“Group Actions in Civil Procedure: Class Actions, Public Actions, Parens Patriae and OrganizationActions” , XIIIth International Congress. Montreal, 1992, p. 205. Existen algunas otras clasificaciones

en una acción colectiva es un aspecto solamente incidental, porque lo quedistingue una acción colectiva de una acción individual es su aptitud deproteger el derecho de un grupo (el objeto del procedimiento).

Algunos juristas sostienen que las acciones colectivas no existen enEuropa, porque únicamente las asociaciones y no los miembros del grupotienen legitimación para representar los intereses del grupo en el juzgado,como si la esencia de una acción colectiva fuera que la reclamación searealizada por un miembro del grupo. La llamada “ acción asociativa”adoptada por los sistemas europeos es una acción colectiva como la “ac-ción de clase” norteamericana. La única diferencia radica en la limitaciónsobre el tipo de la parte que representa al grupo.53 Otro error común esafirmar que las acciones colectivas no existen en Europa porque los úni-cos remedios existentes para proteger los derechos de grupo ante los tri-bunales son órdenes judiciales (injunctions) y sentencias declarativas.54

Esto deriva de la errónea concepción de que la acción colectiva sólo pue-de otorgar daños y no otras formas de protección. El pago de daños, sinembargo, no es un elemento de la definición de la acción colectiva. Dehecho, aunque con mucho menos visibilidad en los medios de comunica-ción y menos controvertidas, las acciones colectivas con mandamiento ju-dicial (injunctive class actions) históricamente han sido más comunes enlos Estados Unidos que las acciones colectivas de daños (class actions fordamages).

El estudio comparativo de este tema requiere una visión amplia delfenómeno del litigio de grupo, comparándolo con las acciones individua-

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en este mismo sentido, especialmente en Francia, donde algunos juristas las clasifican como actionassociationelle y action de groupe, de acuerdo con el recurso que sea requerido. La primera categoríaes una orden judicial (injunction) para beneficio del grupo como un todo; el segundo es por daños indivi-duales a los miembros del grupo. Estas clasificaciones son ajenas al derecho brasileño, el cual las consi-dera a todas como acciones colectivas, sin importar el tipo de representante o la naturaleza de la pretensión.Vid. infra, capítulos quinto, “Tipos de derechos de grupo” y sexto, “Legitimación colectiva” .

53 Numerosas acciones colectivas son presentadas por asociaciones en los Estados Unidos; elsolo hecho de que una asociación sea la representante del grupo no cambia el hecho de que sea unaacción colectiva. Vid infra, capítulo sexto, sección VI, “La legitimación del Ministerio Público y lalegitimación de las asociaciones en las acciones colectivas norteamericanas” .

54 Desde principios del siglo XX, el sistema jurídico alemán cuenta con una genuina accióncolectiva con orden judicial de hacer y no hacer (injunctive class action) para proteger los interesesde los comerciantes. La Ley de Competencia Desleal autoriza a las asociaciones en protección de losintereses de comercio y a cada negociante que produce o comercia con bienes y servicios de la mismaclase que su competidor, a demandar a través de una orden judicial (injunction) contra prácticas des-leales de comercio. Véase Koch, Harald, “Class and Public Interest Actions in German Law” , C. J. Q.,núm. 5, 1998, pp. 66 y 68.

les, y no la creación de subcategorías artificiales de acciones colectivas.Esta amplia visión incluye todos los tipos de acciones que protegen losderechos de grupo, sin importar el remedio buscado (injunctive, declara-tivo, pago de daños) ni el representante del grupo (acciones civiles públi-cas, acciones de organizaciones, acciones populares, acciones de miem-bros del grupo) o la naturaleza del derecho a proteger en el tribunal(conflictos privados, litigio de interés público). Sin embargo, esto no sig-nifica que todas ellas deben ser necesariamente reguladas en forma idén-tica, porque cada una puede abarcar diferentes incentivos estructurales yconsideraciones políticas.55

II. ¿ACCIÓN DE CLASE O ACCIÓN COLECTIVA?

El derecho brasileño adopta acertadamente la expresión “acción co-lectiva” (ação coletiva, processo coletivo, demanda coletiva). Sin embar-go, algunos juristas insisten en usar la expresión equivocada de “accióncivil pública” (ação civil pública).56

Otros autores brasileños insisten en traducir las acciones colectivasnorteamericanas como “acción de clase” como si fueran algo sustancial-mente distinto de las acciones colectivas brasileñas. Esta traducción lite-ral es equivocada: la traducción más correcta para la expresión en inglésclass action es “acción colectiva” .

Asimismo, en el mismo idioma inglés la expresión más precisa debe-ría ser collective action (“acción colectiva” ) en lugar de class action. Sinembargo, cuando se escribe en inglés, lo ideal es mantener la expresión“class action” en vez de la expresión más adecuada de “collective ac-tion” . Primeramente, porque la expresión “class action” ya está consa-grada en la lengua inglesa. Además, la expresión “collective action” esutilizada en el análisis económico de comportamiento de los grupos.57

EL CONCEPTO DE ACCIÓN COLECTIVA 33

55 Debe ser notado que no todas las acciones civiles públicas (parens patriae civil actions), olos litigios de interés público (public interest litigation) son acciones colectivas, sino solamente algu-nas. Lo contrario también es cierto; no todas las acciones colectivas son acciones civiles públicas olitigios de interés público, sino sólo algunas. Vid. infra, capítulo sexto, sección VI, “La legitimación delMinisterio Público y la legitimación de las asociaciones en las acciones colectivas norteamericanas” .

56 La primera ley brasileña que reguló las acciones colectivas de forma sistemática usaba laexpresión equivocada de “acción civil pública” (ação civil pública) equivalente en inglés a parenspatriae civil action. Véase Ley de la Acción Civil Pública, N 7.347/85. Véase la crítica correcta deMafra Leal, Márcio Flávio, Ações coletivas: história, teoria e prática, pp. 187 y 188. Véase MenezesVigliar, José Marcelo, Tutela jurisdicional coletiva, pp. 94-101.

57 Véase Olson, Mancur, The Logic of Collective Action, 1995.

Los países de tradición de derecho civil (civil law tradition), sin em-bargo, deberían de adoptar la expresión “acción colectiva” , como es fre-cuentemente usada en Italia (azione collettiva), España y América Latina(acción colectiva, demanda colectiva, amparo colectivo), Brasil y Portu-gal (ação coletiva), y Francia y Canadá (action collective o recours co-llectif).58

Algunos autores prefieren el término “acción de grupo” (group ac-tion).59 Esta expresión no difiere mucho de “class action” , pues demues-

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58 El término usado en derecho inglés y australiano (“acción representativa” , representativeaction) no es adecuado. Aunque toda acción colectiva sea una acción representativa (el grupo es re-presentado en juicio por su representante) es una expresión demasiado amplia e incluye varias situa-ciones diferentes de derecho procesal individual donde existe la representación. Para un análisis delas acciones representativas inglesas y las relator actions y una comparación con las acciones colecti-vas norteamericanas, véase Jolowicz, J. A., “Protection of Diffuse, Fragmented and Collective Inte-rests in Civil Litigation: English Law” , Cambridge L. J., núm. 42, 1983, p. 222; idem, “Some Twen-tieth Century Developments in Anglo-American Civil Procedure” , Studi in onore di Enrico TullioLiebman, 1979, t. 1, pp. 218 y 271-293; Jolowicz, J. A., On Civil Procedure, 2000, pp. 97-147; Uff,Keith, “Class, Representative and Shareholders’ Derivative Actions in English Law” , C. J. Q., núm.5, 1986, p. 50; Andrews, Neil, Principles of Civil Procedure, 1994, pp. 134-158; Maley, ChristopherJ., “Toxic Torts: Class Actions in United States and England” , Suffolk Transnat’l L. Rev., núm. 19,1996, p. 523; Sir Jack Jacob, The Fabric of the English Civil Justice, 1987, pp. 81 y 82; idem, Lagiustizia civile in Inghilterra, 1995, pp. 87 y 88. “Acción multi-partes” (multi-party action) es un término usado por algunos autores como sinóni-mo de acción colectiva. Esta terminología es inadecuada. En una acción colectiva puede haber sola-mente una parte formal como representante del grupo, aunque todos los miembros del grupo puedanser considerados partes ficticias en una acción colectiva. Además, cualquier acción individual en unlitisconsorcio también puede ser considerada como una acción multi-partes. Este término debería deser usado en referencia a normas relacionadas con la administración de acciones individuales seme-jantes. Véase McBryde, William, y Barker, Christine, “Solicitors’ Groups in Mass Disaster Claims” ,New L. J., núm. 141, 1991, p. 484 (donde discuten la formación de grupos de abogados —solici-tors— en acciones colectivas de desastre); Uff, Keith, “Recent Developments in Multy-Party Ac-tions” , C. J. Q., núm. 11, 1992, p. 345. La expresión común en alemán es Verbandsklage (acción de asociaciones) subrayando la entidadcon legitimación para demandar.

59 Véase Koch, Harald, “ (Non-Class) Group Litigation Under EU and German Law” , Duke J.Comp. Int’l L., núm. 11, 2001 (donde describe varias acciones colectivas con mandamiento judicialde hacer y no hacer europeas (injunctive class actions), pero rehusándose a llamarlas “class ac-tions” ); Kessedjian, Catherine, “L’action en justice des associations de consommateurs et d’autresorganisations représentatives d’intérêts collectifs en Europe” , Rivista di Diritto Internationale Priva-to e Processuale, núm. 33, 1997, pp. 281 y 283. Las expresiones utilizadas en Suecia, por ejemplo,son grupptalan y grupprättegång [acciones de grupo, litigios de grupo]. Véase Lindblom, Per Henrik,Grupptalan. Det Anglo-Amerikanska Class Actioninstitutet ur Svenskt Perspectiv [Group actions. TheAnglo-American Class Action Suit From a Swedish Perspective], 1989) y Per Henrik, Lindblom,“Group Actions. A Study of the Anglo-American Class Action Suit from a Swedish Perspective” ,Group Actions and Consumer Protection (Thierry Bourgoignie ed., 1992), p. 3. En el estado de Vic-toria, en Australia, las acciones colectivas son conocidas como “group proceedings” . Véase S. StuartClark y Harris, Christina, “Multi-Plaintiff Litigation in Australia: A Comparative Perspective” , DukeJ. Comp. Int’l L., 2001, p. 11. La expresión group action tiene un significado diferente en el derecho

tra la existencia de un grupo, pero no demuestra el carácter inherentementecolectivo de la acción.60 Otros autores usan el término “acción de grupo”de forma más amplia, incluyendo una serie de instrumentos del procesocivil individual que procuran solucionar, en la esfera individual, varios delos problemas de los conflictos colectivos, como la consolidación de ac-ciones semejantes (consolidation), las acciones individuales experimenta-les (test cases), la preclusión de cuestiones incidentales (issue preclusiono collateral estoppel), el liticonsorcio (joinder), etcétera.61

III. CONSENTIMIENTO DE LOS AUSENTES: OPCIÓN

DE ENTRAR VS. OPCIÓN DE SALIR

Es común decir que la acción colectiva, por definición, se lleva acabo sin el consentimiento de todas las personas representadas.62 Por unaparte, este aspecto puede ir a la esencia de la acción colectiva. Es por estarazón que la vieja acción norteamericana spurious class actions y la nue-va action en représentation conjointe de Francia, por ejemplo, no sonpropiamente consideradas como acciones colectivas: estas acciones limi-

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inglés. English Civil Procedure Rules, Part 19. Véase Gidi, Antonio, “Acciones de grupo y ‘amparocolectivo’ en Brasil. La protección de derechos difusos, colectivos e individuales homogéneos” , De-recho procesal constitucional (Eduardo Mac-Gregor ed., 2001), pp. 973, 990 y 991.

60 En otro sentido, Morin, Anne, “L’action d’interêt collectif exercée par les organisations deconsommateurs avant et aprés la Loi du 5 Janvier 1988” , Group Actions and Consumer Protection(Thierry Bourgoignie ed., 1992), p. 59 (donde prefiere el término “action d’intérêt collectif” [acciónpara tutelar los intereses colectivos] porque considera que “no es la acción la que es colectiva, ni suejercicio, sino los intereses en los que está fundada” .

61 Véase Kay Kane, Mary, “Group Actions in Civil Procedure: The United States Experience” ,Am. J. Comp. L., núm. 38, 1990, p. 163 (Supplement).

62 Véase Fisch, William, “European Analogues to Class Actions: Group Action in France andGermany” , Am. J. Comp. L., núm. 27, 1979, pp. 51 y 78 (define la acción colectiva como “el derechode un miembro de un grupo de personas para demandar por todos sin el previo consentimiento decada uno” ); Boré, Louis, “L’action en représentation conjointe: class action française ou action mort-née?” , Recueil Dalloz Sirey, 1995, p. 267; Lindblom, Per Henrik, Group Actions and the Role of theCourts A European Perspective, p. 12 (“por una verdadera acción de grupo entiendo una demandapropuesta por un representante sin el permiso expreso de los miembros del grupo, que resulta en unasentencia obligatoria a favor y en contra de todos los miembros del grupo” ). Esta es, de hecho, ladefinición legal de “acción colectiva” que establece el Código de Procedimientos Civiles de Quebec,artículo 999(d) (acción colectiva significa el procedimiento que capacita a un miembro del grupo parademandar a nombre de todos los miembros sin permiso expreso” ); véase Mazen, Nöel, “Le recourscollectif: réalité québécoise et projet français” , R. I. D. C., núm. 39, 1987, pp. 373, y 383-386. Peroesta definición es específica al sistema de Quebec, y no fija necesariamente el concepto de accionescolectivas en otras jurisdicciones ni los juristas están obligados por esta definición legal restrictiva.

tan los efectos de la cosa juzgada a los miembros que han aceptado expre-samente ser incluidos en el grupo (optaron entrar, opt in) o que expresamen-te han autorizado a la asociación para representar sus intereses ante el tri-bunal por medio de un documento firmado.

Por otra parte, por lo menos en teoría, si la ley establece que el litigiotenga una publicidad general para dar una información adecuada a losmiembros y a ellos se les facilita manifestar su consentimiento para entraro no al litigio, el número de miembros representados puede aproximarseal número de personas interesadas en estar representadas ante el tribunal.Si la ley permite un trato colectivo a la controversia por medio de la re-presentación de los intereses de los miembros ausentes, sin necesidad deevaluar cada reclamación individual, la acción será una “acción colecti-va” , ya sea que la ley requiera o no el consentimiento previo de losmiembros del grupo.63

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63 En la action en représentation conjointe francesa, la ley expresamente prohíbe solicitar elconsentimiento de los miembros ausentes por medio de cartas personales, tarjetas postales, distribu-ción de anuncios escritos o por televisión o radio. El representante sólo puede usar la prensa escritacomo medio de notificación. Véase Boré, Louis, “L’action en représentation conjointe: class actionfrançaise ou action mort-née?” , Recueil Dalloz Sirey, 1995, p. 267; Martin, Raymond, “L’action enreprésentation conjointe des consommateurs” , J. C. P., 1994, I, p. 3756; Loïc Cadiet, “Chronique dedroit judiciaire privé” , J. C. P., núm. 6, 1992, I, p. 3587. El artículo 30 del Código de Procedimientos Civiles japonés creó una limitada acción repre-sentativa (nombramiento de parte, appointed party), en la que personas que tengan un interés comúnpueden designar a un miembro del grupo como el representante de todos. Este nombramiento puedehacerse antes o después de promover la demanda. Véase Código de Proceso Civil japonés, artículo30. Antes de promulgar la ley, la legislatura japonesa rechazó la propuesta bajo la cual el tribunalpublicaría una notificación del grupo en los periódicos. La propuesta fue rechazada porque se pensóque el tribunal no debería aparecer como un ente apoyando la legitimidad de la acción. Sin embargo,al contrario de lo que sucede con la action de représentation conjointe francesa, los actores estánlibres de “dar a conocer al público, para reclutar otros demandantes” . Véase Yasuhei Taniguchi,“The 1996 Code of Civil Procedure of Japan A Procedure for the Coming Century?” , Am. J. Comp.L., núm. 45, 1997, pp. 767, 782 y 783. La propuesta de la Comisión Escocesa (Scottish Law Comission) también adopta el derecho a“optar entrar” , claramente reduciendo la efectividad del procedimiento de la acción colectiva. Lapropuesta, sin embargo, establece una notificación judicial. Véase Multi-Party Actions, 1996, pp. 21-26. También Note, “Class Action Litigation in China” , Harv. Law. Rev., núm. 111, 1998, pp. 1523,1526, 1527 y 1535 (discute el enfoque ambiguo del derecho chino); Cairns, Bernard, Australian CivilProcedure, 1992, p. 267; Clark, S. Stuart, y Harris, Christina, “Multi-Plaintiff Litigation in Australia:A Comparative Perspective” , Duke J. Comp. Int’l L., núm. 11, 2001 (discute una vieja disposición enel estado de Victoria que establecía el derecho a optar entrar (opt in class action) en la acción colecti-va. Esta disposición fue rechazada en el año 2000, y una opción para salir (opt out class action) de laacción fue adoptada); Nordh, Roberth, “Group Actions in Sweden: Reflections on the Purpose ofCivil Litigation, the Need for Reforms and a Forthcoming Proposal” , Duke J. Comp & Int’l L., núm.11, 2001 (advierte que es aún desconocido si la propuesta sueca será por el derecho de optar a entraro de salir).

La opción, en cierta asamblea legislativa, entre las técnicas de optarpor entrar y optar por salir es una decisión importante y a menudo extre-madamente polémica.64 La opción en la práctica puede seriamente inter-ferir en el tamaño del grupo realmente representado en el tribunal y, con-secuentemente, en su poder de negociación (bargaining power) y en laefectividad de la acción colectiva.65 Sin embargo, ello no destruiría el ca-rácter colectivo del litigio.66 “Optar por entrar” en una acción colectiva,debe distinguirse de “ intervenir” en la misma. Por “optar entrar” unapersona se hace miembro del grupo, no una parte del litigio.

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64 Véase Ontario Law Reform Commission, Report on Class Action, 1982, t. II, p. 467 (advier-te que “uno de los mayores temas de controversia en el diseño del procedimiento de una acción co-lectiva es si los miembros del grupo deberían estar automáticamente obligados por la sentencia, amenos que ellos se excluyan de la acción después de la certificación [opt out]; o si debe exigir a losmiembros del grupo que tomen una decisión afirmativa después de la certificación para poder serobligados por la sentencia [opt in]” ). Sin embargo, pensamos que la acción colectiva con derecho asalirse (opt out class action) es superior a la acción colectiva con derecho a entrar (opt in class ac-tion) y debería adoptarse como regla general.

65 En la práctica se espera que muy pocos miembros tomarían un paso activo de optar por salir(o de optar por entrar) en un grupo. Véase Willging, Thomas et al., Empirical Study of Class Actionsin Four Federal District Courts (Federal Judicial Center, 1996), pp. 52-55 (advierte que en cuatro delos tribunales federales de Norteamérica (Federal District Courts) “el porcentaje promedio de miem-bros que optaron por salir fue de 0.1 o 0.2% del total de miembros del grupo” ).

66 Estados Unidos, Canadá, y Australia adoptaron un sistema de optar por salirse de la accióncolectiva. Vid supra, capítulo séptimo, sección VII, “Notas comparativas” (opina que las accionescolectivas brasileñas son incompatibles con un sistema de optar por salir). Ejemplos de buenos usos de optar por entrar en las acciones colectivas, en circunstancias especia-les, se pueden ver en Cooper, Edward, “Rule 23: Challenges to the Rulemaking Process” , N. Y. U. L.Rev., núm. 71, 1996, pp. 13, 33, 34, 70, y 71 (propone reformar la regla 23 añadiendo una nuevasubdivisión que dé poder discrecional al juez para determinar si la acción colectiva debe procedersobre la base de optar por salir o de optar por entrar); Cooper, Edward, “Class-Action Advice in theForm of Questions” , Duke J. Comp. Int’l L., núm. 1, 2001; Woolf, Lord, Access to Justice. FinalReport, 2000, pp. 235, 236 y 249 (opina que “el tribunal debe tener la facultad de sentar las basespara mantener una acción colectiva sobre optar por salir o de optar por entrar, cualquiera que sea yque contribuya mejor para la efectividad y eficiencia del caso” ). Este enfoque flexible es la reglaactual en el estado de Pennsylvania. Véase Regla 1711 de las Rules of Civil Procedure de Pennsylva-nia, 2000. También, Alberta Law Reform Institute, Class Actions, 2000, pp. 92-100; véase la pro-puesta Public Interest Actions and Class Actions Act in South Africa, la que da al tribunal poderesdiscrecionales para la notificación de optar por entrar (en circunstancias limitadas), notificar por saliro no hacer la notificación. Véase South African Law Commission, The Recognition of a Class Actionin South African Law, 1995, p. 38; Wouter de Vos, “Reflections on the Introduction of a Class Action inSouth Africa” , Tydskrif Vir Die Suid-Afrikaanse Reg., 1996, pp. 639, 646 y 648.

IV. INNOVACIONES CREADAS CON LAS ACCIONES

COLECTIVAS BRASILEÑAS

Varios aspectos de la acción colectiva brasileña merecen la atencióndel abogado comparatista. Por ejemplo, el Ministerio Público es siemprenotificado del comienzo de una acción colectiva e invitado a intervenir yparticipar en el procedimiento en defensa de la legalidad (custos legis),para garantizar la adecuada representación de los intereses de los miem-bros ausentes del grupo.

En 1985, la Ley de Acción Civil Pública creó un Fondo Especial enProtección de los Derechos Difusos.67 Este instrumento es bastante com-plejo, y no puede ser adecuadamente explicado dentro de los límites deeste ensayo. Sin embargo, por su importancia práctica deben mencionarsebrevemente algunos aspectos del mismo.

El depósito realizado en cuenta bancaria es usado para el pago de da-ños otorgados en las acciones colectivas. Por ejemplo, si un demandadoes condenado a pagar una multa o daños por la destrucción de un bosqueo por un anuncio publicitario engañoso en la radio o televisión, esta sumaserá depositada en esta cuenta especial. Además, si por alguna razón (talcomo la dificultad de identificar a las víctimas, por ejemplo) no es posi-ble distribuir los daños individualmente a los miembros ausentes del gru-po, el juez calculará el daño causado a todos los miembros del grupo enconjunto y la suma entera así obtenida será depositada en esta cuenta.

Este fondo especial es administrado bajo la vigilancia del Ministeriode Justicia, por un comité mixto compuesto de empleados del gobierno y deciudadanos. Los recursos deben ser usados para financiar la restauraciónde los derechos que fueron violados por los demandados. Cuando dicharestauración no es posible, estos fondos deben ser usados flexible y crea-tivamente para proteger derechos de grupo similares a aquellos invocadosen la acción colectiva. Un uso típico sería establecer fondos de investiga-ción y proyectos educativos. El concepto es semejante en lo esencial a la“ recuperación fluida” (fluid recovery) reconocida en algunas accionescolectivas de los Estados Unidos.

En los últimos años varias cuentas bancarias especiales han sido crea-das por ley. Algunas expresamente determinan el objeto de su protección

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67 Véase Ley de la Acción Civil Pública, artículo 13; véase Ferraz, Antonio et al., A ação civilpública e a tutela jurisdicional dos interesses difusos, 1984, p. 82; Wambier, Luiz, Liquidação de senten-ça, 2000, pp. 283-297; Venturi, Elton, Execução da tutela coletiva, 2000, pp. 114-119 y 153-158.

y especifican la finalidad de los fondos; así, existen cuentas para el medioambiente, los niños, o los consumidores. Además, debido a las peculiari-dades del sistema federal de gobierno, también existen cuentas federalesy estatales.68

Las leyes de la acción colectiva brasileña contienen también variasinnovaciones dirigidas al inevitable aumento de los costos y riesgos dellitigio en gran escala. En cualquier país que adopte la regla general deque la parte que pierde paga los honorarios del abogado de la parte quegana (fee shifting rule), este riesgo de incurrir en costos legales en casode perder es un gran disidente (deterrent) para presentar una acción legal.Este riesgo se intensifica en Brasil, ya que la suma de honorarios de losabogados se determina no por el tiempo trabajado por los abogados en lapreparación y argumentación del caso, ni por una suma predeterminada,sino por un porcentaje de la cantidad en controversia (usualmente entre el10 y el 20%). Esta regla aumenta considerablemente el riesgo para losrepresentantes en las acciones colectivas.69

Una innovación importante en las leyes de acciones colectivas brasi-leñas es la de proteger a los representantes del grupo de la responsabili-dad de pagar a los demandados los honorarios de abogado, las costas,gastos en caso de perder, excepto en casos de litigios de mala fe.70 Estaprotección, sin embargo, se limita a los representantes del grupo: los de-mandados son responsables de los honorarios de los abogados, así comode las costas y gastos del grupo en caso de perder, bajo la regla tradicio-nal de que el litigante vencido deba reembolsar al vencedor los honora-rios. Como cualquier abogado norteamericano puede fácilmente entender,la importancia de esta norma (one-way American rule) no es peculiar alas acciones colectivas, sino que es parte de una política más amplia deacceso a la justicia.71 La regla brasileña coloca a los representantes delgrupo en una posición cómoda, sin perjudicar seriamente a la parte con-

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68 A pesar de su importancia práctica, el desarrollo de esta área ha sido curiosamente lento. Enmuchos estados el fondo no ha sido aún creado. Además, el dinero recolectado en algunos fondosexistentes ha sido poco utilizado. Véase Macedo, Ronaldo, Júnior, “Propostas para a reformulação daLei que Criou o Fundo de Reparação de Interesses Difusos Lesados” , Ação civil pública (Édis Milaréed., 2001), pp. 752 y 753.

69 Este porcentaje es común en litigios individuales. Por razones obvias, el porcentaje en accio-nes colectivas debe ser considerablemente más bajo.

70 Véase el Código del Consumidor brasileño, artículo 87.71 Véase Rowe, Thomas, “The Legal Theory of Attorney Fee Shifting: A Critical Overview” ,

Duke L. J., 1982, p. 651.

traria, tomando en consideración el bajo costo del litigio en los sistemasde derecho civil.72

Además, los actores de una acción colectiva no tienen que adelantarel pago de costas judiciales, honorarios, gastos de peritos u otros gastos.73

Con estos ajustes simples de los dogmas clásicos del derecho civil, el le-gislador brasileño se deshizo de varias barreras financieras que impedíanel acceso a la justicia. Al hacerlo, Brasil maximizó la efectividad de laacción colectiva.74

V. VICIOS DE LA ACCIÓN COLECTIVA BRASILEÑA

A pesar de estas importantes innovaciones, la acción colectiva brasi-leña está legislada deficientemente en varios aspectos. Por ejemplo, la no-tificación requerida se satisface con la sola publicación en un periódicooficial.75 Esta notificación ficticia y superficial es notoriamente inadecua-da, particularmente porque casi nadie lee los periódicos oficiales.76 Por

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72 Véase Koch, Harald, “Class and Public Interest in German Law” , C. J. Q., núm. 5, 1986, pp.66 y 71 (advierte que el riesgo de incurrir en costas legales reduce la voluntad de la asociación paraproponer casos grandes y difíciles); idem, “Group and Representative Actions in West German Pro-cedure” , German National Reports in Civil Matters for the XIIIth Congress of Comparative Law inMontréal, 1990, pp. 27, 34 y 37 (advierte que la mayoría de las acciones colectivas en Alemania[Verbandsklagen] se promueven por centros de consumidor financiados públicamente); Kötz, Hein,“Civil Litigation and the Public Interest” , C. J. Q., núm. 1, 1982, pp. 237 y 247-249 (anota que lalegislación alemana establece un medio para reducir el monto de los honorarios de los abogados a serpagados por el perdedor si la parte —actor o demandado— es incapaz financieramente de absorbereste gasto).

73 Véase el Código del Consumidor brasileño, artículo 87.74 En los Estados Unidos los abogados de grupo (class attorneys) pueden éticamente adelantar

estos gastos y financiar el litigio colectivo. Véase Regla 1.8(e) de las American Bar Association Mo-del Rules of Professional Conduct, 1983 (“Un abogado puede adelantar las costas del tribunal y gas-tos del litigio y su reembolso depender de cómo se resuelva el caso” ). Véase Rand v. Monsanto Co.,926 F.2d 596 (7th Cir.1991). Esta regla es todavía un tabú en la mayoría de los sistemas de derechocivil, con raras excepciones. Además, la regla norteamericana de que el vencido no debe reembolsar el vencedor los honora-rios, complementada por las leyes que excepcionan esta regla general de honorarios (one-way feeshifting statutes) en ciertas áreas del litigio de derecho público y la “doctrina del fondo común”(common fund doctrine) establecen además incentivos adecuados, aunque controvertidos, para aboga-dos que reivindican derechos de grupo ante los tribunales norteamericanos.

75 Véase Código del Consumidor brasileño, artículo 94.76 Los miembros del Consejo Consultivo que elaboraron la ley brasileña claramente desearon

evitar las consecuencias del caso americano Eisen v. Carlisle & Jacquelin, 417 U.S. 156, 1974) don-de, en una rara demonstración de insensibilidad social, la Suprema Corte de los Estados Unidos hizoa las acciones colectivas por montos pequeños más difícil de ser presentadas. La Legislatura brasile-ña, para facilitar el acceso a la justicia, optó por el extremo opuesto. Mientras la Suprema Corte delos Estados Unidos cerró las puertas del tribunal para ejercitar acciones colectivas de pequeños mon-

otra parte, la ley establece que esta notificación —de por sí inadecuada—solamente sea realizada en las acciones colectivas por daños individuales:en las acciones colectivas en protección de los derechos difusos y colecti-vos no es requisito legal ninguna notificación.77

Otra seria deficiencia en las leyes brasileñas es la ausencia de algunadisposición respecto a la acción colectiva pasiva (defendant class ac-tions). La ausencia de una autorización clara y una disposición detalladade su procedimiento puede conducir a algunos juristas a concluir que lasacciones colectivas pasivas no existen en Brasil.78

EL CONCEPTO DE ACCIÓN COLECTIVA 41

tos, el legislador brasileño abrió las puertas a estos procedimientos sin la participación de la gente queintentaban beneficiar. Sólo se puede esperar que ambos sistemas finalmente lleguen a una soluciónintermedia sensible a este importante problema, tal como las que se encuentran en Canadá y Austra-lia. Véase Gidi, Antonio, A class action como instrumento de tutela coletiva dos direitos. Uma pers-pectiva comparada, pp. 181-183 (que saldrá en el año 2004). La gran mayoría de los juristas estadou-nidenses han expresado insatisfación con el caso Eisen. Véase Marcus et al., Civil Procedure. AModern Approach, 1986, pp. 285 y 286; Dam, Kenneth, “Class Action Notice: Who Needs It?” , Sup.Ct. Rev., 1974 p. 97; Wright et al., Federal Practice and Procedure Civil, núm. 7B, 2a. ed., 1986, pp.201-206. Abundantes críticas se dieron también para la Court of Appeals por su opinión en el caso. La necesidad de un sistema flexible de notificación fue sugerido varios años antes de la sentenciade Eisen. Véase Ford, Tom, “Federal Rule 23: A Device for Aiding the Small Claimant” , B. C. In-dus. & Com. L. Rev., núm. 10, 1969, pp. 501, 511 y 512; Pomerantz, Abraham, “New Developmentsin Class Actions Has Their Death Knell Been Sounded?” , Bus. Law., núm. 25, 1970, pp. 1259 y1263-1266; Comment, “Adequate Representation, Notice and the New Class Action Rule: Effectua-ting Remedies Provided by the Securities Laws” , U. Pa. L. Rev., núm. 116, 1968, p. 889; Comment,“Constitutional and Statutory Requirements of Notice under Rule 23(c)(2)” , B. C. Indus. and Com.L. Rev., núm. 10, 1969, p. 571; Miller, Arthur, “Problems of Giving Notice in Class Actions” , FRD,núm. 58, 1973, pp. 299, 319 y 320.

77 Véase capítulo quinto, sección IV, “Derechos de grupo en la práctica” (explicando la defini-ción de los derechos difusos, colectivos e individuales homogéneos).

78 Véase Arruda Alvim et al., Código do Consumidor comentado, 1995, pp. 345-347. Dinamar-co, Pedro, Ação civil pública, 2001, pp. 268-273. Al contrario de lo que sucede en las jurisdicciones del common law, en las que hay una persistenteausencia de reglas específicas y detalladas y en donde el tribunal tiene discrecionalidad para determi-nar el procedimiento adecuado de cualquier demanda, en el sistema de derecho civil los procedimien-tos son específicos y detallados en los códigos procesales y la ausencia de reglas específicas es casi lomismo que una prohibición expresa. El enfoque “publicista” del procedimiento en los sistemas dederecho civil implica que lo que no está expresamente permitido por la ley está prohibido para eljuez. Por ejemplo, en una acción colectiva promovida por el Ministerio Público del estado de Bahia,en Brasil, contra la asociación de escuelas privadas, la juez Silvia Zarif rehusó certificar (certify) unaacción colectiva contra todas las escuelas privadas en el estado, porque no había una ley positiva quediera a las asociaciones legitimación para representar a los demandados. Véase Ciência Jurídica,núm. 51, 1993, p. 215; Gidi, Antonio, Coisa julgada e litispendência em ações coletivas, 1995, p. 52.Además, la acción colectiva pasiva (defendant class actions) será inefectiva en Brasil si la interpreta-ción es que la sentencia colectiva (class decree) solamente beneficia a los miembros del grupo, comoes la regla en caso de acciones colectivas activas (plaintiff class actions). Vid. infra, capítulo séptimo,“Cosa juzgada” . Sin embargo, para que sea efectiva, las acciones colectivas pasivas deben mantenersesin permiso de “optar por salir” (right to opt out) y la sentencia colectiva debe ser obligatoria a todos

Otra limitación importante de las leyes brasileñas sobre la acción co-lectiva es la ausencia de una regulación en los procedimientos para apro-bar los acuerdos entre las partes. Este aspecto fue descuidado por el legis-lador, sobre todo porque el promedio de arreglos en Brasil es casiinsignificante.79 Los representantes del grupo en las acciones colectivasnorteamericanas negocian agresivamente con la parte contraria.80 Ellospueden y hacen concesiones sustanciales y pueden renunciar parcial o to-talmente los derechos de los miembros ausentes del grupo. En compara-ción, las facultades del representante del grupo en la acción colectiva bra-sileña son muy limitadas. Puesto que los derechos no pertenecen a losrepresentantes, sino al grupo en su conjunto, el actor no puede librementedisponer de los mismos (derechos inalienables). En consecuencia, los rep-resentantes tienen permitido solamente hacer concesiones limitadas sobrela forma en que el demandado ajustará su conducta a la ley; por ejemplo,respecto al tiempo y lugar.81

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los miembros ausentes del grupo, independientemente del resultado del litigio. Véase National Con-ference of Commissioners on Uniform State Laws, Uniform Class Actions [Act] [Rule] Section 8(d),1976) (“Un miembro del grupo demandado (defendant class) no puede elegir ser excluido” ). Un problema análogo se encuentra en el debate de la acción colectiva estadounidense. Aunque laregla 23 claramente autoriza la acción colectiva pasiva, la regla está claramente redactada desde elpunto de vista de las acciones colectivas activas. Véase Note, “Defendant Class Actions” , Harv. L.Rev., núm. 91, 1978, pp. 630 y 634; Note, “Certification of Defendant Classes Under Rule 23(b)(2)” ,Colum. L. Rev., núm. 84, 1984, p. 1371; Comment, “Defendant Class Certification: The DifficultiesUnder Rule 23(b)(2) and the Rule 65(d) Solution” , N. Ill. U. L. Rev., núm. 8, 1987, p. 143; Conte eNewberg, 1 Newberg on Class Actions, 4-374-380, 4-584-590, y 4-2424-2530; Rodney Max,“Defen-dant Class Suits as a Means of Legal and Social Reform” , Cum. L. Rev., núm. 13, 1983, pp. 451 y456; Wright, Miller e Kane, Federal Practice and Procedure Civil, núm. 7A, 2a. ed., 1986, pp. 461-463.

79 Aparte de procedimientos familiares y laborales, los acuerdos entre las partes no son unasunto importante en la práctica del litigio brasileño. Las razones de esta falla del sistema son com-plejas y requieren ser tratadas por separado. Desde un punto de vista legal, éstas derivan, entre otrascosas, de una ausencia completa de medios efectivos para desmotivar a los demandados para conti-nuar defensas infundadas. Sin embargo, en general, parece correcto decir que el litigio colectivo es elárea que en la práctica conduce más a llegar a acuerdos, particularmente porque la maginitud de laresponsabilidad pone al demandado en términos iguales con el grupo actor (plaintiff class).

80 En realidad, en la práctica de las acciones colectivas norteamericanas, la negociación es con-ducida por los abogados del grupo, no por el representante.

81 La mayoría de los juristas brasileños niegan que los representantes en las acciones colectivasde Brasil tengan amplio poder para negociar acuerdos colectivos. Véase Vieira, Fernando, “A transa-ção na esfera de tutela dos interesses difusos e coletivos: compromisso de ajustamento de conduta” ,Ação civil pública (Édis Milaré ed., 2001), p. 220; Fink, Daniel, “Alternativa à ação civil públicaambiental (reflexões sobre as vantagens do termo de ajustamento de conduta)” , Ação civil pública(Édis Milaré ed., 2001), p. 113; Sampaio, Francisco, Negócio jurídico e direitos difusos, 1999, pp.101-120; Pizzol, Patricia, Liquidação nas ações coletivas, 1998, p. 211; Mazzilli, Hugo, O inquéritocivil, 2000, pp. 361, 362, 375, 376, y 392-394; Gidi, Antonio, Coisa julgada e litispendência em açõescoletivas, 1995, pp. 44-46, Carneiro, Paulo, “A proteção dos direitos difusos a través do compromisso

El poder del representante norteamericano para llegar a un acuerdocon la contraparte está legitimado bajo una sofisticada regulación de larepresentación para que ésta sea adecuada, la cual incluye la aprobaciónjudicial del arreglo, la notificación a los miembros ausentes, la audienciade pruebas para análisis del arreglo, el derecho a intervenir y replicar lostérminos de la transacción, el derecho a salir del grupo, etcétera.82 Encontraste, en Brasil en tanto la ley o el precedente no establezcan un pro-cedimiento adecuado para la aprobación de acuerdo por el tribunal y lanotificación al grupo, dar un efecto obligatorio a cualquier arreglo en ac-ciones colectivas sería una solución muy peligrosa.83

El impacto de esta omisión se profundiza por las reglas específicas dela cosa juzgada en las acciones colectivas de Brasil, las que no obligan alos miembros del grupo si la sentencia no es favorable a sus intereses.84 Siel fallo en la acción colectiva sólo es obligatorio para los miembros au-sentes del grupo cuando es favorable a sus intereses, ¿en qué medida unarreglo en la acción colectiva puede ser obligatorio para todos los miem-bros del grupo?85

La acción colectiva brasileña está legislada en forma bastante ampliay compleja. Lo anteriormente expuesto no permite un análisis profundode todos sus intrincados aspectos. Este ensayo, por lo tanto, se enfocaráen los más importantes aspectos del sistema, concretamente en las reglasque conciernen a los tipos de derechos del grupo, la legitimación colecti-va, la cosa juzgada colectiva y la litispendencia.

EL CONCEPTO DE ACCIÓN COLECTIVA 43

de ajustamento de conduta” , Livro de Estudos Jurídicos, núm. 6, 1993, p. 234; Mancuso, Rodolfo,Ação civil pública, 2001, pp. 225-238; Mazzili, Hugo, A defesa dos interesses difusos em juízo, 2001,pp. 283-303; Milaré, Édis, “A ação civil pública em defesa do ambiente” , Ação civil pública (ÉdisMilaré ed., 1995), pp. 193 y 225-229; Brando, Paulo, Ação civil pública, 1996, pp. 127-135.

82 Véase Código Federal de Procedimientos Civiles, regla 23(e), traducida, vid. infra, capítulo déci-mo, sección II.

83 En los Estados Unidos, Australia y Canadá la transacción de demandas colectivas se sometena la aprobación judicial. En una extraña decisión la Comisión Escocesa de Derecho (Scottish LawCommission) expresamente resolvió en contra de adoptar esta regla. Véase Multi-Party Actions,1996, pp. 29-31.

84 Véase capítulo séptimo, “Cosa juzgada” .85 De acuerdo con la mayoría de los juristas brasileños, un acuerdo entre las partes no obliga a

los miembros ausentes del grupo que no están conformes con ello, y la misma acción colectiva puedeser presentada de nuevo en protección de los miembros no satisfechos. Véase Vigliar, José, Tutelajurisdicional coletiva, 1999, p. 166; Dawalibi, Marcelo, “Limites subjetivos da coisa julgada em açãocivil pública” , Ação Civil Pública 15 anos, 2001, pp. 526 y 538-542. Este concepto muestra que enBrasil los representantes no pueden hacer concesiones reales a nombre del grupo. En consecuencia,este no es un acuerdo verdadero. Si los acuerdos únicamente obligan a los demandados y no al grupo,no hay incentivo para el demandado de tener una verdadera negociación de transacción.

CAPÍTULO QUINTO

TIPOS DE DERECHOS DE GRUPO

I. (IN)COMPATIBILIDAD DE LOS DERECHOS DE GRUPO

CON LA TRADICIÓN DEL DERECHO CIVIL86

En la tradición del sistema de derecho civil (civil law system), la ley esaplicada a través de abstracciones: principios legales y conceptos —norespuestas prácticas— son los instrumentos usados para aplicar la ley alos hechos.87 Una de esas abstracciones es el concepto de “derecho subje-tivo” , el que puede ser definido como un derecho personal o un derechoque “pertenece” a alguien (a una persona específica).88 Esta abstracción

45

86 “Derechos de grupo” es el término genérico usado en este ensayo en oposición a derechosindividuales. Como se ha visto en el capítulo quinto, sección II, hay tres tipos de derechos de gruporeconocidos en Brasil (difusos, colectivos e individuales homogéneos). En la terminología del commonlaw, “derechos de grupo” es un equivalente funcional de “pretensiones de grupo” (class claims).

87 Véase Bridge, William et al., “ A Different Legal System” , Doing Business in Mexico3.02[3] (Michael Gordon ed., 1992) (“para parafresear a Holmes, por inversión, la vida del derechocivil no ha sido experiencia, sino lógica” ), citado por Smith, James, “Confronting Differences in theUnited States and Mexican Legal Systems in the Era of NAFTA”, U. S.-Mex. L. J., núm. 1, 1993, pp.85 y 87-88.

88 Para una explicación en inglés sobre el concepto de “derecho subjetivo” , véase Kelsen,Hans, Pure Theory of Law, 1989, pp. 125-130. Es revelador que los trabajos de Hans Kelsen, uno delos juristas más influyentes en el enfoque dogmático del derecho en la tradición del derecho civil, hatenido poca o ninguna influencia en el derecho estadounidense, aunque él enseñó por un largo perio-do en los Estados Unidos. Véase Carpi, Federico, “Reflections on the Means Available to ProtectSubjective Rights” , Italian Yearbook of Civil Procedure, núm. 1, Elio Fazzalari & Maurice Sheridaneds., 1991, p. 305; Shelton, Dinah, “Reconcilable Differences? The Interpretation of MultilingualTreaties” , Hastings Int’l & Comp. L. Rev., núm. 29, 1997, pp. 611 y 619 (advierte que “el términoderecho subjetivo no tiene equivalente en inglés”); Hutson, James H., “The Emergence of the Mo-dern Concept of a Right in America: The Contribution of Michel Villey” , Am. J. Juris., núm. 39,1994, pp. 185 y 189 (dice, citando al autor francés Villey, que “derecho subjetivo es la expresiónmaestra del pensamiento judicial moderno, un concepto aún más fundamental que el positivismo enla jurisprudencia moderna” ). Véase Sacco, Rodolfo, “Diversity and Uniformity in the Law” , Am. J.Comp. L., núm. 49, 2001, pp. 171 y 182 (donde advierte que “ la noción de derecho subjetivo... haimpedido a los juristas alemanes e italianos (y, antes que ellos, a los estudiantes del derecho romano)a afirmar que el trust existe también en el continente...” ). Un clásico en el tema es Dabin, Jean, Ledroit subjectiff, 1952. Para un análisis crítico del concepto de “derecho subjetivo” , véase Ross, Alf,“Tû-tû” , Harv. L. Rev., núm. 70, 1957, p. 812 (que argumenta que el “derecho subjetivo” es unaexpresión sin significado y no existe per se. Es solamente usada como una conveniente explicaciónsistemática de relaciónes legales entre personas).

es un pilar central del sistema de derecho civil aun cuando recientes desa-rrollos doctrinales han desgastado algo de su integridad. Si el actor notiene un “derecho personal” reconocido por el sistema legal, él no puedellegar a tener éxito en el tribunal.89

Uno de los más frecuentes argumentos en contra de la introducción dela acción colectiva en Brasil, así como en otros países de derecho civil, fue laobjeción de que los derechos del grupo no encajan en los estándares indi-vidualistas tradicionales expuestos por los juristas europeos del siglo XIX,que trabajaron bajo la influencia de los Códigos de Napoleón. El razona-miento es simple: puesto que todos los derechos deben pertenecer a al-guien, y los derechos de grupo, así como los intereses del medio ambiente,no pertenecen a nadie, ninguno puede reclamar tales derechos en un litigioante los tribunales. Los derechos sin vínculos no existen en el derecho sus-tantivo, y por lo tanto no pueden ser exigidos ante un tribunal.90

89 Otra abstracción relevante en algunos países de derecho civil que siguen un sistema de ju-risdicción administrativa, como Italia, es el concepto de “ interés legítimo” (interesse legittimo). So-bre la compleja diferencia entre derechos subjetivos e intereses legítimos, véase Cappelletti, Mauro yPerillo, Joseph, Civil Procedure in Italy, 1965, p. 112; Cappelletti, Mauro et al., The Italian LegalSystem: An Introduction, 1967, pp. 81, 82, 115 y 116: “un derecho (diritto soggettivo) se define comoun interés directamente garantizado por la ley a un individuo, mientras que el interés legítimo (inte-resse legittimo) se define como un interés individual estrechamente vinculado con el interés público yprotegido por la ley sólo a través de la protección legal del último” (cita omitida). Véase Parker,Douglas L., “Standing to Litigate ‘Abstract Social Interests’ in the United States and Italy: Reexami-ning ‘Injury in Fact’” , Colum. J. Transnat’l L., núm. 33, 1995, pp. 259 y 278-282 (advierte que enItalia, para tener autoridad de actuar en un procedimiento legal, el actor debe alegar en su escritoinicial que el demandado violó un “‘derecho subjetivo’ (diritto soggettivo) si el caso se lleva ante lostribunales ordinarios o un ‘interés legítimo’ (interesse legittimo) si el caso se lleva en los tribunalesadministrativos” . Además, “para determinar si un actor alega la existencia de un derecho subjetivoprotegido o un interés legítimo y la necesaria posesión (titolarità) de tal derecho o interés, los tribu-nales italianos tienen generalmente que mirar a reclamaciones basadas en nociones tradicionales depropiedad y de propiedad individual” . El sistema brasileño, sin embargo, no tiene jurisdicción admi-nistrativa, y por ello no hace tal distinción entre derecho subjetivo e interés legítimo.

90 Véase Cappalli, Richard y Consolo, Claudio, “Class Actions for Continental Europe? A Pre-liminary Inquiry” , Temp. Int’l & Comp. L. J., núm. 6, 1992, pp. 217, 289 y 290 (notan que el granobstáculo para la acción colectiva en Italia es el “continuo centralismo... del papel de la personaperjudicada como el poseedor personal de los derechos, no como representante” ); Trocker, Nicolò,“The Protection of Group Interests Through the Civil Courts” , Italian Yearbook of Civil Procedure,núm. 1, 1991, p. 125; Le R. de Vos, Wouter, “Reflections on the Introduction of a Class Action inSouth África” , Tydskrif Vir Die Suid-Afrikaanse Reg., 1996, pp. 639 y 642 (nota que “el obstáculoque ha impedido las acciones de interés público en África del Sur es la bien conocida regla de lalegitimación (locus standi), la que exige que el actor debe tener un interés personal en el objeto recla-mado” ). Véase Parker, Douglas L., “Standing to Litigate ‘Abstract Social Interests’ in the UnitedStates and Italy: Reexamining ‘Injury in Fact’” , Colum. J. Transnat’l L., núm. 33, 1995, pp. 259, 280y nota 72; Cappelletti, Mauro, The Judicial Process in Comparative Perspective, 1991, pp. 272-274;Sassani, Bruno, “Définition d’intérêt collectif justifiant les différentes action en justice des organisa-tions de consommateurs dans les États membres de la Communauté Européenne” , Roma e America,núm. 5, 1998, pp. 121, 131 y nota 19.

46 ANTONIO GIDI

Los abogados del sistema de derecho civil continúan teniendo gran-des problemas para superar este obstáculo conceptual, particularmenteporque ellos ven al derecho como una ciencia y se apoyan en una siste-matización lógica del derecho. Los hechos y las necesidades sociales queno encajan dentro de la tradicional “ciencia jurídica” creada a través delos siglos, o no existen, o no deben existir. Para que se lleve a cabo unainnovación legal de gran magnitud, los juristas del derecho civil debenprimero llegar a un consenso que cambie la “ciencia” .91 Este enfoque

Esta oposición probablemente nunca fue expresamente hecha en una publicación académica. Estaperspectiva, sin embargo, fue constante en la profesión legal. Los juristas considerarían el tema sinvalor científico, los jueces rechazarían los casos que no cumplieran con los conceptos legales existen-tes y los abogados no arriesgarían su reputación por proponer tales demandas inadmisibles. Esta diná-mica también jugó un papel decisivo en la mente de los juristas del derecho civil, desacreditandofuertemente cualquier propuesta de legislación de acciones colectivas. El Código del Consumidorbrasileño, por ejemplo, reflejó este temor de que tribunales y comentaristas no aceptaran los derechosde grupo como un derecho subjetivo, y los llamaron “ intereses o derechos” . La misma técnica esusada por la Ley de Enjuiciamiento Civil española, artículo 11, 2000 (al referirse a ellos como “dere-chos e intereses colectivos y difusos” ). Calmon de Passos, sin embargo, demostró que cualquier inte-rés protegido por el sistema legal es un derecho subjetivo. Véase Calmon de Passos, Mandado desegurança coletivo, mandado de injunção, habeas data. Constituição e processo, 1989, pp. 9-17. ElCódigo Procesal Civil modelo para Iberoamérica (artículos 53 y 194) y los Códigos de Procedimien-tos Civiles de Uruguay (artículos 42 y 220) y Perú (artículos IV y 82) se refieren a los derechos degrupo sólo como “ intereses” .

