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ROBOY

HURTO

JELIO PAREDES INFANZÓNCARLOS PINEDO SANDOVAL

EDUARDO ORÉ SOSAALONSO R. PEÑA CABRERA FREYRE

JOSÉ BALCÁZAR QUIROZJUAN CARLOS TELLO VILLANUEVA

CÉSAR WILLIAM BRAVO LLAQUE

ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES

LIMA 18 - PERÚ

CENTRAL TELEFÓNICA: (01)710-8900FAX: 241-2323

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GACETA JURÍDICA S.A.

Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L.San Alberto 201 - Surquillo

Lima 34 - Perú

ROBO Y HURTO

PRIMERA EDICIÓNNOVIEMBRE 20134,380 ejemplares

© Gaceta Jurídica S.A.

PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓNTOTAL O PARCIAL

DERECHOS RESERVADOSD.LEG. Nº 822

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LABIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ

2013-18138LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED

ISBN: 978-612-311-098-7REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL

31501221300952

DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULAMartha Hidalgo Rivero

DIAGRAMACIÓN DE INTERIORESRosa Alarcón Romero

AUTORESJELIO PAREDES INFANZÓN

CARLOS PINEDO SANDOVAL

EDUARDO ORÉ SOSA

ALONSO R. PEÑA CABRERA FREYRE

JOSÉ BALCÁZAR QUIROZ

JUAN CARLOS TELLO VILLANUEVA


DIRECTORMANUEL ALBERTO TORRES CARRASCO

COORDINADORPERCY ENRIQUE REVILLA LLAZA

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Presentación

La importancia de la criminalidad patrimonial, en especial la referida a los delitos de robo y hurto, en el momento actual de la evolución de nuestra sociedad exige un estudio exegético, doctrinal y jurisprudencial serio, mediante el cual se puedan advertir algunas falencias normativas o prácticas erróneas de los tribunales.

Esa es la meta de esta obra colectiva. Entre los aspectos generales, incorpora un análisis sobre el bien jurídico en los delitos contra el patri-monio, que es uno de los temas de discusión más trascendentes en la ac-tualidad porque defi nen la esencia de este tipo de ilícitos. De esta manera, las teorías oscilan entre la aceptación o no del patrimonio, concepto neta-mente civil, como bien jurídico porque no abarca la totalidad de delitos y derechos afectados.

Asimismo, a la luz de la Sentencia Plenaria N° 01-2005/DJ-301-A del 30 de setiembre del año 2005, se examinan las teorías de la consuma-ción de los delitos contra el patrimonio en la modalidad de sustracción, así como las posiciones jurisprudenciales al respecto.

En cuanto al análisis específi co de los delitos, se estudian cuestiones de tanto interés como la agravante de “a mano armada”. Esta postura no ha tenido consenso ni en la doctrina ni la jurisprudencia, especialmente en lo relativo a si los efectos sicológicos producidos por el uso de un objeto con apariencia de arma de fuego pueden ser equiparados a la utilización material de una real.

Sobre este mismo tema, también se incorpora el estudio de la posi-bilidad de sustentar un concurso entre los delitos de robo a mano armada y tenencia ilegal de armas, donde conviven dos posturas: las que indican

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ROBO Y HURTO

que la sola utilización del arma en el robo subsume a la tenencia ilegal y las que, por el contrario, postulan la existencia de un concurso de delitos.

Otro de los temas que han generado polémica es el del aparente con-fl icto entre el “robo agravado seguido de muerte” con el delito de “asesi-nato para facilitar y ocultar otro delito”, lo que trae a colación el Acuerdo Plenario N° 03-2009/CJ-116. En este sentido, es la violencia que se ejerce en el robo lo que se pone en debate, postulándose si puede equipararse la violencia que produce la muerte de la víctima como circunstancia “facili-tadora” del delito contra el patrimonio.

Destaca, por otro lado, el análisis de la relación existente entre el deli-to de hurto simple y la falta contra el patrimonio, para lo cual se pone espe-cial énfasis en el Acuerdo Plenario N° 04-2011/CJ-116 y en jurisprudencia de la Corte Suprema sobre el particular, que acuden a tal efecto a criterios político-criminales de mínima intervención y de última ratio.

El valor teórico-práctico de la obra se reafi rma con una serie de con-sultas y casos prácticos, que dan respuesta a posibles problemas y escena-rios que, respecto a esta materia, se pueden presentar en la vida diaria y en la praxis judicial.

Finalmente, se incorpora a la presente obra un amplio catálogo de sentencias y resoluciones trascendentales que la jurisprudencia nacional, especialmente la Corte Suprema, ha generado. Resaltan, entre otros, el Acuerdo Plenario Nº 03-2009/CJ-116 sobre el robo seguido de muerte y la Sentencia Plenaria N° 01-2005/DJ-301-A sobre la consumación del robo y hurto. Asimismo, se consignan desarrollos jurisprudenciales sobre la ex-cusa absolutoria en el hurto, la acreditación de la prexistencia del bien, el dominio del hecho en el robo agravado, entre otros.

Estamos seguros que este trabajo, que brinda la información esencial sobre dos de los delitos de mayor frecuencia comisiva en nuestro país, como son el robo y el hurto, será muy bien recibido por los abogados y magistrados.

Percy Revilla LlazaCoordinador

PARTE IENSAYOS

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El bien jurídico protegido en los delitos contra el patrimonio

Jelio Paredes Infanzón(*)

El autor expone las principales críticas respecto del bien jurídi-co protegido en los delitos contra el patrimonio. Para ello recu-rre a las concepciones provenientes del Derecho Privado sobre el patrimonio a fi n de dotar de sentido a las estructuras de estos delitos. Luego del análisis efectuado, el autor llega a la conclu-sión que el bien jurídico para este tipo de delitos es el patrimo-nio, mas en los casos de hurto y robo será el derecho de propie-dad e, indirectamente, la posesión.

I. INTRODUCCIÓN

Últimamente surge el debate sobre cuál es el bien jurídico protegi-do en los delitos contra el patrimonio. Algunos consideran el patrimonio, pero motiva algunas críticas respecto de ello, porque consideran que no converge a todos los delitos que se agrupan en dicho título, por otro lado, el patrimonio tiene una connotación dentro del Derecho Privado como en el Derecho Penal, veamos un recorrido del concepto de patrimonio y posteriormente cuál es el bien jurídico protegido de los delitos contra el patrimonio.

(*) Juez Superior de la Corte Superior de Justicia de Apurímac.

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JELIO PAREDES INFANZÓN

II. CONCEPTO DE PATRIMONIO

Cuando se aborda el concepto de patrimonio en el campo del Dere-cho Penal, se han mantenido diferentes posiciones que tratan de esclare-cer su signifi cado.

1. Concepción jurídica del patrimonioPara esta tesis, el patrimonio constituido por valores reconocidos

como derechos subjetivos. Es decir, se considera que el patrimonio es el conjunto de las relaciones jurídicas, derechos, obligaciones y situaciones jurídicas, debidamente determinados por los derechos subjetivos.

Miguel Fernández(1) expresa que esta concepción jurídica de patrimo-nio corresponde a una época ya superada del pan-civilismo en la que se quiso convertir al derecho en un ente acéfalo de carácter dependiente; ac-tualmente esta tesis no tiene aceptación en la doctrina.

2. Concepción económica del patrimonioPara los partidarios de esta posición, el patrimonio viene a ser

la suma de bienes de una persona que quedan tras el descuento de las obligaciones.

El concepto económico de patrimonio atiende al poder fáctico del su-jeto y al valor económico de los bienes o situaciones. Desde este punto de vista, el patrimonio podría defi nirse como conjunto de valores econó-micos de los que, de hecho, dispone una persona(2).

Hay autores que lo estiman como “conjunto de valores económicos que le corresponden a una persona”. En suma, todas las teorías económi-cas coinciden: a) el reconocimiento como parte del patrimonio de toda posesión que tenga valor económico al margen de que se derive un dere-cho o de la posibilidad de una constatación jurídica; y b) La posibilidad

(1) FERNÁNDEZ, Miguel, citado por PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Parte Especial. Delitos contra el patrimonio. Tomo II-A, Ediciones Jurídicas, Lima, 1995, pp. 50-51.

(2) GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino y DELGADO TOVAR, Walther Javier. Derecho Penal. Parte Es-pecial. Tomo II, D Jus Instituto Derecho y Justicia, Jurista Editores, Lima, setiembre de 2011, p. 635.

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EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

de compensación por el daño sufrido patrimonialmente y del lucro cesan-te, claro está apelado a criterios económicos y objetivos.

Se critica esta concepción por la vaguedad de la noción de “valor económico”, de la cual parte, pues de cara a la norma penal, la inseguri-dad que ostenta lo hace desdeñable(3). Esta teoría económica, también re-sulta muy amplia porque hay situaciones que tienen contenido económi-co, pero no pueden ser protegidas por la norma penal(4).

La principal objeción realizada contra esta teoría es que, al no consi-derar la necesidad de una relación jurídica lícita entre los bienes y su titu-lar, permite la protección de posiciones patrimoniales ilegítimas o no re-conocidas jurídicamente; el Derecho Penal entraría así, en confl icto con otras ramas del ordenamiento jurídico; lo que resulta absolutamente ina-ceptable dada la unidad básica de este. Con esta concepción, se cometería delito contra el patrimonio, cuando se afecten bienes que la supuesta víc-tima detenta ilícitamente, como el caso de bienes robados o sustraídos(5).

3. Concepción patrimonial personalTesis mantenida por Otto Harro(6). Según esta tesis, el concepto de

patrimonio depende de la opinión del sujeto pasivo de la infracción. Para Otto Harro lo que se pretende es asegurar y posibilitar el desarrollo de la personalidad del individuo.

El patrimonio es una garantía objetiva para el desarrollo subjetivo, destacando principalmente el valor de uso de las cosas sobre el valor económico.

Luis Bramont-Arias Torres, comentando esta tesis, expresa: “se con-cede una sobrevaloración al momento subjetivo de la infracción, lo cual

(3) PEÑA CABRERA, Raúl. Ob. cit., p. 52.(4) GÁLVEZ VILLEGAS, Tomas Aladino, citado por PAREDES INFANZÓN, Jelio. Delitos contra el Pa-

trimonio. 2ª edición actualizada, Gaceta Jurídica, Lima, 2000, p. 26.(5) GÁLVEZ VILLEGAS, Tomas Aladino y DELGADO TOVAR, Walther Javier. Derecho Penal. Parte

Especial. Tomo II, 1ª edición, D Jus. Instituto Derecho y Justicia, Jurista Editores, Lima, setiembre 2011, p. 636.

(6) OTTO HARRO, citado por BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto. Ob. cit., pp. 284-285.

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puede llevar a soluciones injustas, puesto que no existe ningún parámetro objetivo de valoración”.

4. Concepción mixta o jurídico-económica del patrimonioSe considera que se incluyen en el patrimonio(7) las cosas que revis-

ten valor económico (concepción económica), siempre que se incorporen a su esfera de dominio o estén en poder del sujeto en virtud de una re-lación jurídica lícita (concepción jurídica). Con ello se deja de lado las situaciones en las que el sujeto detenta determinados bienes o cosas a raíz de una acción o situación ilícita, sobre todo delictiva; asimismo no se considera dentro del patrimonio a objetos o elementos con valor neta-mente subjetivo (sentimental o afectivo).

Peña Cabrera, refi riéndose a esta tesis, señala que contrariamente a la concepción jurídica, comprende a todos los bienes patrimoniales que os-tentan un valor económico, independientemente, que sean o no derechos subjetivos; en tanto que, diferenciándose de la teoría económica, involu-cra receptivamente como bienes patrimoniales a aquellos que la persona dispone atendiendo a una relación jurídica.

Huerta Tocildo(8) señala como características de esta concepción lo siguiente:

Objeto material de un delito contra el patrimonio solo puede serlo un bien con valor económico.

1. Para ser sujeto pasivo de un delito patrimonial no basta con que el sujeto tenga una relación meramente fáctica con la cosa, sino que es preciso que esté relacionado con ella en virtud de una rela-ción protegida por el ordenamiento jurídico.

2. Por perjuicio patrimonial hay que entender toda disminución, económicamente valuable, del acervo patrimonial que, jurídica-mente, corresponde a una persona.

(7) GÁLVEZ VILLEGAS. Ob. cit., p. 638.(8) HUERTA TOCILDO, Susana, citado por GÁLVEZ VILLEGAS. Ob. cit., pp. 638-639.

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Esta concepción es la que goza de mayor aceptación en la doctrina penal nacional como extranjera.

III. DERECHO PENAL Y DERECHO PRIVADO SOBRE EL PATRIMONIO

Respecto al término de patrimonio se han dado posturas en el ámbi-to penal y el derecho privado, especialmente en el Derecho Civil. Veamos cómo es abordado.

1. Concepción privativa del patrimonioEs una posición en la cual el Derecho Penal debe asumir la defi ni-

ción del patrimonio según el Derecho Civil, u otras ramas del derecho privado.

Gálvez Villegas(9), sostiene que esta posición reconoce al Derecho Penal un carácter exclusivamente sancionatorio sin idoneidad para re-crear o redefi nir las categorías y conceptos jurídicos elaborados por el Derecho Privado; en tal sentido, los conceptos contenidos en el Derecho Penal provenientes del Derecho Civil, Comercial o Societario deben ser entendidos en su sentido originario, limitándose el Derecho Penal a asu-mir su contenido para asegurar la protección de los bienes jurídicos, san-cionando las acciones que los lesionen o pongan en peligro.

Partidarios de esta postura son: Carrara, Carnelutti, Arturo Rocco, J. Goldshmidt, Binding, Beling, Jiménez de Azua.

2. Concepción constitutiva o autonomistaEl Derecho Penal tiene eminentemente un carácter sancionador, es

decir constitutivo. Si bien es cierto que los institutos están defi nidos y conformados por el Derecho Civil, el Derecho Penal les confi ere una esencialidad independiente, dándole un signifi cado penal.

(9) GÁLVEZ VILLEGAS. Ob. cit., p. 627.

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El punto de partida de esta tesis es el hecho de la existencia de una divergencia terminológica, en donde posiblemente, haya también una plena concordancia, sin embargo, no puede rechazarse a priori que los conceptos elaborados en otras ramas del derecho carezcan de validez en el Derecho Penal. Son partidarios de esta concepción: Maggiore, Florían, Guarneri, Mittermayer, Mezzer y Maurach.

3. Concepción de la interpretación teleológicaUna tercera postura considera que el punto de partida debe ser la

aceptación de los conceptos tal como vienen elaborados por el dere-cho privado; pues, si el ordenamiento jurídico constituye un sistema, sus diversas ramas o disciplinas jurídicas no pueden elaborar concep-tos o categorías exclusivistas generando un conglomerado inorgánico de conceptos.

Es decir según esta concepción las categorías civilistas han de exami-narse desde el prisma teleológico atendiendo a los fi nes pretendidos por el Derecho Penal. Los conceptos de otras normas del derecho aplicables al Derecho Penal deben ser apreciables a luz del ordenamiento penal. Son sus representantes: Manzini, Bettiol, Petrocelli, Antolisei, Mayer, Merkel. Quintano Ripollés y Jiménez Huerta.

IV. EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN LOS DELITOS CON-TRA EL PATRIMONIO

En sí hay posiciones que señalan que el bien jurídico protegido en los delitos contra el patrimonio son los derechos reales, como la posesión, la propiedad, entre otros.

Sin embargo, comparto la posición de Gálvez Villegas, que sostiene que el objeto de protección de un tipo penal está determinado por la es-tructura y contenido de la propia norma penal.

Por otro lado, entre la persona y un objeto apreciable pecuniariamen-te debe mediar una relación con el objeto, a contrario sensu no existiría patrimonio, sino media la vinculación entre la persona y la cosa o entre la persona y el derecho.

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A través del tiempo, las diversas legislaciones se han dividido: para unos el bien jurídico era la propiedad (C.P. francés de 1810, C.P. belga de 1867) en tanto que para otras, lo constituía el patrimonio (C.P. italiano de 1889). Tal división incluso permanece hasta la actualidad (por ejem. Los C.P. de Argentina, Chile, Bolivia y Ecuador prefi eren a la propiedad, en tanto que los C.P. de Brasil, México, Guatemala y Panamá prefi eren el patrimonio) trayendo como consecuencia lógica que los doctrinarios del Derecho Penal también adopten posiciones divididas(10).

El Código Penal peruano de 1863, señalaba como bien jurídico de los delitos patrimoniales a “la propiedad”, por su parte el Código Penal de 1924, considera delitos contra el patrimonio, la misma que se mantiene en el Código Penal de 1991.

Salinas Siccha(11), sostiene que en los delitos contra el patrimonio, el bien jurídico protegido lo constituye el patrimonio, entendido el patrimo-nio en sentido genérico y material como el conjunto de obligaciones y bienes (muebles o inmuebles) susceptibles de ser valorados económica-mente y reconocidos por el sistema jurídico como pertenecientes a deter-minada persona. En tanto que en sentido específi co para efectos de tutela penal, constituye patrimonio de una persona todos aquellos derechos rea-les (principales: posesión, propiedad, usufructo, uso y habitación, super-fi cie y servidumbre; de garantía: prenda, anticresis, hipoteca y derecho de retención) y obligaciones de carácter económico reconocidos por el siste-ma jurídico.

En la doctrina penal peruana, se tiene que Peña Cabrera señala que en el delito de hurto se protege la posesión de hecho de las cosas muebles cualquiera sea su origen: derecho de propiedad, posesión o mera tenencia de la cosa; por su parte Bramont-Arias indica que se protege el patrimo-nio, específi camente la posesión. Roy Freyre, al referirse al hurto, expre-sa que es un delito en el que el actor atente directamente contra la pose-sión e indirectamente contra el derecho de propiedad.

(10) SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal. Parte Especial. Idemsa, Lima, setiembre de 2004, pp. 661-662.

(11) Ibídem, p. 664.

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Por su parte Gálvez Villegas, sostiene en el delito de hurto sobre el bien jurídico protegido, “(…) y en otros casos, como el nuestro, se po-drán considerar como objetos de protección no solo la propiedad, pose-sión y demás derechos reales, sino también a otros elementos como la energía eléctrica, gasífera, hidráulica o cualquier otra que tenga valor económico, así como el espectro electromagnético, sobre el cual el Es-tado, no tiene propiamente derechos reales de propiedad o posesión, sino más bien la potestad de regulación y administración”.

Para Donna, en el hurto se protege el poder, el dominio, la relación de hecho entre la persona y la cosa, como poder autónomo sobre el ob-jeto. De tal suerte, carece de signifi cado para apreciar la conducta del la-drón el título en virtud del cual se tiene la cosa.

Por otro lado en la doctrina del Derecho Penal comparado, se tiene que hay un sector que considera que el bien jurídico protegido en el deli-to de hurto, es la propiedad, así tenemos a Vives, Bajo Fernández, Pérez Manzano, Queralt, Zugaldía y González Rus.

En la jurisprudencia penal peruana, citado por Fidel Rojas Var-gas, tenemos sobre el bien jurídico protegido en el delito de hurto lo siguiente(12):

• “El concepto de bien mueble en estos delitos es uno funcional y autónomo propio del Derecho Penal que no coincide con el con-cepto civil del mismo. Por bien mueble hay que entender todo objeto exterior con valor económico que sea susceptible de apo-deramiento material y de desplazamiento”.

• “La participación de bienes adquiridos por un hogar de hecho que se desune, como si se tratara de sociedad sujeta al régimen de gananciales en cuanto le es aplicable, es un derecho consagra-do en la Constitución Política, en consecuencia la propiedad del bien hurtado se acredita a favor de la agraviada”.

(12) ROJAS VARGAS, Fidel. Código Penal. Dos décadas de jurisprudencia. Tomo II, ARA Editores, Lima, 2012, p. 462 y ss.

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• El apoderamiento de los bienes muebles sin que medie violen-cia o amenaza contra la persona, confi gura el delito de hurto no el de robo. Si para perpetrar el evento delictivo se ha causado la destrucción del techo de vivienda, ello constituye hurto agrava-do. Los daños causados a la propiedad no constituyen un ilíci-to independiente al de hurto agravado, sino consecuencia de este último”.

• “Al haber las procesadas, para obtener provecho económico, sus-traído en forma clandestina corriente eléctrica del domicilio de la agraviada mediante la utilización de conexiones de cables, ilícito prolongado por varios años, se ha acreditado el delito y la responsabilidad penal de las procesadas”.

• “No existiendo elementos probatorios sufi cientes, ni habiéndose acreditado la preexistencia del bien, el solo hecho de haber ingresado a la tienda del agraviado, no es razón valedera para imputarle al procesado la sustracción del dinero”.

“Constituye delito de hurto el apoderarse de los bienes del deudor, sin su consentimiento. La existencia de un crédito a favor del procesado y del cual es deudor el agraviado, no autoriza a sustraer los bienes del se-gundo” (Ej. Sup. Nº 15-9-95. Exp. N° 268-95. Sala Penal de la Corte Su-perior de Lima)(13).

Por otro lado el bien jurídico protegido en el delito de hurto de uso es el ius utendi, que no es sino la facultad desprendida del derecho de pro-piedad sobre el bien. El ius utendi es el derecho de uso que es una de las facultades inherentes que corresponde al propietario.

Por el derecho de uso se permite al propietario utilizar el bien, este derecho puede ejercitarlo personalmente o cederlo.

En cuanto a la diferencia entre el delito de robo y el delito de hurto, en relación al bien jurídico protegido, se tiene que el delito de robo de-riva del hecho de que este requiere la presencia de violencia o de la

(13) PAREDES INFANZÓN, Jelio. Ob. cit., p. 52.

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amenaza de un peligro inminente para su vida o su integridad física. El robo entraña grave atentado, además de la posesión, propiedad, a la liber-tad o la integridad física.

Gálvez Villegas, en cuanto al bien jurídico protegido en el delito de robo sostiene: “En el delito de robo, al igual que en el delito de hurto, el objeto de protección es el derecho de propiedad de la víctima, así como también puede serlo el derecho de posesión del cual es despojado el agra-viado, cuando este derecho viene ejerciéndose independientemente del derecho de propiedad (distinto de uno de los atributos de la propiedad)”.

“El delito de robo es aquella conducta por la cual el agente se apode-ra mediante violencia o amenaza de un bien mueble total o parcialmente ajeno privando al titular del bien jurídico del ejercicio de sus derechos de custodia o posesión, asumiendo de hecho la posibilidad objetiva de rea-lizar actos de disposición, constituyendo sus circunstancias agravantes aquellas situaciones debidamente tipifi cadas en el artículo 189 del Códi-go Penal, que aunado a la afectación de bienes jurídicos de tan hetero-génea naturaleza como son la libertad, la integridad física, la vida y el patrimonio, lo convierten en un delito de evidente complejidad” (Ejecu-toria Suprema del 13/01/2009. R.N. N° 4937-2008-Áncash. Gaceta Penal y Procesal Penal, t.13. Gaceta Jurídica. Lima, julio de 2010, p. 182).

En los delitos contra el patrimonio con la tipicidad del robo, es indis-pensable prueba sufi ciente de la preexistencia de los objetos del delito. En el caso de autos se presentaron documentos privados carentes de au-tenticación y extraños certifi cados de propiedad de muebles, que no lle-gan a reemplazar el principio legal de que en muebles la posesión acre-dita el dominio, y que carecen de efi cacia porque ningún particular puede expedir certifi cados de propiedad (Ej. 6 de febrero de 1974. R. de J.P. p. 417).

En concreto, en consecuencia actualmente se puede considerar que en los delitos contra el patrimonio el bien jurídico protegido es el patri-monio, sin embargo, específi camente en los delitos de hurto y robo el bien jurídico protegido es el derecho de propiedad, sin perjuicio que indi-rectamente resulte protegida la posesión.

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Tentativa y consumación en los delitos patrimoniales que requieren sustracción: hurto, robo y abigeato

¿Es sufi ciente con la Sentencia Plenaria N° 01-2005/DJ-301-A?

Carlos Pinedo Sandoval(*)

El autor sostiene que el problema acerca de la tentativa y la con-sumación –en aquellos delitos patrimoniales que requieren de sustracción–, no es más que una cuestión de imputación objeti-va, formulando, sobre la base de esta interpretación normativis-ta, insuperables cuestionamientos a la regulación de fi guras tales como el hurto de uso.

I. INTRODUCCIÓN

La lesión de un derecho patrimonial perteneciente al ámbito de or-ganización de una persona puede manifestarse fenómeno lógicamente de diversos modos(1). Así, a nivel de Derecho positivo se han regulado una serie de conductas a través de las cuales se castiga la apropiación pro-hibida (apoderamiento) de un bien mueble, diferenciándose –fenotípica-mente– según dónde o cómo “interviene” el sujeto competente. Atendien-do a la sistemática de nuestro Código Penal, puede ser que el bien haya

(*) Profesor de Derecho Penal y Teoría del Derecho en la Universidad de Piura (Perú). Presidente del Insti-tuto de Ciencias Penales del Norte del Perú. Los primeros lineamientos del presente trabajo fueron pu-blicados inicialmente bajo el título “Tentativa y consumación en los delitos de hurto, robo y abigeato: Necesidad de una reinterpretación funcional-normativista”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Nº 36, Gaceta Jurídica, Lima, 2012, p. 98 y ss.

(1) Cfr. JAKOBS, en: Indret, p. 5.

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sido colocado por el titular en el ámbito de organización de otra persona para determinados fi nes y esta procede a incorporarlo a su ámbito de do-minio como propio (artículo 190), o puede que una persona consiga me-diante la infracción de deberes de veracidad que el titular o poseedor de un bien se lo entregue en propiedad (artículo 196). En lo que respecta a los artículos 185, 186, 188, 189, 189-A y 189-C del Código Penal, el medio para el apoderamiento sobre el bien es la sustracción(2), esto es, la acción de sacar el bien del ámbito de organización de su titular sin su consentimiento(3).

Sustracción y apoderamiento son los dos conceptos centrales que, por una parte, caracterizan a este tipo de delitos patrimoniales –hurto, robo y abigeato– como “delitos de resultado”, y, por otra, a los que se de-berá atender al momento de dar respuesta a la pregunta por la tentativay la consumación en dichos injustos(4). Bajo esta perspectiva, el presen-te trabajo tiene por objeto trazar las líneas generales de lo que constitu-ye una nueva propuesta dogmática que, sustentada sobre la base de cri-terios estrictamente normativistas, resulte efi caz y adecuada para abordar el problema planteado. La herramienta conceptual que nos servirá para fundamentar nuestra propuesta es la teoría de la imputación objetiva. En ese sentido, las tesis que aquí se defenderán corresponde contextuali-zarlas dentro de la actual y creciente tendencia hacia la integración entre parte especial y parte general, las cuales –como ya hace muchos años lo pusiera de relieve Wolf–, nunca han tenido un desarrollo dogmático si-métrico, pues, “mientras la Parte General del Derecho Penal (…) se ha caracterizado por el desarrollo de un elaborado método sistemático, las exposiciones de la Parte Especial se siguen contentando con la glosa o el comentario de las disposiciones legales”(5). La importancia de una ge-neralización de la parte especial, en este caso, de los delitos patrimo-niales ha sido, en los últimos años, puesta en escena mediante impor-tantes estudios dogmáticos(6) de los cuales se observa que el proceso de

(2) En el caso de los artículos 188 (Robo), 189 (Robo agravado) y 189-C (Robo de ganado), se exige que la sustracción vaya acompañada del empleo de violencia o intimidación sobre la víctima.

