www. январь 2018 · Между тем следует учитывать, что...

«Т

руд

ово

е п

ра

во

» №

1/2

01

8

(211)январь 2018

№ 1

www.to

p-pe

rson

al.ru

Подписные индексы: «Почта России» – 99724 Агентство «Роспечать» – 47489, 80995

Дария Селиванова

Переработки: какие в таком случае могут быть трудовые споры, если речь идёт об армии?

Екатерина Новикова

Как бороться с воровством

Сергей Слесарев

СМС и мессенджеры в трудовом споре

Доказательная база при увольнении за разглашение и передачу коммерческой тайны

Александр Чакински

Светлана Васильева

Работа на два фронта: когда топ уходит к конкуренту

Банковская тайна и последствия её незаконного раскрытия

Леонид Рудаков

Сергей Слесарев




ТатьянаГорошко

Банковская тайна и последствия её незаконного раскрытия

Татьяна Горошко

в соответствии со ст. 27 Закона РФ «О средствах массовой информации» каждый выпуск периодического печатного издания должен содержать знак информационной продукции в случаях, предусмотренных Федеральным законом от 29 декабря 2010 года № 436-ФЗ «О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию».

Но, согласно п. 3 «При производстве и распространении периодических печатных изданий», наши издания являются изданиями производственно-практического характера и поэтому допускаются без размещения знака информационной продукции.

КОЛОНКА РЕДАКТОРА

СМС и мессенджеры в доказательной базе трудовых споров ― это нечто новое и важное в практике судов (см. статью С. Слесарева)

Удачи!

Александр Гончаров

СО

ДЕ

РЖ

АН

ИЕ

№ 1/2018Ежемесячныйпрактический журнал

Трудовые споры

Сергей СлесаревСМС и мессенджеры в трудовом споре .........5Как суды реагируют, когда в трудовом споре одна из сто-рон ссылается на переписку по смс или в мессенджере? И есть ли какие-то требования, чтобы, скажем, «смска» стала доказательством по делу? Предлагаю разобраться в этом на основе судебной практики...

Материальная ответственность

Екатерина НовиковаКак бороться с воровством ..........................17Как предупредить воровство и каких видов оно может быть, как бороться с таким явлением и максимально сбе-речь доходы и репутацию предприятия? Попробуем разо-браться в данной статье...

Коммерческая тайна

Александр ЧакинскиДоказательная база при увольнении за разглашение и передачу коммерческой тайны ..27Как сделать так, чтобы этого не произошло или, если про-изошло, то виновный не ушёл бы от ответственности и был уволен с позором? Об этом читайте далее...

Леонид РудаковБанковская тайна и последствия её незаконного раскрытия ..................................................39Одной из главных характеристик кредитной организации является наличие обязательства гарантировать своему клиенту сохранение в тайне сведений о счетах, вкладах и операциях...

СО

ДЕ

РЖ

АН

ИЕ

№ 1/2018Ежемесячныйпрактический журнал

Ежемесячныйпрактический журнал

Армия

ES

Татьяна ГорошкоПереработки: какие в таком случае могут быть трудовые споры, если речь идёт об армии? ....51В статье мы рассмотрим некоторые особенности правово-го регулирования трудовой деятельности в Вооружённых силах и выясним, какие трудовые споры могут возникать при переработках в армии...

Светлана ВасильеваРабота на два фронта: когда топ уходит к конкуренту ..................................................75Эффективно ли использовать «Соглашение о неконку-ренции» в России, разберём в юридической теории и практике...

Приказы

Александр СусловОспаривание наказаний сотрудников за выполнение (невыполнение) устных приказов руководителя ..87Нередко исполнение или неисполнение приказов ста-новится причиной для наказания работников. Судебную практику и положения законодательства по таким вопро-сам рассмотрим в статье...

За рубежом

Екатерина НовиковаТрудовое право России и США ...................101В данной статье проведём сравнение законодательства, норм и судебных прецедентов трудового права двух стран: России и Соединённых Штатов Америки...

Выпускающий редактор: Т. КовалеваГлавный редактор: А. ГончаровРедакционная коллегия:В. В. Алистархов, А. Бехметьев, О. Москалева, Н. Пластинина, А. СорокинВедущие эксперты:М. Пресняков, Н. Пластинина,А. Метелева, А. Герасимов, Л. Акатова,А. Ковалев, А. РусинЭксперты журнала:Н. Александрова, В. Алистархов, К. Антонов, А. Архипов, Ю. Бекетова, О. Байдина, А. Бирюкова, М. Бубнова, Е. Бобровская, В. Бреднева, Е. Бутаева, Н. Быстрицкая, Ю. Вахрушева, А. Гатауллина, Т. Горошко, Е. Даньшин, Н. Демидов, А. Елисеева, М. Кананян, А. Киселев, А. Криницын, М. Кузина, В. Петров, Г. Погодина, А. Маслова О. Москалева, С. Назарова, Е. Носкова, О. Олейникова, Н. Пластинина, С. Сергеева, Г. Ситников, С. Слесарев, Р. Старов В. Трофимова, Е. Туркина, М. Уваева, Е. Фарафонтова, П. Хлебников, Е. Чернышева, А. Юдина. Эксперты журналаот юридических компаний:Н. Рясина, ООО «Доверенный СоветникЪ»,К. Иванчин, ЗАО Юридическая компания «ИНМАР», О. Дученко, «Качкин и Партнеры», О. Баженов, «Корельский, Ищук, Астафьев и партнеры», С. Максимова, «Клифф», И. Меньшикова, «ООО «1‑й Консалт Центр», С. Одинцов, «Диалог права»Дизайн-бюро: О. КорниловаВерстка: О. ДегнерКорректор: О. ТрофимоваГлавный бухгалтер: Н. ФомичеваИнтернет-проект: П. МосквичевЭкспедиция: А. Митряков

Подписные индексыпо объединенному каталогу:Роспечать: 47489 и 80995. Урал-Пресс: 47489. Вся пресса: 40610.МАП: 99724 и 99586.

Регистрационное свидетельство:№ 014834 от 22 мая 1996 г., выданоКомитетом Российской Федерациипо печати.Предыдущие номера журнала«Трудовое право», а также «Управлениеперсоналом» и др. вы можетепосмотреть на сайте www.top‑personal.ru.

© «Трудовое право», 2018.

Издательство не несет ответственностиза ущерб, который может бытьнанесен в результате использования,неиспользования или ненадлежащегоиспользования информации,содержащейся в настоящем издании. Издательство не несет ответственностиза содержание рекламных объявлений.

Адрес редакции:117036, Москва, а/я 10. Е‑mail: tp@top‑personal.ru. www.top‑personal.ru.

Подписано в печать 29.12.2017. Формат 60 х 90 1/8. Печать офсетная. Бумага офс. № 1. Печ. л. 15. Тираж 12 000. Заказ № 62‑33.Отпечатано в полном соответствиис качеством предоставленногоэлектронного оригинал‑макетав АО «ИПК «Чувашия»428019, г. Чебоксары, пр. И.Яковлева, 13

I S B N 5 ‑ 9 817 2 ‑ 0 0 5 ‑ 5

5№ 1/2018

С. СлесаревСМС и мессенджеры в...

Трудовы

е споры

СМС и мессенджеры в трудовом

спореСМС и мессенджеры в трудовом споре

Сергей Слесаревчастнопрактикующий юрист, эксперт центра «Общественная Дума»E-mail: [email protected]

В современную жизнь прочно вошли такие явления, как смс-сообщения и мессенджеры. Всё больше информации и делового

общения проходит с их использованием: это быстро и удобно. Но как суды реагируют, когда в трудовом споре одна из сторон

ссылается на переписку по смс или в мессенджере? И есть ли какие-то требования, чтобы, скажем, «смска» стала доказательством по

делу? Предлагаю разобраться в этом на основе судебной практики.

6 № 1/2018

С. Слесарев СМС и мессенджеры в...

Тру

довы

е сп

оры

СМС? ПочеМу бы и нет!

Сразу скажу, «нелюбовь» судов к смс или сообщениям из мессендже‑ров как доказательствам встречается крайне редко. Среди более чем пяти сотен дел, просмотренных для статьи, лишь в одном суд признал смс‑сообщения недопустимым доказательством по делу (Апелляционное определение Свердловского областного суда от 01.03.2017 по делу № 33‑3376/2017). Правда, из текста определения трудно понять, почему кон‑кретно смс‑переписка была признана недопустимым доказательством, да есть и иные дела, рассмотренные этим судом, где о недопустимости смс как доказательства ничего не сказано. Большинство судов всё же относят‑ся к предоставленным в материалы дела смс‑сообщениям, сообщениям из мессенджеров положительно и рассматривают их как доказательства.

что же обычно доказывают

С ПоМощью СМС-Сообщений?

1. Направление уведомлений работнику или работодателю; под-тверждение соблюдения процедуры привлечения работника к дис-циплинарной ответственности.

СМС и мессенджеры прежде всего удобны для общения, их использо‑вание экономнее по времени, чем обычный телефонный звонок или пере‑писка по электронной почте, потому в последнее время всё чаще работо‑датели и работники общаются друг с другом посредством смс‑сообщений, а в локальных нормативных актах даже прописываются соответствующие положения. Потому в основном смс и сообщения мессенджеров использу‑ются как доказательство уведомления о чём‑либо.

Так, например, сотрудник не вышел на работу вовремя после окончания отпуска и в дальнейшем был уволен. При этом работодатель в качестве доказательств вины сотрудника представил суду на обозрение сообще‑ние, переданное работнику посредством мессенджера, в котором уведом‑лялось о том, что отпуск окончен и работнику надлежит выйти на работу

7№ 1/2018


Трудовы

е споры

(Апелляционное определение Хабаровского краевого суда от 29.05.2017 по делу № 33‑4096/2017).

В другом деле работник по решению суда был восстановлен на работе, но на работу не вышел и вскоре обратился с иском в суд о взыскании ком‑пенсации за время вынужденного простоя. Работодатель представил до‑казательства, что уведомлял истца о необходимости явки на работу, в том

вСё чаще работодатели и работники общаютСя друг С другоМ ПоСредСтвоМ

СМС-Сообщений, а в локальных норМативных актах даже ПроПиСываютСя

СоответСтвующие Положения

числе для дачи объяснений длительного отсутствия на рабочем месте, по‑средством почтовых отправлений через курьерскую службу, направления телеграмм, сообщений через мобильные приложения Viber и WhatsApp, посредством электронной почты, социальной сети «Вконтакте». Из‑за это‑го суд отклонил довод работницы об отсутствии уведомления о возмож‑ности приступить к работе и отказал во взыскании компенсации за время простоя со стороны работодателя (Апелляционное определение Пермско‑го краевого суда от 04.10.2017 по делу № 33‑10980/2017).

Особенно часто суд принимает смс в качестве доказательства уведом‑ления работника при удалённом характере работы. Так, удалённый ра‑ботник был уведомлен через смс об увольнении, и суд признал, что ра‑ботодатель действовал добросовестно: им с учётом удалённости места осуществления трудовой функции работника предпринимались достаточ‑ные, разумные и обоснованные усилия по извещению истца о применя‑емых в отношении него дисциплинарных взысканиях, в том числе путём

8 № 1/2018


Тру

довы

е сп

оры

уведомления по телефону, смс‑сообщениями, попытками вручения доку‑ментов нарочно (Определение Приморского краевого суда от 11.10.2016 по делу № 33‑9899/2016).

В третьем деле в связи с производственной необходимостью Г. была временно переведена на иное рабочее место, однако от ознакомления с соответствующим приказом уклонялась. Тогда работодатель зачитал при‑каз по телефону, направил смс‑уведомление о необходимости явиться на новое рабочее место. Суд посчитал, что это служит доказательством над‑лежащего уведомления работницы (Апелляционное определение Ростов‑ского областного суда от 17.11.2016 по делу № 33‑18542/2016).

Принимаются сообщения по смс и мессенджерам и в качестве дока‑зательства соблюдения процедуры привлечения к дисциплинарной от‑ветственности, например как подтверждение истребования у работника письменного объяснения по факту проступка (Апелляционное определе‑ние Иркутского областного суда от 22.06.2017 по делу № 33‑5844/2017).

2. Подтверждение конкретного факта, например, невыплаты зар-платы в полном объёме, трудовых отношений, согласования отпу-ска, нарушения трудовой дисциплины.

Так, П. попросила предоставления (продления) отпуска без сохранения заработной платы и получила согласие на это. В подтверждение указала на смс‑переписку с начальником. Суд посчитал это доказательством со‑гласования отпуска, поскольку ранее П. предоставлялись отпуска в таком же порядке (Апелляционное определение Хабаровского краевого суда от 12.10.2012 по делу № 33‑5847/2012). Между тем следует учитывать, что смс‑сообщение само по себе не является достаточным доказательством согласования отпуска с работодателем и может отвергаться судами в ка‑честве соответствующего доказательства (Апелляционное определение Санкт‑Петербургского городского суда от 21.03.2017 № 33‑4821/2017 по делу № 2‑2986/2016), то есть требуется предоставление и иных доказа‑тельств, например о сложившейся у работодателя практики согласования отпуска по смс.

9№ 1/2018


Трудовы

е споры

Факт невыплаты заработной платы в полном объёме также может под‑тверждаться посредством смс. Так суд принял распечатки смс‑сообщений на телефонный номер истца о частичной выплате директором ООО зара‑ботной платы Л. путём перевода денежных средств как доказательство невыплаты зарплаты в полном объёме (Апелляционное определение Са‑марского областного суда от 14.11.2017 по делу № 33‑14588/2017). Как правило, речь идёт о смс‑уведомлении от банка.

В другом споре смс‑переписка послужила одним из доказательств фак‑та трудовых отношений. Из смс следовало, что истица отпрашивалась с ра‑боты, а в дальнейшем уведомила ответчика о своём желании уволиться, в ответ от работодателя поступило подтверждающее сообщение (Апелляци‑онное определение Свердловского областного суда от 20.05.2016 по делу № 33‑8564/2016). Суды часто обращают внимание на смс‑сообщения, в которых выражено желание работника уволиться, но в сочетании с иными обстоятельствами по делу (Апелляционное определение Оренбургского областного суда от 14.01.2016 по делу № 33‑35/2016).

какие ваши доказательСтва?

Среди и работников, и работодателей порой бытует мнение, что главное ― предоставить в суд всё что есть, завалить его доказательствами, а там пусть судья разбирается сам, нужно это или нет, мол, работа у него такая; а потому вываливают целую гору всего: и свидетельские показания, и до‑кументы, и распечатки смс‑сообщений и т. п. Это в корне неверно, а по‑рой и даже вредно для позиции стороны, поскольку они или «размывают» внимание суда, отвлекая от действительно важного доказательства, либо и вовсе подкидывают нечто против своей позиции.

Прежде всего доказательства должны соответствовать принципам относимости (ст. 59 ГПК РФ) и допустимости (ст. 60 ГПК РФ) доказа‑тельств.

Относимость означает, что доказательства подтверждают факты, имею‑щие отношение к рассматриваемому спору, значимы для его разрешения

10 № 1/2018


Тру

довы

е сп

оры

по существу. Если работник доказывает факт трудовых отношений с рабо‑тодателем, то предоставленная смс‑переписка или переписка из мессен‑джера должна свидетельствовать об этом, а не о том, что истец общался о погоде с одним из работников ответчика. Итак, смс‑переписка или со‑общения мессенджеров должны:

а) по своему содержанию подтверждать конкретный доказывае-мый факт;

Так, например, Г. пыталась доказать, что состояла с ООО в трудовых отношениях. Между тем предоставленные суду Г. материалы: переписка по электронной почте, сообщения мессенджера ― не подтверждали факт

трудовых отношений, поскольку не свидетельствовали о соблюдении ист‑цом трудовой дисциплины, подчинении её локальным нормативным ак‑там ответчика в качестве работника; не содержали в себе сведений об ООО, а также данных об истце и о выполнении ею обязанностей работника (Апелляционное определение Московского городского суда от 16.05.2017 № 33‑13015/2017).

То есть в качестве доказательства принимается не любая переписка с работодателем, а именно та, в которой конкретно есть указание на дока‑зываемый факт. Применительно к приведённому примеру по формулиров‑кам сообщений должно прямо следовать, что работник выполняет именно трудовые функции.

в качеСтве доказательСтва ПриниМаетСя не любая ПереПиСка С работодателеМ, а иМенно та, в которой конкретно еСть

указание на доказываеМый факт

11№ 1/2018


Трудовы

е споры

В одном из споров суд, отказывая в признании отношений трудовыми, указал, что из существа переписки по мессенджеру невозможно отграни‑чить трудовые отношения от гражданско‑правовых (Апелляционное опре‑деление Верховного суда Республики Саха (Якутия) от 11.09.2017 по делу № 33‑3510/2017).

В то же время в третьем деле суд принял в качестве доказательства ра‑боты смс‑переписку по рабочим вопросам между истцом и другим работни‑ком работодателя (Апелляционное определение Белгородского областного суда от 06.09.2016 № 33‑4472/2016). При этом в этом споре предоставля‑лись и иные доказательства наличия именно трудовых отношений.

В ещё одном споре работодатель доказывал, что известил работника об адресе рабочего места, но суд указал на отсутствие надлежащего уведом‑ления, поскольку отправленные ему по электронной почте письма, а так‑же смс‑сообщения не содержат требований о необходимости выхода на работу с указанием адреса рабочего места (Апелляционное определение Красноярского краевого суда от 21.11.2016 по делу № 33‑15592/2016).

б) по времени соотносится с обстоятельствами дела, подтвержда-ют причинно-следственную связь между действиями сторон(ы);

Так, например, доказывая вынужденность увольнения, истица М. со‑слалась на смс‑сообщение от директора, в котором та предлагала М. уво‑литься, между тем заявление об увольнении было подано через 1.5 месяца после получения смс. К тому же у директора были объективные, подтверж‑дённые документально, претензии к работе истицы, что опровергало до‑вод работника о предвзятости (Апелляционное определение Свердлов‑ского областного суда от 21.02.2017 по делу № 33‑2922/2017). То есть в данном случае сомнительно, что смс почти двухмесячной давности могло непосредственно вынудить работницу уволиться из‑за слишком большого срока между событиями. Отмечу, что в совокупности с другими доказа‑тельствами предвзятости или давления такое смс‑сообщение могло быть использовано, но не в единичном экземпляре без наличия иных доказа‑тельств.

12 № 1/2018


Тру

довы

е сп

оры

в) позволять чётко установить время отправления сообщения, круг лиц, принимавших участие в переписке (адресат ― отправитель);

Так, А. пыталась доказать, что была принята на мясокомбинат промоу‑тером, при этом сослалась в качестве доказательства на смс‑сообщение о перечислении ей якобы зарплаты, однако, как указал суд, из сообщения следует, что перевод поступил от физического лица, а не от работодате‑ля, а значит, смс не может приниматься в качестве доказательства трудо‑устройства (Апелляционное определение Московского областного суда от 06.06.2016 по делу № 33‑15119/2016). (Прим. автора: следовало доказать, что это физическое лицо занимало определённую должность у работода‑теля и такая практика оплаты труда распространена у ответчика, но это «доказывание», разумеется, связано с определёнными трудностями).

В другом деле суд отклонил предоставленные смс‑сообщения, посколь‑ку невозможно идентифицировать период осуществления данных сообще‑ний, а также участвующих в переписке лиц (Апелляционное определение Верховного суда Республики Башкортостан от 06.06.2016 по делу № 33‑10730/2016).

В третьем споре также отклонили распечатки исходящих и входящих звонков и смс‑сообщений, произведённых с телефона истицы, посколь‑ку было невозможно установить, с какой целью производились звонки, отправлялись смс‑сообщения, а также то, что адресатами сообщений были сотрудники работодателя ― ответчика (Апелляционное определе‑ние Верховного суда Чувашской Республики от 02.10.2017 по делу № 33‑4947/2017).

Следует обратить внимание и на допустимость смс и т. п. в качестве доказательств, так как некоторые факты могут подтверждаться только определённого рода доказательствами.