Para ver de una forma más completa el desarrollo de las objeciones a la introducción de accionescolectivas en un sistema de derecho civil y respuestas a esas objeciones, véase Giussani, Andrea, Studisulle “class actions” , 1996, pp. 371 y 376-399; Boré, Louis, La défense des intérêts collectifs par lesassociations devant les jurisdictions administratives et judiciaires, 1997, pp. 412-436; Caballero, Francis,“Plaidons par procureur!, de l’archaïsme procédural à l’action de groupe” , R. Trim. D. Civ., 1985, p. 247;Glenn, Patrick, “A propos de la maxime ‘Nul ne plaide par procureur’” , R. Trim. D. Civ., 1988, p. 59;Courtois, Valérie, La class action: les raisons de son echec en France, 1990; Cappelletti, Mauro, TheJudicial Process in Comparative Perspective, 1991, pp. 294-299; Carpi, Federico, “Cenni sulla tuteladegli interessi collettivi nel processo civile e la cosa giudicata” , Rivista Trimestrale di Diritto e Pro-cedura Civile, núm. 3, 1974, p. 957; Cappalli, Richard, y Consolo, Claudio, “Class Actions for Conti-nental Europe? A Preliminary Inquiry” , Temp. Int’l & Comp. L. J., núm. 6, 1992, p. 217; Lindblom,Per Henrik, “ Individual Litigation and Mass Justice: A Swedish Perspective and Proposal on GroupActions in Civil Procedure” , Am. J. Comp. L., núm. 45, 1997, pp. 805, 828-830.

91 Véase Denti, Vittorio, “Relazione introdutiva” , Le azioni a tutela degli interessi collettivi,1976 (Vittorio Denti ed., 1976), p. 18; idem, “ Interessi diffusi” , pp. 2089 y 2090 (reconoce la tradi-ción doctrinal como un pesado obstáculo para la protección de los derechos de grupo en los tribuna-les). Véase Merryman, John, The Civil Law Tradition, 1985, p. 63 (“como las ciencias naturales, laciencia legal [en la tradición del derecho civil] es altamente sistemática. Los principios derivan de unestudio científico de datos legales que son hechos para encajar de un modo muy intrincado. Conformenuevos principios son descubiertos estos deben ser completamente integrados al sistema. Si los nue-vos datos no encajan, o bien el sistema debe ser modificado para acomodarlos, o éstos deben sermodificados para encajar en el sistema. De este modo, la conservación de valores sistemáticos sevuelve una consideración importante en la crítica y reforma del derecho” ). Para una perspectiva críti-ca, véase Cappelletti, Mauro et al., The Italian Legal System: An Introduction, 1967, pp. 161, 164 yss. (opinan que “ la doctrina procesal se caracteriza por un excesivo énfasis sobre una construcciónsistemática y dogmática, a menudo con una estructura puramente teórica divorciada de bases sociales,económicas e ideológicas del derecho” ).

TIPOS DE DERECHOS DE GRUPO 47

dogmático constituye un poderoso obstáculo psicológico para cambiar elstatu quo.92

En los sistemas de derecho civil, tanto el derecho sustantivo como elprocesal han operado tradicionalmente tan sólo en términos de necesida-des e intereses individuales.93 Hasta hace poco, el derecho brasileño refle-jaba ampliamente las necesidades de una sociedad agrícola e individualis-ta que estaba despareciendo y que está ahora separada de la nuevatendencia del país de una economía semiindustrializada. El viejo sistemalegal no estaba suficientemente bien equipado para lidiar con conflictoscolectivos o con conflictos de masas inherentes a la sociedad moderna.Para poder responder a una preocupación creciente de los intereses degrupo, las meras adaptaciones de las normas ya existentes no era suficien-te. Era necesario superar los viejos dogmas y construir un nuevo sistemade derecho sustantivo y procesal que pudiera responder a las necesidades dela nueva sociedad de masas.94

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92 El conservadurismo, sin embargo, no es un monopolio de las jurisdicciones de derecho civil.Véase Andrews, Neil, “Multi-Party Proceedings in England: Representative and Group Actions” ,Duke J. Comp. & Int’l L., núm. 11, 2001 (opina que “el sistema legal inglés es más reservado quemuchos otros sistemas para reconocer nuevas técnicas legales y conceptos” ).

93 Véase Lindblom, Per Henrik, “ Individual Litigation and Mass Justice: A Swedish Perspecti-ve and Proposal on Group Actions in Civil Procedure” , Am. J. Comp. L., núm. 45, 1997, pp. 805 y816 (“el Código de Procedimientos sueco conoce individuos solamente” , parafraseando a RoscoePound); Glenn, Patrick, “Class Actions in Ontario and Quebec” , The Canadian Bar Review, núm. 62,1984, p. 247 (considera que “el proceso civil judicial, ya sea el contencioso o el de tradición adversa-rial o el de tradición investigative está profundamente marcado por una filosofía política liberal” );Thewes, Marc, “Les actions en justice des groupements en droit comparé” , Annales du Droit Luxem-bourgeois, núm. 5, pp. 39 y 81 (en donde opina que Francia, Bélgica, Luxemburgo, Alemania y Suizamantienen un enfoque individualista del derecho y del procedimiento).

94 Véase Taruffo, Michele, “Group Actions in Civil Procedure” , Italian National Reports tothe XIIIth International Congress of Comparative Law, 1990, p. 191 (refiriéndose a una “ revoluciónen la cultura legal y en las instituciones procesales” ); Cappelletti, Mauro, “La protection d’intérêtscollectifs et de groupe dans le procès civil (métamorphoses de la procédure civile)” , R. I. D. C., núm.27, 1975, pp. 571 y 587 (refiriéndose a una “metamorfosis” del sistema procesal legal que demoleríalas reglas y estructuras tradicionales); idem, “Appunti sulla tutela giurisdizionale di interessi colletti-vi o diffusi” , Le azioni a tutela degli interessi collettivi (Vittorio Denti ed., 1976), pp. 191 y 208-217(favorece una “crítica destructiva” y “ reforma legal” en vez de una “ interpretación manipuladora”de las viejas reglas); Martin, Raymond y Martin, Jaques, “L’action collective” , JCP, 1984, I, p. 3162(cuestionan si los juristas franceses estaban listos para un iconoclasmo de sus principios legales tradi-cionales); Denti, Vittorio, “Relazione introdutiva” , Le azioni a tutela degli interessi collettivi (Vitto-rio Denti ed., 1976), p. 18; Cappelletti, Mauro y Garth, Bryant, “Finding an Appropriate Compromi-se: A Comparative Study of Individualistic Models and Group Rights in Civil Procedure” ,Habscheid, Walter (ed.), Effectiveness of Judicial Protection and Constitutional Order. The GeneralReports for the VIIth International Congress on Procedural Law. Würzburg, 1983, pp. 117 y 126(argumentan que “el problema de proteger los intereses difusos no deriva sólo de un mal funciona-miento técnico del procedimiento civil, sino que ponen en duda la estructura básica de este procedi-

Para desarrollar un sistema de litigio colectivo que fuera aceptablepara los abogados del derecho civil fue importante ante todo crear dere-chos sustantivos en el derecho positivo y después atribuir los mismos alos grupos. Si el sistema legal no establece específicamente esos dere-chos, la acción colectiva sería un instrumento procesal sin derechos queproteger.95 Esto fue logrado por la Constitución brasileña y por muchasotras leyes sustantivas creadas en las décadas de 1980-1990.96 Fue enton-ces necesario crear las abstracciones necesarias y colocar un “ título le-gal” a los derechos de los grupos. Además, estas abstracciones tenían que

TIPOS DE DERECHOS DE GRUPO 49

miento, tal como lo hemos conocido por más de un siglo” ). En verdad, el problema de proteger losderechos difusos no se limita a las fronteras del procedimiento civil; pone en debate la estructurabásica del sistema legal como un todo. En contraposición, Pisani, Proto, “Apunti preliminari per uno studio sulla tutela giurisdizionaledegli interessi collettivi (o più esatamente: superindividuali) innanzi al giudice civile ordinario” , Leazioni a tutela degli interessi collettivi (Vittorio Denti ed., 1976), p. 270 (favorece una técnica deinterpretación constructiva para adaptar viejas reglas a necesidades actuales). Per Henrik Lindblom sepreocupa contra el riesgo de “arrojar al niño afuera junto al agua sucia” , y sugiere que “en vez deechar abajo y reconstruir el procedimiento civil tradicional para satisfacer las reclamaciones de lasmasas, éstas deberían adaptarse a la tradición individualista procesal en cuanto sea posible” . Lind-blom, Per Henrik, “ Individual Litigation and Mass Justice: A Swedish Perspective and Proposal onGroup Actions in Civil Procedure” , Am. J. Comp. L., núm. 45, pp. 805 y 819. Véase Cappelletti,Mauro, The Judicial Process in Comparative Perspective, 1991, p. 304 (que adopta un tono más pru-dente al de sus primeras publicaciones y explica que “aún los más sagrados principios... deben ser...reconsiderados en vista de las necesidades cambiantes de las sociedades contemporáneas. Esta recon-sideración, sin embargo, no significa un abandono sino más bien adaptación... Una visión individua-lista del debido proceso procesal debe ser substituida, o bien estar integrada con un concepto social ocolectivo del debido proceso” ); Cappelletti, Mauro y Garth, Bryant, “Finding an Appropriate Com-promise: A Comparative Study of Individualistic Models and Group Rights in Civil Procedure” , Ef-fectiveness of Judicial Protection and Constitutional Order. The General Reports for the VIIth Inter-national Congress on Procedural Law. Würzburg (Walter Habscheid ed., 1983), p. 156 (opinandoque “algunas veces modificar los derechos individuales inflexibles y tradicionales, como el debidoproceso, pueden causar el riesgo de dar a los poderosos otra arma contra los relativamente débiles” );Monteleone, Girolamo, I limiti soggettivi del giudicato civile, 1978, p. 178.

95 Véase Ontario Law Reform Comission, Report on Class Actions, 1982, t. I, p. 213 (advierteque “una acción colectiva es sobre todo un instrumento técnico procesal, designado para dar efecto alos proveimientos legales existentes en el derecho positivo... si el derecho sustantivo no establece unproveimiento adecuado, la acción colectiva no será de utilidad a las personas agraviadas” ). VéaseJolowicz, J. A., On Civil Procedure, 2000, pp. 98, 99 y 125-128 (diferencia la “protección” procesalen los tribunales de los derechos de grupo ya existentes, de la “creación” de derechos de grupo en elderecho sustantivo, y advierte que ante la ausencia de un remedio directamente aplicable en el dere-cho sustantivo, el caso no es posibile de ser juzgado. En estas circunstancias, los conflictos masivosde intereses solamente pueden ser resueltos en el nivel político.)

96 Estas leyes tratan, por ejemplo, con el medio ambiente, mercado de valores, antimonopolios,tradición cultural, finanzas públicas, consumidores y derechos de las minorías. Véase Leal, Márcio,Ações coletivas: história, teoria e prática, 1998, p. 117; Vigliar, José, Tutela jurisdicional coletiva,1999, pp. 106-127; Souza, Motauri, Interesses difusos em espécie, 2000; Leite, José, Dano ambiental:do individual ao coletivo extra patrimonial, 2000.

ser conceptuadas de una manera que diera a los juristas y jueces la tran-quilidad de un enfoque familiar y científico. Solamente entonces un ins-trumento procesal para reivindicar los derechos de los grupos pudo serexitosamente elaborado y utilizado.97

Con esperanza y aprehensión, los juristas brasileños fueron testigos deesta dialéctica creación legislativa de nuevos derechos sustantivos y me-dios procesales, que derogaron los conceptos legales previamente estable-cidos.98 Quince años después de la promulgación de la primera ley brasile-ña sobre acción colectiva, está claro que la aprehensión inicial no eracorrecta y que no había razón para temer que este cambio comprometierala integridad estructural de los sistemas de derecho civil. El mismo espíritude adhesión al derecho escrito permaneció y los mismos principios funda-mentales del derecho fueron mantenidos. El derecho escrito solamentecambió en un punto específico, para crear un nuevo instrumento procesalque proponía facilitar el acceso a la justicia de los derechos de grupo.99

II. TIPOS DE DERECHOS DE GRUPO

RECONOCIDOS EN BRASIL

El artículo 81 del Código del Consumidor de Brasil enumera las cate-gorías de derechos de grupo que pueden ser protegidos por las accionescolectivas en Brasil.100 El artículo 81 clasifica a los derechos de grupo en“difusos” , “colectivos” e “ individuales homogéneos” 101 Estos tres tipos

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97 Véase Pisani, Proto, “Appunti preliminari per uno studio sulla tutela giurisdizionale degliinteressi collettivi (o più esatamente: superindividuali) innanzi al giudice civile ordinario” , Le azionia tutela degli interessi collettivi (Vittorio Denti ed., 1976), p. 269 (opina que una vez que la Constitu-ción y las leyes establecen nuevos derechos sustantivos, es imperativo otorgar protección judicial aesos derechos).

98 Vid. supra, capítulo tercero, “Breve historia” .99 Véase Cappelletti, Mauro y Garth, Bryant, “Finding an Appropriate Compromise: A Compa-

rative Study of Individualistic Models and Group Rights in Civil Procedure” , Effectiveness of Judi-cial Protection and Constitutional Order. The General Reports for the VIIth International Congresson Procedural Law. Würzburg (Walter Habscheid ed., 1983), pp. 156 y 157 (opinan que una accióncolectiva es tan sólo un método para asegurar la legalidad: “ la protección de intereses difusos puede servista simplemente como un problema para asegurar que la conducta de grandes instituciones se adecue ala constitucionalidad y a la legalidad” ). En verdad, la acción colectiva sólo otorga legitimidad para invo-car la jurisdicción de los tribunales y pedirles la aplicación de un recurso legal a una situación de ilegali-dad masiva.

100 Véase Código del Consumidor brasileño, artículo 81, traducido, infra, capítulo décimo, sec-ción I.

101 Vid. infra, capítulo quinto, sección IV, “Derechos de grupo en la práctica” . La ley brasileñaadopta una estructura similar a aquella sugerida en el VII Congreso Internacional de Derecho Procesal

de “derechos de grupo” teóricamente corresponden a tres tipos de accio-nes colectivas, cada una con una pequeña diferencia en su procedimientoy en la finalidad del juicio.

Como en la regla 23 de las Reglas Federales del Procedimiento Civilde Estados Unidos, que entró en vigor en 1938 en su versión original, elprocedimiento de la acción colectiva brasileña depende en gran medidade las características del derecho protegido ante el tribunal.102 A primeravista, este enfoque puede parecer tan complicado, abstracto y difícil deaplicar como las antiguas acciones colectivas norteamericanas de tipo“ true” , “hybrid” y “spurious” , donde el tribunal tenía que clasificar los de-rechos como “ joint” , “common” , “ secondary” o “ several” .103 Esta com-paración no es exactamente correcta, pero el fundamento lógico es el mis-mo: los hechos deben quedar circunscritos en la tipología de la reglaescrita. Aunque la clasificación brasileña de los derechos de grupo no estan abstracta y confusa como la versión original de la regla 23 de los Es-

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que tuvo lugar en Würzburg en 1983 (“La protección de los intereses difusos, fragmentarios y colec-tivos en el litigio civil” ). Véase Cappelletti, Mauro y Garth, Bryant, “Finding an Appropriate Com-promise: A Comparative Study of Individualistic Models and Group Rights in Civil Procedure” , Ef-fectiveness of Judicial Protection and Constitutional Order. The General Reports for the VIIth

International Congress on Procedural Law. Würzburg (Walter Habscheid ed., 1983), p. 117. En contraste con los enfoques francés y alemán, los juristas italianos ven la protección de losderechos de grupo en los tribunales desde el punto de vista del derecho sustantivo y no desde el puntode vista del recurso procesal. La ciencia jurídica italiana es particularmente rica en intentos de definirlos conceptos de derechos difusos y colectivos. Hay casi tantas diferentes definiciones como existenjuristas estudiando el tema. Véase Le azioni a tutela degli interessi collettivi (Vittorio Denti ed.,1976); La tutela degli interessi diffusi nel diritto comparato (Antonio Gambaro ed., 1976); Vigoriti,Vincenzo, Interessi collettivi e processola legittimazione ad agire, 1979; Ruffolo, Ugo, Interessi co-llettivi o diffusi e tutela del consumatore, 1985; Costantino, Giorgio, “Brevi note sulla tutela giurisdi-zionale degli interessi collettivi davanti al giudice civile” , Dir. e Giur, 1974, p. 817; Denti, Vittorio,“ Interessi diffusi” , App. Nov. Dig. It., t. IV, p. 305; Trocker, Nicolò, “ Interessi collettivi e diffusi” ,Enc. Giur. Treccani, vol. XVII. Para un resumen en inglés del debate italiano, véase Cappalli, Ri-chard, y Consolo, Claudio, “Class Actions for Continental Europe? A Preliminary Inquiry” , Temp.Int’l & Comp. L. J., núm. 6, 1992, pp. 217, 264-266 y nota 270; Trocker, Nicolò, “The Protection ofGroup Interests Through the Civil Courts” , Italian Yearbook of Civil Procedure, núm. 1 (Elio Fazza-lari & Maurice Sheridan eds., 1991), p. 125. Brasil se ha beneficiado muchísimo del largo debate en Italia, pero ha creado un enfoque originaly funcional de la definición jurídica de los derechos de grupo, no solamente al distinguir los derechosdifusos de los colectivos, sino también al crear la nueva categoría de derechos individuales homogé-neos. Véase Prade, Péricles, Conceito de interesses difusos, 1987; Mancuso, Rodolfo, Interesses difu-sos. Conceito e legitimação para agir, 2000. Véase Calmon de Passos, “Substituição processual einteresses difusos, coletivos e homogêneos. Vale a pena ‘pensar’ de novo?” , Seleçãos Jurídicas 25,1993 (ofreciendo un análisis crítico).

102 Véase regla 23 de las Federal Rules Civil Procedure, de 1938.103 Idem.

tados Unidos, hay gran cantidad de coincidencias y confusión en los con-ceptos brasileños.104

De acuerdo con el artículo 81 del Código del Consumidor de Brasil,el derecho difuso es un derecho transindividual e indivisible, que pertenece aun grupo indeterminado de personas que previamente no estaban vincula-das, pero que están vinculadas únicamente por circunstancias de hecho enuna situación específica. El derecho colectivo es también “ transindivi-dual” e “ indivisible” , pero pertenece a un grupo más específico de perso-nas relacionadas entre sí o con la contraparte debido a una relación jurídica.Los derechos individuales homogéneos son derechos individuales divisi-bles, que tienen un origen común.105

El artículo 81 es el equivalente en el sistema de derecho civil a laregla 23(b) de las Reglas Federales de Procedimiento Civil norteamerica-nas.106 La comparación de estas reglas refleja una profunda diferencia fi-losófica entre los dos sistemas procesales: mientras que los abogados enlas jurisdicciones del common law piensan en la ley en términos de “ tiposde acciones” o “ tipos de hechos” , los abogados de derecho civil (civillaw) piensan en términos de “ tipos de derechos sustantivos” . La clasifi-cación no es la misma en ambos sistemas, pero hay algunas similitudes.Como regla general, puede decirse que derechos “difusos” y “colecti-vos” son los que pertenecen al grupo como un todo, tales como aquellosprotegidos por una orden de hacer y no hacer (injunction) o por dañosglobales del grupo. En contraste, “derechos individuales homogéneos” seconciben para la protección de derechos subjetivos individuales, talescomo las acciones colectivas por daños individuales107 (class actions forindividual damages).

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104 El legislador brasileño pudo haber evitado este resultado si hubiera aprendido con la historiade la acción colectiva norteamericana, de que es un error establecer diferentes procedimientos parasubcategorías de acciones colectivas. En el derecho norteamericano sobre acción colectiva, las reglasde notificación (notice) y de “optar por salir” (opt out) están incorrectamente diferenciadas en lasacciones colectivas de daños [23(b)(3)], comparadas con los otros dos tipos de acciones colectivas.Igualmente, en el derecho brasileño sobre acciones colectivas, las reglas de intervención de un miem-bro del grupo y de la cosa juzgada son innecesariamente diferentes en las acciones colectivas presen-tadas para proteger derechos individuales homogéneos y los otros dos tipos de acciones colectivas.

105 Véase Código del Consumidor brasileño, artículo 81, traducido infra, capítulo décimo, sec-ción I.

106 Véase regla 23(b), de las Federal Rules Civil Procedure, traducida infra, capítulo décimo,sección II.

107 Un ejemplo de daño global de grupo es el daño ambiental a un río (violación de un derechodifuso), y un ejemplo de daños individuales que provienen de la misma situación son los daños eco-nómicos sufridos por cada pescador (violación de derechos individuales homogéneos).

III. DERECHOS DE GRUPO TRANSINDIVIDUALES

E INDIVISIBLES

Antes de ilustrar cada derecho de grupo debe primero explicarse elconcepto que yace en un “derecho transindividual” y el concepto relacio-nado de “ indivisibilidad del derecho” .

El concepto de un “derecho transindividual” (o “ supraindividual” )sólo significa que el derecho no es individual, sino que existe como unaentidad distinta de cualquier individuo o grupo de individuos. Trasciendeal individuo y sin embargo no es una mera colección de derechos indivi-duales.108 En consecuencia, es legalmente irrelevante determinar qué indi-viduos pertenecen al grupo y quién es en última instancia el titular delderecho transindividual.109 Un derecho “ transindividual” , tal como la pu-reza del aire, la limpieza de un río, la veracidad de un anuncio publicita-rio, o la seguridad de los productos, pertenece a la comunidad como untodo, no a individuos específicos o asociaciones, ni al gobierno. En térmi-nos económicos consiste en un “bien público” . En consecuencia, este de-recho se encuentra situado en medio del derecho público y privado.110

Aunque los derechos transindividuales se ubican a la mitad del cami-no entre los derechos individuales y el interés público, algunos casos cla-sificados tradicionalmente en algunas jurisdicciones bajo la categoría de“ litigio de interés público” son considerados en Brasil como acciones co-lectivas en protección de derechos transindividuales.111

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108 Véase Kazuo Watanabe, Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, 1999, p. 723; ArrudaAlvim et al., Código do Consumidor comentado, 1995, p. 366.

109 Compárese Arruda Alvim et al., Código do Consumidor comentado, 1995, p. 365 (opinan que eslegalmente irrelevante determinar qué individuos pertenecen al grupo) con Calmon de Passos, “Substitui-ção processual e interesses difusos, coletivos e homogêneos. Vale a pena ‘pensar’ de novo?” , SeleçõesJurídicas, 1993, pp. 25 y 28 (el que piensa que es esencial el determinar individualmente a cada miembrodel grupo, porque el demandado tiene derecho al debido proceso legal para defenderse).

110 El sistema de derecho civil tradicionalmente divide al derecho en privado y público, consis-tiendo el primero en el derecho civil (daños, contratos, propiedad) y el derecho mercantil, y el segun-do en el derecho constitucional, administrativo y penal. Véase Merryman, John, The Civil Law Tradi-tion, 1985, pp. 68-79 y 133-141. El reconocimiento de derechos de grupo condujo a la necesidad deaceptar que había un tertiun genus entre el derecho público y privado. Véase Cappelletti, Mauro, “Laprotection d’intérêts collectifs et de groupe dans le procès civil (métamorphoses de la procédure civi-le)” , R. I. D. C., núm. 27, 1975, pp. 571, 574 y 575; Cappelletti, Mauro y Garth, Bryant, “Finding anAppropriate Compromise: A Comparative Study of Individualistic Models and Group Rights in CivilProcedure” , Effectiveness of Judicial Protection and Constitutional Order. The General Reports forthe VIIth International Congress on Procedural Law. Würzburg (Walter Habscheid ed., 1983), pp.117 y 123-128; véase Jolowicz, J. A., On Civil Procedure, 2000, pp. 97-108.

111 Sobre litigios de interés público en los Estados Unidos, véase Homburger, Adolf, “Private Suitsin the Public Interest in the United States of America” , Buffalo L. Rev., núm. 23, 1974, p. 343; Chayes,

El reconocimiento de un derecho que pertenece a un grupo indetermi-nado de personas sin personalidad jurídica es alejarse del dogma tradicio-nal del derecho civil.112 La ley brasileña incorporó el concepto de “ tran-sindividualidad” porque el legislador sintió la necesidad de reconocerexplícitamente la existencia de una nueva categoría de derechos positivospara evitar errores de interpretación por parte de los tribunales y juristasmás conservadores, que de otro modo podrían malinterpretar la ley.

El concepto de “ indivisibilidad de derecho” , no obstante, es práctica-mente relevante y fácil de entender. El derecho es indivisible puesto queno puede ser dividido en pretensiones individuales independientes. Estosignifica que es imposible que el derecho se divida en partes atribuidas acada uno de los miembros del grupo. Los intereses de los miembros estántan íntimamente relacionados que si se satisface a un miembro del grupo,ello implica la satisfacción de las pretensiones de todos ellos, y cuando

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Abram, “The Role of the Judge in Public Law Litigation” , Harv. L. Rev., núm. 89, 1976, p. 1281;idem, “The Supreme Court, 1981 Term: Foreword: Public Law Litigation and the Burger Court” ,Harv. L. Rev., núm. 96, 1986, p. 4; Marcus, Richard, “Public Law Litigation and Legal Scholarship” ,U. Mich. J. L. Ref., 1988, p. 647; Weinstein, Jack, “Ethical Dilemmas in Mass Tort Litigation” , Nw.U. L. Rev., núm. 88, 1994, p. 469 (argumenta que los casos de daños masivos [mass tort cases] sonequivalentes a los litigios públicos); Mullenix, Linda, “Mass Torts Public Law Litigation: ParadigmMisplaced” , Nw. U. L. Rev., núm. 88, 1994, p. 579 (en desacuerdo con el juez Jack Weinstein, ydistinguiendo daños masivos del litigio de interés público). Para una perspectiva comparada, véase Kötz, Hein, “Public Interest Litigation: A ComparativeSurvey” , Access to Justice and the Welfare State (Mauro Cappelletti ed., 1981), p. 85; Feldman, Da-vid, “Public Interest Litigation and Constitutional Theory in Comparative Perspective” , M. L. R.,núm. 55, 1992, p. 44; Langer, Vera, “Public Interest in Civil Law, Socialist Law, and Common LawSystems: The Role of the Public Prosecutor” , Am. J. Comp. L., núm. 36, 1988, p. 279; Greve, Mi-chael, “The Non-Reformation of Administrative Law: Standing to Sue and Public Interest Litigationin West German Environmental Law” , Cornell Int’l L. J., núm. 22, 1989, p. 197. Véase Thewes,Marc, “Les actions en justice des groupements en droit comparé” , Annales du Droit Luxembour-geois, núm. 5, 1995, pp. 39, 50 y 64 (advierte que el estudio de casos en Francia y Luxemburgorevela reglas liberales en las acciones presentadas por asociaciones para proteger los intereses colecti-vos de sus miembros (intérêts collectives de leurs membres), pero no permiten la protección del inte-rés general (intérêt general). Véase Public Interest Litigation Before European Courts 385 (Hans-W.Micklitz y Norbert Reich eds., 1996) (donde analizan recientes desarrollos en Europa).

112 Una ficción legal relativamente reciente que se parece mucho a la necesidad contemporáneade reconocer un derecho transindividual es la posibilidad de una empresa de tener derechos y deprotegerlos ante un tribunal (personas artificiales o legales distintas de personas naturales o físicas).En el litigio colectivo es como si el grupo fuese una empresa, con la diferencia de que en la accióncolectiva el grupo no tiene reconocimiento legal previo (incorporation) y así no tiene personalidadlegal; no tiene existencia legal reconocida por la ley. Véase Yeazell, Stephen, From Medieval Litiga-tion to the Modern Class Action, pp. 1, 2, 20 y 21 (opina que grupos que no tenían una organizaciónprevia pueden llegar a ser por medio de las acciones colectivas una “entidad litigante” capaz de pro-poner demandas en el tribunal).

los derechos de uno de los miembros son violados, ello implica la viola-ción de los derechos de todo el grupo.113 Por lo tanto, cuando el derechoes indivisible no es posible limitar la protección legal a miembros especí-ficos del grupo.

Un buen ejemplo para ilustrar los conceptos de “derecho transindivi-dual” y “derecho indivisible” es el transmitir al aire un anuncio publici-tario engañoso o falso. Puesto que este anuncio lesiona a la comunidadcomo un todo, no solamente a individuos específicos, una acción colecti-va con orden de hacer o no hacer (injunctive class action) que remuevaeste anuncio engañoso del aire beneficia a toda la comunidad. Por razo-nes prácticas, este derecho es considerado indivisible, porque la transmi-sión del anuncio no puede ser eliminada de una televisión y no de lasotras. Por otra parte, el derecho individual a daños monetarios por las le-siones causadas por el mismo anuncio es ejemplo de un derecho que ni esindivisible ni transindividual. El derecho sustantivo brasileño concede da-ños cuando un consumidor es lesionado por un anuncio engañoso o fal-so.114 Sin embargo, las diferentes demandas individuales por daños quederiven del mismo anuncio pueden ser decididas en forma diferente pordiversos tribunales, aunque las reclamaciones sean similares. Algunosconsumidores pueden no convencer al tribunal de que ellos fueron enga-ñados por el anuncio o que el anuncio era falso, mientras otros puedenpresentar un fuerte caso de pago de daños. Los derechos son divisiblesentre los miembros del grupo, y cada persona tiene su propio derechoprocesal para exigir daños.115

El reconocimiento del concepto de la indivisibilidad de las pretensio-nes colectivas sería una importante evolución en el derecho norteamerica-no. Sería un criterio importante, por ejemplo, para decidir si debe existirun “derecho a salir” del grupo o no (right to opt out). Por ejemplo, en un

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113 Véase Pisani, Proto, “Appunti preliminari per uno studio sulla tutela giurisdizionale degliinteressi collettivi (o più esatamente: superindividuali) innanzi al giudice civile ordinario” , Le azionia tutela degli interessi collettivi (Vittorio Denti ed., 1976), pp. 263, 264 y 278; Barbosa Moreira, “Alegitimação para a defesa dos ‘interesses difusos’ no direito brasileiro” , Temas de direito processual.Terceira Série, 1984, p. 184; Grinover, Ada P., “As garantias constitucionais do processo nas açõescoletivas” , Novas tendências do direito processual, 1990, pp. 45 y 51; Calmon de Passos, “Substitui-ção processual e interesses difusos, coletivos e homogêneos. Vale a pena ‘pensar’ de novo?” , Sele-ções Jurídicas, 1993, pp. 25 y 26.

114 Véase Código del Consumidor brasileño, artículo 37.115 Comprender que la misma situación de hecho puede dar lugar a diferentes tipos de derechos

de grupo (difusos, colectivos e individuales homogéneos) es esencial para la comprensión del efecto decosa juzgada en las acciones colectivas brasileñas. Vid. infra, capítulo séptimo, “Cosa juzgada” .

caso de pretensión indivisible (proveimiento indivisible desde la perspec-tiva del common law) no habría “derecho a salir” (acciones colectivasobligatorias, mandatory class actions), mientras en casos relativos a pre-tensiones divisibles el derecho a salirse del grupo podría ser un derechode los miembros o discrecional del juez.116 La forma en que el tema esactualmente regulado en la regla 23 parece un poco arbitraria. El hechode que la regla 23 limite la posibilidad de salir solamente en las accionescolectivas para daños individuales (class actions for damages) perturba aquien busca encontrar bases racionales en el derecho.117

Aun cuando las acciones colectivas fueron creadas en Brasil sola-mente para facilitar el acceso a la justicia, la categoría de derechos indivi-sibles puede también entenderse dentro del espíritu de la Regla Federalnorteamericana 23(b)(1)(A): litigios individuales crearían el riesgo de es-tablecer “modelos incompatibles de conducta para la contraparte del grupo” .

En el litigio de derechos indivisibles en los Estados Unidos, tal comouna acción colectiva que busca una orden para evitar la discriminaciónracial en un sistema escolar de la ciudad, se puede llegar a crear una ten-sión si los miembros del grupo no están de acuerdo con la forma en que ellitigio debe ser llevado o con el remedio procesal buscado por el repre-sentante.118 Éste es un serio problema que debe ser enfrentado por el juez

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116 Véase Cooper, Edward, “Rule 23: Challenges to the Rulemaking Process” , N. Y. U. L. Rev.,núm. 71, 1996, pp. 13, 33, 34, 70 y 71 (propone la reforma a la regla 23, añadiendo una nueva subdi-visión (c)(1)(A) que daría facultad discrecional al juez para determinar si la acción colectiva debeproceder sobre las bases de “optar por salir” (opt out) o de “optar por entrar” (opt in)).

117 Véase regla 23(c)(2)(A) de las Federal Rules of Civil Procedure (que limita el derecho deoptar por salir solamente a las acciones colectivas por daños individuales [class actions for dama-ges]). Es entendible que la acción colectiva de tipo (b)(1) debe ser obligatoria, sin derecho de salir,porque su objetivo es evitar decisiones contradictorias. Sin embargo, no hay una razón esencial por quéeste derecho se niega a priori para los miembros en las acciones colectivas de tipo (b)(2) y permite para losmiembros en las acciones colectivas de tipo (b)(3). No es un argumento convincente decir que en lasacciones colectivas de tipo (b)(2) los grupos son generalmente más cohesivos que los grupos en las accionescolectivas de tipo (b)(3). Véase Wright et al., Federal Practice and Procedure Civil, núm. 7B, 2a. ed.,1986, p. 255; Kamp, Allen, “Adjudicating the Rights of the Plaintiff Class: Current Procedural Pro-blems” , St. Louis U. L. J., núm. 26, 1982, pp. 364 y 392-394; Cottreau, Steven, “The Due ProcessRight to Opt Out of Class Actions” , N. Y. U. L. Rev., núm. 73, 1998, p. 480. De acuerdo con algunos juristas, la solución ideal es el derecho de “optar por salir” en todos los casos.Véase Note, “Developments in the Law Class Actions” , Harv. L. Rev., núm. 89, 1976, pp. 1318 y1488. También Friedman, Mark, “Constrained Individualism in Group Litigation: Requiring ClassMembers to Make a Good Cause Showing before Opting Out of a Federal Class Action” , Yale L. J.,núm. 100, 1990, pp. 745, 761 y 762 (donde presenta ideas y propuestas sobre optar por salir).

118 Véase Bell, Derrick, “Serving Two Masters: Integration Ideals and Client Interests in SchoolDesegregation Litigation” , Yale L. J., núm. 85, 1976, p. 470; Rhode, Deborah L., “Class Conflicts inClass Actions” , Stan. L. Rev., núm. 34, 1982, p. 1183; Garth, Bryant G., “Conflict and Dissent in ClassActions: A Suggested Perspective” , Nw. U. L. Rev., núm. 77, 1982, pp. 492 y 499-504; Rubenstein,

y que no puede superarse por el fácil camino de que los miembros incon-formes se salgan del grupo (opt out). El problema existe en menor grado enel litigio de un derecho divisible en el cual, si las diferencias son irrecon-ciliables, los miembros insatisfechos pueden optar por salirse del grupo.

IV. LOS DERECHOS DE GRUPO EN LA PRÁCTICA

Algunos ejemplos ilustran los tres tipos de derechos de grupo que pue-den ser protegidos a través del litigio colectivo y permiten comprender lasacciones colectivas brasileñas. Puesto que esta es un área en la que el pro-cedimiento civil está relacionado estrechamente con el derecho sustantivo,algunos ejemplos pueden no ser encontrados en otras jurisdicciones.

1. Derechos difusos

Los ejemplos más claros de derechos difusos se encuentran en loscampos de la protección del medio ambiente y del consumidor.119 El de-recho a un medio ambiente sano y la veracidad en los anuncios publicita-rios pertenece a todos en la comunidad, y, al mismo tiempo, no pertenecea nadie en particular.

En el caso de la contaminación en una bahía, por ejemplo, es evidenteque la bahía no pertenece a nadie en particular. La contaminación de susaguas dañaría a la comunidad en su conjunto, y la limpieza del agua bene-ficiaría al grupo en su totalidad: es una pretensión indivisible. Este derechopertenece a la comunidad como un todo, no a los miembros individualesdel grupo. Es un derecho transindividual, no un derecho individual. Pues-to que no hay un derecho de propiedad en riesgo, este conflicto no puedeser comparado con las controversias entre vecinos del siglo XIX, y nopuede ser resuelto por las reglas tradicionales.

En una acción colectiva para la protección de derechos difusos, el tri-bunal puede emitir varios tipos de órdenes. Los ejemplos pueden incluir

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William, “Divided We Litigation. Addressing Disputes Among Group Members and Lawyers in Ci-vil Rights Campaigns” , Yale L. J., núm. 106, 1997, p. 1623.

119 Numerosos ejemplos prácticos de acciones colectivas para proteger derechos difusos se en-cuentran en Findley, Roger, “Pollution Control in Brazil” , Ecology L. Q., núm. 15, 1988, pp. 1 y45-49 (donde describe varias acciones colectivas sobre el medio ambiente propuestas en Brasil por elMinisterio Público).

una orden para evitar daños futuros, una orden para restaurar el statu quoante, o el pago de una cantidad por daños que compensen el daño globalcausado a la comunidad, o todos estos remedios, de acuerdo con las nece-sidades de cada caso específico. Las leyes brasileñas de acción colectivafavorecen la ejecución específica de la conducta debida (tutela específicada obrigação de fazer ou no fazer) ejercida a través de multas diarias.Sólo cuando una conducta específica no es posible existe un pago por da-ños.120 Este pago se entrega a un fondo del gobierno.121 En el ejemplo dellitigio ambiental, el tribunal puede obligar al contaminador a no depositarel desecho químico en la bahía, así como obligar al demandado a instalarun filtro, ordenar la limpieza de las aguas que fueron contaminadas o exi-gir el pago del daño global causado al medio ambiente. En caso de unanuncio publicitario engañoso, el tribunal puede ordenar que el anunciono sea difundido, o que se haga una corrección al anuncio a costa del de-mandado, así como imponer el pago por el daño global causado a los con-sumidores.

Sin embargo, es importante subrayar que el derecho protegido pormedio de este tipo de acción colectiva es un derecho difuso. Como fueantes señalado, un derecho difuso es transindividual e indivisible; perte-nece a un grupo de gente no identificable, sin vínculos previos, que sola-mente están relacionados entre sí por un acontecimiento específico.122 Enconsecuencia, la protección de derechos difusos ante el tribunal no impi-de la protección de los derechos individuales de los miembros del grupolesionados por la conducta ilegal del demandado.123 Los miembros delgrupo realmente lesionados por la contaminación o por el anuncio puedenaun reclamar daños individuales, ya sea individualmente o por medio dela acción colectiva de daños individuales.124

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120 Véase Código del Consumidor brasileño, artículo 84, párrafo 1; Ley de Acción Civil Pública,artículo 11.

121 Vid. supra, capítulo cuarto, sección IV, “ Innovaciones creadas con las acciones colectivasbrasileñas” .

122 Véase Código del Consumidor brasileño, artículo 81, párrafo único, traducido infra, capí-tulo décimo, sección I.

123 Además, ello no afecta que sea aplicado el derecho penal. En el derecho brasileño las con-ductas antes descritas pueden constituir un crimen, de acuerdo con las leyes del consumidor y delmedio ambiente.

124 Vid. infra, capítulo quinto, sección IV.3, “Derechos individuales homogéneos” .

2. Derechos colectivos

El derecho colectivo es definido por la ley en términos semejantes alderecho difuso.125 Un derecho colectivo también es definido como transindi-vidual e indivisible. Sin embargo, éste difiere del derecho difuso en que enlugar de que el grupo esté constituido por un número indefinido de personasligadas tan sólo por hechos circunstanciales (vivir en el mismo vecindario,comprar el mismo producto, ver el mismo programa de televisión, etcétera),los miembros del grupo en el caso de los derechos colectivos están ligadosunos a otros, o a la contraparte, por una relación jurídica previa.

La relación jurídica común preexistente hace que la pertenencia en ungrupo sea más definida en el caso de los derechos colectivos que en elcaso de los derechos difusos. Por ejemplo, cuando un banco, una compa-ñía de tarjetas de crédito o una escuela cobran honorarios excesivos o ile-gales a sus clientes; o una empresa de seguro médico rehúsa dar trata-miento en el caso de ciertas enfermedades, todos ellos están violando losderechos colectivos de sus clientes. En estos casos existe una relacióncontractual que liga a todos los miembros del grupo (consumidores) conla parte opuesta (compañía). Por lo que la pretensión para que sea dadauna orden (injunctive claim) en contra del demandado para que cese de co-brar honorarios abusivos o ilegales o para que cumpla sus prácticas con-forme al derecho sustantivo cae en esta categoría. Como generalmentecada contrato se rige por las mismas reglas (usualmente las de un contratode adhesión) y cada miembro está sujeto al mismo derecho sustantivo, ladecisión sobre la legalidad de la conducta del demandado es idéntica paratodos los miembros del grupo. Ésta es una cuestión común de derecho(common question of law), que permite una sentencia uniforme que afec-tará los intereses de todos los miembros del grupo.126

La ley define que los derechos colectivos son transindividuales e indivi-sibles.127 En algunos casos el derecho colectivo puede ser verdaderamente

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125 Vid. supra, capítulo quinto, sección II, “Tipos de derechos de grupo reconocidos en Brasil” ;vid. infra la traducción del artículo 81, párrafo único, II.

126 Es importante reiterar que al contrario de lo que sucede en los Estados Unidos, el derechoprivado y el procesal en Brasil son derecho federal, regulados por códigos nacionales y uniformes enlos 26 estados. No hay problemas de “conflictos de leyes” (private international law o conflicts oflaws) en el derecho brasileño. Conforme a la estructura del sistema constitucional brasileño, las legis-laturas estatales tienen competencia legislativa limitada a cuestiones de interés local. Véase Constitu-ción brasileña, artículo 25 y ss., 1988.

127 Vid. supra, capítulo quinto, sección II, “Tipos de derechos de grupo reconocidos en Brasil” ;véase Código del Consumidor, artículo 81, párrafo único II, traducido infra, capítulo décimo, sección I.

indivisible, como cuando la controversia concierne la calidad de educacióndada en cierta escuela.128 En este caso no hay un derecho individual sepa-rado para cada estudiante de una educación competente. Este derecho degrupo es indivisible porque es imposible dividirlo en cuotas atribuibles acada miembro del grupo. En consecuencia, no puede ser dividido en pre-tensiones individuales o limitar el remedio otorgado a miembros específi-cos del grupo. Los intereses de los miembros del grupo están tan estrecha-mente relacionados, que si la protección es otorgada a un solo miembroesto implicaría satisfacer las reclamaciones de todas las demás personas, ysi los derechos de uno de los miembros son violados esto implicaría la vio-lación de los derechos de todo el grupo. Desde este punto de vista, haypoca diferencia entre los derechos colectivos y los derechos difusos.129

Sin embargo, esto no es necesariamente correcto en todos los casosde derechos colectivos. A diferencia de los ejemplos de los derechos difu-sos (contaminación de una bahía o anuncios por televisión), en los ejem-plos anteriores de derechos colectivos el demandado puede cobrar hono-rarios ilegales o rehusar dar tratamiento a alguna persona, pero no a todossus clientes. Además, un miembro del grupo puede tener éxito en su ac-ción individual, mientras otro no. En estos casos, el derecho colectivo esdivisible en derechos individuales que tienen los miembros del grupo. Laindivisibilidad de los derechos colectivos deriva solamente de la autoriza-ción legal de tratar la controversia colectivamente dando la posibilidad deuna sentencia uniforme e indivisible del caso. Desde este punto de vista,hay poca diferencia entre los derechos colectivos y los derechos indivi-duales homogéneos.130

3. Derechos individuales homogéneos

Los derechos difusos y colectivos son un nuevo producto de la ideologíade finales del siglo XX, que buscan proteger el medio ambiente, a los consu-midores y los derechos de las minorías, así como otros derechos de grupospor medio de órdenes (injunctions) aplicables al grupo como un todo. Éstos

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128 Véase Nery, Nelson Junior y Nery, Rosa, Código de Processo Civil comentado, 1997, p. 1394.129 Vid. supra, capítulo quinto, sección III, “Derechos de grupo transindividuales e indivisibles” .130 Véase Gidi, Antonio, Coisa julgada e litispendência em ações coletivas, 1995, pp. 26-28. Véase

también Camargo Rodolfo de, Mancuso, Comentários ao Código de Proteção do Consumidor, 1991, p.276; Grinover, Ada P., “A coisa julgada perante a Constituição, a Lei da Ação Civil Pública, o Estatutoda Criança e do Adolescente, e o Código de Defesa do Consumidor” , Livro de Estudos Jurídicos, núm. 5,1992, p. 412; Leal, Márcio, Ações coletivas: história, teoria e prática, 1998, pp. 188-200.

son, por lo tanto, una nueva categoría de derechos sustantivos, una abstrac-ción creada por científicos legales enfocada a las necesidades contemporá-neas de una sociedad de masas. Los derechos individuales homogéneos,sin embargo, son los mismos derechos individuales que tradicionalmentehan sido conocidos en el sistema de derecho civil como “derechos subjeti-vos” . El nuevo concepto de derechos individuales homogéneos sólo refle-ja la creación de un nuevo instrumento procesal para el tratamiento unita-rio de los derechos individuales relacionados entre sí en una sola acción: laacción colectiva por daños individuales (class actions for damages).

En una controversia masiva, muchas pretensiones individuales pordaños pueden derivar de un “origen común” (cuestión común de hecho ode derecho).131 La violación de derechos difusos puede determinar la vio-lación de una serie de derechos individuales relacionados. Debido a queestos derechos individuales tienen un origen común es que son llamados“homogéneos” .132 En la discusión anterior sobre la indivisibilidad del de-recho difuso, el ejemplo fue dado sobre una demanda para terminar laprogramación de un anuncio publicitario engañoso. Tal demanda protegeun derecho difuso; los derechos individuales por daños derivados del mis-mo anuncio son derechos individuales homogéneos.133

El concepto de derechos “homogéneos” existe también en el ejemploanteriormente mencionado de la contaminación de una bahía.134 Por ejem-plo, supongamos que los habitantes de un área sean dañados por la conta-minación, algunos pueden desarrollar problemas de salud, otros —como lospescadores o los dueños de las tierras— pueden sufrir daños en sus pro-piedades. La pretensión colectiva que haga responsable al demandadocon respecto a los miembros individuales del grupo cae bajo el conceptode derechos individuales homogéneos.

Igualmente, la violación de derechos colectivos pueden determinar laviolación de una serie de derechos individuales relacionados. Las deman-das individuales por daños sufridos por cada cliente, en el ejemplo de laempresa de seguro médico que rehúsa ilegalmente a dar un tratamiento,también cae dentro de esta categoría.135

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131 Véase Código del Consumidor brasileño, artículo 81, párrafo único, III, traducido infra, capí-tulo décimo, sección I.

132 Comprender este punto es esencial para entender el efecto de cosa juzgada en las accionescolectivas brasileñas. Véase capítulo séptimo, “Cosa juzgada” .

133 Vid. supra, capítulo capítulo quinto, sección IV.1, “Derechos difusos” .134 Idem.135 Vid. supra, capítulo quinto, sección IV.2, “Derechos colectivos” .

La ley brasileña no establece, y probablemente no podría establecer,una definición clara de derechos individuales homogéneos. Tan sólomenciona que ellos son derechos de un origen común, sin explicar lo quees un “origen común” . Sin embargo, el origen común es correlativo a lamás amplia pero más precisa noción de “cuestión común de derecho o dehecho” (common question of law or fact) utilizada en el derecho nortea-mericano. Es crucial a este concepto de “origen común” que los derechosindividuales tengan la misma o semejante causa de pedir. Esto es lo quedefine a los derechos individuales como “homogéneos” , y permite que seles dé un trato y una sentencia uniformes. Los derechos o pretensionescontinúan —sin embargo— siendo solamente una colección de derechosindividuales personales separados (derechos subjetivos) individualmenteapropiados por cada miembro del grupo.

“Origen común” no significa que el origen de la pretensión sea necesa-riamente un solo acontecimiento ocurrido en un tiempo determinado, tenien-do como resultado lesiones comunes, como sería el caso de una explosión,un accidente de aviación o la destrucción de un edificio. El acontecimientoque es el “origen común” de los derechos individuales homogéneos de he-cho puede estar disperso en el tiempo y el espacio, en tanto que los hechosestén relacionados tan estrechamente, que puedan llegar a ser consideradoslegalmente uno mismo.136 En el caso de la contaminación de una bahía, eldaño puede haber sido causado durante años de interminables desperdiciosnocivos que se esparcían, y no por un acto aislado. En el caso de un anunciopublicitario engañoso, no importa si algunos individuos fueron engañadosdurante una transmisión y otros por otra o en una ciudad diferente, siempre ycuando exista suficiente vínculo entre los anuncios.

La acción colectiva brasileña por daños individuales es básicamenteuna “acción colectiva parcial” (issue class action), en oposición a su con-traparte estadounidense.137 Su finalidad se limita a declarar la responsabi-

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136 Véase Watanabe, Kazuo, Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, 1999, p. 724; idem,“Demandas coletivas e os problemas emergentes da práxis forense” , As garantias do cidado na justi-ça (Sálvio Teixeira ed., 1993), p. 189; Arruda, Alvim et al., Código do Consumidor comentado,1995, pp. 371, 377 y 380; Gidi, Antonio, Coisa julgada e litispendência em ações coletivas, 1995, pp.31 y 32, 1995.

137 Como se explicará más adelante, las acciones colectivas brasileñas envuelven tanto el con-cepto de “preclusión de cuestión preliminar” (issue preclusion) como el de “acción colectiva parcial”(issue class action). Vid. infra, capítulo séptimo, sección IV, “La solucción brasileña de la cosa juz-gada en las acciones colectivas” (notando que el sistema de la cosa juzgada en las acciones colectivasbrasileñas puede ser entendido por medio del concepto de “preclusión de cuestión preliminar” (issuepreclusion).

lidad de un demandado. Si la acción colectiva tiene éxito, cada miembroindividual del grupo debe llevar su propio caso al tribunal, para establecerque cada solicitante es un miembro del grupo (causalidad) y para probarla cantidad y la extensión de los daños individuales sufridos.138

La acción colectiva parcial puede superar los serios problemas de lascomplejidades del derecho, de hecho y de prueba en lesiones masivas(mass torts), especialmente en casos de lesiones masivas tóxicas (masstoxic torts), en las cuales los problemas de causalidad individual y dañosson peculiares a cada miembro del grupo.139 Sin embargo, la necesidad deproponer demandas individuales es una seria limitación en las accionescolectivas brasileñas por daños individuales, especialmente en acciones co-lectivas en pretensiones de mínima cuantía (small claims class actions).Conforme a la práctica tradicional en los países de derecho civil, despuésde haber determinado la controversia colectiva, los miembros del grupodeben comenzar nuevas acciones individuales para probar la causalidad ycalcular los daños (liquidación de sentencia), y una vez finalizada la pri-mera acción es necesario un nuevo juicio individual para que sea ejecuta-da la sentencia (ejecución forzosa).140

La experiencia de la acción colectiva en los Estados Unidos ha de-mostrado, sin embargo, que algunas veces el cálculo individual de dañospuede ser relativamente simple, tal como cuando se puede utilizar unafórmula o métodos estadísticos o cuando se puede simplemente consultarlos registros del demandado para proporcionar cálculos de daños indivi-duales de los miembros del grupo. En tales casos, hubiera sido mejor quelas leyes brasileñas hubieran permitido al juez condenar por daños en la

TIPOS DE DERECHOS DE GRUPO 63

138 Vid. infra, capítulo séptimo, sección IV, “La solucción brasileña sobre la cosa juzgada enacciones colectivas” . Este tipo de acción colectiva por daños (issue class action for damages) existeen Inglaterra por lo menos desde 1981. Véase Jolowicz, J. A., On Civil Procedure, 2000, pp. 132 y 133(advierte que “ lo más lejano que cualquier juez inglés está dispuesto a aceptar es hacer una declara-ción con fuerza de cosa juzgada sobre la responsabilidad del demandado y permitir que cada miem-bro del grupo recobre del demandado los daños que él pueda probar en procedimientos individualesseparados” ) (citando a Prudential Assurance Co. Ltd. v. Newman Industries Ltd [1981] ch. 229).