(3) Cfr. GARCÍA CAVERO. Nuevas formas de aparición de la criminalidad patrimonial, p. 40.(4) Las consecuencias sistemáticas que de nuestro planteamiento se extraen respecto de los artículos 187 y

189-B del Código Penal, serán expuestas Infra. IV.4.(5) Cfr. WOLF, Erik. Las categorías de la tipicidad, p. 9.(6) Principalmente, vide JAKOBS, en Indret, p. 5; KINDHÄUSER, Estudios de Derecho Penal patrimonial,

p. 10 y ss.; PASTOR MUÑOZ. La determinación del engaño típico en el delito de estafa, p. 17 y ss. En:

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TENTATIVA Y CONSUMACIÓN EN LOS DELITOS PATRIMONIALES

normativización no se ha quedado únicamente en la teoría general del de-lito, sino que en los tipos penales de la parte especial ha comenzado tam-bién a discutirse sobre la reformulación normativa de muchos elementos típicos que son interpretados normalmente a partir de una comprensión fenotípica del delito(7). Se da plena vigencia, así, a la conocida expresión de Hälschner según la cual, “[t]odo lo que de algún modo aparece como elemento esencial del tipo especial nunca es solo algo especial, sino, asi-mismo, algo general que desde esta perspectiva reclama su debida consi-deración en la parte general”(8).

Una visión naturalista de los elementos típicos del delito incluiría su-puestos que, desde el fi n de protección de la norma penal, no deberían abarcarse, mientras que dejaría al margen supuestos equivalentes que, desde las necesidades sociales de punición, sí deberían ser sancionados(9). Bajo estas coordenadas, el método del presente trabajo es el funcionalis-mo jurídico-penal en su expresión jakobsiana, cuyos postulados exigen el abandono de criterios naturalistas y psicologicistas en favor de un enfo-que esencialmente normativo de la imputación. A partir de esta compren-sión, el Derecho Penal no tiene como misión exclusiva –e infructuosa– la protección de bienes sino que, si se pretende que el Derecho Penal realice una prestación efectiva a la sociedad, su función debe consistir en garan-tizar la identidad normativa de la sociedad a través de la re-estabilización de las expectativas institucionalizadas que han sido defraudadas. El bien jurídico, por consiguiente, no nos servirá como criterio rector para deli-mitar entre actos preparatorios, tentativa y consumación en aquellos deli-tos patrimoniales que requieren sustracción. El delito no es la mera lesión causal o fi nal de bienes jurídicos sino que, propiamente, es una expresión comunicativa de sentido contraria a la norma.

el Perú, vide GARCÍA CAVERO. Nuevas formas de aparición de la criminalidad patrimonial, p. 17 y ss; PINEDO SANDOVAL, en Gaceta Penal & Procesal Penal, 34 (2012), p. 51 y ss.

(7) Cfr. GARCÍA CAVERO. Nuevas formas de aparición de la criminalidad patrimonial, p. 24.(8) HÄLSCHNER, citado por JAKOBS, en RECPC, 04-13 (2002), 13:18.(9) GARCÍA CAVERO. Nuevas formas de aparición de la criminalidad patrimonial, p. 24.

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II. LA AUSENCIA DE UNA TEORÍA GENERAL DE LOS DELI-TOS PATRIMONIALES

La doctrina nacional mayoritaria, al ocuparse de la parte especial, no lo hace sobre la base de criterios generales de imputación sino que, sorprendentemente, todavía utiliza a rajatabla el método analítico tradi-cional propio del positivismo. Probablemente a ello se deba que, en nues-tro país, hasta el día de hoy no resulte posible encontrar principios ge-nerales que informen la dogmática de los delitos patrimoniales(10), en general, y de aquellos que requieren sustracción, en particular. Esta si-tuación conlleva a que se realicen interpretaciones de los tipos penales que devienen en aisladas y, en muchos casos, incluso contradictorias. Por ejemplo, el problema de cómo identifi car el momento de la consuma-ción en el robo agravado, no fue abordado como una cuestión que atañe –como efectivamente lo es– a todos los delitos patrimoniales de sus-tracción, esto es, a los artículos 185, 186, 188, 189, 189-A y 189-C del Código Penal. Los distintos Manuales se siguen limitando a realizar in-terpretaciones aisladas y particulares, sin tener siquiera una noción del carácter general de la problemática. No obstante, si acaso algo general se puede extraer de las interpretaciones de la doctrina nacional son los cues-tionables presupuestos dogmáticos que se asumen: El delito como lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos y, el lado subjetivo –en el sentido de animus, voluntad o representación– como criterio capaz de funda-mentar por sí solo la ilicitud de un comportamiento.

III. LA SENTENCIA PLENARIA N° 01-2005/DJ-301-A

Si bien, actualmente, la doctrina ha llegado a cierto grado de con-senso respecto al momento de la consumación en el delito de hurto –en tanto modalidad básica de los delitos patrimoniales de sustracción y apo-deramiento–, el asunto no ha sido siempre del todo pacífi co. Tradicio-nalmente, se han enfrentado diversas teorías “clásicas” cuyo núcleo en común consistía en tomar como referente un criterio naturalista, esto es, el dato del bien mueble o “cosa” sustraída; entendiéndose confi gurada la consumación:

(10) En particular sobre esta problemática, SILVA SÁNCHEZ. Tiempos de Derecho Penal, p. 157 y ss.

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a) Según la teoría de la aprehensio o contrectatio: Con el simple hecho de tomar la cosa.

b) Según la teoría de la amotio: Cuando el agente traslada la cosa o la mueve de un lugar a otro.

c) Según la teoría de la illatio: Cuando la cosa haya quedado fuera del patrimonio del dueño y a la entera disposición del agente; y,

d) Según la teoría de la ablatio: Cuando la cosa ha sido sacada de la esfera de custodia, de la vigilancia o de la actividad del tenedor, y el agente haya realizado un efectivo dominio sobre aquella.

En nuestro país, con fecha 30 de setiembre del año 2005, el Pleno Ju-risdiccional de Vocales de la Corte Suprema de la República emitió sen-tencia plenaria fi jando posición respecto al momento de la consumación en el delito de robo agravado. El punto de partida de la referida sentencia fue la equivalencia estructural entre los delitos de hurto y robo, señalán-dose que: “La acción de apoderarse mediante sustracción, materialmen-te, defi ne al delito de hurto y, por extensión, de robo, como uno de resul-tado y no de mera actividad. Este entendimiento de ambos delitos, a su vez, fuerza a entender no solo que el agente desapodera a la víctima de la cosa –adquiere poder sobre ella– sino también, como correlato, la pérdida actual de la misma por parte de quien la tuviera, situación que permite di-ferenciar o situar en un momento diferenciado la desposesión del desapo-deramiento. En tal virtud, el criterio rector para identifi car la consuma-ción se sitúa en el momento en que el titular o poseedor de la cosa deja de tener a esta en el ámbito de protección dominical y, por consiguien-te, cuando el agente pone la cosa bajo su poder de hecho. Este poder de hecho –resultado típico– se manifi esta en la posibilidad de realizar sobre la cosa actos de disposición, aun cuando solo sea por un breve tiempo, es decir, cuando tiene el potencial ejercicio de facultades dominicales; solo en ese momento es posible sostener que el autor consumó el delito”(11). Conforme se observa, nuestra Corte Suprema se adhirió a la teoría de la disponibilidad, imitando el criterio asumido con anterioridad por la

(11) Sentencia Plenaria N° 01-2005/DJ-301-A, II.8.

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Corte Suprema de Chile(12). Según esta teoría, el momento consumativo tiene lugar cuando el autor puede disponer de la cosa ajena, habiéndola sacado de la esfera de resguardo o custodia en la que se hallaba, es decir, cuando aquel pueda comportarse de una manera similar a la del propie-tario de la cosa. De manera tal que todo comportamiento anterior no se comprende dentro de la esfera de la consumación.

El criterio de la disponibilidad, si bien podría catalogarse como una reformulación de la illatio(13), guarda diferencia con las teorías clásicas, otorgando una mejor explicación al problema planteado y evitando un adelantamiento peligroso del momento consumativo (a diferencia de las teorías de la aprehensio y amotio), puesto que, al requerir que exista la posibilidad de ejercitar las facultades dominicales, exige algo más que desplazar la cosa de esfera de la custodia anterior. Se requiere, asimis-mo, que haya una posibilidad de disposición sin trabas –aunque sea mo-mentáneamente– y, subsecuentemente, que el titular anterior se vea pri-vado de esa facultad. Solo así se puede entender que exista una completa ruptura con la esfera anterior(14).

Resulta meritorio, entonces, que nuestra Corte Suprema –si bien li-mitándose a imitar la experiencia chilena– haya adoptado un criterio compatible con el contenido adscriptivo de la propiedad(15) –que guarda relación con las facultades de disposición–, por el cual el desplazamien-to posesorio requiere para la consumación que se confi gure una situación

(12) Vide Sentencia de la Corte Suprema del 16 de junio de 2004, rol Nº 1611-04, en CARNEVALI, en: Polí-tica Criminal. Nº 1, 2006, A 2, p. 13.

(13) Así lo entendía un gran sector de la jurisprudencia antes de la publicación de la Sentencia Plenaria N° 01-2005/DJ-301-A. Por ejemplo, en la Ejecutoria Suprema del 31/08/04, R.N. N° 1750-2004-Callao: “Es de precisar que el delito de robo se llegó a consumar, pues aun cuando fi nalmente se interceptó a los acusados y se recuperó el vehículo sustraído, estos tuvieron el auto en su poder por un espacio de tiempo –aun cuando breve– que posibilitó una relativa o sufi ciente disponibilidad sobre el mismo; los reos no fueron sorprendidos in fraganti o in situ, y la persecución por la propia víctima no se inició sin solución de continuidad, sino cuando pudo conseguir ayuda de un colega taxista; por tanto se asume –en la línea jurisprudencial ya consolidada de este supremo tribunal– la postura de la illatio para deslindar la fi gura consumada de la tentada, en cuya virtud la línea delimitadora, se da en la disponibilidad de la cosa sus-traída por el agente, siquiera sea potencialmente –la cual puede ser, como en el caso de autos, de breve duración– sin que se precise la efectiva disposición del objeto material”. (En: URQUIZO OLAECHEA. Código Penal. T. I, p. 188).

(14) Cfr. CARNEVALI, en: Política Criminal. N° 1, 2006, A 2, p. 15.(15) No vamos a discutir aquí si en lugar de esta teoría basada en la “perspectiva del autor”, se debió partir de

una visión de la problemática desde la mirada del afectado, al respecto vide, YÁÑEZ, en: Política Crimi-nal. N° 7 (2009), p. 2 y ss.

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fáctica que permita al autor aprovecharse de este contenido adscripti-vo(16). Sin embargo, y no obstante reconocer el mérito de la aludida Sen-tencia Plenaria, consideramos que la problemática no fue adecuadamente enfocada por la Corte Suprema. En primer lugar, antes de abordar el pro-blema de la consumación, se debió de abordar el problema de los límites de la tentativa, es decir, se debió determinar cuándo una persona traspa-sa de su ámbito libre de organización hacia el ámbito de lo punible en los delitos patrimoniales de sustracción. Ello, a su vez, implicaba establecer criterios que permitan diferenciar entre tentativa, desistimiento y actos preparatorios. Una vez planteado y resuelto este primer asunto, recién se debió abordar el problema de la consumación(17).

En lo que sigue del presente trabajo, nos ocuparemos –de la mano de la teoría de la imputación objetiva del profesor Günther Jakobs–, de enfocar normativamente, los aspectos que han sido obviados no sola-mente por la Sentencia Plenaria N° 01-2005/DJ-301-A sino, en general, por prácticamente toda la doctrina nacional. Nuestro punto de partida im-plica concebir el delito no como la afectación causal o fi nal de un bien jurídico, sino como una expresión de sentido contraria a las expectati-vas normativas de la sociedad. A partir de dicha comprensión, demostra-remos que resulta perfectamente posible plantear criterios generales para diferenciar entre actos preparatorios, tentativa, desistimiento y consu-mación en los artículos 185, 186, 188, 189, 189-A y 189-C del Código Penal, tomando en consideración, además, que los principios generales de la imputación no pueden desarrollarse con independencia de las condi-ciones de comunicación de una sociedad(18).

(16) CARNEVALI, en: Política criminal. N° 1, 2006, A 2, p. 17.(17) Conviene precisar que, el resultado, entendido en términos naturalistas como la modifi cación del mundo

exterior, solamente agrega un plus cuantitativo a la intensidad del injusto, lo que repercutirá en la gra-duación de la pena a imponer. Bajo este orden de ideas, la tentativa, entendida como puesta en cuestión de la vigencia de la norma, implica ya una defraudación con independencia de la producción del resulta-do. El resultado, desde una comprensión normativista es, simplemente, la defraudación a la norma.

(18) JAKOBS, en ADPCP. T. XLIV, II (1991), p. 500: “(…) y de ahí que, hablando en términos ejemplifi cati-vos, en un grupo íntimo difi eran de los de una macro sociedad secularizada”.

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IV. NUESTRA PROPUESTA

El artículo 16 del Código Penal establece que: “En la tentativa el agente comienza la ejecución de un delito, que decidió cometer, sin con-sumarlo. El juez reprimirá la tentativa disminuyendo prudencialmente la pena”. ¿Cómo debe interpretarse correctamente este precepto? La doctri-na tradicional, asumiendo la teoría del injusto personal, ha entendido que el sentido que el autor da a su hecho, en el dolo de hecho, determina de manera única el substrato valorativo del juicio de antijuricidad, es decir, “si el autor, de acuerdo con su plan de hecho, ha realizado todo lo nece-sario, concurre ya, de forma plena y completa, el desvalor de acción”(19). De acuerdo con esta comprensión, el injusto ya no es así ningún aconte-cer necesariamente relevante desde el punto de vista social, sino algo que solo puede tener lugar entre norma e individuo y que con sus elementos determinantes solamente allí tiene lugar(20). Ahora bien, este modo de en-tender la tentativa y el injusto resulta altamente cuestionable. Si se afi rma que, “en la tentativa, la voluntad delictiva conforma el fenómeno contra el que se dirige la ley penal”, entonces, ya ni siquiera cabría preguntarse, de manera razonable, por aquello que conforma lo realmente no permiti-do y arriesgado de una tentativa(21). Como bien lo señala Jakobs(22), la so-lución que ofrece la doctrina tradicional es imaginable en una sociedad cuyos miembros idealmente trasvasan entre sí relaciones sin cortapisas; que aceptasen, no solo que cada cual tiene, por medio de la experiencia, una idea distinta de los acontecimientos que conforman el mundo, sino que también aceptasen que a algunos no les importa el mundo cognos-cible por medio de la experiencia sino, por ejemplo, el de las intuicio-nes, sueños o revelaciones. Algo así puede ser válido en pequeños gru-pos, muy íntimos, o en comunidades religiosas, pero como hipótesis para explicar el injusto en la sociedad actual no sirve.

Cuando una norma –como la subyacente al artículo 16 del Código Penal–, establece: “no debes dar comienzo a la producción del resulta-do X”, ello puede signifi car, conforme a la doctrina tradicional, que “no debes dar comienzo a algo que a tu juicio constituya la causación del

(19) Cfr. Ibídem, p. 496.(20) Ídem.(21) Ibídem, p. 495.(22) Ibídem, p. 497.

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resultado X”. Sin embargo, también puede signifi car –a la par de otras cosas como “tu no debes producir, de hecho, el resultado X”, con lo cual el injusto es entonces toda causación del resultado, y solo esta– que “tu no debes dar comienzo a algo que de acuerdo con un juicio racional y objetivo produce el resultado X”(23). Es esta última posición la que de-fenderemos para abordar el problema de la tentativa y consumación en los artículos 185, 186, 188, 189, 189-A y 189-C del Código Penal. Es la perspectiva objetiva, por lo tanto, la que permite establecer adecua-damente los criterios adecuados para fi jar el marco de la tentativa puni-ble. Establecer los límites de la tentativa implica precisar cuándo se está en la esfera de lo prohibido. Se puede decir, entonces, que una forma de medir y valorar el alcance que una sociedad quiere otorgar a su instru-mento punitivo es precisando qué se comprende dentro de la tentativa. No por nada los Estados autoritarios han sido siempre proclives a castigar actos claramente preparatorios o punir ciertos supuestos de tentativa ini-dónea(24). Es cierto que, independientemente de los planteamientos teóri-cos que se adopten, fi jar el inicio de la actividad punible es un proble-ma que presenta particulares aristas, sin embargo, dicha situación no es óbice para aspirar a fi jar un marco que responda a los parámetros garan-tísticos mínimos propios de un Estado Constitucional de Derecho(25).

1. Tentativa e imputación objetivaLa teoría de la imputación objetiva es una herramienta dogmática

que permite identifi car cuándo un comportamiento es jurídico-penalmen-te relevante, esto es, cuándo nos encontramos, efectivamente, ante una toma de postura contraria a la norma. En un sistema penal unitario como el defendido por Jakobs, la teoría de la imputación objetiva, como de-limitadora del injusto del comportamiento, es aplicable a todos los tipos de la parte especial, es decir, tanto a los delitos de resultado como a los de peligro, por igual a los ilícitos dolosos e imprudentes, así como a las acciones y omisiones(26); por otra parte, la imputación objetiva resulta también aplicable –en el caso de los delitos de resultado– para delimitar la tentativa de la consumación, puesto que para saber si una conducta

(23) Cfr. Ídem.(24) Cfr. CARNEVALI, en: Política criminal. N° 1, 2006. A 2, p. 2. (25) Cfr. Ibídem, p. 11.(26) Cfr. JAKOBS. El fundamento del sistema jurídico penal, p. 155 y ss.

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es reprochable penalmente a título de tentativa, es indispensable que con ella se haya creado un riesgo penalmente prohibido(27), el cual, en caso de realizarse en el resultado, permitirá afi rmar la existencia de la con-sumación del delito. En este sentido, también la tentativa conforma un pleno quebrantamiento de la norma; de modo más preciso, porque la ten-tativa constituye la ejecución de un comportamiento que expresa de ma-nera plena la no observancia de la norma por parte del autor(28).

La expresión de sentido de una tentativa se interpreta, por tanto, de modo netamente objetivo, atendiendo al contexto específi co de actuación social del autor. La voluntad, representación o animus del autor, –al ser datos naturalistas–, pasan a un segundo plano. Como bien expresa Frisch: “Las malas intenciones, deseos, esperanzas o creencias pueden hacer que la conducta sea inmoral, pero dejan intacta la distribución jurídica de la libertad”(29). De ese modo, la frase, “comenzar la ejecución de un delito”, que contiene el artículo 16 del Código Penal, debe ser entendida en el modo siguiente: “Disponerse a iniciar algo que de acuerdo con un juicio objetivo y racional conforma un hecho [delictivo]”(30). De ahí que, a decir de Jakobs, la norma subyacente que indica: “No debes dar comienzo a la producción del resultado X”, debe interpretarse en el sentido que englo-ba las prohibiciones individuales de todos los comportamientos de hecho idóneos –en un modo aún por determinar–, y nada más. Las “tentativas” de producción mediante la invocación del infi erno, o mediante el recur-so a un medio que de acuerdo con un juicio racional y objetivo solamen-te puede ser inidóneo, no están abarcadas y constituyen, por tanto, delitos putativos(31).

(27) Vide JAKOBS, en: ADPCP. T. XLIV, II (1991), p. 493 y ss.(28) Ibídem, p. 500.(29) FRISCH, en: Desvalorar e imputar, p. 46.(30) JAKOBS, en ADPCP. T. XLIV, II (1991), p. 503; en el mismo sentido, FRISCH. Comportamiento

típico e imputación del resultado, p. 61: “No se puede considerar ilícita la creación consciente de riesgos tolerados, por mucho que vayan acompañados de malas intenciones. Con todo, este resultado solo se puede alcanzar de modo constructivamente exacto considerando a la propia peligrosidad (concreta) desaprobada del comportamiento como elemento irrenunciable del comportamiento típico, bien sea que se (co) defi na el comportamiento típico por el peligro objetivo (ex ante) de producción del resultado típico, bien sea que solo se hable de comportamiento típico (en caso de descripción subjetiva) cuando el autor, conforme a su representación, al ejecutar su conducta realice un riesgo desaprobado”.

(31) JAKOBS, en ADPCP. T. XLIV, II (1991), p. 498.

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2. La sustracción jurídico-penalmente relevante como creación de un riesgo prohibidoLa perspectiva que se asume aquí respecto de la tentativa y consuma-

ción en los tipos penales de hurto, robo y abigeato, implica descartar de plano argumentos basados tanto en la perspectiva del bien jurídico, como aquellos que recurren a la esfera interna o motivacional del autor. Estos criterios tradicionales resultan a todas luces contradictorios con un siste-ma de imputación penal propio de la sociedad contemporánea. Del mero hecho que un sujeto tome o sustraiga un objeto ajeno no puede deducirse objetivamente que aquel pretenda consumar un delito contra el patrimo-nio(32), lo cual demuestra la inaptitud del criterio del bien jurídico como criterio rector para afi rmar la ilicitud de un comportamiento en los deli-tos patrimoniales. Por el contrario, si la atención no se pone en las cade-nas de las condiciones del resultado sino en el signifi cado, el comienzo de la tentativa dependerá del contexto social. El signifi cado se entiende aquí como posicionamiento del autor frente a la norma y no respecto de la presencia de un bien existente de facto(33). En este orden de ideas, la representación, voluntad, animus o intención, por sí solas, no resul-tan vinculantes normativamente en sociedades como la contemporánea. El injusto de una tentativa se presenta, por tanto, únicamente cuando el autor ejecuta un comportamiento que no solo de acuerdo con su punto de vista debe ser entendido como acción ejecutiva, pues en ese caso co-metería un delito putativo dado que la norma no dispone regulación algu-na respecto de las acciones ejecutivas que solo son subjetivamente idó-neas, es decir, acciones ejecutivas sin relevancia comunicativa(34).

Ante el conocimiento de un suceso determinado (notitia criminisen el caso del fi scal), el operador de justicia debe preguntarse por lo siguien-te: ¿Ha tenido lugar la sustracción jurídico-penalmente relevante deun bien (tentativa acabada)? ¿Puede interpretarse objetiva e inequívoca-mente el suceso como un comenzar a sustraer un bien total o parcial-mente ajeno (tentativa inacabada)? O, dicho de manera general: ¿Se ha creado un riesgo penalmente prohibido? Si la respuesta es negativa, a lo mucho se podrá sostener la existencia de actos preparatorios, por lo

(32) Cfr. CARNEVALI, en: Política criminal. N° 1, 2006. A 2, p. 16.(33) JAKOBS, en: ADPCP. T. XLIV, II (1991), p. 501.(34) Ibídem, p. 503.

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general, impunes, puesto que solo el comportamiento ejecutivo entraña una perturbación social. De acuerdo con el punto de vista aquí sostenido no se trata, por tanto, de etiquetar como perturbación cualquier fase pre-via, y de recurrir a la fase previa si una acción ejecutiva no es recognos-cible como perturbación. Dado que lo injusto conforma una perturbación, injusto solo puede ser, siempre, un comportamiento por medio del cual el autor exterioriza algo; esto es, solo hay injusto cuando tiene lugar la realización del tipo(35). Como lo expresa Jakobs: “Es cierto que también de algunos actos previos cabe inferir el dolo tendente a la fase ejecutiva (la minuciosa preparación de un robo a un banco constituye indicio del dolo de ejecución), pero la preparación es una confi guración interna en el círculo de organización del autor que no exterioriza nada, en cualquier caso nada delictivo. En un [E]stado de libertades la esfera interna nodebe ser interpretada. Sin embargo, la libertad que con ello se concede al autor para realizar cualquier tipo de confi guración se basa en un sinalag-ma: El autor debe dominar su propia esfera; solamente la responsabilidad por las consecuencias hace soportable la libertad de confi guración. Por ello, la esfera de lo privado termina cuando el autor renuncia a su domi-nio, es decir, ejecuta un delito y de ahí que el comportamiento ejecutado constituya un injusto”(36).

Los actos preparatorios constituyen un estadio previo a la ejecución del delito y que, en tanto se desarrollan al interior de la esfera de organi-zación del ciudadano, se encuentran fuera del ámbito de lo punible. Por otra parte, al ser actos equívocos o inefi caces para obtener por sí mismos la consumación delictiva, la regla general es la impunidad de esta etapa del iter criminis(37). Puede haber casos, sin embargo, en los cuales la im-posibilidad de interpretar el suceso como una tentativa de delito patri-monial de sustracción no necesariamente implique la existencia de actos preparatorios impunes, sino que, dadas las circunstancias, puede que nos encontremos ante la confi guración de otro injusto ya plenamente consu-mado. Por ejemplo: “Una persona es intervenida por la policía cuando se encontraba agrediendo físicamente a la víctima”; “una persona es sor-prendida en el preciso momento en que ha logrado ingresar a la morada

(35) Ibídem, p. 507.(36) Ibídem, p. 507 y ss.(37) GARCÍA CAVERO. Derecho Penal. Parte General, p. 732.

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de la víctima, sin haber tenido, todavía, la posibilidad de sustraer bien alguno”; “una persona es intervenida policialmente mientras vigilaba el lugar donde pretende ingresar para sustraer los bienes, encontrándosele en posesión de armas de fuego y de información detallada sobre los mo-vimientos de los habitantes de la casa”; “el agente se encuentra agencián-dose de los medios (entre ellos, armas o municiones) que le facilitarán la ejecución del delito”. Ninguno de estos sucesos pueden interpretarse inequívocamente como una tentativa en el sentido de los artículos 185, 186, 188, 189, 189-A o 189-C del Código Penal, aunque probablemen-te sí podrá afi rmarse, según sea el caso, la existencia de un delito con-sumado de lesiones o coacciones(38), violación de domicilio, daños patri-moniales(39), asociación ilícita o, incluso, podría tratarse de un “delito de marcaje o reglaje(40)”, etc. Si no hay sustracción jurídico-penalmente relevante, en ningún caso podrá confi gurarse una tentativa de hurto, robo o abigeato, puesto que, precisamente, no ha tenido lugar la creación de un riesgo penalmente prohibido. Incluso, la impunidad del solo propó-sito serio de cometer un delito se mantiene aun en el caso que este propó-sito se exteriorice mediante una declaración que manifi este voluntad de querer cometer un delito(41).