Например, Е. оспаривала увольнение за прогул, ссылалась на свою бо‑лезнь, о которой сообщила работодателю посредством смс‑сообщения, между тем, как указал суд, единственным документом, подтверждающим

13№ 1/2018


Трудовы

е споры

факт временной нетрудоспособности и неспособность работника осу‑ществлять трудовую деятельность, является листок нетрудоспособности, выдаваемый в установленном законом порядке (Апелляционное опреде‑ление Московского городского суда от 02.06.2017 № 33‑14843/2017).

В другом деле работодатель пытался доказать, что направлял уволен‑ному работнику уведомление о необходимости явиться за трудовой книж‑кой, в качестве доказательства сослался на смс‑переписку с работником (что работник не отрицал), но суд указал, что требования ст. 84.1 ТК РФ не были соблюдены, доказательств направления письменного уведомления не представлено, а смс этого не доказывает (Апелляционное определение Ростовского областного суда от 11.07.2016 по делу № 33‑10321/2016).

После этого примера вы можете, конечно, спросить, как же так, ведь выше в статье приводились примеры, когда смс‑сообщения судом вос‑принимались как доказательства уведомления работников, а тут уведом‑ление по смс посчитали недостаточным. Дело в том, что суд оценивает доказательства в совокупности с учётом обстоятельств дела, характера спора, поведения работника и работодателя. Как правило, смс и сообще‑ния мессенджеров принимают как одно из доказательств, а направление только смс или иного электронного сообщения не освобождает работо‑дателя от принятия всех разумных мер по уведомлению работника, если имеется объективная возможность уведомить работника надлежащим об‑разом. Как правило, суды более склоны доверять письменным уведомле‑ниям «на бумаге», если речь касается таких вопросов, как выдача трудовой при увольнении.

как Правило, СМС и Сообщения МеССенджеров ПриниМают как одно

из доказательСтв

14 № 1/2018


Тру

довы

е сп

оры

Немаловажно также, чтобы доказательства предоставлялись своев-ременно, иначе даже самые сильные из них суд отклонит. Так, например, апелляционная коллегия отклонила ходатайство о приобщении к матери‑алам дела детализацию сотовым оператором звонков в подтверждение смс‑переписки и телефонных разговоров между истцом и ответчиком, поскольку отсутствовали уважительные причины, по которым сторона не представила детализации суду первой инстанции (Апелляционное опре‑деление Свердловского областного суда от 02.03.2017 по делу № 33‑3301/2017).

Если у вас имеется возможность представить доказательство, делайте это в суде первой инстанции, в противном случае суды апелляционной или кассационной инстанции откажутся принять его. В случае если существуют объективные препятствия для получения доказательства, ходатайствуйте перед судом первой инстанции о содействии в сборе доказательств (ст. 57 ГПК РФ).

нотариуС? нет, не Слышали…

Полдела ― подобрать относимые и допустимые доказательства, не ме‑нее важно предоставить суду их в правильном виде. Отмечу, что суды не предъявляют строго заданного требования к формату предоставления смс‑сообщений или сообщений в мессенджерах. На практике встречается даже простое обозрение судом соответствующего сообщения с дисплея смартфона, планшета. Но чаще встречаются иные способы:

1. Протокол осмотра доказательств, удостоверенных нотариусом

В таком протоколе отражается не только содержание сообщения (текст), но также и иные данные о сообщении (номер телефона, дата и время и т. п). Минус такого способа ― относительно высокая стоимость услуг нота‑риуса, плюс ― большая вероятность, что суд примет протокол как надле‑жащее допустимое доказательство. Это один из предпочтительных спо‑собов (Апелляционное определение Свердловского областного суда от 16.06.2016 по делу № 33‑10508/2016).

15№ 1/2018


Трудовы

е споры

2. Детализация по конкретному номеру со сведениями о вызовах и смс-сообщениях, а также расшифровка смс-сообщений, в том числе акты, составленные работодателем, с указанием содержания смс-сообщений

Прежде всего такие детализации позволяют доказать сам факт звон‑ка или направления ― получения смс‑сообщения с конкретного номера в конкретное время (Апелляционное определение Хабаровского краевого суда от 29.06.2016 по делу № 33‑4838/2016).

еСли у ваС иМеетСя возМожноСть ПредСтавить доказательСтво, делайте

это в Суде Первой инСтанции

Между тем детализации бывает недостаточно, если возникают споры относительно принадлежности конкретного телефонного номера. Прове‑дённый анализ трудовых споров показывает, что в большинстве случаев ни работник, ни работодатель не оспаривают принадлежность номера, также конкретная принадлежность номера может подтверждаться свиде‑тельскими показаниями, ответом на запрос оператору связи о предостав‑лении сведений о владельце номера и т. п.

некоторые выводы…

Итак,

1. СМС‑переписка, сообщения в мессенджерах в большинстве случаев принимаются судами в качестве доказательства. Прежде всего с их по‑мощью доказываются факты уведомления работника или работодателя о чём‑либо, либо подтверждаются иные факты (предоставления отпуска, трудоустройства и т. п.). При этом не рекомендуется полагаться только

17№ 1/2018

Е. НовиковаКак бороться с...

Матери

альн

ая ответственн

ость

Как бороться с воровствомкак бороться с воровством

Любое предприятие сталкивается с таким неприятным инцидентом, как воровство своих же сотрудников. По Уголовному кодексу

Российской Федерации такие действия могут квалифицироваться по-разному: кража, мошенничество, присвоение или растрата. Но

суть от этого не меняется: сотрудники похищают деньги или товар и наносят вред предприятию, причём вред двойной ― материальный

и репутационный, если о факте воровства становится известно широкому кругу людей.


18 № 1/2018

Е. Новикова Как бороться с...

Мат

ери

альн

ая о

твет

стве

нн

ость

Существуют ли способы распознать нечистого на руку и мысли сотруд‑ника на собеседовании, на что обратить внимание при первом разговоре и в дальнейшей работе, как предупредить воровство и каких видов оно мо‑жет быть, как бороться с таким явлением и максимально сберечь доходы и репутацию предприятия? Попробуем разобраться в данной статье.

три оСновные Причины

нанеСения ущерба работникаМи

В качестве причин, побудивших сотрудников нанести ущерб своему предприятию, чаще всего выступают следующие.

Некомпетентность, оплошность, спешка или обыкновенный «челове‑ческий фактор». В любом случае эта причина ― меньшая из бед, потому, что сотрудник не имел умысла причинить вред организации, а просто со‑вершил ошибку, которая привела к материальным потерям. Виновными в такой ситуации следует считать двоих: самого нерадивого сотрудника и его непосредственного руководителя, который должен был научить, пока‑зать, проконтролировать работу и вовремя исправить ошибку. Бороться с данной причиной потери денег тоже довольно просто: усиление контроля и постоянное обучение персонала сведёт на нет технические и субъектив‑ные ошибки.

Вторая причина, побуждающая сотрудника причинить вред своему ра‑ботодателю, уже более существенна и опасна. Это причинение ущерба из мести, по злобе. Конфликтная ситуация, неприязнь к своему руково‑дителю или организации в целом могут привести к тому, что в порыве зло‑сти или, наоборот, после долгой подготовки сотрудник старается причи‑нить вред компании. Рабочий намеренно ломает оборудование, продавец приводит товар в негодность, грузчик «случайно» разбивает хрупкие пред‑меты. В худшем случае основной целью будет желание причинить вред ре‑путации предприятия. Здесь большей «властью» обладают те сотрудники, которые общаются непосредственно с клиентами. Ведь от степени удов‑летворённости клиента полученными услугами или товаром как раз и за‑

19№ 1/2018


Матери

альн


ость

висит общественное мнение об организации. И тут может появиться ещё одна причина, тесно связанная с описываемой, ― это недобросовестная конкуренция, когда работнику платят за такое причинение ущерба иные фирмы.

Конфликтных сотрудников должна своевременно выявлять служба управления персоналом, в задачи которой входит отслеживание мораль‑но‑психологического климата в подразделениях. Также возможно отсле‑дить психологически неустойчивых людей ещё на собеседовании.

Бывает, что у увольняемого работника возникает желание навредить на прощанье, «хлопнуть дверью». На этот случай в компании должен быть разработан регламент увольнения. Здесь играет роль совокупность фак‑торов: начиная с вопроса, как сообщить об увольнении, чтобы расстаться без обид (существует даже специальный тренинг), и заканчивая организа‑ционными и правовыми вопросами.

В целом саботаж не такое уж частое явление. Надо просто знать, что он возможен, и правильно реагировать при проявлении тревожных симптомов.

Наконец, третья причина ― ради материального обогащения ― са‑мый распространённый вариант. Рассмотрим его отдельно.

Мошенничество, то есть хищение чужого имущества путём обмана или злоупотребления доверием.

В зависимости от сопутствующих факторов (суммы причинённого ущер‑ба, сговора с другими лицами, использования своего служебного положе‑ния) по УК РФ данное преступление предполагает наказание наложением штрафа до миллиона рублей, обязательные или исправительные работы различной длительности, а также ограничение или лишение свободы на срок от одного года до десяти лет.

Напомню, крупным размером в УК РФ, за некоторым исключением от‑дельных статей, признаётся стоимость имущества, превышающая двести пятьдесят тысяч рублей, а особо крупным ― один миллион рублей.

20 № 1/2018


Мат

ери

альн

ая о

твет

стве

нн

ость

Очень интересна практика применения судами санкционной части дан‑ной статьи.

Октябрьский районный суд г. Уфы 3 октября 2017 г. рассмотрел уголов‑ное дело 1‑474/2017. С.А.Х., имеющая в силу служебного положения до‑ступ к АБС ПАО «***», осуществляла фиктивные операции по зачислению денежных средств на свои банковские счета, чем причинила организации ущерб в размере 33 570 долларов США и 13 410 евро, это эквивалентно 2 967 973,50 рублей, что является особо крупным размером. Обращаю

При хищении денежных СредСтв в иноСтранной валюте учёт Причинённого ущерба ведётСя По курСу цб рф на дату

Совершения оПерации. а По решению Суда надлежит взыСкать СуММу, раССчитанную

на МоМент вынеСения решения!

ваше внимание на одну особенность: при хищении денежных средств в иностранной валюте учёт причинённого ущерба ведётся по курсу ЦБ РФ на дату совершения операции. А по решению суда надлежит взыскать сумму, рассчитанную на момент вынесения решения!

С.Л.Х. признали виновной в совершении мошенничества и назначили наказание в виде 3 лет лишения свободы (условно).

Таким образом, подсудимая похитила доллары США и евро в пересчё‑те на рубли (по курсу ЦБ на даты совершения мошеннических операций ― 2016 г.) 2 967 973,50 рублей, а вернуть надлежит 1 761 470 рублей 70 копеек, так как расчёт вёлся по курсу валют на дату вынесения пригово‑ра ― 03.10.2017! Да, было частичное добровольное возмещение ущерба

21№ 1/2018


Матери

альн


ость

банку, сумма в приговоре не прописана, но в любом случае из‑за разницы курса доллара США и евро мошенница по деньгам осталась в плюсе и «за‑работала» просто условный срок на 3 года.

Сумма значения не имеет. Даже похитив двенадцать миллионов рублей, можно остаться с условным сроком. Так, в Башкирии Кумертауский межрай‑онный суд вынес обвинительный приговор бывшему заместителю началь‑ника отдела маркетинга и внешнеэкономической деятельности «КумАПП».

В ходе судебного разбирательства установлено, что «КумАПП» закупало у американской компании противопожарные системы для вертолётов, не облагаемые таможенными пошлинами.

В период с 2010 по 2012 годы обвиняемая указывала в документах на оплату таможенного оформления товара информацию об оборудовании как облагаемом таможенной пошлиной. В итоге, используя мошенниче‑ские схемы, через компании, зарегистрированные на подставных лиц, со‑трудница похитила разницу между фактической стоимостью таможенных затрат и перечисленными денежными средствами, причинив ущерб пред‑приятию на 12 млн рублей.

Подсудимая признана виновной в совершении мошенничества в особо крупном размере. Суд приговорил бывшую сотрудницу предприятия к че‑тырём годам лишения свободы условно и постановил взыскать сумму при‑чинённого ущерба.

Заметьте, опять без наложения штрафа и фактического ограничения свободы, хотя ч. 4 ст. 159 УК РФ «Мошенничество, совершённое в особо крупном размере» предусматривает лишение свободы на срок до десяти лет со штрафом в размере до одного миллиона рублей.

Оказывается, похищать денежные средства «можно» не только у рабо‑тодателя, но и из бюджета Российской Федерации и при этом вновь отде‑латься условным сроком.

Калининский районный суд г. Челябинск 5 октября 2017 г. рассмотрел уголовное дело № 1‑513/2017 г. К.Г.А, являясь директором ООО «***», в на‑

22 № 1/2018


Мат

ери

альн

ая о

твет

стве

нн

ость

рушение требований законодательства РФ о налогах и сборах путём пре‑доставления в ИФНС России заведомо ложных сведений о финансово‑хо‑зяйственных операциях совершила хищение денежных средств из бюджета Российской Федерации, нанеся ущерб в крупном размере в сумме 319 672 рубля. Эта сумма сложилась из семи (!) эпизодов предоставления ложной отчётности. Суд признал, что К.Г.А. совершила семь умышленных корыст‑ных тяжких преступлений. Кроме того, имелся ещё один приговор Совет‑ского районного суда г. Челябинска, которым К.Г.А была осуждена за совер‑шение преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ.

В качестве смягчающих наказание обстоятельств суд учитывает полное признание К.Г.А. своей вины, раскаяние в содеянном, явку с повинной и активное способствование раскрытию преступлений, полное возмещение причинённого ущерба, наличие двух несовершеннолетних детей, один из которых является малолетним, неудовлетворительное состояние здоро‑вья подсудимой, а также её детей и родителей.

Подсудимой назначено наказание в виде лишения свободы сроком на четыре года условно.

Такая ситуация «доброты» судов имеет место не только в рамках мо‑шенничества. Также часто заканчивается условным сроком рассмотрение уголовных дел по статье «Присвоение и растрата». Присваивать могут как товар, производимый или продаваемый организацией, так и наличные де‑нежные средства.

Ачинский городской суд Красноярского края 29 сентября 2017 г. рас‑смотрел уголовное дело 1‑475/2017. Г.Т.В. совершила хищение вверенных ей денежных средств на общую сумму 534 302,75 рублей, принадлежащих АО «***», систематически не внося в кассу в полном объёме вырученные денежные средства, полученные ею от покупателей в качестве расчёта за товар. В качестве обстоятельств, смягчающих наказание Г.Т.В., суд при‑знаёт явку с повинной, частичное добровольное возмещение имуществен‑ного ущерба (уже в ходе рассмотрения дела внесла в кассу АО «***» в счёт возмещения ущерба 10 000 рублей), полное признание подсудимой своей

23№ 1/2018


Матери

альн


ость

вины и раскаяние в содеянном. В связи с чем назначено наказание в виде двух лет лишения свободы, как ни странно… условно.

После анализа судебной практики по вопросу рассмотрения уголов‑ных дел по статье «Мошенничество» и «Растрата или присвоение» мож‑но сделать вывод, что при обнаружении на своём предприятии хищения однозначно стоит сообщать в органы полиции и довести дело до суда. Во‑первых, будет шанс (хоть и не 100 %) возмещения ущерба виновным

лицом, но, возможно, частями в течение длительного периода времени. Во‑вторых, виновный будет наказан. Пусть это будет условный срок, но на‑личие условного срока тоже не улучшает репутацию подсудимого. Теперь уже вряд ли ему удастся устроиться на хорошую работу и иметь доступ к деньгам и товару.

Но это всё последствия. Как же избежать не только судебных процес‑сов, но и самого факта хищения? Как подстраховаться работодателю и не взять на работу потенциального вора?

Методы борьбы С хищениеМ

Одна из главных задач ― тщательный отбор кандидатов, особенно на должности, предполагающие ответственность за деньги и товар. Для это‑го нужно внимательно изучать документы, проводить подробные собесе‑дования.

Сотрудница Похитила разницу Между фактичеСкой СтоиМоСтью таМоженных затрат и ПеречиСленныМи денежныМи

СредСтваМи

24 № 1/2018


Мат

ери

альн

ая о

твет

стве

нн

ость

Во‑первых, нужно исключить явные группы риска. Это алкоголики, нар‑команы, лица, имеющие судимость. Сюда же можно отнести игроков ― тех, кто зависим от азартных игр. Но если алкоголиков и наркоманов мож‑но часто определить просто по внешнему виду и манере поведения, то с игроками сложнее. Не каждый будет открыто рассказывать о своих при‑страстиях. Но подробные анкеты и психологические тесты, а также просто личная беседа зачастую помогут выявить и такие склонности, дать картину иерархии ценностей будущего работника. Понятно, что если человек ищет

чаСто заканчиваетСя уСловныМ СрокоМ раССМотрение уголовных дел По Статье

«ПриСвоение и раСтрата»

работу, то деньги для него важны. Но не всегда деньги стоят на первом месте, есть ещё и амбиции, желание продвигаться по карьерной лестнице, работать в крупной компании, в конце концов, есть фанатики своего дела, которым просто интересна сама работа, а деньги уходят на второй план.

Проведение собеседований, проверку документов и организацию про‑хождения психологического тестирования для выявления «правильного» кандидата иногда целесообразно поручить профессиональным кадровым агентствам или же завести квалифицированного специалиста в своём штате.

Автоматизация

Самым лучшим вариантом недопущения воровства является технологи‑ческий путь: необходимо минимизировать участие человека в процессе, тогда и «соблазнов» будет меньше. Кроме того, автоматизированные си‑стемы учёта, такие как 1С, позволяют формировать различные отчёты и контролировать передвижение товара и финансов на любом этапе. Орга‑

25№ 1/2018


Матери

альн


ость

низовав проверку, просто найти недостачу и того, кем она была соверше‑на. Кроме того, необходимо оптимизировать процесс движения ресурсов: он должен быть таким, чтобы существовала возможность проверки на лю‑бом этапе. Контроль и учёт необходимо вести разным службам, это исклю‑чает вероятность сговора.

Установите видеонаблюдение ― один из самых действенных способов, который будет удерживать сотрудника от воровства на работе.

Разработайте локальную нормативную базу. Без определённого свода правил невозможно построить эффективную систему организации труда, которая исключит воровство на предприятии. Должностные инструкции каждого работника должны быть составлены так, чтобы свести на нет ве‑роятность мошеннических действий. Кроме того, следует возложить мак‑симальную материальную ответственность за все действия сотрудников. Подписывайте документ о неразглашении коммерческих тайн, это предот‑вращает распространение конфиденциальной информации.

Создайте службу внутренней безопасности. Если бюджет компании не позволяет содержать целую структуру, достаточно будет одного сотрудни‑ка с контрольно‑охранной функцией. А остальных работников это сильно дисциплинирует.

Формируйте корпоративную культуру. Сплочённый и дружный коллектив ― это очень важно для каждой организации. Когда сотрудники понимают свою значимость для компании и все вместе стремятся к определённому результату, «выбивающихся» хорошо видно. Такой подход воспитывает в каждом работнике высокий уровень ответственности, который не позво‑лит пройти мимо факта воровства.

Мотивируйте ответственность персонала. Действенным методом также является материальное стимулирование сотрудников к выполнению сво‑их задач без ошибок. Особенно эффективно будет введение такой систе‑мы на тех участках, где вероятность воровства на работе высока. Введите премирование после проверки, в результате которой не было найдено не‑достач и иных ошибок.

27№ 1/2018

А. ЧакинскиДоказательная база при увольнении за...

Ком

мерческая тай

на

Доказательная база при

увольнении за разглашение и

передачу коммерческой тайныдоказательная база при

увольнении за разглашение и передачу коммерческой

тайны


28 № 1/2018

А. Чакински Доказательная база при увольнении за...

Ком

мер

ческ

ая т

айн

а

Нахмурился тогда Главный Буржуин и говорит:

― Сделайте же, буржуины, этому скрытному Мальчишу-Кибальчишу са-мую страшную муку, какая только есть на свете, и выпытайте от него Тай-ну, потому что не будет нам ни житья, ни покоя без этой важной Тайны.

Ушли буржуины, а вернулись теперь они не скоро. Идут и головами по-качивают.