139 En Castano v. American Tobacco Co., 84 F.3d 734, 745, n. 21 (5th Cir. 1996), el tribunal nopermitió el uso de la acción colectiva parcial (issue class action) como instrumento para superar lafalta del requisito de la preponderancia de las cuestiones colectivas sobre las individuales (predomi-nance) en una acción colectiva norteamericana (razonó que “un juez no puede crear el requisito de lapreponderancia a través del uso de la acción colectiva parcial” ).

140 Véase Pizzol, Patricia, Liquidação nas ações coletivas, 1998; Wambier, Luiz, Liquidação desentença, 2000; Venturi, Elton, Execução da tutela coletiva, 2000; Araújo Filho, Luiz, Ações coleti-vas: a tutela jurisdicional dos direitos individuais homogêneos, 2000; Yarshell, Flávio, “Observa-ções a propósito da liquidação na tutela de direitos individuais homogêneos” , Atualidades sobre li-quidação de sentença (Teresa Wambier ed., 1997), p. 15.

sentencia colectiva y ordenar el pago a los miembros del grupo. La leybrasileña no lo prevé de esta manera; sin embargo, autoriza al repre-sentante ejecutar la sentencia colectiva si, dentro del plazo de un año, so-lamente un número insuficiente de los miembros del grupo han ejercidoacciones individuales por daños. El representante debe entonces probar lacantidad de daños causados a los miembros del grupo en su totalidad. Lasuma global del daño así obtenida será depositada en un fondo del gobier-no para ser usada en la protección de los derechos del grupo semejantes alos que fueron violados (fluid recovery).141 Más que la regla, como lo esen la ley brasileña, las acciones colectivas parciales deberían ser la excep-ción en las acciones colectivas por daños individuales (class actions fordamages) y deberían ser una opción sólo en casos en los que el cálculo dedaños individuales o la prueba de su causa individual (individual causa-tion) no puede ser lograda dentro del procedimiento colectivo principal.

V. DEFINICIÓN LEGAL DE DERECHOS DE GRUPO:NECESIDAD DE FLEXIBILIDAD

La existencia de definiciones jurídicas de derechos de grupo minimi-za la necesidad de una consideración extensa sobre la presencia de cues-tiones comunes (common questions) o el requisito de la preponderanciade las cuestiones comunes (predominance) en un caso específico.142 Sinembargo, desde el derecho romano ha sido generalmente reconocido queuna definición legal lleva consigo el peligro de ser incompleta o inade-cuada, y por ello obstruye el desarrollo legal de los tribunales (in iurecivili omnis definitio periculosa est).

El Comité Redactor del Código del Consumidor brasileño reconocióeste problema. Sin embargo, en ese tiempo la idea de proteger los dere-chos de grupo en los tribunales era nueva, casi revolucionaria, y los pocosacadémicos que escribían sobre el tema en Brasil e Italia habían emplea-

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141 Este tema es bastante complejo en el derecho brasileño y no puede ser adecuadamente desa-rrollado aquí. El procedimiento de una acción colectiva brasileña por daños se establece en los ar-tículos 91 a 100 del Código del Consumidor brasileño. Véase artículo 100. Para una breve descrip-ción de estas cuentas especiales, vid. supra, capítulo cuarto, sección IV, “ Innovaciones creadas conlas acciones colectivas brasileñas” .

142 Tal vez por esta razón las leyes brasileñas de las acciones colectivas no otorgan una faseespecífica a la certificación (class certification). Pero véase Cooper, Edward, “Class-Action Advicein the Form of Questions” , Duke J. Comp. & Int’l L., núm. 11, 2001 (donde discute la importancia deun periodo de certificación en el litigio de la acción colectiva).

do diversas definiciones sobre derechos difusos y colectivos.143 Sin unadefinición clara de los derechos de grupo en una ley escrita los tribunalespodrían haberse acercado al sistema de las acciones colectivas con un ex-cesivo conservadurismo.144 El Comité redactor correctamente arriesgó losefectos limitantes de la codificación a favor de la certeza y uniformidaden la aplicación de la nueva ley.

La definición legal adoptada por el legislador brasileño parece sersuficientemente precisa y amplia para cubrir todas las situaciones dondeel tratamiento colectivo a los derechos de grupo es necesario. Es impera-tivo, no obstante, que los jueces brasileños y los juristas entiendan quelas definiciones de los derechos de grupo enumeradas en las leyes sobreacciones colectivas son solamente categorías generales. Ellas no limitanel poder del tribunal cuando la situación de hecho es adecuada para eltratamiento colectivo, pero no encaja en las definiciones legales de dere-chos difusos, colectivos e individuales homogéneos. Estas definicionesabstractas son importantes solamente en tanto ellas facilitan una com-prensión de los tipos de derechos que pueden ser protegidos colectiva-mente en el tribunal.

En los primeros años de las leyes brasileñas sobre acciones colecti-vas, las definiciones facilitaban la aplicación judicial de las nuevas reglasy ayudaban a establecer el concepto y el objetivo del litigio colectivo. Fueentonces importante, aunque fuese solamente por propósitos pedagógicos,que el derecho escrito estableciera y consolidara los aspectos teóricos delos varios derechos de grupo.145

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143 Ante las muchas definiciones contradictorias en España, los derechos difusos son llamadossarcásticamente “derechos confusos y profusos” . Véase Oliva Santos, Andrés de la y Díez-PicazoGiménez, Ignacio, Derecho procesal civil. El proceso de declaración, 2000, p. 596. Massimo Vilonellamó a los derechos difusos un personaggio assolutamente misterioso. Véase Vilone, Massimo, “Lacolocazione istituzionale dell’interesse diffuso (considerazione sul sistema statunitense)” , La tuteladegli interessi diffusi nel diritto comparato (A. Gambaro ed., 1976), pp. 71 y 73 . Vid. supra, nota 101.

144 Véase Herman Benjamin, Antonio, “Group Action and Consumer Protection in Brazil” ,Group Actions and Consumer Protection (Thierry Bourgoignie ed., 1992), pp. 141 y 149; Watanabe,Kazuo, Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, 1999, p. 711.

145 Los sistemas de derecho civil que establecen la protección de los derechos de grupo sin unaclara definición de los conceptos pueden encontrar dificultades en utilizar procedimientos colectivos,especialmente si los tribunales son conservadores o no quieren jugar un papel activo en cuestiones deinterés público. Véase Campos, Santiago, “ Intereses difusos y colectivos en Uruguay: marco concep-tual, legitimación y efectos de la cosa juzgada” , Revista Uruguaya de Derecho Procesal, 2000, pp.249 y 254-259 (argumenta que en Uruguay los intereses difusos no han tenido una precisa definiciónlegal y no existe un acuerdo de si hay una diferencia entre derechos difusos y colectivos).

A pesar de estas definiciones legales, surgieron ambigüedades y proble-mas relativos en la aplicación de la ley brasileña.146 La ley no establece ex-plícitamente que una acción colectiva requiere una cuestión común de hechoo de derecho (common question of law or fact) entre los miembros del gru-po. Sin embargo, este requisito está implícito en la definición de cada espe-cie de derecho de grupo. La ley prescribe que los miembros del grupo esténvinculados por “circunstancias de hecho” en la definición de derechos difu-sos, por una “relación jurídica común” en la definición de los derechos co-lectivos, y por un “origen común” en la definición de derechos individualeshomogéneos.147 El uso de conceptos legales resultó en clasificaciones inne-cesarias en la ley, creando diferencias injustificadas en los procedimientos delos tres tipos de acciones colectivas.148

Por este motivo, Brasil debe abandonar abstracciones y adoptar en sulugar el concepto tradicional y más simple de “cuestiones comunes dehecho o de derecho” . Este enfoque concede la necesaria flexibilidad paratratar con los derechos de grupo en el proceso.149 La adopción del concep-to de “cuestión común” en la ley permitiría que las clasificaciones y eti-quetas fuesen desarrolladas doctrinalmente.150 Con este enfoque más fle-

146 Véase Watanabe, Kazuo, Código do Consumidor comentado, pp. 729-731 (dando una listade ejemplos en los que los tribunales brasileños ostentan una falta de comprensión de las definicioneslegales).

147 Véase Código del Consumidor brasileño, artículo 81, traducido infra, capítulo décimo,sección I.

148 En numerosas situaciones, el legislador brasileño creó diferencias injustificadas en los pro-cedimientos para cada tipo de acciones colectivas. Por ejemplo, los miembros del grupo pueden inter-venir en las acciones colectivas en la protección de derechos individuales homogéneos para ayudar alos representantes (véase Código del Consumidor brasileño, artículo 94), pero esta opción no es via-ble en las acciones colectivas para proteger derechos difusos o colectivos. Vid. infra, nota 269.

149 Sobre el fundamento teórico de cuestiones comunes, véase Hazard, Geoffrey C., Jr., “TheEffect of the Class Action Device Upon the Substantive Law” , FRD, núm. 58, 1973, pp. 307, 309 y310 (opina que la “característica peculiar de las acciones colectivas es la afirmación de que un grannúmero de individuos son, en un aspecto de su status legal, indistinguibles de los otros y que ellos, enconsecuencia, deben ser considerados esencialmente como uno. Los miembros del grupo pueden de-cir esto de ellos mismos, precisamente porque en este aspecto de su status legal, ellos fueron tratadoscomo uno por la contraparte o así ellos alegan” ).

150 Véase Chafee, Zechariah, Jr., “Representative Suits” , Some Problems of Equity, 1950, pp.243, 245-249, 255-257, 264-265 y 280-301. Las críticas de Zechariah Chafee Jr. a la versión originalde la regla 23 norteamericana de 1938 son bien conocidas y son igualmente aplicables a la versión dela regla 23 actualmente en vigor. Véase Cooper, Edward, “ Rule 23: Challenges to the RulemakingProcess” , N. Y. U. L. Rev., núm. 71, 1996, pp. 13, 53 y 54 (donde propone una excelente reforma a laregla 23, en la cual las hipótesis predeterminadas establecidas en la subdivisión (b) serían transforma-das en un criterio para fundar la superioridad de la acción colectiva). Véase National Conference ofCommissioners on Uniform State Laws, Uniform Class Actions [Act] [Rule] Section, 1976, p. 3 (don-de hace una lista de los criterios a ser considerados por el juez para determinar si una acción debe seraceptada (certified) como una acción colectiva).

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xible, las definiciones abstractas de derechos difusos, colectivos e indivi-duales homogéneos podrían ser verificadas y modificadas en el “ labora-torio” de controversias concretas. Bajo las leyes actuales, sin embargo,los hechos deben ser exprimidos para que encajen en las definiciones le-gales.151

Una distinción importante entre los derechos de grupo permanece, noobstante, entre los derechos esencialmente colectivos y los derechos acci-dentalmente colectivos.152 Los derechos esencialmente colectivos sontransindividuales e indivisibles, pues pertenecen a una comunidad entera,tales como el derecho al aire puro o a un anuncio publicitario correcto.Los derechos accidentalmente colectivos son los tradicionales derechossubjetivos individuales que pertenecen a los miembros del grupo, y quepueden ser protegidos colectivamente por medio de las acciones colecti-vas, debido a la existencia de una cuestión común de hecho o de derechoentre ellos (individual y divisible). Éstas son categorías bastante diferen-tes, y pueden requerir diferentes reglas procesales. Citando el Libro Ver-de de la Comunidad Europea, los primeros son la “protección de dere-chos colectivos” , y los últimos son la “protección colectiva de derechosindividuales” .153 Esta distinción esencialmente refleja la distinción entretrue group rights y spurious group rights, tal como los definió la regla 23de los Estados Unidos promulgada en 1938.154 Si los últimos no tuviesenun sentido negativo en la jurisprudencia norteamericana, se aplicarían aesta distinción.155

151 Actualmente es muy fácil criticar las leyes brasileñas sobre acciones colectivas. Sin embar-go, debería advertirse que el legislador brasileño encontró terra incognita no sólo en Brasil, sino entodos los sistemas de derecho civil. El legislador tuvo conciencia de desechar una serie de abstraccio-nes académicas, creando una caracterización práctica y operativa de los derechos de grupo. Losmiembros del Comité Consultivo que redactaron la propuesta de leyes sobre las acciones colectivasdeben ser reconocidos por este logro pionero.

152 Véase Barbosa Moreira, “A tutela jurisdicional dos interesses coletivos ou difusos” , Temasde direito processual, Terceira série, 1984, p. 193; Guinchard, Serge, “L’action de group en procédu-re civile française” , R. I. D. C., núm. 42, 1990, p. 599.

153 Véase Livre Vert (Green Book) “L’accès des consommateurs à la justice” , november 16,1996, COM(93) 576 final; Sassani, Bruno, “Définition d’intérêt collectif justifiant les différentes ac-tion en justice des organisations de consommateurs dans les États membres de la Communauté Euro-péenne” , Roma e America, núm. 5, 1998, p. 121 y 139; Zavascki, Teori, “Defesa de direitos coletivose defesa coletiva de direitos” , Revista de Processo, núm. 78, 1995, p. 32; Guinchard, Serge, “L’ac-tion de group en procédure civile française” , R. I. D. C., núm. 42, 1990, pp. 599 y 606.

154 Véase regla 23, de las Federal Rules of Civil Procedure, de 1938.155 Véase Kaplan, Benjamin, “Continuing Work of the Civil Committee: 1966 Amendments of

the Federal Rules of Civil Procedure (I)” , Harv. L. Rev., núm. 81, 1967, pp. 356, 395 y note 150(opina que la palabra “spurious” debería desaparecer del vocabulario de las acciones colectivas).

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CAPÍTULO SEXTO

LEGITIMACIÓN COLECTIVA

I. LA RESISTENCIA EN EL DERECHO CIVIL

A LA LEGITIMACIÓN COLECTIVA

Una vez que el derecho sustantivo reconoce la protección legal de los de-rechos de grupo, surge otro problema fundamental: ¿a quién debe recono-cer la ley como poseedor de “ legitimación colectiva” (class standing)para representar los intereses del grupo ante un tribunal?156

Ha sido muy difícil asimilar el nuevo concepto de una demanda co-lectiva en los dogmas tradicionales de la ciencia jurídica procesal estable-cidos por los juristas. Para que los tribunales puedan proteger derechos degrupo, los sistemas de derecho civil (civil law systems) deben abandonarlos principios ortodoxos e individualistas del procedimiento civil, los cua-les tradicionalmente han demandado la existencia de un interés personal ydirecto en el resultado del litigio, y que por esto no han permitido la re-presentación de un grupo de personas.157

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156 Standing to sue, la doctrina expresada como locus standi en el common law es la única tra-ducción válida del concepto del derecho civil legitimatio ad causam. Estos dos conceptos, sin embar-go, no coinciden precisamente. Véase Parker, Douglas L., “Standing to Litigate ‘Abstract Social In-terests’ in the United States and Italy: Reexamining ‘Injury in Fact’” , Colum. J. Transnat’l L., núm.33, 1995, pp. 259 y 278-282 (advierte que legitimatio ad causam “puede ser traducido como el podero autoridad para actuar en un procedimiento legal, o el poder de buscar una sentencia judicial sobre elmérito de una demanda legal” ). En este artículo, en ausencia de un término mejor, la expresión “ legi-timación colectiva” (class standing) designa la clase de personas autorizadas por el derecho nacionalpara promover una acción colectiva que proteja los derechos de grupo.

157 Los países de derecho civil generalmente prohíben un juicio para proteger los derechos deterceras personas, a menos que lo permita la ley o esa persona. Véase Codice di Procedura Civile,artículo 81 (Italia); Código de Processo Civil, artículo 6o. (Brasil); Cappelletti, Mauro, “Governmen-tal and Private Advocates for the Public Interest in Civil Litigation: A Comparative Study” , Access toJustice. Promising Institutions (Cappelletti & Weisner ed., 1979), t. II, pp. 834 y 835; Watanabe, Kazuo,“Tutela jurisdicional dos interesses difusos: a legitimação para agir” , A tutela dos interesses difusos(Ada P. Grinover ed., 1984), p. 85; Koch, Harald, “Cross Border Consumer Complaints and the Pu-blic Interest. The German Perspective” , Public Interest Litigation Before European Courts (Hans-W.Micklitz & Norbert Reich eds., 1996, pp. 427 y 431 (“Los tribunales parecen temerosos de tenerabundantes litigios de toda clase de personas, que solamente persiguen el interés de otras o el interés

La lucha para el reconocimiento de los derechos de grupo para la pro-tección del medio ambiente ha sido particularmente difícil. Harald Kochda un ejemplo en el cual las focas del Mar del Norte fueron los actores enuna acción contra la República Federal de Alemania porque había ungrande desecho en ese mar. Las focas fueron representadas ante el tribu-nal por grupos ambientalistas. Como se predecía, el caso fue desechadopor falta de legitimación de las focas. Sin embargo, el objetivo de los gru-pos fue hacer pública su causa e informar a la opinión pública.158

El problema de quién debe representar a los intereses de un grupo enel tribunal puede no haber sido una grave preocupación en los primerosaños del litigio colectivo en los Estados Unidos, porque el asistemáticodesarrollo histórico de los juicios representativos (representative suits)condujeron a la selección de un miembro del grupo como su repre-sentante.159 Sin embargo, los sistemas contemporáneos de derecho civil,al incorporar el litigio colectivo en el procedimiento civil nacional, pue-den tomar en cuenta, a través de consideraciones sistemáticas y compara-tivas, un número de modelos que no existían en los primeros años de lasacciones colectivas en el common law. Así, mientras los sistemas de dere-cho civil no son tan flexibles como los del common law para adaptarse acambios y al surgimiento de nuevas situaciones, éstos pueden beneficiar-

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público... Pero parece dudoso que este riesgo sea realmente inminente y aun así, si este no puede sertolerado” ); Scott, “Standing in the Supreme Court. A Functional Analysis” , Harv. L. Rev., núm. 86,1973, pp. 645 y 674 (opina que “el demandante caprichoso, el diletante que litiga por mero espíritude aventura, es un espectro que atormenta la literatura jurídica, no los tribunales” ); Kötz, Hein, “Ci-vil Litigation and the Public Interest” , C. J. Q., núm. 1, 1982, pp. 237 y 251 (opina que “ las reglastradicionales de la legitimación están basadas sobre un prejuicio que indebidamente favorece a losintereses de propiedad y otros intereses económicos que tienen los individuos, pero discrimina los inte-reses fragmentarios y difusos que tiene el público o grandes segmentos de éste” ); Sassani, Bruno,“Définition d’intérêt collectif justifiant les différentes action en justice des organisations de consom-mateurs dans les États membres de la Communauté Européenne” , Roma e America, núm. 5, 1998,pp. 121, 161 y 162. Compárese la regla más liberal canadiense en Hogg, Peter W., ConstitutionalLaw of Canada, pp. 1263-1274 con la regla más restrictiva en los Estados Unidos, en H. Tribe, Law-rence, American Constitutional Law, 1988, pp. 107-156.

158 Véase Koch, Harald, “Group and Representative Actions in West German Procedure” , Ger-man National Reports in Civil Law Matters for the XIIIth Congress of Comparative Law in Montréal,1990, pp. 27, 33 y 34; Stone, Christopher, “Should Trees Have Standing? Toward Legal Rights forNatural Objects” , S. Cal. L. Rev., núm. 45, 1972, p. 450; Mendelson, Joseph, III, “Should AnimalsHave Standing? A Review of Standing Under the Animal Welfare Act” , B. C. Envtl. Aff. L. Rev.,núm. 24, 1997, p. 795; Sunstein, Cass R., “Standing for Animals (With Notes on Animal Rights)” ,UCLA L. Rev., núm. 47, 2000, p. 1333; Note, Adam Kolber, “Standing Upright: The Moral and Le-gal Standing of Humans and Other Apes” , Stan. L. Rev., núm. 54, 2001, p. 163.

159 Véase Yeazell, Stephen, From Medieval Group Litigation to the Modern Class Action, 1987.

se aprendiendo de los desarrollos procesales de otras jurisdicciones. Eneste sentido, los sistemas de derecho civil en última instancia puedenaprovecharse de su inherente resistencia al cambio.160

II. SELECCIÓN DEL REPRESENTANTE DEL GRUPO

Las reglas de legitimación y de la cosa juzgada en las acciones colec-tivas representan las dos caras de la misma moneda. Atrás de cada unaexiste la necesidad de proteger los derechos de los miembros ausentes.Aunque la cuestión de la legitimación colectiva precede temporalmente alproblema de la cosa juzgada en el curso del litigio, para el legislador estoes lógicamente posterior, porque sólo después de que el legislador decidaque la sentencia de grupo es obligatoria para todos los miembros ausentesél tiene que decidir quién es capaz de representar adecuadamente sus inte-reses en el tribunal.

Uno de los componentes más importantes de cualquier legislación deacción colectiva es determinar quién puede representar los intereses delgrupo en el tribunal. Hay muchas bases para identificar un representanteadecuado para los intereses del grupo. La ley puede dejar esta facultad enun individuo (sea o no miembro del grupo), en una asociación privada(esté o no previamente autorizada por el gobierno, por el juez o por susmiembros), o en el gobierno (a través de órganos o funcionarios públicos,el ombudsman, o del Ministerio Público).

Estas opciones no son necesariamente mutuamente excluyentes. Cadaalternativa tiene tanto ventajas como desventajas, y ningún enfoque únicopuede lograr un sistema ideal por sí solo. Limitar la selección de la repre-sentación del grupo a sólo una de las tres alternativas puede ser más per-judicial que benéfico a la integridad del sistema, a los miembros ausentesy a los demandados. Una combinación de las tres opciones, capacitandoindividuos, así como a entidades públicas y privadas para tener legitima-ción colectiva, promueve los aspectos positivos de cada enfoque en tantoque mitiga los problemas inherentes y riesgos de los otros.161 Las leyes

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160 Otros países del common law pueden también ser beneficiados de un modo semejante por elretraso al adoptar los procedimientos de la acción colectiva. Véase Ontario Law Reform Commis-sion, Report on Class Actions, 1982, t. I, pp. 279-308 (considera si los procedimientos colectivosdeben ser iniciados por los miembros del grupo o por funcionarios del gobierno).

161 Véase Cappelletti, Mauro, “Governmental and Private Advocates for the Public Interest inCivil Litigation: A Comparative Study” , Access to Justice. Promising Institutions (Cappelletti &Weisner ed., 1979), t. II, pp. 856 y 861-865 (“creo que la lección es una de pluralismo; acción ‘priva-

brasileñas sobre acciones colectivas han adoptado un modelo pluralista,dando legitimación a una amplia y diversa lista de entidades. Sin embar-go, no hay un modelo ideal. Otras jurisdicciones, al decidir sobre la legiti-mación en las acciones colectivas, deben considerar las peculiaridades ynecesidades de su sociedad.

III. EL ENFOQUE BRASILEÑO EN LA LEGITIMACIÓN COLECTIVA

El artículo 82 del Código brasileño del Consumidor confiere legiti-mación exclusiva para iniciar una acción colectiva en representación de losintereses del grupo al Ministerio Público, a la República Federal de Bra-sil, los estados, los municipios y al Distrito Federal, a órganos administra-tivos y a asociaciones privadas (organizaciones no gubernamentales). Estasentidades pueden promover una acción colectiva en forma independienteo conjunta.162

Adoptando la terminología legal norteamericana, la filosofía que yaceen las acciones colectivas brasileñas podría ser vista como las accionesciviles públicas (“parens patriae civil actions”) más que como “procuradorgeneral privado” (private attorney general), debido a la legitimación co-lectiva del gobierno. Sin embargo, la doctrina brasileña sobre la accióncolectiva realmente está apoyada entre estos dos conceptos, en tanto no

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da’ y ‘gubernamental’ deben complementarse una a otra” ; “ la respuesta a este problema, aunquedifícil de ser implementada, es combinar soluciones, fortaleciendo la actividad individual con la delas organizaciones por el interés público, además de la intervención y control del gobierno” ); Cappe-lletti, Mauro, The Judicial Process in Comparative Perspective, 1991, pp. 283-287 y 297-299 (daejemplos en el derecho comparado de los “miles de caminos a combinar e integrar mutuamente, entreel celo partidario de los grupos de intereses privados (public interest groups) con el desapego, equili-brio y neutralidad de un funcionario del gobierno, cuya posición es intermediaria entre un juez y unadministrador público” ); Pisani, Proto, “Appunti preliminari per uno studio sulla tutela giurisdiziona-le degli interessi collettivi (o più esatamente: superindividuali) innanzi al giudice civile ordinario” ,Le azioni a tutela degli interessi collettivi (Vittorio Denti ed., 1976), pp. 263 y 274-279; véase Barbo-sa Moreira, “A legitimação para a defesa dos ’interesses difusos’ no direito brasileiro” , Temas deDireito Processual. Terceira Série, 1984, pp. 184 y 185; Cappelletti, Mauro y Garth, Bryant, “Fin-ding an Appropriate Compromise: A Comparative Study of Individualistic Models and Group Rightsin Civil Procedure” , Effectiveness of Judicial protection and Constitutional Order. The General Re-ports for the VIIth International Congress on Procedural Law. Würzburg (Walter Habscheid ed.,1983), p. 117; Kojima, Takeshi, “Protection of Diffuse, Fragmented and Collective Interests in CivilLitigation” , Perspectives on Civil Justice and ADR: Japan and the U. S. A, núm. 3, 1990, pp. 3 y 4(argumentan que “especialmente en el campo de los intereses difusos y colectivos, una competenciasana entre los sectores públicos y privados debe ser estimulada” ).

162 Véase Código del Consumidor brasileño, artículo 82, traducido infra, capítulo décimo,sección I.

solamente el gobierno, sino también las asociaciones privadas tienen legi-timación para representar al grupo en el tribunal. Una asociación de con-sumidores o de ambientalistas desempeña un papel que se asemeja muchoal “procurador general privado” , como lo hace un miembro individualdel grupo.163

El artículo 82 establece una lista exhaustiva: solamente las partes an-tes enumeradas —el Ministerio Público, la República Federativa de Bra-sil, los estados, los municipios, el Distrito Federal, los órganos adminis-trativos y las asociaciones privadas— tienen legitimación para demandaren representación de un grupo.164 Nuevas leyes o reformas pueden alteraresta regla general, ya sea extendiendo o restringiendo la lista de repre-sentantes. Sin embargo, por ahora los individuos, sean o no miembros delgrupo afectado, carecen de legitimación para demandar a nombre de losintereses del grupo, con excepción de la limitada finalidad de la acciónpopular.165

Puesto que los miembros individuales del grupo no tienen legitima-ción para demandar en nombre del grupo, el requisito de la tipicidad(typicality) —común en el derecho norteamericano— no existe en el de-recho brasileño. El legislador dio legitimación colectiva a entidades enreconocimiento a un interés social o comunitario de una acción colectivay no —como en los Estados Unidos— en referencia a un interés e inicia-tiva individual.166 Haciendo esto explícitamente, el legislador brasileño

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163 Véase Cappelletti, Mauro, “Governmental and Private Advocates for the Public Interest inCivil Litigation: A Comparative Study” , Access to Justice. Promising Institutions (Cappelletti &Weisner ed., 1979), t. II, pp. 773-775 (distingue con propósitos de clasificación entre “procuradorgeneral privado individual” (individual private attorney general) y “procurador general privado or-ganizacional” (organizational private attorney general). La frase “procurador general privado” (pri-vate attorney general) es relativamente reciente. Fue primero usada por el juez Frank en AssociatedIndustries, Inc. v. Ickes, 134 F.2d 694, 704 (2d Cir. 1943) (Frank J.), vacated 320 U.S. 707 (1943).Véase Jaffe, Louis, “The Citizen as Litigant in Public Actions: The Non-Hohfeldian or IdeologicalPlaintiff” , U. Pa. L. Rev., núm. 116, 1968, p. 1033 (donde usa la frase “actor ideológico” ).

164 Véase Código del Cosumidor brasileño, artículo 82, traducido infra, capítulo capítulo déci-mo, sección I.

165 La acción popular es el único tipo de acción colectiva en Brasil que es realizada exclusiva-mente por personas privadas, pero su fin es muy limitado. La Ley de la Acción Popular da a losciudadanos brasileños legitimación para demandar sólo por la violación de derechos políticos (nuli-dad de actos públicos que violan el patrimonio público, el medio ambiente, derechos históricos o devalor cultural o de moralidad en la administración pública). Véase Constitución brasileña, artículo5o., LXXIII. Vid. supra, nota 26.

166 Véase Homburger, Adolf, “State Class Actions and the Federal Rules” , Colum. L. Rev.,núm. 71, 1971, pp. 610 y 690 (opina que “ la filosofía básica de las acciones colectivas [en EstadosUnidos] ha permanecido sin cambios a través de los siglos. El interés propio —la fuerza motivadoraque mueve al sistema contencioso— también sostiene a la doctrina de las acciones colectivas. Pode-

también sobrepasó las reglas técnicamente complejas de la legitimacióncreada por los tribunales sobre la legitimación de las asociaciones (asso-ciational standing).167

Por otra parte, no hay un requisito formal respecto a la representaciónadecuada. Esto no significa que la cuestión de una representación correc-ta, o la justicia para los ausentes, sea irrelevante en Brasil. Más bien, larepresentación adecuada no es generalmente una materia dejada a la dis-creción judicial. El legislador prescribió a priori un cierto tipo de deman-dantes que podían con equidad y adecuadamente representar los interesesdel grupo. Así, estuvo implícito en el razonamiento del legislador que es-tas entidades seleccionadas representarían los intereses del grupo másjustamente que lo haría uno de los miembros del grupo.168

Para asegurar un trato justo a los miembros ausentes del grupo, la leybrasileña exige que el Ministerio Público sea notificado de la aceptaciónde cualquier acción colectiva y que sea invitado a intervenir como obser-vador.169 En el contexto de la tradición del derecho civil, como una parte

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mos confiar en un hombre que ayuda a los demás si por hacerlo se ayuda a sí mismo, en particular sisolamente ayudando a los otros será capaz de proteger y promover sus propios intereses. Construyen-do sobre esta simple premisa, las acciones colectivas se apoyan en los instintos naturales del hombrea actuar en su mejor interés para lograr la justicia y la eficiencia procesal en el litigio de masas” );véase Degnan, Ronan, “Foreword: Adequacy of Representation in Class Action” , Cal. L. Rev., núm.60, 1972, p. 705. Compárese Wouter de Vos, “Reflections on the Introduction of a Class Action inSouth Africa” , Tydskrif Vir Die Suid-Afrikaanse Reg., 1996 pp. 639, 643 y 644 (advierte que “elrepresentante puede también estar inclinado hacia sus propios intereses en detrimento de los otrosmiembros del grupo” ).

167 El requisito de la numerosidad (numerosity) también es inexistente en Brasil. Algunos siste-mas requieren un grupo compuesto al menos de 2 o más miembros (Canadá), en otros por lo menos 7o más (Australia), o 10 o más (China). En los Estados Unidos, la regla federal 23(a)(1) exige gruposcuyo litisconsorcio sea impracticable (“el grupo es tan numeroso que la reunión de todos los miem-bros es impracticable” ) (joinder impracticability). El criterio adoptado en el derecho norteamericanoes flexible, cuando el grupo es relativamente pequeño (20 a 40 miembros). El tribunal toma en cuentamiles de factores en la determinación de este requisito. Véase Newberg, Herbert y Conte, Alba, New-berg on Class Actions, núm. 1, 1992, pp. 3, 13, 33 y 45; Verner, Jimmy, Jr., “Numerosity and FederalRule 23: How Many is Too Many?” UMKC L. Rev., núm. 49, 1981, p. 312. No hay una razón forzo-sa, sin embargo, para la existencia de este requisito, otro que no sea la historia y la tradición de lasacciones colectivas. Véase Federal Equity Rule 48, 1842; Federal Equity Rule 38, 1912.

168 Vid. infra, capítulo séptimo, sección V, “Cosa juzgada e insuficiencia de pruebas” (discutela representación adecuada a la luz de la producción de pruebas insuficientes).

169 Véase Ley de Acción Popular, artículos 5o. y 1o.; Código del Consumidor brasileño, artí-culo 92. Éste es un tema recurrente en las propuestas legislativas de acciones colectivas en los EstadosUnidos. Véase H. R. 5103, 96th Cong., 1979 y Class Action Fairness Act, S. 353, 106th Cong., 1999.Sin embargo, en los Estados Unidos el único control formal sobre el representante del grupo (en lapráctica, sobre los abogados del grupo) es conducido por el juez.

neutral desinteresada, el Ministerio Público puede estar en una posiciónmejor que el juez para monitorear el procedimiento, evaluando la repre-sentación adecuada y protegiendo los intereses del grupo y de sus miem-bros.170 Además, entre la amplia lista de entidades con legitimación parapromover acciones colectivas, cualquiera de ellos tiene el derecho de in-tervenir en el procedimiento colectivo para ayudar al demandante origi-nal.171 La parte interviniente puede ejercer un papel activo, incluso apelaro asumir el papel de representante si el demandante original abandona elprocedimiento. Por lo menos en teoría, esto mitiga algunas preocupacio-nes que puedan surgir respecto a la representación adecuada. El hecho deque la legitimación colectiva esté limitada a organizaciones y entidadesoficiales reduce aún más la necesidad del juez de ser activo para controlarla adecuación del representante.

La renuencia de las jurisdicciones de derecho civil para otorgar legiti-mación colectiva a individuos puede ser mejor entendida si se recuerdanalgunas características de los sistemas de derecho civil, particularmente lafalta de una barra empresarial, la existencia de la regla de que el vencidoes condenado a pagar los honorarios del abogado del vencedor y las bajascantidades otorgadas por daños y por honorarios de abogados.172 En ver-dad, en un sistema que está considerablemente orientado a proteger al de-mandado (defendant oriented), como en los sistemas de derecho civil, laprincipal preocupación no es la de demandas de mala fe o chantajistas(los demandantes no tienen poder suficiente para esto), sino la repre-sentación adecuada de derechos de grupo ante el tribunal. Además, en lasacciones colectivas los demandados son usualmente litigantes expertos(repeat players), tales como corporaciones y el gobierno.173

LEGITIMACIÓN COLECTIVA 75

170 Una importante diferencia entre los sistemas norteamericano y brasileño es el papel del Mi-nisterio Público en cuestiones no criminales. Véase “Governmental and Private Advocates for thePublic Interest in Civil Litigation: A Comparative Study” , Access to Justice. Promising Institutions(Cappelletti & Weisner ed., 1979), t. II, pp. 802-808; Hazard, John, “The Role of the Ministère Pu-blic in Civil Proceedings” , Law in the United States of America in Social and Technological Revolu-tion (John Hazard & Wenceslas Wagner eds., 1974) p. 209; Vera Langer, “Public Interest in CivilLaw, Socialist Law, and Common Law Systems: The Role of the Public Prosecutor” , Am. J. Comp.L., núm. 36, 1988, p. 279.

171 Véase Gidi, Antonio, “Assistência em ações coletivas” , Código de Processo Civil. 20 añosde vigência (Cruz e Tucci ed., 1985).

172 Véase infra, capítulo segundo, sección III, “El sistema brasileño de procedimiento civil” .173 Los juristas de derecho civil han sentido tan fuertemente sobre este punto que han usado el

poder retórico de la metáfora literaria y bíblica. Mauro Cappelletti pregonó contra dar a los indivi-duos legitimación colectiva, comparándola a la batalla patética de Don Quijote contra los molinos deviento. Barbosa Moreira comparó esto a la batalla de David sin su honda. Véase Cappelletti, Mauro,

Es indudable que en el sistema estadounidense el verdadero repre-sentante de los intereses de grupo en el tribunal, y, en última instancia, eldominus litis, es el abogado del grupo, y no los miembros del grupo niel representante. El abogado es abiertamente considerado como un em-presario, y la acción colectiva es considerada como una inversión privadadel abogado.174 El representante es meramente una “ llave” que el aboga-do necesita para abrir las puertas del tribunal. Esta realidad ha conducidoal concepto intelectualmente honesto de sugerir la eliminación del miem-bro del grupo como un representante, dando legitimación colectiva direc-tamente a los abogados.175 Sin embargo, en la práctica, esta facultad tan

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“Formazioni sociali e interessi di gruppo davanti alla giustizia civile” , Rivista di Diritto Processuale,núm. 30, 1975, p. 361; idem, “La protection d’intérêts collectifs et de groupe dans le procès civil(métamorphoses de la procédure civile)” , R. I. D. C., núm. 27, 1975, pp. 571 y 576; idem, “Appuntisulla tutela giurisdizionale di interessi collettivi o diffusi” , Le azioni a tutela degli interessi collettivi(Vittorio Denti ed., 1976), pp. 191, 210-220; Barbosa Moreira, “A proteção jurídica dos interessescoletivos” , Temas de Direito Processual. Terceira série, 1984, p. 176. Estas imágenes estan fuerte-mente establecidas en el folklore comparativo de las investigaciones sobre las acciones colectivas enlos países de derecho civil.

174 Véase Coffee, John Jr., “Understanding the Plaintiff’s Attorney: The Implications of Econo-mic Theory for Private Enforcement of Law Through Class and Derivative Actions” , Colum. L. Rev.,núm 86, 1986, p. 669; idem, “The Regulation of Entrepreneurial Litigation: Balancing Fairness andEfficiency in the Large Class Action” , U. Chi. L. Rev., núm. 54, 1987, p. 877; Kay Kane, Mary, “OfCarrots and Sticks: Evaluating the Role of the Class Action Lawyer” , Tex. L. Rev., núm. 66, 1987, p.385; Macey, Jonathan y Miller, Geoffrey, “Auctioning Class Action and Derivative Suits: A Rejoin-der” , Nw. U. L. Rev., núm. 87, 1993, p. 458. Esta proposición es inaceptable en la tradición del derecho civil. Pero véase Note, “Class ActionLitigation in China” , Harv. L. Rev., núm. 111, 1998, pp. 1523, 1533-1534 y 1536-1540 (advierte queuna profesión legal dirigida al mercado (market-driven legal profession) puede ser esencial no sólopara aumentar el acceso a los tribunales de China, sino también para implementar el estado de dere-cho).

175 Véase Wegman Burns, Jean, “Decorative Figureheads: Eliminating Class Representative inClass Actions” , Hast. L. J., núm. 42, 1990, p. 165; Macey, Jonathan, y Miller, Geoffrey, “The Plain-tiff’s Attorney’s Role in Class Action and Derivative Litigation: Economic Analysis and Recommen-dations for Reform” , U. Chi. L. Rev., núm. 58, 1991, p. 1. Este tema no es nuevo en los Estados Unidos. Fue primero examinado en 1940 por Harry Kalven,Jr. y Maurice Rosenfield. Véase Kalven, Harry, Jr. y Rosenfield, Maurice, “The Contemporary Func-tion of the Class Suit” , U. Chi. L. Rev., núm. 8, 1940, pp. 684, 718 y nota 98 (opinan que “el requisi-to de que exista un cliente inicial [representante] parece anacrónico, porque el grupo es el cliente real,y la situación no se ajusta completamente a las nociones ortodoxas de la relación cliente-abogado...El problema surge naturalmente ¿por qué no permitir al abogado promover una acción colectiva sinun cliente inicial [representante]?)” Véase Comment, “Adequate Representation, Notice and the NewClass Action Rule: Effectuating Remedies Provided by the Securities laws” , U. Pa. L. Rev., núm.116, 1968, pp. 889 y 903 (“el cliente es, en realidad, el grupo” ). Sin embargo, desgraciadamente, los tribunales y juristas norteamericanos no han aprendido aúnesta lección. Varios libros (libros de casos, tratados y publicaciones profesionales) continúan conside-rando a las acciones colectivas como un medio de reunión de partes (joinder device) o acción repre-

extensa del abogado en la acción colectiva ha conducido a abusos y hagenerado una hostilidad acentuada al litigio colectivo por parte de los tri-bunales, las empresas y los medios de comunicación. Una reciente reac-ción legislativa en el derecho federal norteamericano del mercado de va-lores de 1995 (Private Securities Litigation Reform Act), trata de quitarparte del poder de los abogados para dárselo de nuevo al representante.176

La literatura norteamericana, sin embargo, ha reconocido ya que losmás efectivos supervisores de los abogados de grupo son con frecuenciaorganizaciones que no son miembros del grupo, pero que tienen un inte-rés especial en el tema del litigio.177 Por otra parte, “una organización conexperiencia podría dar al juez toda la información que necesita para en-tender las consecuencias de sus decisiones; en verdad, una organizaciónprobablemente sería más capaz de dar esta clase de información que un

LEGITIMACIÓN COLECTIVA 77

sentativa (representative action), estudiándolas junto con el litisconsorcio, intervención y agregaciónde partes. El origen del error está en las mismas leyes norteamericanas (Federal Rules of Civil Proce-dure), las que incluyen a las acciones colectivas en el capítulo sobre “partes” . (Véase Federal Rulesof Civil Procedure, capítulo IV, reglas 17-25). Una de las pocas excepciones es Friedenthal, Kane &Miller, Civil Procedure, 1999 (que trata a las acciones colectivas en un capítulo separado sobre “pro-cedimientos especializados” ). Tal vez porque la evolución de la acción colectiva ha sido un proceso largo, asistemático y lentoen los Estados Unidos, que ha ocurrido durante varios siglos, los norteamericanos realmente nuncahan captado totalmente que la naturaleza de las acciones colectivas es que constituyen una rama sepa-rada del procedimiento civil, con su propia esfera, y diferente del litigio individual. En consecuencia,los norteamericanos siempre tienen el confort de ver a las acciones colectivas solamente como otraacción representativa o, lo que es peor, como casi un litisconsorcio (joinder device). Más de mediosiglo ya ha pasado desde que Kalven y Rosenfield advirtieron por primera vez que “el grupo es elverdadero cliente” . Esta vieja y bastante obvia lección puede aun ser considerada por algunos comorevolucionaria y no ortodoxa. Véase Shapiro, David, “Class Actions: the Class as Party and Client” ,Notre Dame L. Rev., núm. 73, 1998, pp. 913 y 960 (que dice que “el lector de este ensayo puede verlas ideas en este artículo como una ruptura radical de nociones tradicionales, o en otro extremo, comojustamente una descripción de acontecimientos que han estado haciéndose... Si nosotros aceptamos lanoción que el grupo mismo es —o por lo menos debería ser— el demandante y el litigante repre-sentado, estaremos en una mejor posición de hablar sobre los cambios que son necesarios [para que laacción colectiva realice su total potencial], y los problemas institucionales que deben ser confronta-dos al intentar implementar esos cambios” ).

176 Wright, Miller y Kane, Federal Practice and Procedure, núm. 7B, 2a. ed., Pocket Part §1806; Weiss, Elliott y Beckerman, John, “Let the Money Do the Monitoring: How Institutional In-vestors Can Reduce Agency Costs in Securities Class Actions” , Yale L. J., núm. 104, 1995, p. 2053;Burbank, Stephen, “The Class Action in American Securities Regulation” , ZZPInt, 1999, p. 4.

177 Véase Wegman Burns, Jean, “Decorative Figureheads: Eliminating Class Representative inClass Actions” , Hast. L. J., núm. 42, 1990, pp. 165 y 196 (opina que “a diferencia de muchos indivi-duos privados, [las organizaciones] a menudo tienen la sofisticación y los recursos financieros parasupervisar un litigio por muchos años” ). Véase Farole, Donald, Jr., Interest Groups and Judicial Fe-deralism, 1988 (que discute la importancia de los grupos organizados de intereses [organized interestgroups] en el proceso judicial norteamericano).

individuo cuyas preocupaciones estuviesen centradas solamente en susintereses inmediatos” .178

Tal vez, la representación adecuada no está completamente reguladaen las leyes brasileñas de las acciones colectivas porque los derechos in-dividuales de los miembros del grupo no deben comprometerse si la sen-tencia judicial está contra los intereses del grupo.179 Además, no debe ha-ber cosa juzgada en lo absoluto si la acción no tiene éxito debido a lainsuficiencia de pruebas.180 En el último caso, la misma acción colectivapuede intentarse de nuevo si es presentada con nuevas pruebas.181 Sin em-bargo, aunque los derechos individuales de los miembros del grupo pue-dan no estar implicados si la sentencia es contraria a los intereses del gru-po, un nuevo litigio de un derecho transindividual (difuso y colectivo)estaría impedido por la cosa juzgada, impidiendo una segunda acción co-lectiva en protección al mismo derecho del grupo.182 El legislador brasile-ño erró al no fijar guías que expresamente dieran poder a los jueces paraque activamente evaluaran la representación adecuada en cada caso.

De acuerdo con la opinión predominante en Brasil, lo que es realmen-te importante es que el representante sea una de las entidades autorizadaspor la ley.183 En consecuencia, la ausencia de una representación adecua-da de los intereses del grupo en el procedimiento no afecta a la cosa juz-gada en la acción colectiva brasileña.184 Algunos juristas opinan que eljuez esté prohibido de evaluar la adecuación de la representación.185 Unavez otorgada y firme la sentencia colectiva, ésta sólo puede ser anuladapor medio de un procedimiento independiente para revisión de sentenciasfirmes limitado a reglas muy estrictas (ação rescisória).186

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178 Véase Parker, Douglas L., “Standing to Litigate ‘Abstract Social Interests’ in the United Sta-tes and Italy: Reexamining ‘Injury in Fact’” , Colum. J. Transnat’l L., núm. 33, 1995, pp. 259, 312 y316 (opina que “hay un riesgo de que las demandas de una persona lesionada sea tan peculiar quepueda realmente engañar al tribunal sobre los efectos de su sentencia” ).

179 Véase infra, capítulo séptimo, “Cosa juzgada” .180 Véase infra, capítulo séptimo, sección V, “Cosa juzgada e insuficiencia de pruebas” .181 Idem.182 La reglamentación de la cosa juzgada en las acciones colectivas brasileñas es bastante com-

pleja e interesante, y será desarrollada más completamente adelante. Ver infra, capítulo séptimo,“Cosa juzgada” .

183 Véase Código del Consumidor brasileño, artículo 82, traducido infra, capítulo décimo, sec-ción I.

184 Véase Grinover, Ada P., Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, 1999, pp. 805 y 806.185 Véase Nery, Nelson Junior, y Nery, Rosa, Código de Processo Civil comentado, 1997, p.

1137; Arruda Alvim et al., Código do Consumidor comentado, 1995, pp. 381 y 382.186 Véase Código de Proceso Civil brasileño, artículos 485-495 (ação rescisória). El juicio debe

estar fundamentado sobre bases muy estrechas (fraude, error, nuevas pruebas descubiertas, etcétera) y

Es perturbante que la representación adecuada, la clave del debidoproceso en las acciones colectivas norteamericanas, sea regulada en Bra-sil tan débilmente.187 Es un miedo en general que los jueces de derechocivil no tengan el poder, la inclinación o la capacidad profesional de exa-minar la representación adecuada en cada caso.188 Aunque es difícil dehacerlo, el control de la adecuación de la representación de los interesesde los miembros ausentes no puede ser dejado completamente fuera delescrutinio judicial. El papel desempeñado por los jueces de derecho civilpuede diferir sustancialmente del desarrollado por los jueces del commonlaw. Sin embargo, esto no significa necesariamente que los jueces de de-recho civil sean incapaces de ejercer algún control sobre la representaciónadecuada, especialmente si están apoyados por otros medios.189

Un anteproyecto de ley sobre acción colectiva que fue propuesto en Bra-sil había dado a los jueces la facultad de controlar la representación adecuadaen cada caso. Este anteproyecto nunca fue promulgado, pero ofrecía una me-

LEGITIMACIÓN COLECTIVA 79

debe ser comenzado dentro del plazo de dos años. Después de que expire este periodo, todas lasirregularidades procesales, injusticias e ilegalidades son consideradas muertas. Este procedimiento esel equivalente funcional de la regla 60(b) del procedimiento norteamericano.

187 Véase Cappelletti, Mauro, The Judicial Process in Comparative Perspective, 1991, p. 304(considera que la representación adecuada es un instrumento para un nuevo concepto social o colecti-vo del debido proceso, adapatado a conflictos masivos). Comment, “Adequate Representation, Noti-ce and the New Class Action Rule: Effectuating Remedies Provided by the Securities Laws” , U. Pa.L. Rev., núm. 116, 1968, p. 889; Comment, “The Importance of Being Adequate: Due Process Requi-rements in Class Actions Under Federal Rule 23” , U. Pa. L. Rev., núm. 123, 1975, p. 1217

188 Véase Cappalli, Richard y Consolo, Claudio, “Class Actions for Continental Europe? A Pre-liminary Inquiry” , Temple Int’l & Comp. L. J., 1992, pp. 217 y 291 (observan que los jueces italianosy tal vez aun otros del continente europeo, serían “absolutamente incapaces de cumplir de un modocreíble las mismas funciones que el juez norteamericano” , incluyendo la evaluación de la adecuacióndel representante). Véase Giussani, Andrea, Studi sulle “class actions”, 1996, pp. 371 y 387. Compárese Koch, Harald, “Group and Representative Actions in West German Procedure” , Ger-man National Reports in Civil Law Matters for the XIIIth Congress of Comparative Law in Montréal,núm. 27, 1990, pp. 34 y 35 (da ejemplos de los tribunales alemanes que evaluaron la representaciónadecuada en acciones colectivas); Cooper, Edward, “Class-Action Advice in the Form of Questions” ,Duke J. Comp. Int’l L., núm. 11, 2001 (opina que la “participación y control individual pueden indi-car un punto donde los sistemas inquisitoriales de derecho civil (inquisitorial) tienen ventaja sobreel sistema contencioso del common law (adversarial). Cada aumento en el nivel de responsabilidaddel juez para dirigir y definir el litigio reduce la importancia de la participación de las partes y de losintereses en conflicto. Con el tiempo, las acciones colectivas pueden demostrar ser más adaptables alos sistemas de derecho civil que a los del common law, que las crearon” ).