3. El apoderamiento (consumación) como realización del riesgo en el resultadoHemos señalado ya –vide nota a pie N° 16– que en los delitos de re-

sultado, la diferencia objetiva entre la tentativa y la consumación es pu-ramente cuantitativa, repercutiendo en el quántum de pena a imponer al autor. Por ello, resulta importante, identifi car cuándo nos encontramos ante una tentativa y cuándo ante una consumación, puesto que la pena a imponer será distinta según nos encontremos en uno u otro supuesto. En el caso de los delitos patrimoniales de sustracción, para la consumación no basta con un comportamiento de sustracción, sino que por exigencia legal se requiere del apoderamiento del bien por parte del agente. En

(38) Si, por ejemplo, de los hechos no puede interpretarse inequívocamente que la violencia física ejercida contra la víctima forma parte de un riesgo penalmente prohibido contra el patrimonio.

(39) Por ejemplo, si el agente ha ingresado al inmueble de la víctima rompiendo algún obstáculo.(40) Este delito (artículo 317-A) ha sido recientemente incorporado mediante Ley Nº 29859, publicada el día

3 de mayo de 2012 en el diario ofi cial El Peruano.(41) GARCÍA CAVERO. Derecho Penal. Parte General, p. 732.

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términos de imputación objetiva: no basta con la creación de un riesgopenalmente prohibido (tentativa) sino que se exige la realización de ese riesgo en el resultado (consumación). Habiéndonos ocupado de lo primero, conviene ahora desarrollar el segundo de estos aspectos.

¿Cómo debe entenderse el apoderamiento, esto es, la realización del riesgo en el resultado, en los artículos 185, 186, 188, 189, 189-A y 189-C del Código Penal? Conforme desarrollamos anteriormente –SupraIII–, la doctrina y jurisprudencia nacionales coinciden en asumir el cri-terio de la disponibilidad potencial sobre el bien por parte del agente. Por nuestra parte, y en esa misma línea, entendemos que existirá apo-deramiento cuando el autor realiza cualquier tipo de acción que ponga de manifi esto su carácter de dominus sobre el bien, con lo que se descar-ta que el apoderamiento se reduzca al mero traslado del bien en el es-pacio. No basta, por lo tanto, con el acto de poseer (possidere), sino que es necesario que el agente use o tenga posibilidad de usar (uti), disfrute o tenga posibilidad de disfrutar (frui), o disponga o tenga posibilidad de realizar actos de disposición sobre el bien (habere). En otras palabras, el sujeto debe encontrarse en una situación que le haga posible aprovechar-se del contenido adscriptivo de la propiedad; de lo contrario, no habrá consumación, al no haberse producido aún la ruptura con la custodia an-terior(42). Si el agente logra el apoderamiento, entendido este como dis-ponibilidad potencial, ya no cabe el desistimiento.

4. A propósito del desistimientoEn concordancia con lo señalado anteriormente, si bien es cierto que

la sustracción jurídico-penalmente relevante de un bien mueble total o parcialmente ajeno supone ya una defraudación normativa –reprimible como tentativa–, dicha defraudación por sí sola no es sufi ciente para sos-tener que ha tenido lugar la completa ruptura con la custodia anterior(43). En ese sentido, todavía resulta posible el desistimiento del agente con-forme al artículo 18 del Código Penal, en donde se establece que: “Si el agente desiste voluntariamente de proseguir los actos de ejecución del delito o impide que se produzca el resultado, será penado solo cuando

(42) Cfr. CARNEVALI, en: Política Criminal. N° 1, 2006, A 2, p. 17.(43) Ídem.

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los actos practicados constituyen de por sí otros delitos”. El desistimien-to presupone una tentativa punible, esto es, la existencia de un acto con sentido comunicativo pleno. No obstante, para que la imputación de esa perturbación social proceda es necesario que el hecho esté separado del autor por una pérdida de infl uencia sobre el mismo, de manera tal que mientras esto no suceda la posibilidad de una reversión del sentido comu-nicativo del hecho resulta todavía posible(44).

De la redacción del artículo 18 del Código Penal también se coli-ge que nuestra regulación penal reconoce dos formas de manifestación del desistimiento con base en la diferencia entre la tentativa acabada e inacabada. En la tentativa acabada el autor ha realizado todos los actos dirigidos a la producción de la consumación del delito, por lo que el de-sistimiento debe impedir en estos casos la producción del resultado. Por el contrario, en la tentativa inacabada el autor no ha realizado todos los actos que llevan al resultado, de manera que un desistimiento tiene lugar cuando voluntariamente no se prosigue con los actos ejecutivos del de-lito(45). En los casos de tentativa acabada, a pesar de que se haya con-fi gurado ya un comportamiento prohibido –una sustracción jurídico-penalmente relevante–, existirán casos en los cuales el autor todavía puede evitar la realización del riesgo en el resultado (desistir). Ahora bien, si el apoderamiento (la consumación) se entiende plenamente rea-lizado con la disponibilidad potencial, el desistimiento, en los delitos de sustracción contra el patrimonio, solamente será posible en tanto el agente no goce todavía de dicha facultad abstracta respecto de los bie-nes sustraídos, puesto que, de ser así, nos encontraremos ya ante un delito consumado.

Respecto de la tentativa inacaba en los delitos patrimoniales de sus-tracción, debe existir una conducta que inequívocamente pueda ser inter-pretada como un comienzo de sustracción de un bien mueble total o parcialmente ajeno. A modo de ejemplo: “Dos sujetos son intervenidos cuando se encontraban golpeando fuertemente a la víctima en los brazos para que suelte el maletín con dinero”(46); “los agentes son intervenidos

(44) Cfr. GARCÍA CAVERO. Derecho Penal. Parte General, p. 745.(45) Ibídem, p. 746.(46) Ejecutoria Suprema del 08/09/2004, R.N. N° 1050-2004-Chimbote: “El procesado en compañía de un

sujeto desconocido, utilizando un arma de fuego de fabricación casera, en forma violenta abordaron al

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cuando se encontraban amenazando con armas de fuego al funcionario del banco para que este abra la caja fuerte”, etc. En todo caso, para deter-minar la existencia de un injusto contra el patrimonio, el operador de jus-ticia debe valorar sus medios de prueba tomando como referente funda-mental el contexto social en que se lleva a cabo el suceso.

V. UNA MIRADA CRÍTICA A LOS ARTÍCULOS 187 (HURTO DE USO) Y 189-B (HURTO DE USO DE GANADO) DEL CÓDIGO PENAL

El artículo 187 del Código Penal, establece que será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año, quien “sustrae un bien mueble ajeno con el fi n de hacer uso momentáneo y lo devuelve”. Por su parte, y siguiendo el mismo esquema, en el artículo 189-B, se establece la misma sanción –aunque pudiendo optar el juez por imponer la presta-ción de servicios a la comunidad–, para quien, “sustrae ganado ajeno, con el fi n de hacer uso momentáneo y lo devuelve, directa o indirectamente en un plazo no superior a setentidós horas”(47). La doctrina nacional que se ha ocupado del tema no ha podido explicar convincentemente cuáles son las razones sufi cientes –¿existen?– para mantener en el Código Penal este tipo de fi guras ya superadas en otros ordenamientos jurídicos(48). Al respecto, la doctrina nacional mayoritaria recurre a dos tipos de argumen-tos: Uno de política criminal y otro de carácter dogmático –la faceta sub-jetiva del ilícito entendida como “fi nalidad” de obtener un provecho tem-poral sobre el bien–. Así, apelando a razones de política criminal, Fidel Rojas(49) señala que el hurto de uso, conocido también como hurto de uso impropio, ingresa en nuestro Código Penal para racionalizar –relativa-mente– la aplicación del hurto común a supuestos de hecho de mínima

vehículo de servicio público que manejaba el agraviado tratando de sustraerle el dinero producto de su trabajo; acto ilícito que no llegó a consumarse, debido a la resistencia que puso de manifi esto el agravia-do, quien, con ayuda de su cobrador y dos personas más, lograron aprehenderlo y conducir a la depen-dencia policial juntamente con el arma que portaba” (En: URQUIZO OLAECHEA. Código Penal. T. I, p. 642).

(47) No vamos a ocuparnos aquí de analizar la cuestión de si acaso el “ganado” no tiene la condición de “bien mueble” con contenido patrimonial.

(48) En el caso chileno, tanto a nivel doctrinario como jurisprudencial, ya no se tienen dudas sobre la impo-sibilidad de castigar el hurto de uso, al respecto y con amplias referencias, vide OLIVER CALDERÓN, en: Revista de Derecho (Valparaíso), p. 362 y ss.

(49) ROJAS VARGAS. Delitos contra el patrimonio, v. I, 2000, p. 312.

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ilicitud penal; mientras que, por su parte, Salinas Siccha(50), apelando al ámbito interno o subjetivo del agente, afi rma que, “(…) la frecuencia de hurtos de bienes muebles con la fi nalidad de obtener un provecho tempo-ral justifi ca la presencia del artículo 187; caso contrario, estas conductas serían sancionadas arbitrariamente por los artículos 185 o 186 del Código Penal”.

Los argumentos arriba expuestos resultan, sin embargo, fácilmen-te rebatibles si seguimos coherentemente la lógica argumentativa que hemos venido defendiendo en el presente trabajo. Por una parte, el hecho de que la existencia de un artículo como el 187 –y, por extensión, del 189-B– en nuestro Código Penal, se deba a una razón de política crimi-nal, es negado rotundamente por la fuerza misma de los hechos. En el Perú, la jurisprudencia acerca de los delitos de hurto de uso y hurto de uso de ganado, es prácticamente –o, mejor dicho, realmente– inexisten-te(51). Asimismo, resulta cuestionable defender fi nes político-criminales que a todas luces resultan irrealizables, debido a dos razones. En primer lugar, que al ser la sanción prevista, para ambas fi guras, de pena privativa de libertad no mayor de un año, de nada serviría dar marcha a un proce-so que por lo general va a devenir en inefi caz debido a la prescripción de la acción penal(52). En segundo lugar, porque al limitarse –mediante el ar-tículo 444 del Código Penal–, la exigencia de una cuantía sobre el bien a los artículos 185 y 205(53), resultaría lógico que, por ejemplo, el autor que

(50) SALINAS SICCHA. Delitos contra el patrimonio, p. 98 y ss.(51) Por mencionar un importante detalle, en todas las publicaciones del propio Rojas Vargas sobre jurispru-

dencia nacional, en ninguna de las mismas se consigna sentencia alguna referida a los artículos 187 y 189-B del Código Penal; al respecto, vide ROJAS VARGAS. Jurisprudencia penal comentada. Ejecu-torias supremas y superiores (1996-1998), p. 15 y ss.; él mismo, Jurisprudencia penal. Código Penal: Parte general/Parte especial. T. I, 1999, p. 387 y ss.; él mismo, Jurisprudencia penal patrimonial (1998-2000), 2000, p. 13 y ss.; él mismo, Código Penal. Diez años de jurisprudencia sistematizada, 2001, pp. 291 y 309; él mismo, Jurisprudenciapenal y procesal penal (1999-2000). T. I, 2002, p. 518 y ss.; él mismo, Código Penal. 16 años de jurisprudencia sistematizada. T. II, 2007, pp. 240 y 270. Del mismo modo, en URQUIZO OLAECHEA, Código Penal. T. I, pp. 625 y 650, tampoco se recoge sentencia algu-na al respecto.

(52) Como se observa en el que al parecer es el único –o, a lo mucho, uno de los poquísimos– extracto juris-prudencial publicado sobre hurto de uso: “R.N. Nº 3941-2001-Cusco. El hecho denunciado (Hurto en uso) se produjo el 24 de octubre de 1998 y está sancionado en el artículo 187 del Código Penal, con pena privativa de libertad no mayor de un año; por lo que, de acuerdo a lo previsto por los artículos 80 y 83 del citado Código, desde la fecha de comisión del delito a la actualidad, la acción penal se ha extinguido por prescripción”, en: Diccionario penal jurisprudencial, p. 310.

(53) Para una interpretación normativista-funcional de la cuestión, vide PINEDO SANDOVAL, en: GacetaPenal & Procesal Penal, 34 (2012), p. 22 y ss.

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sustrae un bien mueble [o ganado] cuyo valor no supera una remunera-ción mínima vital, no tenga posibilidad de desistimiento, puesto que: Por una parte, si decide devolver lo sustraído, será castigado conforme a los artículos 187 y 189-B (“habría cometido un delito”), mientras que, por otra, si se apropia de lo sustraído, y es descubierto, su conducta no podrá ser castigada más que como una falta contra el patrimonio(54).

También debe ser criticado aquel argumento que pone el acento en la intención, representación y voluntad del agente, y que es formulado por Salinas Siccha en los términos siguientes: “(…) en el hurto de uso el autor obra sin ánimo de apoderarse del bien para sí, esto es, sin que-rer obtener una ventaja económica con la incorporación del bien al pro-pio patrimonio, sino [que] trata de obtener una ventaja patrimonial solo con el uso del bien ajeno para después regresarlo al patrimonio del su-jeto pasivo”(55). Para este autor, “Si bien el hurto de uso tiene [las] ca-racterísticas similares del hurto simple, regulado en el artículo 185 del Código Penal, también tiene elementos propios que le otorgan autonomía normativa [y] hermenéutica jurídica (…) independiente. En efecto, los elementos: devolver el bien después de sacarle provecho, la intención de no querer quedarse defi nitivamente con el bien, producirse solo en bie-nes totalmente ajenos y no requerir monto mínimo en el valor del bien, se constituyen en características propias del hurto de uso que lo diferencian totalmente del hurto simple”(56). Veamos, a continuación, si estas “carac-terísticas propias del hurto de uso”, a las que alude Salinas Siccha, pue-den sustentar razonablemente la existencia del artículo 187 del Código Penal(57).

La primera cuestión está referida a cómo debe interpretarse correc-tamente el injusto del artículo 187 del Código Penal, esto es, la acción de sustraer un bien mueble ajeno con el fi n de hacer uso momentá-neo y devolverlo. Lo que sí queda claro es que es necesaria una conducta

(54) De ahí que autores como PEÑA CABRERA FREYRE. Derecho Penal. Parte Especial. T. II, p. 215 y ss, se vean en la necesidad de sostener que la cuantía del bien también deba ser exigible para el artículo 187 del CP.

(55) SALINAS SICCHA. Delitos contra el patrimonio, p. 99.(56) Ídem.(57) La misma lógica utilizada para criticar este artículo resulta plenamente aplicable para el caso del artículo

189-B del Código Penal.

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de sustracción, la cual deberá tener, necesariamente, el signifi cado de un riesgo penalmente prohibido contra el patrimonio, pues, de lo contra-rio, tendremos que descartar de entrada la existencia de una acción jurídi-co-penalmente relevante, deviniendo la conducta en atípica. Ahora bien, ¿Cómo debe interpretarse la expresión “con el fi n de hacer uso momen-táneo”? ¿Se requiere que el agente utilice efectivamente el bien, o basta con que aquel lo haya sustraído teniendo esa fi nalidad? En la doctrina nacional, son dos las interpretaciones que se proponen.

1. El uso efectivo y temporal del bien como elemento típico del hurto de usoSegún la interpretación mayoritaria en la doctrina nacional, los ar-

tículos 187 y 189-B del Código Penal castigarían injustos de resultado, consumándose el hecho con el uso temporal del bien por parte del agen-te. Salinas Siccha, partidario de esta concepción, señala: “El tipo penal [artículo 187] expresamente indica que el agente debe usar momentánea-mente el bien, esto es, en un tiempo corto o breve, pero sufi ciente para hacer un uso del bien dentro de sus funciones normales”(58). En el mismo sentido, Peña Cabrera Freyre sostiene: “La misma construcción típica [del artículo 187] ha determinado que la confi guración de esta fi gura de-lictiva, requiere que el agente haga uso momentáneo y luego devuelva el bien”(59). Encontramos, sin embargo, sumamente cuestionables las afi rma-ciones de este sector de la doctrina nacional. ¿En qué parte del artículo 187 del Código Penal se exige que el agente utilice efectiva y momentá-neamente el bien?

Si, conforme sostiene este sector de la doctrina nacional, el delito de hurto de uso se consuma con el uso efectivo y temporal del bien por parte del agente, ¿acaso dicha situación no supondría también, sin embargo, que nos encontramos frente a un hurto simple (art. 185) plenamente con-sumado? Si el apoderamiento, que marca el momento de la consuma-ción en el hurto simple, se entiende ya producido cuando el agente goza de la posibilidad abstracta de comportarse como dominus sobre el bien o los bienes sustraídos, entonces, ¿acaso no resultaría contradictorio que,

(58) SALINAS SICCHA. Delitos contra el patrimonio, p. 100.(59) PEÑA CABRERA FREYRE. Derecho Penal. Parte Especial. T. II, p. 198.

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en caso de que el agente haya dispuesto efectiva y temporalmente sobre los mismos (al hacer uso momentáneo de ellos), se niegue la tipicidad del hurto simple y se afi rme la del hurto de uso? ¿Por qué habría que san-cionar, entonces, como “hurto de uso” lo que en realidad implica desde ya un “hurto simple” plenamente consumado? ¿No se ha intentado es-tructurar acaso, el artículo 187, con base en el esquema tradicional de los denominados delitos de tendencia o de intención? ¿Acaso este esque-ma no es el mismo que nuestro Código Penal utiliza, por ejemplo, en los artículos 185 (“para obtener provecho”), 245 (“con el propósito de ocul-tar”) y 393 (“para realizar u omitir un acto en violación de sus obligacio-nes”), y 427 (“con el propósito de utilizar el documento”)?, ¿Por qué, en-tonces, un sector de la doctrina sostiene que, en el artículo 187, el agente “debe utilizar efectiva y momentáneamente” el bien sustraído?

2. El hurto de uso como delito de “tendencia o intención”Para otro sector de la doctrina, el hurto de uso es un delito que debe

entenderse bajo el esquema de los delitos de tendencia o intención. Así, Gálvez Villegas/Rojas León, sostienen que para la consumación de este delito, “es sufi ciente con que se sustraiga el bien con la fi nalidad de usar-lo, no interesando si, fi nalmente, se llega o no a utilizar el bien; constitu-yendo el uso, propiamente la etapa de agotamiento del delito. La restitu-ción no forma parte de la fase ejecutiva del delito, solo acredita que, en efecto, existió la voluntad de devolución. Inclusive, puede que no se haya realizado la restitución, para que quede consumado y agotado el delito, siempre que existan sufi cientes elementos probatorios de que en efecto el bien iba a ser devuelto”(60). En el mismo sentido, y haciendo una mez-colanza de argumentos, sostiene Salinas Siccha que: “Si se verifi ca la in-tención de devolver el bien después de usarlo, estaremos ante un hurto de uso; caso contrario, se habrá perfeccionado el hurto simple”(61). Corres-ponde analizar, entonces, si acaso es el elemento subjetivo (la voluntady el animus) el que puede dar sustento jurídico-penal a la distinción entre hurto de uso y hurto simple.

(60) GÁLVEZ VILLEGAS/ROJAS LEÓN. Derecho Penal. Parte Especial. T. II, p. 745.(61) SALINAS SICCHA. Delitos contra el patrimonio, p. 105.

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¿Puede un argumento psicologicista justifi car la existencia del hurto de uso como delito autónomo? Para autores como Salinas Siccha esto es perfectamente posible: “(…) el agente debe tener conocimiento y volun-tad de sustraer ilícitamente un bien ajeno. Pero además, subjetivamen-te, deben concurrir dos elementos trascendentes: el animus de obtener un provecho económico indebido y, segundo, la intención fi rme por parte del agente de devolver o regresar el bien al patrimonio del sujeto pasivo. A este elemento subjetivo especial se le conoce como el animus reddendi, es decir, ánimo de devolver”(62). Ahora bien, si seguimos al pie de la letra las afi rmaciones vertidas por este sector de la doctrina, tendríamos que afi rmar, necesariamente, que los operadores de justicia deben proceder conforme a las siguientes “reglas”:

- Si el autor sustrajo con la intención de apoderarse: Hay tentati-va de hurto simple.

- Si el autor sustrajo con la intención de devolver: Hay hurto de uso consumado.

- Si el autor sustrajo con la intención de apoderarse, y efectiva-mente logró la disponibilidad (material o potencial): Hay hurto simple consumado.

- Si el autor sustrajo con la intención de devolver, pero hizo uso efectivo del bien: Hay hurto de uso consumado y agotado, pues el uso efectivo –según este sector de la doctrina– no correspon-de más que a la fase de agotamiento del delito, siempre que sea “momentáneo”.

¿Sería legítimo un Derecho Penal que operase conforme a estas re-glas? ¿Es un argumento idóneo para logar justicia y efi cacia en el siste-ma penal? ¿Es válido para el Ministerio Público formular una teoría del caso sobre la base de la intención que tenía el imputado? Responder afi r-mativamente a estas cuestiones implicaría desconocer que, en un Estado Constitucional de Derecho, la pregunta acerca de lo interno solo está per-mitida para la interpretación de aquellos fenómenos externos que son ya

(62) Ibídem, p. 103 y ss.

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perturbadores. Y una acción será perturbadora cuando suponga una de-fraudación de las expectativas, esto es, cuando obedezca a una indebi-da organización del autor. Por consiguiente, aquello que se reduce a un mero pensamiento o voluntad delictiva no necesariamente constituye perturbación social, pues en un ordenamiento de libertades una persona no es únicamente un cuerpo inanimado sino ciudadano, es decir, dueño de una esfera privada sobre la cual el Estado carece de control alguno y donde se construye su posición social. La inviolabilidad del fuero interno (animus, voluntad, representación del autor, etc.) constituye una garan-tía penal y procesal penal para el ciudadano, en tanto que, ante la impo-sibilidad probatoria, no existe un deber de prueba del contenido del ám-bito interno o, acaso, ¿alguien puede probar lo que quiere, persigue o se representa el autor?(63) ¿Cómo probar, entonces, cuál era la intención del autor? ¿Cómo probar si su intención era apoderarse o devolver el bien sustraído?

Como bien expresa Jakobs –haciendo alusión a los delitos de “ten-dencia o intención”–: “Numerosos elementos de la motivación, así como la totalidad de los elementos de la actitud, constituyen un indi-cio de la etifi cación del Derecho Penal al tiempo que la inefi cacia del le-gislador: El Derecho Penal ya no perfi la con precisión qué acciones no deben realizarse, sino que completa la indicación de una descripción de acción con la indicación de con qué actitud no se debe obrar. Así des-aparece la taxatividad del tipo en aras de una valoración que concede a la interpretación un ámbito incontrolable(64)”. Bajo este orden de ideas, resulta insostenible mantener una fi gura como el hurto de uso, basada en el tradicional e innecesario esquema de los denominados delitos de intención o de tendencia, acerca de los cuales, como los propios defen-sores de estas fi guras reconocen: “Las discrepancias en la delimitación entre las diversas categorías típicas de delitos subjetivamente confi gura-dos son amplias y notorias, tanto por la diversa concepción substancial de las hipótesis sistemáticas en las distintas teorías, como por la versatilidad sobre las respectivas tomas de posición, y la frecuencia de las mutaciones

(63) En el mismo sentido, CARO JOHN, en: Normativismo e imputación jurídico-penal, p. 169.(64) JAKOBS. Derecho Penal. Parte General, p. 374.

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y precisiones que dentro de una misma línea de construcción doctrinal sucesivamente se han dispensado a los singulares grupos de delitos”(65).

La licitud o ilicitud de un comportamiento se interpreta por su sig-nifi cado en el contexto social, por la expresión de sentido del comporta-miento, en otras palabras, por la creación de un riesgo penalmente pro-hibido. El mero saber, conocer o querer algo en sí mismo pertenece al ámbito privado, al fuero interno de la persona, a aquello que determina su esencia como ser racional, por tanto, no puede constituir objeto de inter-vención penal. El conocimiento en su confi guración natural no representa en lo absoluto perturbación social(66). Cuando el Estado se inmiscuye en el ámbito privado, termina la privacidad y con ella la posición del ciuda-dano como persona en Derecho(67). Sin su ámbito privado, sencillamente, el ciudadano no existe(68).

3. La restitución o devolución del bien como elemento típico del hurto de uso: ¿Castigar el desistimiento?Finalmente, también resulta criticable aquella posición de la doctri-

na nacional que sostiene que la restitución del bien es un elemento que determina la consumación del delito de hurto de uso(69). De ser así, el tipo penal de hurto de uso no implicaría más que castigar a quien se desis-te de consumar un hurto simple. Por consiguiente, de nada le valdría (a efectos penales) al autor que decide no apoderarse del bien que acaba de sustraer, devolverlo o restituirlo a su propietario, pues dicha conducta de restitución (de desistimiento) de todos modos será castigada confor-me al delito de hurto de uso, puesto que este se consuma, precisamen-te, con dicha restitución. En otras palabras: Si, de acuerdo con la lógica del hurto simple, el agente que ha llevado a cabo una sustracción jurí-dico-penalmente relevante conserva todavía la posibilidad de desistirsede consumar el delito –para no ser castigado–¿Qué sentido tendría que el

(65) POLAINO NAVARRETE. Instituciones de Derecho Penal, p. 319, quien intenta una “Sistematización de los delitos subjetivamente confi gurados”, no logrando, según nuestro parecer, una delimitación precisa debido a la ambigüedad de las clasifi caciones, cuyos límites conceptuales se diluyen por imprecisos.

(66) Cfr. CARO JOHN, en: Normativismo e imputación jurídico-penal, p. 169.(67) Ibídem, p. 168.(68) JAKOBS, en: Estudios de Derecho Penal, p. 297.(69) Así, VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal. Parte Especial. T. II.A., p. 62; BRAMONT-ARIAS TO-

RRES/GARCÍA CANTIZANO. Manual de Derecho Penal. Parte Especial, p. 305.

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agente se incline por el desistimiento si, de todos modos, su conducta de devolución o restitución del bien no dejará de ser punible, castigándose con base en el delito de hurto de uso? La interpretación de este sector de la doctrina nacional nos conduciría, por tanto, a una insuperable anomiaen la interpretación de los delitos patrimoniales.

VI. RESUMEN

1. Resulta necesaria –¡y urgente!– una reinterpretación de la parte especial acorde a la confi guración de las sociedades contempo-ráneas y, a la vez, dócil a los cambios sociales y a las nuevas for-mas de criminalidad. En ese sentido, el proceso de normativiza-ción de la parte general no debe aislarse de la parte especial. La integración de ambos ámbitos es lo que se denomina gene-ralización de la parte especial, y en esa directriz se enmarca el presente trabajo.

2. El problema de la tentativa y consumación en los delitos patrimo-niales que requieren sustracción (artículos 185, 186, 188, 189, 189-A y 189-C del Código Penal), pasa por dar respuesta a dos cuestiones fundamentales: Primero, ¿se ha creado un riesgo pe-nalmente prohibido contra el patrimonio?, y, segundo, ¿Dicho riesgo se ha realizado en el resultado? La respuesta tradicional a ambas cuestiones se sustenta, por una parte, en un recurso psico-logicista, esto es, apelando al fuero interno del agente; por otra parte, se responde también con base en un dato naturalista, esto es, a la lesión o puesta en peligro del bien mueble.

