UC BerkeleyLatin American and Caribbean Law and Economics Association (ALACDE) Annual Papers

TitlePena Capital: Análisis Económico del alto costo de asociarse como responsabilidad limitada en la República Dominicana

Permalinkhttps://escholarship.org/uc/item/5s03d3n4

AuthorCedeño Brea, Víctor Livio Enmanuel

Publication Date2010-04-26 Peer reviewed

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XIVCONFERENCIAANUALDELAASOCIACIÓNLATINOAMERICANAYDELCARIBEDEDERECHOYECONOMÍA(ALACDE)

SanSalvador,ElSalvador,2010

Pena capital: análisis económico del alto costo de asociarse conresponsabilidadlimitadaenlaRepúblicaDominicana.Resumen. Este ensayo resulta de un trabajo investigativo en torno a la utilidadpráctica de las normas obligatorias de capital mínimo para las Sociedades deResponsabilidadLimitadadeconformidadconlaLeyNo.479‐08sobreSociedadesComerciales y Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada (“LGSC”). Elautorargumentaqueestasnormasconstituyenunapolíticapúblicaescleróticaqueentorpece el desarrollo económico inclusivo de los dominicanos. El capital legalmínimonoeselmecanismoidealparapropiciarlaproteccióndetercerosfrentealaresponsabilidad limitada de las corporaciones. Por ende, otras construccioneslegales y contractuales contribuyen con lograr estos objetivos de manera máseficiente.Elcapitallegalimponeunprecioprohibitivoalasasociacioneseconómicasdotadasde responsabilidad limitada.Comohanavanzadoalgunosautores, esto setraduceenunaltocostosocialparalaspersonasconmenoringreso,queenfrentanunabarreraeconómicasignificativaalmomentodeasociarseconfineseconómicosa travésde los tipos societarios comercialesmásprácticos y utilizados, quedandoseparadosdelaccesoalcrédito,lainversiónylosmercadoslocalesymundiales.Enadición, el autor argumenta que la plétora de jurisdicciones disponibles paraefectivamenteasociarsecomercialmente,combinadaconelprincipiodeigualdaddelas sociedades comerciales locales y las extranjeras consagrado en la LGSC,establecen oportunidades de arbitraje regulatorio entre nuestra jurisdicción yalgunas que son fiscal y comercialmentemás neutrales. Como resultado, existe laposibilidad de que nuestras reglas de capital legal mínimo para ciertos tipossocietarios se tornen inefectivas y nos representen como una jurisdicción con unclima poco atractivo para recibir inversiones foráneas y emprender iniciativascomercialeslocales.Finalmente,elensayoanalizasiestosrequisitosdecapitallegalmínimo constitutivo generan una distorsión de inconstitucionalidad que inclusollegue a colisionar con los derechos fundamentales de corte económico de losciudadanos. Esta situación se analiza a la luz de las libertades económicasproclamadas por la Constitución y el Bloque de Constitucionalidad, así como lateoría de los derechos comerciales avanzados recientemente en el marco delmovimientodeapoderamientolegaldelaspersonasmásdesafortunadas.Palabras Clave. Derecho societario, capital legal mínimo, libertad de empresa,libertaddeasociación,derechoscomerciales,análisiseconómicodelaproteccióndelos acreedores, análisis económicodel derecho societario, apoderamiento legal detodos.

Penacapital:AnálisiseconómicodelaltocostodeasociarseconresponsabilidadlimitadaVíctorLivioEnmanuelCedeñoBrea2 TrabajoenMarcha(WorkingPaper) Metodología y Plan. El desarrollo del ensayo está dividido en dos partesprincipales. Una primera parte dedicada al estudio del concepto de capital legalobligatorioparalassociedadescomerciales,incluyendosuevoluciónhistóricaylaspolíticas públicas que lo justifican. Además se analizará cómo esta medidaregulatoriaafectalasinversionesylasiniciativaseconómicasprivadaslocalesenelcontextodelaturdimientoeconómicoglobal.Enunasegundasección,analizaremoscomo estas medidas podrían colisionar de manera significativa con los derechosfundamentales de libertad de asociación y libertad de empresa. Finalmente,concluimosnuestroanálisisrecapitulandonuestraopiniónyrecomendaciones.

Penacapital:AnálisiseconómicodelaltocostodeasociarseconresponsabilidadlimitadaVíctorLivioEnmanuelCedeñoBrea3 TrabajoenMarcha(WorkingPaper) Pena capital: Análisis económico del alto costo de asociarse conresponsabilidadlimitadaenlaRepúblicaDominicana.

Por

VíctorLivioEnmanuelCedeñoBrea1(e.cedeno@omg.com.do)

Introducción. ............................................................................................................................ 4

I.Análisisdeladoctrinadelcapitalconstitutivomínimo. ........................................ 8

A.Losrequisitosdecapitalizaciónmínima:evoluciónydesenvolvimientohistórico...............................................................................................................................................9B.AnálisisEconómicodelCapitalLegal................................................................................. 13C.PolíticaspúblicasdetrásdelCapitalMínimo. ................................................................. 141.Proteccióndelosacreedorescontrasociedadesconinsuficienciasdecapital ...............152.Proliferacióndecompañíasdecarpeta..........................................................................................19

D.Lainversiónenlostiemposdecólera:consecuenciasdirectasdelosrequerimientosdecapitalizacióncorporativa. .................................................................. 211.ArbitrajeRegulatorio ............................................................................................................................212.ClimadeInversiónyDesinversióndeCapitales ..........................................................................22

II.Equilibrioentrelasdisposicionesdecapitallegalmínimovis­a­vislos

derechosylibertadeseconómicasfundamentales....................................................22

A.PreferenciasreveladasdelEstado:laprotecciónefectivadelosderechos…¿delosposiblesacreedoressociales? ............................................................................................ 23B.LaCapitalizaciónMínimadecaraalaslibertadeseconómicasysuslimitantes 261.Autonomíadelavoluntadylibertaddeasociación ..................................................................262.CapitalLegaldecaraalalibertaddeempresa,industriaycomercio ...............................302.QuelaLeyfuncioneparatodosytodas:elApoderamientolegaldelaspersonas.........31

Conclusiones ...........................................................................................................................32

BibliografíaConsultada.......................................................................................................34

1LicenciadoenDerechoMagnaCumLaudePontificiaUniversidadCatólicaMadreyMaestra;MasterofLaws (LLM) Banking Law and Financial Regulation (with merit) London School of Economics andPoliticalScience;Facilitador(Lecturer)delcursodeDerechoComparado(DER­340­T)delaPontificiaUniversidad Católica Madre y Maestra; Consultor Asociado, Oficina Melo Guerrero (OMG), SantoDomingo,RepúblicaDominicana.

Penacapital:AnálisiseconómicodelaltocostodeasociarseconresponsabilidadlimitadaVíctorLivioEnmanuelCedeñoBrea4 TrabajoenMarcha(WorkingPaper) “Sibiensólounospocossoncapacesdedarorigenaunapolítica,todosnosotrossomoscapacesdejuzgarla”.

PericlesdeAtenas

“Tobecontrolledinoureconomicpursuitsmeanstobecontrolledineverything".

FriedrichVonHayek

Introducción.Durantelaúltimadécada,laacademialegalhadebatidoentornoalafuncionalidadyeficiencia de la política pública de exigir un capital constitutivo mínimo para lassociedadescomerciales.AutorescomoJ.Armour(2006),LucaEnriques(2005)yJ.R.Macey(2001)han lideradoeldebateenEuropayEstadosUnidos,enfocandoelanálisis microeconómico de las reglas de mínima capitalización en su aspectopuramente comercial como una especie de seguro o provisión contra las posiblesexternalidades generadas por la actividad económica de las corporaciones.2 Elpresenteensayopretendellevarladiscusiónalplanodelaslibertadeseconómicasyde losderechoshumanos,orientando laproblemáticacomoun intercambio(tradeoff) para los fijadores de políticas entre dos directrices encontradas: una primerapostura proteccionista, que pretende corregir imperfecciones en los mercados através de la normatividad (como entendemos que es el caso de la exigencia delcapital legal)yotra,más liberal,queorientesu finalidadengenerarundesarrolloeconómico sostenible e inclusivo, que permita a todos los ciudadanos ejercer susderechoseconómicosdentrodeunmarcohabilitante.En la República Dominicana (“RD”), la estructura actual de capital legal mínimonecesariaparaconstituirunasociedadcomercialquerevistaelpatrimoniopersonalde sus asociados con el atributo de responsabilidad limitada podría dificultar lainiciativa privada de emprendedores de escasos ingresos y patrimonio reducido,convirtiendo a la actividad empresarial‐ ya intrínsecamente accidentada conacciones dificultosas‐ en una verdadera proeza. Según las disposiciones de la Ley

2 Cabe considerar que la doctrina que aboga por la reforma de las reglas de capitalización de lassociedadescomerciales, lohacedesdeunaperspectivaanglosajona,dadalatendenciamarcadaquehageneradoquelosinversionistasprefieranincorporarsusnegociosenelReinoUnido,quecarecede reglas de capitalización mínima para la constitución de sociedades comerciales, sobre laposibilidad de hacerlo en otras jurisdicciones, como la República Helénica o Estonia. Desde unaóptica comparatista, también se deben considerar las sutiles diferencias que existen entre elconcepto anglosajón de “corporation” y el término romanista de “sociedad”. El primero incluyeademása lasentidadesunipersonalesdotadasderesponsabilidad limitada(talescomolasEIRLennuestro ordenamiento jurídico), mientras que una sociedad comercial o association implica otrainstitución,quizásincluidadentrodelconceptodecorporation,perointrínsecamentedistinta.

Penacapital:AnálisiseconómicodelaltocostodeasociarseconresponsabilidadlimitadaVíctorLivioEnmanuelCedeñoBrea5 TrabajoenMarcha(WorkingPaper) General de Sociedades Comerciales y Empresas Individuales de ResponsabilidadLimitadaNo.479‐08(“LGSC”),constituirunasociedadderesponsabilidadlimitada(“SRL”) requiere de un capital legalmínimo de CienMil Pesos Oro Dominicanos3(RD$100,000)4quedebeseraportadoentrealmenosdossocios.5EnotrospaísescomoFrancia,ReinoUnidoyArgentina,noseexigecapitalconstitutivomínimoparalasSRL.6Quizáselreferidomontodecapitalsuscritoypagadomínimoresultaríainsustancialenotraseconomías,sinembargo,enunEstadocuyoIngresoNacionalBruto(“INB”)avalordepoderadquisitivopercápitaseencontrabaalrededordelosUSD$4,390dólares7porañoenel2008,cualquieremprendedorpromediotendríaquedestinaraproximadamente el 31% (poco menos de 1/3) de su ingreso anual para poderconstituirunaSRLconotroaportantedeuncapitalequivalente.Comoresultado,larestricciónpresupuestalde lamayoríade losdominicanos les impediríaaccederaeste tipo de asociaciones comerciales. Esta cifra resulta aún más prohibitivaconsiderando que según el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo(“PNUD”), alrededor del 42.2% de la población dominicana vive por debajo delumbraldepobreza.8NodebesorprenderquesegúnelÍndicedeLibertadEconómicapublicadoconjuntamenteporTheHeritageFoundationyTheWallStreetJournal,laRDocupael lugarNo.18de29paísesen la región latinoamericanay caribeñaencuantoa libertadeseconómicay laposiciónNo.86de179países,anivelmundial,considerándose como una economía “moderadamente libre”9‐mucho menos librequealgunosdesuscompetidoresregionales,comoGuatemala,ElSalvador,PanamáyCostaRica.Tanto la Tabla 1 como el Gráfico 1.1. evidencian cómo se compara el capitalconstitutivomínimoexigidopor laRDconalgunas jurisdiccionesde laOECDydeSuramérica.ElcapitalmínimoexigidoparalaconstitucióndelaSRLrepresentamásdel60%delINBpercápitadelosdominicanos.

3Aproximadamente,DosMilSetecientosSetentaDólares (USD$2,770)según la tasadecambiodecompra promedio publicada por el Banco Central de la República Dominicana para el mes dediciembredelaño2009.4 Esta realidad no se refleja correctamente en el Reporte “Doing Business 2010” elaboradoconjuntamenteporelBancoMundialylaInternationalFinancialCorporation(IFC)queestablecequelos costos de capital mínimo para el modelo societario más utilizado en RD es virtualmenteinexistente(equivalentesaUS$0.0).5LGSC,artículo91,párrafoI.6EnFranciaelcapitalmínimoparalaconstitucióndeunasociedadcomercialesde€1;mientrasqueenReinoUnidoesde£1.VerTablaNo.1.7CalculadoutilizandoelMétodoAtlas, según las estadísticasdelBancoMundialparael año2008.ConsiderarqueenlasmismaselProductoBrutoInternodelpaísparaelaño2008estabacalculadoenaproximadamenteUS$80,841millonesdedólares,distribuidoentrealrededorde9,838,000dehabitantes.8HumanDevelopmentReport 2009. UnitedNationsDevelopment Programme (UNDP),NewYork,2009.9http://www.heritage.org/index/pdf/2010/countries/DominicanRepublic.pdf.