189 Algunos de estos medios pueden incluir una selección legislativa cuidadosa de categorías derepresentantes; previa acreditación administrativa de asociaciones privadas y notificación al Ministe-rio Público, a otras asociaciones interesadas y a algunos miembros ausentes. Estos medios son discu-tidos en este ensayo en otra sección.

jor solución a los problemas inherentes a las acciones colectivas que laley que fue promulgada posteriormente por el legislador.190

Esto significa en la práctica que el representante puede litigar pobre-mente, o aun peor, perder el caso intencionalmente. Los intereses de losmiembros ausentes del grupo pueden ser mal representados o ser víctimasde fraude. Sin embargo, los miembros ausentes no deben estar obligadospor los actos de una representación inadecuada. La misma noción de una“ representación inadecuada” debe ser vista como una contradicción ensus términos: una inadecuada representación es una no-representación. Enconsecuencia, aunque la legislación de la acción colectiva brasileña noaborda este tema, y aun no sea la opinión general entre los juristas brasi-leños, yo sugiero que una representación incompetente de los derechosdel grupo por un representante debe ser considerada como una violaciónal debido proceso legal garantizado por la Constitución brasileña.191 Entales circunstancias, el tribunal debe desechar el caso. Si el tribunal no lohace e inadvertidamente decide sobre el fondo del caso, la sentencia nodebe tener efectos de cosa juzgada.192

IV. EL PAPEL DE LAS ASOCIACIONES

EN LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DE GRUPO

La ideología política tradicional del derecho civil generalmente mirahacia el gobierno para la protección del interés público.193 Sin embargo,

80 ANTONIO GIDI

190 Véase Anteproyecto de Ley de Acciones Colectivas No. 3,034/1984, reproducido en A tutelados interesses difusos (Ada P. Grinover ed., 1984), p. 189.

191 Véase Constitución brasileña, artículo 5o., LIV (“Ninguna persona será privada de su liber-tad o de su propiedad sin el debido proceso legal” ).

192 Véase Gidi, Antonio, “A representação adequada nas ações coletivas brasileiras. Uma Pro-posta” , RePro, núm. 108, 2002, p. 61 (presentación dirigida a las IV Jornadas de Direito ProcessualCivil en Fortaleza, 8 de agosto de 2001).

193 La regla no es diferente en el enfoque tradicional del common law. Véase Gouriet v. Unionof Post Office Workers [1977] 3 WLR 300 (“es un principio fundamental del derecho inglés que losderechos privados pueden hacerse valer por individuos, pero que los derechos públicos sólo puedenejercitarse por el Procurador General (Attorney General) como representante del público. En térmi-nos del derecho constitucional los derechos del público están radicados en la Corona, y el ProcuradorGeneral los aplica como un funcionario de la Corona” ). Esta es la base de las “ relator actions” ingle-sas, en las que “una persona debe primero obtener el consentimiento del Procurador General parapromover ciertas acciones a su nombre, y evitar así interferencia con un derecho público, evitar unpercance público, u obligar la realización de un deber público” . Véase Sir Jack Jacob, The Fabric ofthe English Civil Justice, 1987, p. 81; Harlow, Carol y Rawlings, Richard, Pressure Through Law,1992, pp. 144 y 145; Jolowicz, J. A., On Civil Procedure, 2000, pp 133-142; Vera Langer, “PublicInterest in Civil Law, Socialist Law, and Common Law Systems: The Role of the Public Prosecutor” ,

hay un sentimiento creciente, de que como el gobierno tiene conocimien-tos y recursos limitados, no sería deseable ni posible asegurarle una re-presentación adecuada de algunos intereses de grupo en el tribunal.194

Puesto que el legislador brasileño determinó que las acciones colectivasestarían mal representadas si esta responsabilidad recayera en un miem-bro del grupo, la mejor opción fue que las leyes sobre acciones colectivasatribuyeran legitimación a las asociaciones privadas.195

Para asegurar la representación adecuada y preservar los derechos delgrupo, las asociaciones deben tener un programa bien definido. En conse-cuencia, una asociación debería poder promover una acción colectiva so-lamente para proteger intereses esencialmente relacionados con los finesinstitucionales establecidos en sus estatutos.196 Por ejemplo, una asocia-

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Am. J. Comp. L., núm. 36, 1988, p. 279. Pero véase Sir Jack Jacob, The Fabric of the English CivilJustice, 1987, p. 81 (opina que la práctica de las relator actions en Inglaterra “debería extendersepara permitir que tales acciones sean promovidas sin el previo consentimiento del Procurador Generalcuando una persona puede mostrar que tiene suficiente interés en el procedimiento, apliamente inter-pretado” ).

194 Véase Cappelletti, Mauro y Garth, Bryant, “Finding an Appropriate Compromise: A Compa-rative Study of Individualistic Models and Group Rights in Civil Procedure” , Effectiveness of Judi-cial Protection and Constitutional Order. The General Reports for the VIIth International Congresson Procedural Law. Würzburg, Walter Habscheid ed., 1983, pp. 117 y 130 (opinan que las agenciasdel gobierno han limitado recursos y ellas frecuentemente permanecen dependientes del gobierno enel poder). Véase más recientemente Afialo, Ari, “Towards a ‘Common Law’ of Europe: EffectiveJudicial Protection, National Procedural Autonomy, and Standing to Litigate Diffuse Interests in theEuropean Union” , Suffolk Transnat’l L. J., núm. 22, 2000, pp. 349 y 371-376 (opina que dejar elcumplimiento de las leyes ambientales de la Comunidad Europea al gobierno resultaría en su inapli-cabilidad); Leal, Márcio, Ações coletivas: história, teoria e prática, 1998, p. 131.

195 Véase Sassani, Bruno, “Définition d’intérêt collectif justifiant les différentes action en justi-ce des organisations de consommateurs dans les États membres de la Communauté Européenne” ,Roma e America, núm. 5, 1998, pp. 121, 147 y 148 (opina que atribuir legitimación colectiva a lasasociaciones privadas es lo menos problemático y la técnica más fructífera para las acciones colecti-vas, y advierte que es la técnica elegida por las directivas de la Comunidad Europea y por las leyesnacionales que las siguen).

196 Véase Barbosa Moreira, “Ações coletivas na Constituição Federal de 1988” , Revista de Pro-cesso, núm. 61, 1991, pp. 187 y 191; Milaré, Édis, “A ação civil pública em defesa do ambiente” ,Ação civil pública. Reminiscências e reflexões após dez anos de aplicação (Édis Milaré ed., 1995),pp. 193, 248 y 249; Araújo Filho, Luiz, Ações coletivas: a tutela jurisdicional dos direitos individuaishomogêneos, 2000, pp. 95-97; Mancuso, Rodolfo, Ação civil pública, 2000, pp. 50-61; Fidélis dosSantos, Ernane, “Mandado de segurança individual e coletivo. Legitimação e interesse” , Ajuris, núm.28, 1995, pp. 25 y 33; Mazzilli, Hugo, A defesa dos interesses difusos em juízo, 20001, p. 223. Com-párese Nery, Nelson, Junior y Nery, Rosa, Código de Processo Civil comentado, 1997, p. 1138 (opi-nan que expresar provisiones en los estatutos no es necesario: la existencia de una política prácticaque apoye la protección de estos intereses debería bastar para su legitimación colectiva). Las leyesbrasileñas, sin embargo, no son claras en esta materia. Véase Thewes, Marc, “Les actions en justice des groupements en droit comparé” , Annales duDroit Luxembourgeois, núm. 5, pp. 39, 48, 58, 61, 66, 70, 73, 80 (expone que en Europa las leyes sobre

ción de protección al consumidor puede promover una acción colectivade consumidores; en principio no tendría legitimación (“ interés legal” enla terminología del derecho civil) para presentar una acción de protecciónal medio ambiente o a los derechos humanos. La misma regla aplica a lossindicatos, los cuales son asociaciones en la ley brasileña; los sindicatospueden proteger solamente el trabajo y los derechos de los trabajadoresen áreas que ellos representan por su especialidad.

Las asociaciones son consideradas los representantes naturales de losderechos de grupo, no en virtud de sus propias declaraciones en sus estatu-tos, sino porque existe una correspondencia natural entre el carácter tran-sindividual del derecho que se exige ante el tribunal y la necesidad de unrepresentante transindividual.197 Más aún: las asociaciones deben estar au-torizadas a iniciar acciones colectivas no porque representen los interesesde sus miembros, sino porque ellas a menudo pueden conservar aquellosderechos de grupo más efectivamente que los propios individuos.198

Una vez que una asociación inicia una acción colectiva en Brasil, elfin de la representación no se limita a proteger los derechos de sus pro-pios miembros. Más bien los derechos que disfruta el grupo entero debenser protegidos en la acción, y así todos aquellos perjudicados por el de-mandado a quien se le imputa una conducta ilegal serán representados enla acción colectiva.199 Todos los miembros del grupo, sean o no miembrosde la asociación que inicia un litigio, serán beneficiados del fallo y vincu-lados por la cosa juzgada. En consecuencia, es necesario distinguir entre“miembros del grupo” y “miembros de la asociación” : un miembro delgrupo puede ser o no ser miembro de la asociación actora, y un miembrode la asociación puede ser o no ser un miembro del grupo. Por ejemplo, el

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acciones colectivas claramente requieren que los estatutos expresamente asignen a la asociación elobjetivo de proteger los derechos de sus miembros); el Código de Procedimientos Civiles de Quebec,artículo 1048, autoriza que personas legales, cooperativas y asociaciones soliciten el papel de repre-sentantes cuando uno de sus miembros sea también uno de los miembros del grupo y el juicio se propon-ga proteger intereses relacionados con “ los fines por los cuales fue constituida esa persona” ).

197 Véase Antunes, Luís, A tutela dos interesses difusos em direito administrativo: para umalegitimação procedimental, 1989, pp. 26 y 27; Cresti, Marco, Contributo allo studio della tutela degliinteressi diffusi, 1992, p. 59; Mancuso, Rodolfo, Ação civil pública, 2001, p. 101.

198 Véase Koch, Harald, “Group and Representative Actions in West Germany Procedure” ,German National Reports in Civil Law Matters for the XIIth Congress of Comparative in Montréal,1990, pp. 27 y 34 (opina que el interés público en otorgar una protección efectiva a los derechos degrupo es tan fuerte que el control no debería dejarse a la aplicación indirecta por los individuos).

199 Véase Gidi, Antonio, Coisa julgada e litispendência em ações coletivas, 1995, p. 128; Wata-nabe, Kazuo, Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, 1999, p 724.

miembro de una asociación actora de una acción colectiva no será miem-bro del grupo a menos que esté perjudicado por la conducta ilegal que sealegue del demandado. Igualmente, el miembro de un grupo lesionadopor la conducta del demandado puede que jamás haya sido un miembrode la asociación.

En contraste con la tendencia de Brasil y de algunos países europeos, laSuprema Corte de los Estados Unidos decidió en Sierra Club v. Morton quepara tener legitimación una asociación debe alegar que ya sea ella o algunode sus miembros han sido o podrían ser lesionados por la conducta del de-mandado.200 De acuerdo con el caso Sierra Club, un mero interés propio dela organización (organizational interest) y la constante preocupación por laprotección de los recursos naturales, sumado a una larga experiencia con liti-gios, es insuficiente para dar legitimación a la asociación como representantedel interés público en una acción colectiva ambiental.201

Ciertamente, el dar una amplia legitimación colectiva a las asociacio-nes no puede ser una opción en los Estados Unidos aun a través de lalegislación. En Lujan v. Defenders of Wildlife, la Suprema Corte pudo ha-ber cerrado las puertas de los tribunales cuando sostuvo que el Congresono podía conceder constitucionalmente legitimación a una asociaciónpara demandar sin alegar daño específico a la asociación o a sus miem-bros (injury of fact).202

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200 Véase Sierra Club v. Morton, U. S. núm. 405, 1972, p. 727. Alan Wright, Charles, Law ofFederal Courts, 1994, p. 74; Wright, Miller & Cooper, Federal Practice and Procedure: Jurisdiction2d 3531.1, p. 370 y nota 52 (advierte que en Sierra Club el tribunal desaprobó algunas sentencias detribunales inferiores que reconocieron legitimación sobre la base de un interés propio de la organiza-ción en problemas de protección al medio ambiente o a los consumidores (associational standing).No obstante, la sentencia reconoció que las asociaciones tienen legitimación para proteger los intere-ses de cualquiera de sus miembros, incluso daños de carácter no económico, como uso para recrea-ción o apreciación estética. Así Sierra Club podría simplemente corregir la demanda y alegar quealguno de sus miembros fueron, de hecho, perjudicados por el demandado).

201 Véase Sierra Club v. Morton, 405 U.S. 727 (1972).202 Véase Lujan v. Defenders of Wildlife, 112 S.Ct., núm. 112, 1992, p. 2130. Compárese la ley

italiana sobre la protección al medio ambiente (legge 8 luglio 1986 n. 349, artículos 13 y 18) (lacual da legitimación a las asociaciones que buscan anular judicialmente en tribunales administrativosactos del gobierno que dañen al medio ambiente, independientemente de cualquier alegato sobre dañoespecífico a la asociación o a sus miembros). Para un análisis comparativo sobre las leyes de legitimación norteamericanas e italianas, que tie-nen relación estrecha con el objeto de este ensayo, véase Parker, Douglas L., “Standing to Litigate‘Abstract Social Interests’ in the United States and Italy: Reexamining ‘Injury in Fact’” , Colum. J.Transnat’l L., núm. 33, 1995, p. 259 (considera que la ley italiana que da legitimación a asociacionescomo representantes del interés público es más avanzada que el derecho norteamericano y proponecambios en éste). El tema no es nuevo, ni la conclusión es original. Véase Grimes, Warren, “Controlof Advertising in the United States and Germany: Volkswagen Has a Better Idea” , Harv. L. Rev., núm.

Por otra parte, sospechando del litigio privado en interés público, ellegislador brasileño otorgó legitimación colectiva solamente a asociacio-nes que se habían establecido legalmente al menos por un año. La razónde esta regla (de efectividad dudosa) era la de favorecer organizacionesque tuvieran una duración efectiva en la protección de derechos de grupoy la de prevenir tanto el abuso contra los demandados como el perjuiciocontra los miembros ausentes. Sin embargo, para permitir cierta flexibili-dad, el artículo 82, párrafo primero, autorizó a los jueces, en casos de evi-dente interés social, a dispensar el requisito de la creación previa, y per-mitió que una asociación ad hoc, establecida después de los hechos,presentase una acción colectiva.203

Más aún, para facilitar el acceso a la justicia y al contrario de la ten-dencia en Europa, una asociación no necesita estar previamente autoriza-da, reconocida o certificada por el gobierno antes de que se le permitapromover una acción colectiva. Sólo requiere satisfacer los dos criterioslegales generales de haber sido creada previamente y correspondencia en-tre los derechos protegidos y sus fines institucionales. Existe un elementopeligroso oculto en esta regla liberal que no fue previsto por el legislador.En primer lugar, no todas las asociaciones representan intereses socialeslegítimamente. En segundo término, los requisitos legales para establecer

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84, 1971, pp. 1769 y 1800 (opina que el sistema alemán de dar legitimación a las asociaciones comorepresentantes del interés público debería ser adoptado en los Estados Unidos); Owens, Jon, “Compa-rative Law and Standing to Sue: A Petition for Redress for the Environment” , Envt’l. Law, 2001, p.321 (comenta sobre las ventajas de varios sistemas extranjeros, sugiere una aplicación más amplia ala doctrina de la legitimación en los Estados Unidos y sugiere que la Suprema Corte de los EstadosUnidos reduzca sus restricciones sobre legitimación para permitir mayor acceso a los tribunales aaquellos que buscan justicia por violaciones al derecho público). Véase Cappelletti, Mauro, The Judi-cial Process in Comparative Perspective, 1991, pp. 298 y 299; Guinchard, Serge, “L’action de grou-pe en procédure civile française” , R. I. D. C., núm. 42, 1990, pp. 599, 613-626 y 632-635 (nota queen ausencia de una ley escrita, en principio el derecho francés no otorga legitimación a asociacionespara promover acciones en protección del interés público. Sin embargo, hay una tendencia para acep-tar este tipo de acciones); Thewes, Marc, “Les actions en justice des groupements en droit comparé” ,Annales du Droit Luxembourgeois, núm. 5, 1995, p. 39 (describe las “acciones de asociaciones” enel derecho francés, belga, luxemburgués, alemán y suizo); Afialo, Ari, “Towards a ‘Common Law’of Europe: Effective Judicial Protection, National Procedural Autonomy, and Standing to LitigateDiffuse Interests in the European Union” , Suffolk Transnat’l L. J., núm. 22, 2000, p. 349 (opina quela Corte Europea de Justicia debería desarrollar precedentes sobre la legitimación de asociaciones en laUnión Europea); Jaffe, Louis, “The Citizen as Litigant in Public Actions: The Non-Hohfeldian orIdeological Plaintiff” , U. Pa. L. Rev., núm. 116, 1968, p. 1033 (opina que un “actor ideológico”(ideological plaintiff) no es incompatible con el requisito de una real controversia entre las partes(case or controversy) en el derecho constitucional norteamericano).

203 Véase Código del Consumidor brasileño, artículo 82, párrafo primero, traducido infra, capí-tulo décimo, sección I.

una asociación son mínimos. Para crear legalmente una asociación la leyexige solamente que dos personas lo acuerden. En tercer lugar, la ley noexige que la asociación reciba una autorización previa de la asamblea ge-neral de sus miembros para promover la acción colectiva. Esta situaciónda a los directores de la asociación la facultad de olvidar los intereses delos miembros y de actuar para su beneficio personal o por motivos políti-cos. Al haber creado los medios procesales por los cuales las asociacio-nes, como la anterior, pueden tener legitimación colectiva, el legisladorperjudicó el mecanismo de la acción colectiva.

No existe un control de la representación adecuada en el sistema bra-sileño.204 Para funcionar eficientemente, las leyes brasileñas sobre accio-nes colectivas presuponen que una asociación simboliza los intereses desu comunidad. Como los funcionarios de la asociación no necesitan obte-ner una previa aceptación del gobierno ni la autorización de los miembrosde la asociación para iniciar una acción, existe un riesgo creciente de abu-so que puede perjudicar a los miembros del grupo y al demandado. Laúnica limitación a las acciones de los funcionarios es que en casos de liti-gios de mala fe las asociaciones y sus funcionarios responsables de iniciarla acción colectiva son ambos responsables de los honorarios de los abo-gados, de una multa limitada y de los daños.205 Estas penas pueden serefectivas en casos en que la asociación o los funcionarios tengan suficien-te dinero para pagarlos. Sin embargo, no es factible que esto sea una ame-naza efectiva porque solamente tipos muy limitados de mala conductaconstituyen “ litigios de mala fe” .206

En un esfuerzo por disminuir el uso del litigio colectivo por razonespolíticas, en especial con el fin de protestar contra políticas impopulares ode obstruir acciones gubernamentales impopulares, el gobierno federal deBrasil recientemente promulgó una legislación que restringió la legitima-ción colectiva de las asociaciones. Las nuevas reglas exigen una autori-zación previa de la asamblea de los miembros cuando la acción colectiva

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204 Vid. supra capítulo sexto, sección III, “Enfoque brasileño sobre legitimación colectiva” (opi-na que se require un más rígido control de la representación adecuada en la cláusula del debido proce-so en la Constitución brasileña).

205 Véase Código del Consumidor brasileño, artículo 87.206 Véase Abuse of Procedural Rights: Comparative Standards of Procedural Fairness (Michele

Taruffo ed., 1999); Stuart Clark, S. y Harris, Christina, “Multi-Plaintiff Litigation in Australia: AComparative Perspective” , Duke J. Comp. & Int’l L., núm. 11, 2001 (discute la regla australiana quepermite a los demandados solicitar “órdenes para cobrar gastos a los abogados de los actores en cir-cunstancias en que se ha considerado que la acción colectiva ya comenzada no tenía probabilidadesde triunfo” ).

es promovida contra el gobierno.207 La regla que requiere autorización delos miembros de la asociación no es por sí misma objetable. Sin embargo,podría violar el principio de igualdad establecido en la Constitución Fe-deral, porque esta regla se aplica solamente en las acciones colectivascontra el gobierno. En consecuencia, esta regla puede ser considerada in-constitucional y no ser aplicada por los jueces.208

Una solución a los problemas antes mencionados puede ser limitar lalegitimación colectiva a asociaciones previamente acreditadas por el gobier-no (government accreditation).209 En un procedimiento administrativobreve el gobierno evaluaría la capacidad, independencia, seriedad y repre-sentatividad de la asociación (en una palabra, su “adecuación” ). La leycrearía diferentes niveles de “ representatividad” para casos de diferentesobjetos: asociaciones locales, regionales y nacionales podrían tener legitima-ción para promover acciones colectivas locales, regionales y nacionales.

Sin embargo, este enfoque es problemático, porque el gobierno esconstantemente demandado en Brasil en las acciones colectivas. En con-secuencia, el proceso de acreditación debería estar libre de interferenciapolítica, y las decisiones no deberían ser discrecionales, sino más bien re-guladas por requisitos objetivos tales como el número de los miembros dela asociación, el tiempo en que fue creada, el propósito altruista de la or-ganización, el carácter democrático de sus deliberaciones y elecciones, lafuente de sus ingresos, su historia de activismo político, social y legal,etcétera. La acreditación podría ser en forma temporal y renovable, o per-manente y revocable por causa justa.

Requisitos legales como éstos deberían ser suficientemente estrictospara excluir representantes inadecuados de los derechos de grupo, pero nodeberían serlo tanto como para limitar la prerrogativa de presentar accio-nes colectivas a unas pocas asociaciones estrechamente vinculadas al go-

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207 Véase Medida Provisória n. 1,798-1, de 11 de fevereiro de 1999.208 Vid. supra, capítulo tercero, sección III, “La acción colectiva brasileña: una generación pos-

terior” (discute el sabotaje del gobierno brasileño a la regla de la acción colectiva).209 Ésta es la regla actual, por ejemplo, en Francia, Loi Royer, artículo 46, ley n. 73-1193 de

Dec 27, 1973 y Décret n. 90-235, March 16, 1990, JCP 1990, Éd. G., III, 63718, e en Italia, legge 30luglio 1998, n. 281, article 5o. (acciones colectivas del consumidor) y legge 8 luglio 1986, n. 349,artículo 13 (acciones colectivas del medio ambiente). En estos países el gobierno tiene una lista deasociaciones acreditadas. Una detallada relación de la práctica francesa de agréments administratifsse encuentra en Boré, Louis, La défense des intérêts collectifs par les associations devant les jurisdic-tions administratives et judiciaires, 1997, pp. 64-82. La práctica italiana es discutida por Parker, Dou-glas L., “Standing to Litigate ‘Abstract Social Interests’ in the United States and Italy: Reexamining‘Injury in Fact’” , Colum. J. Transnat’l L., núm. 33, 1995, p. 259.

bierno. Si los requisitos para acreditación son estrictos, esto puede reducirel número de asociaciones autorizadas, fortaleciendo el poder de pocas yultimadamente separarlas de sus miembros individuales. Esas entidadespueden desarrollar una vida propia y llegar a ser centros de poder y opre-sión tan caprichosas y excesivas como aquellos cuerpos contra los cualeslas acciones colectivas han sido creadas para combatir.210

En circunstancias excepcionales, como en un caso urgente, o cuandono hay otra asociación que pudiese presentar la acción, la previa acredita-ción por parte del gobierno puede ser pospuesta o dispensada por los tri-bunales. Esta práctica sería especialmente importante durante los primerosaños de tal régimen de regulación, cuando pocas asociaciones estuviesenacreditadas, pero declinaría en importancia cuando las asociaciones se hi-ciesen de una mayor fuerza y una forma más estable de organización socialen Brasil.211 Otro ejemplo en el cual la acreditación del gobierno podría serparticularmente importante es cuando el grupo estuviese compuesto deextranjeros y la asociación, siendo una entidad extranjera, no estuvieseacreditada en la jurisdicción.212 Cuando el juez dispense la acreditacióndel gobierno, el juez debe proveer una acreditación ad hoc de la asocia-ción, examinando más de cerca la representación adecuada en cada caso.

La “acreditación del gobierno” (government accreditation) anterior-mente descrita, común en Europa, debe distinguirse de la “certificación

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210 Véase Cappelletti, Mauro, The Judicial Process in Comparative Perspective, pp. 297 y 298(precave que “sindicatos, partidos políticos, empresas nacionales y transnacionales y organizacionesprofesionales pueden llegar a ser centros temerosos de opresión tanto contra sus miembros como con-tra terceros” ).

211 Con la misma forma de razonar, los requisitos para ser acreditado por el gobierno pueden serliberales en los primeros años y restringidos después de que un número suficiente de asociaciones yaestán acreditadas.

212 Este problema es particularmente grave en la Unión Europea. Véase Kessedjian, Catherine,“L’action en justice des associations de consommateurs et d’autres organisations représentatives d’inté-rêts collectifs en Europe” , Rivista di Diritto Internationale Privato e Processuale, núm. 33, 1997, pp. 281y 283-285; Sassani, Bruno, “Définition d’intérêt collectif justifiant les différentes action en justicedes organisations de consommateurs dans les États membres de la Communauté Européenne” , Romae America, núm. 5, 1998, pp. 121 y 123-125; Cabrera Acevedo, Lucio, “La tutela de los interesescolectivos o difusos” , XIII Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, 1993, pp. 211, 215, 217,y 234 (advierte que la violación de derechos de grupo tiende a tener efectos globales y a violentar lasfronteras nacionales). Pero véase Faulk, Richard O., “Armageddon Through Aggregation? The Useand Abuse of Class Actions in International Dispute Resolution” , Class Action Litigation Report,núm. 10, 2001, p. 362 (critica el abuso de acciones colectivas internacionales con efectos extraterrito-riales de los tribunales norteamericanos y opina que “el uso de instrumentos colectivos de responsa-bilidad por los Estados Unidos u otra nación para resolver demandas de litigantes no residentes ex-tranjeros, representa una gran intrusión en las políticas sociales y culturales internas de otros Estadossoberanos” . Yo estoy de acuerdo).

del tribunal” (court certification), común en la práctica estadounidense. Am-bos sistemas son instrumentos de control de la representación adecuada. Sinembargo, mientras que la “certificación del tribunal” concierne a la conduc-ta del representante en un litigio específico, la “certificación del gobierno”es genérica: la asociación está acreditada como un “representante adecua-do” , independiente de la existencia de un litigio concreto. Como DouglasParker comenta correctamente, una vez que una organización ha sido acepta-da por el gobierno como una organización privada de interés público, estacertificación le da carta blanca para demandar la protección de los interesesestablecidos en sus estatutos.213 Esta medida se distingue además del sistemade “certificación gubernamental” de las relator actions inglesas en las cua-les una autorización del Procurador General es esencial para que una personao asociación pueda promover una demanda.

Sin embargo, una forma de certificación o acreditación no excluyenecesariamente a la otra. El hecho de que una asociación esté acreditadapor el gobierno no la autoriza a representar inadecuadamente los interesesdel grupo en el tribunal. El juez debe retener el poder de controlar la re-presentación adecuada en cada caso específico, aunque la certificaciónprevia del gobierno haga el control judicial de la representación una tareaconsiderablemente más fácil.

Además, la autorización previa de los miembros de la asamblea de laasociación debe ser obligatoria antes del inicio de cualquier acción colec-tiva que ésta lleve a cabo.214 El tribunal puede posponer tal autorizaciónen casos urgentes; por ejemplo, cuando la prescripción negativa esté cer-ca, o en caso de medidas provisionales. Sin embargo, dados los fines sa-ludables de esta medida, la autorización de los miembros no debe ser dis-pensable.

V. EL PAPEL DEL MINISTERIO PÚBLICO EN LA PROTECCIÓN

DE LOS DERECHOS DE GRUPO

Aunque varias acciones colectivas se han promovido por asociacio-nes privadas bajo las nuevas leyes, el Ministerio Público (estatal y fede-

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213 Véase Parker, Douglas L., “Standing to Litigate ‘Abstract Social Interests’ in the United Sta-tes and Italy: Reexamining ‘Injury in Fact’” , Colum. J. Transnat’l L., núm. 33, 1995, pp. 259 y 296.

214 Esta sugerencia no se refiere a la autorización por los miembros del grupo, sino más bien auna autorización por los miembros de la asociación que deben aprobar la propuesta de los funciona-rios de promover una acción colectiva por medio de un voto mayoritario.

ral) ha jugado un papel protagonista en la protección de derechos de gru-po en Brasil. El Ministerio Público ha propuesto importantes acciones co-lectivas para prohibir conductas ilegales o abusivas contra grupos donde el“ interés social” ha estado en juego.215 Esta realidad desafía la teoría deMauro Cappelletti de que el Ministerio Público no se adaptaría a su nue-vo papel de “guardián efectivo de los nuevos y emergentes intereses co-lectivos” .216

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215 La mayoría de las acciones colectivas presentadas en Brasil son promovidas por el MinisterioPúblico como actor. En todas las otras ocasiones el Ministerio Público es necesariamente notificado,e interviene en la acción en defensa de la legalidad (custos legis). Véase Herman Benjamin, Antonio,“A implementação da legislação ambiental: o papel do Ministério Público” , Dano ambiental, pre-venção, reparação e repressão (Antonio Herman Benjamin ed., 1993), pp. 360 y 371; Herman Benja-min, Antonio, “Group Action and Consumer Protection in Brazil” , Group Actions and ConsumerProtection (Thierry Bourgoignie ed., 1992), pp. 141 y 153 (opina que a diferencia de sus colegaseuropeos, el Ministerio Público brasileño ha jugado un papel agresivo en la protección de los dere-chos de grupo); Ferraz, Antonio, “Ação civil pública, inquérito civil e Ministério Público” , Açãocivil pública. 15 anos (Édis Milaré ed., 2001), p. 84; Nery, Nelson Junior, “O Ministério Público e asações coletivas” , Ação civil pública. Reminiscências e reflexões após dez anos de aplicação (ÉdisMilaré ed., 1995), p. 356; Findley, Roger, “Polution Control in Brazil” , Ecology L. Q., núm. 15,1988, pp. 1 y 66; Carneiro, Paulo, Acesso à justiça-juizados especiais cíveis e ação civil pública, 1999. Un atento observador no se perdería de la ironía de que, en la experiencia brasileña sobre accionescolectivas, uno de los demandados más frecuentes es el gobierno, y el actor más frecuente es el Mi-nisterio Público (gobierno). Es una extraña situación, en la cual la misma parte que viola los derechosde grupo también los reivindica ante el tribunal.

216 Véase Cappelletti, Mauro, “Governmental and Private Advocates for the Public Interest inCivil Litigation: A Comparative Study” , Access to Justice. Promising Institutions (Cappelletti &Weisner ed., 1979), t. II, pp. 774, 775 y 783-787 (opina que “barreras casi insuperables de organiza-ción, educación y psicológicas están en el camino del Ministerio Público para que pueda ser el repre-sentante efectivo de los nuevos intereses colectivos emergentes” ). El autor advierte que uno de losmás relevantes obstáculos para la protección de los derechos de grupo por el gobierno es el hecho deque el Ministerio Público no tiene una especialización adecuada, está sujeto a la interferencia políticay frecuentemente no tiene suficientes empleados y fondos. Véase Cappelletti, Mauro, “La protectiond’intérêts collectifs et de groupe dans le procès civil (métamorphoses de la procédure civile)” , R. I.D. C., núm. 27, 1975, pp. 571 y 576-580; idem, The Judicial Process in Comparative Perspective,1991, pp. 275-278; Vigoriti, Vicenzo, Interessi collettivi e processola legittimazione ad agire,1979,p. 235 et seq.; Vescovi, Enrique, “Tareas del Ministerio Público en el proceso civil” , Towards aJustice with a Human Face (Marcel Storme & Hélène Casman eds., 1978), pp. 459 y 471-482. Com-párese Pisani, Proto, “Appunti preliminari per uno studio sulla tutela giurisdizionale degli interessicollettivi (o più esatamente: superindividuali) innanzi al giudice civile ordinario” , Le azioni a tuteladegli interessi collettivi (Vittorio Denti ed., 1976), p. 276 (argumentando a favor de dar legitimaciónal Ministerio Público para promover acciones colectivas, después de una restructuración interna). Las objeciones de Cappelletti, sin embargo, no se pueden aplicar al Ministerio Público brasileño.Véase Ferraz, Antonio et al., A ação civil pública e a tutela jurisdicional dos interesses difusos, 1984,pp. 62 y 72. Mauro Cappelletti concede este punto en su publicación más reciente. Véase Cappelletti,Mauro, Dimensioni della giustizia nelle società contemporanee, 1994, pp. 87, 88, 109 y 110 (notaque “es posible que las razones de un éxito limitado de dar legitimación colectiva al Ministerio Públi-co no sean aplicables en el mismo grado al Ministerio Público brasileño, especialmente después de suindependencia política [del Ejecutivo y del Legislativo] que fue garantizada [en la Constitución brasi-

El éxito del Ministerio Público al asumir este nuevo papel social haampliado considerablemente su poder político como una institución, algrado que ahora es considerado por algunos como una especie de “cuartopoder” del gobierno. Este fenómeno ha evocado un agrio criticismo porparte de algunos jueces, litigantes, juristas y observadores sociales. Loscríticos observan que este poder debilita la doctrina democrática de go-bierno, porque los miembros del Ministerio Público son empleados públi-cos, no funcionarios electos. Otros resienten la atención que la instituciónrecibe de los medios de información. Esta crítica se intensifica por acusa-ciones de que algunos funcionarios abusan de sus poderes y promuevenacciones colectivas por razones de publicidad personal y por el deseo dellamar la atención.

Los miembros del Ministerio Público brasileño fueron participantesactivos en el comité que redactó las leyes de las acciones colectivas. Ellosson también los más activos representantes y los juristas con más autori-dad en la interpretación de la legislación sobre acciones colectivas. Espreocupante que tengan influencia considerable en darle forma a la ley ya los precedentes que intentan limitar su propio poder.217

Por otra parte, la participación activa del Ministerio Público en laprotección de los derechos de grupo ha sido esencial para la evolución delas acciones colectivas en Brasil en todos aspectos, especialmente en laredacción y promoción de la legislación, en el desarrollo de precedentes y

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leña] y porque muchos departamentos especializados en el litigio colectivo fueron organizados en elMinisterio Público a lo largo del país. Debe quedar claro, sin embargo, que la independencia y laespecialización son los dos requisitos absolutamente necesarios para que esta solución tenga éxito” ).Véase Findley, Roger, “Polution Control in Brazil” , Ecology L. Q., núm. 15, 1988, pp. 1, 44, 45, 66 y67 (describe que los miembros del Ministerio Público brasileño están “ relativamente bien remunera-dos, forman un grupo apolítico de abogados de carrera con poderes de investigación sustanciales y unfuerte deseo de trabajar para el interés público... Todos estos abogados tienen una posición estable enel servicio civil y no pueden ser removidos por razones políticas” ). Sin embargo, el Ministerio Públi-co brasileño no es apolítico.

217 No es sorprendente que las leyes, los precedentes y el debate académico den al MinisterioPúblico una especie de “ trato preferente” . Las acciones colectivas en Brasil son identificadas estre-chamente con el Ministerio Público. El debate sobre el papel del Ministerio Público en la protec-ción de los derechos de grupo parece ser el tema que se encuentra más frecuentemente en la litera-tura especializada. En un libro reciente, publicado en conmemoración del decimoquinto aniversariode la primera ley brasileña sobre acción colectiva, seleccionando estudios de los más prominentesjuristas de Brasil, 17 de los 28 autores son o han sido miembros del Ministerio Público, incluyendoal editor. Véase Ação civil pública. Lei 7.347/1985. 15 anos (Édis Milaré ed., 2001), p. 19. La canti-dad de veces que el libro ha sido citado en este ensayo es indicativo de su importancia en la academiabrasileña.

en la elaboración de comentarios académicos. Tan aguda actividad guber-namental es manifestación de una sociedad apática y desorganizada. Adiferencia de Francia y los Estados Unidos, por ejemplo, la sociedad bra-sileña carece de una madurez estructural en sus asociaciones y en los gruposorganizados de intereses (interest groups).218 Con la expansión y desarro-llo de las asociaciones en Brasil (desde una perspectiva organizacional yfinanciera), la sociedad en su conjunto puede jugar un papel más activoen la protección de los intereses de grupo.219 En última instancia, las aso-ciaciones son las protectoras de los derechos de grupo por excelencia ysería políticamente erróneo colocar esta responsabilidad exclusivamenteen los hombros de los funcionarios públicos. Actualmente existen más in-centivos legales, sociales y políticos para desarrollar las asociaciones enBrasil. Queda por ver si la sociedad brasileña será más activa en la pro-tección de los derechos de grupo.220

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218 Véase Consumer Legislation in France. A Study Prepared for the EC Commission (Jean Ca-lais-Auloy ed., 1981), p. 2 y 3 (“Las asociaciones disfrutan de enorme popularidad en Francia, estan-do adaptadas, como lo están, a la defensa de toda clase de intereses colectivos... De hecho, en añosrecientes, hay pruebas de un fuerte movimiento de asociarse de parte de ciudadanos individuales...” );Welch, Susan et al., American Government, 1990, pp. 124-155 (“En los Estados Unidos, desde frutasa nueces, todo está organizado. Desde cultivadores de manzanas a productores de limas, cada interéstiene una organización que lo representa y estas organizaciones tocan todos los aspectos de nuestrasvidas” ); Farole, Donald, Jr., Interest Groups and Judicial Federalism, 1988, p. XI (argumenta que“un número de importantes derechos desarrollados en este siglo son resultado de campañas de litigiopor grupos organizados de interés [organized interest groups]” ). Aunque esto pueda ser un desarrollo reciente en Francia, ello ha sido siempre una característicatradicional de la sociedad norteamericana. Compárese Cappelletti, Mauro, The Judicial Process inComparative Perspective, 1991, pp. 296 y 297 (explica una desconfianza ideológica que viene desdela Revolución francesa de los corps intermédiaires, que fueron “organizaciones intermediarias entreel individuo y el Estado, las que fueron identificadas con la estructura feudal del ancien régime” ), yGreve, Michael, “The Non-Reformation of Administrative Law: Standing to Sue and Public InterestLitigation in West German Environmental Law” , Cornell Int’l L. J., núm 22, 1989, pp. 197 y 236-239 (argumenta que la experiencia con el totalitarismo en Alemania puede haber conducido a unadesconfianza ideológica en la legitimación de las asociaciones) con Tocqueville, Alexis de, Demo-cracy in America (Harvey Mansfield & Delba Winthrop eds., 2000) (observa que en el siglo XIX,“ los norteamericanos de todas las edades, en todas las estapas de la vida y todos los tipos de disposi-ción están siempre formando asociaciones” ).

219 Los intereses laborales en Brasil, sin embargo, están altamente organizados en asociacionesde trabajo llamados “ sindicatos” .

220 Véase Gidi, Antonio, Coisa julgada e litispendência em ações coletivas, 1995, p. 36; Fernan-des, Edesio, “Defending Collective Interests in Brazilian Environmental Law: An Assessment of the‘Civil Public Action’” , Rev. Eur. Cmty. & Int’l Envt’l. L., núm. 4, 1995, pp. 253 y 254 (anota queprevio a la promulgación de las leyes de acciones colectivas en Brasil, las asociaciones (organizacio-nes no gubernamentales) fueron meros grupos de presión, pero la nueva legislación reconoció su legi-timidad para promover la protección de los derechos de grupo ante los tribunales).

VI. LA LEGITIMACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

Y DE LAS ASOCIACIONES EN LAS ACCIONES

COLECTIVAS NORTEAMERICANAS

Comparar las acciones colectivas de Brasil y de los Estados Unidosno es simple. Inicialmente, puede parecer que en los Estados Unidos sólolos miembros del grupo tienen legitimación para ejercer una acción colec-tiva a nombre de todos los demás en una situación semejante. Esto puedeser considerado como la regla general, pero no como la única forma paraproceder en una acción colectiva aun en los Estados Unidos.

La doctrina parens patriae es una justificación tradicional en los Es-tados Unidos para conferir legitimación al gobierno para proteger los in-tereses públicos ante un tribunal. Esta doctrina no se limita a las accionescolectivas. Ella confiere legitimación a los estados norteamericanos parapromover acciones para proteger los intereses de sus residentes. Los tri-bunales norteamericanos, sin embargo, interpretan este principio limita-damente, confinándolo a la protección de intereses públicos fundamentales.Además, sólo los estados —no los municipios— tienen legitimación, y elestado debe tener un interés independiente en la controversia. Además, laacción está limitada a litigios declarativos y órdenes de hacer y no hacer(injunction), y los estados no pueden reclamar daños, a menos que esténexplícitamente autorizados por la ley.221

Para poder superar la interpretación restrictiva adoptada por los tribu-nales estadounidenses, el gobierno federal de los Estados Unidos promulgóen 1976 una ley que autoriza al Ministerio Público de los estados (StateAttorneys General) a promover acciones colectivas por daños en repre-sentación de los residentes de los estados. La autorización está limitada,sin embargo, a la violación de leyes antimonopolios (antitrust laws).222

En 1978 el Departamento de Justicia de los Estados Unidos sometió alCongreso Federal una propuesta ambiciosa para dar legitimación al go-bierno federal para iniciar o para intervenir en cualquier acción colectivasobre controversias de cuantía menor (small claims class actions).223 Sin

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221 Véase Wright, Miller & Kane, Federal Practice and Procedure: Civil, núm. 7B, 2a. ed., 1986, pp.63-67; Wright, Miller & Cooper, Federal Practice and Procedure: Jurisdiction, núm. 13A, 2a. ed., § 3531.11,1984; Newberg, Herbert, y Conte, Alba, Newberg on Class Actions, núm. 1, 1992, pp. 3-174 y 3-175.

222 Véase 15 U.S.C.A. 15c15h (West, 2000).223 Véase S. 3475, 95th Cong., Cong. Rec. 27859 (daily ed. August 25, 1978), p. 124; H. R.

5103, 96th Cong. (1979). La propuesta, no obstante, fue limitada a acciones colectivas por daños, yordenaba una notificación al Ministerio Público Federal (United States Attorney General) en vez de

embargo, esta propuesta fue archivada y olvidada, tal vez porque ella ha-bría reducido las oportunidades de los abogados de actores (plaintiffs’bar) o tal vez porque habría sido una irritación para las corporaciones es-tadounidenses durante una época de recesión.224

En circunstancias limitadas el derecho norteamericano da a los sindi-catos o a las organizaciones una “ legitimación de asociaciones” (associa-tional standing) para promover acciones colectivas que protejan los inte-reses de sus miembros sin necesidad de reclamar daños de sus propiosintereses.225 Esta práctica no está expresamente autorizada por la regla 23,y es generalmente ignorada por los juristas de las acciones colectivas. Sinembargo, Herbert Newberg y Alba Conte subrayan la importancia de queuna organización intervenga en una acción colectiva por múltiples razo-nes, tales como para aumentar su poder psicológico y poder de negocia-ción (bargaining power). Esta práctica es común, especialmente en el liti-gio sobre derechos civiles (civil rights litigation).226

Al contrario de lo que sucede en los Estados Unidos, el Código deProcedimientos Civiles de Quebec expresamente otorga autoridad a algu-nas personas legales, cooperativas y asociaciones para promover accionescolectivas.227 Estas entidades pueden solicitar el tener una posición repre-sentativa cuando uno de sus miembros es miembro del grupo y la acciónestá intentando proteger los intereses relacionados con “ los objetivospara los cuales la persona legal fue constituida” .228

La certificación de acciones colectivas pasivas (defendant class ac-tions) con una asociación como representante del grupo demandado es

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notificación a ausentes y derecho a optar por salir. Véase United States Department of Justice, Billcommentary. The Case for Comprehensive Revision of Federal Class Damage Procedure, 1979, pp.36-40; Berry, Stephen, “Ending Substance’s Indenture to Procedure: The Imperative for Comprehen-sive Revision of the Class Damage Action” , Colum. L. Rev., núm. 80, 1980, p. 299; Weiss, PatriciaL., Note, “Reforming Federal Class Action Procedure: An Analysis of the Justice Department Propo-sal” , Harv. J. on Legis., núm. 16, 1979, p. 543; Miller, Arthur, “Of Frankenstein Monsters and Shi-ning Knights: Myth, Reality, and the Class Action Problem’” , Harv. L. Rev., núm. 92, 1979, pp. 664y 684-963.

224 Véase más recientemente, Brunet, Edward, “ Improving Class Action Efficiency by Expan-ded Use of Parens Patriae Suit and Intervention” , Tulane L. Rev., núm. 74, 2000, p. 1919.

225 Véase más recientemente, Brunet, Edward, “ Improving Class Action Efficiency by Expan-ded Use of Parens Patriae Suit and Intervention” , Tulane L. Rev., núm. 74, 2000, p. 1919.

226 Véase Newberg, Herbert & Conte, Alba, Newberg on Class Actions, núm. 1, 1992, pp. 2-73-77 y 3-177-179.

227 Véase Quebec’s Code of Civil Procedure, artículo 1048. Una regla semejante se encuentra enla British Columbia Class Proceedings Act, S.2(4).

228 Véase Quebec’s Code of Civil Procedure, artículo 1048.

también común en los Estados Unidos. En Thillens, Inc. v. CommunityCurrency Exchange Association of Illinois, el tribunal no vaciló en permi-tir a una asociación funcionar como el representante, incluso contra la ob-jeción de la asociación y de los miembros del grupo demandado.229 El tri-bunal razonó que puesto que los miembros del grupo habían acordadopreviamente que la asociación representaría sus intereses, no había razónpara que ella no fuera considerada como una adecuada representante enuna acción colectiva pasiva. En ese caso la asociación no solamente estuvobien respaldada económicamente por sus miembros, sino que también te-nía experiencia en litigar a nombre de ellos en los tribunales.230

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229 Véase Thillens, Inc. v. Community Currency Exchange Association of Illinois, United StatesDistrict Court, Northern District of Illinois, F. D. R., núm. 97, 1983, p. 668. Véase Note, “DefendantClass Actions” , Harv. L. Rev., núm. 91, 1978, pp. 630, 645, n. 81 y 656; Parsons, Peter y Starr,Kenneth, “Environmental Litigation and Defendant Class Action: The Unrealized Viability of Rule23” , Ecology L. Q., núm. 4, 1975, pp. 881 y 911-913; Conte & Newberg, Newberg on Class Actions,núm. 1, 1992, pp. 4-225.

230 Véase Thillens, Inc. v. Community Currency Exchange Association of Illinois, United StatesDistrict Court, Northern District of Illinois, F. D. R., núm. 97, 1983, p. 668.

CAPÍTULO SÉPTIMO

COSA JUZGADA COLECTIVA

I. UNA VISIÓN COMPARATIVA DE LA COSA JUZGADA

Los sistemas del common law y de derecho civil (civil law) emplean dife-rentes conceptos de cosa juzgada. Es importante discutir estas diferenciasantes de hacer un análisis de las reglas de la cosa juzgada en las accionescolectivas de Brasil. Las razones políticas que subrayan el uso de la cosajuzgada para evitar el litigio son las mismas en ambos sistemas, y la reglageneral se expresa en un lenguaje semejante: una parte no puede invocarla misma causa de pedir dos veces. Las semejanzas entre los dos sistemasterminan aquí. Las diferencias primordiales son más visibles en el con-cepto de “causa de pedir” . Esta expresión tiene un significado muchomás amplio en los sistemas de common law, pues cause of action se refie-re a la controversia total entre las partes. Cosa juzgada, por lo tanto, tieneun objetivo mucho más amplio en los sistemas de common law que en losde derecho civil.231

La doctrina de la cosa juzgada en los países de common law incluye losconceptos de “preclusión de cuestiones” (issue preclusion o collateral es-toppel) y “preclusión de pretensiones” (claim preclusion). La “preclusiónde cuestiones” impide el volver a litigar todos los temas que fueron “pasosnecesarios” (necessary steps) para obtener la sentencia de fondo, siempre y

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231 Sobre el concepto en el derecho civil de cosa juzgada, véase Note, “Pilie & Pilie v. MetzCommon-Law Incursion into the Civilian Conception of Res Judicata” , Tul. L. Rev., núm. 64, 1990,p. 1733 (opina que la doctrina de la cosa juzgada aplicada en Luisiana, de origen de derecho civil, esmucho más estrecha en su finalidad que la doctrina del common law. Como resultado, la preclusiónde pretensiones posteriores es más difícil en Luisiana que en las jurisdicciones del common law. Idem, p.1735. Las leyes de la cosa juzgada en Luisiana, sin embargo, fueron recientemente reformadas y sonahora semejantes al enfoque del procedimiento federal norteamericano. Véase Louisiana Code of Ci-vil Procedure, artículos 425 y 1061 (reformadas en 1991) (adopta un sistema de demandas obligato-rias y de reconvenciones obligatorias). Véase Taruffo, Michele, “ ‘Collateral estoppel’ e giudicatosulle questioni (I)” , Riv. Dir. Proc., 1971, p. 651; Taruffo, Michele, “‘Collateral estoppel’ e giudica-to sulle questioni (II)” , Riv. Dir. Proc., 1972, p. 272 (expone un estudio comparativo del conceptonorteamericano de collateral estoppel).

cuando esos temas hayan sido realmente litigados y decididos en la pri-mera acción.232 La doctrina de la cosa juzgada en los países de derechocivil (civil law) tiene solamente “preclusión de pretensiones” .233

Además, el concepto de “preclusión de pretensiones” es mucho másamplio en el common law que en los sistemas de derecho civil. En la tra-dición del derecho civil solamente las pretensiones formalmente llevadasa cabo en un procedimiento anterior están prohibidas de volver a ser liti-gadas.234 Demandas no hechas en una acción previa pueden ser objeto deun procedimiento posterior. La tradición del common law, sin embargo,evita no sólo las demandas realmente hechas, sino también aquellas quepotencialmente pudieron hacerse pero no lo fueron. En consecuencia, to-das las reclamaciones que pueden hacerse entre las partes en un procedi-miento derivado del mismo conflicto (transaction) deben ser hechas, bajopena de preclusión.235

Una apreciación de las amplias reglas de “preclusión de pretensio-nes” , características del sistema legal estadounidense, requiere una com-prensión del fundamento procesal sobre el cual ellas fueron construidas.Para compensar la amplia aplicación de la cosa juzgada, los sistemas decommon law permiten un descubrimiento de pruebas (discovery) más li-beral, modificación de la demanda, y el juez está autorizado a decidir pre-tensiones que no estaban incluidas explícitamente en las demandas de laspartes.236 Además, en situaciones excepcionales, los tribunales puedenevitar la aplicación de las reglas estrictas de preclusión si las circunstan-cias particulares del caso sugieren que esto es el modo más adecuado a

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232 Véase Restatement (Second) of Judgments § 27 (1982).233 De acuerdo con el artículo 1525 del Código Civil brasileño, cuando la existencia de un hecho

o su autoría es determinada por una sentencia criminal, estas cuestiones no pueden volver a ser litiga-das en los tribunales civiles. Esta es una especie de “preclusión de cuestiones” (collateral estoppel).Aparte de esta estrecha excepción, no existe el collateral estoppel en la ley brasileña.