― Нет, ― говорят они,― начальник наш Главный Буржуин. Бледный сто-ял он, Мальчиш, но гордый, и не сказал он нам Тайны, потому что такое уж у него твёрдое слово.

А.П. Гайдар. Сказка о военной тайне, о Мальчише‑Кибальчише и его твёрдом слове

Какое время ― такие и его идеалы. Мальчиш‑Кибальчиш погиб, но не выдал тайны проклятым буржуинам. Но в современной нашей жизни всё больше Мальчиши‑Плохиши попадаются. Которые не то что «за бочку ва‑ренья и корзинку печенья» все тайны коммерческие своего работодателя готовы выдать, но и просто так могут их разгласить. Как сделать так, чтобы этого не произошло или, если произошло, то виновный не ушёл бы от от‑ветственности и был уволен с позором? Об этом читайте далее.

учиМ МатчаСть: норМативно-Правовая база

увольнения за разглашение коММерчеСкой тайны

Прежде всего, немного скучной законодательной базы.

За разглашение коммерческой тайны увольняют по п. «в» ч. 6 ст. 81 Тру‑дового кодекса РФ. Для увольнения достаточно совершить данный дисци‑плинарный проступок хотя бы один раз.

Правовое регулирование режима коммерческой тайны определено в Федеральном законе от 29.07.2004 № 98‑ФЗ «О коммерческой тайне». Коммерческая тайна определена в нём как режим конфиденциальности

29№ 1/2018


Ком


на

информации, позволяющий её обладателю при существующих или воз‑можных обстоятельствах увеличить доходы, избежать неоправданных рас‑ходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду. Требования к охране коммерческой тайны ра‑ботодателем определены в ст. 10 этого закона. Работодателю ― владель‑цу коммерческой тайны, необходимо:

― определить в виде перечня, какая информация будет составлять ком‑мерческую тайну;

для увольнения доСтаточно Совершить данный диСциПлинарный ПроСтуПок

хотя бы один раз

― ограничить доступ к такой информации, установив, во‑первых, поря‑док обращения с ней, во‑вторых, методы и способы контроля за соблюде‑нием этого порядка;

― учитывать сотрудников, которые имеют доступ к коммерческой тайне;

― внести в трудовые договоры соответствующих сотрудников положе‑ния о соблюдении коммерческой тайны и ознакомлении с перечнем сведе‑ний, составляющих коммерческую тайну;

― пометить информацию, содержащую коммерческую тайну, грифом «Коммерческая тайна», указав её владельца.

как не надо увольнять: ошибки При увольнении

за разглашение коММерчеСкой тайны

Судебная практика, посвященная увольнению за разглашение коммер‑ческой тайны, подытожена в п. 43 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 № 2 «О применении судами Российской Федера‑

30 № 1/2018


Ком

мер

ческ

ая т

айн

а

ции Трудового кодекса Российской Федерации». Для того чтобы выиграть дело, работодатель должен предъявить отечественной судебной системе следующие виды доказательств.

Во‑первых, о том, что разглашённые работником сведения действитель‑но представляют собой коммерческую тайну.

Во‑вторых, о том, что работнику стало известно о «секретных» сведени‑ях в ходе исполнения им своих трудовых обязанностей.

В‑третьих, о том, что работник взял на себя обязательства о неразгла‑шении этих сведений.

Ошибки, допускаемые работодателями при формировании законода‑тельной базы, соответственно, заключаются в несоблюдении этих поло‑жений.

ошибка Первая ― разглашённая инфорМация

не являетСя коММерчеСкой тайной

«Тайна, которую знают двое, уже не тайна». Эта крылатая фраза из «Сем‑надцати мгновений весны» знакома многим. Отсюда следует, что, если коммерческая тайна известна неопределённому кругу лиц, например за счёт размещения «тайной» информации в свободном доступе, то коммер‑ческой тайной она не является. Так, например, судебная коллегия учла, что у ОАО <...> имеется сайт, где размещена информация о процентных став‑ках по кредитным продуктам, тогда как в соответствии с актом служебного пользования данная информация отнесена к коммерческой тайне, и удов‑летворила иск о восстановлении уволенного сотрудника на работе (Апел‑ляционное определение Свердловского областного суда от 11.03.2016 по делу № 33‑3646/2016).

Распространённой ошибкой работодателей является отсутствие грифов «коммерческая тайна» на секретной информации. Судебная коллегия по‑считала правильным вывод суда о том, что отсутствие на документах грифа «коммерческая тайна» с указанием обладателя этой информации является

31№ 1/2018


Ком


на

основанием считать, что в отношении документов, разглашение содержа‑ния которых работодатель вменил истцу, режим коммерческой тайны не был нарушен (Апелляционное определение Санкт‑Петербургского город‑ского суда от 23.06.2015 по делу № 33‑10630/2015).

У работодателя есть все шансы проиграть дело, если на его предпри‑ятии сотрудник ознакомлен с необходимостью соблюдения коммерче‑ской тайны, но отсутствует перечень сведений, составляющих коммерче‑скую тайну (Апелляционное определение Московского городского суда от 26.10.2012 по делу № 11‑24176/2012).

Существует общедоступная информация, которая, в соответствии с за‑коном, «засекречена» быть не может. Здесь интересным представляется следующий пример из судебной практики.

С.В.О. обратился в Василеостровский районный суд города Санкт-Петербурга с иском к ООО «***» просил признать приказ об увольнении за разглашение коммерческой тайны незаконным.

Решением Василеостровского районного суда Санкт-Петербурга от 23 марта 2017 года в удовлетворении иска было отказано.

В апелляционной жалобе С.В.О. просил решение суда первой инстан-ции отменить как незаконное и необоснованное.

Обсудив доводы апелляционной жалобы, изучив материалы дела, су-дебная коллегия пришла к следующему.

раСПроСтранённой ошибкой работодателей являетСя отСутСтвие

грифов «коММерчеСкая тайна» на Секретной инфорМации

32 № 1/2018


Ком

мер

ческ

ая т

айн

а

При приёме на работу <дата> С.В.О. подписано обязательство о нераз-глашении коммерческой тайны и перечень сведений, составляющих ком-мерческую тайну.

Также истцом подписан перечень сведений, составляющих коммерче-скую тайну, согласно которому к коммерческой тайне, в частности, отне-сены: заработная плата сотрудников предприятия.

Генеральному директору ООО «***» поступила докладная записка меха-ника П.В.К., в которой указано на нарушение С.В.О. коммерческой тайны предприятия, а именно на то, что С.В.О. в указанный день около Морского Фасада разговаривал с водителями сторонней организации с обсуждени-ем и высказыванием недовольства условиями работы ООО «***»…

Следует учитывать, что далеко не все сведения, которые работодатель считает коммерческой тайной, могут таковыми быть.

В соответствии со ст. 5 Федерального закона «О коммерческой тайне» режим коммерческой тайны не может быть установлен лицами, осущест-вляющими предпринимательскую деятельность, в отношении следующих сведений: о системе оплаты труда, об условиях труда.

Таким образом, разговоры истца с другими водителями о системе оплаты труда, об условиях труда, недовольство размером собственной заработной платы коммерческой тайной не является. (Апелляционное определение Санкт‑Петербургского городского суда от 28.06.2017 № 33‑13478/2017 по делу № 2‑707/2017).

у работодателя еСть вСе шанСы Проиграть дело, еСли на его ПредПриятии

отСутСтвует Перечень Сведений, СоСтавляющих коММерчеСкую тайну

33№ 1/2018


Ком


на

ошибка вторая ― отСутСтвуют доказательСтва того,

что работник обязалСя не разглашать

коММерчеСкую тайну

Как уже отмечалось выше, трудовой договор должен содержать обяза‑тельства сотрудника о неразглашении коммерческой тайны. При этом в суде необходимо будет представить доказательства ознакомления работ‑ника с перечнем сведений, составляющих коммерческую тайну. В против‑ном случае сотрудника на работе придётся восстановить (Апелляционное определение Московского городского суда от 22 июня 2016 г. по делу № 33‑21668/2016).

ошибка третья ― не доказан факт Передачи «тайной»

инфорМации третьиМ лицаМ

Обязанность доказывать в суде факты передачи информации, составля‑ющей коммерческую тайну, третьим лицам ложится на работодателя. При этом представляет интерес следующая категория дел.

В трудовой практике часто бывает так, что сотрудник что‑то не успел доделать в офисе. А засиживаться на работе не хочется, тянет в тепло до‑машнего уюта. В этом случае информация, необходимая для работы, ко‑пируется на флэш‑карту, пересылается на адрес своей электронной по‑чты и т. д. И получается в итоге, что «хотели как лучше, а получилось как всегда». Потому что, если информация относится к коммерческой тайне, то этого «трудоголика» могут уволить за её разглашение.

В судебной практике по этому вопросу представлены две совершенно противоположные позиции.

В соответствии с первой дела решаются в пользу уволенных работников, так как отсутствуют доказательства того, что скопированная информация предоставлена третьим лицам. Так, например, в соответствии с Опреде‑лением Московского городского суда от 16.11.2011 по делу № 33‑33814,

34 № 1/2018


Ком

мер

ческ

ая т

айн

а

исковые требования о признании увольнения незаконным, изменении формулировки увольнения, взыскании заработной платы, компенсации морального вреда правомерно частично удовлетворены, поскольку дока‑зательств того, что информация, содержащаяся в отправленных истцом по электронной почте документах, стала известна третьим лицам, ответчиком не представлено.

Вторая позиция ― решение данной категории дел в пользу работодате‑лей.

К. обратился в суд с иском к ООО КБ «***» о признании приказа № * от 04.12.2015 об увольнении незаконным. Суд первой инстанции в иске от-казал. К. подал на решение суда апелляционную жалобу.

В апелляции судебная коллегия вынесла следующее решение.

Как установлено судом, К. был принят на работу в ООО КБ «***».

01 ноября 2015 г. К. было подписано обязательство о неразглашении информации ограниченного доступа, в соответствии с которым истец со-гласен не нарушать установленные Банком правила, направленные на за-щиту и сохранение информации ограниченного доступа.

Согласно Правилам обеспечения информационной безопасности при работе с информационными ресурсами ООО КБ «***» пользователю ин-формационного ресурса строго запрещено отправлять информацию на личные адреса электронной почты, а отправка такой информации прирав-нивается к разглашению (п. 6.5.).

в Суде необходиМо будет ПредСтавить доказательСтва ознакоМления работника

С ПеречнеМ Сведений, СоСтавляющих коММерчеСкую тайну

35№ 1/2018


Ком


на

Из материалов дела следует, что 17 ноября 2015 г. в период времени с 11:40 до 17:43 истцом была осуществлена передача вышеуказанных фай-лов на внешнее «облачное» файловое хранилище «***», пользователем которого являлся истец.

При таких обстоятельствах судебная коллегия полагает, что решение суда первой инстанции является законным и отмене не подлежит (Апелля‑ционное определение Московского городского суда от 30.03.2017 по делу № 33‑12211/2017).

В некоторых случаях суды также отмечают, что при пересылке инфор‑мации по электронной почте она автоматически становится доступной по‑чтовому серверу (Яндексу, Рамблеру и т. д.), а значит, и третьим лицам (Апелляционное определение Московского городского суда от 08.09.2014 по делу № 33‑18661/2014).

Таким образом, работодателю следует прописать в Положении об охра‑не коммерческой тайны условия о том, что соответствующую информацию запрещено копировать на личные носители и пересылать даже самому себе. А Верховному Суду России ― внести соответствующие разъясне‑ния, что разрешит данную законодательную коллизию.

ошибка четвертая ― не Соблюдена

Процедура увольнения

И, наконец, увольняя не умеющего хранить коммерческую тайну сотруд‑ника, следует чётко соблюсти порядок увольнения, прописанный в Трудо‑вом кодексе РФ. В противном случае после его обращения за судебной защитой придётся признавать свою ошибку и восстанавливать уволенного сотрудника на работе.

М.Е.Л. <...> обратилась с иском к ГУ ― <...> о признании приказа об увольнении незаконным, восстановлении на работе,

Приказом ответчика от <...> была уволена за разглашение коммерче-ской тайны.

36 № 1/2018


Ком

мер

ческ

ая т

айн

а

Решением Серовского районного суда Свердловской области от 24.04.2015 исковые требования были удовлетворены.

С таким решением не согласился ответчик, принёс на него апелляцион-ную жалобу.

Изучив материалы дела, судебная коллегия не нашла оснований для от-мены обжалуемого решения суда ввиду следующего.

Судом первой инстанции установлено, что действия истца, квалифици-рованные ответчиком как дисциплинарный проступок, имели место в 2013 году.

К дисциплинарной ответственности в виде увольнения истец была при-влечена приказом ответчика от <...> № *, с которым истец была ознаком-лена под роспись <...>.

В силу ч. 4 ст. 193 Трудового кодекса Российской Федерации дисципли-нарное взыскание не может быть применено позднее шести месяцев со дня совершения проступка, а по результатам ревизии, проверки финан-сово-хозяйственной деятельности или аудиторской проверки ― позднее двух лет со дня его совершения.

Судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что шестимесячный срок со дня совершения дисциплинарного про-

шеСтиМеСячный Срок Со дня Совершения диСциПлинарного ПроСтуПка иСтёк

задолго до даты фактичеСкого Привлечения иСтца к диСциПлинарной

ответСтвенноСти

37№ 1/2018


Ком


на

ступка истёк задолго до даты фактического привлечения истца к дисци-плинарной ответственности.

Судебная коллегия отклоняет доводы апелляционной жалобы о том, что проведённая ответчиком являлась ревизией, проверкой финансово-хозяйственной деятельности управления, поскольку с учётом характе-ра проведённой проверки, обстоятельств, подлежащих установлению и

оСобо Следует ПроПиСать во внутренних докуМентах заПрет на ПереСылку

инфорМации на Свой электронный Почтовый адреС и на её коПирование

на Свои ноСители

установленных в результате проверки, предмета проверки, такая провер-ка не может быть отнесена, вопреки доводам апелляционной жалобы от-ветчика, к ревизии или проверке финансово-хозяйственной деятельности управления. Данному доводу дана надлежащая оценка судом первой ин-станции (Апелляционное определение Свердловского областного суда от 24.07.2015 по делу №33‑10383/2015).

как Правильно уволить «находку для шПионов»?

Итак, чтобы увольнение не умеющего хранить тайну сотрудника не было оспорено в суде, необходимо следующее.

Во‑первых, прописать положения о соблюдении коммерческой тайны в трудовых договорах сотрудников, определить в письменной форме пере‑чень информации, подлежащей защите, снабдив его грифом «коммерче‑ская тайна», разработать Положение о защите коммерческой тайны, а так‑

39№ 1/2018

Л. РудаковБанковская тайна и последствия...

Ком


на

Банковская тайна и

последствия её незаконного

раскрытиябанковская тайна и последствия её

незаконного раскрытия


40 № 1/2018

Л. Рудаков Банковская тайна и последствия...

Ком

мер

ческ

ая т

айн

а

Понятие и характериСтика банковСкой тайны

Одной из главных характеристик кредитной организации является на‑личие обязательства гарантировать своему клиенту сохранение в тайне сведений о счетах, вкладах и операциях.

Само понятие банковской тайны не закреплено в действующем законо‑дательстве, однако при анализе норм Гражданского кодекса (далее ― ГК РФ) и Федерального закона Российской Федерации от 02.12.1990 № 395‑1 «О банках и банковской деятельности», которые посвящены банковской тайне, можно описать банковскую тайну как особый (секретный) режим хранения информации, которую банк получает при взаимодействии со своими клиентами.

Институт банковской тайны выступает гарантом защиты прав клиента банка, выраженный в неприкосновенности информации о движении его денежных средств.

Немаловажно, что ответственная работа кредитной организации по со‑хранности банковской тайны влияет на её положение на рынке банковских услуг.

коММерчеСкая тайна и банковСкая тайна.

в чёМ отличие?

На практике многие путают понятие банковской тайны с коммерческой тайной.

Руководствуясь Федеральным законом от 29.07.2004 № 98‑ФЗ (ред. от 12.03.2014) «О коммерческой тайне», под коммерческой тайной следует понимать режим конфиденциальности информации, позволяющий её об‑ладателю при существующих или возможных обстоятельствах увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рын‑ке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду;

Банковскую тайну следует отличать от коммерческой тайны.

41№ 1/2018


Ком


на3) Что касается режима сохранения тайны, в банковской тайне ― это

обязанность всех служащих кредитной организации, а в коммерческой тайне установление режима коммерческой тайны не обязанность, а право руково‑дителя кредитной организации, которым он может и не воспользоваться.

кто обязан гарантировать СохранноСть

банковСкой тайны?

Лица и учреждения, гарантирующие сохранность сведений, которые со‑ставляют банковскую тайну, перечислены в ст. 26 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» от 02.12.1990 № 395‑1.

Руководствуясь ст. 26 Федерального закона «О банках и банковской де‑ятельности», кредитная организация, являясь гарантом тайны об опера‑

Приведём основные черты различия между банковской и коммерческой тайной:

1) Лица, которые устанавливают содержание и объём соответствую‑щей тайны, в банковской тайне устанавливаются законом, а в коммерче‑ской тайне руководителем организации;

2) Лица, являющиеся собственниками сведений, составляющих соот‑ветствующую тайну: в банковской тайне ― клиент, а в коммерческой тайне ― учредители кредитной организации;

При необходиМоСти у адвоката в Получении Сведений банк будет

вынужден отказать еМу в их ПредоСтавлении, так как это Приведёт к

раСкрытию банковСкой тайны

42 № 1/2018


Ком

мер

ческ

ая т

айн

а

циях, счетах и вкладах своих клиентов и банков‑корреспондентов, вправе передавать сведения, составляющие банковскую тайну, исключительно лицам, указанным в названной статье, причём в определённом законом порядке. Это значит, что банку разрешено разглашать сведения, состав‑ляющие банковскую тайну, только по запросу отдельных лиц, при этом за‑прещено передавать эту информацию иным лицам.

Большой минус указанной статьи состоит в том, что банк не вправе в слу‑чае необходимости раскрывать информацию акционерам, членам совета ди‑ректоров банка, а также при взаимодействии с адвокатами и при необходи‑мости у адвоката в получении сведений банк будет вынужден отказать ему в их предоставлении, так как это приведёт к раскрытию банковской тайны.

При этом законодательством не предусмотрена процедура передачи сведений, составляющих банковскую тайну, между её сотрудниками. Фе‑деральный закон «О банках и банковской деятельности» не налагает обя‑занность на сотрудников гарантировать сохранность тайны об операциях, счетах и вкладах клиентов, при этом обязывая её сохранять. Также закон никак не ограничивает в доступе тех или иных работников банка, регла‑ментируя возможность доступа к банковской тайне.

Обязанность по созданию системы, гарантирующей неразглашение банковской тайны между сотрудниками, лежит на банке. Банку при созда‑нии комплекса мер по обеспечению банковской тайны стоит учесть в том числе меры по обеспечению сохранности банковской тайны бывшими со‑трудниками кредитной организации.

банку Стоит учеСть в тоМ чиСле Меры По обеСПечению СохранноСти банковСкой тайны бывшиМи

СотрудникаМи кредитной организации

43№ 1/2018


Ком


на

Стоит отметить, что при передаче некоему лицу банковской тайны, при соблюдении закона и политики конфиденциальности банковским работ‑ником, который ответственен за обеспечение сохранности банковской тайны, ответственность за её дальнейшее неразглашение лицом, полу‑чившим секретные сведения, несёт кредитная организация.

гражданСко-Правовая ответСтвенноСть

за разглашение Сведений,

СоСтавляющих банковСкую тайну

Согласно Гражданскому кодексу РФ, клиент в случае разглашения бан‑ком сведений, составляющих банковскую тайну, вправе потребовать от банка возмещения причинённых убытков.

Клиент вправе обратиться с иском в суд с требованием как к банку, так и непосредственно к сотруднику банка о возмещении понесённых им убыт‑ков в связи с разглашением сведений, составляющих банковскую тайну.