Penacapital:AnálisiseconómicodelaltocostodeasociarseconresponsabilidadlimitadaVíctorLivioEnmanuelCedeñoBrea6 TrabajoenMarcha(WorkingPaper)

Tabla1.CapitalLegalMínimodelaSRLendistintasjurisdicciones

EstadoCapitalMínimoSRL(enUSD)

INBpercápita(2008)(enUSD)10

RazónentreCapitalMínimoyelINB

Argentina 1 7,200 0.01%Chile 1 9,400 0.01%México 223 9980 2.23%Francia 1.37 42,250 0.00%España 4,137.13 42,440 9.75%

Alemania11 1.37 35,613 0.00%

ReinoUnido12 0.9 45,390 0.00%EstadosUnidos13 1 47,580 0.00%Canadá 0.98 41,730 0.00%

RepúblicaDominicana 2,774 4,390 63.19%

10UtilizandolasestadísticasdelBancoMundialparaelaño2008.11TomandoencuentalaUnternehmergesellschaft.12EnReinoUnidosóloexisteladistinciónentrePrivateCompaniesLimitedbyShares(LTD)yPublicLimited Companies o “PLC”. Las LTD no tienen monto mínimo de constitución, por lo queautomáticamentesefijasucapitalmínimoenBPS£1.13UnaLimitedLiabilityCompanyenelEstadodeNuevaYork.

Penacapital:AnálisiseconómicodelaltocostodeasociarseconresponsabilidadlimitadaVíctorLivioEnmanuelCedeñoBrea7 TrabajoenMarcha(WorkingPaper)

Gráfico1.1.

Lasexigenciasdemínimacapitalizaciónresultanmásgravosasalconsiderarotroscostostransaccionalesqueresultandelprocesoconstitutivodeorganizarunafirmabajo cualquiera de los tipos societarios disponibles en RD, incluyendo trámitesadministrativos, registro mercantil de documentación societaria, gastos legales yhonorarios profesionales14, contrataciones laborales y sobre todo un impuesto alcapital constitutivo que ha sido arduamente criticado.15 Estos costostransaccionales,acompañadosde lanaturalezariesgosaquecaracteriza todagestaempresarial, podría constituir un persuasivo desincentivo para los individuosracionales que pretendan realizar inversiones, impulsándolos a la organizaciónempresarial, la comercialización informal o al consumo, expandiendo lasdesigualdadesdistributivasqueexistenentrediferentesestratosde lapoblaciónydificultando las labores de recolección de información y tributos de laadministraciónylosorganismosdelsectorpúblico.De antemano cabe resaltarque el ámbitodel objetode este estudio se limitará alcapital constitutivo mínimo de las SRL. La lógica detrás de esta demarcaciónrespondeaquelosrequisititosdecapitalmínimoparalasSRLnosejustificanconladisponibilidadlegaldepoderconstituirunaempresaindividualderesponsabilidadlimitada (“EIRL”). Conceptualmente, las EIRL no constituyen sociedades

14Incluyendolosdelcomisarioverificadordeaportes,encasodequeseanecesario.15 Un ejemplo ilustrativo es el impacto fiscal de la constitución de sociedades comerciales dondeexisteunimpuestodeununoporciento(1%)segúnelcapitalsocialautorizadodelascompañías‐esdecir,un impuestoa la iniciativaempresarialque incentivael consumopresenteporencimade lagestaempresarialylaasignacióndelcapitalamediosproductivos.

0%10%20%30%40%50%60%70%

RazónentreCapitalMínimoyelINBPerCápita(%)

Penacapital:AnálisiseconómicodelaltocostodeasociarseconresponsabilidadlimitadaVíctorLivioEnmanuelCedeñoBrea8 TrabajoenMarcha(WorkingPaper) comerciales16yporendeentendemosquenoofrecenunalivioalasrestriccionesdelibertad de asociación económica que garantiza y declara la ConstituciónDominicana2010(enloadelantetambiénreferidacomola“Constitución”).17Enlostérminosdelanálisiseconómico,lasEIRLnoconstituyenbienessustitutosperfectosde las asociaciones comerciales. ¿Acaso se justifica que el legislador permita laresponsabilidad limitada demanera aparentemente gratuita para las EIRL y a unpreciomáscaroydesproporcionadoparalasSRL?Elefectoparamétricoquegeneraestadisposiciónpareceríaindicarunaclarapolíticaconlafinalidadderestringirlalibertad de asociación empresarial. Entendemos que la libertad concedida a losindividuos para contratar18, elegir yautodeterminarse económicamente dentro deunmarcodeposibilidadesnuncadebeserreducidaasolucionespragmáticas.19El enfoque del presente estudio se limitará únicamente al capital legal mínimorequerido para la constitución de las SRL en RD. La exigencia del capital legalmínimo para aquellas sociedades comerciales que operan como participantes uoferentesdeserviciosensectoresreguladosde importancia fundamental,comoesel caso de los intermediarios financieros, las prestadoras telefónicas o losintermediarios de valores resulta incontestable. Por lo tanto, resulta necesarioaclarar que la regulación especial de los participantes de estos mercados y susrequisitosfundamentalesescapandelámbitoquesepretendemospuntualizarenelpresente artículo. También excluimos cualquier consideración respecto de laobligacióndemantenimientodelcapitalsocietariodurantelavidacomercialdeunasociedad.Aunquelainquietuddetrásdelacríticaavanzadaporesteartículoaplicatambién a las SA Públicas y las SA Privadas20, la doctrina parecería estar enconsenso conquedichos tipos societarios corresponden conmodelosdenegociosdemayorenvergadura21yporende,sejustificanlasrestriccionesenbasealcapitalconstitutivomínimo.

I.Análisisdeladoctrinadelcapitalconstitutivomínimo.En la terminología comercial moderna concurren acepciones variadas de lo queconstituyeelcapitaldeunasociedadcomercial.Comobienseñalanalgunosautores, 16Artículo3delaLGSCconsupárrafoII;Artículo2.C.delaNormaGeneralNo.05‐2009defecha31demarzode2009,emitidaporlaDirecciónGeneraldeImpuestosInternos.17Artículo47delaConstituciónDominicana2010.Artículo8.7.delaConstituciónDominicana2002.18Envistadequelascompañíassoneminentementecontratos.19 Por lo tanto, en el presente ensayo, cuandonos referimos a “sociedades comerciales” excluimos,naturalmente,alasEIRL.Asimismo,cuandoseoptaporeltérminode“corporaciones”nosreferimostantoalassociedadescomercialescomoalasEIRL.20Elcapital legalmínimodelassociedadesanónimaspúblicasyprivadashasidofijadoenlasumaexorbitante de treintamillones de pesos (RD$30,000,000) –de los cuales almenos el 10% o tresmillones de pesos (RD$3,000,000) deben estar enteramente suscritos y pagados. Esa sumaequivaldría a aproximadamente 519 veces el promedio de tarifas de salarios mínimos para lostrabajadoresdelsectornosectorizadoascendenteaRD$5,778.75.21 Sinembargodifiero respectode losmontosmínimosde capitalizaciónque sedebenexigirparaestostipossocietarios.

Penacapital:AnálisiseconómicodelaltocostodeasociarseconresponsabilidadlimitadaVíctorLivioEnmanuelCedeñoBrea9 TrabajoenMarcha(WorkingPaper) tales como el profesor argentino Roque Vítolo22, este problema conceptual sedificultaporelhechodequeelconceptodecapitalnosiempreeshomogéneoenlasramasdelderecho, laeconomía, lascienciasdeadministracióny lacontabilidad.23Enestetrabajo,nuestroenfoquedeestudioeselcapitalconstitutivomínimo,capitalsuscritoypagadoo“capitallegal”24deunasociedadcomercial,entendidocomolosrecursos (omedios deproducción) aportados inicialmentepor los asociados a laempresa,conlafinalidaddedotaralamismadelosactivosnecesariosparaejecutarsuobjetosocial,conlaexpectativadegenerargananciasyrepartirutilidades.Elconsensodoctrinarioaceptaaunanimidadqueelcapitalsocialdesempeñavariasfuncionesimportantesparalassociedadescomerciales.Seresaltanprincipalmentetres funciones: (i) una función económico‐financiera25 que permite a la sociedadcomercial cumplir con su objetivo económico; (ii) una función de garantíapatrimonial en beneficio de todos los terceros que sean o tengan vocación de serpotenciales acreedores26 de la sociedad; y una función de (iii) participación, quepermite adjudicar derechos económicos a los asociados en distintas proporcionesrelacionadasconsupedazodelpastel.Como política pública y económica, la segunda razón enunciada, o la función degarantía, es la quemás influye para que se abogue por justificar ymantener losrequerimientos de capital legal en el ordenamiento jurídico. Es decir, que seargumenta requerir un capital socialmínimo para proteger a los terceros que seveanafectadosporlasactividadescomercialesdelasociedadfrenteaunaposibleeventual situaciónde impagode esta y la imposibilidadde recurrir a los socios oaccionistas.

A.Losrequisitosdecapitalizaciónmínima:evoluciónydesenvolvimientohistórico.

Antaño,paraconstituiryestablecerunasociedadcomercialenEuropaparaexplotarlasriquezascolonialesconexclusividad,serequeríadeunacartaconstitutivaoficialemitida por un monarca.27 Estas cartas reales de incorporación28 a menudo

22ProfesortitulardederechocomercialdelaUniversidaddeBuenosAires(UBA).CoautorlaLeydeConcursosyQuiebrasArgentina.23RoqueVítolo,Daniel,“ApuntessobrelaInfracapitalizaciónSocietaria”enellibro“NuevosAportesalDerechoSocietario”,EditorialAd‐Hoc,BuenosAires,2005.24Comocomúnmentelodenominaladoctrinaanglosajona.25Zandrino,JuanyPatricioMcInerny.ManualdeDerechoComercial.BuenosAires:LaLey,2008,P.279;RoqueVítolo,Op.Cit.;Armour,John,“LegalCapital:anOutdatedConcept?”(2007)EuropeanBusinessOrganizationLawReview5‐27;PachasVicuña,CarlosAlonso,“RegulacióndelCapitalSocial:¿UrgenteoNecesario?”DerechoyCambioSocialNo.18,Agosto2009.26 En el sentido más amplio de la palabra, incluyendo aquellas personas que adquieren dichacondicióndeacreedorestantoporlavíacontractualcomoporvíasextracontractuales.27Similaraloqueocurríaconotroscuerposjurídicos,talescomolasuniversidadesomunicipios.