234 Véase Código de Proceso Civil brasileño, artículos 468 y 469.235 Véase Allen v. McCurry, 449 U.S., 1980, pp. 90 y 94 (sostiene que “bajo la cosa juzgada,

una sentencia final sobre el fondo de una acción concluye para las partes el derecho de volver a litigarasuntos que fueron o pudieron haber sido tratados en esa acción” ); Restatement (Second) of Judg-ments, 1982, § 24(1) (“Cuando una sentencia final y válida es dada en una acción, extingue la preten-sión del actor... la pretensión extinguida incluye todos los derechos del actor a remedios contra eldemandado respecto a toda o cualquier parte de una transacción o serie de transacciones conectadas,respecto de las cuales la pretensión nació). Una definición amplia y práctica de “ transacción” (trans-action) es dada en § 24(2) del Restatement. Véase James, Hazard & Leubsdorf, Civil Procedure,2001, §§ 11.8 y 11.9; Friedenthal, Kane & Miller, Civil Procedure, 1999, pp. 639-648.

236 Véase James, Hazard & Leubsdorf, Civil Procedure, 2001, § 11.2 (advierten que “como lasreglas del procedimiento han ampliado el objeto del litigio inicial, también han ampliado el conceptode preclusión” ).

seguir.237 En contraste, en los sistemas de derecho civil generalmente laoportunidad de descubrimiento de pruebas es más reducida, las reglaspara modificar la demanda son más estrictas, al juez no le es permitidodecidir más allá de las reclamaciones establecidas en los escritos (prohi-bición de ultra petita y extra petita en las sentencias) y las reglas de lacosa juzgada son aplicadas mecánicamente.

II. RECONCILIACIÓN DE LA COSA JUZGADA

CON LAS ACCIONES COLECTIVAS

Los principios tradicionales de la cosa juzgada en el litigio individualconstituyen un serio obstáculo para el trasplante de las acciones colecti-vas en los sistemas de derecho civil. La cosa juzgada obliga solamente alas partes en el procedimiento, y no perjudica ni beneficia a terceros. Esteprincipio procesal establecido en las jurisdicciones de derecho civil se re-fleja en la vieja fórmula del derecho romano res inter alios acta vel iudi-cata aliis non nocet nec prodest.238

Sin embargo, este principio general no es únicamente peculiar de lossistemas legales del derecho civil. Ésa es la regla en los Estados Unidosen el litigio individual, y hubo una duda histórica sobre la posibilidad dedar efectos erga omnes a las sentencias colectivas norteamericanas, obli-gando a todos, especialmente en el caso de una sentencia desfavorable alos intereses del grupo.239 Las reglas eran silenciosas, las sentencias con-

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237 Véase Restatement (Second) of Judgments, 1982, §§ 20, 26, 28; Wright, Miller & Cooper,Federal Practice and Procedure: Jurisdiction, 2a. ed., 1981, §§ 4415 y 4426 y Supp. 2000.

238 Véase Wenger, Leopold, Institutes of the Roman Law of Civil Procedure, 1986, p. 220; Black’sLaw Dictionary, 1990 (“Res inter alios judicatae nullum aliis praejudicium faciunt” ). La existencia de un efecto indirecto de cosa juzgada, más allá de las partes en las acciones indivi-duales, ha sido un tema recurrente de debate académico en la cultura legal europea por lo menosdesde la mitad de los años treinta. Véase Liebman, Enrico, Efficacia e autoritá della sentenza (2nded., 1962); Proto Pisani, Andrea, Opposizione di terzo ordinaria, 1965; Carpi, Federico, L’efficacia“ultra partes” della sentenza civile, 1974; Luiso, Franceso, L’esecuzione “ultra partes”, 1984. Estetécnico debate no será desarrollado aquí.

239 Véase Hazard, Geoffrey C., Jr. et al., “An Historical Analysis of the Binding Effect of ClassSuits” , U. Pa. L. Rev., núm. 146, 1988, pp. 1849, 1854, 1857, 1863, 1865, 1876-1878, 1885, 1886,1901, 1902, 1917-1923, 1937, 1942 y 1947; véase Story, Joseph, Commentaries on Equity Pleadingsand Incidents Thereof (10th ed., John M. Gould rev., 1892). A diferencia de la práctica en los Esta-dos Unidos, en Inglaterra la sentencia colectiva siempre ha obligado a los miembros ausentes, tal vezpor la falta de una garantía constitucional de debido proceso legal. Véase Chafee, Zechariah, Jr.,Some Problems of Equity, 1950, pp. 224 y 225; Note, “Collateral Attack on the Binding Effect ofClass Action Judgments” , Harv. L. Rev., núm. 87, 1974, pp. 589 y 590; Wright, Miller & Kane,Federal Practice and Procedure: Civil, núm. 7A, 2a. ed., 1986, p. 12.

tradictorias y la doctrina confusa. La inseguridad dominaba el derecho dela cosa juzgada en las acciones colectivas antes de la promulgación de lasReglas Federales del Procedimiento Civil en 1938. La primera regla es-crita sobre las acciones colectivas en los Estados Unidos establecía que“ ... la sentencia será sin perjuicio de los derechos y pretensiones de todaslas partes ausentes” .240 Sin embargo, no fue raro que los tribunales abier-tamente no aplicaran esta última frase de la Regla.241 La enmienda de1966 a la regla federal 23 buscó remediar esta contradicción no satisfac-toria. Tal vez para terminar un siglo de controversia, tal vez para eliminarcualquier idea de una intervención unilateral (one-way intervention), ellegislador norteamericano de 1966 usó la expresión “ya sea o no sea fa-vorable al grupo” tres veces en la regla 23, al codificar los efectos de lacosa juzgada en la sentencia colectiva.242

III. OPCIONES LEGISLATIVAS

Una acción es una acción colectiva si resuelve los intereses de losmiembros ausentes de un grupo.243 La sentencia debe tener efectos obli-gatorios ultra partes, más allá de las partes.244 El carácter erga omnes(contra todos) de la cosa juzgada es un elemento esencial del procedi-miento de la acción colectiva.245 Una sentencia limitada a las partes pre-

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240 Véase regla 48, de las Federal Rules of Equity, de 1842.241 Véase Smith v. Swormstedt, 57 U. S., 1850, p. 288 (Publicado solamente una década después

de promulgada la Regla de Equidad 48, el caso desechó el lenguaje de la regla y sostuvo que unasentencia colectiva puede ser obligatoria para los miembros ausentes del grupo); véase también Tho-mas Atkins Street, Federal Equity Practice, núm. 1 (Edward Thompson Co., 1909), pp. 271, 272, 344y 345 (§§ 433-335, 551-552).

242 Véase reglas 23(c)(2)(B) y 23(c)(3), de las Federal Rules of Civil Procedure, traducidas, in-fra, capítulo décimo, sección II (establece que la sentencia colectiva es obligatoria para los ausentessea o no favorable al grupo). Un observador extranjero se preguntaría qué sucedería si esa expresiónapareciera sólo una vez en el texto de la regla 23.

243 Vid. infra, capítulo cuarto, sección I, “Definición de acción colectiva” .244 Por este motivo, la ahora extinta spurious class actions norteamericana no fue considerada

una acción colectiva verdadera, sino solamente un instrumento para permitir el litisconsorcio. Deaquí el nombre “espurio” .

245 Véase Hazard, Geoffrey C., Jr. et al., “An Historical Analysis of the Binding Effect of ClassSuits” , U. Pa. L. Rev., núm. 146, 1998, pp. 1849 y 1850 (advierte que “es de la esencia de las accio-nes colectivas que sus sentencias tengan efectos obrigatorios sobre el grupo” ); Taruffo, Michele, “ In-tervención” , Le azioni a tutela degli interessi collettivi (Vittorio Denti ed., 1976), p. 330 (expone quecuando el objeto del juicio es un derecho difuso, es necesario otorgar la correspondiente eficacia difu-sa a la sentencia); D’Oliveira, Jessurun, “Protection of Diffuse, Fragmented and Collective Interestsin Civil Litigation” , XXX Netherlands International Law Review, 1983, pp. 161 y 179-181. El carác-ter erga omnes de una sentencia colectiva es aún más importante en los sistemas de derecho civil,donde el impacto de los precedentes en litigios futuros es considerablemente menor.

sentes en el tribunal (incluyendo terceros intervinientes) destruye la esen-cia fundamental del proceso colectivo.246 Así, la doctrina de la cosa juz-gada es probablemente el elemento más importante de cualquier legisla-ción sobre acción colectiva. Sin embargo, también debe reconocerse quelos intereses de los miembros ausentes están en juego en una acción co-lectiva, y éstos deben ser protegidos de representantes deshonestos o in-competentes.

Existen dos soluciones obvias para resolver el delicado equilibrio dela cosa juzgada en el litigio colectivo: o la ley da efecto obligatorio a lasentencia colectiva siendo irrelevante su resultado (pro et contra),247 obien la ley obliga a los miembros ausentes tan sólo si el grupo triunfa:preclusión unilateral (one-way preclusion) en la terminología del sistemanorteamericano o cosa juzgada secundum eventum litis en la terminologíadel derecho civil.248 La solución brasileña establece un enfoque complejo

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Henk J. Snijders opina que puede haber “una acción colectiva sin una cosa juzgada con efectoserga omnes” . Véase Snijders, Henk J., “Netherlands Civil Procedure” , Access to Civil ProcedureAbroad (Henk J. Snijders ed. & Benjamin Ruijsenaars trans., 1996), pp. 239, 256 y 257 (“En lasacciones representativas la cuestión difícil es saber si las personas a quienes la organización repre-senta están obligadas por la sentencia en dichas acciones. En principio, como punto de derecho, esacuestión debe ser contestada negativamente. Los individuos involucrados no fueron parte de la acciónrepresentativa, y por lo tanto esa sentencia no tiene la autoridad de cosa juzgada para ellos. A pesarde esto, el efecto de la sentencia sobre terceras partes interesadas en el asunto puede ser considerable,ya sea en sentido negativo o positivo” ). Sin embargo, esta afirmación prueba demasiado; prueba quela cosa juzgada no es esencial a ninguna acción. Una sentencia colectiva sin cosa juzgada tiene efec-tos equivalentes a una sentencia en una acción individual sin efectos de cosa juzgada. Debido a quelas acciones representativas holandesas descritas anteriormente son más comparables a un procedi-miento de tipo “acciones experimentales” (test case) que a una acción colectiva, éstas pueden sermejor llamadas como “acciones colectivas experimentales” (test class actions).

246 Véase D’Oliveira, Jessurun, “Group Actions en Civil Procedure” , Netherlands Reports tothe Thirteenth International Congress of Comparative Law, 1990, pp. 135 y 147 (opina que “ losrepeat players siguen la estrategia de generalizar sus victorias procesales y confinar sus pérdidas a lacosa juzgada en el caso individual” ).

247 Ésta es la regla que predomina en toda la doctrina de las acciones colectivas del commonlaw. Véase por ejemplo reglas 23(c)(2)(B) y 23(c)(3), de las Federal Rules of Civil Procedure, de 1966,traducidas, infra, capítulo décimo, sección II (establece que la sentencia de grupo es obligatoria paralos miembros ausentes, sea o no sea favorable al grupo). Véase Class Proceeding Act, S. O., 27(3),1992 (Ontario); Code of Civil Procedure, S. Q., ch. 48, artículo 1027, 1976 (Quebec).

248 Esta es la regla general en la Verbandsklage alemana (acción de asociaciones) para el controljudicial de cláusulas abusivas en contratos de adhesión. Si la asociación de consumidores triunfa en laacción colectiva y la cláusula se considera abusiva, se considera nula para beneficio de todos losmiembros del grupo. Si la asociación pierde, otra asociación puede promover la misma acción colec-tiva otra vez. Véase Koch, Harald, “Class and Public Interest Actions in German Law” , C. J. Q.,núm. 5, 1986, pp. 66, 70 y 71. La cosa juzgada secundum eventum litis es un tema controvertido entre los juristas del derechocivil, pero tiene apoyo de prominentes juristas. En Italia, Pisani, Proto, “Appunti preliminari per uno

y sofisticado que abarca los aspectos benéficos de cada una de estas re-glas extremas.

IV. LA SOLUCIÓN BRASILEÑA DE LA COSA

JUZGADA COLECTIVA

El artículo 103 del Código del Consumidor de Brasil se refiere alefecto de cosa juzgada en las acciones colectivas.249 La ley brasileña pres-cribe que una sentencia colectiva obligará a todos los miembros del gru-po, pero la sentencia no puede perjudicar sus derechos individuales.250 Sila acción colectiva es decidida en favor del grupo, todos los miembrosausentes de éste se benefician de la cosa juzgada en la sentencia colecti-va. Si es decidida contra el grupo, la pretensión del grupo está precluida,y no puede presentarse la misma acción colectiva de nuevo para ejercitarel mismo derecho, pero los miembros no están obligados por la sentenciacolectiva. Ellos pueden aún presentarse ante los tribunales ejercitando ac-ciones individuales en protección a sus derechos individuales.

A primera vista, este sistema de cosa juzgada puede semejarse a laantigua controversia estadounidense llamada “ intervención unilateral”(one-way intervention).251 Algunos pueden incluso llamarla “cosa juzga-

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studio sulla tutela giurisdizionale degli interessi collettivi (o più esatamente: superindividuali) innanzial giudice civile ordinario” , Le azioni a tutela degli interessi collettivi (Vittorio Denti ed., 1976), pp.263 y 284-286; Costantino, Giorgio, “Brevi note sulla tutela giurisdizionale degli interessi collettividavanti al giudice civile” , Dir. e Giur., 1974, p. 235; Denti, Vittorio, “Relazione introdutiva” , Leazioni a tutela degli interessi collettivi (Vittorio Denti ed., 1976), p. 3; Taruffo, Michele, “ Interven-to” , Le azioni a tutela degli interessi collettivi (Vittorio Denti ed., 1976), pp. 329 y 330-306. EnEspaña, Estagnan, Joaquin, La tutela jurisdicional de los intereses colectivos a través de la legitima-ción de los grupos, 1995, pp. 362, 363 y 384; Estévez, José, Tutela procesal de los consumidores,1995, pp. 92, 93, 136 y 137. Contra la cosa juzgada secundum eventum litis, Cappelletti, Mauro,“Appunti sulla tutela giurisdizionale di interessi collettivi o diffusi” , Le azioni a tutela degli interessicollettivi (Vittorio Denti ed., 1976), pp. 191, 205 y 206.

249 Véase Código del Consumidor brasileño, artículo 103, traducido infra, capítulo décimo, sec-ción I; véase Azambuja, Carmen, Rumo a uma nova coisa julgada, 1994; Rocha Braga, Renato, Acoisa julgada nas demandas coletivas, 2000.

250 En el derecho norteamericano, un efecto similar de la cosa juzgada puede encontrarse enjuicios de accionistas en representación de una empresa (shareholder derivative suits) y en juicios deaccionistas contra deliberaciones de los dirigentes de la compañía (shareholders suits against com-pany board deliberations). Véase Wright et al., Federal Practice and Procedure Civil, núm. 7C, 2a.ed., 1986, § 1840.

251 El término “ intervención unilateral” (one-way intervention) fue usado comúnmente antes dela reforma de 1966 en las Federal Rules of Civil Procedure norteamericanas. El término ha sido usa-do de un modo negativo para hacer notar la posibilidad de que en una spurious class action un miem-

da unilateral” (one-way res judicata). Sin embargo, esta primera impre-sión es falsa. A diferencia de la “ intervención unilateral” , el grupo en laacción colectiva de Brasil tiene una sola oportunidad en el litigio colecti-vo. Si el grupo triunfa, el grupo como un conjunto y todos sus miembrosse beneficiarán de la sentencia favorable. Si el grupo pierde, sin embargo,el derecho de grupo (difuso, colectivo, individual homogéneo) perecerá, yotra acción colectiva sobre la misma pretensión colectiva estará extingui-da.252 A este respecto, la sentencia colectiva obliga a todo el grupo, sea lasentencia favorable o no lo sea. Sin embargo, los derechos individualesque existen en la misma controversia no se extinguen, y los miembros delgrupo tienen la oportunidad de demandar individualmente para reivindi-car sus derechos individuales.

Un ejemplo hará clara esta distinción. Como se dijo antes, el derechotransindividual de un grupo (derechos difusos o colectivos) está estrecha-mente interrelacionado con los derechos individuales de sus miembros. Laviolación de un derecho difuso (por ejemplo, la veracidad de los anunciospublicitarios) puede provocar la violación de una serie de derechos indivi-duales que, como tienen un origen común, son llamados “homogéneos”(por ejemplo, daños individuales causados a los consumidores por el anun-cio). La comprensión de este concepto es esencial para apreciar los efectosde la cosa juzgada colectiva en Brasil. El objeto de la acción colectivaejercitada para prohibir un presunto anuncio engañoso (injunctive class ac-tion) es impedir la difusión del mismo (una acción colectiva de no hacer enprotección del derecho difuso). Si la acción colectiva tiene éxito, no sólo elanuncio será prohibido, sino que todos los miembros del grupo serán benefi-ciados debido a los efectos obligatorios de la sentencia (binding effect of theclass decree). En las acciones individuales por daños, los miembros delgrupo no necesitarán probar que el anuncio fue erróneo, sino solamente

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bro del grupo pudiese intervenir en una acción después de que una sentencia favorable se hubieredictado. Harry Kalven y Maurice Rosenfield desarrollaron esta idea, la cual fue aceptada por algunosjueces, y por otros no. Véase Kalven, Harry y Rosenfield, Maurice, “The Contemporary Function ofthe Class Suit” , Chi. L. Rev., núm. 8, 1941, p. 684. Hubo una fuerte controversia sobre este temaporque muchos pensaron que era injusto permitir a un miembro beneficiarse de una sentencia colecti-va sin que corriera el riesgo de perder. La reforma a la regla 23 realizada en 1966 en parte corrigióestas preocupaciones. Véase la nota del Consejo Consultivo de la regla 23 de las Federal Rules ofCivil Procedure; Kaplan, Benjamin, “Continuing Work of the Civil Committee: 1966 Amendmentsof the Federal Rules of Civil Procedure (I)” , Harv. L. Rev., núm. 81, 1967, pp. 356, 385 y 386.

252 El término “controversia” (controversy) tiene un significado más limitado en el derecho ci-vil que en el common law. Vid. supra, capítulo séptimo, sección I, “Visión comparativa de la cosajuzgada” .

tendrán que demostrar la relación de causalidad individual (causation) yel monto de los daños.253 Si la acción colectiva fracasa, el anuncio no seráconsiderado engañoso y no será prohibido. Esta sentencia es cosa juzga-da, y el grupo ya no tiene una segunda oportunidad. Aunque el grupo yano tiene derecho a proponer otra acción colectiva para obtener la prohibi-ción bajo la misma causa de pedir, los miembros del grupo no estaránvinculados en sus pretensiones individuales, y podrán alegar en sus accio-nes individuales por daños que el anuncio es engañoso.

Debido a que en la acción colectiva las personas interesadas no sonnecesariamente partes del juicio, o llamadas a comparecer en el tribunal oestar informadas de la existencia de la acción, el legislador brasileño con-sideró aceptable que una persona se beneficiara de la sentencia colectiva,pero no que fuera perjudicada por ella. Fue una política correcta bajo es-tas circunstancias. No hay razón para excluir a los miembros que no fue-ron parte de los beneficios de una acción colectiva que tiene éxito. Sinembargo, el legislador brasileño consideró que algunas garantías procesa-les importantes podrían ser violadas con una sentencia adversa que tuvie-ra efectos preclusivos.254

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253 Los juristas norteamericanos pueden considerar esto como un ejemplo de “preclusión decuestiones” (issue preclusion o collateral estoppel). Este análisis sería correcto. En verdad, el sistemade cosa juzgada en las acciones colectivas brasileñas puede ser entendido por medio del concepto de“preclusión de cuestiones” , y éste sería visto de un modo más familiar y más aceptable a un observa-dor norteamericano. Es relevante mencionar, no obstante, que en el sistema de derecho civil no haygeneralmente issue preclusion, y esta solución no sería posible sin una expresa disposición en una leyescrita. Una de las pocas voces en Brasil que invoca para la cosa juzgada un efecto semejante alconcepto del common law de “preclusión de cuestiones” fue la de Alvim, Thereza, Questões préviase os limites objetivos da coisa julgada, 1977, pp. 31-85. Vid infra, capítulo séptimo, sección VI, “Larazón del enfoque brasileño” (discutiendo el offensive nonmutual issue preclusion en el derecho nor-teamericano).

254 Ha sido desde hace largo tiempo aceptado en los Estados Unidos que la representación ade-cuada de intereses de ausentes (así como la notificación adecuada) son suficientes bajo la cláusula deldebido proceso legal. Véase Note, “Proposed Rule 23: Class Action Reclassified” , Va. L. Rev., núm.51, 1965, pp. 629 y 654; Comment, “Adequate Representation, Notice and the New Class ActionRule: Effectuating Remedies Provided by the Securities Laws” , U. Pa. L. Rev., núm. 116, 1968, pp.889, y 910-915; Frankel, Marvin, “Some Preliminary Observations Concerning Civil Rule 23” , F. R.D., núm. 43, 1968, pp. 39 y 45; Kaplan, Benjamin, “The Class Action: A Symposium. A PrefatoryNote” , B. C. Indus. & Comm. L. Rev., núm. 10, 1969, pp. 497, 499; Degnan, Ronan, “Foreword:Adequacy of Representation in Class Action” , Cal. L. Rev., núm. 60, 1972, pp. 705 y 719; Note,“Collateral Attack on the Binding Effect of Class Action judgments” , Harv. L. Rev., núm. 87, 1974,pp. 589, 599-601, 605 y 606; Note, “The Importance of Being Adequate: due Process Requirementsin Class Actions under Federal Rule 23” , U. Pa. L. Rev., núm. 123, 1975, p. 1188; Note, “Develop-ments in the Law Class Actions” , Harv. L. Rev., núm. 89, 1976, pp. 1318, 1402-1416, esp. 1403 y1413; Wright et al., Federal Practice and Procedure: Civil, núm. 7B, 2a. ed., 1986, pp. 253-258;Friedenthal, Kane y Miller, Civil Procedure, 1999, p. 772, nota 8.

En consecuencia, de acuerdo con las leyes brasileñas de las accionescolectivas, solamente los beneficios de la sentencia colectiva se extiendena los miembros individuales ausentes. Estos miembros no pueden ser per-judicados por una sentencia desfavorable.255 Los juristas del derecho civildenominan a esta situación una extensión in utilibus (del latín “útil” ) dela sentencia colectiva, porque solamente se extiende la decisión si es fa-vorable a los intereses del grupo. También se le llama secundum eventumlitis, porque depende del resultado del litigio.

Lo anteriormente mencionado es un ejemplo de cosa juzgada en unasentencia de una acción colectiva en protección de derechos difusos.256

La sentencia en una acción colectiva en protección de derechos colecti-vos se rige por la misma regla.257 Por ejemplo, en la acción colectivapara obligar a una empresa de seguro médico de efectuar el tratamientode cierta enfermedad, la sentencia beneficiará a todos los miembros delgrupo (clientes de esta empresa) que hayan sufrido algún daño por la ne-gativa del demandado. En este caso, los miembros del grupo, cuando in-tenten sus demandas individuales por daños, no necesitarán probar ilega-lidad de la conducta del demandado. Los miembros del grupo solamentetendrán que probar la relación de causalidad (causation) y el monto delos daños individuales.

Es importante distinguir esta regla brasileña de la regla expuesta porla Suprema Corte de los Estados Unidos en Cooper v. Federal ReserveBank of Richmond.258 En este caso, la Suprema Corte sostuvo que si elrepresentante del grupo no demostraba que había una discriminación (racialo sexual) amplia contra todo el grupo (pattern of classwide discrimination),cada miembro ausente podría aun llevar su propia acción individual con-tra el mismo demandado para probar su discriminación individual. El ob-jetivo de la acción colectiva es la discriminación contra todo el grupo. Sila discriminación amplia no es probada, la acción colectiva será rechaza-da, independientemente de la existencia de casos específicos de discrimi-nación individual, como ocurrió en Cooper.259

Esta regla norteamericana difiere de la brasileña, porque en Cooper eldemandante de la acción individual está obligado por la sentencia colecti-

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255 Véase Código del Consumidor brasileño, artículo 103, párrafos 1 y 2, traducido infra, capítu-lo décimo, sección I.

256 Vid. supra, capítulo quinto, sección IV.1, “Derechos difusos” .257 Vid. supra, capítulo quinto, sección IV.2, “Derechos colectivos” .258 Véase Cooper v. Federal Reserve Bank of Richmond, 467 U.S. 867 (1984).259 Idem.

va y está impedido de alegar una discriminación amplia del grupo: lasacciones individuales de los miembros están limitadas, en consecuencia, aalegar una discriminación individual. Conforme a la ley brasileña, sinembargo, los miembros del grupo no estarían obligados por la sentenciacolectiva en absoluto, y estarían en capacidad de promover una acciónindividual para alegar y probar una discriminación amplia, siempre ycuando el demandante exigiese solamente un remedio individual para re-parar la violación de su derecho individual. La pretensión del grupo, sinembargo, está precluida.

Para ofrecer una visión completa de la cosa juzgada en las accionescolectivas en Brasil, es necesario explicar el efecto obligatorio de la sen-tencia en una acción colectiva para proteger derechos individuales homo-géneos. Como antes fue mencionado, la acción colectiva brasileña por da-ños individuales es una “acción colectiva parcial” (issue class action): sufinalidad se limita a que se declare la responsabilidad del demandado. Encaso de que tenga éxito la acción colectiva, cada miembro del grupo esbeneficiado por esta declaración. Sin embargo, cada miembro del grupodebe presentar su propio caso ante el tribunal para establecer que es unmiembro del grupo (causation) y probar el monto y la extensión de losdaños individuales sufridos.260 Si la acción colectiva se decide contra elgrupo, sus miembros no son perjudicados por la sentencia colectiva ypueden promover sus propias acciones individuales en protección de susderechos individuales. Si el miembro del grupo intervino en la acción co-lectiva, sin embargo, estará obligado por la sentencia desfavorable.261

V. COSA JUZGADA E INSUFICIENCIA DE PRUEBAS

Cambiando siglos de práctica establecida en el proceso civil indivi-dual tradicional, el legislador brasileño decidió que no habría cosa juzga-da si la reclamación colectiva se estimaba sin fundamento debido a prue-bas insuficientes.262 Este desarrollo es tal vez una mayor innovación que

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260 Vid. supra, capítulo quinto, sección IV.3, “Derechos individuales homogéneos” .261 Véase Código del Consumidor brasileño, artículo 103, III y 103, párrafo 2, traducido infra,

capítulo décimo, sección I.262 Véase Código del Consumidor brasileño, artículo 103, I-II, traducido infra, capítulo décimo, sec-

ción I. Esta regla no es nueva en el derecho brasileño sobre acciones colectivas. Ha estado en vigor enBrasil por lo menos desde la promulgación de la Ley de Acción Popular en 1965. Véase artículo 18. Laregla brasileña ha influenciado otras legislaciones latinoamericanas sobre acción colectiva. Véase “Textodel Anteprojecto del Codigo Procesal Civil Modelo Para Iberoamérica” , Revista de Processo, núm. 52,1988, p. 134, artículo 194, y Código General del Proceso de Uruguay, artículo 220.

la ya mencionada doctrina de la no obligatoriedad de sentencias desfavora-bles.263 Cualquier representante del grupo puede volver a intentar la accióncolectiva para proteger el mismo derecho transindividual en el caso de quepresente nuevas pruebas. Por ejemplo, supongamos que el juez decide unaacción colectiva a favor de las compañías de tabaco, sosteniendo que loscigarrillos no causan cáncer, que los cigarrillos no causan adicción y quelas compañías de tabaco no sabían que cigarrillos causaban cáncer. Si va-rios años después aparecen pruebas en contrario, suficientes para garanti-zar una sentencia diferente, y la prescripción negativa no ha corrido, lamisma acción colectiva para la protección del mismo derecho puede sernuevamente iniciada por cualquier entidad con legitimación colectiva.

En el ejemplo anterior, la política brasileña es explicada así: el hechode que el representante no pudo encontrar o no presentó todas las pruebassignifica que representó inadecuadamente los intereses del grupo ante eltribunal. Por una parte, la vigilancia judicial de la representación adecuadaen las acciones colectivas brasileñas es más fuerte que en el sistema delos Estados Unidos, porque es objetiva: la inadecuación de la representaciónen la acción colectiva previa se presume si nuevas pruebas son presenta-das en la segunda acción colectiva, y así un análisis independiente de quela representación fue inadecuada no se exige. Por otra parte, el nivel bra-sileño de investigación es menos fuerte porque está limitado a la suficienciade las pruebas. Si la acción colectiva no es bien fundamentada jurídica-mente o si el abogado preparó el caso en forma incompetente, la senten-cia desfavorable será cosa juzgada.264

De acuerdo con la mayoría de los juristas brasileños, para que estaexcepción sea aplicable y para que la sentencia colectiva no sea cosa juz-gada es imperativo que el juez expresamente reconozca en su razona-miento que la sentencia estuvo basada en una falta de pruebas.265 En algu-

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La regla tradicional se mantiene en el litigio individual; las partes tienen la carga de probar loshechos que son favorables a sus demandas y una falta de prueba significa cosa juzgada contra laspartes. Es improbable que esta regla sea reformada en el futuro.

263 Vid. supra, capítulo séptimo, sección IV, “La solucción brasileña sobre la cosa juzgada en accio-nes colectivas” .

264 Vid. supra, capítulo sexto, sección III, “Enfoque brasileño sobre legitimación colectiva”(discute la representación adecuada en las acciones colectivas brasileñas).

265 Véase Da Silva, José Afonso, Ação popular constitucional, 1968, p. 273; Rodolfo de Camar-go Mancuso, Ação Popular, 1994, p. 204. Arruda Alvim tiene una posición más liberal, aceptando unreconocimiento implícito de falta de prueba en el razonamiento de la sentencia. Véase Alvim, Arrudaet al., Código do Consumidor comentado, 1995, p. 464; Wambier, Luiz, Liquidação de sentença,2000, p. 277.

nos casos, que son claros, puede ser posible para el juez estar conscienteque la improcedencia de la acción colectiva se debió a una prueba insufi-ciente. Sin embargo, en muchos casos el juez puede no estar conscientede que la prueba relevante no se presentó. Es una regla reconocida en elprocedimiento civil estadounidense que un juez no puede anticipar losefectos de cosa juzgada de sus propias sentencias.266 De acuerdo con ello,la regla brasileña debe interpretarse como que no exige un reconocimien-to expreso o tácito de la falta de pruebas en la sentencia colectiva ante-rior. En consecuencia, si en cualquier tiempo después de la sentencia sedescubre que nuevas pruebas podrían cambiar el resultado del caso, la ac-ción colectiva que protege al mismo derecho del grupo puede volver a serpropuesta.267 Para que la regla de la cosa juzgada colectiva en Brasil pue-da ser efectiva en la práctica, esta interpretación liberal es imperativa.

Sin embargo, no será suficiente alegar que la primera sentencia colec-tiva estuvo basada en pruebas insuficientes. La presentación de nuevaspruebas es esencial y debe hacerse en la demanda como un requisito parael comienzo de la segunda acción colectiva. No es necesario que el deman-dante demuestre que la prueba estaba disponible pero que no pudo obte-nerla con razonable diligencia para utilizarla en el primer procedimiento.La simple presentación de la nueva prueba es suficiente. Esta prueba pue-de incluso llegar a estar a su alcance años después de la primera sentenciacolectiva; por ejemplo, por medio de desarrollos en la ciencia.268

La nueva prueba no necesita ser tan persuasiva que por sí misma pue-da asegurar una sentencia para el grupo. Sin embargo, la nueva pruebadebe ser suficientemente fuerte como para justificar la posibilidad de unasolución diferente de la controversia. El segundo juez debe evaluar todaslas pruebas presentadas en el caso en su totalidad, incluyendo las pruebasque previamente se consideraron insuficientes.269

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Este instrumento no es diferente del iurare sibi non liquere, una prerrogativa de los jueces romanosde abstenerse de decidir un caso en el que las pruebas no son determinantes para ninguna parte. Véa-se Wenger, Leopold, Institute of The Roman Law of Civil Procedure, 1955, p. 204; Engelmann, Art-hur et al., A History of Continental Civil Procedure, 1969, p. 364.

266 Véase Note, “Binding Effect of Class Actions” , Harv. L. Rev., núm. 67, 1954, pp. 1059 y1060; Wright, Miller & Kane, Federal Practice and Procedure: Civil, 2a. ed., vol. 7B, pp. 245-252;Hazard, Geoffrey C., Jr. et al., “An Historical Analysis of the Binding Effect of Class Suits” , U. Pa.L. Rev., núm. 146, 1998, pp. 1849 y 1854.

267 Véase Gidi, Antonio, Coisa julgada e litispendência em ações coletivas, 1995, pp. 131-135.268 Ibidem, pp. 135-137.269 Véase Leme Machado, Paulo Afonso, Ação civil pública e tombamento, 1987, p. 46.

Aunque la ley solamente aplica esta regla a las acciones colectivaspara la protección de los derechos difusos y colectivos, no existe una ra-zón suficiente por la cual no sea aplicada también a las acciones colecti-vas por daños individuales (derechos individuales homogéneos). En reali-dad, el legislador habría sido más consistente si hubiese extendido laaplicación de esta regla a todos los tipos de acciones colectivas.270

VI. LA RAZÓN DEL ENFOQUE BRASILEÑO

La posibilidad de que un demandado vuelva a litigar una cuestión quepreviamente le fue favorable en una acción colectiva puede parecer injus-ta y tal vez ineficiente. Sin embargo, fuertes razones políticas obligaronal legislador brasileño a adoptar el mencionado enfoque a las accionescolectivas. La acción colectiva es un instrumento procesal relativamentenuevo en Brasil. Además, algunos medios utilizados por los tribunales es-tadounidenses para proteger los intereses de los miembros ausentes noson disponibles en el procedimiento de los sistemas de derecho civil.

En primer lugar, el extenso uso del descubrimiento de pruebas (disco-very) en los Estados Unidos proporciona un notable acceso a informacio-nes relevantes. La ausencia de este poderoso instrumento en Brasil resultaen decisiones a menudo basadas en pruebas e información limitadas. Éstees el argumento decisivo contra la regla estricta de la cosa juzgada en lasacciones colectivas brasileñas.271 En segundo lugar, los jueces del dere-

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270 La única diferencia relevante entre estos procedimientos es que la ley establece una notifica-ción general y expresamente permite la intervención de miembros individuales solamente en accionescolectivas para la protección de derechos individuales homogéneos (acciones colectivas por dañosindividuales, class actions for damages). Tal notificación no se establece en acciones colectivas parala protección de derechos difusos y colectivos. Véase Código del Consumidor brasileño, artículo 94.A diferencia de los otros dos tipos de acciones colectivas, por lo menos en teoría, los individuostienen más control y pueden ayudar al representante en el progreso de la acción colectiva para laprotección de los derechos individuales homogéneos. Sin embargo, esto no justifica la diferencia ra-dical de los efectos de la cosa juzgada entre los tipos de acciones colectivas, en vista de la falta denotificación adecuada y control por el juez. Además, no hay razón para permitir la intervención de unmiembro del grupo en un tipo y no permitirla en otro tipo de acciones colectivas. Vid. supra, capítuloquinto, sección V, “Definición legal de derechos de grupo: necesidad de flexibilidad” (expone que eluso de abstracciones legales resultó en clasificaciones innecesarias en la ley, creando sin necesidaddiferencias injustificadas en los procedimientos de los tres tipos de acciones colectivas). Vid. supra,nota 148.

271 Dos instrumentos funcionalmente equivalentes al discovery norteamericano en el procedi-miento civil brasileño son el poder judicial de transferir la carga de la prueba (shifting the burden ofproof, inversão do ônus da prova) y la “ investigación civil” (inquérito civil). La “ investigación ci-vil”es un instrumento importante usado en la preparación de acciones colectivas, semejante a la “ in-

cho civil carecen históricamente de poder, inclinación y habilidad profe-sional para evaluar la representación adecuada.272 En tercer lugar, el le-gislador consideró las dificultades prácticas y las cargas financieras paraestablecer un método adecuado de notificación a los miembros ausen-tes.273 Brasil es un país geográficamente grande y económicamente sub-desarrollado. La mayoría de sus ciudadanos carecen de una completa con-ciencia política, son pobres y sin educación, por lo que sería imposiblecrear una notificación adecuada y eficiente en tales circunstancias.274 Encuarto lugar, la población no está satisfecha con el desempeño del sistemajudicial. Las reglas éticas de la Barra de Abogados carecen en gran medi-da de aplicación, y hay una desconfianza persistente del Poder Judicial.Finalmente, la falta de desarrollo tecnológico y de información científicasobre productos peligrosos, así como la ausencia de una Barra de Aboga-dos bien financiada y con espíritu empresarial, hace ver la necesidad deuna regla más flexible sobre la cosa juzgada en el litigio de la acción co-lectiva.

Un sistema de cosa juzgada que varía de acuerdo con el resultado dela sentencia es importante no solamente en países en desarrollo. Los juris-tas estadounidenses están acostumbrados a reglas agresivas del “uso uni-lateral de la preclusión de cuestiones” (offensive nonmutual issue preclu-

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vestigación policial” (“ inquérito policial” ) disponible al Ministerio Público en el procedimiento cri-minal. Véase Gidi, Antonio, “Aspectos da inversão do ônus da prova no Código do Consumidor” ,Revista de Direito Processual Civil, núm. 3, 1996, p. 583; Mazzilli, Hugo, O inquérito civil, 1999.Sin embargo, transferir la carga de la prueba es de limitada utilidad para descubrir hechos desconoci-dos, y la “ investigación civil” sólo puede ser conducida por el Ministerio Público. La adopción de reglas sustantivas de responsabilidad objetiva y la ausencia de daños punitivos(punitive damages) también disminuyen el problema de información asimétrica en el litigio civil, y,consecuentemente, la necesidad del descubrimiento de pruebas (discovery).

272 Véase Cappalli, Richard y Consolo, Claudio, “Class Actions for Continental Europe? A Pre-liminary Inquiry” , Temple Int’l & Comp. L. J., 1992, pp. 217 y 291 (explican que los italianos y talvez incluso otros jueces de Europa continental serían “absolutamente incapaces de ejecutar, de modocreíble, las mismas funciones que el juez norteamericano” , incluyendo evaluar la representación ade-cuada. Véase Giussani, Andrea, Studi sulle “class actions”, 1996, pp. 371 y 387. Compárese Koch,Harald, “Group and Representative Actions in West German Procedure” , German National Reportsin Civil Law Matters for the XIIIth Congress of Comparative Law in Montréal, 1990, pp. 27, 34 y 35(da ejemplos en los que los jueces alemanes evaluaron, en forma primitiva, la adecuación de la repre-sentación en las acciones colectivas).

273 Véase Ahearn v. Fibreboard Corp., 162 FRD 505 (E.D. Tex. 1995), un caso norteamericanoen el cual la notificación ordenada a los miembros ausentes costó aproximadamente 22 millones dedólares.

274 Brasil tiene aproximadamente 170 millones de habitantes, desigualmente distribuidos sobrealrededor de 8.5 millones de kilómetros cuadrados, en un área más grande que los Estados Unidos (ensu parte continental). Casi una sexta parte de la población adulta es analfabeta.

sion, one-way preclusion) y los tribunales norteamericanos a menudoaplican la cosa juzgada erga omnes secundum eventum litis en accionesindividuales.275 Este enfoque especial estadounidense puede ser mejor ex-plicado a los abogados del derecho civil con un ejemplo sencillo. Des-pués de un accidente de tráfico que involucró un autobús y resultó en cin-cuenta pasajeros lesionados, el pasajero A demanda a la compañía delautobús, alegando negligencia de parte del chofer. Si el tribunal encuentranegligencia en la compañía, entonces en otra acción posterior propuestapor el pasajero B, el tribunal puede considerar el problema de la negligen-cia como precluido contra la compañía del autobús que litigó previamente(asumiendo que esta cuestión fue realmente litigado y resuelto en el jui-cio anterior). Esta solución está justificada si no existe razón para sospe-char que un resultado diferente surgiría, porque la compañía del autobústuvo una oportunidad completa y justa de litigar la cuestión de la negli-gencia y no existe razón legítima para la compañía de volver a litigarla enel segundo caso. Sin embargo, si la compañía del autobús gana en el pri-mer juicio iniciado por el pasajero A, el pasajero B no está obligado poresa sentencia, porque él no fue parte en esa acción y no tuvo la oportuni-dad de litigar su pretensión.276

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275 Véase Bernhard v. Bank of America, 122 P.2d 892, 1942 (uso defensivo); Blonder-TongueLab. v. University of Ill. Found., 402 U.S. 313, 1971 (uso defensivo); Parklane Hosiery Co. v. Shore,439 U.S. 322, 1979 (uso ofensivo por una parte privada después de una acción gubernamental); Zda-nok v. Glidden Co., 327 F.2d 944 (2nd Cir. 1964); Restatement (Second) of Judgments § 29 & repor-ter’s note, 1982; Furman, Roger, Note, “Offensive Assertion of Collateral Estoppel by Persons Op-ting Out of a Class Action” , Hastings L. J., núm. 31, 1980, p. 1189; 18 Wright, Miller & Cooper,Federal Practice and Procedure: Jurisdiction, 2a. ed., §§ 4463-4465 (discute el abandono de la reglade reciprocidad (mutuality rule) y limitaciones a la “preclusión unilateral” (nonmutual preclusion oone-way preclusion).

276 Hay excepciones, calificaciones y fundamentos políticos de esta regla que no serán examina-dos aquí. Como regla general, sin embargo, la “preclusión de cuestiones” (issue preclusion) no seráotorgada cuando sea manifiestamente injusta al demandado. Esta información puede no ser muy útilporque las nociones de justicia en las tradiciones de derecho civil y common law difieren grandemen-te. Además, las reglas de la “preclusión de cuestiones” pueden diferir entre estados y entre niveles desistemas estatales y federal. Véase Friedenthal, Kane & Miller, Civil Procedure, 1999, pp. 704-710;también James, Hazard & Leubsdorf, Civil Procedure, 2001, § 11.25 (discuten la doctrina de recipro-cidad y su erosión). El uso unilateral de la preclusión de cuestiones (offensive use of issue preclusion) por las que noson partes es un tema controvertido en el procedimiento norteamericano y, en principio, no es aunaceptable en Inglaterra o en otras jurisdicciones del common law. Pero véase Watson, Garry, “ IssueEstoppel, Abuse of Process and Repetitive Litigation: The Death of Mutuality” , International Pers-pectives on Civil Justice (I. R. Scott ed., 1990), pp. 179 y 180 (argumenta que en algunos casos lostribunales de Inglaterra y Canadá han abandonado la mutualidad y han dado “alguna forma de efectode preclusión (preclusive effect) a favor de terceros” . Los sistemas de derecho civil normalmente limitan la cosa juzgada al objeto litigioso y a la preten-

La “preclusión unilateral” (one-way preclusion) en el ejemplo ante-rior puede ser muy importante en casos que involucren responsabilidadpor el uso de productos (product liability), particularmente en litigios queinvolucren productos defectuosos producidos en masa (mass torts). Porejemplo, si se declara el defecto de un producto en un proceso, la senten-cia puede operar estableciendo la responsabilidad sobre toda la línea deproducción. En casos farmacéuticos, cuando una sentencia decide que unproducto afecta la salud humana, los otros consumidores no necesitanvolver a litigar la misma cuestión en los casos siguientes, colocando poten-cialmente al demandado en una difícil posición.277 Como resultado, mu-chos demandados se sentirán obligados a arreglar los casos para evitar unjuicio que al final determine su responsabilidad en la línea entera del produc-to. Si esta regla puede aceptarse en el litigio individual en los EstadosUnidos, donde no hay protección al grupo, como el control judicial de larepresentación adecuada, no existe una razón fundamental de justicia paraexcluir dicha regla del contexto de las acciones colectivas.

El control judicial sobre la representación adecuada en las accionescolectivas es considerado frecuentemente por juristas norteamericanoscomo un argumento definitivo para el efecto obligatorio de la sentenciacolectiva sin considerar el resultado (pro et contra). Esto no es convin-cente, porque la representación adecuada es un medio para proteger a losmiembros ausentes, no para perjudicarlos.

Otra analogía funcional de la cosa juzgada brasileña secundum even-tum litis con la doctrina de la acción colectiva norteamericana es la prác-tica —ahora prohibida— de llevar a cabo una audiencia preliminar sobre

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sión deducida: no dan efecto de preclusión a cualquier “ incidente” o “cuestión preliminar” (issues,en terminología del common law). Un incidente sólo puede ser cosa juzgada en el sistema del derechocivil si las partes requieren específicamente una resolución, o sea, una interlocutoria (acción declara-toria incidental). Este instrumento tiene consecuencias semejantes a la “preclusión de cuestiones”(issue preclusion), pero es mucho más formalista y restrictivo porque es en un juicio incidental. Lasreglas generales de cosa juzgada se aplican obligando solamente a las partes del caso. Véase Códigode Proceso Civil brasileño, artículos 5o., 325, 470.

277 Véase Hazard, Geoffrey C., Jr. et al., “An Historical Analysis of the Binding Effect of ClassSuits” , U. Pa. L. Rev., núm. 146, 1998, pp. 1849, 1850 y 1917, nota 315 (sostiene que “con la aboli-ción de la regla de mutualidad [mutuality rule], un tercero que es puesto en una situación semejante alactor que ha vencido su acción individual puede invocar esta decisión en la acción individual en lamisma manera que un miembro del grupo lo haría en el caso de una acción colectiva” y que “ conla abolición de la regla de mutualidad, en cualquier acción individual en donde uno de los miembrosdel grupo es parte vencedora sería en efecto una acción colectiva en relación a las cuestiones comu-nes a todas las personas en una situación semejante” ).

el fondo de la demanda (preliminary hearing on the merits) antes de cer-tificar la acción colectiva (certification). Conforme a la vieja práctica, laacción colectiva solamente era certificada si el grupo tenía probabilidadde ganar el fondo del caso.278 Solamente las demandas con alta probabi-lidad de éxito podían proceder como una acción colectiva, lo que asegu-raba que sólo una sentencia favorable al grupo tuviese un efecto obligato-rio sobre los miembros ausentes.279

VII. NOTAS COMPARATIVAS

El trasplante del sistema brasileño de la cosa juzgada colectiva alsistema de common law no sería apropiado sin modificaciones, particu-larmente respecto a los efectos obligatorios de la acción colectiva pasiva(defendant class action) y en arreglos de la transacción.280 El derecho

COSA JUZGADA COLECTIVA 111

278 Compárese Dolgow v. Anderson, 43 F. R. D., 472 (D. C. N. Y., 1968) (sostiene que deberíahacerse una investigación preliminar sobre el fondo de los derechos, antes de certificar la acción co-lectiva) con Eisen v. Carlisle & Jacquelin, U. S., núm. 417, 1974, p. 156 (considera que es impropiohacer una investigación preliminar sobre los derechos y determinar que el demandante probablementetriunfaría, y consecuentemente, trasladar el costo de hacer la notificación al demandado); Miller v.Mackey International, 452 F.2d 424 (5th Cir. 1971) (sostiene que un juez no puede negar la certifica-ción de la acción colectiva basándose en la creencia de que el actor no podrá prevalecer en el mérito);Castano v. American Tobacco Company, 84 F.3d 734, 1996 (la fuerza de una demanda del actor nodebería afectar la certificación de la acción colectiva). Pero véase In re Rhone-Poulenc Rorer, inc., 51F.3d 1293 (7th Cir. 1995) (que hace una investigación preliminar sobre el fondo del caso); Hazard,Geoffrey C., Jr., “Class Certification Based on Merits of the Claims” , Tenn. L. Rev. (forthcoming2002). Una vieja propuesta del Departamento de Justicia de los Estados Unidos trató de resucitar estapráctica, pero nunca fue promulgada. Véase S. 3475, 95th Cong., 2a. Sess., 124 Cong. Rec. 27.859,1978; United States Department of Justice, Bill Commentary. The Case for Comprehensive Revisionof Federal Class Damage Procedure, 1979, pp. 51-57; Berry, Stephen, “Ending Substance’s Indentu-re to Procedure: the Imperative for Comprehensive Revision of the Class Damage Action” , Colum. L.Rev., núm. 80, 1980, pp. 299, 312-315 y 335-337. Esta es la regla de las acciones colectivas de mercado de valores en Israel (securities class ac-tions). Véase Goldstein & HaCohen, “Class Actions [in Israel]” , Intl Enc. of Laws, 1994, pp. 261 y263; Código de Procedimientos Civiles de Quebec, artículo 1003(b) (requiere, para certificar una ac-ción colectiva, que “ los hechos alegados parezcan justificar las conclusiones buscadas” ); OntarioLaw Reform Commission, Report on Class Actions, 1982, t. II, pp. 309-324.

279 El otro lado de la moneda es que este instrumento podría ser también benéfico para los de-mandados, porque detendría juicios frívolos, abusos y chantajes. Véase Note, “Developments in theLaw Class Actions” , Harv. L. Rev., núm. 89, 1976, pp. 1318 y 1416-1438, Katarincic, Joseph, yMcclain, Allan, “Federal Class Actions under Rule 23: How to Improve the Merits of your ActionWithout Improving the Merits of your Claim” , U. Pitt. L. Rev., núm. 33, 1972, pp. 429 y 439-443, yBlecher, Maxwell, “ Is the Class Action Rule Doing the Job? (Plaintiff’s Viewpoint)” , F. R. D., núm.55, 1973, pp. 365 y 368-370.

280 Vid. supra, capítulo cuarto, sección V, “Vicios de las acciones colectivas brasileñas” .

norteamericano sobre la acción colectiva, sin embargo, podría benefi-ciarse mucho de un sistema de cosa juzgada que fuera un compromisoentre la muy liberal “ intervención unilateral” (one-way intervention) yel muy restrictivo enfoque “ sea favorable o no lo sea” (whether favo-rable or not).

En los Estados Unidos la certificación (certification) de las accionescolectivas es negada en numerosos casos por el miedo de que los intere-ses de los miembros ausentes sean perjudicados. Algunas de estas accio-nes podrían haber sido permitidas si el tribunal hubiera conocido con an-terioridad que ningún daño se produciría a los derechos individuales delos miembros ausentes del grupo. Además, usando un sistema modificadode cosa juzgada, el problema de los “miembros futuros” (future classmembers) se vuelve un problema resuelto, porque un menor riesgo es im-puesto a los futuros demandantes.281 Por otra parte, este sistema de cosajuzgada beneficia a los “miembros futuros” , porque ellos reciben los fru-tos de una sentencia favorable sin el riesgo de ser perjudicados por unaeventual sentencia contraria. Por otra parte, si el grupo gana, los “miem-bros futuros” corren el riesgo de que los fondos disponibles estén agota-dos cuando lleguen a ser “miembros presentes” (current class members).Este problema práctico solamente puede ser evitado por una sentencia co-lectiva que cuidadosamente tome en consideración todas las variables dela situación. Sin embargo, los problemas de los “miembros futuros” nofueron especialmente previstos por las leyes brasileñas y no pueden serresueltos adecuadamente en Brasil incluso a través de los procedimientosde bancarrota.