Гражданский кодекс РФ предоставляет право требования с кредитной организации при разглашении сведений, составляющих банковскую тай‑ну. Ответственность за сохранность банковской тайны несут кредитные организации, Банк России, Агентство по страхованию вкладов, Бюро кре‑дитных историй, Росфинмониторинг, кредитные, аудиторские и иные ор‑ганизации, а также их должностные лица и их работники в соответствии со ст. 26 Федерального закона «О банках и банковской деятельности». Все они могут быть привлечены к гражданско‑правовой ответственности в виде возмещения убытков клиента в соответствии со ст. 857 ГК РФ, и в со‑ответствии со ст. 151 и 152 ГК РФ клиент, чьё право было нарушено, впра‑ве потребовать возмещение морального вреда. По общему правилу, вред, причинённый личности или имуществу гражданина, а также вред, причи‑нённый имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объёме лицом, причинившим вред.

Одно из упущений в законодательстве ― это отсутствие специальных норм, которые определяли бы гражданско‑правовую ответственность

44 № 1/2018


Ком

мер

ческ

ая т

айн

а

бюро кредитных историй за разглашение сведений, переданных им кре‑дитными организациями.

Бюро кредитных историй несёт административную ответственность, но при этом не возмещает убытков, которые были понесены клиентом при не‑законном распространении сведений, оставляющих банковскую тайну.

ответСтвенноСть на уровне трудового

законодательСтва

Работники кредитных и иных организаций в случае разглашения сведе‑ний, составляющих банковскую тайну, привлекаются к дисциплинарным взысканиям и материальной ответственности по положениям Трудового кодекса РФ (далее ― ТК РФ).

Стоит отметить, что гарантом сохранности банковской тайны является сам банк, а не работник. От того, как банк организует свою хозяйствен‑ную деятельность, будет зависеть и надёжность сохранности сведений, составляющих банковскую тайну. Поэтому для наступления ответствен‑ности банка за незаконное разглашение банковской тайны не требуется наличия вины конкретного его работника. Но это не значит, что работник остаётся безнаказанным в случае незаконного разглашения банковской тайны третьим лицам. Банк, в свою очередь, вправе предъявить регресс‑ное требование к своему работнику на основании норм трудового зако‑нодательства.

бюро кредитных иСторий неСёт адМиниСтративную ответСтвенноСть, но При этоМ не возМещает убытков, которые были ПонеСены клиентоМ

45№ 1/2018


Ком


на

Статья 37 ТК РФ предусматривает возможность привлечения к ответ‑ственности участников коллективных переговоров, других лиц, связанных с ведением коллективных переговоров, за разглашение полученных све‑дений, относимых к охраняемой законом тайне.

Согласно ст. 238 ТК РФ работник обязан возместить работодателю при‑чинённый ему прямой действительный ущерб. При этом неполученные до‑ходы (упущенная выгода) взысканию с работника не подлежат.

Под прямым действительным ущербом понимается реальное уменьше‑ние наличного имущества работодателя или ухудшение состояния указан‑ного имущества (в том числе имущества третьих лиц, находящегося у рабо‑тодателя, если работодатель несёт ответственность за сохранность этого имущества), а также необходимость для работодателя произвести затраты либо излишние выплаты на приобретение, восстановление имущества либо на возмещение ущерба, причинённого работником третьим лицам.

Кроме того, за разглашение сведений, составляющих охраняемую зако‑ном тайну (государственную, служебную, коммерческую или иную), в слу‑чаях, предусмотренных федеральными законами, работник несёт полную материальную ответственность согласно ч. 7 ст. 243 ТК РФ.

какие ещё виды ответСтвенноСти ПредуСМотрены?

Помимо гражданско‑правовой ответственности за незаконное разгла‑шение, а также получение сведений, составляющих банковскую тайну, су‑ществует уголовная и административная ответственность.

для наСтуПления ответСтвенноСти банка за незаконное разглашение банковСкой

тайны не требуетСя наличия вины конкретного его работника

46 № 1/2018


Ком

мер

ческ

ая т

айн

а

адМиниСтративная ответСтвенноСть

При административном правонарушении за разглашение сведений, отно‑сящихся к банковской тайне, субъектом данного правонарушения может быть как кредитная организация, так и физическое лицо, которое получило доступ к данной информации в связи с исполнением служебных или профессиональных обязанностей, а также иные лица, которым была передана банковская тайна.

Административная ответственность предусмотрена в двух случаях:

1) В соответствии со ст. 13.14 Кодекса об административных правона‑рушениях за разглашение сведений, доступ к которым ограничен Феде‑ральным законом (кроме ситуаций, по которым наступает уголовная от‑ветственность), предусмотрен штраф в размере 500‑1000 рублей для граждан и 4000‑5000 рублей для должностных лиц.

2) В соответствии со ст. 13.11 Кодекса об административных правонару‑шениях за нарушение порядка работы с персональными данными граждан (при их сборе, хранении, использовании, распространении) предусмотре‑но предупреждение или штраф в размере 500‑1000 рублей для граждан и 5000‑10000 рублей для должностных лиц.

уголовная ответСтвенноСть

Уголовную ответственность за разглашение банковской тайны регули‑рует ст. 183 Уголовного кодекса РФ (далее ― УК РФ). Она предусматрива‑ет четыре состава преступления.

Первый и второй состав ― это формальные преступления, которые предусматривают достаточность факта нарушения, при этом данное на‑рушение может не нести вредоносные последствия.

Третий и четвёртый состав ― материальные преступления, которые, в свою очередь, помимо нарушения закона, влекут за собой вредоносные последствия.

Если рассматривать более подробно, то:

47№ 1/2018


Ком


на

• Первая часть предусматривает ответственность за собирание све‑дений;

• Вторая часть предусматривает ответственность за распростране‑ние или использование таких сведений;

• Третья часть предусматривает ответственность за совершение техже деяний из корыстной заинтересованности или с причинением крупного ущерба;

банк, в Свою очередь, вПраве Предъявить регреССное требование к СвоеМу

работнику на оСновании норМ трудового законодательСтва

• Четвёртаячастьраспространяетсянаслучаи,повлёкшиетяжкиепо‑следствия.

Статья 183 УК РФ предусматривает следующие виды наказаний:

• денежноевзысканиевформештрафа;

• исправительныеработы;

• принудительныеработы;

• лишениесвободы.

Остановимся подробней на каждом из них:

1) В соответствии с ч. 1 ст. 183 УК РФ за собирание сведений, состав‑ляющих банковскую тайну, путём похищения документов, подкупа или угроз, а равно иным незаконным способом предусмотрен штраф в разме‑ре до 500 тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осуждённого за период до одного года, либо исправительными работами

48 № 1/2018


Ком

мер

ческ

ая т

айн

а

на срок до одного года, либо принудительными работами на срок до 2 лет, либо лишением свободы на тот же срок;

2) В соответствии с ч. 2 ст. 183 УК РФ за незаконное разглашение или использование сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну, без согласия их владельца лицом, которому она была доверена или стала известна по службе или работе, предусмотрен штраф в размере до 1 000 000 рублей или в размере заработной платы или ино‑го дохода осуждённого за период до 2 лет с лишением права занимать определённые должности или заниматься определённой деятельностью на срок до 3 лет, либо исправительными работами на срок до 2 лет, либо принудительными работами на срок до 3 лет, либо лишением свободы на тот же срок;

3) В соответствии с ч. 3 ст. 183 УК РФ за те же деяния, причинившие крупный ущерб или совершённые из корыстной заинтересованности, пред‑усмотрен штраф в размере до 1 500 000 рублей или в размере заработной платы или иного дохода осуждённого за период до 3 лет с лишением пра‑ва занимать определённые должности или заниматься определённой дея‑тельностью на срок до 3 лет, либо принудительными работами на срок до 5 лет, либо лишением свободы на тот же срок;

4) Деяния, предусмотренные ч. 2 или ч. 3 ст. 183 УК РФ, повлёкшие тяж‑кие последствия, наказываются принудительными работами на срок до 5 лет либо лишением свободы на срок до 7 лет.

Руководствуясь ст. 169 УК РФ, крупным размером, крупным ущербом, доходом либо задолженностью в крупном размере признаются стоимость, ущерб, доход либо задолженность в сумме, превышающей 1 500 000 ру‑блей, особо крупным ― 6 000 000 рублей.

в какоМ Случае Можно раСкрыть банковСкую тайну?

Существует и раскрытие банковской тайны в силу предписания закона.

Так, в ст. 857 ГК РФ закреплено, что сведения, составляющие банков‑скую тайну, могут быть предоставлены только самим клиентам или их

49№ 1/2018


Ком


на

представителям, а также представлены в бюро кредитных историй на ос‑нованиях и в порядке, которые предусмотрены законом. Государствен‑ным органам и их должностным лицам такие сведения могут быть предо‑ставлены исключительно в случаях и порядке, которые предусмотрены законом.

Помимо ГК РФ, перечень случаев по возможности раскрытия банков‑ской тайны содержится в Федеральном законе «О банках и банковской деятельности», а также в иных федеральных законах, которые деталь‑но устанавливают полномочия и процедуру получения соответствующих сведений.

Существует несколько случаев, по которым классифицируются сведе‑ния, относящиеся к банковской тайне:

1) Критерием классификации может являться наличие или отсут‑ствие согласия клиента кредитной организации на раскрытие инфор‑мации.

2) Предоставления банковской тайны следует различать по порядку и форме их предоставления:

• поспециальнымзапросамгосударственныхоргановвформеспра‑вок или отдельных документов;

• всоставеотчётнойилиинойобобщённойдокументациикредитнойорганизации (аудиторам, Банку России);

• в порядке уведомления без предварительного запроса государ‑ственных органов о наличии определённых, предусмотренных законом об‑стоятельств в отношении конкретного клиента банка (налоговых органов об открытии и закрытии банковского счёта);

• всилупредписаниязаконапривыявленииустановленныхпризнаков― Комитету по финансовому мониторингу.

3) Статус лица, которого касаются предоставляемые банком сведе‑ния.

51№ 1/2018

Т. ГорошкоПереработки: какие в таком...

Арм

ияПереработки: какие в таком

случае могут быть трудовые

споры, если речь идёт об армии?Переработки: какие в

таком случае могут быть трудовые споры, если речь идёт об армии?


52 № 1/2018

Т. Горошко Переработки: какие в таком...

Арм

ия

введение

Цитату из одного замечательного советского фильма: «Есть такая про‑фессия ― Родину защищать», сейчас часто вспоминают только накану‑не праздников. В остальные же, «обычные» дни о проблемах, присущих именно этой профессии, вспоминают не так часто или, напротив, вспо‑минают только после каких‑нибудь «горячих» новостей. Однако праздни‑ки и резонансные события проходят, а службу в войсках граждане несут постоянно.

Между тем даже в первом приближении, без глубокого анализа право‑вого регулирование и правоприменительной практики, можно предполо‑жить, что существуют определённые особенности такого рода трудовой деятельности, например:

• значительная закрытость, «кастовость» представителей военногосообщества;

• повышенная опасность для жизни и здоровья большого количества(если не всех) видов военной деятельности;

• ввидуосновнойцелидеятельности―поддержанияобороны―длятрудовой деятельности в Вооружённых силах характерны не только особые условия работы (в том числе в неблагоприятных климатических и (или) по‑годных условиях), но и особые, зачастую непредсказуемые режимы такой службы,

• особое, специальное правовое регулирование (об этом поговоримчуть позже).

Названные особенности приводят к тому, что для несения службы в ар‑мии или осуществления иной трудовой деятельности характерны специ‑фические проблемы.

В статье мы рассмотрим некоторые особенности правового регулирова‑ния трудовой деятельности в Вооружённых силах и выясним, какие трудо‑вые споры могут возникать при переработках в армии.

53№ 1/2018


Арм

ия

В первую очередь, необходимо напомнить, что согласно ст. 10 Феде‑рального закона от 31.05.1996 № 61‑ФЗ «Об обороне», (далее ― Закон об обороне) Вооружённые силы Российской Федерации (далее ― ВС РФ) ― государственная военная организация, составляющая основу обороны Российской Федерации. ВС РФ предназначены для отражения агрессии, направленной против Российской Федерации, для вооружённой защиты целостности и неприкосновенности территории Российской Федерации, а также для выполнения задач в соответствии с федеральными конститу-ционными законами, федеральными законами и международными дого-ворами Российской Федерации.

Следовательно, в отличие, например, от работы в коммерческих орга‑низациях, целью деятельности которых является систематическое полу‑чение прибыли, служба в ВС РФ направлена на обеспечение публичных интересов, которые при этом служат ещё и достижению в самом широком смысле высоких социальных целей, ибо та самая мирная жизнь, о которой, как правило, не задумываются в ежедневной рутине, позволяет гражданам достигать свои личных целей (получать образование, добиваться успехов в карьере, получать качественное медицинское лечение и тому подобное).

Высокие общественно значимые цели ВС РФ обусловливают возникно‑вение следующей нормы, закреплённой в п. 2 раздела «Общие положения» Устава внутренней службы ВС РФ (утв. Указом Президента Российской Федерации от 10.11.1997 №1495): «внутренняя служба требует организо-ванных действий военнослужащих независимо от их желаний».

Таким образом, на нормативном уровне закреплён приоритет нужд службы над личными нуждами военнослужащих.

Трудовой кодекс Российской Федерации (далее ― ТК РФ) в ст. 349 так‑же отмечает, что «на работников, заключивших трудовой договор о работе в воинских частях, учреждениях, военных образовательных орга-низациях высшего образования и военных профессиональных образова-тельных организациях, иных организациях Вооружённых Сил Российской Федерации, федеральных органов исполнительной власти и федеральных

54 № 1/2018


Арм

ия

государственных органов, в которых законодательством Российской Фе-дерации предусмотрена военная служба, а также на работников, проходя-щих заменяющую военную службу альтернативную гражданскую службу, распространяются трудовое законодательство и иные акты, содер-жащие нормы трудового права, с особенностями, установленными настоящим Кодексом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации».

Это обстоятельство, как нам кажется, безусловно, наряду с другими причинами, привело к сложившейся ситуации, когда новостные агентства пестрят подобного рода новостями:

«Заместитель министра обороны и начальник Генштаба Вооружённых сил России Валерий Герасимов потребовал от командующих всех родов войск и частей российской армии соблюдать регламент служебного вре-мени военнослужащих. […] Герасимов написал письмо командирам, в ко-тором сообщил, что знает о том, что армейские руководители на ме-стах нарушают режим несения службы военных, а именно вынуждают их работать по 12-15 часов в день, без причин вызывают во время выходных и праздников и заставляют проводить отпуск, не покидая расположение части. По словам замминистра, всё это увеличивает со-циальную напряжённость и морально-психологическую усталость и при-водит к заболеваниям военных»1.

Во‑вторых, следует отметить такую особенность трудовых споров в ар‑мии, как их преимущественно персональный характер. Некоторые авторы прямо подчеркивают, что «…в силу особого правового статуса, обуслов-ленного характером возлагаемых на них задач по подготовке и вооружён-ной защите Отечества, военнослужащие по сравнению с другими кате-гориями граждан ограничены в использовании некоторых коллективных форм защиты своих прав. Так, например, согласно п. 3 ст. 7 Федерального закона от 27.05.1998 № 76-ФЗ «О статусе военнослужащих» категориче-

1 https://life.ru/t/%D1%80%D0%B0%D1%81%D1%81%D0%BB%D0%B5% D0%B4%D0%BE%D0%B2% D0%B0%D0%BD%D0%B8%D1%8F/1056181/raby_v_poghonakh_pochiemu_v_armii_rabotaiut_po_15_chasov_i_nie_vidiat_ otpuska; https://news.rambler.ru/army/38295691/?utm_content=rnews&utm_medium=read_more&utm_source =copylink.

55№ 1/2018


Арм

ия

ски запрещено участие военнослужащих в забастовках, а равно иное пре-кращение исполнения обязанностей военной службы как средство урегу-лирования вопросов, связанных с прохождением военной службы. Кроме того, на воинские правоотношения не распространяется такая форма за-щиты прав граждан, как коллективные трудовые споры (гл. 61 Трудового кодекса Российской Федерации)»2.

В‑третьих, говоря о проблеме, озвученной начальником Генштаба ВС РФ и обозначенной в нашей статье, нужно отметить два её компонента. Переработки могут проявляться как сверхурочная работа, так как и работа в выходные и праздничные дни. Правовое регулирование в этих двух слу‑чаях будет несколько различаться.

Как известно, согласно ст. 99 ТК РФ сверхурочная работа ― работа, вы-полняемая работником по инициативе работодателя за пределами уста-новленной для работника продолжительности рабочего времени: еже-дневной работы (смены), а при суммированном учёте рабочего времени ― сверх нормального числа рабочих часов за учётный период. Работода-тель обязан обеспечить точный учёт продолжительности сверхурочной работы каждого работника. Статья 152 ТК РФ устанавливает и минималь‑ный размер оплаты такой работы: за первые два часа работы не менее чем в полуторном размере, за последующие часы ― не менее чем в двойном размере. Работа же в выходной или нерабочий праздничный день оплачи‑вается изначально согласно ст. 153 ТК РФ не менее чем в двойном разме‑ре. Также важно помнить, что во всех случаях конкретные размеры оплаты могут устанавливаться коллективным договором, локальным норматив‑ным актом, принимаемым с учётом мнения представительного органа ра‑ботников, трудовым договором.

Последним нюансом, на который следует обратить внимание в самом начале, является определённая неоднородность лиц, реализующих своё право на труд в ВС РФ. Исходя из анализа законодательства, можно вы‑делить две большие группы:

2 Корякин В.М. Коллективные формы защиты прав военнослужащих // Право в Вооружённых Силах. №8. 2015.

56 № 1/2018


Арм

ия

• работники,работающиепотрудовомудоговоруввоинскихчастяхиразличных учреждениях ВС РФ (и в иных приравненных к ним органах, в которых существует военная служба);

• непосредственновоеннослужащие,втомчислепроходящиеальтер‑нативную службу, военнослужащие по контракту.

Переработки Могут ПроявлятьСя как Сверхурочная работа, так как и работа

в выходные и Праздничные дни. Правовое регулирование в этих двух Случаях будет

неСколько различатьСя

Правовое регулирование, а значит и особенности трудовых споров, для каждой из этих категорий будет отличаться. Рассмотрим это подробнее на примерах из судебной практики.

СПоры гражданСкого ПерСонала воинСких чаСтей,

вызванные Сверхурочной работой и (или) работой

в выходные и нерабочие Праздничные дни

Говоря о гражданском персонале воинских частей, сразу нужно от‑метить, что быть таковым (то есть, говоря упрощённо, невоенным среди военных) можно не на всякой службе. Перечень должностей, на занятие которых может быть допущен гражданский персонал, строго регламенти‑рован. Он утверждён Приказом Министра обороны РФ от 13.10.2008 № 520 «Об утверждении Перечня должностей (профессий), замещаемых лицами гражданского персонала, в ВС РФ».

57№ 1/2018


Арм

ия

Следовательно, при предварительном анализе любого спора, одной из сторон которого является гражданский сотрудник, работающий в военной части (и приравненные к нему), следует установить, находится ли долж‑ность и (или) профессия данного человека в указанном выше перечне. В противном случае рекомендации, данные в нашей статье, будут не акту‑альны, так как у спора будут иные правовые основания.

ВАЖНО! Рекомендуем не воспринимать приведённую выше рекомен‑дацию как общеправовую, не имеющую специфики применительно к теме нашего исследования. Как отмечают специалисты в области защиты прав военнослужащих и гражданского персонала, «анализ поступивших обра-щений в государственные инспекции труда, военную прокуратуру показы-вает, что основными темами обращений по-прежнему остаются несвоев-ременные выплата заработной платы и оплата отпуска»3. Именно слабая защищённость гражданского персонала ВС РФ делает, по мнению неко‑торых исследователей, особо актуальным более чёткое правовое регули‑рование и обеспечение реальной «практической деятельности профес-сиональных союзов по защите прав и законных интересов гражданского персонала ВС РФ»4.