Penacapital:AnálisiseconómicodelaltocostodeasociarseconresponsabilidadlimitadaVíctorLivioEnmanuelCedeñoBrea10 TrabajoenMarcha(WorkingPaper) otorgaban una concesión monopólica con respaldo de la corona respecto de laactividad económica de cualquier empresa en los territorios coloniales deultramar.29 Se atribuye a los holandeses la creación de la sociedad por accionesmoderna,siendolaCompañíaHolandesadelasIndiasOrientales(DutchEastIndiaCompany30) la primera entidad en reunir capitales mediante la suscripción deaccionesrepresentativasdentrodesucapitalenlaBolsadeÁmsterdam,en1602.31A partir de entonces se inició la institucionalización histórica de las sociedadescomercialesporaccionescomovehículosparacanalizarcapitalesde inversión.Sinembargo, en el Reino Unido, el Parlamento no reguló la incorporación de lassociedadescomercialesporaccioneshastaelañode la independenciadominicana,con la legislación de las Compañías por Acciones de 1844 (Joint Stock CompaniesAct).Inclusoluegodeestemomentohistórico,losaccionistasdeunacompañíaporacciones continuaban siendo personalmente responsables por las deudas de ésta,respondiendoconsuspatrimoniosparticularesfrentea losacreedoressocietarios.No fue hasta 11 años más tarde en 1855, cuando se otorgó la responsabilidadlimitadaa lascompañíasporaccionesenelReinoUnido32porconsiderarsequelaelusión de la responsabilidad personal era algo eminentemente inmoral33, comotambién se pensó históricamente que lo fue la cesión de créditos. En los EstadosUnidos,antesdelaño1811,nadiepodíaformarunacompañíasinquepreviamentefueseemitidounactolegislativodelcongresoestatal.34ElEstadodeNewJerseyfueelprimeroenemitirlegislaciónparalaincorporacióndesociedadescomercialesenelaño1875,mientrasqueelEstadodeLouisiana,de tradición jurídica romanista,había adoptado una nueva constitución estatal que prohibía la concesión deincorporaciones a través de actos legislativos, por considerarlas elitistas35 yprobablemente, como resultado de los fracasos comerciales franceses cometidosdesde allí, como el infame colapso de la Compagnie d'Occident, también conocidacomolaCompañíadelMissisipi,bajoladireccióndelescocésJohnLaw.36Enelcasoparticularde laRepúblicaDominicana,nuestrosmodelosdesociedadescomerciales estuvieron inicialmente basadas en las disposiciones del Código de

28Muy parecidas en sus efectos a lasCapitulaciones de Santa Fe cuyos efectos jurídicos repartíansuertessobrelosresultadosdelaempresadeldescubrimientoaccidentaldelcontinenteamericano,conladiferenciadequeéstanodevinoenlacreacióndeunacorporaciónperse.29Amenudoreferidascomosociétésprivilèges.30Sinembargo,debemosaclararquenofuelaprimeracompañíaincorporadadelmundo.Yahaciaelaño1600existíalaCompañíadeIndiasOrientalesdelReinoUnido(EastIndiaCompany).31Ferguson,Niall.TheAscentofMoney:aFinancialHistoryof theWorld.NewYork: ThePenguinPress,2008,P.127.32MedianteelLimitedLiabilityActde1855.33Cane,P.Y JoanneConaghan(ed).TheNewOxfordCompaniontoLaw.Oxford:OxfordUniversityPress,2008,p.731.34Booth,Richard,“CapitalRequirementesinUnitedStatesCorporationLaw”,P.3‐4.35Ídem,P.4.36Mackay,Charles.ExtraordinaryPopularDelusionsandtheMadnessofCrowds.(1841).NewYork:WileyInvestmentClassics,1994.

Penacapital:AnálisiseconómicodelaltocostodeasociarseconresponsabilidadlimitadaVíctorLivioEnmanuelCedeñoBrea11 TrabajoenMarcha(WorkingPaper) Comercio francés de 1807, que fue el primer intento histórico de regular ypopularizar la constitución de sociedades comerciales.37 Por vez primera en lahistoria, el Code de Commerce francés concedió la responsabilidad limitada comoatributodelassociedadescomercialesalosaccionistasdelassociedadesanónimasydelassociedadesencomanditaporacciones.Enambasestructurassocietariaslossocios38eranresponsablesporlasdeudassocialesúnicamentehastaelmontodesuaporteytenenciaaccionaria.El trasfondo sociológico de los códigos napoleónicos, incluyendo la revoluciónfrancesade1789,repercutiódemaneradeterminanteenlademocratizacióndelasnormas de asociación comercial existentes hasta entonces. La importancia delreferido Código de Comercio francés y sus disposiciones para la libertad deasociacióny la libertadde la iniciativaempresarialprivadaresulta indiscutible.Elrégimen de incorporación societaria supeditado a las discreciones monárquicas,quedódepositadoenlacestaalospiesdelaguillotina,juntoconlacabezadeLuísXVIyelrestodelancienrégime.Noobstante, la substituciónde lasmonarquíaspor la figura (aparentemente)másbenevolentedelEstadoinfiltrómuchasdelasviejaspotestadesdelancienrégimealoscódigosnapoleónicos.Hastaelaño1867,elCódigodeComerciofrancésinstituyóun régimen de publicidad previa para la constitución de sociedades comerciales.Además,laresponsabilidadlimitadaconcedidaalosaccionistasdelassociedadesdecapital vendría articulada con un costo oculto: la imposición de capitales legalesmínimosdeconstitucióndesociedadescomerciales.Demanerageneralizada,laexigenciadeuncapitallegalmínimoparalaconstituciónde sociedades comerciales resulta característico de los sistemas jurídicoscontinentales o neorrománicos. El origen de la política del capital constitutivo hasidoimputadoaAlemania,ysualcancehallegadohastalaregulacióncorporativadela Unión Europea39, moldeada en gran medida en las disposiciones societariasromanogermánicas.Ladoctrinalegalhainterpretadoquelajustificacióndelcapitalmínimodescansaenla“necesidaddedotaralente[societarioenformación]desolvenciaeconómicaparaquesirvacomogarantíafrentealosacreedoressociales,yaquelosaccionistas[y/osocios, enel casode lasSRL] tienenuna responsabilidad limitada frentealpasivosocial”.40 Consecuentemente, la reclamación de que las sociedades comerciales

37KlausJ.Hopt,“ComparativeCompanyLaw”enRiemann,Mathias&R.Zimmermann(editors).TheOxfordHandbookofComparativeLaw.Oxford:OxfordUniversityPress,2007,P.1165.38Lossocioscomanditarios(quenopuedeinmiscuirseenlaadministración)enelcasodelasociedadencomanditaporacciones.39 Como por ejemplo, la Directiva 77/91/CEE del Consejo en lo relativo a la constitución de lasociedad anónima, así como al mantenimiento y modificaciones de su capital, y sus posterioresmodificaciones.40Zandrino,Op.Cit.,P.281.

Penacapital:AnálisiseconómicodelaltocostodeasociarseconresponsabilidadlimitadaVíctorLivioEnmanuelCedeñoBrea12 TrabajoenMarcha(WorkingPaper) cuentenconuncapitallegalmínimoalmomentodesuconstitución,respondeaunapolíticapúblicapaternalistaorientadaalaproteccióndeloseventualesacreedoressocietarios frente a las posibles externalidades que pueden ser generadas por lasactividadescotidianasdelaempresa.En laRepúblicaDominicana,elrégimen legalde lassociedadescomercialesquedósupeditado a las disposiciones del Código de Comercio Dominicano41, hasta lapromulgaciónde laLGSCendiciembrede2008.Ademásdeaportardisposicionesinnovadoras respecto del régimen societario de los modelos tradicionalescontenidos en el Código de Comercio, la LGSC introduce la sociedad deresponsabilidad limitada (“SRL”) en el ordenamiento jurídico dominicano – unmodelosocietario,quetalycomoafirmaZandrino,enlarealidadresultaser“untiposocialmuy utilizado entre las pequeñas ymedianas empresas que no necesitan unaestructurainternacompleja”.42Noobstantesusdisposicionesinnovadoras,laLGSChaincluidorequisitosdecapitalconstitutivomínimopara la constituciónde las SRL. En adición a esta práctica, ellegisladorha instituidomontosdecapital legaldesligadosa larealidadeconómicadelamayoríadelasdominicanasylosdominicanos.EnelcasodelasSRL,laLGSCestableceenelprimerpárrafodesuartículo91quesu“capitalsocialnopodrásermenor de cien mil pesos dominicanos (RD$100,000) y se integrará por cuotassocialesnomenoresdecienPesosDominicanos(RD$100)cadauna”.43Estemontodeberá ser suscrito en su totalidad al momento de formación de la sociedad44pudiendosersuscritoenefectivooennaturaleza.Además,ellegisladordelegóenelMinisterio de Industria y Comercio (“MIC”) la facultad de “establecer por víareglamentaria cada tres (3)años, apartirde la entradaenvigenciade laLGSC, losmontosmínimoymáximodelcapitalsocial,asícomoelmontomínimodelascuotassociales,deacuerdoconlosíndicesdepreciosalconsumidorpublicadosporelBancoCentral de la República Dominicana como referente indexatorio”.45 Esto denota laintención de que elmonto constitutivomínimo real semantuviese a pesar de losmovimientosinflacionarios.El resultado, a nuestro entender, es una política pública que obstruyesignificativamente la iniciativa empresarial privada de pequeños capitales y lalibertad de asociación con objetivos económicos. Como intenta ilustrar el Gráfico1.2.querepresentaelmodeloderestricciónpresupuestariadeunapersonaenRDcon un ingreso mensual promedio de US$ 340, el costo del capital constitutivomínimo de las SRL resulta claramente prohibitivo considerando la posibilidad de

41 Una traducción literal de los códigos haitianos, basados a su vez en sus equivalentesdecimonónicosfranceses.42Zandrino,Op.Cit.,p.237.43Artículo91delaLGSC,.44Artículo92LGSC.45Ídem,Art.91,párrafoII.

Penacapital:AnálisiseconómicodelaltocostodeasociarseconresponsabilidadlimitadaVíctorLivioEnmanuelCedeñoBrea13 TrabajoenMarcha(WorkingPaper) constituirunaSRLentredosaportantesdeigualcapitaldecaraalaposibilidaddeconsumirotrosbienes(CanastaY).

Gráfico1

B.AnálisisEconómicodelCapitalLegal.

Alaluzdelanálisiseconómico,elcapitalmínimorequeridoparaconstituirunaSRLse puede considerar en un aspecto tripartito adicional: en primer lugar, siabstraemoslapersonalidadjurídicadelascorporacionesylasconsideramoscomobienesenelsentidoeconómico,entoncespodríamosasimilarelcapitalconstitutivomínimo de las SRL a un precio piso. El precio prohibitivo que fija el Estado paraconstituirunaSRLtieneunefectodisuasivoenlosconsumidoresracionalesdeestosbienes:porlaLeydelaDemandasabemosquelarelacióninversaqueexisteentrelacantidaddemandadayelpreciodeunbiendisminuyelademandadadedichobienpor parte de los consumidores. Los primeros en verse afectados serán lospotencialesparticipantesmarginales46,esdecir laspersonasconmejoresrecursoseconómicos.Adicionalmente,comoelpreciohasidofijadodemaneraarbitrariaporellegisladorenunmontoprohibitivo,losparticularesdemedianosybajosingresosúnicamentepodrán derivar utilidad alguna de estos modelos societarios cuando se unen (oasocian) aumentando el número de asociados hasta alcanzar el capital mínimoestablecido.Esto así, porquegráficamente, sus curvas individualesde indiferencia(utilidad)seencontraríanfueradesusrectasderestricciónpresupuestal.Sialfinalde cuenta la SRLnogeneranimaximizautilidadpara lapoblacióndominicana, elbalancedelanálisisdepolíticadelaLGSCesquesehabríaintroducidolaSRLcomo 46Sola, JuanVicente.DerechoyEconomía.1eraedición.BuenosAires:LexisNexisAbeledoPerrot,2004,P.83.

Penacapital:AnálisiseconómicodelaltocostodeasociarseconresponsabilidadlimitadaVíctorLivioEnmanuelCedeñoBrea14 TrabajoenMarcha(WorkingPaper) un tiposocietariopoco funcionalyexclusivopara individuosy firmasquepuedantraspasar el precio umbral que se ha establecido. Cuando sumamos a esto que laLGSChamantenidootrosfósilessocietariosconlasmismasreglasdecimonónicasyde tributación desfavorables que tenían bajo el Código de Comercio, la críticaresultaríamásabrasiva.Se podría argumentarque estemonto no resultaría tan prohibitivo considerandoquelaspersonasdereducidosingresostendríanlaopcióndeampliarelnúmerodeasociados(quesegúnlaLGSCpuedellegarhasta5047)conlafinalidaddealcanzarelcapitalrequeridoatravésdelaumentodelnúmerodeaportantes.Noobstante,estasituaciónresultalegalmentereprochableyperniciosayaqueelderechodelibertaddeasociación(acompañadodelalibertadcontractual)implicaademáselderechodeasociarse con quien uno desea y por añadidura, el derecho de no tener quepermanecer asociado ni tener que asociarse con personas con las que uno nonecesariamente anhela hacerlo. En conclusión, estar compelido a tener queasociarseconotrosindividuosnomaximizalautilidaddelapersonas.En segundo lugar, este precio mínimo (que extrañamente, no es tan mínimo)funcionaría también como una barrera de entrada en beneficio de las firmasoferentesqueyaseencuentranoperandoenelmercadodebienesyservicios.48Elanálisis es similar a lo que ocurre en el mercado labora con el alza del salariomínimo. Esto genera repercusiones restrictivas significativas en el ámbito de lacompetenciaanivellocaleinternacionalenclaraviolaciónalaLeyNo.42‐08SobreDefensadelaCompetencia(la“LeydeCompetencia”).LascorporacionesofirmasqueoperabanenelmercadoalmomentodeentradaenvigenciadelaLGSCyadisfrutabandeclarasventajasenelmercadoyaumentaronsucapital social autorizado al nuevo capital legalmente establecido sin tener quesolventarelimpuestodel1%contempladoparaestasoperaciones.Actualmentesebenefician del capital mínimo establecido para las SRL considerando que estabarreradeentradaalmercadoreducirálasexpectativasdecompetenciadecapitalreducido, consolidando posiciones dominantes en el mercado. En este caso, laprohibiciónquetienenlosagenteseconómicosbajolareferidaLeydeCompetenciade abstenerse de realizar actos, prácticas, convenios o acuerdos que tiendan a“eliminar a competidores del mercado o limitar su acceso al mismo49” desde unaposiciónrelevante,estásiendoquebrantadaporelEstado,consolidandolaposiciónprivilegiadadelosagentesoperantesantesdelaentradaenvigenciadelaLGSC.