3. La cuestión no puede resolverse con base en criterios naturalistas y psicologicitas como el bien jurídico, el animus o la voluntaddel autor. Si se quiere proceder con justicia, y si se pretende que la dogmática resulte efi caz, debe llevarse a cabo una interpreta-ción estrictamente normativa del suceso, aplicando la teoría de la imputación objetiva. Así, solamente existirá tentativa de delito patrimonial de sustracción, cuando la conducta del autor supon-ga la creación de un riesgo penalmente prohibido contra los de-rechos patrimoniales de la víctima; en caso contrario, existen dos posibilidades: Por una parte, que nos encontraremos ante meros

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actos preparatorios impunes, o, por otra, que se haya consuma-do ya algún otro injusto.

4. El apoderamiento (consumación del delito) debe interpretarse como la realización del riesgo en el resultado. Por lo tanto, el agente que ha producido –en el sentido de los artículos 185, 186, 188, 189, 189-A y 189-C del Código Penal– un riesgo penal-mente prohibido, tendrá la posibilidad del desistimiento confor-me al artículo 18. A contrario sensu, si el agente obtiene la posi-bilidad abstracta de comportarse como dominus sobre el bien o los bienes sustraídos (es decir, se apodera), el delito se ha consu-mado, lo cual equivale a afi rmar que el riesgo se ha realizado en el resultado, no cabiendo ya el desistimiento.

5. El apoderamiento, no obstante poder ser defi nitivo o tempo-ral, requiere algo más que el simple acto de poseer (possidere) el bien. Es necesario que el agente use o tenga posibilidad de usar (uti), disfrute o tenga posibilidad de disfrutar (frui), o disponga o tenga posibilidad de realizar actos de disposición sobre el bien (habere).

6. Entendido así el apoderamiento, esto es, la consumación, resulta cuestionable la pretendida autonomía de los artículos 187 (hurto de uso) y 189-B (hurto de uso de ganado) del Código Penal. Si el uti es una manifestación del dominus, entonces, ¿acaso no se ha confi gurado ya un apoderamiento conforme al artículo 185? Elusar presupone la existencia de apoderamiento, puesto el autor ha realizado una disposición efectiva y material sobre el bien de la víctima. De este modo, los artículos 187 y 189-B no serían sino hurtos simples plenamente consumados aunque caracteri-zados por el carácter temporal del apoderamiento. ¿Cómo debe-ría resolver este problema en la práctica el operador de justicia? ¿Cómo podría saber si se trata de un hurto de uso o de un hurto simple? La doctrina mayoritaria, apelando a un argumento psico-logicista, señala que la diferencia radica en la intención, volun-tad o animus del autor. Sin embargo, en el marco de un Estado Constitucional de Derecho, no es posible sostener la legitimidad de un Derecho Penal que funcione con base en tales argumentos.

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7. A diferencia de otros tipos penales –como los previstos en los ar-tículos 185 (“para obtener provecho”), 245 (“con el propósito de ocultar”), 393 (“para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones”), y 427 (“con el propósito de utilizar el documen-to”)–, el tipo de hurto de uso presenta ciertas peculiaridades que debilitan la justifi cación de su regulación autónoma, pues la ex-presión de sentido de la sustracción jurídico-penalmente rele-vante de un bien, ya es sancionable conforme al delito de hurto simple (artículo 185 del Código Penal). Negar esto, implicaría asumir que la diferencia entre ambos injustos se sustenta en el contenido del fuero interno del autor, como efectivamente sostie-ne la doctrina nacional mayoritaria.

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La relevancia del valor del bien mueble para la confi guración del hurto agravado

Eduardo Oré Sosa(*)

El autor analiza el tipo penal de hurto desde la perspectiva de la cuantifi cación del bien mueble mayor a la remuneración mínima vital como elemento importante para su confi guración y, así, dar paso al estudio de la fi gura agravada. Considera que las agra-vantes son circunstancias que recaen sobre los elementos del tipo base y, por lo tanto, dependen de su existencia. Por este motivo, si el valor del bien no supera la remuneración mínima vital no se habría confi gurado el tipo agravado porque, en su opinión, no se cumplieron los elementos típicos del hurto simple.

I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

Como se sabe, para la confi guración del tipo básico de hurto(1), el valor del bien mueble objeto de este delito debe superar una remunera-ción mínima vital (RMV). No otra cosa parece desprenderse del artículo 444 del Código Penal(2). En efecto, si el hurto constitutivo de una faltacontra el patrimonio, según este artículo, requiere que la acción recaiga

(*) Abogado egresado de la Pontifi cia Universidad Católica del Perú. Doctor por la Universidad de Sa-lamanca, España. Magíster en Derecho con mención en Ciencias Penales en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Profesor de Derecho Penal de la Universidad de Piura. Miembro del Estudio Oré Guardia.

(1) Artículo 185.- El que, para obtener provecho, se apodera ilegítimamente de un bien mueble, total o parcialmente ajeno, sustrayéndolo del lugar donde se encuentra, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años. Se equiparan a bien mueble la energía eléctrica, el gas, el agua y cualquier otra energía o elemento que tenga valor económico, así como el espectro electromag-nético y también los recursos pesqueros objeto de un mecanismo de asignación de Límites Máximos de Captura por Embarcación.

(2) Artículo 444.- Hurto simple y daño.- El que realiza cualquiera de las conductas previstas en los artícu-los 185 y 205, cuando la acción recae sobre un bien cuyo valor no sobrepase una remuneración mínima

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EDUARDO ORÉ SOSA

sobre un bien cuyo valor no sobrepase 1 RMV, se entiende que, en el delito de hurto, el bien mueble sí debe superar dicho valor. De esto, la frontera entre la falta y el delito de hurto se cifra, justamente, en dicho quantum (1 RMV).

Hasta aquí, el asunto no parecería representar mayores proble-mas, salvo, claro está, de cuáles han de ser los criterios para determi-nar el valor del bien mueble materia de apoderamiento(3). Sin embargo, el Acuerdo Plenario Nº 4-2011/CJ-116 (en adelante, el Acuerdo) plan-teó la problemática sobre la relevancia del valor del bien mueble obje-to de hurto para la confi guración de las agravantes del artículo 186 del Código Penal(4). En otras palabras, ¿podemos apelar al hurto en su forma

vital, será reprimido con prestación de servicios comunitarios de cuarenta a ciento veinte jornadas o con sesenta a ciento ochenta días multa, sin perjuicio de la obligación de restituir el bien sustraído o dañado.

(3) Alguien podría considerar que se debe estar al valor de adquisición del bien; no obstante, más allá de que pueden existir bienes en los que esto no resulta aplicable (v. gr. el manuscrito original de una importante novela; una pintura en poder de su propio autor; bienes recibidos a título gratuito; etc.), consideramos, con Rojas Vargas, que “el valor patrimonial económico es de naturaleza objetiva y está dado por el valor de cambio en el mercado de bienes al momento de la sustracción”, vide ROJAS VARGAS, Fidel. Delitoscontra el patrimonio. Grijley, Lima, 2000, p. 138. En el mismo sentido, GONZÁLEZ RUS, Juan José. “Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico”. En: AA.VV. Derecho Penal español. Parte Especial. Cobo del Rosal (coord.), 2ª edicion, Dykinson, Madrid, 2005, p. 457, quien señala que la valoración de la cosa “debe hacerse conforme a los precios de mercado, sin incluir el valor afectivo, que, de existir, podrá ser tomado en cuenta a efectos de responsabilidad civil”.

(4) Artículo 186.- Hurto agravado El agente será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años si el hurto

es cometido: 1. En casa habitada. 2. Durante la noche. 3. Mediante destreza, escalamiento, destrucción o rotura de obstáculos. 4. Con ocasión de incendio, inundación, naufragio, calamidad pública o desgracia particular del

agraviado. 5. Sobre los bienes muebles que forman el equipaje de viajero. 6. Mediante el concurso de dos o más personas. La pena será no menor de cuatro ni mayor de ocho años si el hurto es cometido: 1. Por un agente que actúa en calidad de integrante de una organización destinada a perpetrar estos

delitos. 2. Sobre bienes de valor científi co o que integren el patrimonio cultural de la Nación. 3. Mediante la utilización de sistemas de transferencia electrónica de fondos, de la telemática en general

o la violación del empleo de claves secretas. 4. Colocando a la víctima o a su familia en grave situación económica. 5. Con empleo de materiales o artefactos explosivos para la destrucción o rotura de obstáculos. 6. Utilizando el espectro radioeléctrico para la transmisión de señales de telecomunicación ilegales. 7. Sobre bien que constituya único medio de subsistencia o herramienta de trabajo de la víctima. 8. Sobre vehículo automotor. 9. Sobre bienes que forman parte de la infraestructura o instalaciones de transporte de uso público, de sus

equipos o elementos de seguridad, o de prestación de servicios públicos de saneamiento, electricidad, gas o telecomunicaciones.

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RELEVANCIA DEL VALOR DEL BIEN MUEBLE PARA LA CONFIGURACIÓN DEL HURTO

agravada aun cuando el valor del bien materia de apoderamiento sea menor a 1 RMV?

En primer lugar, veremos qué sostiene parte de la doctrina nacional; en segundo lugar, se dará cuenta de lo acordado en el VII Pleno Jurisdic-cional de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República; fi nalmente, brindaremos nuestra opinión al respecto.

II. LO QUE SEÑALA LA DOCTRINA

Según Salinas Siccha, para estar ante la fi gura delictiva del hurtoagravado, se requiere la presencia de la totalidad de elementos típicos del hurto básico, menos el elemento “valor pecuniario” indicado expresa-mente solo para el hurto simple por el artículo 444 del Código Penal. Con más detalle, este mismo autor sostiene que, por el principio de legalidad, no se exige que el valor del bien mueble sustraído deba sobrepasar una remuneración mínima vital para que se confi gure el hurto agravado; pues la exigencia que se desprende del artículo 444 del Código Penal solo es-taría prevista para el artículo 185, mas no para el hurto agravado regulado en el artículo 186 del referido cuerpo de leyes(5).

Según Rojas Vargas, la fi gura agravada del hurto depende del tipo básico, en tanto requiere de sus componentes típicos (ajenidad del bien mueble, sustracción, apoderamiento, etc.), sin embargo, no existe total dependencia, al exceptuarse los hurtos agravados del referente pecuniario que otorga sentido jurídico al hurto básico, por mención expresa del ar-tículo 444 del Código Penal(6).

Peña Cabrera, por su parte, considera que debería atenderse al valor del bien mueble según la gravedad de la circunstancia de que se trate: no se tomaría en cuenta en el caso de hurto en casa habitada; mientras que sí podría estimarse en la sustracción de bienes del viajero o por uso

La pena será no menor de ocho ni mayor de quince años cuando el agente actúa en calidad de jefe, cabe-cilla o dirigente de una organización destinada a perpetrar estos delitos.

(5) SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra el patrimonio. 4ª edición, Grijley, Lima, 2010, pp. 65 y 66.(6) ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. cit., p. 170.

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telemático(7). En una obra reciente, sin embargo, señala que apoya “la tesis de la necesidad de la cuantifi cación dineraria en el delito de hurto agravado no solo por cuestiones de orden dogmático, sino también de po-lítica criminal, orientadas por la idea de ajustar el ámbito de la interven-ción del Derecho Penal a un mínimo de racionalidad; de modo que se considere tales conductas como faltas patrimoniales”(8).

Finalmente, a decir de Castro Trigoso, “si bien es verdad que la fi gu-ra de hurto agravado requiere de una necesaria remisión a los elementos del tipo básico previsto en el artículo 185, también es cierto que los su-puestos agravados del artículo 186 poseen una cierta autonomía nacida del mayor reproche penal que el legislador ha querido asignar a los hur-tos cometidos bajo circunstancias especiales, tales como casa habitada, durante la noche, con ocasión de incendio, inundación, naufragio, calami-dad pública o desgracia particular del agraviado, mediante el concurso de dos o más personas, etc. En tal sentido, según nuestro modo de ver, debe primar la taxativa y expresa referencia que el legislador ha querido esta-blecer para confi gurar las faltas contra el patrimonio únicamente en rela-ción con los supuestos de los artículos 185, 189-A y 205”(9).

III. LO QUE SEÑALA EL ACUERDO PLENARIO(10)

Como se sabe, el Acuerdo Plenario Nº 4-2011/CJ-116, en su noveno fundamento jurídico, se decantó por las posturas inicialmente citadas, se-ñalando que “el hurto agravado no requiere del requisito del quantum del valor del bien para su confi guración”, pues “el criterio cuantitativo es una exigencia que se encuentra expresa, inequívoca y taxativamente estable-cida solo para el hurto simple (artículo 185 del CP) y daños (artículo 205 del CP), conforme lo estipula el artículo 444 del CP; esta exigencia no afecta los supuestos agravados”.

(7) PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Delitos contra el patrimonio. Rodhas, Lima, 2009, p. 58.(8) PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. “La cuantía en el delito de hurto agravado en el Acuerdo Ple-

nario N° 4-2011/CJ-116. Su contraste con criterios normativos de interpretación sistemática”. En: GacetaPenal. N° 37, 2012, pp. 98-99.

(9) CASTRO TRIGOSO, Hamilton. Las faltas en el ordenamiento penal peruano. Grijley, Lima, 2008, p. 68.(10) Dejamos a salvo el voto singular –podemos adelantar aquí compartido– del magistrado Supremo Víctor

Prado Saldarriaga.

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En el décimo fundamento jurídico, aduce que una postura contraria (v. gr. estimar el criterio cuantifi cador respecto de las hipótesis del hurto con agravantes) tendría los siguientes inconvenientes:

a) Si la sustracción de bienes en casa habitada queda en grado de tentativa o de frustración, dicho proceder no podría califi carse ni siquiera como falta.

b) Una sustracción por banda de un bien mueble de escaso valor, carecería de connotación como delito, y si quedase en grado de tentativa ni siquiera tendría una relevancia punitiva.

c) En el supuesto de que se dejase en indigencia temporal a quien percibe menos de una remuneración mínima vital, dicha conduc-ta no constituiría delito.

En el undécimo fundamento jurídico, considera que nuestro legisla-dor “ha estimado tales conductas (las del artículo 186 del CP) como agra-vadas, atendiendo a su mayor lesividad, esto es, a su carácter pluriofen-sivo de bienes jurídicos”, agregando que “diferente es el criterio político criminal que rige para el delito de hurto simple, que por ser una conduc-ta de mínima lesividad y en observancia a los principios de mínima inter-vención y última ratio del Derecho Penal, demanda que se fi je un valor pecuniario mínimo a fi n de diferenciarlo de una falta patrimonial”.

Finalmente, en el duodécimo fundamento jurídico, el Acuerdo cita a Quintero Olivares cuando “sostiene que en los hurtos cualifi cados se ha ido imponiendo el criterio de abandonar la determinación de la pena en este y otros delitos a través del sistema de saltos de cuantía, y se ha ido abriendo paso la técnica de cualifi car el hurto no tanto por el valor eco-nómico puro del objeto muchas veces de difícil determinación y de gran-des difi cultades para ser captado por el dolo, por el más tangible de la naturaleza del objeto de lo sustraído y los efectos cognoscibles de dicha sustracción (QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal. 2ª edición, Editorial Aranzadi, Pamplona, España, 1999, p. 482)”.

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IV. COMENTARIO

El argumento sostenido en el noveno fundamento jurídico (el crite-rio cuantitativo solo es previsto, por el artículo 444 del CP, para el caso del hurto simple (artículo 185 del CP), mas no para el hurto en su forma agravada), sería inobjetable siempre que lo previsto en el artículo 186 del CP constituyese un tipo autónomo, esto es, una fi gura penal donde la con-fi guración típica no dependiera en absoluto de un tipo básico. Cosa que no parece suceder en el artículo 186 del CP, pues todos los autores reco-nocen en él la presencia de circunstancias agravantes del tipo básico de hurto. Veamos.

Las agravantes, como circunstancias modifi cativas del delito, son elementos accidentales en el sentido de que de ellas no dependen el ser (v. gr. la existencia) del delito, sino solo su gravedad(11). Las agravantes pueden ser genéricas o específi cas, según se estimen aplicables a distin-tas fi guras penales o para algún delito en específi co, respectivamente. Y, lo que parece más importante, la toma en consideración de las circuns-tancias modifi cativas “exige, obviamente, la previa comprobación de la existencia del delito con todos sus elementos”(12). En otras palabras, como señala Arias Eibe, “la relevancia y operatividad jurídica de las circunstan-cias modifi cativas de la responsabilidad criminal no puede considerarse de forma independiente o autónoma del hecho criminal al que acompa-ñan, antes al contrario, su valoración es dependiente y ha de ir unida a la valoración del propio hecho criminal, de tal suerte que la respuesta penal deriva de la concurrencia y valoración conjunta de hecho y circunstancias concurrentes en el mismo”(13).

En este orden de ideas, consideramos que no se puede recurrir a la forma agravada de un tipo penal en tanto no se verifi que la concurrencia de todos los elementos del tipo básico y, desde luego, de la circunstancia agravante. De no ser así, tendríamos que sancionar con la pena del hurto

(11) MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. 8ª edición, Barcelona, Reppertor, 2008, p. 608.(12) MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal. Parte General. 15ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia,

2008, p. 473.(13) ARIAS EIBE, Manuel José. “Graduación del desvalor y reproche en el marco de la estructura esencial

y accidental del delito”, pp. 7-8. En: Derecho Penal. Sitio de internet dirigido por el Prof. José Hurtado Pozo, vide <http://perso.unifr.ch/derechopenal/documentos/articulos>.

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bajo su forma agravada la sustracción y apoderamiento de un cigarrillo perpetrado, por ejemplo, con destreza, de noche o por dos o más perso-nas. Esto, además de irrazonable, violenta seriamente el principio de pro-porcionalidad. En consecuencia, para que se confi gure la forma agravada del delito de hurto resulta necesario que concurran todos los elementos del hurto en su forma básica. En este sentido, compartimos la opinión de Salinas Siccha(14) específi camente cuando afi rma:

“(…) a fi n de no caer en exageraciones de sancionar hurtos sim-ples de bienes de mínimo e insignifi cante valor económico en el mercado, el legislador ha introducido otro elemento típico del delito de hurto, el mismo que se convierte en un límite impor-tante (…) cuando el valor del bien objeto de una conducta regu-lada en el tipo penal del artículo 185 del CP no sobrepase una remuneración mínima vital, estaremos ante lo que se denomina faltas contra el patrimonio y, en consecuencia, no habrá delito de hurto” (subrayado nuestro).

Lo que no se comprende, en la posición de este autor, es cómo lo que aparece como un elemento típico del delito de hurto, un elemento defi nidor del mismo (“límite importante”, señala Salinas Siccha), un ele-mento que visiblemente da contenido al desvalor del injusto (¡recuér-dese que estamos ante un delito contra el patrimonio!), puede de pronto ser dejado de lado al confi gurarse la forma agravada(15). En delitos como estos, siguiendo a Corvalán, “el monto condiciona el desvalor criminal porque su confi guración amerita la intervención del Derecho Penal”, “es precisamente el dato esencial que amerita que el hecho tenga relevancia penal”(16). Desde luego, existen autores que niegan el carácter esencial del

(14) SALINAS SICCHA, Ramiro. Ob. cit., p. 54.(15) Vide, supra acápite II.(16) CORVALÁN, Juan Gustavo. Condiciones objetivas de punibilidad. Astrea, Buenos Aires, 2009, pp.

497 y 498, quien niega a los montos económicos la naturaleza de condición objetiva de punibilidad. En la misma línea, vide PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. “La cuantía…”. Ob. cit., pp. 99-100, donde señala que sostener que la cuantía del bien es una condición objetiva de punibilidad, “es una afi rmación que no se corresponde con la naturaleza jurídica de dicho elemento del injusto, en la medida que la dañosidad de la conducta no está condicionada al valor de la cosa; v. gr. quien es despo-jado de un reloj valorizado en cien nuevos soles se verá afectado en su derecho patrimonial y mermado en su posibilidad de uso y disfrute del bien”. La fi jación de la cuantía, un asunto de política criminal, según este mismo autor, sirve para delimitar los delitos de las faltas contra el patrimonio; en ambos casos habrá merecimiento y necesidad de pena, pero la diferenciación obedece a criterios de racionalidad y

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referente económico y consideran, más bien, que se trata de un elemento accidental o accesorio.

En efecto, Pinedo Sandoval(17) afi rma que “en tanto condición obje-tiva de punibilidad, la cuantía del bien opera no como elemento sustan-cial, sino como criterio meramente accidental al que ha recurrido el legis-lador para evitar la bagatelización de la intervención penal en el caso de los artículos 185 y 205 del CP”; “Cuando una persona, de modo culpable y sin motivo justifi cado, hurta, daña, destruye o hace inútil, dolosamente, un bien patrimonial perteneciente a un ámbito de organización ajeno, está cometiendo, sin más, el respectivo injusto de daños o de hurto, según sea el caso, y ello sucede con independencia del monto de la cuantía sobre el que recae su acción dolosa”; “En estos casos, el injusto ya ha sido consu-mado”, “la expectativa normativa que salvaguarda el respeto por el patri-monio ajeno ha sido ya defraudada”. Claro que desde un entendimiento distinto a aquel de la defraudación de expectativas normativas institu-cionalizadas, se podría llegar a distintos resultados; como si se atiende, por ejemplo, al principio de ofensividad o exclusiva protección de bienes jurídicos, con todas las consecuencias que de ello se desprendan.

Este mismo autor pone énfasis en los inconvenientes que, para la imputación subjetiva, generaría la consideración de la cuantía del bien como elemento del tipo penal: “resultará necesario (…) imputarle al agente el conocimiento de la cuantía del bien exigida por la ley (…) la Fiscalía tendría que enfrentarse a la gran difi cultad, en cada caso con-creto, de hallar los elementos de convicción necesarios que le permitan sustentar, a nivel de imputación subjetiva, la afi rmación de que el agen-te conocía ex ante que la cuantía del bien hurtado o dañado superaba el monto de 1 RMV”. Considera que es difícil que el dolo del sujeto pueda captar, en la generalidad de las ocasiones, la cuantía del objeto de su ac-ción(18). En cuanto a este punto, si bien no le falta razón a Pinedo Sando-val, consideramos que estamos ante una problemática propia de la teoría

proporcionalidad: no aplicar una pena privativa de libertad ante hechos de insignifi cante desvalor antiju-rídico (léase, faltas).

(17) Vide PINEDO SANDOVAL, Carlos. “Fundamento legal, dogmático y político-criminal para la exigen-cia de una cuantía del bien en los delitos de hurto y daños. El impasible silencio del Acuerdo Plenario N° 4-2011/CJ-116”. En: Gaceta Penal. N° 34, 2012, p. 29.

(18) Ibídem, pp. 25-26.

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del dolo, por lo que se extiende también al conocimiento y prueba de los demás elementos del tipo penal.

Por otro lado, ponemos en tela de juicio lo sostenido en el undécimo fundamento del Acuerdo cuando alude a la pluriofensividad o mayor le-sividad de las circunstancias agravantes recogidas en el artículo 186 del CP, pues los ejemplos antes mencionados (sustracción y apoderamiento de una cajetilla de cigarrillos perpetrada con destreza, de noche o por dos o más personas) parecen sufi cientemente indicativos de que ello no siem-pre es así; o, al menos, no es así cuando la afectación al patrimonio –por el mínimo valor de lo sustraído– es tan insignifi cante que deviene en pe-nalmente irrelevante.

En cuanto al décimo fundamento jurídico, y frente al escándalo que se produce en algunos que consideran que un injusto no puede quedar sin sanción penal, habría que recordar los perjuicios que se ocasionan con un populismo punitivo(19) que se inscribe en un modelo de seguridad ciudadana(20), pues un entendimiento maximalista del Derecho Penal solo acarrearía un incremento notable de la sobrecarga judicial, exacer-baría los problemas de sobrepoblación penitenciaria y elevaría la cifra

(19) Como señala Díez Ripollés, los conocimientos y opiniones de los expertos (en política criminal) se han desacreditado y ya no son determinantes en la adopción y contenido de las decisiones legislativas; en contrapartida, “la experiencia cotidiana del pueblo, su percepción inmediata de la realidad y los confl ic-tos sociales, han pasado a ser un factor de primera importancia a la hora de confi gurar las leyes penales, y pugna por serlo también en la aplicación legal. Lo novedoso, sin embargo, no es que tales experiencias y percepciones condicionen la creación y aplicación del Derecho, algo legítimo en toda sociedad demo-crática, sino el que demanden ser atendidas sin intermediarios, sin la interposición de núcleos expertos de refl exión que valoren las complejas consecuencias que toda decisión penal conlleva. Los potadores de esos nuevos conocimientos son la opinión pública creada por los medios populares de comunicación social, las víctimas o grupos de víctimas y, en último término, el pueblo llano”. DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis. La política criminal en la encrucijada. B de F, Buenos Aires, 2007, pp. 79-80.

(20) Según García Pablos de Molina, los rasgos y características del modelo de intervención penal de la se-guridad ciudadana serían los siguientes: a) protagonismo de la delincuencia convencional y correlativo trato de favor de la criminalidad de los poderosos; b) prevalencia del sentimiento colectivo de insegu-ridad ciudadana y de miedo al delito; c) exacerbación y sustantividad de los intereses de las víctimas; d) populismo y politización partidista; e) endurecimiento del rigor penal y revalorización del componen-te afl ictivo del castigo; f) confi anza sin límites en los órganos estatales del “ius puniendi” y despreocupa-ción por el sistema de garantías que controle este; g) implicación directa de la sociedad en la lucha con-tra la delincuencia, v. gr. medidas de autoprotección (seguridad privada) y colaboración con la policía; h) paradigma del “control” como nuevo enfoque criminológico del problema delincuencial, esto es, el crimen ya no obedecería a factores sociales (etiología del delito), sino a defectos del control social, vide. GARCÍA PABLOS DE MOLINA, Antonio. Criminología. Una introducción a sus fundamentos teóricos.Iuris Consulti – San Marcos, Lima, 2006, pp. 582-587.

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negra de la criminalidad, con lo que se agudizaría la inefi cacia del siste-ma penal.

La propia existencia de medidas alternativas a la pena privativa de libertad, llámese reserva del fallo condenatorio, suspensión de la ejecu-ción de la pena(21) y otros, da buena cuenta de la inconveniencia –cuando no imposibilidad– de sancionar todo hecho punible. Lo mismo podríamos decir a propósito de las salidas alternativas de potestad fi scal en el Códi-go Procesal Penal de 2004(22).