El sistema brasileño de cosa juzgada puede ser considerado como unaalternativa al sistema de “optar por salir” (opt out); en el cual un miem-bro puede exigir ser excluido de la acción colectiva. El procedimiento de

112 ANTONIO GIDI

281 El problema de los miembros futuros del grupo es uno de los más delicados en el litigiocolectivo por daños masivos (mass torts class litigation), en el que serias consideraciones de justiciay debido proceso están involucrados. Véase Hazard, Geoffrey C., Jr., “The Futures Problem” , U. Pa.L. Rev., núm. 148, 1997, pp. 1901 y 1910-1913 (discute Amchem Prods., v. Windsor, 521 U. S. 591,1997 y Ortiz v. Fibreboard Corp., 527 U. S. 815, 1999). En estos casos, otros dos aspectos especial-mente difíciles complicaron más el problema: ambos fueron acciones colectivas de transacción (sett-lement class actions) y ambos envolvían demandas por lesiones tóxicas (mass toxic torts). VéaseWeinstein, Jack, Individual Justice in Mass Tort Litigation, 1995; Mullenix, Linda, Mass Tort Litiga-tion. Cases and Materials, 1996; Tidmarsh, Jay, Mass Tort Settlement Class Actions. Five Case Stu-dies, 1998; Faulk, Richard, Stopping the Speeding Locomotive: Perspectives on Toxic Tort and Envi-ronmental Litigation, 2000; “Symposium. Mass Tortes: Serving Up Just Desserts” , Cornell L. Rev.,núm. 80, 1995; “Symposium. Mass Torts” , U. Penn. L. Rev., núm. 148, 2000.

“optar por salir” solamente se justifica en un sistema en que la sentenciaes obligatoria para los miembros ausentes del grupo, sin considerar la so-lución final del caso (“sea o no sea favorable al grupo” ). Sin embargo, unsistema de “optar por salir” es incompatible con un sistema de cosa juz-gada secundum eventum litis. En tanto que los miembros ausentes no es-tén obligados por una sentencia desfavorable, el miembro no necesita ex-cluirse del grupo.

COSA JUZGADA COLECTIVA 113

CAPÍTULO OCTAVO

LITISPENDENCIA

I. DOS TIPOS DE LITISPENDENCIA

Un concepto esencial para entender el sistema brasileño de la acción co-lectiva es la regla de litispendencia, que demuestra la importancia que ellegislador brasileño otorga al derecho de los miembros del grupo paraproponer una demanda individual. Dos clases de litispendencia puedenencontrarse en el litigio de la acción colectiva: la litispendencia entre dosacciones colectivas idénticas y la llamada “ litispendencia” entre una ac-ción colectiva y una acción individual correlativa.

II. ACCIONES COLECTIVAS IDÉNTICAS

El primer tipo es la verdadera litispendencia. Ocurre cuando un grupoexige un proveimiento colectivo idéntico en dos o más acciones colecti-vas, que se basan en la misma causa de pedir.282 Las leyes brasileñas de laacción colectiva no previeron este tipo de litispendencia, porque el legis-lador creyó que la regla convencional del litigio individual ya había esta-blecido una solución adecuada al problema. En consecuencia, un juezdebe aplicar la regla tradicional del derecho civil (civil law) de las accio-nes individuales, o sea que la primera acción propuesta tiene primacía yprocederá, y todas las otras deben ser rechazadas. Al contrario de lo queocurre en el sistema de common law, los jueces del derecho civil automá-ticamente aplican esta regla —tal como en la mayoría de las reglas proce-sales del sistema— sin considerar hechos que puedan estar relacionados ysin ninguna discrecionalidad para el juez.283

115

282 Que estas acciones pueden ser promovidas por diferentes representantes es irrelevante a lacaracterización de litispendencia. Lo que es importante es que el derecho y el grupo representado enel tribunal sean los mismos en ambas acciones (triple identidad de sujetos, causa de pedir y pedido).

283 En contraste, en un sistema de common law “cada juez tiene discrecionalidad para suspenderlos procedimientos ante él, si considera al otro juez más adecuado para resolver la controversia” . Frie-

Este enfoque recompensa al que presenta la acción antes en el tribu-nal, pero puede no ser la solución más apropiada para la protección de losintereses de los miembros ausentes. De acuerdo con las estrictas reglas enel derecho civil, la demanda determina la pretensión deducida y restringe elobjeto del proceso: el tribunal no puede decidir más allá de las reclama-ciones presentadas en las peticiones.284 Puesto que las reglas brasileñasdel procedimiento son extremadamente restrictivas para modificar la de-manda (amendment of pleadings),285 los miembros ausentes pueden serperjudicados si la primera acción no está correctamente solicitada o si elgrupo no está tan bien representado como en la segunda acción.

Las reglas tradicionales del derecho civil sobre litispendencia debenadaptarse en interés de los miembros ausentes. La mejor solución seríacrear un mecanismo flexible para unir las acciones, escoger la acción co-

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denthal et al., Civil Procedure, 1999, pp. 194 y 195. La misma regla se aplica en Inglaterra, a menosque el problema caiga bajo las Convenciones de Bruselas o Lugano, en cuyo caso el primero en tiem-po prevalece excluyendo otras jurisdicciones. Véase Andrews, Neil, Principles of Civil Procedure,1994, pp. 103-105 (advierte que “solamente la acción que es primeramente comenzada es efectiva” ).

284 Véase Código de Proceso Civil brasileño, artículos 460 y 128 (establece que el juez decidirála controversia dentro de los límites establecidos por el actor o por el contrademandante y que eltribunal tiene prohibido conceder un proveimiento diferente o una cantidad más alta de la que fueexigida). Esta prohibición de decisión extra petita y ultra petita en las sentencias es desconocida en elprocedimiento norteamericano, pero es la regla general en todos los países de derecho civil. Véase laZPO alemana, 308(1) (que dice que “el juez no está facultado para conceder en la sentencia a una delas partes nada que no se haya demandado” ). El Código de Procedimientos Civiles francés, artículos4o. y 5o. (establece que “el objeto del litigio está determinado por las demandas de las partes” y que“el juez se pronunciará sobre todo lo que es demandado y solamente sobre lo que es demandado” ); elCódigo de Procedimientos Civiles italiano, artículo 112 (“El juez debe pronunciarse sobre todo lodemandado, no más allá de los límites de la demanda” ). Esta es la regla tradicional con pedigrí en elderecho romano. Véase Wenger, Leopold, Institutes of the Roman Law of Civil Procedure, 1986, p.207 (nota que “el contenido de la sentencia está determinado por la formulación de la controversiasometida por las partes al juez en sus demandas” ).

285 Véase Código de Proceso Civil brasileño, artículos 264 y 294 (establece que el actor puedelibremente añadir reclamaciones o cambiar la causa de pedir antes del emplazamiento. Después queel demandado es notificado, cualquier reforma es permitida solamente con el permiso discrecional deldemandado. No hay posibilidad de reforma una vez que la etapa de los escritos ha terminado). Estas reglas restrictivas tienen una razón en la estructura del procedimiento del derecho civil.Como no hay una fase previa a la audiencia (pretrial) en los sistemas de derecho civil, la audienciafinal (trial) inicia justamente después que la etapa de los escritos (pleadings) ha concluido y el tribu-nal reúne pruebas “en abonos” (in installments) hasta la sentencia final. En consecuencia, cambiar lademanda o la causa de pedir durante la fase de instrucción es comparable a cambiarla durante la audien-cia final (trial) en el procedimiento del common law. No hay razón, sin embargo, para que los siste-mas de derecho civil sean tan restrictivos y nieguen discrecionalidad judicial para permitir el cambiode la demanda en ausencia de un perjuicio a las partes. Por estos motivos, el enfoque del derechocivil de la cosa juzgada no es tan restrictivo como el del common law; el actor puede presentar lademanda que descuidó en una acción posterior.

lectiva con el objeto más amplio, permitir al representante de una accióncolectiva que intervenga en la otra y añadir una nueva pretensión si esnecesario, o una combinación de ellas.286

III. ACCIÓN COLECTIVA Y ACCIONES INDIVIDUALES

CORRESPONDIENTES

El segundo tipo de “ litispendencia” surge cuando una acción colecti-va es iniciada sobre la misma situación de hecho de una acción individualcorrelativa. Como ya fue expuesto, hay casos en los que una acción co-lectiva se dirige al mismo conflicto que las acciones individuales presen-tadas por los miembros del grupo.287 Esta situación puede describirse mejorcomo una acción colectiva que contiene (overlap) una acción individual,más que un caso real de litispendencia. Sin embargo, analizando la situacióncomo una “ litispendencia parcial” puede ser útil si se considera que, en lapráctica, la acción individual está absorbida por la colectiva.

Un ejemplo puede ser una acción colectiva contra un anuncio publici-tario engañoso y una acción individual presentada por un consumidor queexige daños basado en el mismo anuncio. El artículo 104 del Código delConsumidor brasileño establece la regla general de que una acción indivi-dual presentada por un miembro del grupo siempre tendrá primacía sobrela acción colectiva. Más específicamente, si un miembro del grupo deseaproteger su derecho individual a través de una acción individual puedehacerlo sin importar que exista o qué solución pueda tener una acción co-lectiva.288

Sin embargo, si el demandado notifica al actor en la acción individualde la existencia de una acción colectiva correspondiente que está pen-diente de resolución, el miembro del grupo debe decidir en 30 días si per-

LITISPENDENCIA 117

286 Un enfoque semejante sería particularmente útil en el contexto norteamericano, al cual lefaltan mecanismos formales para consolidar o dar prioridad a acciones colectivas propuestas en formasimultánea en tribunales estatales y federales. Esta es una práctica de peligrosas consecuencias. VéaseSilberman, Linda, “The Vicissitudes of the American Class Action with a Comparative Eye” , TulaneJ. of Int’l & Comp. Law, núm. 7, 1999, pp. 201, 215 y 216.

287 Vid. supra, capítulo quinto, sección IV.3, “Derechos individuales homogéneos” .288 Véase Código del Consumidor brasileño, artículo 104, traducido infra, capítulo décimo, sec-

ción I. Esta regla puede ser una imposición de la Constitución brasileña, la que garantiza el acceso ala justicia. Véase Constitución brasileña, artículo 5o., XXXV (establece que “ la ley no puede excluirde la apreciación judicial el daño o amenaza a cualquier derecho” ). Véase también Constitución delos Estados Unidos, enmienda I (que establece que “el Congreso no hará ley... limitando el derechodel pueblo... para pedir al gobierno la reparación de agravios” .

siste en la acción individual o si solicita una suspensión del procedimien-to individual. Si el miembro del grupo continúa con la acción individualya no puede salir beneficiado en una posible sentencia favorable en la ac-ción colectiva. Si el actor individual solicita suspensión de su procedi-miento individual, saldrá beneficiado con una sentencia favorable conefectos de cosa juzgada, pero no estará obligado por una sentencia desfa-vorable de la acción colectiva. El miembro del grupo es generalmentebien aconsejado para adoptar esta última opción, porque si fracasa la ac-ción colectiva éste puede aún proceder con su acción individual que esta-ba suspendida.

El enfoque brasileño contrasta con la práctica de la transacción en lasacciones colectivas norteamericanas, las que pueden tener primacía y ab-sorber a las acciones individuales de los miembros ausentes del grupo.289

118 ANTONIO GIDI

289 Véase Silberman, Linda, “The Vicissitudes of the American Class Action With a Compara-tive Eye” , Tulane J. of Int’l & Comp. Law, núm. 7, 1999, pp. 201 y 202 (opina que “sin embargo,más recientemente, la colectivización (aggregation) en los Estados Unidos ha tenido el efecto de res-tringir a los individuos el poder de comenzar su propio litigio, con objeto (a menudo se dice) deestimular el acceso a la justicia” ); Burbank, Stephen y Silberman, Linda, “Civil Procedure Reform inComparative Context: The United States of America” , Am. J. Comp. L., núm. 45, 1997, pp. 675, 685y 686 (¿estarán siendo usadas las “acciones colectivas de transacciones” (settlement class actions)para privar de poder a los individuos más que para darles más poder?).

CAPÍTULO NOVENO

CONCLUSIÓN

La necesidad de crear un procedimiento para proteger los derechos degrupo en los tribunales es una realidad urgente en las jurisdicciones de dere-cho civil (civil law tradition). La acción colectiva se ha hecho disponiblecada vez más en algunos sistemas de derecho civil, y ya no puede ser vis-ta como un pequeño coqueteo con el procedimiento estadounidense. Másbien es una “gran tendencia de dimensiones universales” .290 En el futuro,la mayoría —si no todos— de los sistemas democráticos establecerán al-guna forma de protección judicial a los derechos de grupo.291

Este ensayo ha buscado demostrar que la introducción de las accionescolectivas no abre necesariamente las compuertas a una norteamericani-

119

290 La expresión fue tomada de Cappelletti, Mauro, The Judicial Process in Comparative Pers-pective, 1991, p. 308.

291 Incluso en los sistemas del common law que ofrecen varios instrumentos alternativos para ellitigio individual, estas alternativas no parecen ser un sustituto efectivo de las acciones colectivas.Véase Ontario Law Reform Commission, Report on Class Action, 1982, t. I, pp. 4 y 100 (advierte que“ los procedimientos individuales pueden ser medios inadecuados e ineficientes para resolver muchostipos de disputas con grupos. Además... otras alternativas procesales existentes para proteger dere-chos donde daños masivos están involucrados —por ejemplo, litisconsorcio y consolidación, casosejemplares y sentencias declarativas a favor de todas las personas lesionadas— no llenan el presentevacío jurídico en forma enteramente satisfactoria... Estas alternativas tienen limitaciones inherentessignificativas y... su utilización en una variedad de circunstancias, sin importar cuánto están animadasde creatividad y buena voluntad, frecuentemente resulta en medidas inefectivas y casuísticas... Mu-chos tipos de controversias colectivas, que surgen frecuentemente en una sociedad moderna indus-trial, generan problemas procesales nuevos que claman por reglas procesales específicas —un provei-miento colectivo— para resolver todos los aspectos contenciosos de una manera eficiente, efectiva ycon equidad”); Maley, Christopher J., “Toxic Torts: Class Actions in the United States and En-gland” , Suffolk Transnat’l L. Rev., núm. 19, 1996, p. 523 (opina que Inglaterra “no ha establecido unmedio para administrar adecuadamente las “acciones multi-partes” (multi-party actions), y con ellopeligran los derechos de las víctimas de daños tóxicos” , y sugiere que Inglaterra debería reformar suprocedimiento hacia los instrumentos colectivos de los Estados Unidos, como forma de manejar ca-sos de daños tóxicos). Las soluciones legislativas podrían tal vez funcionar en casos específicos de conflictos masivos,especialmente en casos que envuelvan grandes grupos (tales como el control de armas, tabaco, asbes-tos o senos implantados) o en casos que envuelvan materias políticamente sensibles (tales como elaccidente de Bophal en la India). Sin embargo, las soluciones legislativas no son una alternativa re-alista para los casos de poca visibilidad pública o de bajo impacto político. Para estos casos, la inter-vención privada, por medio de acciones colectivas, puede ser la única alternativa viable.

zación de los sistemas de derecho civil.292 Los sistemas de derecho civilpresentan obstáculos sustanciales a la protección legal de los derechos degrupo. Estos obstáculos incluyen la tradición de un conservadurismo judi-cial, una filosofía individualista profundamente enraizada, el enfoquecientífico y legalista del derecho y la tendencia judicial de reverenciar elstatu quo. Sin embargo, estas influencias pueden ser superadas si el legis-lador está dispuesto a emprender un análisis profundo de su propio siste-ma, de tal manera que la estructura del derecho civil existente pueda mo-delarse para recibir efectivamente la doctrina de la acción colectiva.Simultáneamente, debe haber un gran esfuerzo para adaptar la acción co-lectiva dentro del sistema de derecho civil. Este enfoque dialéctico dondeel sistema existente y la doctrina de la acción colectiva estén reconcilia-dos simultáneamente uno al otro es la llave para un “ trasplante legal res-ponsable” con un mínimo riesgo de rechazo institucional. En este senti-do, el sistema de derecho civil debe operar con un grado de flexibilidadque puede ser inicialmente no confortable para muchos tradicionalistas.Pero los tradicionalistas no necesitan preocuparse sobre consecuenciasapocalípticas. Incorporando con cuidado y sistemáticamente las leccionesaprendidas de otros experimentos de acciones colectivas, los países de de-recho civil pueden tomar ventajas de ello sin alterar radicalmente sus sis-temas legales.

Quince años después de la promulgación de la primera ley sobre ac-ción colectiva, Brasil está aún luchando por superar las novedades de ha-ber establecido este nuevo instrumento en un ambiente de derecho civil.En verdad, el enfoque brasileño al problema de proteger los derechos degrupo en los tribunales todavía no es ideal. Sufre de algunas debilidadesestructurales y técnicas, la mayoría de ellas no relacionadas necesariamen-te con los principios técnicos de las leyes de las acciones colectivas, sino aun enfoque conservador e ineficiente del procedimiento, a un sistema judi-cial ineficiente, así como a problemas sociales más amplios. Sin embargo,los prospectos a largo plazo de la acción colectiva brasileña son muy pro-metedores y ofrecen un importante punto de referencia para otros sistemasinteresados en crear una acción colectiva al estilo del derecho civil.

120 ANTONIO GIDI

292 La tendencia hacia el derecho norteamericano (americanization) de los sistemas de derechocivil, sin embargo, puede ser una tendencia inevitable. Véase Wiegand, Wofgang, “The Reception ofAmerican Law in Europe” , Am. J. Comp. L., núm. 39, 1991, p. 229 (compara la “ recepción” delderecho norteamericano en Europa con la “ recepción” del derecho romano como ius commune através de Europa en los siglos XII a XVI).

Aunque esto no era imaginable hace una década, hay ahora cursos de-dicados a las acciones colectivas en las mejores escuelas de derecho enBrasil. Existen también varios estudios de nivel de posgrado ofrecidoscomo parte de la currícula para niveles de maestría y doctorado. El temaes obligatorio en los exámenes para ocupar varios empleos públicos ofi-ciales, incluyendo el de juez y Ministerio Público. Después de los exáme-nes, los candidatos para estos puestos públicos pueden también recibirmás entrenamiento especializado en las escuelas profesionales.293

La literatura brasileña sobre las acciones colectivas en Brasil es vasta,sofisticada y estudiada por numerosos juristas extranjeros interesados entrasplantar una legislación semejante a sus países. Ningún otro sistema dederecho civil ha tenido este nivel de sofisticación. Sin embargo, sería pre-maturo y peligroso para los académicos brasileños volverse aislados yconsiderar al sistema autosuficiente.294

Aunque la legislación de la acción colectiva de Canadá puede ser mássemejante para la tradición del derecho civil295 y aunque la acción colecti-va con mandamiento judicial de hacer y no hacer (injunctive class ac-tions) ha sido reconocida en algunos países de derecho civil, el principalpunto de referencia para el debate académico sigue siendo el sistema deacción colectiva estadounidense. En última instancia, todas las accionescolectivas en la doctrina contemporánea están directa o indirectamenteinfluidas por el modelo norteamericano. Las leyes brasileñas no son la

CONCLUSIÓN 121

293 Como es común en Europa, después de que un candidato pasa un examen de oposición parajuez o para Ministerio Público, el candidato debe también asistir a un curso preparatorio.

294 En un reciente libro, publicado en conmemoración de los quince años de la primera Ley deAcción Colectiva en Brasil, fueron recopilados 28 ensayos de los más prominentes juristas, pero sola-mente uno tuvo un enfoque comparativo. Véase Grinover, Ada P., “Da class action for damages àação de classe brasileira: os requisitos de admissibilidade” , Ação civil pública. Lei 7.347/1985. 15anos (Édis Milaré ed., 2001), p. 19.

295 Véase Lindblom, Per Henrik, “ Individual Litigation and Mass Justice: A Swedish Perspecti-ve and Proposal on Group Actions in Civil Procedure” , Am. J. Comp. L., núm. 45, 1997, pp. 805 y823 (opina que “desde una perspectiva europea, la experiencia canadiense en la acción colectiva es lamás interesante” ). Véase Watson, Garry, “Class Actions: The Canadian Experience” , Duke J. Comp.Int’l L., núm. 11, 2001 (opina que “ la legislación de Canadá es más liberal para facilitar las accionescolectivas que su contraparte estadounidense); Glenn, Patrick, “Class Proceeding Act, 1992, S.O.1992, C.6-Law Society Amendment Act (Class Proceedings Funding), 1992, S. O. 1992, C.7” , TheCanadian Bar Review, núm. 72, 1993, p. 568 (opina que las leyes de Ontario sobre las acciones co-lectivas en algunos aspectos son más liberales que su contraparte norteamericana). Véase tambiénStuart Clark, S. y Harris, Christina, “Multi-Plaintiff Litigation in Australia: A Comparative Perspec-tive” , Duke J. Comp. Int’l L., núm. 11, 2001 (opina que la acción colectiva australiana es más amisto-sa con el actor que la norteamericana). Sin embargo, las leyes de Canadá y de Australia sobre accio-nes colectivas fueron moldeadas sustancialmente basándose en la experiencia y en los estudios de losEstados Unidos.

excepción, aunque esta influencia en Brasil fue indirecta, a través de tex-tos italianos.296 La distancia metodológica de las fuentes originales puedehaber sido —sin embargo— benéfica, porque proporcionó a los abogadosbrasileños la oportunidad de desarrollar un sistema original de acción co-lectiva adaptado a la tradición del derecho civil.

Las acciones colectivas han sido un importante tema de investigacióncomparada en el mundo del derecho civil en los últimos treinta años. Enalgunos países este extenso cuerpo de comparación académica se reflejaen la publicación de libros y en la propuesta de leyes.297 La literatura aca-démica y profesional en los Estados Unidos, sin embargo, ha estado fuerade este debate.298 Se sugiere que los estadounidenses ahora estudien el re-sultado de su influencia en otros sistemas de acciones colectivas. Ellospueden quedar sorprendidos, incluso excitados, de lo que descubrirán.

Christopher Hodges ha afirmado provocativamente que “Europa ni nece-sita ni desea el litigio de la acción colectiva al estilo estadounidense” .299 Este

122 ANTONIO GIDI

296 Vid. supra, capítulo tercero, sección I, “Pioneros de la acción colectiva en el derecho civil” . Elderecho estadounidense, particularmente su procedimiento civil, son prácticamente desconocidos en Bra-sil. Aun cuando el debate de las acciones colectivas principió en Brasil desde 1977, los primeros estudiossobre las acciones colectivas que utilizaron fuentes norteamericanas fueron publicados en los años noven-ta. La influencia de los juristas italianos, no obstante, siempre ha predominado. Véase Cruz e Tucci, JoséRogério, “Class action” e mandado de segurança coletivo, 1990. Solamente después de 1995 losjuristas brasileños empezaron a acercarse a las fuentes norteamericanas directamente y en forma sis-temática, para ofrecer una mejor comprensión de la legislación brasileña sobre acciones colectivas.Véase Gidi, Antonio, Coisa julgada e litispendência em ações coletivas, 1995; Arruda Alvim et al.,Código do Consumidor comentado, 1995; Scarpinella Bueno, Cássio, “As Class Actions norteameri-canas e as ações coletivas brasileiras” , Revista de Processo, núm. 82, 1996, p. 92; Leal, Márcio,Ações coletivas: história, teoria e prática, 1998; Grinover, Ada P., “Da ‘class action for damages’ àação de classe brasileira: os requisitos de admissibilidade” , Ação civil pública. Lei 7.347/1985. 15anos (Édis Milaré ed., 2001), p. 19; Dinamarco, Pedro, Ação civil pública, 2001. El abundante debateen la literatura francesa y alemana sobre las acciones colectivas también tuvo pequeña influencia enBrasil.

297 Sobre la importancia del derecho comparado en el desarrollo de la legislación nacional entodo el mundo, Garth, Bryant, “Group Actions in Civil Procedure: Class Actions, Public Actions,Parens Patriae and Organization Actions” , XIIIth International Congress. Montreal, 1992, pp. 205 y213-215. Sin embargo, la pressión del establishment contra las acciones colectivas ha sido poderoso.

298 Véase Mullenix, Linda, “Lessons from Abroad: Complexity and Convergence” , Villanova L.Rev., núm. 46, 2001, pp. 1 y 31.

299 Hodges, Christopher, “Multi-Party Actions: A European Approach” , Duke J. Comp. & Int’lL., núm. 11, 2001. Véase también Faulk, Richard, “Armageddon Through Aggregation? The Use andAbuse of Class Action in International Dispute Resolution” , Class Action Litigation Report, mayo 25de 2001, p. 362. No es necesario decir que esta opinión no es universalmente aceptada en Inglaterrani en Europa. La bibliografía sobre esta materia es enormemente vasta, y sería exhaustivo listar enesta nota todos los ensayos publicados en los últimos treinta años. Basta decir que al final del sigloXX, estudios importantes sobre la protección de los derechos de grupo fueron publicados en todo elmundo, con extensa investigación sobre los aspectos comparativos de las acciones colectivas. Véase

comentario es geográficamente demasiado amplio y es tal vez un puntode vista personal. Es indicativo de actitudes dogmáticas que son un obs-táculo para el “ trasplante responsable” de las acciones colectivas en lossistemas de derecho civil. Los legisladores en países de derecho civil quebuscan superar estas barreras entienden que el proceso colectivo puedefuncionar en cualquier sistema jurídico. Así, los beneficios asociados conlas acciones colectivas (justicia económica y social) pueden ser logradossin una transformación radical del sistema jurídico entero. Brasil necesitalas acciones colectivas, como lo hemos explicado. Su introducción hasido positiva, y su desarrollo, dinámico. Así como los Estados Unidos de-ben adaptarse para aprender los desarrollos que han tenido las accionescolectivas en otras jurisdicciones, la comunidad del derecho civil no deberechazar estas acciones sin pensarlo. Con una experimentación cuidadosay estudios comparados, aprendiendo unos de otros, los aspectos positivosde las acciones colectivas pueden ser adoptados para situarse en una am-plia variedad de sistemas jurídicos.

CONCLUSIÓN 123

en Sudáfrica De Vos, Wouter, Verteenwoordiging van Groepsbelange in die Siviele Proses, 1984, conun sumario en inglés; en Suecia, Lindblom, Per Henrik, Grupptalan. Det Anglo-Amerikanska ClassActioninstitutet ur Svenskt Perspectiv (1989, con un resumen en inglés), en España, Estagnan, Joa-quín, La tutela jurisdiccional de los intereses colectivos a través de la legitimación de los grupos,1995; en Italia, Giussani, Andrea, Studi sulle “Class Actions” , 1996, en Francia, Boré, Louis, Ladéfense des intérêts, collectifs par les associations devant les juridictions administratives et judiciai-res, 1997; en Suiza, Romy, Isabelle, Litiges de masse, 1997. Lo que estos estudios tienen en comúnes que consideran que sus sistemas nacionales son claramente insuficientes para una adecuada protec-ción de los derechos de grupo.

CAPÍTULO DÉCIMO

APÉNDICE

I. CÓDIGO DEL CONSUMIDOR BRASILEÑO300

Título III. Protección del consumidor ante los tribunales

Artículo 81. La protección de los intereses o derechos de los consumido-res puede ser otorgada ante los tribunales individualmente o colectiva-mente.

Párrafo único. La protección colectiva estará permitida en el caso de:

1. Derechos o intereses difusos, así entendidos, para efectos de esteCódigo, los transindividuales e indivisibles, pertenecientes a perso-nas indeterminadas unidas por circunstancias de hecho;

2. Derechos o intereses colectivos, así entendidos, para efectos de esteCódigo, los transindividuales e indivisibles, pertenecientes a un gru-po, categoría o clase de personas ligadas entre sí o frente a otra parteopuesta por una relación jurídica común, o

3. Derechos o intereses individuales homogéneos, así entendidosaquellos que derivan de un origen común.

125

300 Véase Código de Proteção e Defesa do Consumidor, Lei No. 8.078, de 11 de setembro de1990, artículos 81, 82, 103 y 104 (Código del Consumidor Brasileño). Este es un pequeño fragmentode las leyes sobre acciones colectivas brasileñas. El texto fue cambiado para una mejor comprensión desu contenido. Una completa traducción al inglés del Código del Consumidor brasileño puede ser en-contrada en South American Consumer Protection Laws (David J. y Robert Jaffe Vaugh eds., 1992),pp. 89-147. Aun cuando estas reglas están ubicadas en el Código del Consumidor, el procedimiento colectivoes de carácter “ transustantivo” , siendo aplicable a cualquier tipo de derecho de grupo. En consecuen-cia, las leyes brasileñas de acciones colectivas son adecuadas para resolver controversias sobre medioambiente, antimonopolios, daños, impuestos y cualquier otra rama del derecho. Véase Código delConsumidor brasileño, artículos 110 y 117. Vid. supra, nota 27 (la que explica la definición de una“ regla procesal transustantiva” ).

Artículo 82. Para los propósitos de promover una acción colectiva enprotección de los derechos descritos en el artículo 81, párrafo único, lassiguientes entidades tienen legitimación colectiva:

I. El Ministerio Público;II. Los gobiernos federal, estatal o municipal y el Distrito Federal.

III. Las entidades y agencias de la administración pública directa o in-directa, incluyendo aquellas sin entidad legal, especialmente dise-ñadas para la protección de los intereses y derechos protegidos poreste Código, y

IV. Las asociaciones legalmente establecidas por lo menos durante unaño, cuyos propósitos institucionales incluyan la protección de losintereses y derechos protegidos por este Código, no siendo necesa-ria la autorización de la asamblea.

Párrafo I. El requisito de haber sido establecida previamente puedeser dispensado por el juez en las acciones colectivas para la protección delos derechos individuales homogéneos, en caso de un manifiesto interéssocial, demostrado por la extensión o las características del daño, o por laimportancia del objeto jurídico que deba ser protegido.

Artículo 103. En las acciones colectivas a que se refiere este Código,la sentencia será cosa juzgada:

I. erga omnes en las acciones colectivas para la protección de dere-chos difusos, a menos que el juicio sea juzgado improcedente porinsuficiencia de prueba, en cuyo caso cualquier entidad con legiti-mación colectiva puede promover la misma acción utilizando nue-vas pruebas;

II. ultra partes en acciones colectivas para la protección de derechoscolectivos, pero limitados al grupo, categoría o clase, a menos queel juicio sea juzgado improcedente por insuficiencia de prueba, encuyo caso cualquier entidad con legitimación colectiva puede pro-mover la misma acción utilizando nuevas pruebas;

III. erga omnes en acciones colectivas para la protección de derechosindividuales homogéneos, solamente si la demanda procede parabeneficio de todos los miembros.301

126 ANTONIO GIDI

301 No hay un significado diferente entre las expresiones latinas erga omnes (contra todos) yultra partes (más allá de las partes). Ambas significan que la sentencia colectiva obliga a todos los

Párrafo 1. Los efectos de la cosa juzgada establecidos en los incisos Iy II no perjudicarán los intereses y derechos individuales de los miembrosde una colectividad, grupo, categoría o clase.

Párrafo 2. En la hipótesis prevista en el inciso III, si la demanda esnegada, los miembros ausentes que no intervinieron en la acción colectivapueden presentar acciones individuales por daños.302

Párrafo 3. Los efectos de la cosa juzgada de las acciones colectivasen protección de derechos difusos y colectivos no perjudicarán los dere-chos individuales de los miembros del grupo, los que pueden presentaracciones individuales o colectivas por daños. Sin embargo, si el juicioprocede, la sentencia colectiva beneficiará a los miembros del grupo, losque pueden promover una acción para calcular los daños y su cumpli-miento de acuerdo con los artículos 96 a 99.

Párrafo 4. Los efectos de la cosa juzgada de las sentencias criminalescondenatorias no perjudicarán los derechos individuales de los miembrosdel grupo, los que pueden presentar acciones individuales o colectivas pordaños. Sin embargo, si el demandado es condenado, la sentencia criminalbeneficiará a los miembros del grupo, los que pueden promover una ac-ción de liquidación para calcular los daños y una acción ejecutiva para sucumplimiento de acuerdo con los artículos 96 a 99.303

Artículo 104. Las acciones colectivas no implican lis pendens paralas correspondientes acciones individuales. Sin embargo, los efectos ergaomnes o ultra partes de la sentencia colectiva no beneficiarán a los de-mandantes que no soliciten la suspensión de sus acciones individualesdentro de los treinta días siguientes de que sean notificados sobre la exis-tencia de la correspondiente acción colectiva.

APÉNDICE 127

miembros ausentes del grupo, con el significado que señalan los párrafos 1 y 2 de este artículo, o seaque la sentencia no puede perjudicar sus derechos individuales. Véase Gidi, Antonio, Coisa julgada elitispendência em ações coletivas, 1995, pp. 108-112.

302 De acuerdo con el artículo 94 del Código del Consumidor, en una acción colectiva para laprotección de derechos individuales homogéneos (acciones colectivas por daños individuales —classactions for damages— ), los miembros ausentes son notificados y pueden intervenir en el procesocolectivo. La ley es silenciosa sobre la notificación e intervención en casos de acción colectiva parala protección de derechos difusos y colectivos.

303 En el original esta norma dice solamente que “ la norma establecida bajo la precedente sub-sección es aplicable a sentencias criminales condenatorias” .

II. REGLA 23 DE LAS REGLAS FEDERALES

DE PROCEDIMIENTOS CIVILES DE LOS ESTADOS UNIDOS

Regla 23304

ACCIONES COLECTIVAS

(a) Requisitos de una acción colectiva. Uno o más miembros de ungrupo pueden demandar o ser demandados como representantes detodos sólo si (1) el grupo es tan numeroso que el litisconsorcio de to-dos los miembros es impracticable, (2) hay cuestiones de derecho ode hecho comunes al grupo, (3) las demandas o defensas de losrepresentantes son típicas respecto de las demandas o defensas delgrupo, (4) los representantes protegerán equitativa y adecuadamen-te los intereses del grupo.

(b) Hipótesis en las cuales pueden ejercitarse acciones colectivas. Unaacción puede ejercitarse como acción colectiva si se satisfacen losrequisitos de la subdivisión (a) y si además:

(1) el ejercicio de acciones individuales separadas por o contra losmiembros del grupo podría crear un riesgo de

(A) sentencias inconsistentes o contradictorias con respecto alos miembros del grupo, lo que podría establecer modelosincompatibles de conducta para la parte opuesta al grupo, o

(B) sentencias con respecto a miembros del grupo que podríanen la práctica perjudicar los intereses de otros miembrosdel grupo que no han participado en el proceso individual,o que dañen o impidan la aptitud de éstos para protegersus propios intereses; o

(2) la parte que se oponga al grupo, ha actuado o ha rehusado ac-tuar de una manera uniforme con respecto al grupo, resultandoapropiado una sentencia inhibitoria o declarativa respecto algrupo entendido como unidad, o

(3) el juez considera que las cuestiones de derecho o de hecho co-munes a los miembros del grupo predominan sobre cualquier

128 ANTONIO GIDI

304 Traducción libre al español por Antonio Gidi. Véase otra traducción a la regla 23 en SilgueroEstagnan, Joaquín, La tutela jurisdiccional de los intereses colectivos a través de la legitimación delos grupos, 1995, pp. 385-389.

cuestión individual y que la acción colectiva es superior a otrosmétodos disponibles para la justa y eficaz resolución de la con-troversia. En su decisión sobre la superioridad de la acción co-lectiva, el juez deberá analizar, entre otras cosas: (A) el interésde miembros del grupo en controlar individualmente el ejerci-cio o defensa de acciones individuales separadas; (B) la ampli-tud y naturaleza de cualquier litigio acerca de la controversia yaempezado por o contra miembros del grupo; (C) la convenien-cia o no de reunir las causas ante el mismo juez; (D) las dificul-tades que probablemente serán encontradas en la administra-ción de esta acción colectiva.

(c) Determinación si una acción colectiva puede ser certificada; notifi-cación; fallo; acciones colectivas parciales

(1) Tan pronto como sea posible después del comienzo de una ac-ción ejercitada como acción colectiva, el juez determinará siésta puede ser certificada como acción colectiva. Esta decisiónpuede ser condicional y puede ser modificada antes de la deci-sión sobre el fondo.

(2) En toda acción colectiva de tipo (b)(3), el juez dirigirá a losmiembros del grupo la mejor notificación posible dadas las cir-cunstancias, incluyendo la notificación individual a todos losmiembros que puedan ser identificados a través de un esfuerzorazonable. La notificación informará a cada miembro que:(A) el juez excluirá al miembro del grupo si el miembro lo soli-cita hasta una fecha especificada, (B) el fallo, favorable o no,incluirá a todos los miembros que no soliciten su exclusión, y(C) cualquier miembro que no haya solicitado la exclusión pue-de, si lo desea, participar en el juicio con la asistencia de unabogado.

(3) El fallo en una acción colectiva de tipo (b)(1) o (b)(2), sea fa-vorable o no al grupo, incluirá y describirá a aquellos que eljuez considere miembros del grupo. El fallo en una acción co-lectiva de tipo (b)(3), sea favorable o no al grupo, incluirá yespecificará o describirá a aquellos a los que se dirige la notifi-cación prevista en la subdivisión (c)(2), que no han solicitadoexclusión, y que el juez considere miembros del grupo.

APÉNDICE 129

(4) Cuando apropiado (A) una acción puede ser propuesta o man-tenida como acción colectiva con objeto limitado a solamentealgunas cuestiones, o (B) un grupo puede ser dividido en sub-grupos y cada subgrupo debe ser tratado como un grupo autó-nomo, aplicándose las disposiciones de esta regla.

(d) Proveimientos sobre el ejercicio de las acciones. En el ejercicio delas acciones colectivas, el juez puede: (1) determinar el curso delproceso o adoptar medidas para prevenir repeticiones indebidas ocomplicaciones en la presentación de la prueba o en la argumenta-ción; (2) promover, para la protección de los miembros del grupo opara el justo desarrollo de la acción, notificación en la forma quedetermine, para algunos o todos los miembros, sobre cualquier actoo fase del procedimiento o de los efectos de la sentencia, o para daroportunidad para que los miembros expresen si consideran que larepresentación es justa y adecuada, para intervenir y presentar de-mandas o defensas, o para participar de la acción; (3) imponer con-diciones a los representantes o a los intervinientes; (4) ordenar quela demanda sea modificada para eliminar las alegaciones a la repre-sentación de personas ausentes en el proceso y que la acción sesustancie conforme a lo dispuesto; (5) decidir sobre otras cuestio-nes procesales similares. Estas resoluciones pueden estar combina-das con una resolución según la regla 16 y pueden ser modificadaso revocadas según las necesidades del caso concreto.

(e) Terminación o acuerdo. Una acción colectiva no puede ser termi-nada voluntariamente por las partes ni un acuerdo tendrá validezsin la aprobación del juez, y la propuesta de terminación o acuerdose notificará a todos los miembros del grupo en la forma que eljuez establezca.

(f) Apelación interlocutoria. El tribunal de segunda instancia puede,en su poder discrecional, permitir una apelación de la certificacióno decertificación de una acción colectiva, si el requerimiento hasido hecho entre los diez días siguientes de la decisión. La apela-ción no suspende el procedimiento en el juicio de primer grado, amenos que el juez o el tribunal decidan diversamente.

Enmendado en 1966, 1987 y 1998.

130 ANTONIO GIDI

CAPÍTULO DECIMOPRIMERO

HACIA UN CÓDIGO DE PROCESO CIVIL COLECTIVO

I. CÓDIGO DE PROCESO CIVIL COLECTIVO.UN MODELO PARA PAÍSES DE DERECHO CIVIL

Antonio GIDI

Notas para la redacción de una exposición de motivos305

El objetivo de este proyecto es inspirar la elaboración del Código de Pro-cedimientos Civiles Colectivos que mejor se adapte a la realidad de lospaíses cuyas tradiciones se derivan del derecho continental europeo, te-niendo presente la experiencia internacional acumulada en la práctica delas acciones colectivas.

El resultado aquí ofrecido representa la opción del autor entre las po-sibles soluciones de los distintos problemas que se presentan en la tutelajurisdiccional colectiva, cada cual con sus propias ventajas, desventajas yposibilidades de abuso.

Muchas de las normas aquí sugeridas son simples repeticiones, adap-taciones o mejoras de normas existentes en otros ordenamientos. Otras,más innovadoras, son consecuencia de nuestra visión del proceso colecti-vo como un todo, y están inspiradas en el derecho procesal comparado,individual y colectivo, principalmente sobre los derechos brasileño, nor-teamericano, canadiense, francés, italiano y escandinavo.

Una de las aportaciones de este proyecto consiste en eliminar las in-justificadas diferencias procesales entre los diversos tipos de acciones co-lectivas. Tales diferencias existen en Brasil y en los Estados Unidos por

131

305 Agradezco a Adriana León, licenciada en derecho por la Universidad Iberoamericana en laciudad de México y maestría en derecho por la Universidad de Pennsylvania, y a Joaquín SilgueroEstagnan, profesor de la Universidad del País Vasco, por la inestimable dedicación en la versión enespañol de este proyecto.

meras casualidades y errores históricos, por lo que esta es la oportunidadpara corregir tales diferencias. Por ejemplo, no hay nada que justifiqueque las notificaciones en las acciones colectivas norteamericanas para elresarcimiento de daños (class actions for damages) deban ser más riguro-sas que las demás acciones colectivas, o que el régimen de cosa juzgadaen las acciones colectivas brasileñas sea diferente según el tipo de preten-sión ejercitada.

Algunas diferencias entre las acciones colectivas, sin embargo, sonlegítimas, debido a las peculiaridades de cada tipo de pretensión. Por estemotivo, en este proyecto hay títulos específicos para la tutela de los dere-chos transindividuales (de los cuales es titular el grupo como un todo) ypara tutela de los derechos individuales (de los cuales son titulares losmiembros del grupo de forma individual). La cuantía de la pretensión o eltipo de controversia también justifica algunas diferencias procesales entrelas acciones colectivas: así, los conflictos en torno a la responsabilidadcivil en masa derivada de los perjuicios causados por productos químicos(mass toxic tort class actions) traen consigo cuestiones sustancialmentediversas de aquellos referidos a la responsabilidad civil en masa derivadade perjuicios causados por un incidente único, como el naufragio de unnavío. Los casos que afectan a derechos civiles o a normas antimonopoliotambién pueden presentar diferentes problemas que requieran una tutelaprocesal específica. Este proyecto no está dirigido a solucionar tales pro-blemas, que deben ser analizados en cada caso.

Este proyecto tampoco abarca los problemas más complejos que hanestado afectando recientemente a las acciones colectivas norteamericanas,como en los casos de responsabilidad civil en masa ocasionada por pro-ductos químicos, grupos futuros, las pretensiones que se basan en el dere-cho de varios Estados, costes, comportamiento no ético y otros abusos.Por el contrario, el objetivo de este proyecto es más modesto: pretendeintroducir un simple instrumento de tutela colectiva en los países del civillaw que no cuentan con ninguno, así como para mejorar las acciones co-lectivas en los sistemas que ya las contemplen en su ordenamiento jurídi-co. Este proyecto no ha sido concebido para una audiencia norteamerica-na, sin perjuicio de que los norteamericanos también puedan encontraralguna inspiración para reformar el derecho en los Estados Unidos deNorteamérica.

Teniendo en cuenta las múltiples regulaciones normativas y las dis-tintas terminologías jurídicas empleadas en los diversos países de derecho

132 ANTONIO GIDI

civil, el lenguaje utilizado en la redacción de los artículos de este CódigoModelo es intencionadamente no técnico: se ha optado por facilitar lacomprensión inmediata del contenido de las normas y la divulgación deideas para solucionar los problemas ocasionados por la tutela colectivade los derechos.

Es también un proyecto de contenido educativo. Se ha procuradocrear un sistema en la medida posible autoexplicativo, evitando la necesi-dad de comentarios para lograr la comprensión básica de cada fase delprocedimiento. Se espera que las respuestas para las dudas que pueda sus-citar su aplicación práctica puedan ser resueltas por el propio sistema pro-cesal colectivo.

TÍTULO IDISPOSICIONES GENERALES

Artículo 1o. Ámbito de aplicación de la acción colectiva

1. La acción colectiva es admisible para la tutela de las pretensionestransindividuales cuya titularidad recaiga sobre un grupo de personas, asícomo para el ejercicio de las pretensiones individuales cuya titularidadcorresponda a los miembros de un grupo de personas.

1.1. En especial, la acción colectiva puede ser propuesta para tutelar:1.1.1. Derechos difusos, entendidos como los derechos transindivi-

duales, de naturaleza indivisible, de los que sea titular un grupo de perso-nas unidas entre sí o con la parte contraria por una relación jurídica co-mún o por circunstancias de hecho.

1.1.2. Derechos individuales homogéneos, entendidos como el con-junto de derechos subjetivos individuales unidos por un origen común delos que sean titulares los miembros de un grupo de personas.

1.2. Son admisibles todo tipo de acciones capaces de proporcionaruna adecuada y efectiva tutela de los derechos del grupo y de sus miem-bros. En especial, la acción colectiva podrá tener por objeto pretensionesdeclaratorias, constitutivas o de condena, sea ésta monetaria o de cumpli-miento de una prestación de hacer o no hacer.

1.3. La acción colectiva también es admisible para tutelar pretensio-nes dirigidas contra un grupo de personas, de acuerdo con lo dispuesto enel título V.

HACIA UN CÓDIGO DE PROCESO CIVIL COLECTIVO 133

Artículo 2o. Legitimación colectiva

2. Están legitimados para presentar una acción colectiva (legitimadoscolectivos):

I. El Ministerio Público;II. La Unión, los estados o provincias, los municipios y el Distrito Fe-

deral;III. Las entidades y órganos de la administración pública, aun aquellos

sin personalidad jurídica;IV. Las asociaciones sin fines lucrativos, legalmente constituidas con

una antelación mínima de dos años.

2.1. El grupo como tal y sus miembros son la parte en el proceso co-lectivo, representados en juicio por el representante.

2.2. Siempre que sea posible, el grupo será representado en juicio pormás de un representante colectivo, para promover una representaciónadecuada de los derechos del grupo y de sus miembros. (Véase artículos6o., 9o., IV y 10.2);

2.3. El Ministerio Público, cuando no haya presentado la acción colecti-va o intervenido en el proceso como parte, actuará como defensor de la ley.

2.4. Las asociaciones, así como las entidades y los órganos de la ad-ministración pública, solamente podrán proponer acciones colectivas re-lacionadas con sus fines institucionales (pertenencia temática).

2.5. El juez podrá dispensar los requisitos de preconstitución y depertenencia temática o atribuir legitimación colectiva a miembros delgrupo, cuando no exista un legitimado colectivo adecuado interesado enrepresentar los intereses del grupo en juicio.

2.6. La asociación representará en juicio los derechos e intereses delgrupo y de los miembros del grupo, no los de sus asociados.

2.7. El abogado del grupo hará valer en juicio los derechos e interesesdel grupo y de los miembros del grupo, no los del representante que lohaya contratado.

Artículo 3o. Requisitos de la acción colectiva

3. La acción sólo podrá ser ejercitada en forma colectiva si:

I. Existen cuestiones comunes de hecho o de derecho que permitanuna decisión uniforme de la controversia colectiva;

134 ANTONIO GIDI

II. El legitimado colectivo y el abogado del grupo pueden representaradecuadamente los derechos del grupo y de sus miembros (véaseartículo 18, I);

III. La acción colectiva no es un medio notoriamente inferior a otrosmedios de tutela posibles en la práctica.

3.1. Al analizar la adecuada representatividad del representante y delabogado del grupo, el juez considerará, entre otros factores:

3.1.1. la competencia, honestidad, capacidad, prestigio y experiencia;3.1.2. los antecedentes en la protección judicial y extrajudicial de los

intereses del grupo;3.1.3. la conducta y participación en el proceso colectivo y en otros

procesos anteriores;3.1.4. la capacidad financiera para hacer valer una acción colectiva;3.1.5. la antigüedad de la asociación y su nivel de representatividad

de los intereses del grupo.3.2. En caso de desistimiento infundado, abandono de la acción colec-

tiva o representación inadecuada, el juez difundirá la noticia al grupo yotro legitimado podrá asumir la titularidad activa de la acción colectiva(véase artículos 5o. y 6o.). En caso de que no haya un legitimado adecuadocon interés en asumir la titularidad activa de la acción colectiva, el juezfinalizará el proceso colectivo sin entrar a conocer del fondo del asunto.

3.3. Cuando el grupo sea demasiado pequeño, sus miembros sean fá-cilmente identificables y la controversia pueda, en la práctica, tramitarsede forma individual, el juez denegará el procedimiento de la acción en for-ma colectiva, si bien permitirá que los miembros del grupo intervengan yasuman la titularidad del proceso individual de forma litisconsorcial.

TÍTULO IIPROCEDIMIENTO COLECTIVO

Artículo 4o. Competencia territorial

4. Cuando se trate de un Estado federal, las acciones colectivas seránpropuestas:

I. En el juzgado del lugar donde se produjo el daño o donde hubieradebido haberse estimado producido, cuando se trate de un daño deámbito local;

HACIA UN CÓDIGO DE PROCESO CIVIL COLECTIVO 135

II. En el juzgado de la capital del estado, en la justicia federal, para losdaños de ámbito estatal o regional;

III. En el juzgado del Distrito Federal, en la justicia federal, para losdaños de ámbito nacional.

Artículo 5o. Notificación adecuada

5. En la fase inicial del proceso colectivo, el juez promoverá, con laayuda de las partes, la notificación más idónea para el grupo y para susmiembros, teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso concreto(véase artículos 3.2, 14.6 y 16.1).

5.1. La notificación deberá ser económica, eficiente y amplia, dirigi-da a alcanzar el mayor número posible de legitimados colectivos (véaseartículo 2o.) y miembros del grupo. El Ministerio Público, el Fondo delos Derechos de Grupo, las entidades y órganos públicos relevantes, lasasociaciones nacionales y regionales más representativas y una mínimaparte de los miembros del grupo fácilmente identificables serán siemprenotificados (véase artículos 5o., 10, 14.9 y 24.3).

5.2. El juez utilizará todas las técnicas disponibles para una adecuadanotificación del grupo, incluyendo anuncios en la prensa o en Internet, enmedios de cuyo ámbito de distribución sea compatible con las dimensio-nes y el tipo de grupo.

5.3. La notificación e identificación de los miembros del grupo y delas entidades relevantes corresponde a ambas partes y al Tribunal, perolos gastos que se originen deberán ser asumidos, en principio, por el re-presentante del grupo (véase artículo 5.12). Cuando la identificación onotificación resulte difícil y gravosa para el representante y no lo sea parala parte contraria al grupo, el juez atribuirá tal función a la contraparte,que podrá tener derecho a ser resarcida de estos gastos por el repre-sentante (véase artículo 5.13).