C.PolíticaspúblicasdetrásdelCapitalMínimo.

47Artículo93delaLGSC.48Armour,J.,Op.Cit.,Section4.2.49Artículo5delaLeyNo.42‐08.

Penacapital:AnálisiseconómicodelaltocostodeasociarseconresponsabilidadlimitadaVíctorLivioEnmanuelCedeñoBrea15 TrabajoenMarcha(WorkingPaper) Laexigenciadeuncapitalmínimorespondeprincipalmenteaunapolíticapúblicapuntualorientadaaprevenirydisminuirciertostiposdeconductasyproblemáticasdel orden jurídico y social, es decir las externalidades que podrían causar lassociedadescomercialesensusoperacionescotidianas.¿Pero,acaso justificanestasaparentesfallasdelmercadolaintervencióndelamanovisibledelEstado?Entrelasprácticas que se pretenden controlar o prevenir mediante el establecimiento delcapitallegaldelasSRLseencuentran:(1)laproteccióndelosacreedoressocietariosfrente a las artimañas de llamadas sociedades de capitales frívolos50 oinfracapitalizadas51, que comercializandemanera irresponsable apoyándose en laatribución de la responsabilidad limitada y la coyuntura de un capital socialreducidoybaladí; y (2) laproliferaciónde sociedades comercialesdegavetao deestante (referidas en inglés como “shelf companies”), es decir, sociedadescomercialesconstituidasdeantemanoyenserieporoferentesdeservicioslegalesy/ocorporativosparafinesdesercomercializadascomoproductosdeinventarioalpúblicoengeneral.

1.ProteccióndelosacreedorescontrasociedadesconinsuficienciasdecapitalNo es un secreto que la responsabilidad limitada otorgada a ciertos tipos desociedadescomercialesgeneraunriesgomoral52acompañadodeloscaracterísticosdilemas de agencia53 entre socios y gerentes, que resultan de la estructura

50Chan,GordonY.M.,“WhyDoesChinaNotAbolishtheMinimumCapitalRequirementForLimitedLiabilityCompanies?”(August2,2009),P.19.51 Ver discusión de E. Strouder, en Strouder, Eduardo, “Infracapitalización Societaria,Responsabilidad de los Accionistas y Capital Social: UnAnálisis Económico. UCBerkeley: BerkeleyPrograminLawandEconomics.Retreivedfrom:http://escholarship.org/uc/item9m45w68j,Vítolo,R.,Op.Cit.52Elriesgomoral(conocidoeningléscomomoralhazard)resultacuandolaprotecciónotorgadaauna firma o individuo respecto de cualquier situación desfavorable, genera de maneracontraproducente, una propensión para el ente protegido de actuar de manera irresponsable yriesgosa. Como ejemplo, podemos citar las actuaciones irresponsables de ciertos intermediariosfinancieros durante la crisis económica de 2007‐2008 (conocida como el “Credit Crunch” o“Contracción Crediticia”) que asumieron mayores riesgos comerciales contando con que lasautoridades gubernamentales no podían permitir su colapso financiero en base a que eran“demasiado grandes para quebrar” en razón de su tamaño e importancia comercial dentro delsistema.53En teoríade las ciencias sociales, eldilemadeagencia (conocido también como laproblemáticacomitente­préposéoprincipal­agente)surgetodavezqueunaentidadopersonadelegafuncionesaotra(s)(llamadosagentes)parafinesdequerepresentenopersiganlaconsecucióndesusintereses.Eldilemaradicaenelincentivonaturalquetienenlosagentesdeperseguirsuspropiosinteresesporencimadelosdesuscomitentes.UnclaroejemplodeestaproblemáticaseevidenciatambiénenlarecienteContracciónCrediticiaquecatalizólarecientecrisisfinancieraglobaldelosaños2007‐2008,donde los directores y ejecutivos de ciertas entidades bancarias y financieras tenían marcadosincentivosremunerativosparalatomadealtosriesgos,concargo(yendetrimento)alcapitaldelosbancosquedirigían.Consecuentemente,siguiendolaslíneasdelviejorefrándeque“hagámoslefiestaa lo que nada nos cuesta”, los directores de una sociedad comercial se verían enfrentados con ladicotomíadecumplirsumandatofiduciario(maximizandolasinversionesdelossocios)yperseguir

Penacapital:AnálisiseconómicodelaltocostodeasociarseconresponsabilidadlimitadaVíctorLivioEnmanuelCedeñoBrea16 TrabajoenMarcha(WorkingPaper) corporativaquelaleyexigequepresentencadatiposocietario.Sóloatravésdelosesquemas de incentivos de la personería jurídica y la responsabilidad limitada seimpulsaalosemprendedoresparatomarriesgosygenerarempresasbeneficiosas.En principio, el propósito dominante de las reglas de capital legal obligatorio esprogramar transaccionesgarantizadasorientadas aque los acreedores societariosestén protegidos frente a los posibles abusos de la responsabilidad limitada porparte de los socios.54 Es decir, el capital mínimo se estableció previendo que lasllamadas personasmorales, irónicamente, se comportanmuchas veces demanerainmoral.55 Esta justificación responde primordialmente a una política públicapaternalista que pretende proteger a los acreedores contractuales yextracontractuales de las sociedades comerciales (como si se tratara de abuelas,viudas y huérfanos) de las sociedades de capitales frívolos que comercializan demaneraimprudente,amparándoseensuprerrogativaderesponsabilidadlimitadaylacoyunturadeuncapitalsocialreducidoybaladí.La doctrina corporativa moderna ha analizado y debatido esta política públicaextensamente y sus principales opositores han considerado que esta protecciónaparentequepareceríaofrecerelcapitalmínimoúnicamente tendríasentidoparabeneficiaraloseventualesacreedores“débiles”o“involuntarios”56delassociedadescomercialesquenoseencuentranenposiciónparanegociarmejorescoberturasderiesgos contra las acciones de las corporaciones (como las víctimas que reclamandaños y perjuicios o los trabajadores o el Estado57). Algunos autores señalan queesta responsabilidad limitada perversa que los hacedores de políticas intentancontenerno sólo beneficia a los accionistas enuna empresa, sinoque además losdemásinversionistas(ostakeholders)quededicandineroocapitaldetrabajoenlaexplotacióncomercialdelaempresasebeneficiadeesta.58EnelcasodelaLGSC,cabeseñalarqueelmontomínimoconstitutivoparalasSRLno corresponde a una relación en función del riesgo que genere una empresaparticular, esdecir, (aplicandoun ejemplodeL. Enrique y J.Macey) la legislaciónasumequeelriesgodeunacompañíadeprogramacióndesoftwareeselmismoqueincurreunaSRLencargadadeadministrarydisponerdedesechos tóxicos.59Enel

sus objetivospersonalesde remuneración,mediante la tomade altos riesgos conmiras a percibirmejoresbonificaciones.54Chan,Op.Cit.,P.3.55 Esta justificación responde primordialmente a una política pública paternalista que pretendeprotegeralosacreedorescontractualesyextracontractualesdelassociedadescomerciales(comosisetrataradeabuelas,viudasyhuérfanos)delassociedadesdecapitalesfrívolosquecomercializandemaneraimprudente,amparándoseensuprerrogativaderesponsabilidadlimitadaylacoyunturadeuncapitalsocialreducidoybaladí.56Enriques,LucayJonathanR.Macey,“CreditorsversusFormation:theCaseAgainsttheEuropeanCapitalRules”(2001)86CornellLawReview1165‐1204,P.1172.57Porloquenopodríamosdecirsimplementeacreedores“extracontractuales”.58 Melo Guerrero, Leonel, “Decisiones Estratégicas en el Uso y el Diseño de las Compañías porAcciones”.(Inédito)SantoDomingo.59Idem,P.1186.

Penacapital:AnálisiseconómicodelaltocostodeasociarseconresponsabilidadlimitadaVíctorLivioEnmanuelCedeñoBrea17 TrabajoenMarcha(WorkingPaper) caso de la sociedad anterior, el capitalmínimo requeridono se relacionaría en loabsolutoconlaactividadcomercialemprendidaytampocoofreceríaunaprotecciónefectiva a los eventuales acreedores por considerarse el monto de RD$100,000comofútilenelcasodequesegenereunaexternalidadsignificativa.Adicionalmente,nadagarantizaqueelcapitalsuscritoypagadosemantengaluegodequeunacompañíacomienzasusoperaciones.Esdecir,unavezqueelcapitalsevuelve operativo y se utiliza para las operaciones diarias de la compañía, deja deconstituiruncolchónparaprotegeralosterceros.Seregulaelcapitalexante,perono se mantiene un control ex post60, por lo que al momento de constituirse laempresa puede presentar un capital social particular, en efectivo o activos ennaturaleza, y a partir de la constitución este capital existe únicamente en tinta ypuededesvanecerse.Lo anteriormente expuesto resulta paradójico cuando consideramos que para lasEIRL, lassociedadesencomanditaporacciones, losnegociosdeúnicodueñoy loscomerciantes que son personas físicas (que comercializan activamente61) no serequieredeuncapitalmínimolegal,nideunseguroespecialodeunafianzaquesecontrateparacubrirdelasposiblesexternalidadesquepodríancausaratercerosola sociedad en general, a través de sus actividades comerciales. Parecería queaplican criteriosdistintospara cadamodelo corporativoqueno se relacionan conlasactividadesaemprendernielriesgoasumidoalrealizardichasactividades.Estopodría incluso dar cabida a considera que la ley es injusta en detrimento de laspersonasdemenoresingresosopeoraún,abiertamentediscriminatoria.Cabe añadir que esta concepción del capital social como garantía contra lasexternalidades pierde relevancia con la posibilidad del levantamiento del velocorporativo. LaLGSCha introducido reglas clarasparapropiciar la inoponibilidadde la personalidad jurídica de las corporaciones. En primer lugar, en nuestrosistema jurídico la Suprema Corte de Justicia ya había establecido como criteriojurisprudencialque“elejerciciodeunderechopuedecomprometerlaresponsabilidaddelactorcuandose incurreenunusoabusivodelmismoyseprocededemala fe”.62Además, a nivel práctico, ya esta teoría de inoponibilidad aplicaba legalmente afavordelostrabajadoresdelasempresasydelEstado.Noobstante,ensuartículo12, la LGSC instituye como disposición legal la posibilidad de perseguir lainoponibilidaddelapersonalidadjurídicadeunacorporación.La declaración de inoponibilidad de la personalidad jurídica de una sociedad

60 Davies, Paul. Gower and Davies’ Principles of Modern Company Law. 7th Edition. London:ThomsonSweet&Maxwell,2003,p.230.61 Aunque frente a la existencia de modelos corporativos con responsabilidad limitada resultaríairracional que se las personas físicas se mantengan comercializando a título personal y sinresponsabilidadlimitada.62Sentenciadel11dejuniodelaño2008.