Con todo, es de anotar que algunos de los ejemplos reseñados en el décimo fundamento del Acuerdo (la sustracción de bienes en casa habi-tada, que queda en grado de tentativa; y la sustracción por banda de un bien mueble de escaso valor) podrían, eventualmente, ser reconducidos a otras fi guras penales; v. gr. violación de domicilio (artículo 159 del CP), pues ya no se confi guraría un concurso de leyes con el delito de hurto en su forma agravada (en casa habitada), por lo que no habría necesidad de desplazar, por principio de consunción, al delito de violación de domici-lio. En el otro supuesto, ha de valorarse la posibilidad –y, más aún, ne-cesidad– de imputar el delito de pertenencia a organización criminal (ar-tículo 317 del CP). El tercer ejemplo descrito por el Acuerdo (que se deje

(21) A pesar de que la Constitución establece que el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad, los hechos han terminado por demostrar que estos postulados poco tienen que ver con una realidad lacerante en la que el cumplimiento de estas con-denas puede tener efectos criminógenos. Con lo cual, una vida sin delito tras el cumplimiento de una condena, parece convertirse en una vana ilusión, en una quimera, pues no se crean las condiciones para una adecuada “reincorporación” del penado a la sociedad. Y es que la imagen de los centros peniten-ciarios dista mucho de aquella de hace unos pocos siglos, cuando la prisión fue concebida –gracias al pensamiento ilustrado del siglo XVIII– como una alternativa humanitaria a la pena capital, al tormento o al exilio. Hoy en día, muchas prisiones constituyen un microcosmos en el que imperan la promiscuidad, el hacinamiento, las reyertas o la corrupción. Ambientes degradantes en los que difícilmente se puede aprender a vivir en comunidad. En este contexto, la reserva del fallo condenatorio y la suspensión de la ejecución de la pena constituyen medidas que surgen como alternativa a las penas privativas de libertad de corta duración. Para mayores referencias, vide ORÉ SOSA, Eduardo. Temas de Derecho Penal. Edito-rial Reforma, Lima, 2009, p. 215 y ss.

(22) Vide ORÉ GUARDIA, Arsenio. Manual Derecho Procesal Penal. Editorial Reforma, Lima, 2011, pp. 208 y 392-395, donde se señala que en atención al principio de economía procesal, se busca la su-presión de formalismos engorrosos, la simplifi cación o reducción de actos procesales a fi n de obtener una decisión fi nal en el menor tiempo posible, todo esto dentro del marco constitucional establecido por nuestro ordenamiento constitucional; constituyen así, para este mismo autor, una manifestación clara del principio de economía las siguientes instituciones: a) la terminación anticipada y b) la conclu-sión anticipada de proceso. El principio de oportunidad también constituye un ejemplo claro de que no todo comportamiento punible importa una condena, pues, en este caso, la abstención en el ejercicio de la acción penal trunca la formalización de la investigación preparatoria o la disposición de un auto de enjuiciamiento.

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en indigencia temporal a quien percibe menos de una remuneración mí-nima vital)(23) es ciertamente más complejo, pero debemos convenir en que el núcleo del injusto del delito de hurto no reside en el hecho de colo-car a la víctima en una grave situación económica, más allá de que esto sí pueda tener efectos en la determinación del daño a reparar y en la deter-minación judicial de la pena.

Lo que no parece oportuno, en el duodécimo fundamento jurídico, es la cita al profesor Quintero Olivares, pues el abandono del sistema de sal-tos de cuantía para la determinación de la pena en los hurtos cualifi ca-dos –en el ordenamiento español−, poco tiene que ver con el quantum o valor del bien para la delimitación de las fronteras entre el delito de hurto y la falta contra el patrimonio. Aquí nadie propone concebir el valor del bien objeto de hurto como un factor escalonado de agravación de la pena, como ocurría, efectivamente, en el Código Penal español de 1944(24), sino que la forma agravada de hurto no soslaye la exigencia cuantitativa del tipo básico. De ahí que la cita al profesor español sea irrelevante.

A mayor abundamiento, también se puede estimar que la redacción de la falta contra la persona (artículo 441 del CP), a diferencia del ar-tículo 444 del CP, sí contiene expresamente una referencia a la concu-rrencia de circunstancias o medios que den gravedad al hecho; con lo cual, una lesión que cuantitativamente confi gura una falta –por los días de asistencia o descanso– es califi cada, opelegis, como delito de lesiones cuando se presenten dichas circunstancias o medios.

(23) Al respecto, ROJAS VARGAS considera que esta agravante, la de colocar a la víctima o su familia en una grave situación económica, tiene como fundamento un criterio de resultado objetivo, entendiendo que no supone necesariamente un estado de pobreza o indigencia; que ha de apreciarse, más bien, una notoria y signifi cativa difi cultad para superar las necesidades económicas inmediatas propias o subvenir las familiares; ni requiere que la situación de gravedad sea permanente, vide ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. cit., pp. 289-293.

(24) Según el artículo 515 del derogado Código Penal español (texto refundido de 1973): Artículo 515. Los reos de hurto serán castigados: 1° Con la pena de presidio mayor si el valor de la cosa hurtada excediere de 100,000 pesetas. 2° Con la pena de presidio menor si el valor de la cosa hurtada excediere de 25,000 pesetas y no pasare

de 100,000 pesetas. 3° Con la pena de arresto mayor si excediere de 2,500 pesetas y no pasare de 25,000 pesetas. 4° Con arresto mayor si no excediere de 2,500 pesetas y el culpable hubiere sido condenado anterior-

mente por delito de robo, hurto, estafa, apropiación indebida, cheque en descubierto o receptación, o dos veces en juicio de faltas por estafa, hurto o apropiación indebida.

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Con el mismo razonamiento, si el legislador hubiere pretendido que un hurto que cuantitativamente confi gura una falta –por la cuantía o valor del bien– fuese califi cado como delito ante la concurrencia de circunstan-cias que agraven la conducta, también debió mencionarlo expresamente.

En este orden de ideas, no podemos sino compartir los fundamentos expresados en el voto singular del Magistrado Supremo Prado Saldarriaga, en especial cuando señala que “es evidente que el artículo 186 del CP por la forma como está construido no es un tipo penal derivado, sino un catálogo de circunstancias agravantes. Por tanto, no puede operar autó-nomamente como en el caso del parricidio o del homicidio por emoción violenta, sino que está dogmática y sistemáticamente subordinado a la existencia de un delito de hurto. No existe, pues, un delito de hurto agra-vado, sino un delito de hurto con agravantes”.

Asimismo, considera que “el tratar de dar autonomía operativa al ar-tículo 186 del CP, prescindiendo del monto superior a una remuneración mínima vital, solo con base en razonamientos de política criminal como los expuestos en algunas ponencias sustentadas en la audiencia pública (mayor ofensividad de la conducta o mayor peligrosidad en el agente o desigualdad en la tutela de las víctimas potenciales) son buenos argumen-tos para una valoración de lege ferenda pero exceden los límites de todo análisis posible de lege lata, y al posibilitar efectos de mayor sanción punitiva, podrían ser expresión involuntaria de una analogía in malam partem”.

Con lo cual, ciertamente, lo deseable era que el propio legislador, de manera expresa, dispusiera que para la confi guración de las formas agra-vadas no se atendiera al valor del bien mueble; o, como señala Prado Sal-darriaga, que en el artículo 444 del CP se incorpore un nuevo párrafo que reproduzca las circunstancias agravantes del artículo 186 del CP, conmi-nándola con una penalidad mayor y apropiada para una falta contra el pa-trimonio en su forma agravada.

V. A MANERA DE CONCLUSIÓN

Las circunstancias agravantes son elementos accidentales del delito, puesto que de ellas no dependen la existencia del injusto culpable, sino

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solo su gravedad: la confi guración de una agravante exige, así, la previa comprobación de la existencia del delito con todos sus elementos, entre ellos, en lo que aquí importa, el valor del objeto material. El valor del ob-jeto material, en este delito contra el patrimonio, ostenta un carácter esen-cial que no se condice, además, con la naturaleza de una condición obje-tiva de punibilidad.

De ahí que no pueda compartirse el argumento que el criterio cuan-titativo solo es previsto, por el artículo 444 del CP, para el hurto sim-ple (artículo 185 del CP), mas no para el hurto en su forma agravada (artículo 186 del CP), pues lo que se prevé en este último son, justamen-te, circunstancias agravantes, y no un tipo autónomo.

Por lo demás, las circunstancias agravantes previstas en el artículo 186 del CP (en casa habitada, durante la noche, mediante destreza, por un agente que actúa en calidad de integrante de una organización destina-da a perpetrar estos delitos, con empleo de materiales o artefactos explo-sivos para la destrucción o rotura de obstáculos, etc.) no ostentan, todas, la misma entidad ni gravedad. Por ello, prescindir del valor del bien mue-ble para la confi guración de la forma agravada del delito de hurto podría conducir, en algunos casos, a vulneraciones importantes del principio de proporcionalidad.

Si, a pesar de todo esto, se considera que estos comportamientos (sustracción y apoderamiento de bienes de escaso valor), bajo determi-nadas circunstancias, merecen una pena mayor, así deberá disponerlo de manera expresa el propio legislador. En otros casos, bastará con recondu-cir la imputación a otras fi guras penales con las que, eventualmente, hu-biera podido confi gurarse un concurso de leyes.

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La cuantía en el delito de hurto agravadoEl Acuerdo Plenario Nº 4-2011/CJ-116

y los criterios normativos de interpretación sistemática (teoría del delito)

Alonso R. Peña Cabrera Freyre(*)

En este trabajo se desarrollan los elementos dogmáticos y polí-tico-criminales que fundamentan la tesis de la cuantifi cación di-neraria en la hipótesis del delito de hurto agravado. Además, se analiza la cuantía en el delito de hurto desde dos enfoques: como condición objetiva de punibilidad y como elemento jurídico-nor-mativo del injusto. De esta manera, el autor considera que la exi-gencia de la cuantía del bien responde a una interpretación siste-mática de la ley penal y al principio de racionalidad.

I. A MODO DE INTRODUCCIÓN

El Derecho Penal tiene por misión fundamental, la protección pre-ventiva de bienes jurídicos, a tal efecto emplea las normas jurídico-pe-nales, con base en un doble plano, a saber: primero, identifi cando la co-bertura de la norma prohibida y/o norma de conducta que confi gura el espectro de tipicidad penal y; segundo, conminado con un marco penal la infracción del supuesto de hecho, incidiendo así en los fi nes preventivo-generales de la pena.

(*) Profesor de la Maestría en Ciencias Penales de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Docente de la Academia de la Magistratura (AMAG). Fiscal Adjunto Superior adscrito en la Primera Fiscalía Suprema Penal. Magíster en Ciencias Penales por la UNMSM. Título en Posgrado en Derecho Procesal Penal por la Universidad Castilla - La Mancha (Toledo - España). Exasesor del Despa-cho de la Fiscalía de la Nación.

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Convenimos, por tanto, que los tipos penales recogen modelos valio-sos de conducta; si bien se penaliza el acto de matar, de lesionar a al-guien, de apropiarse de la propiedad ajena, etc., lo que en realidad se propone con ello, es que las personas adecuen un proceder conductivo –en sociedad–, a un respeto irrestricto a los bienes jurídicos ajenos; por tales motivos, se tiene que la norma jurídico-penal viene a expresar des-cripciones fácticas, que los individuos no pueden acometer, bajo amena-za de ser sancionados con una pena. Es así que pone en manifi esto una función protectora e informadora del tipo penal, donde el legislador ha de dar contenido a la conducta típica, mediando la utilización de una serie de elementos, en cuanto componentes objetivos y subjetivos, defi niendo el supuesto de hecho que da lugar al juicio de tipicidad penal.

Es así, que el legislador ha compaginado una serie de intereses jurí-dicos –dignos y merecedores de tutela penal–, sobre la base material del bien jurídico protegido; ha construido normativamente una serie de fami-lias criminales, conteniendo una variedad de comportamientos, emparen-tados sobre la sustantividad material del objeto de ataque (de agresión). Defi nición que constituye el devenir político criminal del legislador, pues la inclusión de una determinada conducta (prohibida), ha de cobijarla bajo la sistemática del interés jurídico tutelado.

Basado en esta tarea de hermenéutica, es que se elaboran –de forma primaria–, las formas básicas de comportamiento humano, esto es, el elemental comportamiento humano, de cómo se lesiona y/o pone en pe-ligro el bien jurídico(1); así, en el caso del homicidio, lesiones, TID, etc.; a la par se añaden ciertas circunstancias, factores y/o datos, generando la elaboración normativa de “tipos circunstanciados agravados”, apre-ciándose un mayor desvalor del injusto típico (sea por desvalor de la acción o desvalor del resultado) o, ante un juicio de reproche culpable de mayor intensidad, dada la cualidad especial del agente o por la par-ticular vinculación que tiene con la víctima(2); (…) como expresa Baci-galupo –en la doctrina especializada–, (…) constituyen elementos que,

(1) Así, Mezger al sostener que los diferentes tipos de la Parte Especial del Código pueden ser referidos a un número de tipos de fundamentales (básicos), que constituyen, por así decirlo, la espina dorsal del Siste-ma en la Parte Especial del Código. MEZGER, Edmund. Tratado de Derecho Penal. Editorial bibliográ-fi ca Argentina, Buenos Aires, p. 1958.

(2) Cfr. PEÑA CABRERA FREYRE, A.R. Derecho Penal. Parte General. T. I, Rodhas, Lima, 2004, p. 364.

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LA CUANTÍA EN EL DELITO DE HURTO AGRAVADO

accidentalmente, completan la descripción del tipo penal agregándole cir-cunstancias que hacen referencia a la gravedad de la ilicitud o de la cul-pabilidad(3)(4). Se trata de delitos que guardan un estrecho parentesco entre sí por poseer todos un grupo de características comunes, a las que vienen a añadirse otras que son las que determinan la imposición de una pena más o menos grave que la correspondiente al tipo básico(5).

Queda claro –entonces–, que el homicidio constituye la forma pri-maria y simple, de cómo el autor puede dar muerte al sujeto pasivo; por ende, para que puedan confi gurarse los delitos de parricidio y asesinato, debe necesariamente producirse la muerte de la víctima; así, como en el TID, para que concurran las circunstancias agravantes previstas en el ar-tículo 297 del CP, debe aparecer también los elementos de descripción objetiva, glosados en el artículo 296 (in fi ne). De no ser así, simplemente habrá de negarse el juicio de tipicidad penal por el delito agravado.

Prado Saldarriaga –en su voto singular del Acuerdo Plenario (Fun-damento 2)–, señala lo siguiente: “(…) en la Parte Especial, aunque en menor medida, se utilizan tipos penales derivados que son aquellos que adicionan a un tipo penal básico o simple una circunstancia –elemento tí-pico accidental– que califi ca o privilegia la punibilidad concreta del deli-to. Característica propia de esta modalidad de tipos penales es que deben reproducir siempre en su redacción la conducta prevista por el tipo bá-sico (…)”. Mezger apunta que hablamos de un delictum sui generis en contraste con el tipo básico simplemente cualifi cado o privilegiado, cuan-do, teniendo en cuenta el sentido y conexión de los diversos artículos de la ley, la causa de agravación o atenuación es utilizada para formar un hecho punible nuevo, independiente; en estos casos y desde el punto de vista del Sistema, solo hay una verdad, una simple modifi cación del

(3) BACIGALUPO, E. Derecho Penal. Parte General. Temis, Santa Fe de Bogotá, 1996, p. 231.(4) A decir de Calderón Cerezo y Choclán Montalvo, los nuevos tipos penales así formados pueden de esta

forma expresar una agravación (tipos cualifi cados) o una atenuación (tipos privilegiados) del contenido del injusto o de la culpabilidad, pero en la relación entre delito básico y el tipo cualifi cado o privilegia-do hay igualdad de infracción jurídica, esto es, tienen la misma función de protección o protegen el mismo bien jurídico. Derecho Penal. Parte General. 2ª edición, Barcelona, 2001, p. 186.

(5) RODRÍGUEZ DEVESA, J.M. y SERRANO GÓMEZ, A. Derecho Penal español. Parte General. Di-ykinson Libros, Madrid, 1995, p. 421; Vide, al respecto, PEÑA CABRERA, R. Tratado de Derecho Penal. Estudio Programático de la Parte General. Grijley, Lima, 1997, p. 286.

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tipo básico; pero jurídicamente surge un delito que posee una relativa independencia(6).

En cambio, los “tipos agravados”, serán aquellos que para su confi -guración típica, necesitan primero ser examinados conforme la descrip-ción típica de la fi gura base; así, el robo agravado, el TID agravado, usur-pación agravada, daños agravados y, por supuesto el hurto agravado.

Sería un total despropósito, pretender exigir que los tipos agravados –en su composición típica–, deban repetir toda la estructuración legal del tipo base, cuando lo que debe hacer el intérprete simplemente es una re-misión al contenido del primero.

Como lo hemos señalado en otras monografías, para que pueda darse por confi gurado el tipo agravado, primera misión del intérprete es la de identifi car previamente, la concurrencia de todos los elementos constituti-vos del tipo base(7).

II. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN LOS DELITOS DE HURTO

En el caso que nos ocupa, el hurto –en cualquiera de sus modalida-des típicas–, lo que tutela es el “patrimonio” –desde una perspectiva per-sonal–, en cuanto a los derechos subjetivos que se comprenden en el de-recho real de “propiedad”, mas allá de ello –en cuanto al delito de hurto agravado concierne–, no puede postularse la tutela de otros intereses jurí-dicos comprometidos; el hecho de que se ponga el acento de disvalor, en la cualidad de la víctima (viajero) no es un dato que pueda indicar con sufi ciente solvencia, que se esté añadiendo otro bien jurídico, solo impor-ta una circunstancia particular del sujeto pasivo, que en puridad no tiene basamento material. Para poder observar un delito complejo, tendiente a ser reconocido como un tipo penal pluriofensivo, requiere afectar otros bienes jurídicos, tal como se devela en el supuesto del injusto del robo - artículo 188 del CP. Es en tal virtud, que se aprecia una sustancial dis-tinción punitiva, entre los delitos de hurto y de robo; es precisamente por ello, que para que se pueda afi rmar la tipicidad penal de los tipos penales

(6) MEZGER, E. Tratado de Derecho Penal. Ob. cit., p. 351.(7) PEÑA CABRERA FREYRE, A.R. Derecho Penal. Parte General. Ob. cit., p. 365.

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de robo, no se necesita acreditar que el objeto material del delito osten-te una cuantifi cación económica superior a una RMV, tal como sucede en el delito de hurto. Dicha pluriofensividad no puede predicarse en el caso del hurto agravado, pues no se aprecia algún otro interés jurídico, que sea objeto de tutela penal por parte del artículo 186 del CP(8), como pueden ser, a lo mucho, ciertos elementos y/o características que defi nen un plus del desvalor del injusto típico (solo en algunos de ellos), en cuanto a una (supuesta) mayor peligrosidad objetiva de la acción.

En el RN Nº 4531-2006, de fecha 24 de enero de 2006, se dice al res-pecto lo siguiente: “(…), sin embargo, la conducta desarrollada por los agentes delictuales conllevó a que se apropiaran del dinero del agravia-do, sin el uso de la violencia, como se anotó en el cuarto considerando, y como tal confi guraría el tipo penal de hurto agravado –previsto en el apartado seis del artículo ciento ochenta y seis del Código Penal–; em-pero, dicha circunstancia agravante (que no tiene conducta alguna) sola-mente será valorada si previamente se cumplieron con todos los elemen-tos objetivos y subjetivos del injusto típico básico de hurto en cuanto aquí se describe la conducta –contenida en el artículo ciento ochenta y cinco del citado Código–; que dentro de este contexto debe precisarse que el solo despojo del dinero al agraviado no resulta sufi ciente para esta-blecer la concurrencia de la fi gura penal anotada –como delito–, en cuan-to la legislación nacional ha establecido como condición sine qua non de delimitación ‘el valor del objeto de la acción’ –diferencia cuantitativa–; que, en tal sentido, cuando el valor no sobrepasa las cuatro remunera-ciones mínimas vitales estaremos frente a una falta contra el patrimonio –véase artículo cuatrocientos cuarenta y cuatro del Código Penal–; que, en este último caso, el desvalor de la acción es idéntico al delito de hurto en tanto se protegen también bienes y derechos que integran el patrimo-nio y que son puestos en peligro por la inobservancia de las normas esta-blecidas en la ley”.

Siguiendo la línea argumental esbozada, vemos que el legislador se decantó por un criterio cuantitativo, en pos de delimitar el delito de “hurto”, con las “faltas contra el patrimonio”, tal como se desprende del

(8) Así, CANCHO ALARCÓN, R.E. “La cuantía en el delito de hurto agravado: un análisis crítico del Acuerdo Plenario Nº 4-2011/CJ-116”. En: Gaceta Penal y Procesal Penal. Nº 33, Gaceta Jurídica, Lima, marzo de 2012, p. 32.

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artículo 444 del CP; a tal efecto, si el valor del bien no es superior a una RMV, la conducta es reputada como falta, por lo que la sanción punitiva es Prestación de Servicios a la Comunidad y no una pena efectiva de pri-vación de libertad, lo que se corresponde plenamente con los principios de mínima intervención y de racionalidad, que ha de guiar la interven-ción del Derecho Penal, en un orden democrático de derecho. No debe saturarse la Justicia Penal (ordinaria), con hechos que no cuentan con un sufi ciente grado de desvalor del injusto; valoración que permite dar res-puestas jurídico-penales diversas, ante conductas –en sí–, de variado con-tenido material.

III. EL ANÁLISIS DE LA CUANTÍA DEL BIEN, EN LAS CIR-CUNSTANCIAS AGRAVANTES DEL HURTO

La defi nición cuantitativa –reseñada–, no fue entendida en el caso del delito de “hurto agravado”, mediando el reconocimiento de su com-pleta autonomía conceptual, con respecto al delito de “hurto simple”, estimándose que las conductas comprendidas en el artículo 186 del CP, no necesitan que el bien mueble (apoderado, sustraído), sea mayor a una RMV, pues cuenta con sus propios elementos de confi guración típica. Es decir, ante objetos de mínima insignifi cancia económica, puede postular-se la realización típica del tipo penal de hurto agravado, sea que el acto típico de sustracción tome lugar durante la noche, en casa habitada, me-diante el concurso de dos o más personas, sobre el equipaje de viajero, etc.; pongámoslo con los siguientes ejemplo: dos sujetos intervienen en el acto de apoderamiento del bien mueble, mientras que uno distrae al su-jeto pasivo, el otro agente procede al acto de sustracción de su billetera conteniendo diez soles o, de quien aprovechando la parada de un bus in-terprovincial, sube y se lleva una pulsera de plata cotizada en cincuenta soles. La pregunta que debemos formularnos de inmediato es la siguien-te: ¿El Derecho Penal ordinario debe ocuparse de sustracciones de tal na-turaleza? ¿No es que hechos –de tales características–, deben ser perse-guidos y sancionados como una falta?

No solo son cuestiones de orden dogmático los que abonan en la tesis de la cuantifi cación dineraria en la hipótesis del delito de hurto

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agravado(9)(10), sino también consideraciones de política criminal; de ajus-tar el ámbito de intervención del Derecho Penal a un mínimo de raciona-lidad; una postura en contrario –sobre criminalizadora y punitivista–,se orienta a un norte contrario, de que estas bagatelas ingresen a conoci-miento de la Justicia Penal ordinaria, algo en realidad irreconciliable con la propuesta de un “Derecho Penal Mínimo” y con los fundamentos dog-máticos basilares del derecho punitivo moderno; sin defecto, de ser cons-titutivas de verdaderas faltas patrimoniales, ámbito donde también inter-viene el derecho punitivo.

No olvidemos, que cuando los agentes ingresan a un domicilio, y así logran apoderarse tan solo de un bien mueble que no supera una remune-ración mínima vital, igual estarían incursos en otro delito, en este caso en el tipo penal de violación de domicilio, bajo la cobertura normativa del artículo 159 del CP(11).

IV. LA CUANTÍA EN EL DELITO DE HURTO, ¿CONDICIÓN OBJETIVA DE PUNIBILIDAD O ELEMENTO “JURÍDICO-NORMATIVO DEL INJUSTO”?

Se ha sostenido por un autor nacional, que nuestra postura de exigir la cuantía del bien en el delito del hurto agravado, se basa estricta y esen-cialmente en el principio de legalidad(12); valoración en sí débil y carente

(9) Así, Prado Saldarriaga –en su voto singular (Fundamento 3)–, al indicar que ha sido tradición den el Derecho Penal nacional el distinguir la naturaleza jurídica de las infracciones penales consistentes en el apoderamiento de bienes muebles ajenos mediante destreza y sin empleo de violencia sobre las personas, a partir del valor económico que aquellos poseen (artículo 386 del Código Penal de 1924). Por tal razón el artículo 444 del Código Penal vigente, señaló expresamente que el hurto falta sería aquel donde el valor del bien mueble apoderado no fuera superior a una remuneración mínima vital. Por consiguiente, se trataría siempre de un hurto delito cuando el valor del objeto de acción de la infracción cometida fuera superior a dicho monto. En consecuencia, de modo implícito tal magnitud económica constituye también un elemento típico para la confi guración del delito previsto en el artículo 185 aunque en dicha norma la redacción empleada no lo exija expresamente (…)”. Cfr. RAMOS TAPIA, Mª.I. Derecho Penal. Parte General. VV.AA. Dtco. Zugaldía Espinar, Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, p. 408.

(10) Así, CANCHO ALARCÓN, R.E. “La cuantía del delito de hurto agravado: un análisis crítico del Acuer-do Plenario N° 04-2011/CJ-116”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. N° 33, Gaceta Jurídica, Lima, marzo de 2012, p. 28.

(11) Ibídem, p. 33.(12) PINEDO SANDOVAL, C.A. “Fundamento legal, dogmático y político-criminal para la exigencia de una

cuantía del bien en los delitos de hurto y daños”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 34, Gaceta Jurídica, Lima, abril de 2012, pp. 23-24.

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de una adecuada sustentación dogmática, por la sencilla razón de que no es puramente la ley, la que nos ampara en nuestra posición, sino preci-samente en los criterios de interpretación normativa que debe emplearse en el ámbito penal, en cuanto a una sistematización y armonía en la lec-tura de las fi guras delictivas emparentadas en una familia criminal. Son cuestiones básicas de la teoría del delito, que convalidan nuestra argu-mentación y no una directriz positivista –como se quiere alegar errónea-mente–; que se diga que la cuantía es una condición objetiva de puni-bilidad(13)(14), es una afi rmación que no se corresponde con la naturaleza jurídica de dicho elemento del injusto, en la medida que la dañosidad o lesividad de la conducta, no está condicionada al valor del bien, v. gr., quien se ve despojado de su reloj valorizado en cien soles, igual se verá afectado en su derecho patrimonial, mermado en la posibilidad de uso y disfrute del bien. El tema de fi jar una cuantía, es un asunto de política cri-minal, de fi jar una delimitación entre la falta y el delito, por lo que si el comportamiento es constitutivo de la primera de las mencionadas, igual se le apareja una sanción, que no es una pena de privación de libertad, sino una pena limitativa de derechos, conforme se desprende del artículo 440 del CP; de suerte, que los criterios de necesidad y merecimiento de pena, no operan en esta fórmula normativa. Resultan aleccionadoras las palabras, que al respecto esgrime Ramos Tapia, al sostener que en cam-bos casos se trata de ilícitos penales cuyo enjuiciamiento corresponde a los órganos del orden jurisdiccional penal y, desde el punto de vista dog-mático, a ambas categorías resulta aplicable la llamada “teoría jurídica del delito”(15).