Особенности регулирования трудовой деятельности гражданского пер‑сонала ВС РФ, в том числе порядка исчисления рабочего времени, режима работы, оплаты труда, вопросы начисления компенсационных выплат (в том числе за сверхурочную работу) и т. п. вопросы строго регламентиро‑ваны нормативными правовыми актами. Вот некоторые из них:

• ПостановлениеПравительстваРФот05.08.2008№583«Овведенииновых систем оплаты труда работников федеральных бюджетных, авто‑номных и казенных учреждений и федеральных государственных органов, а также гражданского персонала воинских частей, учреждений и подраз‑делений федеральных органов исполнительной власти, в которых зако‑

3 Ковалев В.И. Увольнение гражданского персонала по сокращению численности или штатов. Актуальные вопросы. // Право в Вооруженных Силах. № 2. 2012.

4 Петров О.Ю. Краткий анализ современного состояния законодательства, регламентирующего деятельность командира воинской части по обеспечению социальных и трудовых прав подчиненного гражданского персонала // Право в Вооруженных силах. № 9. 2015.

58 № 1/2018


Арм

ия

ном предусмотрена военная и приравненная к ней служба, оплата труда которых осуществляется на основе Единой тарифной сетки по оплате тру‑да работников федеральных государственных учреждений» (вместе с «По‑ложением об установлении систем оплаты труда работников федеральных бюджетных, автономных и казенных учреждений»);

• ПриказМинистраобороныРФот23.04.2014№255«Омерахпоре‑ализации в Вооруженных Силах Российской Федерации постановления Правительства Российской Федерации от 5 августа 2008 г. № 583» (вместе с «Положением о системе оплаты труда гражданского персонала воинских частей и организаций вооруженных сил Российской Федерации», «Поряд‑ком формирования и использования фонда оплаты труда гражданского персонала воинских частей и организаций вооруженных сил Российской Федерации»);

• Приказ Министра обороны РФ от 16.05.2003 № 170 «Об особенно‑стях режима рабочего времени и времени отдыха членов экипажей (граж‑данского персонала) судов обеспечения Вооруженных Сил Российской Федерации»;

• Приказ ФСБ РФ от 07.04.2007 № 161 «Об утверждении Положенияоб особенностях режима рабочего времени и времени отдыха членов эки‑пажей из числа гражданского персонала пограничных патрульных судов, катеров»;

• Приказ Минздравсоцразвития России от 29.12.2007 № 822 «Об ут‑верждении Перечня видов выплат компенсационного характера в феде‑ральных бюджетных, автономных, казенных учреждениях и разъяснения о порядке установления выплат компенсационного характера в этих учреж‑дениях» и др.

В нашей статье мы не будем рассматривать конкретную нормативную продолжительность рабочего времени тех или представителей граждан‑ского персонала ВС РФ, но обратимся к примерам судебной практики, раскрывающим нам некоторые проблемы, связанные с оплатой работы та‑

59№ 1/2018


Арм

ия

ких сотрудников за пределами нормальной продолжительности рабочего времени.

В первую очередь, полагаем, необходимо выделить большую группу ти‑пичных судебных дел, предметом спора в которых были выплаты за работу в выходные и нерабочие праздничные дни, но мнению истцов, не в полном объёме (на примере Определения Верховного Суда РФ от 06.02.2017 № 56‑КГ16‑44, от 12.12.2016 № 56‑КГ16‑31, от 12.12.2016 № 56‑КГ16‑30, от 12.12.2016 № 56‑КГ16‑28, от 05.12.2016 № 56‑КГ16‑29, от 05.12.2016 № 56‑КГ16‑35, от 21.11.2016 № 56‑КГ16‑22).

В первом из указанных дел истец состоял в трудовых отношениях с во‑йсковой частью. Истец работал в составе экипажа среднего морского тан‑кера. Как было установлено материалами дела и не оспаривалось никем из участников процесса, в соответствии с приказами командира войско-вой части [номер] от [дата] [номер], от 11 июня 2015 г. [номер] и [номер] экипажу среднего морского танкера [название] была установлена 6-днев-ная рабочая неделя с 8-часовым графиком работ. Рабочими днями были объявлены выходные и нерабочие праздничные дни: [календарные даты]. Работа за указанные рабочие дни производилась экипажем сверх месяч-ной нормы рабочего времени, выходные дни за этот период экипажу суд-на не предоставлялись.

Когда истец получил на руки расчётный лист, то обнаружил, что при оплате его работы в выходные и нерабочие праздничные дни ответчиком

Суд «ПодСтраховываетСя» и отказывает в удовлетворении иСка По форМальныМ, ПроцеССуальныМ оСнованияМ ― ПроПуСк

иСтцоМ Сроков иСковой давноСти

60 № 1/2018


Арм

ия

(управлением финансового обеспечения Министерства обороны РФ, на финансовом обеспечении которого находилась войсковая часть ― рабо‑тодатель истца ― Прим. автора) оплата работы была произведена не в полном объёме, именно без учёта полагающихся ему компенсационных и стимулирующих выплат за работу во вредных условиях труда, выслугу лет, морской надбавки, премии.

Истец посчитал, что такая неполная оплата его труда является незакон‑ной и нарушает его право на оплату труда в полном объёме.

Суд первой инстанции удовлетворил исковые требования частично.

Суд апелляционной инстанции подтвердил законность первого судеб‑ного акта. Но Верховный Суд РФ, рассмотрев дело, направил его на новое рассмотрение. Основным аргументом Верховного Суда РФ (как в описыва‑емом споре, так и в приведённых выше аналогичных) при принятии такого решения было то, что судами не учтено, что положения ст. 153 Трудового кодекса РФ не предусматривают оплату работы в выходные и нерабочие праздничные дни с учётом иных компенсационных и стимулирующих вы-плат, кроме как оплату такой работы не менее чем в двойном размере ис-ходя из фиксированного размера оплаты труда.

Завершая рассмотрение судебной истории спора, обратимся к реше‑нию Ленинского районного суда г. Владивостока Приморского края от 26.04.2017 по делу № 2‑1867/2017 (фабулу которого как раз мы и изучили в качестве примера). В этот раз после возврата материалов дела из Вер‑ховного Суда РФ суд первой инстанции полностью отказал в удовлетворе‑нии заявленных требований истца. Но, как нам кажется, более интересным для анализа в данном случае является не резолютивная, а мотивировочная часть решения суда. Обратимся к тексту судебного акта.

Сначала суд очень подробно (около 20 абзацев текста) разъясняет содер‑жание норм и приходит к следующему выводу: Из приведённого выше нор-мативно-правового регулирования следует, что для работников, осущест-вляющих трудовую деятельность в условиях, отклоняющихся от нормальных,

61№ 1/2018


Арм

ия

в том числе работу в выходные и нерабочие праздничные дни, установле-ны гарантии по оплате труда в виде выплат компенсационного характера, предусмотренных статьей 153 Трудового кодекса Российской Федерации, а именно оплата работы в выходной или нерабочий праздничный день не менее чем в двойном размере исходя из фиксированного размера опла-ты труда работника за исполнение трудовых (должностных) обязанностей определённой сложности за календарный месяц. При этом из содержания названных норм следует, что при расчёте заработной платы за период, в который работник выполнял работу в выходные и нерабочие празд-ничные дни, оплату необходимо производить исключительно исходя из двойного оклада работника без учёта компенсационных и стимули-рующих выплат за выслугу лет, морской надбавки, премиальных вы-плат, районного коэффициента, северной надбавки.

Казалось бы, именно эти доводы должны служить основанием для от‑каза от удовлетворения исковых требований. Но не в этом деле. Суд, если можно так упрощённо высказаться, «подстраховывается» и отказывает в удовлетворении иска по формальным, процессуальным основаниям ― пропуск истцом сроков исковой давности. Причём хотелось бы обратить внимание на то, что причины такого пропуска, на наш взгляд, также до‑статочно спорные: расчётный листок не был выдан работнику в установ‑ленные законом сроки, поэтому работник узнал о точном расчёте только по получении листа на руки. Однако причины пропуска, изложенные в хо-датайстве истца о восстановлении пропущенного срока, суд признаёт не-уважительными. Сам по себе довод о невыдаче расчётных листков, т. е. о неисполнении работодателем требований ст. 136 ТК РФ, не может являть-ся доказательством уважительности причин пропуска срока. Работник, получив заработную плату, но не получив расчётный листок, по мнению суда, имел возможность в пределах установленного ст. 392 ТК РФ срока обратиться за разрешением индивидуального трудового спора, связанно-го с неисполнением работодателем его обязанностей.

Особо хотим отметить, что приведённая выше мотивировочная часть «отказных» судебных решений применялась также во многих иных су‑

62 № 1/2018


Арм

ия

дебных актах по спорам со схожей фабулой дела. См., например, апел‑ляционные определения Приморского краевого суда от 11.07.2017 по делу № 33‑2468, от 04.07.2017 по делу № 33‑6626, от 18.07.2017. по делу № 33‑7082, от 25.07.2017 по делу № 33‑7373, от 27.06.2017 по делу № 33‑6332/2017, от 27.06.2017 по делу № 33‑6321/2017, от 20.06.2017 по делу № 33‑6075/2017, от 13.06.2017 № 33‑5818/2017, от 06.06.2017 по делу № 33‑5536/2017 и др.

раСчёт Переработок только иСходя из оклада делает Сверхурочную работу и (или) работу в выходные и нерабочие

Праздничные дни эконоМичеСки невыгодной для работников

Позволим себе сделать два вывода из анализа таких споров:

1. Ввиду достаточно специфичной структуры оплаты труда гражданско‑го персонала ВС РФ (не очень большой оклад, но значительная «прибавка» к нему за счёт различных надбавок) расчёт переработок только исходя из оклада делает сверхурочную работу и (или) работу в выходные и нерабо‑чие праздничные дни экономически невыгодной для работников. Так, на‑пример, в рассмотренном споре истец за работу в нормальных условиях труда получал следующие надбавки и компенсационные выплаты: выслуга лет ― 20%, премия ― 25%, морская надбавка ― 100%, вредные условия труда ― 12%; за переработку же ― только двойной «голый» оклад. Поэ‑тому можно предположить, если такая практика не изменится, последуют или массовые отказы от переработок со стороны гражданского персонала (что маловероятно ввиду специфичности рода службы), или определён‑ный саботаж такой работы, или увольнения гражданского персонала.

63№ 1/2018


Арм

ия

2. Если отказы судов от удовлетворения требований о взыскании опла‑ты за переработку в справедливом, по мнению истцов, размере продол‑жатся и станут массовыми, то можно предположить возникновение боль‑шого общественного резонанса, который, хотя и маловероятно, но может повлечь за собой изменение правового регулирования.

ДЛя СПРАВКИ. В качестве примера изменения практики после полу‑чения большого общественного резонанса с определённой долей услов‑ности можно привести изменение судебной практики по массовым сно‑сам садовых домиков в зонах прохождения магистральных газопроводов (мы о нём писали: см. статью «Снос дачных домиков. Споры» в журнале «Жилищное право», № 9, 2016). В Обзоре судебной практики по вопро‑сам, возникающим при рассмотрении дел, связанных с садоводческими, огородническими и дачными некоммерческими объединениями, за 2010‑2013 год (утв. Президиумом ВС РФ 02.07.2014) Верховный Суд РФ исхо‑дил из приоритета безопасности газопроводов и поддерживал массовый снос таких дачных домиков. В сентябре 2016 года Экономическая коллегия ВС РФ в похожем деле (дело № А71‑15106/2014) также разрешила снести дом, ссылаясь на нарушение норм о строительстве. Однако, когда крити‑ческая масса сносов, не будет преувеличением сказать, захлестнула всю страну, Гражданская коллегия ВС РФ уже в 2017 году (см. определение от 26.09.2017 № 9‑КГ17‑11) решила, что дом сносить нельзя. Кроме того, проблему строительства домов в охранных зонах трубопроводов в октя‑бре 2017года запланировал решить и Минстрой РФ, который предлагает выплачивать владельцам таких объектов компенсацию. Её будут платить владельцы трубопроводов, если территория стала охранной после строи‑тельства дома или если владелец не предупредил о трубопроводе. Мест‑ные власти заплатят, если выдали разрешение на строительство на терри‑тории, которая уже считается охранной.

Таким образом, мы видим, что в настоящее время в принципе возможен «разворот» правоприменительной и судебной практики после того, как некая проблема из частной трудности участников правоотношения пре‑вращается в определённую общую проблему, имеющую место быть в мас‑

64 № 1/2018


Арм

ия

штабах всей страны. Поэтому смеем предположить, что и при массовых обращениях в суд истцов ― гражданского персонала ВС РФ, работающих сверхурочно и (или) в выходные и нерабочие праздничные дни, возможно изменение сложившейся правоприменительной и судебной практики.

СПоры военноСлужащих, вызванные

их Сверхурочной работой и (или) работой

в выходные и нерабочие Праздничные дни

Как мы уже отметили выше, основную группу лиц, реализующих своё право на труд именно путём службы в ВС РФ, составляют военнослужа‑щие. Законодательство весьма лаконично путём перечисления определя‑ет, кто относится к военнослужащим. Итак, согласно ст. 2 Федерального закона от 27.05.1998 № 76‑ФЗ «О статусе военнослужащих» (далее ― За‑кон о статусе военнослужащих) военнослужащие проходят военную служ‑бу по контракту или военную службу по призыву в соответствии с Феде‑ральным законом от 28.03.1998 года № 53‑ФЗ «О воинской обязанности и военной службе».

Наличие специального законодательного акта, посвящённого именного правовому статусу военнослужащих, как нам кажется, не случайно. В ли‑тературе отмечают, что «военнослужащие, выполняя конституционно зна-чимые функции, по сути, являются проводниками государственной поли-тики в области обороны и безопасности. Специфика правового положения военнослужащих обусловлена особым характером выполняемых задач, выполнение которых нередко сопряжено с риском для жизни и здоровья военнослужащих, повышенными физическими и эмоциональными нагруз-ками, а также неблагоприятным воздействием различного рода иных фак-торов, отражающихся на семьях военнослужащих»5.

Итак, закон о статусе военнослужащих относит к военнослужащим:

5 Полунин С.В. Военное законодательство в вопросах и ответах: учеб. пособие. Новосибирск, 2013. С. 64. Цит. по: Полунин С.В., Васильев А.С. О структуре правового статуса военнослужащих // Право в Вооруженных Силах. 2017. № 3. С. 113–117.

65№ 1/2018


Арм

ия

• военнослужащих,проходящихвоеннуюслужбупоконтракту;

• военнослужащих,проходящихвоеннуюслужбупопризыву.

Следовательно, и в вопросах учёта служебного времени, в том числе для определения порядка установления надлежащих компенсаций за сверх‑урочную работу и (или) работу в выходные и нерабочие праздничные дни, законодатель не видит никакой разницы между этими двумя категориями, если иное прямо не предусмотрено в законе.

Служебному времени и времени на отдых военнослужащих посвящена ст. 11 Закона о статусе военнослужащих. Так как подробное рассмотрение данного вопроса не входит в предмет рассмотрения нашей статьи, то об‑ратим внимание лишь на следующие нюансы:

• Военнослужащимпоконтрактупообщемуправилузасверхурочнуюработу полагается «почасовой» компенсирующий отдых в другие дни не‑дели; если это невозможно осуществить ― дополнительные дни отдыха, в том числе с возможностью присоединения их к дням основного отпуска.

• Боевыедежурства(боеваяслужба),учения,походыкораблейидру‑гие тому подобные мероприятия проводятся при необходимости без огра‑ничения общей продолжительности еженедельного служебного времени. Участие в таких мероприятиях по общему правилу компенсируется также дополнительными сутками отдыха.

• Военнослужащимпоконтракту,участвующимвбоевыхдежурствах,по их просьбе вместо предоставления дополнительных суток отдыха мо‑жет выплачиваться денежная компенсация.

Перед тем как перейти к изучению и анализу судебных споров по ис‑кам военнослужащих, вытекающих из их сверхурочной работы, обратимся к нормативным актам, регулирующим, наряду с Законом о статусе воен‑нослужащих, данный вопрос более подробно. Это следующие документы:

• УказПрезидентаРФот10.11.2007№1495«Обутвержденииобще‑воинских уставов Вооруженных Сил Российской Федерации» (вместе с

66 № 1/2018


Арм

ия

«Уставом внутренней службы Вооруженных Сил Российской Федерации», «Дисциплинарным уставом Вооруженных Сил Российской Федерации», «Уставом гарнизонной и караульной служб Вооруженных Сил Российской Федерации»);

• Указ Президента РФ от 16.09.1999 № 1237 «Вопросы прохождениявоенной службы» (вместе с «Положением о порядке прохождения военной службы»). Для нашей статьи особое значение имеет Приложение № 2 к По‑ложению о порядке прохождения военной службы «Порядок учёта служеб‑ного времени и предоставления дополнительных суток отдыха»);

• Приказ Минобороны России от 10.11.1998 № 492 «Об утвержденииПеречня мероприятий, которые проводятся при необходимости без огра‑ничения общей продолжительности еженедельного служебного времени военнослужащих»;

• ПриказМинистраобороныРФот14.02.2010№80«Опорядкеиусло‑виях выплаты военнослужащим Вооруженных Сил Российской Федерации, проходящим военную службу по контракту, денежной компенсации вместо предоставления дополнительных суток отдыха»;

• ПриказМинистраобороныРФот30.10.2015№660«Омерахпоре‑ализации правовых актов по вопросам организации прохождения воен‑ной службы по контракту в Вооруженных Силах Российской Федерации» (вместе с «Порядком деятельности должностных лиц и органов военного управления по организации прохождения военной службы по контракту в Вооруженных Силах Российской Федерации») и другие.

Также нельзя не отметить такой важный для судебной практики на ме‑стах, направленный на обеспечение её единообразия документ, как По‑становление Пленума Верховного Суда РФ от 29.05.2014 № 8 «О практике применения судами законодательства о воинской обязанности, военной службе и статусе военнослужащих».

Говоря о Верховном Суде РФ, нельзя не вспомнить, что именно этот су‑дебный орган в своё время закрепил своими судебными актами реальное

67№ 1/2018


Арм

ия

обеспечение соблюдения прав военнослужащих на получение денежной компенсации за свою сверхурочную работу.

Дело в том, что, когда Законом о статусе военнослужащих была вве‑дена возможность замены дополнительных дней отдыха отработавших сверхурочно военнослужащих денежной компенсацией, регламентирую‑щий порядок такой замены и, что немаловажно, выплаты таких денежных средств, был принят не сразу. Поэтому представители ВС РФ отказывали военнослужащим в выплате таких компенсаций, мотивируя свои поступки отсутствием регламента расходования бюджетных средств на такие цели.

Верховный Суд РФ же в своих определениях от 28.05.2009 № 2н‑145/09 и от 10.12.2009 № 6н‑362/09 прямо подчеркнул следующее:

Поскольку законом установлен размер компенсации вместо предостав-ления дополнительных суток отдыха, отсутствие утверждённого Мини-стром обороны Российской Федерации порядка реализации права на неё не может препятствовать её выплате.

[…] государство в лице федерального органа исполнительной власти, в котором законом предусмотрена военная служба, не может произволь-но отказаться от возложенных на него функций. Поэтому бездействие в вопросе создания правового механизма реализации военнослужащими права на компенсацию […] не может являться основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований.

Кроме того, так как такого рода споры начали на тот период времени приобретать характер массовых, Верховный Суд РФ дополнительно обра‑тил внимание на важность выплаты военнослужащим полагающейся им в силу закона компенсации в своём Обзоре судебной практики Верховно‑го Суда РФ от 16.09.2009 «Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за 2 квартал 2009 года».

В качестве следующего примера рассмотрим апелляционное опреде‑ление Судебной коллегии по гражданским делам 3‑го окружного военного суда № 33‑169/2017 от 23.05.2017.

68 № 1/2018


Арм

ия

В данном деле истец служил в одной из войсковых частей Центрального военного округа. Он обратился в суд с иском, в котором просил взыскать с ответчика (войсковой части) заработную плату за сверхурочную работу за период с [дата] по [дата] в размере [сумма] руб.

Истец указал, что в обозначенный в исковом заявлении период времени он привлекался к сверхурочной работе наряду с другими работниками.

При этом денежная компенсация за работу сверх установленной про-должительности рабочего времени не начислялась и не выплачивалась.