Penacapital:AnálisiseconómicodelaltocostodeasociarseconresponsabilidadlimitadaVíctorLivioEnmanuelCedeñoBrea18 TrabajoenMarcha(WorkingPaper) comercial establece que “podrá prescindirse de la personalidad jurídica de lasociedad,cuandoéstaseautilizadaen fraudea la ley,paraviolarelordenpúblicoocon fraude y en perjuicio de los derechos de los socios, accionistas o terceros”.63 Laextensióndeestaprerrogativaatercerosdenotaquelos legisladoreshandotadoalos acreedores societarios (contractuales, extracontractuales, presentes y futuros)deelderechodeperseguirdirectamentea lossociostodavezqueestosutilicenelvehículo societario (incluyendo las prerrogativas de personalidad jurídicaindependiente y responsabilidad limitada, en algunos casos) con mala fe eintencionesfraudulentas.Porende,yalaluzdeestaprerrogativalegal,laexigenciade un capital constitutivo mínimo resulta aún menos justificada como políticapaternalistaquerestringelalibertaddeasociacióncomercialdelosparticulares.Existe también la obligación legal de que las sociedades comerciales incluyan lossufijosindicativosdelostipossocietariosalosquepertenecendentrodesurazónodenominación social o en algunos casos la palabra completa del tipo societario.64EstonoseincluyeenlaLGSCporcaprichodeloslegisladores.Lapolíticadetrásdeesta obligación es de informar a los terceros (algunos con quienes la sociedadrealiza actividades comerciales)que lamismaestá constituidabajo tal o cual tiposocietario.Comoresultado, la inclusiónde la frase “S.R.L.”o “SociedadAnónima”pretende servir como señal de advertencia a los acreedores de las sociedadescomercialesque anunciade antemano la responsabilidad limitadade sus socios oaccionistas. Al final de cuentas, los estados financieros correctamente auditadosconstituyen el indicador más confiable acerca de la robustez financiera y lacapacidaddepagodeunasociedadconresponsabilidadlimitada.Cuando se conjugan las disposiciones legales referidas anteriormente, con laexistenciade la obligacióndeRegistroMercantil65, sus efectos constitutivos66 y elmecanismo de publicidad que genera a favor de todos los interesados, se suponeque se reducirían las asimetrías de información y condiciones de negociaciónexistentes entre las sociedades comerciales y los terceros a quienes se les hacenoponibleslaspersonalidadesjurídicasdeéstas.ElRegistroMercantilserviríacomounacentral informativapúblicaqueconcentradatos fundamentalesrespectode lacomposiciónsocietaria,incluyendoelnombredelossociosyaccionistas,principalesdirectores, suregistronacionaldecontribuyente (RNC)ysobre todo laestructuradecapitalsocialquehasidoaportadaporlossocios.Sin embargo, no existe la obligación generalizada de que las SRL registren susestadosfinancieroseinformessocialesenelRegistroMercantil,siendoestaunadelas formas más seguras de monitorear y publicitar la solvencia crediticia de las

63LGSC,Art.12.64LGSC,Artículos60,77,90y155.65LeyNo.03‐02sobreRegistroMercantil.66Segúnelartículo5delaLGSCtieneefectoconstitutivorespectodelapersonalidadjurídicadelassociedadescomerciales.

Penacapital:AnálisiseconómicodelaltocostodeasociarseconresponsabilidadlimitadaVíctorLivioEnmanuelCedeñoBrea19 TrabajoenMarcha(WorkingPaper) empresas.Elpatrimoniocontableauditadocorrectamenteseríalainformaciónmástransparente que permitiría evaluar la capacidad de pago de una sociedadcomercial.Porlotanto,lostercerossepodríanresguardarefectivamentedelriesgocrediticio de las sociedades comerciales analizando toda la información públicaexistenterespectode lasmismasenelRegistroMercantilalmomentodenegociarconvencionesatravésdeelapalancamientoqueofrecelalibertadcontractual. Sinembargo,notodoslosacreedoreseventualesdeunasociedadcomercialsondeltipocontractual,comohemosadvertido,situaciónqueincluyealosacreedoresporcausaderesponsabilidadcivilocomercial.

2.ProliferacióndecompañíasdecarpetaDurante años, la creación y venta de sociedades comerciales de cartera o decarpeta67haconstituidounapráctica tabúpara lacomunidad jurídicadominicana.Muchos académicos y profesionales del derecho cuestionaban cautelosamente lalegalidadyéticadeestetipodepráctica,mientrascosechabanlosgenerososfrutoseconómicosdelamisma. Enadición,durantelosúltimosaños,elempleodeestostipos de vehículos legales se ha visto afectado por el auge de las actividades delavado de activos provenientes de la corrupción y el narcotráfico.68 Algunosargumentaríanqueel capitalmínimode las SRL tendríapropósitoparadisminuirestapráctica.Pero,¿sepodríajustificarelrequerimientodeuncapitalconstitutivomínimoconlafinalidadderestringirlaconstituciónyventadesociedadescomercialesdecarpeta?En el caso de la legislación dominicana, el capital legal establecido para las SRLresulta poco convincente para disuadir a los gestores de este tipo de sociedadescomerciales de constituirlas de antemano para fines de venderlas a clientes en elfuturo.Esevidentequeunavezquedeconstituidalasociedad,elgestorinicialpodrádrenarelcapitalconstitutivomínimopararecuperarsuinversión.Estadisposicióntampocotendríaunefectodisuasivoparacombatirellavadodeactivosatravésdevehículos corporativos y negocios de cajón ya que los entes que incurren en estetipo de prácticas regularmente tienen disponibilidad de altas sumas de dinero enefectivo que pueden utilizar para blanquear capitales a través de cualquier tiposocietario disponible. El equivalente en dólares norteamericanos de la suma delcapitalmínimodeCienMilPesos(RD$100,000)esademásmuyinferioralumbralde suspicacia de DiezMil Dólares (USD$10,000) establecido por la legislación enmateriadelavadodeactivosanivellocaleinternacional,porloqueposiblementeni

67Serefierealassociedadescomercialesconstituidasanticipadamenteporgestores(muchasvecesprofesionales legales)quesevendenytransfierenalpúblico,muchasvecesparacircunnavegar losplazos constitutivos y formalidades tediosas establecidas para la constitución de sociedadescomercialesenlaRepúblicaDominicana.68 “Figueroa usaba compañía carpeta para lavado”. Periódico “El Día”, Santo Domingo, 31 dediciembrede2010.

Penacapital:AnálisiseconómicodelaltocostodeasociarseconresponsabilidadlimitadaVíctorLivioEnmanuelCedeñoBrea20 TrabajoenMarcha(WorkingPaper) siquieraresultaríasuficienteparagenerarunreportedetransacciónsospechosaenelbancocomercialenelquesedepositeeldinero.Si bien es cierto que la constitución de sociedades comerciales de carpeta generauna distorsión en la población societaria de cualquier ordenamiento jurídico laintervenciónregulatoriaqueseharealizadogeneraresultadospeoresa losquesepretendeevitar.Eltiempopresente,cuandovariossistemasjurídicos,incluyendoelnuestro, han originado una política regulatoria orientada al fomento de laspequeñas y las medianas empresas (o “Pymes”) y que además, economistas yforjadoresdepolíticaspúblicashanenaltecidoel fenómenodelmicrocréditocomoherramientapoderosaparacombatirlapobreza,catalizareldesarrolloeincentivarlainiciativaempresarialprivada(“entrepreneurship”),resultacínicoqueelderechosocietario dominicano discrimine a las personas con ingresosmedianos y bajos yestablezca trabaspara el acceso a los tipos societarios disponibles, tal como es elcasodelaSRL.La doctrina económica ortodoxa reconoce que la intervención de lamano visiblegubernamental se justificabajodeterminadascondiciones.Noobstante,enel casode la prevención de la comercialización de sociedades comerciales de cartera, lamedida debe orientarse a la simplificación de la constitución de sociedadescomerciales.Enestesentido,elreconocidoanalistaThomasFriedmanensulibroElMundoesPlanoanalizó lastrabasregulatoriasexistentespara la iniciativaprivadacontrastandoelplazodedos (2)díasque tomabapara constituirunaempresaenAustralia, con los 203días que tomaba enotras jurisdicciones.69 Según el reporteDoingBusiness2010,esteprocesotomabaalrededorde19díasenlaRD,9díasporencima de la media de los países de la OCDE.70 Puede esperarse que en lasjurisdicciones donde existan todo tipo de trabas burocráticas para actuacionessencillas, tales como la constituciónde sociedades comerciales, se generenatajos,mercadosnegrosysolucionesparaeludirestasineficiencias.71

69Friedman,Thomas.TheWorldisFlat.Farrar,StrausandGiroux,1stedition,2005,P.320.70http://www.doingbusiness.org.71La soluciónparaevitar laproliferaciónde compañíasde carpetasdebería sermáspragmáticaysencilla:lacreacióndeunprocedimientodeventanillaúnicaqueconsolidelostrámitesconstitutivosdesdelasolicituddeexpedicióndeunnombrecomercial,hastalaexpedicióndeunregistronacionalde contribuyentes (RNC). Todos los formularios relevantes para la constitución de sociedadescomerciales podrían realizarse mediante modelos electrónicos disponibles en los registrosmercantiles para los socios fundadores. En su defecto, al menos, se podría dotar a todas lasedificaciones de los registrosmercantiles operados por RegistrosMercantiles con ventanillas y/osucursales de los diferentes organismos públicos y privados que intervienen en el procesoconstitutivo de una sociedad comercial. También la digitalización de muchos de estos trámites através de servicios en línea promete reducir bastante los costes y trámites de constitución deempresas.

Penacapital:AnálisiseconómicodelaltocostodeasociarseconresponsabilidadlimitadaVíctorLivioEnmanuelCedeñoBrea21 TrabajoenMarcha(WorkingPaper) D. La inversión en los tiempos de cólera: consecuencias directas de losrequerimientosdecapitalizacióncorporativa.

La principal consecuencia de las reglas de capital legal mínimo para las SRLincorporadas por la LGSC es que, contrario al objetivo perseguido con lapromulgacióndelaLGSC72,estetextolegislativohacreadounaespeciedetrasiegode capitales de inversión por medio de un sifón regulatorio que irónicamente,fomenta la desinversión de capitales desde la RD, como resultado de la aparentefutilidaddelosvehículossocietariosdenuestrajurisdicción.Estacondiciónresulta,comohemosvistodelautilidadreducida(yenalgunoscasosnula)quegeneranlosagenteseconómicosdelosmodelossocietariosdisponiblesysusreglasimpositivashomogéneas.La Problemática presentada resulta de la confluencia de los siguientes factores, asaber: (i) la inflexibilidad normativa de los tipos societarios disponibles; (ii) elanacronismo que generan las reglas decimonónicas propias de la mayoría de lostipos societarios existentes; (iii) la incertidumbre legal, comercial y política queexiste en la República Dominicana; (iv) el marco tributario societario efímero yvoluble; (v) el principio de igualdad corporativa reconocida por la LGSC; todoconjugado con (vi) las normas de presencia tributable que existen en elordenamientojurídico.Nocorrespondeexaminarconmayordenuedoelalcancedecadaunodeestosfactoresyel impactoquegeneranenelclimadeinversióndelaRD.Estosfactoresdesanimanlainversiónlocalyelejerciciodelainiciativaprivadacolectiva a través de sociedades comerciales incorporadas en la RD. Entre lasprincipales consecuencias que resultan de esta situación, podemosmencionar unarbitrajeregulatorioquenoshacemenoscompetitivoscomojurisdiccióncomercialy el aumento de la desinversión local. A continuación explicaremos brevementeestospeligros.

1.ArbitrajeRegulatorioEl arbitraje regulatorioocurre cuando las firmaso los individuos sebeneficiandediferencias en las disposiciones normativas de dos jurisdicciones distintas almomento de establecerse o perseguir sus objetivos. El arbitraje regulatorio severifica fundamentalmentecon lasdiferenciasdeprecios73ycomohemosvisto,el 72Que incluye el desarrollodelmercadodevalores, así como la actualizaciónde lasdisposicionessocietarias contenidas en el Código de Comercio y en leyes complementarias para “ser sustituidasíntegramenteporunnuevoinstrumentolegalquerespondaalosrequerimientospresentesyfuturosdelanación,enconsistenciaconlosacuerdos,conveniosytratadossuscritosyratificadosporlaRepúblicaDominicana”,entreotrasdelimitadasenelpreámbulodelaLGSC.73Porejemplo,elpreciodelbienXenlajurisdicciónAesmenorqueenlajurisdicciónB, luegolosagenteseconómicospodríanbeneficiarsedecomprarelbienXenlajurisdicciónAyexportarlosalajurisdicción B para lucrarse del margen que resulta de las diferencias de precios que existen enambasjurisdicciones,asumiendoqueambastransaccionesseencuentranlibresderiesgos.

Penacapital:AnálisiseconómicodelaltocostodeasociarseconresponsabilidadlimitadaVíctorLivioEnmanuelCedeñoBrea22 TrabajoenMarcha(WorkingPaper) capitalconstitutivomínimooperacomounpreciopisoparaciertosbienes:lasSRL.En el caso que estudiamos, el arbitraje regulatorio resulta de dos disposicionesregulatorias desfavorables para el comercio: en primer lugar, la actual políticatributaria del Estado dominicano hacia la inversión de capitales mediante latributacióninnecesariadelcapitaldealgunassociedadescomerciales;yensegundolugar, las normas de capital legal mínimo que ahogan las iniciativas comercialesprivadasdemenorcuantía.Comoresultado,lainiciativaprivadayloscapitalesseveránincentivadosarealizarsus inversiones en la República Dominicana a través de vehículos corporativosextranjeros que no tributan en razón de su capital (constitutivo y autorizado) nirequieren de capitales constitutivosmínimos, como es el caso de la SRL y las SAPrivadas.Elarbitrajeregulatoriodestierralasedeyorganizacióndeinversiónhaciaotrasjurisdiccionesmáscompetitivas.Sinembargo,tampocoproponemosquelaRDoriente su estructura normativa y fiscal para que se asemeje a la de los paraísosfiscales. Tampoco proponemos que se adopte una postura de competenciadestructiva o de carrera hacia el fondo (race to the bottom) respecto de losestándares aceptables para la regulación societaria. A continuación explicamosmejornuestrapostura.