Cuando se advierte que un individuo ha procedido a sustraer un bien mueble al sujeto pasivo –cuyo valor es menor a una RMV–, se ha cum-plido ya con constatar la lesión al bien jurídico, por ende, se identifi ca ya, la necesidad y el merecimiento de pena(16); lo que sucede es que ante

(13) Vide, al respecto, PEÑA CABRERA FREYRE, A.R. Derecho Penal. Parte General. Ob. cit., pp. 1049-1060.

(14) Es sabido, que las denominadas “condiciones objetivas de punibilidad”, han de estar incluidas en la com-posición normativa del tipo legal en cuestión.

(15) RAMOS TAPIA, Mª. I. Ob. cit., p. 408.(16) A decir de Moreno Torres Herrera, (…) afi rmar la necesidad de pena supone que previamente se ha

constatado la existencia del merecimiento de pena, lo que depende única y esencialmente de la concu-rrencia del desvalor de la acción. MORENO-TORRES HERRERA, M.R. Derecho Penal. Parte general. VV.AA. Dr. Zugaldía Espinar, Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, p. 837.

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hechos –de tan insignifi cante desvalor antijurídico–, no resulta racional que sean sancionados con una pena de privación de libertad, por criterios de ponderación y de proporcionalidad, que debe guiar la intervención pu-nitiva en un orden democrático de derecho. Por consiguiente, la cuantía del objeto material del delito, es un elemento componedor de la tipicidad penal del tipo penal de hurto(17), que si bien no se encuentra contenido en su cobertura legal, sí complementa el desvalor de la acción, en cuan-to a la integración de un elemento “normativo-jurídico”, descrito en el artículo 444 del CP. Más aún, no puede perderse de vista que el artículo invocado, luego de la modifi cación provocada por la Ley Nº 28726 de mayo de 2006, bajo de cuatro a una RMV, por lo que no puede decirse en serio, que conforme la nueva extensión regulativa del injusto de hurto, no se estén penalizando meras bagatelas; por tales motivos, entendemos que no puede justifi carse la presencia de un elemento de punibilidad, cuando ya la descripción típica comprende de forma conglobante los elementos de defi nición de desvalor, desde una visión integral del artículo 185 con el artículo 444 de la codifi cación punitiva, lo cual no devela ningún cri-terio legalista, sino mas bien sistematizador de la aplicación e inter-pretación de la normativa penal, en armonía con los segmentos iden-tifi cables en la teoría general del delito, lo cual no vulnera de modo alguno el principio de legalidad. Cancho Alarcón, desde otra perspecti-va sostiene que precisamente bajo los parámetros del principio de legali-dad debe quedar establecido que si bien el artículo 444 del CP prescribe que cualquiera de las conductas previstas en el artículo 185 del CP, cuan-do la acción recaiga sobre un bien cuyo valor no sobrepase una remune-ración mínima vital, sería considerada como falta contra el patrimonio, dicha regulación también alcanza al hurto agravado, en cuanto delimita al bien mueble objeto de falta como aquel que no supera una remuneración mínima vital, de modo que en el supuesto contrario se constituirá como objeto de delito(18).

(17) Así, Cancho Alarcón, al señalar que “(...) el objeto sobre el que recae materialmente la acción típica (bien mueble) es un elemento del tipo que el legislador ha decidido utilizar para la protección del interés jurídico patrimonio, de tal manera que si este posee un valor mayor a una remuneración mínima vital se habrá afectado dicho bien jurídico con una intensidad tal que el hecho merece ser sancionarse como de-lito, pero si no sobrepasa dicho monto el hecho constituirá una falta contra el patrimonio, siendo este un parámetro de confi guración del tipo que no puede eludirse de manera alguna”. CANCHO ALARCÓN, R.E. Ob. cit., p. 31.

(18) Ibídem, p. 30.

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Quintero Olivares, escribe que los casos que en un hecho típico, in-justo y culpable no se castigan –por falta de presupuestos de la punibili-dad– están legalmente tasados. Fuera de ellos, la posible inconveniencia de imponer una pena no tendrá otra vía para resolverse que la del indulto a través del procedimiento establecido para su concesión(19).

Puede decirse, que en casos de que el bien sea menor a una RMV, se advierte una menor dosis de ofensividad, pero no puede postularse en serio que sea un elemento accidental, que defi ne la punibilidad de la con-ducta parta evitar la “bagatelización” de la intervención penal(20); la cuan-tía no esta incluida en los alcances normativos del artículo 185 del CP, mas su condición de elemento normativo, parte de una integración con lo dicho en el artículo 444 del CP. Y, el hecho de que la conducta haya de ser reputada como una falta, no signifi ca que el Derecho Penal no inter-venga(21), sino que lo haga mediando otras variantes de sanciones puni-tivas. Máxime, cuando producto de la dación de la Ley Nº 29407, tanto en las faltas contra la persona y contra el patrimonio, son susceptibles de imponer una pena de privación de la libertad, en el caso del agente rein-cidente, lo cual lógicamente estamos en total desacuerdo(22). Por consi-guiente, temas tan delicados –como el que nos ocupa–, demanda un aná-lisis riguroso, tanto dogmático como de política criminal.

Convenimos a su vez en señalar, que la cuantía del bien –objeto ma-terial del delito–, ha de ser comprendida como un “elemento normativo jurídico”(23), formando parte conglobante del tipo del injusto típico, que se defi ne por vía de integración interpretativa.

Defi nir una postura distinta, signifi ca romper la armonía e integra-ción que debe subyacer siempre entre las fi guras delictivas que forman parte de un mismo núcleo de la criminalidad; o, como se ha puesto de

(19) QUINTERO OLIVARES, G. Manual de Derecho Penal. Parte General. 3ª edición, Aranzadi, Cizur Menor, 2002, p. 446.

(20) Así, PINEDO SANDOVAL, C.A. Ob. cit., p. 29.(21) Restrictivas de derechos y multa.(22) Cfr., PEÑA CABRERA FREYRE, A.R. Derecho Penal. Parte General. T. II, cit., pp. 410-412.(23) Mezger afi rma que el necesario “complemento” es siempre parte integrante del tipo. Pero el tipo ya

completado cumple exactamente las mismas funciones que en los casos normales, sobre todo en lo que concierne a su signifi cación como fundamento de la antijuricidad y como objeto de referencia de la cul-pabilidad penal. MEZGER, Edmund. Ob. cit., p. 354.

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relieve en un sector de la doctrina nacional, una interpretación contraria requeriría de una modifi cación expresa (de lege ferenda) del CP, para se-ñalar que, cuando concurran circunstancias o medios que deben gravedad al hecho, la falta contra el patrimonio será considerada como delito, tal como lo prevé la parte in fi ne del primer párrafo del artículo 441 para las faltas contra la persona(24).

V. CRITERIOS ESBOZADOS POR LA CORTE SUPREMA EN EL ACUERDO PLENARIO Nº 4-2011/CJ-116

La Corte Suprema en el Acuerdo Plenario Nº 4-2011/CJ-116, funda-menta la no necesidad de la cuantía, para las hipótesis de agravación del hurto - artículo 186, con base en los siguientes argumentos a saber:

A. El hurto agravado importa una pluriofensividad de bienes jurídicos.

B. En irrestricto respeto del principio de legalidad –base fundamen-tal del Derecho Penal–, el artículo 444 del CP exige taxativamen-te un monto superior a una remuneración mínima vital tan solo para el supuesto de hecho del artículo 185 del CP (hurto simple), mas no del hurto agravado (artículo 186 del CP), por lo que debe concluirse en forma lógica y coherente que nuestro sistema puni-tivo no exige cuantía para la confi guración del hurto agravado.

No podemos desvincular el tipo penal de hurto agravado con el deli-to de hurto simple(25), de hacerlo estaríamos dando carta de ciudadanía, a una autonomía legal de tipifi cación, que no puede ser sostenida bajo ar-gumentos dogmáticos, en puridad: sólidos y contundentes(26). Y, de plano

(24) Ídem.(25) A decir, de Prado Saldarriaga –en su voto singular (Fundamento 4)–: “(…) No existe, (…), un delito de

hurto agravado sino delito de hurto con agravantes. El delito de hurto con agravantes consistirá siempre en el apoderamiento de un bien mueble ajeno cuyo valor sea superior a una remuneración mínima vital, pero tiene que ser cometido con la concurrencia de cualquiera de las circunstancias agravantes específi -cas que se detallan en el artículo 186 del CP (…)”.

(26) De opinión contraria, Salinas Siccha, para quien las agravantes del delito de hurto agravado, descritas en el artículo 186 del CP, requieren la presencia de la totalidad de elementos típicos del hurto básico, a excepción del elemento “valor pecuniario”, pues conservan una relación al tipo penal básico, un es-pecífi co margen de autonomía operativa. SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal. Parte especial.

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hemos de negar, el equívoco argumento (B), de que conforme el princi-pio de legalidad, no se puede exigir el valor del bien en el delito de hurto agravado, en tanto y en cuanto el artículo 444 del CP, solo hace alusión al delito de hurto simple(27), lo que se supera y resuelve satisfactoriamen-te con el orden sistemático y ordenador, que ha de guiar la interpretación de los tipos penales emparentados, en el sentido de lo que se exige para el tipo base, debe exigirse también para los tipos agravados. El artículo 186 dispone a la letra lo siguiente: “El agente será reprimido con pena privati-va de libertad no menor de tres ni mayor de seis años si el hurto es come-tido (…)”. Similar consideración hemos de sustentar en el caso del deli-to de Daños agravado, donde la propia redacción del artículo 206 - dañoagravado, dispone a la letra que: “La pena para el delito previsto para el artículo 205 (…)”. Concluyentemente, hemos de señalar que para que podamos estar ante un hurto, el valor del bien mueble, debe superar una RMV.

El excesivo culto que la Corte Suprema imprime al principio de lega-lidad(28), comporta desconocer la teleología que guía la intervención del Derecho Penal en un Estado Constitucional de Derecho así como la di-rectriz reductora del brazo penal estatal; la ciencia jurídico-penal actual no puede orientar sus directrices regulativas, bajo cánones estrictamen-te literales, so pena de vaciar el contenido fundamental de los crite-rios rectores de un Derecho Penal democrático(29). Existen instituciones

2ª edición, Grijley, Lima, 2007, p. 867 (Fundamento 9 del Acuerdo Plenario); propuesta que sigue este autor de ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra el Patrimonio. Vol. I, Grijley, Lima, 2000, p. 170.

(27) Agrega el Tribunal Supremo (Fundamento 9), que con ello, además, se pone de manifi esto el carácter residual de la falta de hurto. Por tanto, el hurto agravado no requiere del requisito del quantumdel valor del bien para su confi guración; a nuestro entender, la naturaleza residual de las faltas contra el patrimonio, ha de afi rmarse con respecto a todos las formas emparentadas del hurto, pues carece de sentido predicar dicho carácter residual, cuando por motivos de orden nocturno, el agente sustrae de su víctima cinco soles y cuando en el día, este mismo agente arrebata de su víctima, la suma de trescientos soles; mientras que en el primer caso, se deberá activar todo el aparato persecutorio del Estado –a pesar de su insignifi cancia valorativa–, en la otra hipótesis se instará el procedimiento por faltas, donde las partes confrontadas podrán hacer uso del mecanismo de la transacción y así dar por concluido el proce-dimiento. Estamos ante un proceso de reforma procesal penal –conforme al modelo “acusatorio”–, donde debe imperar el empleo de instrumentos de valoración, de selectividad y de racionalidad de la Justicia Penal, de reservar el Proceso Penal para aquellas causas que develen hechos en realidad necesitados y merecedores de pena, por lo que procesar meras bagatelas, importa ir contra la corriente de política cri-minal que inspira la dación de la novel codifi cación procesal.

(28) Así, en la doctrina nacional, SALINAS SICCHA, R. Delitos contra el patrimonio. Iustitia, pp. 65-66; ROJAS VARGAS, F. Delitos contra el patrimonio. Vol. I, Grijley, Lima, 2000, pp. 170-173.

(29) Así, Cancho Alarcón, al indicar que no (...) debe confundirse el principio de legalidad con la literalidad en la interpretación. CANCHO ALARCÓN, R.E. Ob. cit., p. 30.

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aplicables en Derecho Penal que no han de estar expresamente previs-tas en la norma jurídico-penal; así, la legítima defensa resulta admisible sin que el tipo penal lo diga de forma expresa. Así, Gómez Torres, al afi r-mar que es así que se dejan de lado criterios normativos de la parte gene-ral del Derecho Penal, tales como la importancia de reconocer una norma incompleta o la relación existente entre tipos básicos y califi cados (hurto simple-hurto agravado)(30)(31).

Cuando de la circunstancia agravada en “casa habitada”, refi ere la no reputación del hecho, por el delito de hurto agravado cuando el bien es menor a una RMV, la conducta no queda impune, en la medida que la ti-pifi cación penal se desplaza al de “violación de domicilio”; y el hecho de ser integrante de una organización delictiva destinada a perpetrar esta clase de delitos, nos evoca la siguiente refl exión: no se puede pen-sar en serio, que se estructure toda un andamiaje criminal por parte de una pluralidad de sujetos, para sustraer y apoderarse de bienes muebles de poca cuantía, si ellos deciden formar una organización o si se quie-re una banda, lo será para obtener dividendos económicos signifi cativos, no para hurtar cien o doscientos soles. Cosa muy distinta, es que podría valorarse bajo las esquelas del delito continuado, de quien sustrae diaria-mente cincuenta soles y, al décimo día –para adelante–, logra apoderarse de la suma de 500 soles a más, siendo posible la confi guración legal del delito de hurto agravado.

En la legislación comparada, el artículo 235 del CP español, regu-la los tipos cualifi cados de hurto propio; examinando dicha previsión legal, González Rus acota que si bien es verdad que el núcleo central de los respectivos supuestos sigue siendo el hurto, como reconoce el pro-pio precepto (“El hurto será castigado…”), cada previsión viene a aña-dir una signifi cación peculiar al hecho, que incrementa o complementa

(30) GÓMEZ TORRES, I. “La cuantía en el delito de hurto agravado. En busca de la correlación de concep-tos dogmáticos de la parte general y de la parte especial del CP”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 30, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre de 2011, p. 108.

(31) Este mismo autor, siguiendo a Larenz y a otros autores de la literatura española, indica que para conside-rar normas penales incompletas penales debemos acotar que estos fragmentos de normas deben ubicarse dentro del mismo cuerpo normativo; asimismo, consideramos que su legitimidad se da por razones de técnica y economía legislativa. GÓMEZ TORRES, I. Ob., cit., p. 109.

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el contenido de injusto propio del mismo(32). Líneas más adelante, seña-la este mismo autor, que el sistema legal utilizado impone un doble pro-cedimiento a la hora de constatar la tipicidad del hecho. En primer lugar, comprobar que concurren todos los elementos del delito de hurto del ar-tículo 234, incluida la cuantía superior a cincuenta mil pesetas(33)(34)(35); después, interesarse por la concurrencia de alguno de los supuestos del artículo 235(36).

A decir de Maza Martín, cabe afi rmar “(…), que los supuestos in-corporados al artículo que en este momento examinamos, han de reunir todos y cada uno de los elementos del tipo básico del hurto (…), para, sobre ellos, incrementar la concreta característica que identifi ca a cada subtipo agravado”(37).

Queda, claro entonces, que para poder afi rmar la tipicidad penal del delito de hurto cualifi cado (legislación penal española), el primer exa-men a realizar, es determinar si es que la conducta incriminada cum-ple a cabalidad con todos los elementos constitutivos del delito de hurto propio.

Inclusive en la circunstancia agravante de colocar a la víctima a o su familia en grave situación económica mediando la sustracción de un bien con un valor menor a una RMV, llevaría ciertos reparos, como lo indica Maza Martín –en la doctrina española–, si esto se afi rmase en algún caso, lo que debería de advertirse es que la conducta del autor del ilícito no es realmente la causante de esta grave situación, que era ya an-teriormente tan precaria como para verse afectada con semejante trascen-dencia por el perjuicio ocasionado con la conducta infractora(38); piénsese,

(32) GONZÁLEZ RUS, J.J. “Delitos contra el Patrimonio (II)”. En: Estudios sobre el nuevo Código Penal de 1995. Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 581.

(33) Actualmente fi jado en 400 euros.(34) Según el ordenamiento penal español, este es el valor que integra al delito, si es una suma inferior, es

constitutivo de una falta - artículo 623.1.(35) Vide, al respecto, MESTRE DELGADO, E. Manual de Derecho Penal. Parte Especial, Delitos contra el

patrimonio y el orden socioeconómico, cit., p. 229; ROBLES PLANAS, R. y otros. Lecciones de Dere-cho Penal. Parte especial, cit., p. 189.

(36) GONZÁLEZ RUS, J.J. Ob. cit., p. 581.(37) MAZA MARTÍN, J.M. et al. Comentarios al Código Penal. Tomo III, Edersa, Madrid, 2000, p. 1767.(38) Ibídem, p. 1766.

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en aquel empresario acaudalado que se encuentra sumido en la bancarro-ta y aún, vistiendo ropa elegante, es despojado de doscientos soles y así, incapaz de proveerse de sus necesidades más elementales. Las personas que viven bajo condiciones de extrema pobreza, están así por una serie de circunstancias ajenas a la obra del autor, donde la sustracción de diez soles, puede signifi car en algunos casos, que no pueda alimentar la seño-ra a sus menores hijos, pero ello no puede justifi car la confi guración de la agravación, sin tomar en cuenta la cuantía de lo apropiado, donde la bús-queda de la reparación del daño es lo importante acá y no la prisioniza-ción del autor.

Se dice también en el Acuerdo Plenario, que en el supuesto de que se dejase en indigencia temporal a quien percibe menos de una remu-neración mínima vital, dicha conducta no constituiría delito. El Dere-cho Penal solo protegería a las personas cuya remuneración ascien-de a dicho monto, quedando por ende desprotegidas las víctimas de ingresos inferiores (…)(39); nadie duda que en el Perú, no son pocos los pobladores que perciben menos de una RMV, y ello es una realidad dra-mática, sobre todo, cuando se tiene que mantener a una familia nume-rosa; empero, la intervención del Derecho Penal no puede encaminarse sobre indicadores socioeconómicos de la población, sino sobre criterios de materialidad sustantiva que construyen el injusto penal; dichas condi-ciones de indigencia económica no son producto de quienes se dedican a estos hechos luctuosos, sino de las relaciones económicas existentes, por lo que apelar a dicha argumentación, carece de una evidente cuota de le-gitimidad, en lo que al Derecho Penal refi ere. Si es que estas personas son desposeídas de su patrimonio en el proceso por faltas, tienen también el camino expedito para recuperar el monto sustraído y ello no se logra a través de intenciones puramente criminalizadoras.

Prado Saldarriaga –en su voto singular (Fundamento 5)–, señala lo siguiente: “(…) el tratar de dar autonomía operativa al artículo 186 del CP, prescindiendo del monto superior a una remuneración mínima vital, solo con base en razonamientos de política criminal como los expuestos en algunas ponencias sustentadas en audiencia pública (mayor ofensivi-dad de la conducta o mayor peligrosidad en el agente o desigualdad en la

(39) Fundamento 10 C.

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tutela de víctimas potenciales) son buenos argumentos para una valora-ción de lege ferenda pero exceden los límites de todo análisis posible de lege lata, y al posibilitar efectos de mayor sanción punitiva podrían ser expresión involuntaria de una analogía in malam partem”.

En resumidas cuentas, factores de legitimidad sustancial así como la vigencia de las instituciones básicas del Derecho Penal, abonan en el criterio de tener que considerarse que en el delito de hurto agravado, se debe también verifi car la cuantía del objeto material del delito(40); una postura en contrario, supone desconocer las relaciones existentes y sub-yacentes entre los tipos básicos y las modalidades agravadas(41), así como congestionar la Justicia Penal (ordinaria) a causas que no merecen ser al-canzadas con una privativa de libertad. Seguir dicha dirección muestra una tendencia a todas luces contraria, a una reducción progresiva de la violencia que signifi ca el ius puniendi estatal, conforme al principio de “mínima intervención”.

¿Se necesita, por tanto, que el artículo 444 del CP, haga alusión de forma expresa al hurto agravado? Consideramos que no, basta para ello, hacer un esfuerzo intelectivo sostenido sobre criterios de integración y de sistematización normativa.

VI. A MODO DE CONCLUSIÓN

El legislador ha defi nido ciertos comportamientos como “típicos”, identifi cando ciertos grados de desvalor, en cuanto a una lesión y/o pues-ta en peligro de un bien jurídico –penalmente tutelado–; dichos compor-tamientos prohibidos son objeto de una regulación normativa, en cuanto a su encaje en el tipo penal respectivo, mediando la inclusión de una serie de elementos (descriptivos y normativos). Construye así el denomina-do juicio de “tipicidad penal” que el agente ha de emprender, tanto en sus aspectos objetivos como subjetivos, para así ser acreedor de una sanción punitiva.

(40) Así, Bramont-Arias Torres y García Cantizano, al señalar que para analizar la tipicidad objetiva del deli-to de hurto simple, es necesaria la presencia de la cuantía, para distinguirla de la falta. Manual de Dere-cho Penal. Parte especial. 3ª edición, San Marcos, Lima, 1997, p. 294.

(41) Así, Gómez Torres, al sostener que (…) se obvia la regla de que los tipos agravados, deben analizarse siempre con relación a sus tipos básicos. GÓMEZ TORRES, I. Ob. cit., p. 111.

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Conforme a lo anotado, aparecen en el catálogo punitivo, los llama-dos “tipo base”, como la forma elemental de cómo el autor perpetra el hecho punible; a la par, se reconoce que no siempre el agente comete-rá el injusto penal, según la simplicidad que recoge la descripción típica básica, pues la contemplación criminológica nos da cuenta, que el even-to delictivo puede tomar lugar bajo determinadas circunstancias y/o fac-tores concomitantes, que lo hacen ver como una conducta reveladora de una mayor peligrosidad, sea por ciertas propiedades que denota el injus-to (desvalor de la acción y desvalor del resultado) o cuando el agente es portador de un mayor reproche de culpabilidad. Es así, que se incluyen en el glosario penal-normativo, las “circunstancias de agravación”, tal como se desprende de un buen número de fi guras delictivas, sobre todo aquellas ancladas en el “Derecho Penal Nuclear”, como es el caso del de-lito de hurto.

Convenimos, por tanto, en postular que para que se pueda confi gu-rar la circunstancia agravante, primero, la conducta analizada debe cum-plir en rigor con todos los elementos constitutivos del tipo base y, luego de ello, ha de verifi carse la concurrencia de los elementos accidentales y/o añadidos, que defi nen la realización típica del asesinato, parricidio(42), robo agravado, etc.; en el caso del hurto, sucede algo muy particular, que los componentes de la tipicidad penal, no están únicamente reglados en el artículo 185 del CP, sino que debe complementarse la cualidad típica de la conducta con lo prescrito en el artículo 444 del CP, en cuanto a la va-lorización del objeto material del delito, como elemento “normativo-jurí-dico”, que a su vez fi ja la frontera entre el “delito” y la “falta”. No puede postularse que por razones de estricta legalidad, al no haber incluido en la redacción normativa del artículo 444 del CP, al artículo 186, no tenga que exigir la cuantía del bien, para dar por confi gurada esta moda-lidad del injusto patrimonial. Dicho en términos simples: para que se dé por acreditado el delito de hurto agravado, primero debe probarse la comisión del tipo de hurto simple, por lo que el valor del bien mue-ble, es un dato indispensable a considerar y/o valorar; no en vano en las acusaciones fi scales, cuando se acusa por los delitos de asesinato o robo agravado, se invoca en el contenido del dictamen, en los artículos

(42) Ello al margen de reconocer que dichas fi guras que atentan contra la vida humana, cuentan con cierto nivel de autonomía normativa y conceptual con respecto al delito de homicidio simple; sin embargo, no puede postularse a rajatabla su desvinculación legal e interpretativa.

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106 y 188 respectivamente; con la particularidad de que en el primero de los mencionados, el artículo 107 vuelve a repetir la conducta básica, que es de “matar a ……..”, mientras que en el segundo, se parte de una remi-sión expresa del tipo base.

Punto importante a destacar, es que el hecho de que el bien no sea superior a una RMV, no quiere decir que no exista “necesidad” y “mere-cimiento” de pena, como se apunta en un sector de la doctrina nacional en cuanto a la presencia de una “condición objetiva de punibilidad”, en la medida que dichos componentes se encuentran ya presentes, sea cual fuese el valor del objeto; lo que sucede es que la descarga punitiva estatal debe sujetarse a un mínimo de racionalidad y de ponderación, por lo que ante bienes de valor insignifi cante lo que se predica es la califi cación de una falta y, no de delito; empero, ello no signifi ca que el comportamien-to quede exento de sanción punitiva(43), en tanto la reacción jurídico-pe-nal en estos casos, son penas “limitativas de derechos”. Por ende, no es que el hecho se encuentre desprovisto de sanción, lo que sí acontece en aquellos tipos penales que incluyen las condiciones objetivas de punibili-dad, sino que se modula la clase y especie de pena, conforme el grado de desvalor de la conducta. Máxime, cuando merced a la sanción de la Ley Nº 29407 de setiembre de 2009, en la hipótesis del reincidente por faltas contra el patrimonio, puede producirse una conversión de la pena limita-tiva de derecho, a una pena de prisión efectiva(44).

De modo conclusivo, diremos que la exigencia de la cuantía del bien, en orden a estimar la realización típica del delito de hurto agravado, se corresponde plenamente con criterios de interpretación sistemática de la ley penal y según baremos de estricta racionalidad y, para nada, sobre ar-gumentos legalistas. Son las propias reglas de la “Teoría General del De-lito”, las que nos dan la razón y no motivos positivistas, nada más alejado de una concepción de la dogmática jurídico-penal, anclada desde una es-tructura basilar constitucionalista.

(43) Así, el artículo 11 del CP, al estipular expresamente, que: “Son delitos y faltas las acciones u omisiones dolosa o culposas penadas por la ley”.

(44) Ley que también modifi ca los artículos 55 y 56 del CP.

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Robo a mano armadaComentario al numeral 3

del artículo 189 del Código Penal

José Balcázar Quiroz(*)

El autor se incorpora a la discusión doctrinal y jurisprudencial sobre el delito de robo a mano armada como modalidad. Así, desarrolla las posturas que consideran, por un lado, que por principio de legalidad el arma debe ser tal; y las que consideran que lo relevante es el efecto intimidatorio que el objeto produce sobre la víctima. En este sentido, también considera que el uso de armas aparentes no puede ser equiparado con el uso de un arma real, sin embargo, considera idóneo que la jurisprudencia haya utilizado la ratio de la norma para fundar esta agravante.