По результатам рассмотрения дела исковые требования истца были удовлетворены частично: по одной из частей периода сверхурочной ра‑боты истекли сроки обращения в суд. Именно поэтому требования и были удовлетворены только в той части, в какой не были пропуска срока обра‑щения в суд.

Апелляционное определение Тихоокеанского флотского военного суда от 08.10.20136

В данном споре истец ― военнослужащий контрактной службы обратил‑ся в суд с иском об оспаривании действий командира своей войсковой ча‑сти, связанных с отказом в предоставлении дополнительных суток отдыха.

Заявленные требования о предоставлении дополнительных суток отды‑ха были судом удовлетворены, хотя и в меньшем количестве.

Но, как нам кажется, практический интерес представляет ещё одно обя‑зание, содержащееся в решении суда, ― обязание командира войсковой части вести должным образом журнал учёта служебного времени. Тем са‑мым восстановление нарушенного индивидуального права одного воен‑нослужащего способствовало обеспечению предотвращения нарушения прав других военнослужащих этой войсковой части (как минимум ― в от‑ношении учёта служебного времени).

6 Многие решения военных судов, содержащиеся в справочно‑правовых системах, на официальных сайтах судов в сети «Интернет», обезличены в значительной мере. Однако и данное дело, и другие дела, приведённые в качестве примеров с указанием только даты судебного решения, можно проверить на указанных выше сайтах и прочесть их. ― Прим. автора

69№ 1/2018


Арм

ия

Кассационное определение Тихоокеанского флотского военного суда от 12.01.2012

В данном деле истец обратился в суд с исковыми требованиями, ана‑логичными рассмотренным в предыдущем примере. Однако спор был вы‑зван не непредоставлением дополнительных дней отдыха вовсе, а несо‑впадением того, когда дополнительные дни отдыха были предоставлены истцу ― военнослужащему и тем, когда истец, согласно доводам искового

заявления, хотел использовать указанные дополнительные дни, получен‑ные за исполнение обязанностей военной службы сверх установленной продолжительности рабочего времени.

Однако суд установил, что доказательства обращения истца к командо‑ванию с рапортом о предоставлении ему дополнительных дней отдыха за обозначенный в иске период времени в материалах дела отсутствуют.

Следовательно, суд посчитал, что командир воинской части, предоста-вив заявителю 30 дополнительных суток отдыха вместе с их присоедине-нием к его отпуску за [...] год, действовал в соответствии с п. 3 Приложения 2 к Положению о порядке прохождения военной службы. Таким образом, в удовлетворении заявленных требований истцу судом было отказано.

Как мы видим из анализа материалов данного дела, правовая неопре‑делённость возникла из‑за того, что военнослужащий не смог донести до командования своё желание реализовать право на использование допол‑

ПрактичеСкий интереС ПредСтавляет обязание коМандира войСковой чаСти

веСти должныМ образоМ журнал учёта Служебного вреМени

70 № 1/2018


Арм

ия

нительных дней отдыха, полученных за исполнение обязанностей военной службы сверх установленной продолжительности рабочего времени. По‑этому нельзя не согласиться в этой связи со следующей рекомендацией О.И. Метелкина: если у военнослужащего по контракту возникло право на дополнительное время отдыха в связи с привлечением его к исполнению служебных обязанностей в рабочие, выходные или праздничные дни сверх установленной продолжительности еженедельного служебного времени или к мероприятиям, проводимым без ограничения общей продолжитель-ности еженедельного служебного времени военнослужащих […] воен-нослужащему по контракту необходимо обратиться с рапортом к своему командиру (начальнику). Данный рапорт необходим, чтобы командир, об-ладающий полномочиями на предоставление дополнительного времени отдыха, чётко понимал волеизъявление военнослужащего на предостав-ление дополнительного времени отдыха. […] В рапорте военнослужаще-му по контракту необходимо указать, каким образом он хочет реализовать своё право на дополнительное время отдыха (время на отдых предоста-вить ему в другие дни текущей недели или в другие дни последующих ра-бочих недель или присоединить к основному отпуску). В случае большого количества времени отдыха следует указать в рапорте, сколько времени на отдых предоставить к основному отпуску, сколько времени предоста-вить в другие дни текущей недели, сколько времени на отдых предоста-вить в последующие дни недели7.

Апелляционное определение Северного флотского военного суда № 33-247/2014 от 23.05.2014

Спор, рассмотренный в данном деле, непосредственно не является вытекающим из переработок в армии, но является тесно связанным с ним и влияющим в итоге на окончательный размер денежной компенсации военнослужащим.

7 Метелкин О.И. Реализация права на дополнительное время отдыха или денежную компенсацию вместо предоставления дополнительных суток отдыха в связи с привлечением военнослужащих по контракту к исполнению обязанностей военной службы сверх установленной продолжительности еженедельного служебного времени // Военно‑юридический журнал. № 6. 2014.

71№ 1/2018


Арм

ия

Военнослужащий реализовал своё право и вместо получения дополни‑тельных суток отпуска за сверхурочную работу выбрал получение соот‑ветствующей денежной компенсации. Но у рассматриваемого военнослу‑жащего была определённая особенность его правового статуса ― он был плательщиком алиментов.

Распорядитель финансовых средств военной части удержал алимент‑ные платежи с выплаченной военнослужащему денежной компенсации.

коМПенСационные выПлаты военноСлужащиМ защищены даже

от удержания С них алиМентов

Прокурор, являющийся заявителем в данном деле, а затем и суды посчи‑тали, что такое удержание алиментов незаконно, так как произведённая военнослужащему выплата (денежная компенсация вместо дополнитель‑ных суток отдыха) в состав денежного довольствия не входит, постоянно-го характера не имеет и в Перечень (Перечень видов заработной платы и иного дохода, из которых производится удержание алиментов на несовер‑шеннолетних детей, утв. Постановлением Правительства РФ от 18.07.1996 № 841. ― Прим. автора) не включена, пришли к выводу о неправомерно‑сти взыскания с неё алиментов.

Суды и первой, и апелляционной инстанции специально отметили раз‑личную правовую природу «сверхурочной работы» военнослужащих и гражданских работников. Вот как это было описано в мотивировочной ча‑сти судебных решений:

Согласно статьям 99 и 152 Трудового кодекса РФ сверхурочная работа, то есть работа, выполняемая работником по инициативе работодателя за пределами установленной продолжительности рабочего времени, учиты-

72 № 1/2018


Арм

ия

ваясь в часах, оплачивается в повышенном размере (за первые два часа работы не менее чем в полуторном размере, за последующие часы ― не менее чем в двойном размере) либо компенсируется предоставлением дополнительного времени отдыха, но не менее времени, отработанного сверхурочно. Участие же военнослужащих в мероприятиях, проводимых без ограничения общей продолжительности еженедельного служебного времени, связано с особенностями прохождения военной службы и ком-пенсируется дополнительными сутками отдыха либо денежной компенса-цией. Таким образом, правовая природа этих двух понятий различна.

ВАЖНО! Несмотря на то, что обозначенное выше правовое толкование применялось Северным флотским военным судом также в апелляционных определениях № 33‑29/2015 от 28.01.2015 и № 33‑436/2‑14 от 25.08.2014, в решениях других судов оно не встречается. Поэтому не рекомендуем ис‑пользовать этот правовой анализ в качестве единственного при решении тех или иных вопросов, вызванных работой / службой военнослужащих сверх нормативного количества часов времени службы.

заключение

Исходя из краткого анализа судебной практики, вызванной тем или иным образом переработками в армии, можно сделать определённые практиче‑ские выводы.

1. Законодатель разделяет военнослужащих и гражданский персонал в Вооружённых силах РФ. Поэтому и различия в судебной практике обуслов‑лены таким дифференцированием.

2. Значительное количество особенностей возникновения споров вы‑звано спецификой военной службы, а также стоящими перед Вооружённы‑ми силами задачами.

3. На законодательном уровне урегулированы не только нормальная продолжительность рабочего времени, но и варианты оплаты (в том числе размер) и (или) компенсации за работу сверх этой продолжительности.

увольнение лидера профсоюза

Андрей Иванов

...Работодатель должен направить в профсоюз проект приказа и копий документов, являющихся основанием для принятия решения об увольнении...

...Работодатель вправе произвести увольнение без учёта мнения профсоюза в случае, если такое мнение не представлено в установленный срок...

...Только в случае вынесения судом решения, удовлетворяющего требование работодателя, последний вправе издать приказ об увольнении...

...Отсутствие дополнительных консультаций по вопросу увольнения не является основанием для признания увольнения лидера профсоюза незаконным...

75№ 1/2018

С. ВасильеваРабота на два фронта...

ESРабота на два фронта: когда

топ уходит к конкурентуработа на два фронта: когда топ уходит

к конкуренту

Светлана Васильева

76 № 1/2018

С. Васильева Работа на два фронта...

ES

Существование права по сути своей объясняется необходимостью уре‑гулировать возможные типы отношений индивидуумов, различных форм их объединения, общества и государства. Но зачастую жизнь оказывается сложнее, и изобретательности, находчивости людей не удаётся придать формализованный вид. Например, трудовое право ― область права, пред‑метом регулирования которой являются отношения между людьми в про‑цессе их трудовой деятельности. Существует целый ряд международных

во Многих евроПейСких Странах (франция, великобритания, герМания, нидерланды) и в Сша Принято заключать Соглашение о неконкуренции (NoN-Compete AgreemeNt)

и национальных норм права, предусматривающих практически все ситу‑ации, в которых взаимодействуют работники и работодатели. Но в этой системе есть погрешности в части таких непростых вопросов, как отноше‑ния «бывших». Случается, что сотрудник, получив необходимые навыки и опыт работы, уходит на другое место. Работодатель может легко потерять ценного сотрудника, но эта утрата будет ещё ощутимее, если бывший ра‑ботник занимал ключевую позицию в компании и ушёл не просто так, а к ближайшему конкуренту.

Как непросто предъявить претензии бывшей второй половине, так и про‑яснить несогласия с бывшим работником / работодателем почти невоз‑можно. Поскольку действие трудового договора прекращено, то взаимных прав и обязанностей между сторонами больше не существует. Во многих европейских странах (Франция, Великобритания, Германия, Нидерланды) и в США принято заключать соглашение о неконкуренции (Non‑Compete Agreement). Цель этого соглашения ― защитить интересы работодателя,

77№ 1/2018


ES

вырастившего ценного работника, сохранить его конкурентоспособность на рынке. Однако с точки зрения российского трудового законодательства соглашение о неконкуренции следует считать дискриминационным по от‑ношению к наёмным работникам. Эффективно ли использовать такой спо‑соб защиты прав работодателя в России и есть ли иные методы, приме‑нимые в подобной ситуации, разберём в юридической теории и практике.

Правовая СущноСть Соглашения о неконкуренции

Non‑Compete Agreement подписывается двумя сторонами ― работни‑ком и работодателем, как правило, при оформлении трудовых отношений. Соответствующий пункт может быть включён в условия трудового догово‑ра либо выноситься в качестве дополнительного соглашения к нему. Со‑держание соглашения сводится к тому, что работник берёт на себя обяза‑тельства о

• соблюдениилояльностиккомпании;

• неразглашении конфиденциальных сведений, которые станут из‑вестны ему в процессе работы;

• нераспространении негативной информации о компании (пороча‑щей деловую репутацию, недостоверной, несоответствующей политике компании и т. д.);

• невозможности заниматься собственной практикой в этой сфередеятельности

• невозможностиработатьвкомпании,являющейсяконкурентомра‑ботодателя, на протяжении некоего срока.

Действие условия о неконкуренции распространяется на период рабо‑ты сотрудника в компании и на определённый срок после его увольнения. Действие соглашения ограничено не только временными рамками, но также территорией (государство, регион или город), отраслью экономи‑ки, в которой занята компания. Обязательства, возлагаемые на сотрудни‑ка, должны носить разумный характер и компенсировать ограничения его

78 № 1/2018


ES

свободы. Компенсация выражается в ежемесячной выплате определённой соглашением суммы (своего рода зарплата за не работу у конкурента). Несоблюдение соглашения о неконкуренции для бывшего сотрудника гро‑зит ответственностью. В тех странах, где применение таких ограничений предусмотрено законодательством, суд может обязать работника вернуть уплаченные ранее деньги бывшему работодателю, возместить причинён‑ные убытки, а главное ― прекратить действия, наносящие ему ущерб, то есть уволиться из компании‑конкурента.

В России трудовым законодательством не предусмотрено понятия, ана‑логичного Non‑Compete Agreement. Более того, ст. 37 Конституции РФ1 закрепляет право всех граждан страны на свободу труда и распоряжение своими способностями. Запрещаются любые виды дискриминации в сфе‑ре труда, граждане имеют право на защиту от безработицы. Обратившись к ст. 9 и ст. 168 Гражданского кодекса РФ2, мы вспоминаем, что:

• отказ от осуществления принадлежащего лицу права не влечёт егопрекращения,

• сделка, не соответствующая требованиям закона, является недей‑ствительной.

Почему в данном случае речь идёт о применении гражданско‑правовых норм, а не положений трудового законодательства (тогда применялись бы ст. 137, 397 Трудового кодекса РФ)? Выплаты в рамках соглашения о не‑конкуренции не являются заработной платой, выходным пособием, гаран‑тированными законодательством компенсационными средствами и т. д. И в случае расторжения трудового договора правоотношения между компа‑нией и бывшим сотрудником переходят в разряд отношений «юридическое лицо» vs «физическое лицо», так как согласно ст. 58 ТК РФ3 днём прекра-

1 Конституция Российской Федерации (принята на всенародном голосовании 12.12.1993). // Собрание законодательства Российской Федерации, № 31, ст. 4398, 04.08.2014.

2 Гражданский кодекс Российской Федерации от 30.11.1994 № 51‑ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации, № 32, ст.3301, 05.12.1994.

3 Трудовой кодекс Российской Федерации от 30.12.2001 № 197‑ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации, № 1 (ч. 1), ст. 3, 07.01.2002.

79№ 1/2018


ES

щения трудового договора во всех случаях является последний день рабо-ты работника, за исключением случаев, когда работник фактически не ра-ботал, но за ним, в соответствии с ТК РФ или иным федеральным законом, сохранялось место работы (должность). Соглашение о неконкуренции по‑хоже на гражданско‑правовой договор, одна сторона которого обязуется в будущем не совершать невыгодные для другой стороны действия, а вто‑рая сторона в свою очередь обязуется выплатить денежные средства за

бывший заМПред Правления иСПользовала в качеСтве доводов

Сведения об отрицательных финанСовых Показателях По итогаМ года

выполнение этого условия. Хотя признать эти отношения чисто граждан‑скими тоже нельзя, ведь присутствует посягательство на трудовые права. Таким образом, включение положения о неконкуренции в трудовой дого‑вор не будет признано судом основанием для наложения ответственности на бывшего работника (вопросы по теме можно задать юристу vasilyeva.s@alta‑via.ru).

Пример из судебной практики

В сентябре 2012 года в Тверской районный суд г. Москвы был подан иск о взыскании 1,4 млн рублей за нарушение соглашения о неконкуренции и запрете дальнейшего нарушения прав. Истцом по делу выступал банк, от‑ветчиком ― сотрудник, ранее занимавшая пост зампредседателя правле‑ния банка. После расторжения трудового договора бывший работник бан‑ка заняла должность генерального директора одной из микрофинансовых организаций и, по словам представителей банка, предложила многим со‑

80 № 1/2018


ES

трудникам перейти на работу в микрофинансовую организацию. Причём эта информация была подтверждена сотрудниками, которых «увели» на новое место. Истец в суде заявил о том, что бывший зампред правления использовала в качестве доводов сведения об отрицательных финансовых показателях по итогам года, неблагоприятные перспективы смены акци‑онеров банка. Ответчик предъявленные требования не признала. Судеб‑ное разбирательство по делу длилось достаточно долго, дело переходило на рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы (Дело № А40‑80777/2013), итоговое решение было вынесено Пресненским районным судом г. Мо‑сквы4. В удовлетворении исковых требований судом было отказано. Этот прецедент имеет большое значение для российского правового поля, он демонстрирует отсталость действующего законодательства в ряде корпо‑ративных вопросов и защите конкуренции.

Анализ дела позволяет сформулировать некоторые выводы.

• Во-первых,искиопонуждениикисполнениюсоглашенияонеконку‑ренции ставят в равной степени в сложную позицию как работника, так и работодателя. Причиной тому служит неоднозначность в толковании фор‑мулировок соглашения, высокая доля субъективности при оценке доказа‑тельств.

• Во-вторых,отсутствиевстранеправовогорегулированияподанно‑му вопросу и, на взгляд автора, преимущественное положение работника как субъекта трудового права делают попытки работодателя обезопасить‑ся путём применения Non‑Compete Agreement нереальными.

• В-третьих,врассмотренномпримереестьдругаятема,закоторуюможно было зацепиться, ― защита деловой репутации. Так как ответчик активно распространял сведения о бедственном финансовом положении компании, это можно использовать в качестве аргумента и, если не пре‑кратить утечку кадров, то хотя бы взыскать ущерб. Однако это возможно, если информация была недостоверной.

4 Решение Пресненского районного суда г. Москвы по делу № 2‑4495/2013 ~ М‑2728/2013 // http://www.samo‑sud.org/case_133474938.

81№ 1/2018


ES

• В-четвёртых, если сведения, распространяемые ответчиком, былиправдивыми, то при соблюдении определённых законом условий действия бывшего топа можно квалифицировать как разглашение коммерческой тайны.

СПоСобы защиты интереСов работодателя

Режим коммерческой тайны

Последний вывод из анализа судебного прецедента говорит в пользу за‑ключения соглашения о неразглашении конфиденциальной информации, в большинстве случаев работодатели боятся именно этого: секреты могут быть раскрыты! Такие же рекомендации совсем недавно дало Министер‑

в Случае реального ухода Сотрудника и нарушения иМ режиМа СекретноСти

доказывать его вину в Суде будет нелегко

ство труда и социальной защиты РФ5. Согласно п. 2 ст. 3 Федерального закона от 29.07.2004 № 98‑ФЗ «О коммерческой тайне»6, информацией, составляющей коммерческую тайну являются «сведения любого характе-ра (производственные, технические, экономические, организационные и другие), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в на-учно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном осно-

5 Письмо Министерства труда и социальной защиты Российской Федерации от 19.10.2017 года №14‑2/В‑942 // Экономика и жизнь. № 43, 03.11.2017.

6 Федеральный закон от 29.07.2004 № 98‑ФЗ «О коммерческой тайне» // Собрание законодательства Российской Федерации, № 32, ст. 3283, 09.08.2004.

82 № 1/2018


ES

вании и в отношении которых обладателем таких сведений введён режим коммерческой тайны».

Режим коммерческой тайны вводится локальным актом, в котором должны быть отражено содержание конфиденциальной информации. В документе следует описать порядок доступа к сведениям, составляющим коммерческую тайну, чёткий алгоритм работы с информацией (к примеру,

можно ли раскрывать информацию исполнителям, как работать с носите‑лями конфиденциальных данных и т. д.). С локальным актом, устанавлива‑ющим режим коммерческой тайны, топ‑сотрудники, которые имеют к ней доступ, должны быть ознакомлены под подпись. Конечно, в случае реаль‑ного ухода сотрудника и нарушения им режима секретности доказывать его вину в суде будет нелегко. Судебная практика по этой категории дел неоднозначна. Если же конкурент в действительности заинтересован в ва‑шем бывшем работнике, он окажет всяческое содействие перебежчику, в том числе юридическую поддержку.

Одним из самых подверженных утечке кадров направлений является IT‑сфера. Это весьма опасно, поскольку именно эти сотрудники (а топ‑менеджеры тем более) имеют несколько особое положение: они отвеча‑ют в том числе за информационную безопасность, имеют широкий доступ к разного рода сведениям. Включение в трудовой договор условия о не‑конкуренции юридических последствий не влечёт, его можно считать ис‑ключительно джентльменским. И здесь даже правильно организованная

режиМ коММерчеСкой тайны вводитСя локальныМ актоМ, в котороМ

должны быть отражено Содержание конфиденциальной инфорМации

83№ 1/2018


ES

работа с конфиденциальной информацией не гарантирует стопроцентной безопасности (существует около двух десятков каналов утечки данных, среди которых шантаж, хищение образцов и документов, сбор сведений для СМИ, отчёты и финансовые документы, подкуп сотрудников конкурен‑тами) ― без повышения лояльности персонала не обойтись.