2.ClimadeInversiónyDesinversióndeCapitalesAnivelcompetitivo,laRDnosólodebeesforzarseporserundestino(transitorioofinal)deinversiones:debeserademásuncentrocatalizadorqueacojaeincentivelainversión local y extranjera. Esta distinción, entre ser un mero recipiente aconvertirnosengeneradoryexportadordeproducciónserespaldadelaregulaciónsocietaria y comercial de manera directa. Competimos con varias jurisdicciones(muchasdeellassituadasenCentroaméricayelCaribe)comofocodeinversiónenbaseaparámetrosexógenosyendógenos.Paramaximizarnuestrasventajascomparativasyabsolutasdebemosresultarmásatractivosfrenteanuestrosprincipalescompetidoresextranjeros.Estocontribuiráademásconcautivaralosinversionistasparaquetodaslasfasesdelainversiónserealicen desde suelo dominicano, a través de corporaciones comercialesconstituidas en el país. El fisco se beneficiaría de esto, ya que se reduciría elincentivoqueimpulsaalosinversionistasaestablecersecorporativamentefueradelpaísconlafinalidaddeevitarcausarlosimpuestoslocales.

II. Equilibrio entre las disposiciones de capital legal mínimo vis­a­vis losderechosylibertadeseconómicasfundamentales.“Isthisafair,reasonableandappropriateexerciseoftheState,oisitanunreasonable,unnecessaryandarbitraryinterferencewiththerightoftheindividualtohispersonal

Penacapital:AnálisiseconómicodelaltocostodeasociarseconresponsabilidadlimitadaVíctorLivioEnmanuelCedeñoBrea23 TrabajoenMarcha(WorkingPaper) liberty or to enter into those contracts… which may seem to him appropriate ornecessaryforthesupportofhimselfandhisfamily?”74

Lochnerv.NewYork

SupremaCortedeJusticiadelosEstadosUnidosdeAméricaHemosexaminado lapolíticadel capital constitutivomínimodesdevariasópticas,sin embargo cabe llevar el análisis alplano constitucionalparadeterminar si estapolíticainterfiereconlosderechosfundamentalesylaslibertadeseconómicasdelaspersonas.Vimosque,aunque laregulacióneconómicasecaracterizaporconstruirun verdadero esquema de incentivos a través de los precios intrínsecos de lasdiferentes actividades comerciales75, el capital constitutivomínimono respondeauncriterioderacionalcomocosteparalaatribucióndelaresponsabilidadlimitadaypersonalidadpropiaquerecibenciertascorporaciones.ElcasodelasEIRLyotrostipossocietariosqueconjuganlaresponsabilidadlimitadasincostoalgunorefuerzaesta premisa. Entonces, ¿por qué el Estado decide encarecer el precio de laresponsabilidad limitada cuando dos o más personas deciden asociarse bajo elmodelodeSRL?Podría considerarse que el capital constitutivo genera un problema restrictivo demayorcalibrecuandoafectademaneradirectalosderechosdeasociaciónylibertadde empresa que el Estado Dominicano ha proclamado proteger como uno de susprincipales objetivos. A continuación analizamos la constitucionalidad de lasmedidasdecapitalizaciónmínimaestablecidasporlaLGSCala luzdelaextensiónde éstas prerrogativas a todas las dominicanas y los dominicanos así comoconsiderando los movimientos intelectuales contemporáneos que abogan por elempoderamiento legal de todas las personas como estrategia para propiciar eldesarrolloeconómico.

A.PreferenciasreveladasdelEstado:laprotecciónefectivadelosderechos…¿delosposiblesacreedoressociales?Eldebateconstitucionalistaentornoalbalancequedebeexistirentre laspolíticasmicroeconómicasemitidasporlalegislaturaylaadministraciónpúblicadecaraalaprotecciónde losderechosy las libertades fundamentalesnoesreciente.Yahacia1913, el historiador norteamericano Charles Beard había concluido en sucontroversialobra tituladaUna InterpretaciónEconómicade laConstituciónque lacarta fundamental de los EstadosUnidos de América (EEUU) había surgido comouna manifestación (semántica) de la voluntad de un puñado de terratenientes y

74 “¿Es este un ejercicio justo, razonable y apropiado del Estado o es una interferencia irrazonable,innecesaria y arbitraria con el derecho del individuo a su libertad personal o a suscribir aquelloscontratos…queleparezcanapropiadosonecesariosparasustentarseasímismoyasufamilia?”.75Sola,J.V.Op.Cit.,p.83

Penacapital:AnálisiseconómicodelaltocostodeasociarseconresponsabilidadlimitadaVíctorLivioEnmanuelCedeñoBrea24 TrabajoenMarcha(WorkingPaper) comerciantes adinerados de proteger sus intereses económicos.76 Asimismo, lahistoria del constitucionalismo occidental se encuentra marcado por lacontrovertidadecisióndelaSupremaCortedeJusticiadeEEUUconrelaciónalcasoLochnerv.NewYork77queinicióloquesedenominólallamada“EraLochner”78dedecisiones judiciales consideradas a través de los años, como declaracionesabanderadasdeladoctrinadellaissezfaire.79Sin embargo, a más de cien años de su controvertida materialización, el espíritusubyacentedeladecisióndeLochnerylaproteccióndelaslibertadeseconómicasdelas personas toma relevancia nuevamente ‐no como representación de laromantizada batalla sesgada entre capital y trabajo­ sino como un instrumentopoderoso para hacer que el orden normativo resulte útil para el desarrolloeconómico de todas las personas, especialmente de los menos afortunados. Unaconstitución,concebidatantocomocatálogodelimitantesdelpoderestatalcomodelasprerrogativasdelosparticulares,debemanifestarundebidoprocesosustantivoy procedimental a favor de las llamadas libertades económicas de los individuos,tales como la libertad contractual, la libertad de empresa y los derechos depropiedad.80SegúnK.Lowensteineséstaaplicaciónde la carta fundamentalenelaccionardelEstadoquediferenciaalasconstitucionesnormativasdelasnominalesylassemánticasenelsentidoontológico.81La divergencia principal entre el curso de jurisprudencia constitucionalestadounidense durante y después de la Era Lochner es que a diferencia de laConstitución de EEUU, la Constitución Dominicana sí establece expresamentelibertades económicas que el Estado Dominicano está llamado a perseguir yresguardar efectivamente por encima de la protección irrazonable de los riesgosrelativosalordenylamoralpúblicaquemuchasvecessoninexistente.Esdecir,quelaspreferencias reveladasdelEstadodebenser congruentescon lasdisposicionesConstitucionalesparaser legítimasy creíbles.82Comoafirmó laSupremaCortedeEEUU en el caso Lochner, muchas veces, las leyes que pretenden evidenciar elsoberano ejercicio del poder regulador del estado son realmente mecanismosorientados a la redistribución de riquezas o para ayudar a grupos particulares

76 Beard, Charles. An Economic Interpretation of the Constitution. New York: The MacmillanCompany,1962.77Lochnerv.NewYork,198U.S.45(1905).78 Chemerinsky, Erwin. Constitutional Law: Principles and Policies. 3rd Edition. New York: AspenPublishers,2006,P.614.79Bernstein,DavidE,“Lochnerv.NewYork:ACentennialRetrospective”.WashingtonUniversityLawQuarterly,Vol.85,No.5,2005,pp.1469‐1528.80 Chemerinsky, Erwin. Constitutional Law: Principles and Policies. 3rd Edition. New York: AspenPublishers,2006,P.605.81Lowenstein,Karl.TeoríadelaConstitución.2ªed.,Madrid:Ariel,1976.82Porejemplo,silaestabilidaddepreciosesunametaconstitucionaldesuBancoCentralelgobiernocentralnodeberíadificultardichameta,coordinandosupolíticafiscalconforme,esdecirnopuedegastarexcesivamentenioperarcondéficitsdesproporcionados.

Penacapital:AnálisiseconómicodelaltocostodeasociarseconresponsabilidadlimitadaVíctorLivioEnmanuelCedeñoBrea25 TrabajoenMarcha(WorkingPaper) apoyándoseenlasexpendeduríasdelosbolsillosdeterceros.83La Constitución Dominicana de 2010 consagra la referida congruencia que debeexistir entre las actuaciones estatales y las disposiciones constitucionales alproclamarlasupremacíaconstitucionalyeldeberdeactuaciónlegaldelospoderespúblicos en resguardo de los derechos y las libertades fundamentales. En suartículos6,laConstituciónDominicanade2010estableceque:“Todaslaspersonasylos órganos que ejercen potestades públicas están sujetos a la Constitución, normasuprema y fundamento del ordenamiento jurídico del Estado”, añadiendo que “sonnulosdeplenoderecho toda ley, decreto, resolución, reglamentooacto contrariosaesta Constitución”. A esto agrega el artículo 68 de la CartaMagna deRD que “Losderechos fundamentales vinculan a todos los poderes públicos, los cuales debengarantizar suefectividaden los términosestablecidospor lapresenteConstituciónypor la ley”. Por lo tanto, los poderes públicos no tienen excusa para realizaractuacionesode lo contrario,propiciaromisiones, que sean incompatibles con sudeberconstitucional.EstocontravendríaelprincipiodeIndisponibilidadqueoperaenelámbitodelDerechoPúblico. ¿QuéestablecenuestroordenconstitucionalrespectodelroldelEstadofrentealaslibertadeseconómicasdelaspersonas?Elartículo8delaConstituciónDominicanade 2010 instituye como “función esencial del Estado, la protección efectiva de losderechosdelapersona,elrespetodesudignidadylaobtencióndelosmediosquelepermitan perfeccionarse de forma igualitaria, equitativa y progresiva, dentro de unmarcode libertad individualyde justiciasocial,compatiblesconelordenpúblico,elbienestargeneralylosderechosdetodosytodas”.84EldestacadojuristadominicanoJ.M.Pelleranoprecisaqueestasdeclaraciones85evidencianlaexistenciadeunordensocioeconómicodentrodelcualelEstadose“comprometeapropiciarlaexistenciadeoportunidadesparaellibredesarrollodecualquierpersonaenlasociedad”86conlalimitantepersistentedequesesalvaguardeelorden,lamoralylasaludpública.La idea de la disponibilidad del ordenamiento para perseguir el bienestareconómicodecadaindividuosepuedeconcebirapartirdelmétododeanálisisdel“velodelaignorancia”popularizadoporJ.Rawlsparavalorarlaequidadyjusticiasubyacentedetrásdelasnormas.Para la consecuciónde la función esencial del Estado, lospoderespúblicosdeban

83Lochnerv.NewYork,198U.S.45(1905),párrafo64.84 Similarmente, la Constitución Dominicana de 2002 establecía que: “se reconoce como finalidadprincipaldelEstadolaprotecciónefectivadelosderechosdelapersonahumanayelmantenimientodelosmediosquelepermitanperfeccionarseprogresivamentedentrodeunordendelibertadindividualydejusticiasocial,compatibleconelordenpúblico,elbienestargeneralylosderechosdetodos”.85ExistentesdemanerasimilarenelordenamientojurídicodesdelaConstituciónde1966.86JuanManuelPelleranoGómez.“Constitución,EmpresasPúblicasyPrivatización”.CitadodeCabral,ManuelJoséetal.ConstituciónyEconomía:PlanteamientoparalaReformaConstitucionalenMateriaEconómica. Pontificia Universidad Católica Madre y Maestra‐ Centro Universitario de EstudiosPolíticos.SantoDomingo,1996,P.17.