I. NUEVO ENFOQUE TEÓRICO DE LA AGRAVANTE BAJO ESTUDIO

Señala este dispositivo que la pena no será menor de 12 ni mayor de 20 años, si el robo es cometido “a mano armada”. Sin embargo, la pena será de cadena perpetua si el agente actúa en calidad de integrante de una organización delictiva o banda, o si como consecuencia del hecho, se produce la muerte de la víctima o se le causa lesiones graves a su inte-gridad física o mental.

(*) Abogado por la Pontifi cia Universidad Católica del Perú. Socio del Estudio Balcázar & Balcázar Abogados, Chiclayo.

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El bien jurídico protegido en el delito de robo es el derecho de pro-piedad, la posesión y la libertad de determinación de la voluntad(1). La circunstancia de que el robo se haya cometido a mano armada o que el agente haya actuado en calidad de integrante de una organización delicti-va o banda, representa una cualifi cación respecto al delito base previsto en el artículo 188 CP.

En cambio, la eventualidad de que a consecuencia del robo(2) (es decir, a consecuencia del empleo de violencia contra la persona o me-diante amenaza de un peligro inminente para su vida o integridad fí-sica, mediante el uso(3) [o no] de un arma) se haya producido la muerte de la víctima o se le haya infl igido lesiones graves(4) a su integridad físi-ca o mental (es decir, cuando el homicidio o las lesiones graves hayansido cometidos para robar(5) o para asegurar lo robado o la impuni-dad del robo(6)) representa una cualifi cación por resultado(7). De esto se puede apreciar la intrascendencia de discutir, en este ámbito, algunos temas como: a) si el instrumento utilizado califi ca como “arma” en senti-do estricto, b) si la víctima llegó o no a “ver” el arma, c) si se trataba tan solo de un “arma aparente”, d) si la pistola estaba efectivamente carga-da, entre otros supuestos. Pues, si de todos modos se produjo el resulta-do muerte o lesiones graves, ¿qué más da si el agente fi nalmente utilizó un cordel para ahorcar y matar a la víctima y no el revólver que la vícti-ma no alcanzó a avizorar? Lo mismo se puede afi rmar respecto al agente que actúa en calidad de integrante de una organización delictiva o banda, pues lo que califi ca a esta como tal no es clase de instrumento que utili-za para cometer sus ilícitos. En conclusión: la discusión sobre el “robo a

(1) TOFAHRN, p. 87; BAJO FERNÁNDEZ, p. 396. Nuestro CP habla expresamente de delitos contra el patrimonio.

(2) No se refi ere el legislador, claro está, a una forma de responsabilidad objetiva, es decir, por el mero re-sultado, pues ello violaría el principio de culpabilidad del artículo 12 del CP.

(3) En cuanto a la “portación” del arma, nos remitimos al comentario que se hará de la parte pertinente.(4) El concepto de lesiones graves está tipifi cado en el artículo 121 del CP. Ningún supuesto de lesiones gra-

ves contenido en el capítulo de lesiones prevé la cadena perpetua. El legislador tampoco toma posición respecto a la supuesta equiparación entre lesiones dolosas y las culposas que tienen lugar “acompañan-do” al robo.

(5) Algunos supuestos, en principio, estarían fuera de este concepto. Piénsese en la actriz que murió de paro cardíaco a causa de que la apuntaron con el arma.

(6) En este punto habría una similitud con el supuesto de asesinato del artículo 108, inciso 2 del CP. No se establece nada con relación al robo con homicidio imprudente.

(7) TOFAHRN. Ob. cit., p. 87; una posición crítica en BACIGALUPO (p. 172) para quien encuentra en ello una violación del principio de culpabilidad.

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ROBO A MANO ARMADA

mano armada” pierde contexto y razón de ser cuando se produce el re-sultado muerte o lesiones graves a causa del mero empleo de violencia o amenaza contra la vida y la integridad física a la persona. Habiendo reali-zado esta aclaración previa, procedo a esbozar mi teoría.

Es preciso hacer algunas anotaciones previas con respecto a lo que entiendo como “a mano armada”. A mi entender, el concepto “a mano ar-mada” hace alusión no a un instrumento fabricado exclusivamente para atacar o defenderse (como un revólver) ni tampoco se limita a aquellos instrumentos que sean aptos para infringir graves lesiones a la víctima (como un destornillador)(8). Mano armada implica armar-se con el fi n de perpetrar un robo(9) y, por tanto, implica hacerse de un instrumento que funja de extensión del cuerpo humano(10). No es necesario tener el instru-mento “en la mano”, ni es sufi ciente tenerlo “a la mano”. Lo que es ne-cesario y sufi ciente para los casos que usualmente se presentan en la rea-lidad, es que el agente muestre el instrumento (impresionando de este modo al sentido de la vista de la víctima) o haga entrar al instrumen-to en contacto con cualquiera de los demás sentidos (por ejemplo, el tacto) de la víctima con ocasión del robo, ya que lo verdaderamente tras-cendente para la confi guración de la agravante bajo estudio es el efecto intimidatorio del instrumento, es decir, la amenaza de un peligro inmi-nente para con la vida, la salud o la integridad física de la persona. En re-sumen, la agravante está en relación directa con el efecto intimidatorio del instrumento con que se ha premunido el agente.

Lo antes dicho aplica a los casos usuales. Para los casos en que el arma ni se muestra ni se pone en contacto directo con la víctima, habrá que recurrir a la verdad de la afi rmación profesada por el agente (es decir,

(8) De esta postura es Peña (p. 241) quien vincula el concepto bajo estudio con la aptitud del instrumento “para producir lesiones graves”. No considero correcta esta postura porque incluso las lesiones no graves dan lugar a la agravación del tipo básico como lo demuestra el artículo 189, segundo párrafo, primer nu-meral. Pero al margen de ello, la regulación de la lesión efectiva es una clara prueba de que el supuesto “a mano armada” no requiere, por ejemplo, que la escopeta sea efectivamente disparada.

(9) “En un sentido amplio o genérico, se considera arma a todo objeto capaz de producir un daño en el cuerpo o la salud de una persona, mientras que en un sentido específi co, es todo instrumento destinado a ofender o a defender. Las armas propias son esos instrumentos que han sido fabricados a propósito para esa misión, y las armas impropias son los objetos que, habiendo sido fabricados para otro destino, se emplean ocasionalmente para originar un daño en el cuerpo o en la salud”. Voz “Robo”, en: EnciclopediaJurídica Omeba. Tomo XXV, Buenos Aires, 1980, p. 58. Mi postura incluye el “uso de armas tomadas en el lugar del hecho” (Serrano/Serrano, p. 390).

(10) Por eso que las manos de un experto boxeador o de un karateka no califi can como arma.

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probar que el agente efectivamente llevaba consigo un arma) o, en caso de que el agente no haya pronunciado afi rmación alguna, habrá que con-cluir en la impertinencia que supone probar que el agente llevaba consigo un arma.

Cierto sector de la doctrina ha señalado que “si en un caso concreto se verifi ca que el autor portaba un arma pero nunca la vio su víctima, la sustracción-apoderamiento ocurrida no se encuadrará en la agravante en comentario”(11). Esa afi rmación hay que matizarla. La respuesta, a mi en-tender, debe hallarse a nivel probatorio. Veamos. Asumiendo que el agen-te portó un arma durante el robo, si el agente solo se limitó a afi rmar la presencia del instrumento (es decir, no se la mostró al agraviado), pien-so que en ese caso sí se confi gura la agravante porque efectivamente era cierto lo que decía el agente (que llevaba consigo un arma). En cambio, se negará la agravante bajo estudio si el agente nunca amenazó a la vícti-ma con emplear arma alguna, es decir, cuando la víctima nunca supo que el agente, además, portaba un arma(12). La razón es que el arma hallada en poder del agente no fue fuente de intimidación para la víctima. En el ám-bito procesal estaríamos ante una prueba impertinente(13).

Ahora bien, cabría preguntarnos qué sucede si el agente muestra o pone en contacto directo con la víctima un instrumento que, desde el punto de vista probatorio, se revela como inefi caz para producir una le-sión a la víctima. Piénsese en el clásico ejemplo de las pistolas de fogueo o de juguete, por un lado, o del lápiz labial, por otro lado. La respuesta es diferente según los casos:

a) El caso del lápiz labial no se subsume en la agravante bajo estu-dio a pesar de que, desde luego, produzca tanto efecto intimida-torio si se lo coloca en la espalda de la víctima como lo haría una pistola de fogueo de apariencia real. No tiene lugar la agravante

(11) Salinas (p. 962), quien también cita a Paredes Infanzón.(12) Dice Salinas (p. 962) que no habrá lugar a la agravante cuando el autor portaba el arma “pero nunca lo

vio la víctima”. No considero correcta esta opinión, porque no se trata tanto de que la víctima “vea” el arma (es decir, con los ojos, ¿qué pasaría con los ciegos?), sino de que tome conocimiento del instrumen-to a través de cualquier sentido.

(13) Solo en este tipo de supuestos considero sensato hablar de concurso con el delito de tenencia ilegal de armas para los instrumentos de que trata el artículo 279 del CP, puesto que ya no se presentaría la causal “a mano armada”.

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ROBO A MANO ARMADA

porque falta el primer elemento de nuestra teoría (instrumento que funge de arma) y es que nadie puede “armar-se” con un lápiz labial. Del mismo modo, no tendría lugar la agravante cuando se utiliza una pequeña pinza(14) o un lapicero “en la nuca del taxista asaltado”(15).

Algunos sostienen que lo que debe primar es el efecto intimida-torio sobre la víctima. En tal caso convendría analizar por separa-do la exhibición del instrumento frente a la víctima o el hecho de ponerlo en contacto con la persona engañándole que se trata de una pistola o cuchillo. En el primer caso, el común de los morta-les podría darse cuenta en forma inmediata que lo que trae entre manos el agente es un lápiz labial, por lo que no se confi guraría la agravante a mano armada.

En el segundo caso, el común de los mortales no podría darse cuenta si lo que entra en contacto con él es un arma de verdad, y tampoco le interesa mucho averiguarlo. Alguna parte de la doc-trina sostiene que en tal caso debe primar la afi rmación engañosa del agente que induce al agraviado a no poner resistencia(16). No comparto esa opinión, pues el legislador no sanciona más drásti-camente el solo efecto de provocar angustia en la víctima que lo induzca a dejarse robar. La agravante tiene asidero, antes bien, en tanto y en cuanto dicho efecto esté lógicamente vinculado a la causa de armarse intencionalmente para el robo con un instru-mento apto para, naturalísticamente hablando(17), vencer la resis-tencia de la víctima o infundir temor a un ser humano.

(14) En contra: BREGLIA/GAUNA, p. 146.(15) En contra: BREGLIA/GAUNA, p. 143.(16) El caso del lápiz labial (labellofall) fue resuelto por el Tribunal Supremo alemán (BGH NJW 1996,

2663), el cual aconsejó un procedimiento hermenéutico denominado Reducción Teleológica (Res-triktion), conclusión que obviamente comparto por las razones ya expuestas en la primera parte de este trabajo. El caso del lápiz labial se trató de que el delincuente entró a una farmacia y puso un lápiz labial en la espalda del cajero, asegurándole a este que era un revólver y que le dispararía si no le entregaba el dinero. El cajero, quien entró en shock, procedió a hacerle entrega de todo el dinero que había en la caja registradora.

(17) Es decir, si mediante un ensayo simple se concluye que el instrumento es apto para infl igir lesiones leves, entonces se considerará que el agente se armó para robar.

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b) En el caso de la pistola de fogueo o de juguete, solo se negará la aplicación de la agravante si el común de los mortales, ante su exhibición, la reconozca como absolutamente inofensiva (incluso como posible arma contundente). En cambio, aplicará la agravan-te si, aun cuando no fuera percibida visualmente por el agravia-do, entró en contacto con otros de sus sentidos o cuando la vícti-ma fue inducida a error por el propio agente al alegar su calidad (dice que le disparará aun cuando posee una pistola de fogueo), puesto que de todos modos se produce el efecto intimidante que lleva al agraviado a no poner resistencia pues, como repito, un arma de fogueo también sirve para noquear. En ese orden de ideas, se concluye que el agente consciente y deliberadamente se armó para robar.

Utilizando el marco teórico antes expuesto, cabe subsumir dentro de la agravante “a mano armada”el robo donde se utilicen pisto-las de fogueo o de juguete(18), revólveres descargados(19), jeringas cargadas de líquido simulando ser sangre con VIH(20), spray, etc.

II. PARTE CRÍTICA

1. En cuanto al concepto de armaSe denomina “armas propias” a los instrumentos que han sido fa-

bricados ex profeso para cumplir con una función de ataque o defensa.

(18) No piensa así Peña (p. 242) quien exige el “uso efectivo del arma” para otorgar la agravante, cuestión que no se puede predicar de una pistola de juguete o de fogueo en tanto no serían aptas para poner en riesgo la vida o la salud de la víctima.

(19) Donna (p. 160) se encuentra en contra de otorgar la calidad de arma a aquella que esté descargada. Su argumento es que “el peligro real debe ser juzgado ex post, con los elementos que se tengan, de un obser-vador objetivo con los conocimientos reales sobre el arma.” Increíblemente acepta califi car como arma “una lapicera, utilizada a modo de cortaplumas, amenazando un ojo”, lo que apoya nuestra tesis de que el hecho de que el revólver esté descargado no le quita su naturaleza de arma (contundente).

(20) En mi opinión, no se requiere que se pruebe que la sangre está contaminada con el virus de VIH para la confi guración de la agravante, por cuanto cualquier líquido contenido en la jeringa, sea sangre o no, es apto para poner en riesgo la integridad física de la persona (en contra: Bajo Fernández, 413). Como bien se ha dicho, “lo decisivo, desde un punto de vista teleológico, no es la fi nalidad con la que se construyó el instrumento, sino el peligro que de su uso se deriva, y el aumento del poder coactivo de la acción” (Donna, 162). Para el Tribunal Supremo español la jeringuilla infectada de SIDA se conceptúa como arma (Muñoz, 410). Obviamente la jeringuilla será considerada arma “siempre que lleve incorporada la aguja” (Serrano/Serrano, p. 389).

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ROBO A MANO ARMADA

Ejemplo: un revólver o una ballesta(21). Con la expresión “armas impro-pias” se alude a los objetos que, habiendo sido fabricados para otro desti-no, eventualmente se emplean para la defensa o el ataque(22). Ejemplo: un cuchillo de explorador, un bate de béisbol, una piedra(23), una botella de vidrio(24). Esta distinción resulta útil para la explicación del derecho ale-mán y del Derecho Penal español: el § 250 StGB diferencia entre arma en sentido estricto (concepto de arma en sentido técnico) y “otros instru-mentos peligrosos”; el Código Penal español hace lo propio en su artículo 242, inciso 3.

Para el Derecho alemán, armas en sentido técnico (armas propias) son las cosas muebles que puedan ser usadas tanto para el ataque como la defensa y, en forma general, que sean “objetivamente peligrosas”, esto es, que según su naturaleza (mecánico o químico) y sus caracterís-ticas, sean apropiadas para infl igir graves lesiones a las personas(25). En este orden de ideas, las armas en sentido técnico representan una especie dentro del género “instrumento peligroso”(26). De acuerdo con Lackner/Kühl(27) son instrumentos peligrosos: el hacha, martillo grande, navaja, destornillador grande, piedra, manopla o puño de acero, ácido clorhídri-co, cuchillo de cocina.

Las armas de fuego conforman un subgrupo de armas en sentido técnico, dentro del cual están comprendidas: las armas de aire compri-mido, pistolas de gas, etc.(28). Las armas de fuego se caracterizan por ex-pulsar hacia adelante un proyectil a través de un cañón(29), siendo típicos representantes el fusil, el revólver y la pistola. De acuerdo a una posi-ción dominante en Alemania, el fusil de aire y la pistola de aire también

(21) En contra: BREGLIA/GAUNA, p. 142.(22) TOZZINI, citado por DONNA, p. 161.(23) DONNA, 162, citando la doctrina española.(24) SERRANO/SERRANO, p. 389.(25) RENGIER, p. 71.(26) LACKNER/KÜHL, p. 1143.(27) LACKNER/KÜHL, p. 1144.(28) En contra: BREGLIA/GAUNA, p. 142.(29) RENGIER, p. 71.

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pertenecen a tal grupo, a pesar de su limitada peligrosidad, así como la pistola de gas(30).

Las armas blancas conforman otro subgrupo de armas en sentido técnico donde encontramos: machete, hacha, espada, sable, verduguillo, chaveta, cuchillo, etc.

Las armas especiales conforman otro subgrupo de armas en senti-do técnico donde encontramos: vara de goma, vara de acero, granadas de mano, bombas molotov, manopla de acero, puño de acero, gases asfi xian-tes y lacrimógenos, etc.

De otro lado, no son armas en sentido estricto: guadaña, cuchillo para cortar res, navaja suiza, cuchillo de excursionista, navajas, destornillador.

Sin embargo, dicha distinción no agrega nada a la discusión en sede nacional, pues el legislador solo ha utilizado el concepto de arma.Así también lo ha entendido la doctrina nacional: la cualidad de arma no debe enjuiciarse por la fi nalidad abstracta del bien (arma propia) sino por el empleo práctico que le dé el agente, es decir, facilitar el robo. De tal suerte que será un “arma”, en el sentido del artículo 189 del CP las ha-chas, las tijeras, los instrumentos de labranza(31), el desarmador, serru-chos, martillos, combas, piedras, maderos(32), en tanto y en cuanto hayan sido utilizados para consumar el robo. Un arma de fuego puede ser uti-lizado impropiamente, es decir, como arma contundente(33), pero no por ello dejará de ser arma(34).

2. En cuanto al fundamento de la agravanteLa doctrina alemana señala que el tipo cualifi cado del robo agrava-

do está predispuesto en función de una alta peligrosidad abstracta, lo que

(30) LACKNER/KÜHL, §244 Rn. 3a.(31) PEÑA, 240.(32) SALINAS, p. 962.(33) SALINAS, p. 962.(34) Por eso es que desde la antigüedad se decía sabiamente omne quod nocendi causa habetur (todos los

objetos con los cuales se puede matar o herir, pueden convertirse en armas). Textos antiguos citados por el proyecto Tejedor, citado por DONNA, p. 163.

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entraña que el arma esté en capacidad de funcionar o que esté lista para disparar. Desde esta óptica no califi carán como armas aquellas defectuo-sas o descargadas, ni las “armas aparentes” ni las de juguete o aquellas que estando cargadas no hayan sido desaseguradas(35). Una pistola descar-gada no tiene aptitud para poner en peligro ni la vida ni la integridad físi-ca de la víctima.

También se ha discutido el supuesto de que el arma no haya sido car-gada con los proyectiles que le son propios sino con otros compatibles pero menos peligrosos. En estos casos, la doctrina alemana(36) desde 1998 considera en forma unánime que es sufi ciente que el arma esté lista para ser disparada para que se produzca la agravante(37).

Esta discusión ha sido retomada en forma acrítica por la doctrina na-cional e internacional. De ese modo, lo que se provoca son discusiones estériles y confusiones interpretativas. El método comparado debe servir para echar mano a conceptos foráneos que ayuden a explicar el ordena-miento jurídico nacional, no cuando perjudiquen la vigencia del princi-pio de seguridad jurídica. Por ejemplo, en la doctrina nacional se discute si la agravante se confi gura cuando el agente porta el arma o solo cuando la utiliza. Esta discusión es útil para el derecho alemán, puesto que el § 250 StGB prevé diversos supuestos que confi guran la agravante bajo es-tudio: a) portar un arma (en sentido técnico) o un instrumento peligroso, b) portar “cualquier otro instrumento” para impedir o para vencer, me-diante violencia o intimidación, la resistencia del agraviado, c) y hacer uso del arma o del instrumento peligroso con ocasión del robo.

De tal suerte que en el Derecho alemán sí tiene sentido distinguir entre portar el arma (pena no menos de tres años) y hacer uso del arma con ocasión del robo (pena no menor de cinco años).

Para los alemanes, el robo se entiende agravado por el solo hecho de portar el arma, no solo por utilizarla con ocasión del robo para impedir o para vencer mediante violencia o amenaza de violencia la resistencia de

(35) RENGIER, p. 72.(36) Fischer § 244, Rn. 27; WESSELS/HILLENKAMP, BT 2, Rn. 259.(37) En contra: BREGLIA/GAUNA, p. 146.

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la víctima(38). Tampoco es importante determinar quién portaba el arma(39) o si el arma se llevaba en la mano o en el cuerpo(40). Es sufi ciente que el arma esté a disposición del partícipe, esto es, cuando pueda ser tomado de otro y ser utilizado, como por ejemplo, cuando el arma le es sustraída a la víctima o a un tercero(41). La ratio del agravamiento de la pena reside en el peligro latente de su uso en una situación de robo, al margen de la intención de su utilización(42).

Por su parte, la doctrina argentina encuentra el fundamento de la agravante en dos consideraciones: “hay dos razones que se conjugan para intensifi car la pena; por un lado, el mayor poder intimidante del arma y, por otro, el peligro real que constituye para el agraviado la utilización del arma por parte del agente”(43).

Nuestra teoría asume el primer argumento antes reseñado pero recha-za el segundo, pues, conforme a nuestra legislación, las lesiones leves y las lesiones graves confi guran otro supuesto autónomo a la mera intimi-dación a causa de la exhibición de las armas. Y, si bien las lesiones pue-den no producirse en un caso en concreto, no tiene sentido hablar de “pe-ligro real” al margen de la altamente probable lesión al bien jurídico vida o integridad física del agraviado. Para nuestro Código Penal o bien se intimida al agraviado con la exhibición del arma o bien se lo lesiona con el uso del arma; no cabe un supuesto intermedio de mera puesta en peligro. Incluso la amenaza puede no ser veraz desde el punto de vista del agente que la profesa (dice que le volará los sesos a la persona si no le da el dinero a pesar de apuntarle con una pistola de fogueo), pero nadie puede seriamente discutir que la simple amenaza de padecer dicho mal es lo que fi nalmente inclinará la balanza hacia el agente y determinará que el robo se produzca sin mediar resistencia.

La mera puesta en peligro no está recogida, pues, en el robo agrava-do. Quienes piensan lo contrario dan la chance al agresor de alegar como

(38) FISCHER, 1720.(39) LACKNER/KÜHL, p. 1142.(40) LACKNER/KÜHL, p. 1143.(41) LACKNER/KÜHL, p. 1143.(42) RENGIER, p. 70.(43) DONNA, p. 159.

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argumento de defensa, por ejemplo, que el arma era inofensiva (por ser de fogueo, por ejemplo), pero este argumento es impertinente pues nadie se puede defender sobre un presupuesto legal inexistente. Cuando una persona conduce un vehículo bajo estado de ebriedad comete el delito respectivo por el solo hecho de conducir en tal condición. En ese caso, la producción de un fi n concreto, aunque probable, no interesa. En la agra-vante bajo estudio sucede lo contrario porque la producción del fi n con-creto, el despojo de las pertenencias del agraviado, sí interesa, así como el modo en que se produjo, esto es, mediante intimidación que, guste o no a los doctrinarios, corresponde valorar desde el punto de vista subje-tivo, según un ciudadano promedio visto envuelto en una circunstancia similar.

Por su parte, la doctrina nacional(44) afi rma que el robo a mano arma-da se confi gura cuando el agente porta o hace uso de un arma al momento de apoderarse ilegítimamente de un bien mueble de su víctima(45).

Así se dirá: “la sola circunstancia de portar el arma por parte del agente a la vista de la víctima, al momento de cometer el robo, confi -gura la agravante”(46). Si la víctima nunca vio el arma que portaba el autor, entonces no se confi gurará la agravante. La razón que se aduce es que la víctima se “atemorizó menos”(47). De otra opinión es Peña Cabre-ra quien afi rma: “se requiere que el agente utilice de forma efectiva el arma en cuestión, en el caso de producirse el apoderamiento con sustrac-ción; sin usarla pese a contar con ella, será un hurto y no un robo agrava-do. No basta el hecho de llevar o portar un arma”(48). Aquí se aprecia la presencia de los conceptos de portar, exhibir y usar, cuya conjunción en la práctica puede captarse con la siguiente cita: “El uso de armas o me-dios peligrosos no es el mero porte de las mismas sin exhibirlas y, a su vez, la sola exhibición tiene que entenderse absorbida en la misma idea de intimidación. La cualifi cación se produce cuando las armas o medios son efectivamente utilizados, disparando, golpeando, agrediendo, y con

(44) SALINAS, p. 962.(45) La doctrina española entiende por uso “no solo la utilización agresiva o el disparo en el caso de armas de

fuego, sino también la exhibición de carácter intimidatorio”. BAJO FERNÁNDEZ, p. 414.(46) SALINAS, p. 962.(47) SALINAS, p. 962.(48) PEÑA, p. 240-241.

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independencia de la pena imponible por la agresión ejecutada o intenta-da. Es, por lo tanto, una agravación por el medio empleado en el robo violento”(49).

Esa idea tiene sentido en el Derecho Penal español pues en su ar-tículo 242 inciso 3 literalmente se señala que la cualifi cación procede cuando “el delincuente hiciere uso de armas u otros medios igualmente peligrosos”. Para nuestro Código penal no tiene sentido esperar a “dispa-rar, golpear y agredir” a la víctima, pues estos supuestos ya están cubier-tos, por ejemplo, por la producción de lesiones leves y graves (artículo 189, segundo párrafo, numeral 1 y tercer párrafo in fi ne).

Nuestro legislador no ha agravado el robo “en forma diferencia-da”, es decir, según que el agente haya “portado” (primer supuesto) o “usado” (segundo supuesto) el arma, en tanto y en cuanto ha puesto el acento sobre la intimidación que produce el arma en la psique de la víc-tima. En ese orden de ideas, soy de la opinión que no se pueden entender los conceptos de portar/usar el arma al margen del concepto de intimi-dación pues, para decirlo en forma gráfi ca, son elementos de una misma fórmula. De tal suerte que, con respecto al artículo 189 inciso 3 del CP, el mero hecho de portar el arma no representa la causa de la agravación de la pena, sino el intimidar con el arma que se lleva consigo, resultando insignifi cante, ejemplifi cando con el revólver, si se disparó o no, si esta-ba cargado o no, si estaba o no con seguro, si era real o de fogueo, y con-sideraciones análogas, supuestos que, en todo caso, permitirían graduar la pena pero no modifi car el tipo agravado de robo para convertirlo, por ejemplo, en un hurto como piensan algunos.

Quienes argumentan que el legislador solo agrava el delito de robo cuando el agente “usa” el arma plantean el problema, a mi entender, en forma incorrecta. Solo para encontrar un argumento decisivo en con-tra diremos que el propio concepto de amenaza de peligro inminente para la vida o la integridad física –que es indicativo de un condicional (“si no me entregas el dinero te disparo”, y por tanto, el disparo al cuer-po puede o no ocurrir)–, contradice el concepto de uso, que implica una

(49) QUINTERO, p. 620.