5.4. La notificación deberá ser transmitida en lenguaje simple, claro yaccesible, dadas las circunstancias, y deberá incluir, entre otras informa-ciones:

5.4.1. La definición del grupo;5.4.2. La identificación del demandado;5.4.3. La identificación e información para contactar con el represen-

tante y el abogado del grupo;5.4.4. La descripción de la controversia colectiva, con un resumen de

los hechos;

136 ANTONIO GIDI

5.4.5. La pretensión colectiva y el objeto del proceso;5.4.6. Las consecuencias del proceso colectivo para el grupo y sus

miembros;5.4.7. El carácter vinculante de la sentencia colectiva, así como la po-

sibilidad y el plazo para proponer una acción individual, en caso de que elmiembro tenga interés de excluirse del grupo (véase artículo 20.1);

5.4.8. Copia de la demanda, contestación y de otros documentos rele-vantes, seleccionados por el juez, con la ayuda de las partes;

5.4.9. Indicaciones acerca de cómo obtener más informaciones sobreel proceso colectivo;

5.4.10. Cualquier otra información relevante para el caso en concreto.5.5. La notificación será enviada en nombre del tribunal.5.6. El texto de la notificación será redactado de forma neutral e im-

parcial. El juez podrá atribuir tal función al representante del grupo, quienactuará bajo supervisión del demandado y control del juez.

5.7. El juez podrá reducir o dispensar la notificación individual a losmiembros del grupo, en caso de que ésta sea desproporcionadamente cos-tosa o si la acción colectiva hubiera obtenido suficiente publicidad.

5.8. El representante del grupo deberá mantener a los miembros delgrupo constantemente informados sobre los aspectos relevantes del de-senvolvimiento de la acción colectiva, bajo pena de no hacerlo de serconsiderada su representatividad inadecuada. El juez podrá promover lanotificación formal de cualquier acto del proceso, en caso de considerarinsuficiente la notificación hecha por el representante.

5.9. Los legitimados colectivos que el juez considere más significati-vos deberán, y los que así lo soliciten podrán, recibir notificaciones de losactos más relevantes realizados en el proceso.

5.10. El juez no promoverá la notificación en una acción colectivacuando ésta sea manifiestamente inadmisible o infundada.

5.11. Para evitar perjuicios al demandado o para poder dar una informa-ción más completa al grupo, el juez podrá posponer el otorgamiento de unanotificación más amplia hasta que tenga convicción de la viabilidad y de labuena fe de la acción colectiva, limitando en un primer momento la notifica-ción a los legitimados colectivos más importantes (véase artículo 14.9).

5.12. El juez podrá ordenar que los gastos de la notificación amplia yde la identificación de los miembros del grupo sean total o parcialmenteasumidos por el demandado, si hubiera probabilidad de éxito en la preten-sión colectiva (véase artículo 5.13).

HACIA UN CÓDIGO DE PROCESO CIVIL COLECTIVO 137

5.13. Si la contraparte del grupo envía correspondencia a los miem-bros del grupo o mantiene la publicación de periódicos o folletos, o unsitio de Internet, el juez podrá ordenar la notificación a través de este me-dio, si hubiera probabilidad de éxito de la pretensión colectiva, con el ob-jetivo de notificar adecuadamente al grupo sin aumentar de forma sustan-cial e innecesaria los gastos (véase artículos 5.3 y 5.12).

5.14. El juez podrá ordenar la creación de un sitio de Internet, quecontenga información importante sobre el proceso colectivo y sobre loshechos que dieron origen a su presentación, con copias de la notificación,de la demanda, de la contestación y de las principales peticiones, docu-mentos y decisiones del juez. El sitio deberá ser actualizado frecuente-mente con el objetivo de informar a los miembros del grupo sobre el cur-so del proceso, y podrá contener mensajes importantes para el grupo y susmiembros, tales como la solicitud de información o pruebas y la divulga-ción de una eventual propuesta de acuerdo. La dirección electrónica delsitio será ampliamente divulgada. El juez podrá ordenar que se inserteuna conexión al referido sitio en los sitios del representante del grupo, delos intervinientes y de la parte contraria al grupo.

Artículo 6o. Intervención colectiva (véase artículos 2.2, 3.2, 10.2, 19y 28.4).

6. Cualquier legitimado colectivo (véase artículo 2o.) podrá interve-nir en el proceso colectivo en cualquier momento e instancia procesalpara demostrar la inadecuación del representante o para auxiliarlo en latutela de los derechos del grupo (véase artículo 24.3).

6.1. Asimismo, el legitimado colectivo podrá intervenir en apoyo dela parte contraria al grupo.

6.2. Los miembros del grupo podrán participar en el proceso colectivocomo informantes, aportando pruebas, información y argumentos nuevos.

6.3. El interviniente será resarcido de los gastos y honorarios en lamedida proporcional a su participación y contribución (véase artículo 21).

Artículo 7o. Objeto del proceso colectivo

7. El objeto del proceso colectivo será lo más amplio posible, abar-cando toda la controversia colectiva entre el grupo y la contraparte, inde-pendientemente de lo solicitado por el representante, e incluyendo tantolas pretensiones transindividuales de que sea titular el grupo como las

138 ANTONIO GIDI

pretensiones individuales que pertenezcan a los miembros del mismo(véase artículos 9o., II, 10.3 y 16).

Artículo 8o. Interrupción de la prescripción

8. La presentación de una acción colectiva interrumpirá el plazo deprescripción de las pretensiones individuales y transindividuales relacio-nadas con la controversia colectiva.

8.1. El plazo prescriptivo volverá a transcurrir a partir de la notifica-ción al grupo de la sentencia firme (véase artículo 16.1).

Artículo 9o. Saneamiento

9. Concluida la fase de alegaciones, y previa audiencia de las partes yde los intervinientes, el juez, en decisión fundamentada:

I. Decidirá si la acción cumple con las condiciones para proseguir enforma colectiva;

II. Definirá de oficio el objeto del proceso colectivo de la forma másamplia posible, independientemente de lo solicitado por las partes(véase artículos 7o. y 16);

III. Describirá, con toda la precisión posible y necesaria, la definicióndel grupo titular de la pretensión colectiva;

IV. Seleccionará al representante más adecuado para representar los in-tereses del grupo en el juicio (véase artículo 2.2).

Artículo 10. Poderes del juez

10. El juez es neutro e imparcial, sin perjuicio del deber de tutelar losderechos, intereses y garantías materiales y procesales del grupo y de susmiembros.

10.1. El juez mantendrá un control directo sobre el proceso colectivoy tomará las medidas adecuadas para el rápido, justo y eficiente desarro-llo del mismo.

10.2. Los representantes e intervinientes participarán en el proceso ydeberán presentar documentos, alegaciones y peticiones de forma conjun-ta a fin de evitar repeticiones o contradicciones. El juez solamente admiti-rá actos procesales, documentos y pruebas presentadas por separado, enla medida en que no sean repetitivos (véase artículos 2.2 y 6o.).

HACIA UN CÓDIGO DE PROCESO CIVIL COLECTIVO 139

10.3. El juez podrá separar las pretensiones o las causas de pedir endistintas acciones colectivas, si dicha separación favorece la economíaprocesal o facilita la tramitación del proceso colectivo (véase artículo 7o.).

10.4. El juez podrá dividir el grupo en subgrupos con derechos o inte-reses semejantes para una mejor decisión y tramitación del proceso colec-tivo. Si hubiera conflictos o divergencias sustanciales de intereses entrelos miembros del grupo, el juez podrá nombrar un representante y un abo-gado para cada subgrupo.

10.5. El juez podrá limitar el objeto de la acción colectiva a la partede la controversia que pueda ser juzgada en forma colectiva, dejando lascuestiones que no sean comunes al grupo para que sean decididas me-diante acciones individuales o en una fase posterior del propio procesocolectivo. En resolución motivada, el juez comunicará las cuestiones queserán parte del proceso colectivo y las que serán decididas en accionesindividuales o en una fase posterior del proceso colectivo.

10.6. Las decisiones del juez podrán ser modificadas en cualquiermomento durante el proceso, siempre y cuando no representen perjuiciosinjustificados para las partes y se garantice el derecho de audiencia.

10.7. El juez podrá aumentar los plazos del proceso, cuando hubieraun gran número de representantes o intervinientes o cuando las cuestionesde hecho o de derecho sean complejas.

Artículo 11. Carga de la prueba

11. Cuando el descubrimiento de la verdad de los hechos dependa deconocimientos técnicos o de información que sólo una de las partes tieneo debiera tener, la carga de la prueba recaerá sobre esta parte, siempre ycuando las alegaciones de la parte contraria sean verosímiles.

Artículo 12. Coste de la prueba

12. Cuando la práctica de una prueba fuera extremadamente difícil ocostosa para una de las partes y no para la otra, el juez atribuirá su acredi-tación a la parte contraria, la cual tendrá derecho a ser resarcida de losgastos que se le originen.

Artículo 13. Prueba estadística

13. El uso de la prueba estadística o “prueba por muestreo” será per-mitido como complemento a la prueba directa o cuando la prueba directasea costosa o de práctica difícil o imposible.

140 ANTONIO GIDI

Artículo 14. Acuerdo adecuado

14. El representante del grupo podrá llegar a acuerdos con la contra-parte del grupo. Si los términos del acuerdo fueran adecuados para tutelarlos derechos e intereses del grupo y de sus miembros, el juez los homolo-gará a través de sentencia motivada y el acuerdo vinculará a todos (véaseartículos 18 y 20.1).

14.1. El acuerdo deberá tutelar los intereses del grupo en su conjuntoy podrá incluir aspectos ajenos al objeto del proceso. En el acuerdo seincluirá una multa diaria a la parte que no cumpla con sus términos (véaseartículo 15.2).

14.2. Si el acuerdo fuese parcial, la acción colectiva continuará respectode los aspectos restantes de la controversia colectiva (véase artículo 17).

14.3. El Ministerio Público y los intervinientes tendrán derecho a par-ticipar en todas las fases de la negociación del acuerdo colectivo.

14.4. Excepcionalmente, el acuerdo podrá establecer que el demanda-do indemnizará a los miembros del grupo a través de descuentos en lacompra futura de piezas o productos de su fabricación. Los cupones dedescuento deben, en lo posible, establecerse sin condiciones. Cualquiertipo de limitaciones deben encontrarse justificadas, ya que pueden obsta-culizar el carácter adecuado de la propuesta del acuerdo. Siempre que seaposible, deberá ser concedida a los miembros del grupo la opción de reci-bir un valor en efectivo. A efectos del cálculo de los honorarios de losabogados, la ventaja obtenida para el grupo será calculada sobre la basede su valor en efectivo, y no en consideración a la suma del valor nominal delos cupones (véase artículo 21.4).

14.5. Las partes presentarán al juez la propuesta del acuerdo. La soli-citud de aprobación de la propuesta de acuerdo deberá describirlo de for-ma neutra y completa, alertando al juez respecto de los aspectos positivosy negativos de la propuesta, incluyendo los eventuales perjuicios para elgrupo y los motivos por los cuales el acuerdo debe ser considerado ade-cuado a pesar de dichas imperfecciones. La inadecuación del acuerdo odel representante podrá derivarse de omisiones sustanciales en la solici-tud de aprobación.

14.6. Si el juez considera la propuesta de acuerdo satisfactoria, debe-rá notificar ampliamente al grupo y a sus miembros los términos y condi-ciones de la propuesta y promoverá una audiencia pública de aprobación,donde el juez oirá a los interesados (véase artículo 5o.).

HACIA UN CÓDIGO DE PROCESO CIVIL COLECTIVO 141

14.7. La notificación de la propuesta de acuerdo deberá contener, en-tre otras, la siguiente información (véase artículo 5.4):

14.7.1. Una descripción neutra e imparcial de la propuesta de acuer-do, con información sobre los argumentos a favor y en contra para suaprobación;

14.7.2. El procedimiento y un plazo razonable para la impugnaciónde la propuesta;

14.7.3. La fecha y lugar de la audiencia pública de evaluación de lapropuesta;

14.7.4. El valor líquido o la ventaja a ser recibida por cada miembrodel grupo;

14.7.5. Instrucciones sobre cómo obtener más información sobre elacuerdo y el proceso;

14.7.6. Cualquier otra información relevante en el caso concreto.14.8. Cualquier interesado podrá presentar, independientemente de

contar con un abogado, sus razones a favor o en contra de la propuestadel acuerdo. El juez podrá atribuir a uno de los interesados o a una perso-na de su confianza la presentación de un documento único, con el resu-men de todos los argumentos empleados.

14.9. Antes de promover la notificación amplia al grupo, el juez po-drá promover una notificación limitada a los legitimados colectivos (véa-se artículo 2o.) más significativos y a los intervinientes que participaronmás activamente en el proceso colectivo, exhortándolos a que se mani-fiesten sobre la propuesta del acuerdo (véase artículos 5.1 y 5.11).

14.10. El juez examinará cuidadosamente la propuesta de acuerdo, to-mando en consideración factores como:

14.10.1. Los argumentos en favor y en contra de la propuesta deacuerdo;

14.10.2. Las cuestiones de hecho y de derecho contempladas en el li-tigio;

14.10.3. La probabilidad de procedencia o improcedencia de la pre-tensión colectiva;

14.10.4. Los riesgos presentes en el litigio;14.10.5. La complejidad, el coste y la duración del proceso colectivo;14.10.6. La suficiencia de las pruebas disponibles y la fundamenta-

ción jurídica de la pretensión del grupo en el momento de la realizacióndel acuerdo y las probabilidades de que otras informaciones o pruebaspuedan ser descubiertas durante el desarrollo del proceso;

142 ANTONIO GIDI

14.10.7. La comparación entre una eventual sentencia estimatoria dela pretensión colectiva y la propuesta del acuerdo.

Artículo 15. Obligaciones de hacer y no hacer

15. En la acción que tenga por objeto el cumplimiento de una obliga-ción de hacer o no hacer, de carácter individual o transindividual, el juezconcederá la tutela específica de la obligación o adoptará las medidas queaseguren el resultado práctico equivalente a su cumplimiento.

15.1. La obligación solamente se sustituirá por el abono de daños yperjuicios si así lo decide el grupo o si resultara imposible la tutela espe-cífica o la obtención de un resultado práctico equivalente.

15.2. El juez podrá imponer de oficio una multa diaria al demandado,de carácter conminatorio, que sea suficiente o compatible con la obliga-ción, fijando un plazo razonable para el cumplimiento de su orden. Eljuez modificará el valor o la periodicidad de la multa, cuando verifiqueque ésta resulte insuficiente o excesiva. La multa se establecerá con inde-pendencia de la indemnización por daños y perjuicios y de la sanción pordesobediencia a la orden judicial (véase artículo 14.1).

15.3. Para la tutela específica o para obtener un resultado prácticoequivalente, el juez podrá establecer las medidas necesarias para el cum-plimiento de la obligación en forma específica de la prestación de la acti-vidad debida o para la cesación de la actividad prohibida.

Artículo 16. Sentencia colectiva

16. La sentencia colectiva resolverá la controversia colectiva de laforma más amplia posible, decidiendo sobre las pretensiones individualesy transindividuales, declarativas, constitutivas y de condena, con inde-pendencia de lo solicitado por las partes, siempre y cuando ello no supon-ga un perjuicio injustificado para las partes y el principio de audiencia seapreservado (véase artículos 7o. y 9o., II).

16.1 La sentencia colectiva será amplia y adecuadamente notificadaal grupo y a sus miembros de acuerdo con lo previsto por el artículo 5o.(véase artículo 8.1).

Artículo 17. Sentencia colectiva parcial (véase artículo 14.2).

17. El juez podrá decidir en parte la petición que sirve de base al pro-ceso colectivo, dictando una sentencia parcial, siempre y cuando respecto

HACIA UN CÓDIGO DE PROCESO CIVIL COLECTIVO 143

de dicha parte no exista necesidad de practicar nuevas pruebas o cuandola prueba practicada resulte suficiente.

17.1. La sentencia parcial podrá ser impugnada y ejecutada en losmismos términos que una sentencia definitiva.

17.2. La acción colectiva continuará en relación con las cuestionesrestantes de la controversia colectiva.

Artículo 18. Cosa juzgada colectiva

18. La cosa juzgada colectiva vinculará al grupo y a sus miembrosindependientemente del resultado de la demanda, excepto si la improce-dencia fuese causada por:

I. La representación inadecuada de los derechos y los intereses delgrupo y de sus miembros (véase artículo 3o., II);

II. Insuficiencia de pruebas.

18.1. Si la acción colectiva fuera declarada improcedente por insufi-ciencia de pruebas, cualquier legitimado colectivo (véase artículo 2o.) po-drá proponer la misma acción colectiva, basándose en una nueva pruebaque pudiera llegar a producir un resultado diferente.

18.2. Los defectos de los que trata este artículo serán objeto de cono-cimiento tanto por el juez de la causa como por el juez de la acción indi-vidual o colectiva posteriormente ejercitada.

18.3. En la acción individual ejercitada por un miembro del grupovinculado por la cosa juzgada colectiva solamente podrán discutirse cues-tiones no incluidas en la cosa juzgada colectiva y cuestiones de naturalezaindividual (véase artículo 20.1).

Artículo 19. Litispendencia

19. La primera acción colectiva que se ejercite prevalecerá sobre lasdemás acciones colectivas relacionadas con la misma controversia colec-tiva. Las acciones colectivas posteriores serán extinguidas; sin embargo,sus demandantes podrán intervenir en la primera acción colectiva (véaseartículo 6o.).

19.1. El demandado deberá informar al juez y al representante delgrupo sobre la existencia de otra acción colectiva relacionada con la mis-ma controversia colectiva.

144 ANTONIO GIDI

Artículo 20. La acción colectiva y las correspondientes acciones indi-viduales

20. La acción colectiva no prevalecerá sobre las correspondientes ac-ciones individuales relacionadas en la misma controversia colectiva. Lasacciones individuales no quedarán extinguidas.

20.1. El miembro del grupo que presente la acción individual antes dela publicación de la sentencia colectiva firme o de la homologación delacuerdo colectivo será excluido del grupo y no quedará afectado en suesfera individual por la cosa juzgada colectiva (véase artículo 18.3).

20.2. El demandado deberá informar al juez de la acción colectiva yal representante del grupo las acciones individuales relacionadas con lamisma controversia, en la medida en que éstas sean propuestas.

20.3. Si el miembro del grupo demandante de una acción individualfuera notificado de la existencia de una correspondiente acción colecti-va, éste podrá requerir la suspensión de su proceso individual en un plazode 60 días, en caso de querer vincularse a la cosa juzgada colectiva.

20.4. Si la acción colectiva terminara con resolución sobre el fondo,el miembro del grupo que hubiera requerido la suspensión de su procesoindividual quedará vinculado por la cosa juzgada colectiva, y, si fuera elcaso, la acción individual resultará extinguida (véase artículo 18.3).

20.5. Si la acción colectiva fuese rechazada quedando imprejuzgadoel fondo o sin eficacia de cosa juzgada colectiva (véase artículo 18), laacción individual que estaba suspendida podrá continuar.

20.6. En ausencia de notificación a la que se refiere el artículo 20.3,el miembro del grupo que accione de forma individual podrá ser benefi-ciado, pero nunca perjudicado, por la cosa juzgada colectiva.

20.7. Antes de la publicación de la sentencia colectiva o de la homo-logación del acuerdo colectivo, el miembro del grupo demandante de laacción individual que haya requerido la suspensión de su proceso indivi-dual en los términos del artículo 20.3 podrá desligarse de la acción colec-tiva e instar la continuación de su acción individual.

Artículo 21. Gastos y honorarios

21. En las acciones colectivas activas, el grupo no adelantará los cos-tos o cualquier otro gasto.

21.1. La sentencia, de oficio, independientemente de lo solicitado porlas partes, condenará al perdedor a pagar al ganador, los gastos y los ho-norarios de abogado.

HACIA UN CÓDIGO DE PROCESO CIVIL COLECTIVO 145

21.2. En las acciones colectivas declaradas improcedentes, el repre-sentante del grupo y los intervinientes no serán condenados a pagar loshonorarios de abogados, costas o gastos incurridos por la parte ganadora,salvo que la acción colectiva fuera propuesta o sostenida con mala fe, encuyo caso el representante del grupo y los intervinientes y las personasdirectamente responsables serán solidariamente condenadas a pagar loshonorarios de los abogados y hasta diez veces el valor de las costas y gas-tos, sin perjuicio de incurrir en responsabilidad por los daños y perjuicios.

21.3. El pago de los honorarios del abogado del grupo puede ser con-dicionado a lo obtenido en la acción colectiva; sin embargo, el abogadono podrá financiar el litigio (véase artículo 24.1).

21.4. En el cálculo de los honorarios, el juez deberá tomar en consi-deración, entre otros factores, la ventaja obtenida para el grupo, la canti-dad y calidad del trabajo realizado por el abogado y la complejidad de lacausa.

21.5. Como un estímulo a la presentación de acciones colectivas y alactivo control del proceso por los legitimados colectivos (véase artículo2o.), el juez podrá atribuir una gratificación financiera al representante ointeviniente cuya actuación haya sido relevante en la tutela de los dere-chos, intereses y garantías del grupo y de sus miembros. Ese valor podráser detraído de la compensación debida al grupo o pagado por el deman-dado. En su valoración, el juez tomará en consideración la participacióndel legitimado en el descubrimiento de la lesión y en la resolución delconflicto y su adecuada actuación, entre otros factores que demuestren lautilidad de su participación y su conducta ejemplar.

21.6. El juez podrá retener parte del pago de los honorarios de losabogados o de la gratificación del legitimado colectivo hasta que se hayasatisfecho totalmente la pretensión colectiva.

Artículo 22. Primacía de la acción colectiva

22. El juez podrá dar prioridad a una acción colectiva cuando haya unmanifiesto interés social evidenciado por las dimensiones y las caracterís-ticas del daño o por la relevancia del bien jurídico protegido.

Artículo 23. Acción de rescisión colectiva

23. La sentencia colectiva de mérito firme (véase artículo 18) podráser rescindida a través de acción propuesta por uno de los legitimados co-lectivos (véase artículo 2o.) cuando:

146 ANTONIO GIDI

I. Debido a la dimensión, naturaleza o característica del ilícito o deldaño, no fuese posible, en el momento de la decisión o del acuerdo,un análisis de su adecuación o de sus consecuencias;

II. Debido a las complejidades de las cuestiones, no fuese posible unanálisis adecuado del material probatorio practicado o de los argu-mentos jurídicos suscitados en la acción colectiva;

III. La decisión o el acuerdo, en las relaciones continuadas, demuestreser manifiestamente inadecuado con el paso del tiempo;

IV. Cuando se produzca alguna otra situación prevista en la ley proce-sal.

TÍTULO IIITUTELA COLECTIVA DE LAS PRETENSIONES

INDEMNIZATORIAS TRANSINDIVIDUALES DEL GRUPO

Artículo 24. Fondo de los derechos de grupo

24. Cuando recaiga una condena monetaria, la indemnización por eldaño causado al grupo revertirá en un Fondo de los Derechos de Grupo.El Fondo será administrado por una comisión formada por miembros delMinisterio Público, jueces y representantes de la comunidad (véase ar-tículo 27).

24.1. Los recursos del Fondo serán destinados al restablecimiento oreparación de los daños causados al grupo. En caso de que el restableci-miento o reparación no sea posible, los recursos deberán ser utilizados enforma discrecional, creativa y flexible, relacionados con la naturaleza dela infracción o del daño causado, inclusive a través del financiamiento yde la fiscalización de otras acciones colectivas y de proyectos científicos, deinvestigación, informativos y educacionales (véase artículos 5o. y 21.3).

24.2. La comisión gestora del Fondo de los Derechos de Grupo que-dará constituida en un plazo de 90 días a partir de la entrada en vigor deeste Código. En tanto la comisión no esté debidamente constituida, el di-nero será depositado en una cuenta bancaria con intereses.

24.3. El Fondo de los Derechos de Grupo será notificado de la pre-sentación de cualquier acción colectiva y sobre las decisiones más impor-tantes en estos procesos, y podrá intervenir en los procesos colectivos encualquier momento e instancia procesal para demostrar la inadecuación

HACIA UN CÓDIGO DE PROCESO CIVIL COLECTIVO 147

del representante o para auxiliarlo en la tutela de los derechos del grupo(véase artículos 5.1 y 6o.).

TÍTULO IVTUTELA COLECTIVA DE LAS PRETENSIONES INDEMNIZATORIAS

INDIVIDUALES DE LOS MIEMBROS DEL GRUPO

Artículo 25. Cálculo de los daños individuales

25. Siempre que sea posible, el juez calculará el valor de la indemni-zación individual que se le debe a cada miembro del grupo en la propiaacción colectiva, y la ejecución de la sentencia también se hará de formacolectiva.

25.1. Cuando el valor de los daños individuales sufridos por losmiembros del grupo sea uniforme, sustancialmente uniforme o pueda serreducido a una fórmula matemática, la sentencia colectiva indicará el va-lor o la fórmula para calcular la indemnización individual de los miem-bros del grupo.

25.2. El miembro del grupo que considere que el valor de su indemni-zación individual o la fórmula para calcularlo es diferente de lo estableci-do en la sentencia colectiva, podrá proponer una acción individual de li-quidación.

25.3. Si el juez de la acción colectiva no puede calcular el valor delos daños individualmente sufridos por los miembros del grupo, la conde-na colectiva será genérica, fijando la responsabilidad civil del demandadopor los daños causados y el deber de indemnizar, difiriendo la liquidaciónde los daños individuales a los procesos individuales a ser promovidospor cada miembro del grupo (véase artículo 26). Los miembros del grupotendrán un plazo de dos años, contados a partir de la notificación de lasentencia firme, para iniciar sus acciones individuales de liquidación yejecución contra el demandado (véase artículo 27).

Artículo 26. Distribución del dinero

26. En caso de condena a pagar una indemnización individual a losmiembros del grupo, el dinero de la condena deberá ser distribuido enforma rápida, económica y eficiente.

26.1. Una vez que la sentencia adquiera firmeza, el demandado debe-rá indemnizar a los miembros del grupo voluntariamente, independiente-mente de la instauración de proceso de liquidación o ejecución, mediante

148 ANTONIO GIDI

la prueba suficiente por los miembros del grupo que se acrediten comotales.

26.2. El juez de la acción colectiva podrá nombrar una o más comi-siones de árbitros que evaluarán los casos dudosos, con recurso ante eljuez de la propia acción colectiva. Las comisiones estarán formadas poruna o tres personas, preferentemente jueces, abogados, estudiantes de de-recho o ciudadanos responsables, indicados por el juez y sugeridos porlas partes. Los casos dudosos también podrán ser remitidos a los tribuna-les de pequeñas causas o a otro tribunal competente.

26.3. El juez indicará la remuneración debida a los árbitros, que seráresponsabilidad del demandado. La remuneración no podrá ser calculadaproporcionalmente al valor de las decisiones de la comisión, sino que serácalculada en función del número y de la complejidad de los procedimien-tos que se decidan.

26.4. Las decisiones de los árbitros no serán vinculantes; sin embar-go, si el demandado rehúsa cumplir voluntariamente una pretensión indi-vidual manifestantemente procedente, el juez podrá condenarlo a pagarhasta cien veces el valor sugerido por la comisión, además de los gastos yhonorarios de los abogados. Al analizar el valor de la multa, el juez debe-rá tomar en consideración, entre otros factores:

26.4.1. Los motivos para el incumplimiento;26.4.2. El grado de certeza de la pretensión del miembro del grupo;26.4.3. El grado de reincidencia del demandado;26.4.4. La necesidad de reprimir al demandado;26.4.5. La buena fe de las partes durante el proceso arbitral;26.4.6. La disponibilidad financiera del demandado.

Artículo 27. Indemnización individual global y el Fondo de los Dere-chos de Grupo.

27. Si únicamente una pequeña proporción de los miembros del gru-po ha sido compensada o ha ejercitado la acción de liquidación o ejecu-ción individual en el plazo previsto en el artículo 25.3, el juez fijará elvalor global de los daños individualmente causados a todos los miembrosdel grupo, y el demandado pagará el valor global al Fondo de los Dere-chos de Grupo (véase artículo 24).

27.1. El valor del daño globalmente causado a los miembros del gru-po podrá ser calculado inmediatamente, aunque solamente podrá ser eje-cutado después del plazo previsto en el artículo 25.3.

HACIA UN CÓDIGO DE PROCESO CIVIL COLECTIVO 149

27.2. El juez podrá ordenar el pago de parte de la indemnización glo-bal a favor del Fondo antes del plazo previsto en el artículo 25.3, si elcomienzo de acciones individuales fuera prácticamente improbable debi-do, por ejemplo, a dificultades de prueba, al reducido valor de las preten-siones individuales, o por insolvencia del demandado.

TÍTULO VACCIONES COLECTIVAS PASIVAS

Artículo 28. Acciones colectivas pasivas

28. La acción colectiva podrá ser propuesta contra los miembros de ungrupo de personas representados por una asociación que los congregue.

28.1. La asociación representará al grupo como un todo y a los miem-bros del grupo. El miembro del grupo quedará vinculado por la sentenciacolectiva independientemente del resultado de la demanda, aunque no seamiembro de la asociación que lo haya representado en el juicio (véaseartículos 2.1, 2.6 y 18).

28.2. Si no hubiera asociación que congregue a los miembros del gru-po-demandado, la acción colectiva pasiva podrá ser propuesta contra unoo alguno de sus miembros, que funcionarán como representantes del gru-po (véase artículo 2.2).

28.3. Los miembros del grupo podrán constituir una asociación con lafinalidad específica de representarlos en juicio en la acción colectiva pa-siva.

28.4. Los miembros del grupo podrán intervenir en el proceso colecti-vo pasivo (véase artículo 6o.).

28.5. El representante tendrá derecho a ser resarcido por los miem-bros del grupo de los gastos efectuados en el proceso colectivo, en la pro-porción del interés de cada miembro.

Artículo 29. Carácter supletorio del proceso civil colectivo activo

29. Se aplicará complementariamente a las acciones colectivas pasi-vas lo dispuesto en este Código en cuanto a las acciones colectivas activas,en tanto no sea incompatible.

29.1 Siempre que sea posible y necesario, las normas referentes a lasacciones colectivas activas deberán ser interpretadas con flexibilidad y

150 ANTONIO GIDI

adaptadas a las necesidades y peculiaridades de las acciones colectivaspasivas.

TÍTULO VIPRINCIPIOS DE INTERPRETACIÓN

Artículo 30. Interpretación flexible

30. Este Código será interpretado de forma creativa, abierta y flexi-ble, evitando las aplicaciones extremadamente técnicas, incompatiblescon la tutela colectiva de los derechos transindividuales e individuales.

30.1. El juez adaptará las normas procesales a las necesidades y pecu-liaridades de la controversia y del grupo, tomando en consideración facto-res como el valor o el tipo de la pretensión.

Artículo 31. Carácter supletorio del proceso civil colectivo

31. Lo dispuesto en este Código se aplica, en lo que sea compatible, atodas las acciones colectivas.

Artículo 32. Carácter supletorio del proceso civil individual

32. Se aplicarán complementariamente al proceso colectivo las nor-mas, principios y garantías procesales civiles individuales que no sean in-compatibles con el espíritu del proceso colectivo.

32.1. Siempre que sea posible y necesario, las normas, principios ygarantías incompatibles con el espíritu del proceso colectivo deberán seradaptadas a las necesidades y peculiaridades de la tutela colectiva.

TÍTULO VIIIDISPOSICIONES FINALES

Artículo 33. Entrada en vigor

33. Este Código entrará en vigor en la fecha de su publicación, siendoaplicado inmediatamente a los procesos colectivos pendientes.

HACIA UN CÓDIGO DE PROCESO CIVIL COLECTIVO 151

II. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL COLETIVO.UM MODELO PARA PAÍSES DE DIREITO ESCRITO

Antonio GIDI

Notas para a redação de uma exposição de motivos

O objetivo deste projeto é inspirar a redação do melhor Código de Pro-cesso Civil Coletivo possível, adaptado à realidade dos países de tradiçãoderivada do direito continental europeu, tendo presente a experiência in-ternacional acumulada com a prática das ações coletivas.306

O produto aqui oferecido representa a opção do autor entre as possí-veis soluções dos vários problemas que se apresentam à tutela jurisdicio-nal coletiva, cada qual com suas vantagens, desvantagens e possibilidadesde abuso.

Muitas normas aqui sugeridas são meras repetições, adaptações ouaprimoramentos de normas existentes em outros ordenamentos. Outras,mais inovativas, são o fruto da nossa visão do processo coletivo como umtodo, inspiradas no direito processual comparado, individual e coletivo,notadamente nos direitos brasileiro, americano, canadense, francês, italia-no e escandinavo.

Uma das contribuições deste projeto é eliminar injustificadas diferen-ças procedimentais em ações coletivas. Tais diferenças existem no Brasile nos Estados Unidos meramente por casualidades e equívocos históricose esta é a oportunidade para corrigir tais deformações. Não há nada quejustifique que a notificação nas ações coletivas indenizatórias americanas(class actions for damages) seja mais rigorosa do que nas demais ações

153

306 Trata-se da concretização, com alguns anos de atraso, de uma proposta que lançamos quandoda defesa da nossa dissertação de mestrado na PUC-SP em 1993 e publicada em Gidi, Antonio, Coisajulgada e litispendência em ações coletivas, p. 77, 1995. Esta proposta encontrou algum suporte entreos autores brasileiros. V., entre outros, Lamêgo Bulos, Uadi, Mandado de segurança coletivo, p. 77(1996); Braga, Renato, A coisa julgada nas demandas coletivas, p. 103 (2000) e, mais recentemente,Nery, Nelson Junior, “A ação civil pública no processo do trabalho” , (Édis Milaré ed., 2001), Açãocivil Pública. 15 anos, p. 562 (2001).

coletivas ou que o regime da coisa julgada nas ações coletivas brasileirasseja diferente de acordo com o tipo de pretensão envolvida.

Algumas diferenças entre as ações coletivas, porém, são legítimas,em face das peculiaridades de cada tipo de pretensão. Por esse motivo,este Código contém títulos especiais para a tutela dos direitos transindivi-duais (de que é titular o grupo como um todo) e para a tutela dos direitosindividuais (de que são titulares os membros do grupo individualmente).O valor da pretensão ou o tipo de controvérsia também podem ser ummotivo legítimo para algumas diferenças procedimentais entre ações co-letivas: os conflitos resultantes da responsabilidade civil em massa deri-vada de prejuízos causados por produtos químicos põem questões sustan-cialmente diversas daqueles resultantes da responsabilidade civil emmassa derivada de prejuízos causados por um único incidente, como onaufrágio de um navio. Conflitos resultantes da violação das normas anti-truste ou de valores imobiliários também podem apresentar questões pe-culiares, que podem exigir respostas diversas. Este projeto não procurasolucionar tais problemas, que devem ser analisados caso a caso.

Este projeto também não busca solucionar os problemas mais com-plexos que têm afetado as ações coletivas norte-americanas nas últimasdécadas, como a responsabilidade civil em massa causada por produtosquímicos, grupos futuros, pretensões envolvendo o direito de vários esta-dos, custo, comportamento anti-ético e outros abusos. O objetivo desteprojeto é mais modesto: introduzir um simples instrumento de tutela cole-tiva nos países de direito escrito que não dispõem de nenhum e aperfei-çoar as ações coletivas naqueles países que já as possuem. Este projetonão foi concebido para uma audiência norte-americana, muito embora osamericanos possam encontrar, aqui e ali, inspiração para a reforma do di-reito nos Estados Unidos.

Em face da multiplicidade de ordenamentos e da diversidade do vo-cabulário jurídico empregado nos diversos países de direito escrito (civillaw), a linguagem utilizada na redação dos dispositivos deste Código édeliberadamente atécnica: optou-se por valorizar a compreensão imediatado conteúdo da norma e a divulgação de idéias para a solução dos proble-mas levantados pela tutela coletiva dos direitos.

Este é um projeto de teor educativo. Procurou-se criar um sistema namedida do possível auto-explicativo, dispensando-se comentários para acompreensão básica de cada fase do procedimento. Espera-se que as res-

154 ANTONIO GIDI

postas para as dúvidas que surgirão com a sua aplicação prática possamser extraídas do próprio sistema processual coletivo.

TÏTULO IDISPOSIÇÕES GERAIS

Artigo 1. Cabimento da ação coletiva

1. A ação coletiva é cabível em tutela de pretensões transindividuaisde que seja titular um grupo de pessoas e de pretensões individuais de quesejam titulares os membros de um grupo de pessoas.

1.1 Em especial, a ação coletiva poderá ser proposta para tutelar:1.1.1. Direitos difusos, assim entendidos os transindividuais, de natu-

reza indivisível, de que seja titular um grupo de pessoas ligadas entre siou com a parte contrária por relação jurídica comum ou por circunstân-cias de fato;

1.1.2. Direitos individuais homogêneos, assim entendidos o conjuntode direitos subjetivos individuais ligados por uma origem comum de quesejam titulares os membros de um grupo de pessoas.

1.2. São admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar aadequada e efetiva tutela dos direitos do grupo e de seus membros. Emespecial, a ação coletiva poderá ter por objeto pretensões declaratórias,constitutivas ou condenação em dinheiro ou no cumprimento de obriga-ção de fazer ou não fazer.

1.3. A ação coletiva também é cabível em tutela de pretensões contraum grupo de pessoas, de acordo com o disposto no título V.

Artigo 2. Legitimidade coletiva

2. São legitimados concorrentemente para a propositura da ação cole-tiva: (legitimados coletivos):

I. O Ministério Público;II. A União, os Estados ou Províncias, os Municípios e o Distrito Fe-

deral;III. As entidades e órgãos da administração pública, ainda que sem per-

sonalidade jurídica;IV. As associações sem fins lucrativos, legalmente constituídas há pelo

menos dois anos.

HACIA UN CÓDIGO DE PROCESO CIVIL COLECTIVO 155

2.1. O grupo como um todo e seus membros são a parte no processocoletivo, representados em juízo pelo legitimado coletivo.

2.2. Sempre que possível, o grupo será representado em juízo pormais de um legitimado coletivo, de forma a promover uma representaçãoadequada dos direitos do grupo e de seus membros (vide arts. 6, 9, IVe 10.2).

2.3. O Ministério Público, se não ajuizar a ação ou intervier no pro-cesso como parte, atuará como fiscal da lei.

2.4. As associações e as entidades e órgãos da administração públicasomente poderão propor ações coletivas relacionadas com os seus finsinstitucionais (pertinência temática).

2.5. O juiz poderá dispensar o requisito da pré-constituição e da perti-nência temática ou atribuir legitimidade coletiva a membros do grupo,quando não houver legitimado coletivo adequado interessado em repre-sentar os interesses do grupo em juízo.

2.6. A associação representará em juízo os direitos e interesses dogrupo e dos membros do grupo e não os de seus associados.

2.7. O advogado do grupo representará em juízo os direitos e interes-ses do grupo e dos membros do grupo e não os do representante que ocontratou.

Artigo 3. Requisistos da ação coletiva

3. A ação somente poderá ser conduzida na forma coletiva se:

I. Houver questões comuns de fato ou de direito, a permitir o julga-mento uniforme da lide coletiva;

II. O legitimado coletivo e o advogado do grupo puderem representaradequadamente os direitos do grupo e de seus membros (vide art.18,I);

III. A ação coletiva não for uma técnica manifestamente inferior a ou-tras técnicas de tutela viáveis na prática.

3.1 Na análise da adequação da representação, o juiz analisará em re-lação ao representante e ao advogado, entre outros fatores:

3.1.1. A competência, honestidade, capacidade, prestígio e experiência;3.1.2. O histórico na proteção judicial e extra-judicial dos interesses

do grupo;

156 ANTONIO GIDI

3.1.3. A conduta e participação no processo coletivo e em outros pro-cessos anteriores;

3.1.4. A capacidade financeira para prosseguir na ação coletiva;3.1.5. O tempo de instituição e o grau de representatividade perante o

grupo.3.2. Em caso de desistência infundada, abandono da ação coletiva ou

inadequação do representante, o juiz notificará amplamente o grupo e ou-tro legitimado poderá assumir a titularidade ativa (vide arts. 5 e 6). Naausência de legitimado adequado interessado em assumir a titularidadeativa da ação coletiva, o juiz extinguirá o processo coletivo sem julga-mento do mérito.

3.3. Quando o grupo for demasiadamente reduzido, seus membros fo-rem facilmente identificáveis e a controvérsia puder, na prática, prosse-guir na forma individual, o juiz negará o prosseguimento da ação na for-ma coletiva mas permitirá que os membros do grupo intervenham noprocesso e assumam a titularidade da lide individual em litisconsórcio.

TÍTULO IIPROCEDIMENTO COLETIVO

Artigo 4. Competência territorial

4. Em caso de Estado Federado, as ações coletivas serão propostas:

I. No foro do local onde ocorreu ou teria ocorrido o dano, quando deâmbito local;

II. No foro da capital do Estado, na Justiça Federal, para os danos deâmbito estadual ou regional;

III. No foro do Distrito Federal, na Justiça Federal, para os danos deâmbito nacional.

Artigo 5. Notificação adequada

5. Na fase inicial do processo coletivo, o juiz promoverá, com o auxí-lio das partes, a melhor notificação possível para o grupo e seus mem-bros, em face das circunstâncias do caso concreto (vide arts. 3.2, 14.6e 16.1).

5.1. A notificação deverá ser econômica, eficiente e abrangente, dire-cionada a atingir o maior número possível de legitimados coletivos (vide

HACIA UN CÓDIGO DE PROCESO CIVIL COLECTIVO 157

art. 2) e membros do grupo. O Ministério Público, o Fundo dos Direitosde Grupo, as entidades e órgãos públicos relevantes, as associações na-cionais e regionais mais representativas e uma pequena amostra dosmembros do grupo facilmente identificáveis serão sempre notificados.(Vide arts. 5.10, 14.9 e 24.3).

5.2. O juiz utilizará todas as técnicas disponíveis para uma adequadanotificação ao grupo, inclusive anúncios na imprensa e na Internet, eminstrumentos de circulação compatível com a dimensão e o tipo do grupo.

5.3. A notificação e a identificação dos membros do grupo e entida-des relevantes é de responsabilidade de ambas as partes e do juízo mas,em princípio, será custeada pelo representante do grupo (vide art. 5.12).Quando a identificação ou a notificação for difícil e custosa para o repre-sentante e não para a parte contrária ao grupo, o juiz atribuirá tal função àparte contrária, que poderá ter o direito de ser ressarcida das suas despe-sas pelo representante do grupo (vide art. 5.13).

5.4. A notificação será transmitida em linguagem simples, clara eacessível em face das circunstâncias e deverá incluir, entre outras infor-mações:

5.4.1. A definição do grupo;5.4.2. A identificação do réu;5.4.3. A identificação e a informação para contato do representante e

do advogado do grupo;5.4.4. A descrição da controvérsia coletiva, com um resumo dos fatos;5.4.5. A pretensão coletiva e o objeto do processo;5.4.6. As consequências do processo coletivo para o grupo e seus

membros;5.4.7. O caráter vinculante da sentença coletiva e a possibilidade e o

prazo para propositura de ação individual, se o membro tiver interesse emse excluir do grupo (Vide art. 20.1);

5.4.8. Cópia da petição inicial, da contestação e de documentos rele-vantes, selecionados pelo juiz com o auxílio das partes;

5.4.9. Instruções sobre como obter mais informações sobre o proces-so coletivo;

5.4.10. Qualquer outra informação relevante no caso concreto.5.5. A notificação será enviada em nome do juízo.5.6. O texto da notificação será redigido de forma neutra e imparcial.

O juiz poderá atribuir tal função ao representante do grupo, sob fiscaliza-ção do réu e controle do juiz.

158 ANTONIO GIDI

5.7. O juiz poderá reduzir ou dispensar a notificação individual dosmembros do grupo, se ela for desproporcionalmente custosa ou se a pro-positura da ação coletiva tiver obtido notoriedade adequada.

5.8. O representante do grupo deverá manter os membros do grupoconstantemente informados sobre os aspectos importantes do desenvolvi-mento da ação coletiva, sob pena de ser considerado inadequado. O juizpoderá promover a notificação formal de qualquer evento do processo, seestiver insatisfeito com a notificação periódica promovida pelo repre-sentante.

5.9. Os legitimados coletivos mais significativos a critério do juiz de-verão e os que assim solicitarem poderão receber notificação dos atos im-portantes realizados no processo.

5.10. O juiz não promoverá a notificação, se a ação coletiva for mani-festamente incabível ou infundada.

5.11. Para evitar prejuízo ao réu ou para poder dar uma informaçãomais completa ao grupo, o juiz poderá adiar a notificação ampla até terconvicção do cabimento e da boa-fé da ação coletiva, limitando a notifi-cação, em um primeiro momento, aos legitimados coletivos mais signifi-cativos (vide art. 14.9).

5.12. O juiz poderá ordenar que as despesas com a notificação amplae identificação dos membros do grupo sejam total ou parcialmente supor-tadas pelo réu, se houver probabilidade de sucesso da pretensão coletiva(vide art. 5.13).

5.13. Se a parte contrária ao grupo envia correspondência aos mem-bros do grupo ou mantém a publicação de periódicos ou brochuras ou umsítio na Internet, o juiz poderá ordenar a notificação através desse méto-do, se houver probabilidade de sucesso da pretensão coletiva, de forma anotificar adequadamente o grupo sem aumentar substancial e desnecessa-riamente as despesas (vide arts. 5.3 e 5.12).

5.14. O juiz poderá ordenar a criação de un sítio na Internet, contendoinformações importantes sobre o processo coletivo e sobre os fatos quelevaram à sua propositura, com cópias da notificação, da petição inicial,da contestação e das principais peças, documentos e decisões do juiz. Osítio deverá ser atualizado frequentemente com o objetivo de informar osmembros do grupo sobre o andamento do processo e poderá conter men-sagens importantes para o grupo e seus membros, tais como a solicitaçãode informações ou provas e a divulgação de uma eventual proposta deacordo. O endereço eletrônico do sítio será amplamente divulgado. O juiz

HACIA UN CÓDIGO DE PROCESO CIVIL COLECTIVO 159

poderá ordenar que seja inserida uma conexão para referido sítio no sítiodo representante do grupo, do interveniente e da parte contrária ao grupo.

Artigo 6. Intervenção coletiva (vide arts. 2.2, 3.2, 10.2, 19 e 28.4)

6. Qualquer legitimado coletivo (vide art. 2) poderá intervir no pro-cesso coletivo em qualquer tempo e grau de jurisdição para demonstrar ainadequação do representante ou auxiliá-lo na tutela dos direitos do grupo(vide art. 24.3).

6.1. O legitimado coletivo também poderá intervir no processo coleti-vo como assistente da parte contrária ao grupo.

6.2. Os membros do grupo poderão participar do processo coletivocomo informantes, trazendo provas, informações e argumentos novos.

6.3. O interveniente será ressarcido das despesas e honorários, na me-dida proporcional à sua participação e contribuição (vide art. 21).

Artigo 7. Objeto do processo coletivo

7. O objeto do processo coletivo será o mais abrangente possível,abrangendo toda a controvérsia coletiva entre o grupo e a parte contrária,independentemente de pedido, incluindo tanto as pretensões transindivi-duais de que seja titular o grupo como as pretensões individuais de quesejam titulares os membros do grupo (vide arts. 9, II, 10.3 e 16).

Artigo 8. Interrupção da prescrição

8. A propositura da ação coletiva interromperá o prazo prescricionaldas pretensões individuais e transindividuais relacionadas com a contro-vérsia coletiva.

8.1. O prazo prescricional recomeçará a correr a partir da notificaçãoao grupo da decisão transitada em julgado (vide art. 16.1).

Artigo 9. Saneamento

9. Encerrada a fase postulatória, e ouvidos as partes e intervenientes,o juiz, em decisão fundamentada:

I. Decidirá se a ação tem condições de prosseguir na forma coletiva;II. Demarcará o objeto do processo coletivo da forma mais abrangente

possível, independentemente de provocação (vide arts. 7 e 16);III. Descreverá, com a precisão possível e necessária, os contornos do

grupo titular da pretensão coletiva;IV. Selecionará o representante mais adequado para representar os in-

teresses do grupo em juízo (vide art. 2.2).

160 ANTONIO GIDI

Artigo 10. Poderes do juiz

10. O juiz é neutro e imparcial, mas tem o dever de zelar pelo respei-to aos direitos, interesses e garantias materiais e processuais do grupo ede seus membros.

10.1. O juiz manterá controle direto sobre o processo coletivo e toma-rá as medidas adequadas ao seu célere, justo e eficiente andamento.

10.2. Os representantes e intervenientes participarão do processo eapresentarão documentos, argumentos e requerimentos em conjunto, deforma a evitar repetições e contradições. O juiz somente admitirá peçasprocessuais, documentos e provas produzidas em separado, na medida emque não sejam repetitivos (vide arts. 2.2 e 6)

10.3. O juiz poderá separar os pedidos ou as causas de pedir em açõescoletivas distintas, se a separação representar economia processual ou fa-cilitar a condução do processo coletivo (vide art. 7).

10.4. O juiz poderá dividir o grupo em subgrupos com direitos ou in-teresses semelhantes para melhor decisão e condução do processo coleti-vo. Se houver conflitos ou divergências substanciais de interesses entre osmembros do grupo, o juiz poderá nomear um representante e um advoga-do para cada subgrupo.

10.5. O juiz poderá limitar o objeto da ação coletiva à parte da con-trovérsia que possa ser julgada na forma coletiva, deixando as questõesque não são comuns ao grupo para serem decididas em ações individuaisou em uma fase posterior do próprio processo coletivo. Em decisão fun-damentada, o juiz informará as questões que farão parte do processo cole-tivo e as que serão deixadas para ações individuais ou para a fase poste-rior do processo coletivo.

10.6. As decisões do juiz poderão ser modificadas a qualquer tempodurante o processo, desde que não represente prejuízo injustificado paraas partes e o contraditório seja preservado.

10.7. O juiz poderá aumentar os prazos do processo, quando houverum grande número de representantes ou intervenientes ou quando asquestões de fato ou de direito forem complexas.

Artigo 11. Ônus da prova

11. Quando o descobrimento da verdade dos fatos depender de con-hecimentos técnicos ou de informações que apenas uma das partes dispõeou deveria dispor, a ela caberá o ônus da prova, se as alegações da partecontrária forem verossímeis.

HACIA UN CÓDIGO DE PROCESO CIVIL COLECTIVO 161

Artigo 12. Custo da prova

12. Quando a produção da prova for extremamente difícil e custosapara uma das partes e não para outra, o juiz atribuirá a sua produção àparte contrária, que terá o direito de ser ressarcida das suas despesas.

Artigo 13. Prova estatística

13. O uso de prova estatística ou por amostragem é permitido comocomplemento à prova direta ou quando a prova direta for custosa ou dedifícil ou impossível produção.

Artigo 14. Acordo Adequado

14. O representante do grupo poderá entrar em acordo com a partecontrária ao grupo. Se os termos do acordo forem adequados para tutelaros direitos e interesses do grupo e de seus membros, o juiz o homologaráatravés de sentença motivada e o acordo vinculará a todos (vide arts. 18 e20.1).

14.1. O acordo deverá tutelar os interesses do grupo como um todo epoderá incluir aspectos alheios ao objeto do processo. Do acordo constarámulta diária à parte que não cumprir os seus termos (vide art. 15.2).