Penacapital:AnálisiseconómicodelaltocostodeasociarseconresponsabilidadlimitadaVíctorLivioEnmanuelCedeñoBrea26 TrabajoenMarcha(WorkingPaper) dar protección efectiva a los derechos de las personas al igual que generar losmediosque lepermitanperfeccionarseprogresivamente tododentrodeunordende libertad individual yde equidad social. Claramente, se evidencianvestigiosdeldiscursodelosderechoshumanosenelreferidotextoconstitucional.Ensunúcleo,esta declaración se reduce a proteger los derechos y libertades, promover suejercicio y prevenir sus violaciones. En la práctica, las reglas de capitalizaciónmínima generan todo lo contrario: se protegen y promueven los derechoseventualesdeacreedoressociales imaginarios,obstaculizandoque laspersonasseasocienbajoelmodelodeSRL.La declaración constitucional del objetivo principal del Estado aparenta ser sóloretóricamuertaa la luzde laspreferenciasqueeste revelaa travésdesu funciónlegislativa y las políticas para la regulación de las sociedades comerciales. Estamanifestacióndevieneenunverdaderoprincipioúnicamenteen lamedidaenquelasautoridadesoficialesdeterminenreducirlabrechaentreeldiscursonominalyelaccionar político positivo de conformidad con sus obligaciones plasmadas en losartículos 6 y 68 de la Constitución Dominicana de 2010. Añadiendo a lasaseveracionesdeljuristaargentinoJuanV.Soladeque“underechoexistesolamentecuandoestáincluidoenelpresupuesto87”:losderechosylaslibertadesúnicamentepersistenmientrasnoconcurranpolíticascontrariasqueloscontrarresten.Esdecir,quelaspreferenciasyeleccionesdelospoderespúblicosdebenestarorientadasalcumplimientodesusobjetivosconstitucionalesynormativos.Proponemosseñalarque este es el caso de los requisitos de mínima capitalización para las SRL queoperanendetrimentodelalibertaddeempresaylalibertaddeasociación.

B.LaCapitalizaciónMínimadecaraalaslibertadeseconómicasysuslimitantes

1.AutonomíadelavoluntadylibertaddeasociaciónComocontratos88lasSRLresultandelaconjugacióndelaexpresióndelavoluntadindividualdelossociosydelaslibertadesdeasociaciónydeempresaconsagradaspor laConstitución89, elBloquedeConstitucionalidadyelordenamiento común.90Lamentablemente, nuestro orden constitucional no contiene una disposiciónexpresaqueamparelaautonomíadelalibertadolalibertaddecontratarcomounderechofundamentalensímismo,ynocomolapremisatácitasubyacentedeotrosderechos como la libertad de asociación, la libertad de empresa y el derecho altrabajo. Tradicionalmente, se ha derivado la autonomía de la voluntad comoresultado de la interpretación sustantiva de la disposición constitucional que 87Sola,J.V.,Op.Cit,P.827.88MeloGuerrero,Leonel,Op.Cit.,P.1.89BiaggiLama,JuanA.ManualdeDerechoSocietarioDominicano.SantoDomingo:LibreríaJurídicaInternacional,2009,P.3.90Principalmente,de lasdisposicionesde losartículos6,1001,1123y1134delCódigoCivilde laRepúblicaDominicana.

Penacapital:AnálisiseconómicodelaltocostodeasociarseconresponsabilidadlimitadaVíctorLivioEnmanuelCedeñoBrea27 TrabajoenMarcha(WorkingPaper) declaraque:“Anadieselepuedeobligarahacerloquelaleynomandaniimpedírseleloquelaleynoprohíbe”91enconsonanciaconelartículo74.1.queestablecequelaenumeración de los derecho fundamentals constitucionales no tienen carácterlimitativo y, por consiguiente, no excluye otros derechos y garantías de igualnaturaleza. Haciendo valer esta crítica, enfocamos la atención en las demáslibertades económicas que consagra la Constitución Dominicana, que sefundamentandemaneratácitaenlaautonomíadelavoluntad. Aunque se reconoce que los derechos fundamentales no deberían sujetarse acategorizaciones restrictivas92, la libertad de asociación ha sido tradicionalmentetratadaporladoctrinacomounderechoeminentementepolítico,desatendiendosusimportantísimas implicaciones como bisagra de las libertades económicas. EldestacadoconstitucionalistadominicanoE.JorgePratsafirmabahacia1996queaúnalgunos “derechos constitucionales que no tienen a lo económico como comúndenominador,yqueapuntanenprimerlugaralaproteccióndelindividuo,comoeselcasodelderechodeasociación,tienenrepercusionesimportantesenlaestructurayfuncionalidaddelordeneconómicoengeneral”.93Lainterdependenciaqueexisteentrelalibertaddeasociacióncomoarticulaciónfundamentaldelderechosocietarioy la libertad de empresa hace que resulte difusa su línea de distinción comoprerrogativacivildecaraasurolcomopiedraangulardelderechosocietario.En el marco supraconstitucional, la libertad de asociación encuentra suconsagraciónenelPactodelosDerechosCivilesyPolíticosde1966(“PDCYP”).ElPDCYP establece en su artículo 22 que “toda persona tiene derecho a asociarselibremente con otras[…]”. Por su parte, la ConvenciónAmericana sobreDerechosHumanos (la “CADH”) establece en su artículo 16 que “todas las personas tienenderechoaasociarselibrementeconfinesideológicos,religiosos,políticoseconómicos,laborales,sociales,culturales,deportivosodecualquieraotraíndole”.Aunquelatipificaciónconstitucionaldelalibertaddeasociaciónenelordenamientodominicano ha variado con la reciente reforma constitucional, la ConstituciónDominicanade2010estableceensuartículo47que“todapersonatieneelderechode asociarse con fines lícitos, de conformidad con la ley”.94 Este enunciado se

91ConstituciónDominicanade2010.Art.40.15.92 Steiner, Henry J. International Human Rights in Context: Law, Politics and Morals. New York:OxfordUniversityPress,2000,P.136.93 Citado de Constitución y Economía: Planteamiento para la Reforma Constitucional en MateriaEconómica. Pontificia Universidad Católica Madre y Maestra‐ Centro Universitario de EstudiosPolíticos.SantoDomingo,1996,P.176.Sinembargoeldesglosedelosderechoseconómicosquehaceel destacado constitucionalista tanto en el referido opúsculo, como en sumagnumOpus “DerechoConstitucional”no incluye la libertaddeasociacióncomo tal, sinocomounderechocivilypolítico(DerechoConstitucional.Vol.II.1eraEd.SantoDomingo:GacetaJudicial,2005,capítulos28,33y39).94Anteriormente,laConstituciónDominicanade2002establecíalacartadederechosfundamentalesen su artículo8, indicandoquepara la realizaciónde la finalidadesencialdelEstado se reconocíaexpresamente “la libertad de asociación y de reunión sin armas, con fines políticos, económicos,

Penacapital:AnálisiseconómicodelaltocostodeasociarseconresponsabilidadlimitadaVíctorLivioEnmanuelCedeñoBrea28 TrabajoenMarcha(WorkingPaper) encuentrabajolaprimeraseccióncorrespondientealosderechoscivilesypolíticos,entre los que algunos comentaristas denominaban en décadas anteriores losllamadosderechosdeprimerageneración.Comoresultado,bajoestaópticaordinalde los DDHH (que ya hemos desestimado como anacrónica), la libertad deasociacióndeberíatenerunatrascendenciamayorquelaeventualproteccióndeloscréditoseventualesdealgunosacreedoresquecorrieronelriesgodecontratarconuna sociedad comercial. Indistintamente de su naturaleza, podemos hablar de lalibertaddeasociación comounaprerrogativaverdaderamente interdependienteydenaturalezafundamentaleindivisibleparalaconsecuciónmismadelosobjetivostantoeconómicoscomocivilesypolíticosdelaspersonas.¿Sejustificaregularyrestringirlavoluntadindividualdelaspersonasylalibertadasociativaatravésdeloscontratosqueformansociedadescomerciales?Sobreesteparticular, el Magistrado J. A. Biaggi señala que aunque el Estado mantiene lapotestad de reglamentar cómo se han de organizar las sociedades comercialesmediante leyes y normas del orden adjetivo y, asimismo, de someterlas a laobservanciadedeterminadas formalidades, tales como señalar el númeromínimodepersonasquehandeconformarla,porloquelalibertaddeasociaciónsólopodráserlimitadaocontroladocuandomedianteelejerciciodedichalibertadsepretendevulnerarelordenpúblico,lasbuenascostumbresolaseguridadcolectiva.95Porsuparte,laCADHqueconformapartedelBloquedeConstitucionalidad,estableceensuartículo16.2queelejerciciodelalibertaddeasociación,ensuacepciónmásamplia,“sólopuedeestarsujetoalasrestriccionesprevistasporlaleyqueseannecesariasenunasociedaddemocrática,en interésde laseguridadnacional,de laseguridadodelordenpúblico,oparaprotegerlasaludolamoralpúblicasolosderechosylibertadesdelosdemás”.Es decir, que los Estados signatarios de la convención consintieron de que elderecho a la asociación debía estar sujeto únicamente ciertas restriccionesrazonables y limitadas que sean indispensables para el correcto desarrollo desociedad democrática. Es evidente, que la libertad de asociación como derechofundamental no es absoluto, sino que encuentra su limitante en que no debeocasionarlavulneracióndelordenpúbliconilaseguridadcolectiva.PerolareservaregulatoriadelEstadotampocoesabsolutayseencuentra limitadaporelartículo40.15 de la Constitución que afirma que: “La ley es igual para todos: sólo puedeordenarloqueesjustoyútilparalacomunidadynopuedeprohibirmásqueloquele

sociales, culturales o de cualquier otra índole, siempre que por su naturaleza no sean contrarias niatentatorias al orden público, la seguridad nacional y las buenas costumbres” (el subrayado esnuestro). Aunque la reducción de la libertad asociativa en la Constitución Dominicana de 2010 atodos los “fines lícitos” incluye también a los objetivos económicos, aprovecho para criticar lareducción, ya que entiendo que la especificación no hubiese redundado en el texto, sobretodoconsiderando que la condensación no parecía ser un criterio para la redacción de la ConstituciónDominicana de 2010. El autor sostiene la opinión que la tipificación de este derecho en laConstituciónde2002espreferiblealaactual.95Biaggi,Juan,Op.Cit.,p.2.

Penacapital:AnálisiseconómicodelaltocostodeasociarseconresponsabilidadlimitadaVíctorLivioEnmanuelCedeñoBrea29 TrabajoenMarcha(WorkingPaper) perjudica”.Estodenotaquealahoradeejercersupoderprohibitivo,elEstadodebehacerlo basándose en criterios de racionalidad, por lo que aparentaría ser unverdaderointercambioqueameritadeunanálisisdecostobeneficioentreaquelloquegenerautilidadsocialfrenteaaquelloqueperjudicamásdeloquebeneficia.Esunamáxima que resume la limitante de la razonabilidad detrás de toda decisiónestatal.EstecriterioderazonabilidadseencuentraplasmadoennuestraConstituciónenelartículo 74.2. que establece que “sólo por ley, en los casos permitidos por estaConstitución,podráregularseelejerciciode losderechosygarantías fundamentales,respetando su contenido esencial y el principio de razonabilidad”. Asimismo,corresponde a los poderes públicos orientar la interpretación de su análisisrazonableentornoaestosderechosfundamentalesenel“sentidomásfavorablealapersona titular de losmismos y, en caso de conflicto entre derechos fundamentales,procurarán armonizar los bienes e intereses protegidos por esta Constitución”.Consecuentemente, aunque las libertades económicas encuentran su limitaciónenlos derechos de los demás, los poderes públicos están llamados a limitar susactuaciones entendiendo a criterios de razonabilidad, proporcionalidad ynecesidad.96Por lo tanto, ¿se justifica desestimar la autonomía de la voluntad y la libertad deasociaciónde laspersonasporunpotencial perjuicio a la seguridad colectivaqueresultedepermitirquelaspersonasseasocienbajoelmodelodeSRL?Encuantoalsupuesto impacto que podría tener sobre la carte blanc que constituye el ordenpúblico y demás limitantes, entendemos que la capitalización mínima genera unefectodestructivo:¡pretendeprotegeraeventualesacreedoressocialesvoluntariose involuntarios mediante la creación de una provisión para un crédito que esincierto, ilíquido e inexistente! Pero a la vez reduce las oportunidades de crearempleos formales y restringe el acceso al crédito de ciertos grupos, lo cual es uningrediente fundamental para el desarrollo. Cabe preguntarse además ¿si laresponsabilidadlimitadadelasEIRLnorepresentariesgossimilarescontraelordenpúblico ni contra la salud y la moral pública, por qué debería hacerlo laresponsabilidadlimitadaquesepuedeperseguirasociándoseatravésdelasSRL?Actualmente, los individuos deben pagar la factura de los potenciales riesgos quepodrían generarse si se permite organizar una empresa bajo la responsabilidadlimitada y la personalidadmoral de una SRL. Sin embargo, como ya hemos visto,estas disposiciones no justifican el costo social que generan estas normas en laproducción nacional, ya que existen mecanismos legales y contractuales quepermiten a los eventuales acreedores societarios recibir indemnización por sus

96 Meléndez, Florentín. Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos Aplicables a laAdministración de Justicia: Estudio de Constitucionalidad Comparada. Publicación Especial de laSupremaCortede Justiciade laRepúblicaDominicana.5taEdición,ElSalvador: ImprentaCriterio,2006,P.123.