Lex loci laboris: применение коллизионного принципа «закон места работы»

Правовое регулирование трудовых отношений в разных странах зна‑чительно отличается. И в некоторых случаях стоит обратить внимание на международное частное право, а именно на коллизионные нормы в тру‑довом праве. Если трудовые отношения осложнены иностранным элемен‑

включение в трудовой договор уСловия о неконкуренции юридичеСких ПоСледСтвий

не влечёт, его Можно Считать иСключительно джентльМенСкиМ

том, но трудовая деятельность осуществляется на территории Российской Федерации, то применению подлежит российское трудовое право (ст. 11 ТК РФ): «На территории Российской Федерации правила, установлен-ные трудовым законодательством и иными актами, содержащими нормы трудового права, распространяются на трудовые отношения с участием иностранных граждан, лиц без гражданства, организаций, созданных или учреждённых иностранными гражданами, лицами без гражданства либо с их участием, международных организаций и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации». Однако из этого правила есть исключение: Договором меж‑ду Российской Федерацией и Республикой Польша о правовой помощи и

84 № 1/2018


ES

правовых отношениях по гражданским и уголовным делам7 предусмотре‑но, что стороны вправе самостоятельно выбрать законодательство, регу‑лирующее их трудовые отношения (выберут законодательство Польши, и оно будет применяться даже на территории РФ, так как международные договоры РФ являются составной частью нашей правовой системы).

Если же сотрудник работает не на территории России (постоянно или преимущественно), то применяться должен закон той страны. Это принцип lex loci laboris ― «закон места работы». В России соглашение о неконку‑ренции не влечёт юридических последствий (заключить можно, призвать работника к ответственности ― нет). В отличие, например, от английского права, где и трудовое, и гражданское законодательство регулируют такие оговорки, что делает ведение бизнеса более безопасным. В английском праве существует даже несколько видов соглашений о неконкуренции:

• обязательствооневзаимодействии(Non-DealingCovenants),

• обязательствоонеконкуренции(Non-CompetitionCovenant),

• обязательствооботказеотпривлечения(Non-Solicitation),

• отстранениеотработыпередувольнениемссохранениемзаработ‑ной платы (Garden Leave).

Первое ограничение заключается в том, что бывшему сотруднику запреща‑ется взаимодействовать с контрагентами или клиентами работодателя. Вто‑рое ― работник не может заниматься конкурирующей деятельностью (даже создавать собственную компанию в сфере интересов бывшего работодателя нельзя). Третья оговорка не допускает права бывшего сотрудника привлекать к сотрудничеству коллег и клиентов работодателя (рассмотренный в матери‑але прецедент в Англии имел бы другой исход). И последнее ограничение, Garden Leave, означает, что в период после того, как работник узнал об уволь‑нении, до его фактического свершения он должен отойти от дел и провести это время в оплачиваемом отпуске. Подобная мера позволяет работодателю

7 Договор между Российской Федерацией и Республикой Польша о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским и уголовным делам, подписан 16.09.1996 в Варшаве) // Собрание законодательства Российской Федерации, № 7, ст. 634, 18.02.2002.

85№ 1/2018


ES

выключить из реальной деятельности своего сотрудника, чтобы наладить ра‑боту в его отсутствие, закрепить отношения с клиентами и т. п.

Наверное, английское право в этой сфере регулирования можно счи‑тать образцом. И если кто‑то из читателей имеет возможность выбора законодательства, которое будет применяться к правоотношениям, то это большая удача. Даже нормы США о неконкуренции в трудовом праве

английСкое Право в этой Сфере регулирования Можно Считать образцоМ

уступают английским, хотя уровень судебной защиты очень высок. Срав‑ним с весомым по значимости прецедентом в России (рассмотренное ре‑шение Пресненского районного суда г. Москвы по делу № 2‑4495/2013 ~ М‑2728/2013) принципы, которыми руководствуются суды США:

• законы штатов не направлены на ограничения прав работников, ноони защищают интересы компаний;

• ограничения,накладываемыепосоглашениямонеконкуренции,но‑сят разумный характер и реально выполнимы. Если эти условия серьёзно повлияют на качество жизни работника, они могут быть отменены;

• большое значение при вынесении решения суд придаёт причине увольнения сотрудника (ведь это важно, кто инициирует расторжение до‑говора, если был совершён проступок, то какой именно);

• судоцениваетразмер компенсации, которую получает работник за выполнение условий о неконкуренции.

Таким образом, суд в России не принимает к сведению эти факторы по причине связанности действующими нормами трудового законодатель‑ства. Автор статьи не призывает полностью заимствовать зарубежное право, тем более что в нашей стране большая свобода работодателя мо‑

87№ 1/2018

А. СусловОспаривание наказаний сотрудников за...

При

казы

Оспаривание наказаний

сотрудников за выполнение

(невыполнение) устных приказов

руководителя

оспаривание наказаний сотрудников

за выполнение (невыполнение) устных приказов руководителя

Александр Суслов

88 № 1/2018

А. Суслов Оспаривание наказаний сотрудников за...

При

казы

1. введение: актуальноСть ПроблеМы

Судебная практика показывает, что устные приказы руководителя быва‑ют различными: начиная от материальной сферы ― выдать 200 миллионов рублей наличными1 без оформления документов или отгрузить товар ниже себестоимости, до приказов типа «сходи в соседнее здание» с последую‑щим вопросом: «почему не было на рабочем месте?». Нередко исполнение или неисполнение подобных приказов становится причиной для наказания работников. Судебную практику и положения законодательства по таким вопросам рассмотрим ниже.

2. общие Положения

Под наказанием в данной статье автор понимает дисциплинарные взы‑скания, предусмотренные ст. 192 Трудового кодекса РФ (далее ― ТК РФ).

Приказ ― исходящее от руководителя задание подчинённому, предпи‑сывающее, чтобы в определённых условиях последний совершил опреде‑лённое действие или от него воздержался2.

Нормативные акты по трудовому праву, как правило, не содержат ука‑зания на форму (устную или письменную), в которой должен быть сделан приказ.

В ряде документов встречается прямое упоминание о том, что опреде‑лённого рода работы могут проводиться именно по устному приказу ру‑ководителя. В частности, об этом говорится в п. 5.18 Правил в области промышленной безопасности, утверждённых Приказом Ростехнадзора от 29.03.2016 № 125, п. 12.5 Правил по охране труда при работах на воздуш‑ных линиях связи и проводного вещания (радиофикации), утверждённых Приказом Минсвязи РФ от 25.01.1996 № 8.

1 Сычев П.Г. Проблемы транспарентности российской экономики и их отражение в уголовном судопроизводстве // Имущественные отношения в Российской Федерации. 2013. № 12.

2 Райзберг Б.А., Лозовский Л.Ш., Стародубцева Е.Б. Современный экономический словарь. 6‑е изд., перераб, и доп. М.: ИНФРА‑М, 2011.

89№ 1/2018


При

казы

В сети «Интернет» можно встретить многочисленные упоминания о том, что устная форма приказа допустима. В качестве обоснования такой точки зрения, как правило, приводится Письмо Минтруда России от 14 ноября 2013 г. № 14‑2‑195, согласно которому, если приказ для привлечения к сверхурочной работе не издавался, но установлено, что устное распоря‑жение кого‑либо из руководителей имелось, работу также следует считать сверхурочной. Однако автор полагает, что данное письмо скорее разъ‑ясняет порядок оплаты сверхурочной работы, чем допустимость и закон‑ность исполнения или неисполнения устных приказов работодателя.

Суды, как Правило, Считают, что уСтная форМа Приказов доПуСтиМа, еСли иного

ПряМо не указано в законе

Прямого указания на допустимость исполнения или неисполнения уст‑ных приказов работодателя законодательство Российской Федерации не содержит.

В целом, можно отметить, что, многократно применяя в ТК РФ понятия приказа и распоряжения (см. ст. 68, 84.1, 101, 113 ТК РФ), законодатель редко уточняет форму распоряжения как письменного (ст. 113 ТК РФ). Несмотря на это, в подавляющем большинстве случаев прочтение норм исключает неправильное понимание формы такого распоряжения. Так, согласно ч. 6 ст. 193 ТК РФ приказ (распоряжение) работодателя о приме‑нении дисциплинарного взыскания объявляется работнику под роспись. При этом уточнения о письменном распоряжении в самом ТК РФ не име‑ется, однако оно, несомненно, подразумевается3.

3 Вопрос: ...Какой должна быть форма распоряжения работодателя о привлечении работника с ненормированным рабочим днем к работе за пределами рабочего времени? // Консультация эксперта, 2016 // КонсультантПлюс.

90 № 1/2018


При

казы

Исходя из изложенного суды, как правило, считают, что устная форма приказов допустима, если иного прямо не указано в законе.

По крайней мере, автором обнаружены единичные судебные акты, в тек‑сте которых есть фразы, которые можно интерпретировать как то, что не‑соблюдение письменной формы приказа влечёт его незаконность4. Хотя далее по тексту решения суд пишет, что данный довод не имеет правового значения для разрешения конкретно данного спора, и исследует иные об‑стоятельства дела, и уже на их основании выносит решение.

Конституционный Суд РФ отказался проверять жалобу о несоответствии Конституции РФ законодательства, которое позволяет руководителям из‑давать устные распоряжения (приказы), за неисполнение которых сотруд‑ник таможенного органа может быть уволен в соответствии со ст. 48 назван‑ного Федерального закона за однократное грубое нарушение служебной дисциплины или систематические нарушения служебной дисциплины. При этом Конституционный Суд указал, что оспариваемая заявителем норма по своему содержанию не направлена на ограничение конституционных прав и свобод сотрудников таможенных органов, а имеет своей целью обеспече‑ние выполнения таможенными органами возложенных на них полномочий. Поэтому она не может рассматриваться как нарушающая права заявителя на равный доступ к государственной службе, свободное распоряжение сво‑ими способностями к труду и выбор рода деятельности и профессии (Опре‑деление Конституционного Суда РФ от 19.02.2004 № 35‑О).

Исходя из изложенного, устные приказы можно признать правомерными.

Подводя промежуточный итог, можно отметить следующее:

• неисполнениеприказаит.п.актовработодателяможетрассматри‑ваться как дисциплинарный проступок (абз. 1 п. 35 Постановления Плену‑ма Верховного Суда РФ от 17.03.2004 № 2);

• за совершение дисциплинарного проступка работодатель можетприменять дисциплинарные взыскания (абз. 1 ч. 1 ст. 192 ТК РФ);

4 Определение Санкт‑Петербургского городского суда от 2 июля 2012 г. № 33‑9542/2012.

91№ 1/2018


При

казы

• следовательно,занеисполнениеработникомустногоприказарабо‑тодатель может применить дисциплинарное взыскание на тех же основа‑ниях и в том же порядке, что и за неисполнение письменного приказа.

3. анализ Судебной Практики

Всё разнообразие возможных ситуаций по исполнению устных приказов вряд ли возможно проанализировать в объёме настоящей статьи.

Тем не менее анализ судебной практики возможно провести по двум на‑правлениям: процессуальный аспект и материальный аспект.

роССийСкие Суды в оСновноМ не берутСя выноСить решения в Подобных («Пробельных») Случаях, оСновываяСь

на СвидетельСких Показаниях

3.1 Процессуальный аспект

3.1.1 Бремя доказывания и споры о фактах

Необходимо помнить положения процессуального законодательства о том, что «кто утверждает ― тот и доказывает». Например, если работник отгрузил товар контрагентам по ценам ниже закупочных, ссылаясь на то, что сделал это по устному приказу руководителя, то в подобной ситуации суд обяжет работника доказывать сам факт того, что подобный приказ был, и доказывать его содержание. В подобной ситуации, посчитав недо‑казанным рассматриваемые факты, суд указал, что увольнение работника в качестве дисциплинарного взыскания ― правомерно5.

5 Апелляционное определение Московского городского суда от 02 декабря 2013 № 11‑36093/2013.

92 № 1/2018


При

казы

Однако возможна и противоположная ситуация, когда работник дей‑ствует в рамках обычно выполняемых им обязанностей и получает устный приказ чего‑либо не делать. В таком случае обязанность доказывать сам факт такого приказа, его своевременность, а также конкретное содержа‑ние может быть возложена на работодателя.

Указанные обстоятельства, как правило, должны подтверждаться пись‑менными доказательствами (докладными записками и т. п.), а также сви‑детельскими показаниями.

3.1.2 Свидетели

Стоит отметить существование достаточно небольшого количества су‑дебных споров, в которых стороны спорят именно о содержании устного приказа.

Такие споры, как правило, возможны в тех случаях, когда документально установлены не все необходимые обстоятельства. То есть имеются пробе‑лы в фактах. Устранить эти пробелы работодатель, как правило, пытается свидетельскими показаниями. Но такой институт имеет соответствующую специфику в России: согласно исследованиям, лжесвидетельство имеет необычайно высокую латентность, по гражданским делам ― до 90 %, и по проведенным опросам 65 % судей указали, что ответственность за факт заведомо ложных показаний, как правило, не следовала6.

Поэтому, по мнению автора, имея в виду вышеприведённую статисти‑ку, российские суды в основном не берутся выносить решения в подоб‑ных («пробельных») случаях, основываясь на свидетельских показаниях, в отличие, например, от судов США, где институт свидетельских показаний развит необычайно сильно.

Российские же суды, как правило, в подобных случаях принимают «со‑ломоновы решения», указывая на то, что само по себе содержание устного приказа не имеет правового значения, и изыскивают иные варианты раз‑

6 Халатов С.А. Запоздалое предъявление доказательств и свидетельские показания в арбитражном процессе // https://zakon.ru/blog/2014/03/31/zapozdaloe_predyavlenie_dokazatelstv_i_svidetelskie_pokazaniya_v_arbitrazhnom_pro‑cesse.

93№ 1/2018


При

казы

решения спора без учёта восполнения пробелов «свидетельскими показа‑ниями». При этом показания свидетелей, хотя и не признаются заведомо ложными, суды, видимо, считают просто недостаточными, хотя редко пря‑мо указывают на это в судебных решениях.

Немногочисленность судебных актов, где имеется спор о существе уст‑ного приказа, по мнению автора, может свидетельствовать о том, что ра‑ботодатели понимают, что закрыть пробелы документов свидетельскими показаниями вряд ли удастся, и поэтому не решаются наказывать сотруд‑ников в таких случаях. В ином случае появляются «соломоновы решения» судов.

В качестве примеров «соломоновых решений» можно привести сле‑дующие.

Апелляционное определение Свердловского областного суда от 02.08.2017 по делу № 33-12570/2017. По утверждению работника, он на‑ходился в отпуске по уходу за ребёнком, но по устному распоряжению ру‑ководителя школы вёл занятия как преподаватель. Никаких соответствую‑щих документов между ним и работодателем об этом подписано не было. В этот период работник был уволен по п. 5 ст. 81 ТК РФ, то есть в связи с неоднократным неисполнением работником трудовых обязанностей. Не анализируя сам факт устных договорённостей и их правомерность, суд указал: увольнение произведено в период отпуска по уходу за ребенком, что в силу ч. 6 ст. 81 ТК РФ недопустимо.

Определение Приморского краевого суда от 29.03.2016 по делу № 33-2993/2016. В объяснительной работник указала, что отсутствовала на ра‑бочем месте по семейным обстоятельствам по согласованию с руково‑дителем аппарата администрации Пожарского муниципального района. Согласие руководителя аппарата на отгул за ранее отработанное время был получен в устной форме в присутствии начальника юридического от‑дела администрации. Принимая во внимание, что при выборе меры дисци‑плинарной ответственности работодателем не было принято во внимание и учтено, что истец дисциплинарных взысканий не имела, её отсутствие на

94 № 1/2018


При

казы

работе не повлекло неблагоприятных последствий для работодателя, су‑дебная коллегия приходит к выводу о явной несоразмерности применён‑ного работодателем взыскания и совершённого работником проступка, в связи с чем увольнение нельзя признать законным и обоснованным, истец подлежит восстановлению на работе.

как указано в Приказе об увольнении, он был уволен за то, что не выПолнил уСтное

раСПоряжение директора явитьСя в его кабинет для решения текущих воПроСов

Апелляционное определение Новосибирского областного суда от 04.08.2016 № 33-7646/2016. Как указано в приказе об увольнении, он был уволен за то, что не выполнил устное распоряжение директора явиться в его кабинет для решения текущих вопросов, касающихся учебного про‑цесса в колледже, а затем не провёл за 15 минут до начала занятий ос‑мотр учебных кабинетов, в которых у него проводились занятия. При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о том, что дисциплинарные проступки, совершённые истцом, по своему ха‑рактеру несоразмерны избранной работодателем мерой дисциплинарно‑го взыскания в виде увольнения. В связи с этим суд обоснованно признал незаконным приказ об увольнении работника и восстановил его на работе в ранее занимаемой должности.

3.2 С точки зрения материального права (и там, где отсутствует спор о содержании устного приказа) судебную практику по «устным приказам» можно классифицировать по 4 основаниям:

• исполнениезаконногоприказаруководителя;

• неисполнениезаконногоприказаруководителя;

95№ 1/2018


При

казы

• исполнениенезаконногоприказаруководителя;

• неисполнениенезаконногоприказаруководителя;

Автор полагает, что спор о содержании устного приказа может транс‑формировать одну ситуацию в другую в зависимости от того, что посчита‑ет доказанным суд.

3.2.1 Исполнение законного приказа

Само название звучит как наказание за правомерные действия, а такое наказание противно праву.

Суды не признают правомерным наказанием работника за исполнение законного распоряжения.

Так в апелляционном определении Астраханского областного суда от 13.11.2013 по делу № 33‑3612/2013 указано, что работник отсутствовал на рабочем месте по устному распоряжению непосредственного руково‑дителя (в связи с необходимостью проверки знаний в другом здании рабо‑тодателя). Работодатель счёл данные обстоятельства прогулом и уволил работника. Суд указал, что отсутствие истца на рабочем месте не являет‑ся прогулом, поскольку неисполнение работником трудовых обязанностей произошло по инициативе работодателя. Интересным в этом деле пред‑ставляется ссылка суда на то обстоятельство, что дата проверки знаний самим ответчиком не оспаривалась, то есть не было спора о том, что такой устный приказ имел место, и не оспаривалось содержание такого устного приказа.

наказание за неиСПолнение законного уСтного Приказа Суды Признают

ПравоМерныМ

96 № 1/2018


При

казы

3.2.2 Неисполнение законного приказа

Наказание за неисполнение законного устного приказа суды признают правомерным.

В качестве примера приведем ранее рассмотренное определение Кон‑ституционного Суда РФ от 19.02.2004 № 35‑О. Письменным распоряжени‑ем руководства запрещалось таможенное оформление этилового спирта без согласования с Государственным таможенным комитетом РФ. Ин‑спектор отдела таможенного оформления, зная о таком письменном рас‑

поряжении, не выполнил устное распоряжение начальника отдела тамож‑ни (не выдавать оформленные отгрузочные документы на транзит спирта до согласования с ГТК России). За неисполнение указанного устного распоряжения инспектор был уволен. Решением суда первой инстанции, оставленным без изменения кассационной и надзорной инстанциями, в удовлетворении иска инспектора о восстановлении на службе в прежней должности отказано.

3.2.3 Неисполнение незаконного приказа

В качестве общего положения можно указать следующее: отказ работ‑ника исполнить незаконное распоряжение работодателя не может повлечь наложение дисциплинарного взыскания. Именно такое разъяснение со‑держится в постановлении Президиума Верховного Суда РФ от 11 сентя‑бря 1996 г.

еСли уСтныМ ПриказоМ Поручена работа, которая не входит обязанноСти иСтца, то наказывать за неиСПолнение такого

Приказа ― неПравоМерно

97№ 1/2018


При

казы

Несмотря на то, что указанная позиция изложена ВС РФ по старой нор‑ме п. 3 ст. 33 КЗоТ, своей актуальности данная позиция не потеряла, по‑скольку в рассматриваемой части не отличается от ныне действующего п. 5 ст. 81 ТК РФ.