14.2. Se o acordo for parcial, a ação coletiva prosseguirá em relaçãoao restante da controvérsia coletiva (vide art. 17).

14.3. O Ministério Público e os intervenientes têm o direito de parti-cipar em todas as fases da negociação do acordo coletivo.

14.4. Excepcionalmente, o acordo poderá estabelecer que o réu inde-nizará os membros do grupo através de descontos na compra futura depeças ou produtos de sua fabricação. Os cupons de desconto devem sertanto quanto possível incondicionais. Limitações de qualquer espécie de-vem ser fundamentadas e podem comprometer a adequação da propostade acordo. Sempre que possível, deverá ser concedido aos membros dogrupo a opção pelo recebimento de um valor mais reduzido em dinheiro.A vantagem do grupo, para efeito do cálculo dos honorários advocatíciosserá calculada com base no valor em dinheiro à vista do acordo e não emface da soma do valor nominal dos cupons (vide art. 21.4).

14.5. As partes encaminharão ao juiz uma proposta de acordo. O re-querimento de aprovação da proposta de acordo deverá descrevê-lo deforma neutra e completa, alertando o juízo para os pontos fortes e fracosda proposta, inclusive eventuais prejuízos para o grupo e os motivos pe-los quais o acordo deverá ser considerado adequado não obstante tais im-

162 ANTONIO GIDI

perfeições. A inadequação do acordo ou do representante poderá ser oca-sionada por graves omissões no requerimento de aprovação.

14.6. Se o juiz considerar a proposta de acordo satisfatória, notificaráamplamente o grupo e seus membros sobre os seus termos e promoveráuma audiência pública de aprovação, onde o juiz ouvirá os interessados(vide art. 5).

14.7. Da notificação da proposta de acordo deverá constar, entre ou-tras informações (vide art. 5.4):

14.7.1. Uma descrição neutra e imparcial da proposta de acordo, cominformações sobre os argumentos favoráveis e contrários;

14.7.2. O procedimento e um prazo razoável para impugnação daproposta;

14.7.3. A data e o local da audiência pública de avaliação da proposta;14.7.4. O valor líquido ou vantagem a ser recebida por cada membro

do grupo;14.7.5. Instruções sobre como obter mais informações sobre o acordo

e o processo;14.7.6. Qualquer outra informação relevante no caso concreto.14.8. Qualquer interessado poderá apresentar, independentemente de

advogado, as razões contra ou a favor da proposta de acordo. O juiz poderáatribuir a um dos interessados ou a pessoa de sua confiança a apresentaçãode uma peça única, com o resumo de todos os argumentos levantados.

14.9. Antes de promover a notificação ampla ao grupo, o juiz poderápromover uma notificação limitada aos legitimados coletivos (vide art. 2)mais significativos e aos intervenientes que participaram mais ativamenteno processo coletivo, convidando-os a se manifestarem sobre a propostade acordo (vide arts. 5.1 e 5.11).

14.10. O juiz avaliará cuidadosamente a proposta de acordo, levandoem consideração fatores como:

14.10.1. Os argumentos favoráveis e contrários à proposta de acordo;14.10.2. As questões de fato e de direito envolvidas no litígio;14.10.3. A probabilidade de procedência ou improcedência da preten-

são coletiva;14.10.4. Os riscos envolvidos no litígio;14.10.5. A complexidade, o custo e a duração do processo coletivo;14.10.6. A suficiência das provas disponíveis e da fundamentação ju-

rídica da pretensão do grupo no momento da realização do acordo e a

HACIA UN CÓDIGO DE PROCESO CIVIL COLECTIVO 163

possibilidade de que outras informações ou provas venham a ser desco-bertas durante o desenrolar do processo;

14.10.7. A comparação entre uma eventual sentença de procedênciada pretensão coletiva e a proposta de acordo.

Artigo 15. Obrigação de fazer ou não fazer

15. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fa-zer ou não fazer, de caráter individual ou transindividual, o juiz concede-rá a tutela específica da obrigação ou determinará as providências que as-segurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.

15.1. A obrigação somente se converterá em perdas e danos, se porelas optar o grupo ou se impossível a tutela específica ou a obtenção doresultado prático correspondente.

15.2. O juiz poderá impor multa diária ao réu, de caráter cominatório,independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatívelcom a obrigação, fixando prazo razoável para o cumprimento do preceito.O juiz modificará o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique quese tornou insuficiente ou excessiva. A multa é instrumento independenteda indenização por perdas e danos e da punição por desobediência de or-dem judicial (vide art. 14.1).

15.3. Para a tutela específica ou para a obtenção do resultado práticoequivalente, o juiz poderá determinar as medidas necessárias para o cum-primento da prestação da atividade devida ou a cessação da atividadeproibida.

Artigo 16. Sentença coletiva

16. A sentença coletiva julgará a controvérsia coletiva da forma maisampla possível, decidindo sobre as pretensões individuais e transindivi-duais, declaratórias, constitutivas e condenatórias, independentemente depedido, desde que não represente prejuízo injustificado para as partes e ocontraditório seja preservado (vide arts. 7 e 9,II).

16.1. A sentença coletiva será ampla e adequadamente notificada aogrupo e seus membros, de acordo com o disposto no art. 5 (vide art. 8.1).

Artigo 17. Sentença coletiva parcial (vide art. 14.2)

17. O juiz poderá decidir parte do pedido coletivo, proferindo senten-ça parcial, quando quanto a essa parte não houver necessidade de produ-ção de prova ou quando a prova já produzida nos autos for suficiente.

164 ANTONIO GIDI

17.1. A sentença parcial poderá ser recorrida e executada nos mesmostermos que a sentença final.

17.2. A ação coletiva prosseguirá em relação ao restante da contro-vérsia coletiva.

Artigo 18. Coisa julgada coletiva

18. A coisa julgada coletiva vinculará o grupo e seus membros inde-pendentemente do resultado da demanda, exceto se a improcedência forcausada por:

I. Representação inadequada dos direitos e interesses do grupo e deseus membros (vide art. 3, II);

II. Insuficiência de provas.

18.1. Se a ação coletiva for julgada improcedente por insuficiência deprovas, qualquer legitimado coletivo (vide art. 2) poderá propor a mesmaação coletiva, valendo-se de nova prova que poderia levar a um diferenteresultado.

18.2. Os vícios de que trata este artigo serão conhecidos tanto pelojuiz da causa como pelo juiz da ação individual ou coletiva posteriormen-te proposta.

18.3. Na ação individual proposta por um membro do grupo vincula-do pela coisa julgada coletiva somente poderão ser discutidas questõesnão acobertadas pela coisa julgada coletiva e questões de natureza indivi-dual (vide art. 20.1).

Artigo 19. Litispendência

19. A primeira ação coletiva proposta induz litispendência para as de-mais ações coletivas relacionadas à mesma controvérsia coletiva. Asações coletivas posteriores serão extintas, mas os seus autores poderão in-tervir na primeira ação coletiva (vide art. 6)

19.1. O réu deverá informar ao juiz e ao representante do grupo sobrea propositura de outra ação coletiva relacionada à mesma controvérsia co-letiva.

Artigo 20. A ação coletiva e as correspondentes ações individuais

20. A ação coletiva não induz litispendência para as correspondentesações individuais relacionadas à mesma controvérsia coletiva. As açõesindividuais não serão extintas.

HACIA UN CÓDIGO DE PROCESO CIVIL COLECTIVO 165

20.1. O membro do grupo que propuser ação individual até a data dapublicação da sentença ou da homologação do acordo coletivo será ex-cluído do grupo e não será vinculado em sua esfera individual pela coisajulgada coletiva (vide art. 18.3).

20.2. O réu identificará ao juiz da ação coletiva e ao representante dogrupo as ações individuais relacionadas à mesma controvérsia, à medidaem que sejam propostas.

20.3. Se o membro do grupo autor da ação individual for notificadoda existência de uma correspondente ação coletiva, poderá requerer a sus-pensão do seu processo individual no prazo de 60 dias, se quiser se vincu-lar à coisa julgada coletiva.

20.4. Se a ação coletiva for extinta com julgamento do mérito, omembro do grupo que requereu a suspensão do seu processo individualserá vinculado pela coisa julgada coletiva e, se for o caso, a ação indivi-dual será extinta (vide art. 18.3).

20.5. Se a ação coletiva for extinta sem julgamento do mérito ou senão houver formação da coisa julgada coletiva (vide art. 18), a ação indi-vidual que estava suspensa poderá prosseguir.

20.6. Na ausência da notificação a que se refere o art. 20.3, o autor daação individual será beneficiado mas não poderá ser prejudicado pela coi-sa julgada coletiva.

20.7. Antes da publicação da sentença coletiva ou da homologação doacordo coletivo, o autor da ação individual que requereu a suspensão doseu processo individual nos termos do art. 20.3 poderá se desligar da açãocoletiva e requerer o prosseguimento da sua ação individual.

Artigo 21. Despesas e honorários

21. Nas ações coletivas ativas, não haverá adiantamento de custas equaisquer outras despesas por parte do grupo.

21.1. A sentença, independentemente de requerimento, condenará ovencido a pagar ao vencedor as despesas que efetuou e os honorários ad-vocatícios.

21.2. Nas ações coletivas ativas julgadas improcedentes, o repre-sentante do grupo e os intervenientes não serão condenados a pagar hono-rários de advogado, custas e despesas processuais do vencedor, salvo se aação coletiva for proposta ou mantida de má-fé, caso em que o repre-sentante do grupo, os intervenientes e as pessoas diretamente envolvidasserão solidariamente condenados a pagar honorários advocatícios e até o

166 ANTONIO GIDI

décuplo das custas e despesas, sem prejuízo da responsabilidade por per-das e danos.

21.3. O pagamento dos honorários do advogado do grupo poderá sercondicional ao resultado obtido na ação coletiva, mas o advogado não po-derá financiar o litígio (vide art. 24.1).

21.4. No cálculo dos honorários, o juiz levará em consideração, entreoutros fatores, a vantagem obtida para o grupo, a quantidade e a qualida-de do trabalho realizado pelo advogado e a complexidade da causa.

21.5. Como incentivo à propositura de ações coletivas e ao ativo con-trole do processo pelos legitimados coletivos (vide art. 2), o juiz poderáatribuir uma gratificação financeira ao representante e ao intervenientecuja atuação foi relevante na tutela dos direitos, interesses e garantias dogrupo e de seus membros. Esse valor poderá ser retirado da indenizaçãodevida ou pago pelo réu. Em sua avaliação, o juiz levará em consideraçãoa participação do legitimado na descoberta do ilícito e na resolução doconflito, a sua adequada atuação, entre outros fatores que demonstrem autilidade da sua participação e a sua conduta exemplar.

21.6. O juiz poderá reter parte do pagamento dos honorários do advo-gado ou da gratificação do legitimado coletivo até a satisfação total dapretensão coletiva.

Artigo 22. Precedência da ação coletiva

22. O juiz poderá dar prioridade ao processamento de uma ação coleti-va, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou ca-racterística do dano ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido.

Artigo 23. Ação rescisória coletiva

23. A sentença coletiva de mérito com força de coisa julgada (videart. 18) poderá ser rescindida através de ação autônoma proposta por umdos legitimados coletivos (vide art. 2) quando:

I. Devido à dimensão, natureza ou característica do ilícito ou dodano, não foi possível, no momento da decisão ou do acordo, umaanálise da sua adequação ou das suas consequências;

II. Devido à complexidade das questões, não foi possível uma análiseadequada do material probatório produzido ou dos argumentos jurí-dicos suscitados na ação coletiva;

HACIA UN CÓDIGO DE PROCESO CIVIL COLECTIVO 167

III. A decisão ou o acordo, nas relações continuativas, mostrarem-semanifestamente inadequadas com o passar do tempo.

IV. Occorrer uma das hipóteses previstas na lei processual individual.

TÍTULO IIITUTELA COLETIVA DAS PRETENSÕES INDENIZATÓRIAS

TRANSINDIVIDUAIS DO GRUPO

Artigo 24. Fundo dos Direitos de Grupo

24. Havendo condenação em dinheiro, a indenização pelo dano cau-sado ao grupo reverterá ao Fundo dos Direitos de Grupo, gerido por umacomissão formada por membros do Ministério Público, juízes e repre-sentantes da comunidade (vide art. 27).

24.1. Os recursos do Fundo serão destinados à reconstituição ou repa-ração dos danos causados ao grupo. Caso a reconstituição ou reparaçãonão seja possível, os recursos deverão ser utilizados de forma discricioná-ria, criativa e flexível relacionada com a natureza da infração ou do danocausado, inclusive através do financiamento e da fiscalização de outrasações coletivas e de projetos científicos, de pesquisa, informativos e edu-cacionais (vide arts. 5 e 21.3).

24.2. O Poder Executivo constituirá a comissão gestora do Fundo dosDireitos de Grupo no prazo de 90 dias a partir da entrada em vigor desteCódigo. Enquanto a comissão não estiver devidamente constituída, o din-heiro ficará depositado em conta bancária com correção monetária.

24.3. O Fundo dos Direitos de Grupo será notificado sobre a proposi-tura de toda ação coletiva e sobre as decisões mais importantes em taisprocessos e poderá intervir em processos coletivos em qualquer tempo egrau de jurisdição para demonstrar a inadequação do representante ou au-xiliá-lo na tutela dos direitos do grupo (vide arts. 5.1 e 6).

TÍTULO IVTUTELA COLETIVA DAS PRETENSÕES INDENIZATÓRIAS

INDIVIDUAIS DOS MEMBROS DO GRUPO

Artigo 25. Cálculo dos danos individuais

25. Sempre que possível, o juiz calculará o valor da indenização indi-vidual devida a cada membro do grupo na própria ação coletiva e a exe-cução da sentença coletiva será feita na forma coletiva.

168 ANTONIO GIDI

25.1. Quando o valor dos danos individuais sofridos pelos membrosdo grupo for uniforme, prevalentemente uniforme ou puder ser reduzido auma fórmula matemática, a sentença coletiva indicará o valor ou a fórmu-la de cálculo da indenização individual.

25.2. O membro do grupo que considerar que o valor da sua indeniza-ção individual ou a fórmula para seu cálculo é diverso do estabelecido nasentença coletiva, poderá propor ação individual de liquidação.

25.3. Se o juiz da ação coletiva não puder calcular o valor dos danosindividualmente sofridos pelos membros do grupo, a condenação coletivaserá genérica, fixando a responsabilidade civil do réu pelos danos causa-dos e o dever de indenizar, deferindo a liquidação dos danos individuais aprocesso individual promovido por cada membro do grupo (vide art. 26).Os membros do grupo terão o prazo de dois anos, a contar da notificaçãoda decisão transitada em julgado, para iniciar suas ações individuais deliquidação e execução contra o réu (vide art. 27).

Artigo 26. Distribuição do dinheiro

26. Em caso de condenação de pagar indenização individual aosmembros do grupo, o dinheiro da condenação deverá ser distribuído deforma rápida, econômica e eficiente.

26.1. Após o trânsito em julgado da decisão, o réu deverá indenizaros membros do grupo voluntariamente, independentemente de instaura-ção de processo de liquidação ou execução, mediante produção suficientede provas por parte dos membros do grupo que se habilitarem.

26.2. O juiz da ação coletiva poderá nomear uma ou mais comissõesde árbitros que avaliarão os casos duvidosos, com recurso para o juiz daação coletiva. As comissões serão formadas por uma a três pessoas, pre-ferencialmente compostas por juízes, advogados, estudantes direito ououtras pessoas responsáveis, de indicação do juiz e sugestão das partes.As controvérsias individuais também poderão ser remetidas para os tribu-nais de pequenas causas ou outro tribunal competente.

26.3. O juiz indicará a remuneração devida aos árbitros, que será deresponsabilidade do réu. A remuneração não poderá ser calculada propor-cionalmente ao valor das decisões da comissão, mas será uma função donúmero e da complexidade dos processos que decidir.

26.4. As decisões dos árbitros não são vinculantes, mas se o réu serecusar a cumprir voluntariamente pretensão individual manifestamenteprocedente, o juiz poderá condená-lo a pagar até cem vezes valor sugeri-

HACIA UN CÓDIGO DE PROCESO CIVIL COLECTIVO 169

do pela comissão, além das despesas e honorários advocatícios. Na análi-se do valor da multa, o juiz deverá levar em consideração, entre outrosfatores:

26.4.1. Os motivos para o não cumprimento;26.4.2. O grau de certeza da pretensão do membro do grupo;26.4.3. O grau de reincidência do réu;26.4.4. A necessidade de coibir o réu;26.4.5. A boa fé das partes durante o processo arbitral;26.4.6. A disponibilidade financeira do réu.

Artigo 27. Indenização individual global e Fundo dos Direitos de Grupo

27. O juiz fixará o valor global dos danos individualmente causadosaos membros do grupo e o reverterá para o Fundo dos Direitos de Grupo,se um número de membros incompatível com a dimensão do grupo forressarcido ou propuser ação de liquidação ou execução individual no pra-zo previsto no art. 25.3 (vide art. 24).

27.1. O valor do dano globalmente causado aos membros do grupopoderá ser apurado imediatamente, mas somente poderá ser executadoapós o decurso do prazo previsto no art. 25.3.

27.2. O juiz poderá reverter parte do valor da condenação total para oFundo antes do prazo previsto no art. 25.3, se houver improbabilidadeprática de propositura de ações individuais devido, por exemplo, à difi-culdade da prova, ao reduzido valor das pretensões individuais, ou à in-solvência do réu.

TÍTULO VAÇÕES COLETIVAS PASSIVAS

Artigo 28. Ações coletivas passivas28. A ação coletiva poderá ser proposta contra os membros de um

grupo de pessoas, representados por associação que os congregue.28.1. A associação representará o grupo como um todo e os membros

do grupo. O membro do grupo será vinculado pela sentença coletiva inde-pendentemente do resultado da demanda, ainda que não seja membro daassociação que o representou em juízo (vide arts. 2.1, 2.6 e 18).

28.2. Se não houver associação que congregue os membros do grupo-réu, a ação coletiva passiva poderá ser proposta contra um ou alguns de seusmembros, que funcionarão como representantes do grupo (vide art. 2.2).

170 ANTONIO GIDI

28.3. Os membros do grupo poderão criar uma associação com a fi-nalidade específica de representá-los em juízo na ação coletiva passiva.

28.4. Os membros do grupo poderão intervir no processo coletivopassivo (vide art. 6).

28.5. O representante terá o direito de ser ressarcido pelos membrosdo grupo das despesas efetuadas com o processo coletivo, na proporçãodo interesse de cada membro.

Artigo 29. Processo civil coletivo ativo supletório

29. Aplicam-se complementarmente às ações coletivas passivas o dis-posto neste Código quanto às ações coletivas ativas, no que não for in-compatível.

29.1. Sempre que possível e necessário, as normas referentes às açõescoletivas ativas deverão ser interpretadas com flexibilidade e adaptadasàs necessidades e peculiaridades das ações coletivas passivas.

TÍTULO VIPRINCIPIOS DE INTERPRETAÇÃO

Artigo 30. Interpretação flexível

30. Este Código será interpretado de forma criativa, aberta e flexível,evitando-se aplicações extremamente técnicas, incompatíveis com a tute-la coletiva dos direitos transindividuais e individuais.

30.1 O juiz adaptará as normas processuais às necessidades e peculia-ridades da controvérsia e do grupo, levando em consideração fatorescomo o valor e o tipo da pretensão.

Artigo 31. Processo civil coletivo supletório

31. O disposto neste código se aplica, no que for cabível, a todas asações coletivas.

Artigo 32. Processo civil individual supletório

32. Aplicam-se complementarmente ao processo coletivo as normas,princípios e garantias processuais civis individuais no que não conflitarcom o espírito do processo coletivo.

32.1. Sempre que possível e necessário, as normas, princípios e ga-rantias incompatíveis com o espírito do processo coletivo devem seradaptadas às necessidades e peculiaridades da tutela coletiva.

HACIA UN CÓDIGO DE PROCESO CIVIL COLECTIVO 171

TÍTULO VIIDISPOSIÇÕES FINAIS

Artigo 33. Entrada em vigor

33. Este Código entrará em vigor na data da sua publicação, sendoaplicado imediatamente aos processos coletivos pendentes.

172 ANTONIO GIDI

III. CLASS ACTION CODE.

A MODEL FOR CIVIL LAW COUNTRIES

Antonio GIDI

Introduction305

This project’s objective is to inspire the creation of the best possible codefor class action suits, in light of the needs and peculiarities of civil lawcountries and international experience with class actions (or collective ac-tions, as they are more appropriately called). The proposal offered belowrepresents the author’s choices among possible solutions to problems thatarise in the judicial protection of group rights. Each possible solution hasits own advantages, disadvantages, and opportunities for abuse.

Many rules herein recommended are repetitions, adaptations, or im-provements of existing rules in other legal systems. Others are more inno-vative, and are the fruit of the author’s vision of the class action processas a whole, influenced by comparative procedural law, both individualand collective, particularly derived from the law of Brazil, the UnitedStates, Canada, France, Italy, and Scandinavia.306

One of the project’s contributions is to eliminate unjustified proce-dural differences in class actions. For example, such differences existin Brazilian and American class actions as a result, merely, of chanceand historical mistake. There is nothing that justifies why notice inAmerican class actions for damages should be more rigorous than thatin injunctive class actions, or why res judicata in Brazilian class ac-tions should be a function of the type of claim involved. This is anopportunity to correct such distortions.

Some differences in class action proceedings, however, are legitimatein light of the peculiarities of various types of claim or fact pattern. For

173

305 I would like to express immense gratitude to Rasheena Harris, JD, University of Pennsylva-nia Law School, for help on the English version of this project.

306 See Gidi, Antonio, “Class Actions in Brazil. A Model for Civil Law Countries” , Am. J.Comp. L., núm. 51, p. 311, 2003.

this reason, the proposal includes special Titles for the protection of“ transindividual rights” (rights belonging to the class as a whole) and forthe protection of “ individual rights” (rights belonging to individual mem-bers of the class). The amount of the claim and the type of controversycan also be legitimate basis for procedural differences in class actions.For example, mass toxic tort cases pose questions substantially differentfrom questions resulting from single incident mass tort injuries such as ashipwreck. Civil rights and antitrust cases also present different issuesthat may require specific procedural approaches. These variations are be-yond the scope of this project.

This project also does not address the more complex issues that havebeen troubling American class actions recently, such as mass toxic torts,future classes, multi-state claims, costs, and unethical behavior. Rather,the objective is more modest to introduce a simple class action device forthose civil law countries that do not have such a device, and to improvethe systems that do. The project is not directed at a contemporary Ameri-can audience, although Americans could find, in some provisions, inspi-ration for law reform in the United States as well.

In view of the multiplicity of legal systems and the diversity of legalvocabulary used in different civil law countries, the language used indrafting this Code is deliberately non-technical. The project also has aneducational and informative purpose; its goal is to develop a self-explana-tory system, avoiding the need for commentaries. It is anticipated that an-swers to questions that surface from application of this Code can be re-solved in the use of the system itself.

TITLE IGENERAL PROVISIONS

Article 1. Applicability of Class Actions

1. A class action is suitable to protect transindividual rights and indi-vidual rights.

1.1 In particular, the class action may protect:1.1.1. Transindividual rights-diffuse rights, of an indivisible nature,

held collectively by a class of people linked among themselves or to theopposing party by legal or factual circumstances.

174 ANTONIO GIDI

1.1.2. Individual rights-subjective rights belonging to each memberof the class, and linked by legal or factual circumstances.

1.2. All types of suits capable of providing adequate and effectiveprotection of the rights of the class and its members are permissible. Inparticular, the class claim may be a declaratory action, suit for damages,or for an injunction.

1.3. The class action is also suitable for protecting claims against aclass of people, in accordance with the provisions of title V.

Article 2. Standing to Bring a Class Action

2. Class actions may be concurrently brought by (potential class re-presentatives):

I. The Office of the Attorney General;II. The Union, the States or Provinces, the Municipalities, or the Fede-

ral District;III. The entities and agencies of public administration;IV. Non-profit associations legally constituted for at least two (2)

years.

2.1. The class as a whole and its members are the party in the classproceeding, represented in court by the representative.

2.2. Whenever possible, the class will be represented in court bymore than one representative, in order to promote an adequate repre-sentation of the rights of the class and of the class members (see articles6, 9(IV), and 10.2.).

2.3. If the Office of the Attorney General does not file or intervene inthe action, it shall nonetheless act as an overseer.

2.4. An entity or agency of public administration and the associationscan only bring class actions related to their own institutional purpose(subject matter).

2.5. The judge shall dispense with the two-year prerequisite or thesubject matter requirement or attribute class standing to class members,when there is no adequate representative interested in protecting therights of the class in court (see articles 2(IV) and 2.4.).

2.6. The association represents the rights and interests of the classand of the class members, not of those of the members of the association.

2.7. The class counsel represents the rights and interests of the class andof the class members, not those of the representative that hired counsel.

HACIA UN CÓDIGO DE PROCESO CIVIL COLECTIVO 175

Article 3. Prerequisites to a Class Action

3. An action shall only be conducted in class form if:

I. There are common questions of fact or law, allowing for the uni-form adjudication of the class claim;

II. The representative and the class counsel can adequately representthe rights of the class and of the class members (see article 18(I));

III. The class action is not a means manifestly inferior to other viablemeans for the protection of rights.

3.1. Upon evaluating the adequacy of the representative and the classcounsel, the judge shall consider, among other factors:

3.1.1. Their competency, honesty, capacity, reputation, and experience;3.1.2. Their past involvement in judicial and extra-judicial protection

of class interests;3.1.3. Their conduct and participation in the class suit and in other

previous lawsuits;3.1.4. Their financial capacity to maintain the class litigation; and3.1.5. The duration of the establishment of the organization, and its

level of representativeness of the class interests.3.2. In case of groundless abandonment of the class suit or inadequate

representation, the court shall give ample notice to the class, and anotherrepresentative may continue the proceeding (see articles 5 and 6). In theabsence of an adequate representative interested in assuming the lead in theclass action, the judge will dismiss the class action without prejudice.

3.3. When the group is too small, the members are easily identifiable,and the controversy can, in practice, continue in individual form, thecourt shall deny certification of the class action and permit the classmembers to intervene in the individual proceeding and litigate jointly.

TITLE IICLASS PROCEDURE

Article 4. Venue

4. In federal nations, class actions shall be brought:

176 ANTONIO GIDI

I. In the forum where the injury occurred or would have occurred, forinjuries of a local scale;

II. In the appropriate federal court in the Capital of the state, for inju-ries of statewide or region-wide scale;

III. In the appropriate federal court in the Federal District, for injuriesof a national scale.

Article 5. Adequate Notice

5. In the initial phase of the class action, the court shall provide, withthe assistance of the parties, the best possible notice to the class and itsmembers, in light of the circumstances of the specific case (see articles3.2, 14.6, and 16.1).

5.1. The notice should be economical, efficient, and broad, focusedon informing the greatest possible number of potential representatives(see article 2) and class members. The Office of the Attorney General, theFund for Group Rights, the relevant entities and public agencies, the mostrepresentative national and regional associations, and a small sample ofeasily identifiable class members shall always be notified (see articles5.10, 14.9, and 24.3).

5.2. The court shall employ all available methods in order to provideadequate notice to the class. Such methods include announcements in thepress, on the Internet, or other media compatible with the dimensions andtype of the group.

5.3. The notice and the identification of the class members and rele-vant entities is the responsibility of both parties and the court, but in prin-ciple it will be borne by the representative (see article 5.12). When identi-fication or notice is difficult or costly for the representative and not forthe party opposing the class, the court shall confer such duty on the partyopposing the class, which may have the right of reimbursement for its ex-penses from the representative (see article 5.13).

5.4. The notice shall be transmitted in simple, clear, and practical lan-guage in light of the circumstances, and shall include, among other infor-mation, the following:

5.4.1. The definition of the class;5.4.2. The identification of the defendant;5.4.3. The identification and the information for contacting the repre-

sentative and the class counsel;

HACIA UN CÓDIGO DE PROCESO CIVIL COLECTIVO 177

5.4.4. The description of the class controversy, with a summary of thefacts alleged;

5.4.5. The class claim and the object of the proceeding;5.4.6. The consequences of the class action for the class and its mem-

bers;5.4.7. The binding nature of the class judgment and the possibility of

and period for the commencement of an individual suit, if the class mem-ber is interested in being excluded from the class (see article 20.1);

5.4.8. A copy of the complaint, the response, and relevant documents,selected by the court with the assistance of the parties;

5.4.9. Instructions on how to obtain more information about the classaction;

5.4.10. Any other information relevant to the specific case.5.5. The notice shall be sent in the name of the court.5.6. The notice shall be written in a neutral and impartial manner.

The court may assign such duty to the class representative, under thescrutiny of the defendant and the control of the court.

5.7. The court shall reduce or eliminate the individual notification ofa sample of class members if it is disproportionately costly or if the initia-tion of the class action has received adequate notoriety.

5.8. The class representative shall keep the class members continuallyinformed of important aspects of the class action’s development, or facedisqualification for inadequate representation. If dissatisfied with the pe-riodic notification provided by the representative, the court shall directother notification of any procedural event.

5.9. The most significant potential class representatives, as identifiedby the court, shall receive, and those that são request may receive, notifi-cation of important acts realized in the process.

5.10. The court shall not provide notification if the class suit is mani-festly without merit or unfounded.

5.11. In order to avoid prejudice to the defendant or in order to givethe most complete information to the class, the court may postpone amplenotification until convinced of the good faith of the class suit, initiallylimiting notice to the most significant potential representatives (see arti-cle 14.9).

5.12. The court may order that the expenses, with ample notificationand identification of class members, be fully or partially borne by the de-

178 ANTONIO GIDI

fendant, if there is a substantial likelihood that the class will eventuallyprevail on the merits (see article 5.13).

5.13. If the party opposing the class sends correspondence to the classmembers, publishes newspapers or brochures, or maintains a site on theInternet, the court may order notice through that method, if there is a sub-stantial likelihood that the class will eventually prevail on the merits, inorder to adequately inform the class without substantially and unneces-sarily increasing the expenses (see articles 5.3 and 5.12).

5.14. The court may order the creation of an Internet site containingimportant information about the class proceeding and the facts that led toits commencement, with copies of the notice, complaint, answer, andprincipal statements, briefs, documents, and decisions. The site shall beupdated frequently with the objective of informing class members aboutthe case, and may contain important messages for the class and its mem-bers such as requests for information or evidence, and the announcementsof an eventual settlement offer. The site’s electronic address shall bemade widely known. The court may order that a link to the referencedwebsite be placed on the site of the class representative, class counsel,intervenor, and party opposing the class.

Article 6. Intervention (see articles 2.2, 3.2, 10.2, 19, and 28.4)

6. Any potential representative (see article 2) may intervene in theclass proceedings at any time and at any jurisdictional level in order todemonstrate the inadequacy of the representative or to assist the repre-sentative in the protection of the class interests (see article 24.3).

6.1. The potential representative may also intervene as assistant to theparty opposing the class.

6.2. The class members may participate in the class suit as infor-mants, providing new evidence, information, and arguments.

6.3. An intervenor shall be compensated for its expenses and attor-ney’s fees in a measure proportional to its participation and contribution(see article 21).

Article 7. The Object of the Class Action Suit

7. The object of the class action shall be as far-reaching as possible,including the entire controversy between the class and the opposing party,regardless of express request or claim by the representative, and includingboth transindividual claims, which belong to the class as a whole, and in-

HACIA UN CÓDIGO DE PROCESO CIVIL COLECTIVO 179

dividual claims, which belong to the class members (see articles 9(II),10.3, and 16).

Article 8. Tolling the Statute of Limitations

8. The commencement of a class action suit shall toll the statute oflimitations period for individual and transindividual claims related to theclass controversy.

8.1. The prescription period shall recommence to run upon notifica-tion to the class and its members of the final decision. (see article 16.1).

Article 9. Class Certification

9. At the end of the pleading phase or at any early phase of the pro-ceeding, after hearing the parties and intervenors, the court, in a reasonedand explained decision:

I. Shall decide if the action can continue as a class action; II. Shall define the object of the class action in the broadest manner

possible, regardless of request from the parties (see articles 7 and 16);III. Shall describe the class, with the precision necessary and possible;IV. Shall select the most adequate representative to represent the

class interests in court (see article 2.2).

Article 10. Case Management

10. While the court is neutral and impartial, it has the duty to protectthe rights, interests, and substantive and procedural guarantees of theclass and its members.

10.1. The court shall maintain direct control over the class proceed-ing and shall take appropriate measures for the speedy, just, and efficientprogress of the class action suit.

10.2. The representatives and intervenors shall participate in the pro-ceeding and present evidence, arguments, and motions jointly, to avoid repe-titions and contradictions. The court shall only admit evidence, arguments,and motions separately produced if not repetitive (see articles 2.2 and 6).

10.3. The court may sever the claims or the causes of action intoseparate class actions if such separation enhances procedural economy orfacilitates the development of the class action suit (see article 7).

10.4. The court may divide the class into subclasses with similarrights and interests for better decision-making and operation of the classaction suit. If there are conflicts or substantial divergences of interests be-

180 ANTONIO GIDI

tween class members, the judge may name a representative and an attor-ney for each subclass.

10.5. The court may limit the object of the class action to the part ofthe controversy that may be adjudicated collectively, leaving the issuesthat are not common to the class to be decided in individual actions or ina later phase of the same class action suit. In a reasoned and explaineddecision, the court shall indicate which issues will be part of the classaction suit and which will be left out for individual actions or for a laterphase of the class action suit.

10.6. The court decisions may be modified at any time during theproceeding, as long as doing são does not represent undue prejudice orsurprise to the parties, and the right to be heard is preserved.

10.7. The court may increase time limits when there is a great num-ber of representatives or intervenors, or when the questions of fact or oflaw are complex.

Article 11. Burden of Proof

11. When the discovery of the truth of the facts depends on technicalknowledge or on information that only one of the parties has or shouldhave, the burden of proof falls on that party, if the allegations of the op-posing party are credible.

Article 12. Cost of Proof

12. When the production of proof is difficult or costly for one of theparties and not for the other, the court shall allocate its production tothe opposing party, which has the right to be compensated for its expenses.

Article 13. Statistical Proof

13. The use of statistical proof or proof by sampling is permitted as acomplement to direct evidence, or when the production of direct evidenceis costly, difficult, or impossible.

Article 14. Adequate Settlement

14. The class representative may enter into a settlement agreementwith the opposing party. If the terms of the agreement are adequate toprotect the rights and interests of the class and its members, the courtshall approve the settlement, and the agreement shall bind the class and

HACIA UN CÓDIGO DE PROCESO CIVIL COLECTIVO 181

its members. The decision must be accompanied by a reasoned explana-tion of its legal and factual basis (see articles 18 and 20.1).

14.1. The settlement shall protect the interests of the class as a wholeand may include aspects not related to the object of the proceeding. Thesettlement shall include a daily penalty which shall be assessed to theparty that does not comply with its terms (see article 15.2).

14.2. If the settlement is partial, the class action suit shall continuewith regard to the rest of the controversy (see article 17).

14.3. The Office of the Attorney General and the intervenors have theright to participate in all phases of the settlement negotiation.

14.4. In exceptional circumstances, the settlement may establish thatthe defendant will compensate the class members through discounts on fu-ture purchases of parts and products of the defendant’s making. The dis-count coupons should be unconditional if possible. Limitations of any kindshould be justified and can jeopardize the adequacy of the offer. Wheneverpossible, the option of receiving a discounted value in cash should begiven to the class members. The benefit to the class, for purposes of thecomputation of attorney’s fees, shall be calculated based on the settle-ment’s cash value, not the face value of the coupons (see article 21.4).

14.5. The parties shall present the proposed settlement agreement tothe court. The motion for approval should describe the proposed settle-ment in a neutral and comprehensive manner, alerting the court to thestrengths and weaknesses of the proposal, including potential prejudice tothe class, and the reasons why the proposed settlement should be consid-ered adequate despite any imperfections. The proposed settlement or therepresentative shall be considered inadequate if there are grave omissionsin the motion for approval.

14.6. If the court considers the proposed settlement satisfactory, itshall provide ample notification to the class and its members about theagreement’s terms. The court shall also set a public hearing date for com-ment on the adequacy of the proposed settlement (see article 5).

14.7. The notice of the settlement offer shall include, among otherinformation (see article 5.4):

14.7.1. A neutral and impartial description of the proposed settle-ment, with information about its favorable and unfavorable aspects;

14.7.2. The procedure and a reasonable time period for challengingthe adequacy of the proposed settlement;

14.7.3. The date and place of the public hearing to evaluate the proposal;

182 ANTONIO GIDI

14.7.4. The net value or advantage to be received by the class as awhole and by each member of the class;

14.7.5. Instructions on how to obtain more information about theagreement and the class proceeding;

14.7.6. Any other relevant information on the specific case.14.8. Any interested person may present, with or without an attorney,

the reasons against or in favor of the proposed settlement. The court mayassign one of the interested persons or a reliable person the task of pre-senting a summary of all the arguments raised.

14.9. Before providing broad notice to the class, the court may pro-vide limited notice to the most significant potential representatives (seearticle 2) and to the intervenors that participated most actively in the classaction suit, inviting them to comment on the settlement offer (see articles5.1 and 5.11).

14.10. The court shall carefully evaluate the proposed settlement, tak-ing into consideration factors such as:

14.10.1. The arguments for and against the proposed settlement;14.10.2. The issues of law and fact involved in the litigation;14.10.3. The probability of success of the class claim;14.10.4. The risks involved in the litigation;14.10.5. The complexity, cost, and duration of the class action suit in

the absence of a settlement;14.10.6. The sufficiency of the available evidence and legal argu-

ments on which the class claim is based at the time of reaching the settle-ment, and the possibility that other information or evidence may be dis-covered during the development of the suit; and

14.10.7. A comparison between an eventual favorable judgment onthe merits and the terms of the proposed settlement.

Article 15. Injunction

15. In suits for the performance or non-performance of an obligationof an individual or transindividual character, the court shall order specificperformance of the obligation or ensure a practical result that is equiva-lent to the performance.

15.1. The obligation shall only be converted into damages if the classagrees to it, or if specific performance or obtaining the correspondingpractical result is impractical.

HACIA UN CÓDIGO DE PROCESO CIVIL COLECTIVO 183

15.2. The court sua sponte may impose upon the defendant a dailyfine that is sufficient and compatible with the obligation, fixing a reason-able time period for compliance. The court shall modify the amount ofthe fine or the frequency of its imposition, if it has become insufficient orexcessive. The fine is independent from the damage award and from thepenalty for noncompliance with the judicial order (see article 14.1).

15.3. The court may determine the necessary methods to achieve spe-cific performance or the equivalent practical result.

Article 16. Class Judgment

16. The class judgment shall decide the controversy in the broadestmanner possible. The judgment shall address all individual and transindi-vidual claims, including declaratory, injunctive, and damage claims onbehalf of both the class and the class members, independently of expressrequest by the representative, provided that it does not cause undue prejudiceor surprise, and preserves the right to be heard (see articles 7 and 9(II)).

16.1. The class and its members shall be broadly and adequately noti-fied of the class judgment, in accordance with the provisions of Article 5(see article 8.1).

Article 17. Partial Class Judgment (see article 14.2)

17. The court may decide part of the class claim, granting a partialjudgment, when as to that part there is no need to produce proof or whenthe proof already available in the record is sufficient.

17.1. The partial judgment may be appealed and enforced in the sameterms as the final judgment.

17.2. The class action shall continue with respect to the rest of theclass controversy.

Article 18. Res Judicata

18. Res judicata shall bind both the class and its members whetherthe judgment is favorable or not, unless the class action claim is deemedgroundless due to:

I. Inadequate representation of the rights and interests of the classand of its members (see article 3(II)); or

II. The insufficiency of evidence.

184 ANTONIO GIDI

18.1. If the class action is unsuccessful due to lack of evidence, anypotential representative (see article 2) may commence the same class ac-tion by making use of new evidence that could lead to a different out-come.

18.2. The challenges referred to in this article may be decided eitherby the class action court or by the court where the individual action orclass action is subsequently commenced.

18.3. In an individual action commenced by a class member boundby res judicata in the original class action, the court may only decidethose issues of an individual nature and issues not covered under the classjudgment (see article 20.1).

Article 19. Lis Pendens

19. The first class action suit shall prevail over other class actions re-lated to the same class controversy. The subsequent class actions shall bedismissed, but their representatives may intervene in the first class action(see article 6).

19.1. The defendant shall inform the court and the class repre-sentative about the initiation of another class action related to the samecontroversy.

Article 20. Class Actions and Corresponding Individual Suits

20. The class action does not prevail over corresponding individualactions related to the same class controversy. Individual actions shall notbe dismissed.

20.1. The class member that brings an individual action to protect hisor her individual rights before the date of the class judgment or before theapproval of the proposed settlement shall be excluded from the class andshall not be bound by the class judgment (see article 18.3).

20.2. The defendant shall inform the court presiding over the classaction and the class representative of the existence of any individual ac-tions relating to the same controversy, as they are commenced.

20.3. If a class member who is also the plaintiff in an individual ac-tion is notified of the existence of a corresponding class action, he or shemay request a stay of his or her individual suit within a period of 60 days,if the class member wishes to be bound by the class action judgment.

20.4. If the class action is decided by a judgment on the merits, themember who requested the stay of his or her individual action shall be

HACIA UN CÓDIGO DE PROCESO CIVIL COLECTIVO 185

bound by the class judgment and, if it is the case, the individual actionshall be dismissed (see article 18.3).

20.5. If the class action is dismissed without a judgment on the mer-its, or if the class judgment otherwise has no res judicata effect (see arti-cle 18), the individual action shall continue.

20.6. In the absence of the notice referred to by article 20.3, the classmember who is the plaintiff in the individual action will be benefited butnot prejudiced by the res judicata effect of the class judgment.

20.7. Before the class judgment is rendered or the proposed settle-ment is approved, the plaintiff in the individual action that had requestedstay of his or her individual suit under the provisions of article 20.3 mayremove himself or herself from the class action and request continuanceof the individual suit.

Article 21. Expenses and fees

21. In plaintiff class actions, plaintiffs shall not pay initial costs orany other expenses.

21.1. The judgment, regardless of request, shall order the losing partyto pay to the winning party expenses and attorneys’ fees.

21.2. In unsuccessful plaintiff class actions, the class representativeand the intervenors shall not be liable for the winning party’s attorneys’fees, costs, and expenses, unless the class action was initiated or main-tained in bad faith, in which case the class representative, intervenors,and those directly involved shall be jointly ordered to pay attorneys’ feesand up to ten times the costs and expenses, without prejudice to the re-sponsibility for damages.

21.3. Payment of the class attorneys’ fees may be conditional uponthe result of the class action, but the attorney may not finance the litiga-tion (see article 24.1).

21.4. In the calculation of attorneys’ fees, the court shall take intoconsideration, among other factors, the benefits obtained for the class, thequantity and quality of the work performed, and the risks and complexi-ties of the case.

21.5. As an incentive for potential representatives (see article 2) tobring class action suits and for representatives to take active control ofthe suit, the court may grant a form of financial gratification to the repre-sentative and to the intervenor whose performance was relevant in theprotection of the rights, interests, and guarantees of the class and its

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members. This amount may be taken from the damage award, or may bepaid by the defendant in addition to the damage award. In its evaluation,the court shall take into consideration the participation of the repre-sentative and the intervenor in the discovery of the harm and in the reso-lution of the conflict, among other factors that demonstrate the utility oftheir involvement and their exemplary conduct.

21.6. The court may retain part of the payment of the attorneys’ feesor of the award of financial gratification of the representative until thedefendant complies with the class judgment or settlement.

Article 22. Precedence of the Class Action Suit

22. The court shall give priority to class action suits, when the publichas an interest in the litigation, as evidenced by the scope and nature ofthe harm or by the significance of the legal claim to be protected.

Article 23. Motion for New Proceeding

23. Class judgments on the merits with res judicata effect (see article18) may be rescinded through a proceeding initiated by one of the poten-tial representatives (see article 2) when:

I. Due to the scope, nature, or character of the offense or harm, ananalysis of the adequacy or consequences of the settlement or deci-sion was not possible at the time they were reached;

II. Due to the complexity of the issues, it was not possible to performan adequate analysis of the evidence produced or of the legal argu-ments raised in the class suit;

III. The decision or the settlement, after continuing relations, proves tobe manifestly inadequate with the passage of time.

IV. Another event set out in the individual procedural law occurs.

TITLE IIIPROTECTION OF TRANSINDIVIDUAL RIGHTS

Article 24. Fund for Group Rights

24. In class actions for damages, a damages award for harm causedto the class as a whole shall be paid to the Fund for Group Rights. TheFund shall be managed by a commission formed by members of the Of-

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fice of the Attorney General, judges, and members of the community (seearticle 27).

24.1. The Fund’s resources shall be employed in the restoration orreparation of the harms caused to the class. In case restoration or repara-tion is not possible, the Fund’s resources shall be utilized in a discretion-ary, creative, and flexible manner in connection with the nature of the in-fraction or the harm caused, including use in financing and supervisingother class actions, and for scientific, educational, informational, and re-search projects (see articles 5 and 21.3).

24.2. The Commission administering the Fund for Group Rights shallbe constituted within 90 days after this Code enters into effect. While theCommission is not duly constituted, the money eventually awarded to theFund shall be deposited in a bank account with interest.

24.3. The Fund for Group Rights shall be notified about the com-mencement of any class action and about the most important decisions insuch proceedings, and may intervene in any class suit at any time in orderto demonstrate the inadequacy of the representative or to assist the repre-sentative in the protection of the class interests (see articles 5.1 and 6).

TITLE IVPROTECTION OF INDIVIDUAL RIGHTS OF CLASS MEMBERS

Article 25. Calculation of Individual Damages

25. Whenever possible, the class action court shall determine theamount of individual damages owed to each class member, and the en-forcement of the class judgment shall be in the class form.

25.1. When the amount of the class members’ individual damages isuniform, prevalently uniform, or may be reduced to a mathematic for-mula, the decision shall indicate the amount or the formula for calculatingthe individual damages.

25.2. A class member who considers his or her individual damageaward, or the formula for calculating it, to be different from that con-tained in the class judgment may file an individual action for computationof his or her damages.

25.3. If the class action court cannot calculate the amount of the dam-ages individually owed to the class members, the class judgment shall begeneral, setting forth the defendant’s liability for the damages caused and

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the duty to pay damages, deferring the computation of the individualdamages to individual proceedings brought by each member of the class(see article 26). The class members shall have a period of two years, com-mencing from the date of the notice of the final decision, in which to fileindividual actions for computation of individual damages and enforce-ment against the defendant (see article 27).

Article 26. Distribution of the Money

26. When individual damages have been awarded, the money shall bedistributed among the class members in a fast, economic, and effectivemanner.

26.1. Once the class judgment becomes final, the defendant shall vol-untarily make payment to the class members, without the need for the fil-ing of an action for the computation or enforcement of the individualdamages, upon satisfactory evidence by class members that they qualify.

26.2. The class action court shall appoint one or more arbitrationcommissions to evaluate dubious cases. Appeals from arbitration deci-sions shall be directed to the class action court. The commissions shall beformed by one to three people, membership preference given to judges,attorneys, law students, or responsible citizens, recommended by the par-ties and appointed by the court. Individual suits may also be submitted tosmall claims courts or other appropriate tribunals.

26.3. The court shall determine the arbitrators’ remuneration, whichshall be borne by the defendant. The remuneration shall not be calculatedin proportion to the amount given in the commission’s decisions, but itshall be calculated as a function of the number and degree of complexityof the issues to be decided.

26.4. The arbitrators’ decisions are not binding. Nevertheless, if thedefendant refuses to voluntarily comply with individual claims that areclearly lawful, the court shall order the defendant to pay up to one hun-dred times the amount suggested by the commission, in addition to ex-penses and attorneys’ fees. When deciding the amount of the fine, thejudge shall take into consideration, among other factors:

26.4.1. The reasons for the non-compliance;26.4.2. The degree of certainty of the class member’s claim;26.4.3. The number of times the defendant has repeated the conduct;26.4.4. The necessity of restraining the defendant;

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26.4.5. The good faith of the parties during the arbitration proceed-ings;

26.4.6. The defendant’s financial condition.

Article 27. Aggregate Individual Compensation and the Fund forGroup Rights

27. If only a small proportion of class members has been compen-sated or has brought an action within the period prescribed in article 25.3,the court shall calculate the aggregate value of the damages individuallycaused to members of the class, and the defendant shall pay that amountto the Fund for Group Rights (see article 24).

27.1. The value of the overall harm caused to the class members maybe calculated immediately, but the moneys may only be disbursed to theFund after the period prescribed in article 25.3.

27.2. The court may order the payment of part of the total award tothe Fund before the period prescribed in article 25.3, if the commence-ment of individual suits is realistically improbable due to, for example,the difficulty of proof, the reduced value of the individual claims, or theinsolvency of the defendant.

TITLE VDEFENDANT CLASS ACTIONS

Article 28. Defendant Class Actions

28. Class actions may be commenced against the members of a classrepresented by an association that constitutes them.

28.1. The association represents the class as a whole and the classmembers. All class members shall be bound by the class judgmentwhether favorable or not, even if the class member is not a member ofthe association that represented him or her in court (see articles 2.1, 2.6,and 18).

28.2. If there is no such association, the defendant class action maybe commenced against one or some of the class members, who shall func-tion as representative(s) of the class (see article 2.2).

28.3. The class members may form an association with the specificpurpose of representing them in court in the defendant class action.

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28.4. Class members may intervene in the defendant class action suit(see article 6).

28.5. The representative shall have the right to be compensated by theclass members, in proportion to the interest of each class member, for ex-penses related to the class proceeding.

Article 29. Plaintiff Class Action Provisions as Supplementary

29. The plaintiff class action provisions of this Code are applicable todefendant class actions, unless incompatible.

29.1. Whenever possible and necessary, the plaintiff class action pro-visions shall be interpreted with flexibility and adapted to the needs andpeculiarities of defendant class actions.

TITLE VIPRINCIPLES OF INTERPRETATION

Article 30. Flexible Interpretation

30. This Code shall be interpreted in a creative, open, and flexibleway, avoiding extremely technical applications that are incompatible withthe class protection of transindividual and individual rights.

30.1. The court shall adapt the procedural rules to the needs and pe-culiarities of the controversy and of the class, taking into considerationfactors such as the amount and type of the claim.

Article 31. Class Procedure as Supplementary

31. The rules of this Code are applied to all class actions, unless in-compatible with a specific kind of class action.

Article 32. Individual Procedure as Supplementary

32. The rules, principles, and guarantees of individual civil procedure(non-class action procedure) are to be applied supplementarily to class actionproceedings, in a way that does not conflict with the spirit of class litigation.

32.1 Whenever possible and necessary, the rules, principles, andguarantees incompatible with the spirit of class actions should be adaptedto the needs and peculiarities of class litigation.

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TITLE VIIFINAL PROVISIONS

Article 33. Effective Date

33. This Code shall come into effect on the date of its publication,being applied immediately to pending class action suits.

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