Penacapital:AnálisiseconómicodelaltocostodeasociarseconresponsabilidadlimitadaVíctorLivioEnmanuelCedeñoBrea30 TrabajoenMarcha(WorkingPaper) acreenciasfrenteacualquiersociedadcomercial,susejecutivosysocios.El poder del Estado no debe interferir de manera irracional en la regulacióneconómicademaneraquerestrinjaelejerciciodelalibertadindividualylalibertaddeasociación.Esdecir,quealestablecernormasdecapitalizaciónmínimaelevadas,elEstadocoartaalaveztanto(i) laautonomíadelavoluntaddelosindividuosdemenoresrecursosparaelegirentretodaslasopcionesdeconfiguracióncorporativadisponibleparaejecutarsuiniciativaempresarial(autonomíadelavoluntad);como(ii) el derecho de libertad de asociación que tienen dos o más individuos deagruparse bajo cualquier tipo societario disponible para la consecución de susobjetivoseconómicos.Sobre este particular hamanifestado laMagistrada de nuestra Suprema Corte deJusticiaAnaRosaBergésque“algunospaíseshanbuscadoponertrabasalafacultaddelosindividuosformarorganizacionesatravésdediversosmedios:[incluyendo…]constreñimientosfinancieros”.97Porloqueresultadeterminanteconcluirque,entrelospaísesaloscualesaplicaríalaantedichacategorización,sepuedeincluirtambiénalnuestro.

2.CapitalLegaldecaraalalibertaddeempresa,industriaycomercioLalibertaddeempresaseintroduceennuestroordenamientojurídicoatravésdelaConstituciónDominicanaliberalde1865,hastaqueen1947seleotorgaelcaráctertripartitodelibertaddeempresa,comercioeindustria98,talycomoseconsagrabaenel artículo8.12.de laConstituciónDominicanade2002y comoseestableceenelartículo50delaConstituciónDominicanade2010.SegúnelMagistradodeNuestraSuprema Corte de Justicia, Pedro Romero Confesor el derecho de libertad deempresa implica en sí el “derecho al ejercicio libre de emprender en tal sentidocualquiertipodeactividadcomercial”.99Enelpresenteartículo,nomecorrespondeconstruiruncasoconvincenteafavordela libertad de empresa como derecho fundamental. Esta libertad incluye tanto lacreación,organizaciónydireccióndeempresasyel libreaccesoalmercado.100Lalibertaddeempresanoessólounacaminoalaprosperidad,sinoquesegúnvariosanalistas,pareceestarcorrelacionadaconeldesarrolloeconómico,lademocraciay

97SupremaCortedeJusticiadelaRepúblicaDominicana.LaConstituciónComentadaporlosJuecesdelPoderJudicial.SantoDomingo:EditoraCorripio,2006,P.88.98Jorge Blanco, Salvador. Derechos Humanos y Libertades Públicas. Santo Domingo: EdicionesCAPELDOM,2005,p.161.99SupremaCortedeJusticiadelaRepúblicaDominicana.LaConstituciónComentadaporlosJuecesdelPoderJudicial.SantoDomingo:EditoraCorripio,2006.100JorgePrats,E.Op.Cit.,P.668.

Penacapital:AnálisiseconómicodelaltocostodeasociarseconresponsabilidadlimitadaVíctorLivioEnmanuelCedeñoBrea31 TrabajoenMarcha(WorkingPaper) la posibilidad de que los ciudadanos disfruten de mayores utilidades.101 En suinterpretaciónmásamplia,lalibertaddeempresaimplicaríaademáslalibertaddeacceder a losmercados de bienes y servicios, ya sea en calidad de oferente o dedemandante, con la posibilidad de organizarse bajo cualquiera de los modelossocietarios disponibles para la organización empresarial: esto es, la libertad deelegir.Porlotanto,lostipossocietariosnodebenserdiscriminatorios.Laotracaradelamonedadelalibertaddeempresaseslaprohibicióndeprácticasanticompetitivas y monopólicas. Los efectos que tienen las normas de capitalmínimocomobarreradeentradapara las firmas fueronanalizadosanteriormenteconmayordetalle.

2.QuelaLeyfuncioneparatodosytodas:elApoderamientolegaldelaspersonas.LaComisiónparaelEmpoderamientoLegaldelosPobresdelPNUD(“CELP”)resaltalaimportanciaquejueganlaslibertadeseconómicasrobustaseneldesarrollodeunEstadoyelbienestargeneralizadodesushabitantes.LaCELPestácompuestaporprominentesfiguraspúblicasinternacionales,estadistas,intelectualesyacadémicostales como Lawrence Summers, Hernando de Soto, Madelaine Albright y ErnestoZedillo,entreotros.EnsuinformeLaLey:ClaveparaelDesarrollosinExclusiones102la CELP propone elaborar una agenda estratégica enfocada en cuatro pilaresfundamentales que promuevan y fortalezcan los siguientes puntos a favor de losmenoscaudalososparapropiciarsuinclusióndemocrática,económicaysocial:(i)elaccesoalajusticia,(ii)losderechosdepropiedad,(iii)losderechoslaboralesylosllamados(iv)derechoscomerciales.Algunosdeestospilaresseñaladosnosonmásquemanifestacionesdelaslibertadeseconómicas: por ejemplo, no se puede concebir el derecho de propiedad sinasociarlo con el derecho laboral‐es decir, siendo el trabajo uno de los medios através de los cuales se obtiene la propiedad y siendo la propiedad el derecho dedisfrutardelosfrutosdeltrabajohumanoydelproductodelosbienes,delamaneramásabsoluta.Enadición,laCELPseñalaalgunosapuntesinteresantesacercadelempoderamientode las libertades económicas de las personas. El análisis de la CELP se enfocaprimordialmente en la evolución histórica económica del ordenamiento jurídicopara encontrar una salida del enmarañado engranaje regulatorio que norma lainiciativaempresarial.103 Apartedetenerque lidiarcon lasadversidadespropias

101Holmes,KimR,“EconomicFreedomasaHumanRight”,TheHeritageLecturesNo.1094,July24,2008:Sola,Op.Cit.102 “La Ley: Clave para el Desarrollo sin Exclusiones”. Informe de la Comisión para elEmpoderamientoLegaldelosPobresdelProgramadelasNacionesUnidasparaelDesarrollo.Vol.I,NuevaYork,2008.103Ídem,P.71.

Penacapital:AnálisiseconómicodelaltocostodeasociarseconresponsabilidadlimitadaVíctorLivioEnmanuelCedeñoBrea32 TrabajoenMarcha(WorkingPaper) delsubdesarrollo,incluyendolasestructurastributariasasfixiantes,losaltosnivelesdecorrupciónylaskafkianasburocraciascentralizadas,consuscomplejossistemasprohibitivosquerequirierendesellosydeautorizacionesprevias, losempresariosdebencomercializarenunmarcojurídicoquelosexcluyeeimpulsacadavezmásalainformalidad,ahuyentandoelcrecimientoeconómicoylacreacióndeempleos.Alparecerlosfijadoresdepolíticaspúblicashanenfocadosuestrategiaregulatoriaalimpulsodelosgrandesnegocios.EstosedenotaconlasdisposicionesdelaLGSC,que parecen ser excluyentes y ajenas a las limitaciones, necesidades y derechosfundamentales de los más pobres. Las sociedades comerciales como las SRL ytambién las SA quedan fuera del alcance de un alto porcentaje de la población,excluyendoamuchosdeasociarsepararecibirlosbeneficiosdelaeconomíaformal,talescomoelaccesoalcrédito,alosmercadosdecapitales104,labancarizaciónylosbeneficiosdelaseguridadsocial.Elmenúdelospaquetesdederechoseconómicosde losmásnecesitados incluye tanto la libertadade empresa, como la libertaddeasociación y la posibilidad de elegir elmodelo societario de su preferencia sin latrabadetenerqueaportaruncapitalconstitutivomínimoexcesivo.Históricamente, ha resultado controversial en un mundo de bienes limitados ynecesidadesilimitadashablardelaslibertadeseconómicascomoderechoshumanosirreductibles. Sin embargo, contar conun régimen legal queproteja las libertadesindividualesycolectivasquecatalizaneldesarrolloeconómicoresultafundamentalparaprogresardentrodeunmarcoverdaderamentedemocráticoeinclusivo.Cadajotaycadatildedentrodelalegislacióncomercial,yenelcasoquenosatañe,dentrode la normativa relativa a las sociedades comerciales, debe encontrar sujustificaciónenunapolíticapúblicaclaraydeterminadaperseguidaporelEstado.

ConclusionesLaregladelcapitalconstitutivomínimoparalasSRLesunejemplodeunapolíticaquepresentalallamada“LeydelasConsecuenciasnoIntencionales”.Esteadagiodelas ciencia económicas y sociales resume que muchas veces, las actuacionesgubernamentalesoregulatoriasmejorintencionadasnocalibrancorrectamentelosesquemas de incentivos existentes en un entorno social, generando resultadoscontraproducentes. En muchos casos, estos tipos de políticas públicas resultanmortinatas. En el caso que nos atañe, deberá transcurrir un tiempo considerableparamedirestadísticamentelosefectosquetendránlasdisposicionesdelaLGSCenla matrícula de sociedades comerciales (especialmente de SRL) de la RepúblicaDominicana.Las reglas de mínima capitalización constitutiva resultan incongruentes con lalibertadeseconómicasdeasociaciónyempresaquelaConstituciónDominicanayel 104EnelcasodelasSAPúblicas.

Penacapital:AnálisiseconómicodelaltocostodeasociarseconresponsabilidadlimitadaVíctorLivioEnmanuelCedeñoBrea33 TrabajoenMarcha(WorkingPaper) ordenamientojurídicodeclaranprotegerypromover.ElcapitalconstitutivomínimoexigidoporlaLGSCparalasSRLresultademasiadocostosoparaelniveldeingresosde lamayoría de las personas en laRepúblicaDominicana. La existencia de otrosmodelos societariosno alivia esta laceraciónde las libertades económicas, yaquelos demás tipos societarios (como las corporaciones unipersonales (EIRL) y lassociedades en comandita por acciones) no pueden considerarse como sustitutosperfectosdelasSRL.La teoría microeconómica ortodoxa reconoce que los insumos, principalmente elcapital (k) y el trabajo (L) son variables cruciales que determinan la función deproducción de cualquier firma o empresa. Aunque en su sentido económico, ladefinicióndecapitalnotienenecesariamentelamismaconnotaciónqueladecapitalsuscritoypagado,esevidentequelasempresasnopodríanoperarsinocuentanconeste importante insumo. No obstante, a menudo, muchos servicios y bienesproducidosactualmente,talescomolosproductosdelaindustriadeprogramasdecomputadores e informática (software) no requieren de capitales en numerariosignificativos para poder funcionar. Lo mismo ocurre para un sinnúmero deserviciosprofesionalescuyocapitalproductivoesmayormenteintangible.Tomandoloanteriorenconsideraciónnuestraprincipalrecomendaciónseríaqueseeliminen o que almenos se reduzcan significativamente losmontos constitutivosmínimosdecapitalsocialparalasSRL.Comoconsecuenciasereduciríalabarreradeentradaa laeconomíaformal atravésdeestaformadeorganizaciónempresarial,mejorandolascondicionesdeaccesoalcréditodelosparticularesypropiciandoeldesarrollocomercialyeconómicodelaspersonasconmenoresingresos.Ademásseeliminaría cualquier desincentivo a que se realicen inversiones (locales yextranjeras)atravésdevehículoscorporativoslocales.¿Por qué resulta crucial abogar por mejores disposiciones societarias que noimpongan costos irrazonables a las SLR?Porquemásque tratarsedeunapolíticacomercial, las reglas de mínima capitalización constitutiva obligatoria pretendenlimitar el ejercicio de libertades económicas fundamentales como el derecho aasociarse y el derecho a emprender iniciativas comerciales. Vale la pena abrogarestas reglas porque chocan con las libertades fundamentales distorsionando elengranajedelEstadodeDerecho.TalycomoafirmarecientementeTomBinghamelretiradoLordLegislativoInglésensuobratitulada“TheRuleofLaw”,elEstadodeDerechosehaconvertidoenlomáscercanoquehaexperimentadolahumanidaddeserunareligiónsecular.Estecredosecularuniversaldebe funcionarparaaquellosquehistóricamentehansidomarginadosdelpactosocial siendovilipendiadosporlas reglas jurídicas. Es precisamente este esquema de libertades individuales elcombustible que da pábulo a la democracia, a unEstadodeDerecho efectivo y aldesarrolloeconómico.

Penacapital:AnálisiseconómicodelaltocostodeasociarseconresponsabilidadlimitadaVíctorLivioEnmanuelCedeñoBrea34 TrabajoenMarcha(WorkingPaper)

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