Например, если устным приказом поручена работа, которая не входит обязанности истца, то наказывать за неисполнение такого приказа ― не‑правомерно. Так, Салехардский суд указал, что неисполнение истцом уст‑ных распоряжений заместителя директора не может рассматриваться как нарушение истцом трудовой дисциплины, поскольку согласно должност‑ной инструкции выполнение подобных работ в обязанности истца не вхо‑дит. Поэтому судом истец обоснованно восстановлен на работе, решение суда в кассационном порядке оставлено без изменения7.

Несмотря на то, что нижеприведённое решение суда большей частью мотивировано иными положениями законодательства, всё же суд счёл необходимым указать также и следующее: у истца возникла конфликтная ситуация с начальником автоколонны, в результате которой начальник автоколонны устно и в грубой форме отправил истца выполнять работы в ремонтный цех. Удовлетворяя исковые требования истца о признании увольнения на основании п. 6 пп. «а» ст. 81 ТК РФ незаконным, суд устано‑вил, что истец правомерно не исполнил устное распоряжение о переводе в ремонтную зону для участия в окончании ремонта автокрана, поскольку в его должностные обязанности не входит ремонт автокрана, в установ‑ленном законом порядке перевод истца ответчиком не был осуществлён (определение Санкт‑Петербургского городского суда от 2 июля 2012 г. по делу № 33‑9542/2012).

Интересная, хотя и спорная трактовка, расщепляющая законные и неза‑конные действия, представлена в решении Рудничного районного суда г. Кемерово по делу № 2‑950/2014 ~ М‑819/2014. Согласно тексту этого ре‑шения, начальнику отдела кадров было устно поручено подготовить про‑ект приказа о наказании одного из заместителей руководителя. Данный

7 Бацвин Н. Выговор работнику ― причина для увольнения? // Трудовое право. 2013. № 7.

98 № 1/2018


При

казы

приказ исполнен не был. В объяснении начальник отдела кадров указала, что основания для наказания заместителя отсутствовали и что отказ вы‑полнить устный приказ вызван необходимостью предупреждения совер‑шения неправомерных действий со стороны руководителя ― неправо‑мерного наказания заместителя. В свою очередь за неисполнение устного приказа был наказан сам начальник отдела кадров. Суд признал наказание

правомерным. Интерпретируя решение суда, можно прийти к выводу, что, по мнению суда, сама по себе подготовка проекта приказа о наложении дисциплинарного взыскания незаконным действием не является. Условно говоря, подготовка проекта приказа об увольнении (даже если для этого отсутствуют правовые основания) самого увольнения не влечёт. Следо‑вательно, устный приказ о подготовке проекта (неправомерного) приказа правомерен. Решение в апелляционном порядке не обжаловалось, всту‑пило в силу.

3.2.4 Исполнение незаконного приказа

В рамках трудовых споров обнаружить релевантную судебную практику не удалось. Автор полагает, что наложение дисциплинарного взыскания за исполнение работником незаконного устного распоряжения является дис‑криминацией и недопустимо. Относимая к этому вопросу судебная прак‑тика может быть обнаружена в достаточном количестве в уголовном пра‑ве, ввиду наличия в УК РФ ст. 42 ― исполнение приказа или распоряжения как обстоятельство, исключающее преступность деяния.

уголовная ответСтвенноСть за иСПолнение незаконного Приказа возМожна как в

отношении лица отдавшего Приказ, так и в отношении лица, иСПолнившего Приказ

Субсидиарная ответственность директоров обанкротившихся

фирм за долги


...Лица, способные влиять на деятельность организации своими решениями и действиями, отвечают полностью своим имуществом по долгам предприятия...

...Руководитель должен чётко понимать, что, вводя очередную фирму принудительно в фиктивное банкротство, рискует всеми своими деньгами и любым имуществом...

...При рассмотрении дел о привлечении контролирующих организацию лиц к субсидиарной ответственности по долгам предприятия-банкрота действует презумпция виновности...

101№ 1/2018

Е. НовиковаТрудовое право России и США...

За рубежом

Трудовое право России и США

трудовое право россии и Сша

Всё, что касается труда в США и в России, кардинально различается. Особенно в части защиты от дискриминации (они в этом впереди

планеты всей).Компании давно научились работать в поле устных договорённостей

и даже так называемых «подразумевающих».


102 № 1/2018

Е. Новикова Трудовое право России и США...

За р

убеж

ом

В данной статье проведём сравнение законодательства, норм и судеб‑ных прецедентов трудового права двух стран: России и Соединённых Шта‑тов Америки. Ведь, согласитесь, немало граждан нашей страны мечтают поехать на заработки за границу, в том числе и в США. Так ли легко там ра‑ботается и что ждёт на самом деле человека, имеющего возможность тру‑диться в США? Прежде чем решиться на кардинальный переезд в другую страну, следует тщательно изучить различные нормы права, в том числе и регулирующие правоотношения работника и работодателя.

Даже если вы не собираетесь переезжать в США и искать там работу, думаю, данная тема будет интересна также для изучения опыта разреше‑ния трудовых конфликтов в других странах.

В России источниками трудового права являются:

― международные акты;

― Конституция РФ,

― Трудовой кодекс РФ, федеральные законы; указы Президента РФ; постановления Правительства РФ и иные подзаконные акты.

В анализируемой норме права РФ имеется существенная особенность: регулирование трудовых отношений происходит как посредством приме‑нения единого законодательства, так и в сочетании с некоторым диффе‑ренцированием (иногда граничащим с дискриминацией) определённых норм законодательства. Например, особое положение имеют беременные женщины или женщины, имеющие малолетних детей, воспитывающие ре‑бёнка‑инвалида. Также различаются работники по трудоспособности (не‑совершеннолетние, пенсионеры, инвалиды). Даже простое разделение сотрудников по половому признаку на мужчин и женщин может нести за собой применение различных норм права.

На условия применения определённого нормативного акта также влияет множество факторов (сфера экономики, вредность и тяжесть труда, даже месторасположение территории, на которой предстоит трудиться работ‑

103№ 1/2018


За рубежом

нику), которые могут изменять продолжительность рабочего времени или отпуска, порядок приёма на работу или увольнения и влиять практически на все сферы трудовой деятельности.

Особенностью правового регулирования в США является отсутствие трудового права как самостоятельной отрасли. А если данное право отсут‑ствует как отдельная единица, то и со сводом законов разобраться слож‑нее. В США отсутствует кодекс ― основной законодательный акт, регули‑рующий сферу отношений работника и работодателя.

только ли электронной Почтой Могут ПользоватьСя Стороны или и другиМи

каналаМи Связи: WhAtsApp, skype и т. д.?

Часть нормативной базы, регулирующей такие отношения, содержится в разделе 29 Свода законов США «Коллективное трудовое право», другие — в Законах:

— «О справедливых условиях труда» (1938 г.)

— «О равной оплате труда» (1963 г.)

— «О гражданских правах» (1964 г.)

— «О дискриминации по возрасту при найме» (1967 г.)

— «О гигиене и безопасности труда на рабочем месте» (1970 г.)

— «Об инвалидах» (1990 г.)

104 № 1/2018


За р

убеж

ом

— «Об отпуске по семейным и медицинским обстоятельствам» (1993 г.) и т. д.

Отдельные штаты вправе применять свои нормативные акты в сфере труда, в том числе и существенно ухудшающие положение работников и ограничивающие их права по сравнению с федеральным законодатель‑ством (В РФ такого быть не может).

Во всех сферах права США содержится большое число норм, направ‑ленных на искоренение дискриминации, что зачастую может привести к «обратной» дискриминации, то есть работодателю приходится принимать на работу только определённую категорию работников, чтобы устранить гендерную, расовую или иную диспропорцию среди сотрудников компа‑нии.

Возникновение и прекращение трудовых отношений в России и CША

Чаще всего в России взаимоотношения работника и работодателя за‑крепляются в трудовом договоре, заключённом в письменной форме. Не‑редко судебные споры приводят к признанию устных договорённостей заключением договора, что автоматически накладывает на обе стороны трудовых отношений определённые права и обязанности, закреплённые в ТК РФ и иных законодательных актах. Под трудовым договором понимает‑ся письменное соглашение между работником и работодателем, согласно которому работодатель обязуется предоставить работу по обусловленной трудовой функции, выплачивать своевременно и в полном размере зара‑ботную плату и обеспечивать нормальные условия труда, предусмотрен‑ные законодательством и коллективным договором. Работник, в свою оче‑редь, обязуется лично выполнять работу по определённой специальности, квалификации или должности с подчинением внутреннему трудовому рас‑порядку, действующему у данного работодателя.

Кроме того, в трудовом договоре Российской Федерации обязательно прописаны условия труда, продолжительность рабочего времени, форма расчёта заработной платы (оклад, почасовая, сдельная и т. д.), закрепля‑

105№ 1/2018


За рубежом

ются гарантии оплаты больничного и иных социальных выплат, определе‑на продолжительность отпуска и его формы, наличие, период и необходи‑мые условия прохождения испытательного срока.

Работодатель не имеет права без согласия работника (кроме случаев, предусмотренных в законе) поручить ему выполнение работы, не обуслов‑ленной трудовым договором.

Также в определённой степени закрепляющим отношения работника и работодателя, но не являющимся трудовым договором может быть граж‑

иМенно электронные докуМенты в данноМ Случае будут являтьСя

оригиналаМи докуМентов, а буМажные ноСители ― лишь коПияМи

данско‑правовой договор. Некоторые из них занимают смежное положе‑ние по отношению к трудовому договору:

а) договор подряда, выполняемый личным трудом гражданина,

б) договор поручения, по которому одна сторона обязуется совершить от имени и за счёт другой стороны определённые юридические действия,

в) договор возмездного оказания услуг.

Какую бы форму ни имела договорённость работника и работодателя об основных условиях труда и необходимой трудовой функции, лучше, если она будет закреплена письменно: это даёт гарантии отстаивания своих ин‑

106 № 1/2018


За р

убеж

ом

тересов в судебном порядке в случае возникновения конфликтной ситуа‑

ции в ходе выполнения трудовых обязанностей.

В законодательстве же США отсутствует требование об обязательном

письменном трудовом договоре, поэтому он может быть заключён с ис‑

пользованием одной из трёх следующих форм:

— письменный (employment contract),

— устный (oral contract),

— подразумеваемый (implied contract).

Наиболее распространены устная и подразумеваемая форма догово‑

ра. Обязательная письменная форма трудового договора предусмотрена

лишь при найме моряков для работы на больших судах.

Договор в устной форме считается заключённым, если работник и ра‑

ботодатель договорились о виде поручаемой работы, времени её начала и

размере заработной платы. Но в такой ситуации при возникновении спора

работнику очень сложно доказать, на каких условиях был фактически за‑

ключён договор в устной форме.

Подразумеваемый договор, в отличие от письменного, не представля‑

ет собой единого документа, а состоит фактически из письменных и уст‑

ных договорённостей работодателя и работника, достигнутых при трудоу‑

стройстве.

Законодательными актами США не ограничиваются продолжительность

действия трудового договора и обстоятельства, при которых стороны мо‑

гут его заключить или расторгнуть. Не существует также понятия срок дей‑

ствия договора. Трудовые отношения могут быть прекращены по инициа‑

тиве каждой стороны в любое время.

Отсутствуют в США также и нормы об испытательном сроке, что позво‑

ляет работодателю установить срок любой продолжительности.

107№ 1/2018


За рубежом

Материальная ответственность работника не предусмотрена. Возмеще‑ние ущерба, причинённого работником, производится страховыми компа‑ниями.

Закон «О справедливых условиях труда» устанавливает продолжитель‑ность рабочего времени — не более 40 часов в неделю. На практике рабо‑тодатель может при необходимости привлечь сотрудников и к сверхуроч‑ной работе, но обязан оплатить её не менее чем в полуторном размере.

каждая из Сторон обязана наПравлять в форМе электронного докуМента

Подтверждение Получения электронного докуМента в Срок, оПределённый

трудовыМ договороМ

На федеральном уровне в США отсутствуют гарантии, предоставляю‑щие работникам право на ежегодный оплачиваемый отпуск. По данным Бюро трудовой статистики за 2016 год, средняя продолжительность опла‑чиваемого отпуска госслужащих составила 8 дней, для госслужащих штата и муниципальных служащих — 11 дней, в частном секторе экономики — 8 дней (минимальная — 5 дней — в сфере обслуживания, максимальная — 12 дней — в сфере образования). Как правило, положения о ежегодных оплачиваемых отпусках закрепляются на локальном уровне. Продолжи‑тельность отпуска меняется в зависимости от стажа и времени работы в одной компании.

108 № 1/2018


За р

убеж

ом

Оплата больничного чаще всего не предусмотрена. Выплата работнику, временно нетрудоспособному из‑за болезни, осуществляется страховой компанией. Медицинскую страховку оплачивает работодатель или сам ра‑ботник. Нередко работодатель оплачивает лишь минимум, не предусма‑тривающий оплаты больничного листа.

В России перечень причин, по которым может быть уволен сотрудник, строго ограничен законодательством, кроме того, имеются и запреты на увольнение определённых категорий сотрудников. Например, по инициа‑тиве работодателя не могут быть уволены беременные женщины, работни‑ки, которые находятся в отпуске или на больничном.

ТК РФ также требует соблюдать определённую процедуру увольнения, заполнение заявлений и издание приказов определённой формы. Проце‑дуры отличаются и содержат различный перечень оформляемых докумен‑тов в зависимости от конкретной причины увольнения.

В случае несогласия с причиной или процедурой увольнения сотрудник имеет право обжаловать действия работодателя в суде.

Каждая сторона трудового договора в России имеет право расторгнуть этот договор в одностороннем порядке. Работник может сделать это по собственному желанию в любой момент, предупредив работодателя пись‑менным заявлением заблаговременно. По договорённости с работодате‑лем этот период может составлять от 3 дней до месяца, чаще всего ― две недели.

В США каждая из сторон трудового договора может расторгнуть его без предварительного уведомления в любое время, исключением является массовое увольнение работников (в этом случае требуется предупрежде‑ние за 60 дней) или наличие соответствующих оговорок в трудовом или коллективном договоре.

В законодательстве США не закреплены основания для прекращения трудового договора, что фактически даёт возможность работодателю уво‑лить любого работника без озвучивания причины. Работник также обладает

109№ 1/2018


За рубежом

правом свободно расторгнуть трудовой договор, так как принудительный труд запрещён 13‑й поправкой Конституции США. Законодательно запре‑щено лишь увольнение по дискриминационным мотивам.

Для России проблема дискриминации в трудовых отношениях являет‑ся довольно новой, и судебная практика по данной категории дел только формируется. Судебная практика США в данном вопросе является самой обширной в мире.

Однако даже в случае возникновения спора, связанного с дискримина‑цией по любому признаку, работник не вправе сразу обратиться в суд. Обя‑зательным в США является досудебный порядок рассмотрения споров по вопросам дискриминации, специально созданной Комиссией по обеспе‑чению равных условий найма (Equal Employment Opportunity Commission, EEOC). В случае возникновения трудового спора по иным основаниям ра‑ботник может сразу обратиться с иском в окружной суд.

В США иногда по предварительному соглашению сторон при трудоу‑стройстве подписываются арбитражные соглашения (mandatory arbitration agreement). По условиям такого соглашения в случае возникновения спо‑ра работник должен обращаться не в суд, а к арбитру. Данные соглашения ухудшают положение работников, поскольку содержат отказ от судебной защиты трудовых прав.

Коллективные трудовые споры рассматриваются специализированны‑ми органами, к примеру Национальным управлением по трудовым отно‑шениям, Службой посредничества и примирения, Национальным советом по урегулированию конфликтов на железнодорожном транспорте, Нацио‑нальным советом по медиации и т. д.

В деловом мире США наиболее предпочтительными способами разре‑шения трудовых конфликтов являются примирительные процедуры с уча‑стием посредника. Это процесс, в котором стороны трудового спора при‑глашают нейтральную третью сторону, то есть посредника, для того чтобы разрешить разногласия. Посредник не обладает правом решающего голо‑

110 № 1/2018


За р

убеж

ом

са в отношении конфликта сторон, он только помогает найти взаимовыгод‑ное решение, с которым стороны соглашаются на добровольной основе.

Одним из примеров американской судебной практики, позволяющим оценить преимущества привлечения стороннего посредника, является су‑дебный спор одной из сотрудниц крупной строительной компании с рабо‑тодателем «Браун энд Рут корпорейшн». Суд длился пять лет, за это вре‑мя компания потратила на судебные издержки более 400 тысяч долларов США и выиграла суд. Для дальнейшей минимизации расходов компания приняла решение запустить внутреннюю программу согласительных про‑цедур для решения трудовых споров в досудебном порядке. Примиритель‑ный процесс выстроен в 4 этапа.

1. Первый этап меняет политику организации по получению «обратной связи» о конфликтных ситуациях от работника. Каждый сотрудник имеет право обратиться к вышестоящему руководителю или позвонить с претен‑зией на «горячую линию», которую обслуживают специально обученные сотрудники данного предприятия.

2. Следующий этап — это переговоры, он предусматривает встречу не‑довольного сотрудника с представителями компании, а также с «консуль‑тантом» или руководителем программы по разрешению трудовых споров.

3. Если второй этап не привёл к разрешению спора, примирительная процедура переходит в стадию привлечения стороннего посредника.

4. И последний этап — внешний арбитраж.

Несмотря на то, что «Браун энд Рут корпорейшн» оплачивает все юри‑дические издержки и гонорары внешним посредникам, лишь 4 % всех дел дошли до последнего этапа. Судебные издержки компании снизились на 80 %, сократилась текучесть кадров. Такой опыт разрешения трудовых споров переняли и другие крупные компании, так, например, «Моторола» также сэкономила на своих судебных издержках около 75 %.

незаконное увольнение в армии: некоторые аспекты на примерах

судебной практики


...Суд посчитал, что одно из наложенных на уволенного с военной службы военнослужащего 7 дисциплинарных взысканий было вынесено незаконно...

...Период, прошедший между отчислением военнослужащего из военного вуза и его увольнением по данному основанию, стал краеугольным камнем в удовлетворении требований истца...

...Истец не предоставил командованию ни рапорта, указывающего на его желание продолжить военную службу, ни рапорта, указывающего на его желание уволиться с военной службы...

Глав

ная

те

ма:

TE

SL

A &

РЕ

КР

УТ

МЕ

НТ

стр

. 17

Наталья Жиронкина

Главное ― избегатьустных договорённостей

cover_UP_1.indd 2-3 22.12.2017 8:34:28

С НОВЫМ 2018 ГОДОМ ВАС, ДОРОГИЕ ЧИТАТЕЛИ!

2017№ 4Подписные индексы по каталогу «Почта России»:99723,99591

Подписные индексы по каталогу «Роспечать»:72034, 71851, 80933

cavers_CD_4_2017.indd 2-3 09.01.2018 21:12:17

Сегодня наиболее прибыльно поставлять потребителю впечатления, но уже завтра их место могут занять трансформации.

О чем книгаДанное издание представляет собой руководство для тех, кто изучает тему лидерства и хочет выработать продуктивную модель влияния на окружающих. В соответствии с центральной концепцией книги поведение человека складывается из трех уровней: видимой деятельности, сознательного мышления и подсознательных ценностей, убеждений, представлений и ожиданий от окружающего мира. Любое влияние на человека естественным образом затрагивает все три уровня, но в разном соотношении. Концепция «лидерства третьего уровня» применяется в программах обучения руководителей в различных странах мира. Содержание книги испытано как в аудиторных условиях, так и на практике. В структуру книги включены мини-кейсы по практическому применению рассмотренных понятий, а также подробная рабочая тетрадь с заданиями для самостоятельной оценки своих навыков.

Читать книгу «Лидерство третьего уровня: Взгляд в глубину» очень удобно в нашей онлайн-библиотеке на сайте или в мобильном приложении IOS, Android или Windows. Надеемся, что это произведение придется вам по душе.

Лидерство третьего уровня: Взгляд в глубинуДжеймс Клоусон

«Т

руд

ово

е п

ра

во

» №

1/2

01

8

www. январь 2018 · Между тем следует учитывать, что...

Documents