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acción presente. De tal suerte que no se ha reparado en que se trata de su-puestos de hecho autónomos.

En tal sentido, resulta correcta la postura que señala: “Usar armas signifi ca no solo su utilización directa conforme a su destino, y según su clase y calidad, disparando, pinchando, cortando o golpeando, sino tam-bién su exhibición con fi nes intimidatorios o amenazantes, pues una de las características innatas de las armas es el miedo o temor que infunden a quienes se coacciona o amedrenta con ellas, y la acción así ejercitada, conlleva incuestionablemente un mayor riesgo o peligro”(50).

3. En cuanto a las armas aparentesSe discute en la doctrina nacional el supuesto en que el agente usa

armas aparentes tales como revólver de fogueo, pistola de juguete o ca-chiporra de plástico. Para comenzar, hay que llamar la atención de una contradicción en los términos en la expresión “uso de armas aparentes”, porque una arma aparente, por defi nición, no puede usarse, sino solo exhibirse.

Según un sector de la doctrina nacional el uso de armas aparentes no confi gura la agravante bajo estudio, debido a que “el empleo de un arma aparente demuestra una falta de peligrosidad en el agente, quien en nin-gún momento ha querido causar un daño grave a la víctima”(51). Desde otro punto de vista se ha dicho que la agravante no se aplica por inido-neidad del medio cuando el instrumento era simulado o inservible (Villa Stein). Según la primera opinión, se acreditaría la falta de intención de “causar un grave daño a la víctima”. Según la segunda opinión, el estado del mismo instrumento acreditaría su falta de peligrosidad. Allá, falta de peligrosidad del agente; acá, falta de peligrosidad del medio empleado.

Pero al fi n y al cabo, la idea es la misma, esto es, que la exhibición de un instrumento tal durante el acto delictivo no debiera conllevar la sub-sunción en la agravante. Sin embargo, esta interpretación, además de ol-vidar a la víctima (titular del bien jurídico protegido por la norma), pasa

(50) ARROYO DE LAS HERAS y MUÑOZ CUESTA, citado por DONNA, p. 165.(51) BRAMONT-ARIAS, p. 312.

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por alto el elemento psicológico que produce en la víctima la exhibi-ción del arma aparente y que lo estimula a “dejarse robar”. Este elemen-to psicológico está normativizado en el artículo 188 del Código Penal con respecto a la víctima, no en relación al victimario, por lo que care-ce de sentido indagar la voluntad del agente. Lo decisivo, entonces, pasa por indagar la representación que se formó la víctima al momento en que entró en contacto con el instrumento. En ese orden de ideas considero que debería aceptarse como jurídicamente irrelevante la representación que se forma la víctima del instrumento si, según las circunstancias, era a todas luces manifi esta la inidoneidad del medio (ejemplo, una cachiporra de plástico que a todas luces se vea como tal). El juez debería valorar el medio utilizado “poniéndose en los zapatos de la víctima”.

En cuanto a la problemática del arma de fuego falsa, de juguete, inútil o descargada, la doctrina argentina ha señalado: “Para que exis-ta el robo agravado por el empleo de armas, deben reunirse dos requi-sitos: uno es el efecto intimidante en la víctima, y el otro que ese efec-to tenga un correlato real, en cuanto se ha corrido real riesgo de que el arma sea empleada como tal, peligro que con las armas que no son tales o están descargadas, obviamente no ocurre”(52). En esta línea se encuentran Molinario-Aguirre, Donna, Nuñez, Soler y Creus. Haré algunas críticas puntuales.

Al exigir únicamente que el efecto intimidante “tenga correlato real” se olvida la excepción que pone Creus “salvo que en la emergencia se utilicen como armas impropias”(53). Por eso es que yo aconsejo el ensayo práctico para probar si el instrumento causa, efectivamente, lesiones –aun cuando estas conforman otra agravante, como ya se explicó–. Si se pro-bara que el arma de juguete es apta para producir lesiones, entonces:

a) Resultaría superfl ua la tesis de Creus de que se exija su utiliza-ción como armas impropias, pues no me parece razonable que se le exija al agraviado probar primero, en miras de la aplicación de la agravante, que el delincuente le pinchó, cortó o golpeó;

(52) MOLINARIO-AGUIRRE, citado por DONNA, p. 166.(53) “Por ejemplo, esgrimir un pesado máuser como maza contundente”. CREUS, p. 456.

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b) Resultaría infundada la tesis de Nuñez(54) de que lo único que se confi gura es una “simulación de violencia”, pues mediante el ex-perimento que aconsejo se probaría que sí existió violencia (vis compulsiva);

c) Resultaría infundada la observación de Soler(55) de que es nece-sario que el dolo del autor consista precisamente en el empleo de algo “que sea un arma también para él”, pues aplicando el experi-mento podríamos concluir que, a menos que el delincuente sea de otro mundo, también compartiría la opinión de su aptitud como arma impropia. Allí radica el dolo del agente, en estar conscien-te de que, dada las circunstancias, pueda emplear el instrumen-to como arma impropia. Por tanto, se equivocan quienes piensan que el dolo consiste en tener conocimiento que el arma no puede utilizarse conforme a su destino, y según su clase y calidad pues a través de dicho razonamiento, además de echar por tierra toda la capacidad innata del arma impropia, se parte de una premisa teórica exagerada en relación a un delincuente común, esto es, que este tiene la capacidad intelectual para abstraerse y discernir entre el concepto de arma propia e impropia;

d) Quedaría evidenciada la incoherencia argumentativa de la doc-trina argentina antes citada puesto que, como reconoce Donna: “Nuestro Código, cuando agrava la pena del robo cometido con armas, se refi ere tanto a las armas propias como a las impropias, y así lo ha entendido toda la doctrina”(56).

La jurisprudencia nacional, sin embargo, se ha basado no tanto en la efi cacia del arma para producir un peligro real para la víctima sino que ha preferido colocarse en el lugar de la víctima, valorando el poder intimi-datorio del instrumento al punto de vulnerar su libre voluntad. Esta co-rriente jurisprudencial la considero sana, en tanto, se ajusta a la ratio de la norma.

(54) Citado por DONNA, p. 166.(55) Citado por DONNA, p. 167.(56) Donna, 163. Si se parte de dicha premisa, luego no se puede concluir sin violentar el principio de no

contradicción: “querer imputar subjetivamente el uso de arma y agravar el robo cuando el sujeto no tiene dolo de robar con armas, es la vuelta a la responsabilidad objetiva, y por ende la violación de principios básicos, como el de culpabilidad”. DONNA, p. 169.

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4. En cuanto al concursoTambién se ha dicho que “si del disparo acaecen lesiones graves,

habría que apreciar un concurso delictivo”, apreciación que no comparto en vista de que existe un supuesto autónomo que subsume a las lesiones graves. Me refi ero al último párrafo del texto legal bajo comento(57).

En cuanto al concurso con el delito de tenencia ilegal de armas se ha dicho que “solo ha de descartarse el concurso cuando la tenencia del arma es legítima, mas no cuando es ilegal su posesión, en este caso ha de castigarse al autor por robo agravado en concurso con el delito de tenen-cia ilegal de armas”(58). Parecería correcta esta afi rmación puesto que hay dos conductas distintas que afectan diferentes bienes jurídicos (propiedad y seguridad pública), siendo uno de ellos de carácter permanente (tenen-cia ilegal de arma) y otro instantáneo (robo)(59). Sin embargo, sería más práctico proceder al agravamiento de la pena vía determinación judicial, como apunta Muñoz Conde(60).

Creo conveniente añadir que si el agente portó un arma de fuego, pero no fue exhibida ni mencionada durante el robo, cabría invocar el de-lito de tenencia ilegal de armas, pero no así la agravante bajo estudio. Es decir, solo en ese caso percibo la conveniencia de un concurso y que se daría entre robo simple y tenencia ilegal de armas.

5. En cuanto a la comunicabilidad entre los partícipesPienso que no tiene sentido hablar de “comunicabilidad de circuns-

tancias” para el caso de la confi guración de la agravante bajo estudio. En el derecho español se ha dicho: “En caso de que sean varios los ejecuto-res de un robo, la circunstancia de que fueran todos o uno u otro de los intervinientes quienes llevaran el arma no tiene relevancia, pues la cir-cunstancia agravante de uso de armas es una circunstancia indudable-mente de carácter objetivo, consistente en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarla, que permite la agravación, de acuerdo con lo previsto en el artículo 65 del CP, siempre que el sujeto

(57) PEÑA, p. 241.(58) PEÑA, p. 243.(59) BREGLIA/GAUNA, p. 149.(60) MUÑOZ, p. 410.

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haya tenido conocimiento de su concurrencia en el momento de realizar la acción”(61). Por su parte, el § 250 StGB señala que el robo agravado se produce cuando el agente “u otro partícipe en el robo” porta o usa un arma (en sentido técnico) o un instrumento peligroso, para impedir o para vencer, mediante violencia o intimidación, la resistencia del agraviado.

Nuestro Código Penal es más claro que los códigos alemán y español porque separa, en el primer párrafo del artículo 189 del CP, dos supues-tos autónomos: “a mano armada” (inciso 3) y “con el concurso de dos o más personas” (inciso 4), lo que signifi ca que la circunstancia agravante bajo estudio está pensada para un solo agente que perpetra el robo. De tal forma que resulta ocioso discutir los supuestos efectos de la comunicabi-lidad de las circunstancias en el tema bajo estudio, salvo para un caso sui géneris: que se acredite (aunque ello es sumamente difícil) haber existi-do un acuerdo previo entre los copartícipes de que no se porten o utilicen armas en la ejecución del hecho, y uno de ellos, violando dicho pacto, sorpresivamente extrae el arma. En tal supuesto coincido con Donna en que “esta circunstancia no puede imputárseles a los otros cómplices”(62). Toda vez que en dicho caso se activarán dos causales (inciso 3 e inciso 4), la problemática se resolverá en la práctica imponiendo mayor pena a quien merece mayor reproche (quien usó el arma violando el pacto).

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• BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis y GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. Manual de Derecho Penal. Parte Especial. San Marcos, Lima, 1998.

(61) SUÁREZ-MIRA, p. 252. Es sufi ciente el dolo eventual (SERRANO/SERRANO, p. 391).(62) DONNA, p. 170. Del mismo modo, a contrario sensu: BLEGLIA/GAUNA, p. 141; MUÑOZ, p. 410.

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• BREGLIA ARIAS, Omar y GAUNA, Omar. Código Penal y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado. Tomo II, Astrea, Buenos Aires, 2003.

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• TOFAHRN, Sabine. Strafrecht. Besonderer Teil II: Straftatenge-gen Vermögenswerte. Beck, München, 2013.

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Robo agravado con arma de fuego y tenencia ilegal de armas

Resolución de una añeja problemática concursal

Juan Carlos Tello Villanueva(*)

El autor desarrolla las principales características de los delitos de robo agravado y tenencia ilegal de armas. Así, pues, apoyán-dose en principios de lógica interpretativa, inicia el análisis de ambos delitos sobre la base de principios de especialidad, subsi-diariedad, y consunción; para considerar fi nalmente que el delito de tenencia ilegal de armas deja de ser uno de peligro abstracto cuando se usa el arma, por lo tanto, se convierte en parte de la fi -gura típica del robo.

I. PLANTEAMIENTO DEL TEMA

El delito de robo agravado ha planteado una serie de discusiones den-tro de la dogmática y la jurisprudencia, una de ellas, y quizá la que más controversias ha generado y sigue generando, es la referida a su perpetra-ción mediante el empleo de arma de fuego(1) (“mano armada”); pues en esta última hipótesis, lo que se discute es si además se confi gura o no el delito de tenencia ilegal de armas (en adelante, TIAF).

En efecto, una posición ha planteado que entre ambas fi guras delicti-vas existiría una relación concursal de naturaleza real, pues se trataría de

(*) Docente de Derecho Penal y Procesal Penal en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional de Cajamarca y en la Universidad Privada del Norte. Abogado del área penal del Consorcio Jurídico Castillo & Castillo Abogados.

(1) Código Penal Artículo 189.- “La pena será no menor de doce ni mayor de veinte años si el robo es cometido: (…) 3. A

mano armada (…)”.

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dos acciones independientes; mientras que otra postura señala que más bien se trataría de un concurso aparente, siendo que el robo agravado “englobaría” al delito de TIAF. Incluso nuestra Suprema Corte ha segui-do los alcances de esta última posición(2).

Y quizá, la balanza se incline en favor o en contra de tal o cual posi-ción, ello debido a la naturaleza argumentativa del derecho; sin embargo, conviene centrar la discusión y abordarla de manera frontal, pues como destacó Henry Ford: “La mayoría de personas gastan más tiempo en ha-blar de los problemas que en afrontarlos”.

Por otro lado, la importancia del tema en cuestión, radica en que sus alcances no solo son teóricos sino fundamentalmente prácticos, especial-mente en el ámbito de la determinación de la pena, la prognosis de esta como presupuesto de la prisión preventiva; y, sobre todo, porque de por medio se encuentra el análisis de la vulneración o no del principio “ne bis in idem”.

En tal contexto, la resolución de dicha problemática pasa por respon-der la siguiente interrogante: ¿Cuál es la relación concursal que existe entre el delito de robo agravado con arma de fuego y el de tenencia ilegal de armas de fuego?

En tal sentido, el presente artículo tiene por fi nalidad establecer cuál es la relación concursal que existe entre ambas fi guras delictivas, asu-miendo la posición más acorde con los lineamientos y bases de nuestro Derecho Penal. Sin embargo, antes de ello, es necesario que desarrolle-mos un marco teórico que nos sirva de referencia para resolver adecuada-mente la interrogante formulada.

(2) Para un análisis detallado de los criterios doctrinales y jurisprudenciales sobre esta problemática, véase ítem III.

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ROBO AGRAVADO CON ARMA DE FUEGO Y TENENCIA ILEGAL DE ARMAS

II. MARCO TEÓRICO

1. Delito de robo agravadoEl robo agravado puede defi nirse como “aquella conducta por la cual

el agente haciendo uso de la violencia o la amenaza sobre su víctima, sustrae un bien mueble total o parcialmente ajeno y se apodera ilegíti-mamente del mismo, con la fi nalidad de obtener un provecho patrimo-nial, concurriendo en el accionar alguna o varias circunstancias agravan-tes previstas en el Código Penal”(3).

Teniendo en cuenta el nomen iuris de esta fi gura “agravada”, se en-tiende que previamente debe verifi carse la concurrencia de los elemen-tos objetivos y subjetivos del tipo básico (robo simple)(4), caso contrario no existe robo agravado. En otras palabras, “una vez establecido que el robo agravado descansa sobre los presupuestos del robo simple, puede afi rmarse que el robo agravado engloba todos los presupuestos exigidos para su califi cación como agravado y por lo tanto se ha consumado el ilícito”(5).

En tal sentido, el tipo básico de robo exige la concurrencia de violen-cia y/o amenaza como medios para la sustracción del bien mueble, por ello consideramos necesario explicar estos elementos descriptivos, pues son los que dan particularidad a esta fi gura delictiva.

La “violencia física” debe presentarse en la ejecución de sustracción del bien mueble, y se entiende como “la coacción física ejercida sobre una persona para vencer su voluntad y a realizar algo que no quiere o a ceder en algo a lo que se opone (a que otro se apodere de[l] bien o bie-nes muebles ajenos)”(6); esta violencia es el medio para la sustracción y posterior apoderamiento del bien y no tiene un fi n en sí misma, ejer-ciéndose sobre el cuerpo de la víctima (vis corpore afi ccta) para facilitar

(3) SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal. Parte especial. 1ª reimp., Idemsa, Lima, 2005, p. 723.(4) Para un análisis pormenorizado de los elementos del tipo básico, véase: SALINAS SICCHA, Ramiro.

Ob. cit., p. 723.(5) VILCAPOMA BUJAICO, Walter. La califi cación del delito de robo agravado. 1ª edición, Grijley, Lima,

2003, p. 63.(6) Ibídem, p. 64.

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la sustracción del bien mueble de la que es detentadora, poseedora o propietaria.

Por otro lado, en relación con la “intimidación o amenaza”, esta “consiste en el anuncio o conminación de un mal inmediato grave, per-sonal y posible que inspire al perjudicado un sentimiento de miedo, an-gustia o desasosiego ante la posibilidad de un mal real o imaginario, de suerte que la intimidación puede producirse de manera expresa median-te la exteriorización con palabras de la amenaza del mal o implícitamente cuando el comportamiento que proceda a la toma de las cosas o a la peti-ción de las mismas para proceder a su apoderamiento haga perfectamente deducible el pronóstico de causar un mal si se opone resistencia a los de-seos del agente”(7).

Siendo ello así, una vez afi rmados, en el caso concreto, la presencia de estos elementos, deberá analizarse si se confi gura alguna o algunas de las agravantes previstas en el artículo 189 del Código Penal, dentro de las cuales tenemos cuando el robo se perpetra “a mano armada”; y cuando se emplea un arma de fuego, siendo “(…) el efecto intimidante del arma lo que se levanta como elemento cualifi cante”(8).

2. Concurso de delitos y de leyesAsí como es posible la extensión de la tipicidad a otras personas con

la problemática de la pluralidad de sujetos, del mismo modo es factible que el sujeto (o sujetos) pueda cometer una o varias acciones y provocar uno o varios delitos. Esto último trae como consecuencia el estudio de las reglas para dilucidar la aplicación del Derecho Penal en estos casos(9).

Precisamente, la adecuación de una conducta a un tipo legal exige es-tablecer previamente si existe una relación entre diversos tipos aplicables (concurso aparente de leyes), y determinar si hay unidad o pluralidad de acciones realizadas (concurso de delitos). “Así, los concursos de delitos son casos de concurrencia de tipos penales si que ninguno excluya al otro

(7) Ibídem, pp. 67-68.(8) Ibídem, p. 76.(9) Cfr. REYNA ALFARO, Luis Miguel. Derecho Penal II. Parte General. Universidad Inca Garcilaso de la

Vega, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Lima, 2004, p. 171.

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–como en el caso del concurso aparente de leyes–, en los que se afectan diferentes normas penales”(10).

Teniendo en cuenta los objetivos del presente artículo, en primer lugar, nos ocuparemos del análisis de la problemática de la unidad o plu-ralidad de acciones realizadas; y, en segundo término, de los criterios que nos ayudan a solucionar el asunto de la concurrencia aparente de tipos penales.

2.1. Sobre el concurso de delitos

Respecto al primer tema, existen varias teorías explicativas(11), sien-do una de las más aceptadas la denominada “unidad jurídica de acción”. Este criterio señala que la unidad de acción viene determinada desde una interpretación jurídico-penal y que existe cuando se da unidad subjetiva y unidad en la ejecución del comportamiento típico. La primera impli-ca que la unidad de acción se da solo cuando el autor pretende desde el principio una secuencia de actos o se propone el comportamiento sub-siguiente como muy tarde durante la ejecución del comportamiento pre-cedente. El segundo hace referencia a que la unidad de acción presupo-ne, además, una sucesión de los diversos actos, de modo que el autor, según su representación, mediante la ejecución del acto precedente da co-mienzo directamente a la realización del subsiguiente, tanto si vincula con el acto una representación de resultado (en el dolo) como si no (en la imprudencia)(12).

A nuestro criterio, existirá unidad de acción cuando, pese a exis-tir ontológicamente varias acciones, desde el punto de vista del Derecho Penal exista vinculación –“unidad jurídica”– entre las acciones, en mérito de la fi nalidad perseguida por el autor y el sentido del tipo penal corres-pondiente. De esta manera, si existe unidad jurídica con base en estos cri-terios, estaremos ante un supuesto de concurso ideal y, de no ser así, es-taremos ante un caso de concurso real.

(10) VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte General. 1ª reimp., Grijley, Lima, 2006, p. 680.

(11) Con amplitud véase: ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de Derecho Penal. Tomo II, 5ª edición, Edi-ciones Jurídicas, Lima, 1986, pp. 777-779.

(12) Cfr. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Ob. cit., pp. 682-683.

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El concurso ideal, también llamado formal, es defi nido como “(…) la confl uencia de dos o más infracciones delictivas ocasionadas por una sola acción del sujeto”(13). La consecuencia jurídica, según el artículo 48 del Código Penal, es que podrá reprimirse hasta con el máximo de la pena más grave, pudiendo incrementarse esta hasta en una cuarta parte, sin que en ningún caso pueda exceder de treinta y cinco años.

Por otro lado, el concurso real, llamado también material, “(…) se presenta cuando un sujeto realiza varias acciones punibles de las que se derivan la comisión de otras tantas infracciones penales”(14). La conse-cuencia jurídica, según el artículo 50 del Código Penal, es que se suma-rán las penas privativas de libertad que fi je el juez para cada uno de ellos hasta un máximo del doble de la pena del delito más grave, no pudiendo exceder de treinta y cinco años.

2.2. Sobre el concurso de leyes

Respecto al segundo tema, la problemática no reside en determinar la unidad o pluralidad de acciones, sino que en este caso, pese a existir unidad de acción –como en el concurso ideal– no existe concurrencia de tipos penales, sino que esta solo es aparente; dando origen al estudio de los “criterios” o principios que nos ayudan a darles solución.

Para entender el signifi cado de los distintos principios de solución del concurso de leyes penales, hay que revisar la obra de Klug(15). Según este autor, al concepto de concurso de leyes hay que aproximarse no solo con medios de análisis lógico-conceptuales, sino también teniendo en cuenta aspectos teleológicos, ya que la misma clasifi cación lógica puede llevar bajo distintos aspectos teleológicos a consecuencias diferenciables.

(13) Ibídem, p. 696. Sobre el concepto y contenido de este tipo de concurso como del denominado real, véase: MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. 6ª edición, Reppertor S.L., Barcelona, 2003, pp. 669-673; MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCÍA ARÁN, Mercedes. Derecho Penal. Parte General. 4ª edición, Tirant lo Blanch, Barcelona, 2000, pp. 532-535; HURTADO POZO, José. Dere-cho Penal. Parte General I. 3ª edición, Grijley, Lima, 2005, pp. 928-934.

(14) VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Ob. cit., p. 702.(15) KLUG, Urlich. “Sobre el concepto de concurso de leyes”. En: Problemas de la Filosofía y de la pragmá-

tica del Derecho. Alfa, México, 2002, p. 59 y ss.

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Este autor señala que, desde el punto de vista lógico, existe un nú-merus clausus de posibilidades de relación entre los tipos: estos solo po-drán estar entre sí en relación de heterogeneidad, identidad, subordina-ción o interferencia. La lógica de conceptos no dejaba abierta ninguna otra posibilidad. Al analizar cuál era la relación lógica que se correspon-día con cada uno de los principios de solución del concurso de leyes, llegó a las siguientes conclusiones:

a) La estructura lógica-conceptual de la especialidad es la subordi-nación (inclusión). Conforme a su defi nición –cada objeto bajo el concepto A cae, al mismo tiempo, bajo el concepto B, sin que valga lo contrario– es posible que un mismo tipo legal esté en re-lación de especialidad con dos o más tipos.

b) Rechaza que la estructura lógico-conceptual de la subsidiariedad sea la inclusión o subordinación, ya que en ese caso el tipo sub-sidiario no podría aplicarse nunca y sería, en consecuencia, su-perfl uo. Entre el tipo principal y el subsidiario hay una relación de interferencia, porque hay casos que solo realizan el tipo prin-cipal, otros el tipo subsidiario y, fi nalmente, otros que realizan ambos.

c) Más complicada resulta la clarifi cación de los fundamentos ló-gico-conceptuales de la consunción. Gran parte de los casos que habitualmente son considerados como de consunción, pese a que aparecen como parecidos a la especialidad, no encajan exacta-mente en el esquema de la especialidad. Puesto que las posibi-lidades de ordenación conceptual son tasadas (heterogeneidad, identidad, subordinación e interferencia), no queda sino afi rmar que la estructura lógico-conceptual que sirve de base a la consun-ción no es la subordinación, sino la interferencia. Así, entiende Klug, que se puede considerar la consunción como un caso espe-cial de subsidiariedad, como un caso de subsidiariedad tácita su-puesta por la ley.

d) Respecto al concepto de alternatividad, luego de analizar sus dis-tintas interpretaciones, deduce que la relación lógica que le co-rresponde es la de subordinación, como un caso especial de con-curso de leyes.

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Como resultado general de su investigación concluye que los tipos legales solo pueden estar unos con otros en relación de interferencia, su-bordinación o heterogeneidad. En el caso de concurso de leyes, señala que, puesto que la heterogeneidad no puede motivar el concurso de leyes, quedan a disposición solo dos constelaciones lógico-conceptuales: la in-terferencia y la subordinación. En tal sentido, solo son admisibles dos tipos de concurso de leyes: especialidad (que se corresponde con la su-bordinación) y subsidiariedad (expresa o tácita). Los conceptos de alter-natividad y consunción aparecen como superfl uos.

En este orden de ideas, y observando parcialmente los resultados de Klug, a efectos del presente artículo, vamos a desarrollar los principios de especialidad, subsidiariedad y consunción(16).

En cuanto al principio de especialidad, es el único unánimente reco-nocido por la doctrina. Gráfi camente se corresponde con la imagen de dos círculos concéntricos (gráfi co 1), que equivale a la relación de inclusión o subordinada. Justamente porque la ley especial recoge mayor número de peculiaridades del hecho y tiene preferencia respecto de la general (lexspecialis derogat legi generali). El elemento específi co puede referirse al sujeto activo, al sujeto pasivo, a una relación entre conceptos, al objeto del delito, a la modalidad de la acción o a la tendencia de la acción.

G.1 ESPECIALIDAD

B

A

Subordinación

(16) Como ya se señaló, la consunción para Klug será un caso de subsidiariedad tácita.

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En cuanto a la subsidiariedad, esta se da entre aquellos preceptos penales, respecto de los cuales uno (el subsidiario) solo es aplicable en caso de que no entre en juego el otro (el principal) (lex primaria derogat legi subsidiariae); gráfi camente se representa con la imagen de dos cír-culos secantes. Tomando como punto de partida este concepto formal, se distinguen dos clases de subsidiariedad: expresa y tácita. Respecto a la primera, como la ley establece una cláusula de subsidiariedad, no genera mayores problemas; sin embargo la segunda (consunción), presenta ma-yores difi cultades. (Véase gráfi co 2).

G.2 SUBSIDIARIEDAD

Interferencia

En este orden de ideas, apelando al principio de consunción, la doc-trina mayoritaria resuelve las relaciones entre los distintos estadios de ataque al mismo bien jurídico o entre formas de ataque al mismo bien jurídico de distinta intensidad. Así, el profesor Mir Puig(17), admite la consunción cuando la interpretación del sentido de un precepto pone de manifi esto que no pretende ser aplicado en el caso de que concurra otra posible califi cación más grave al hecho, por constituir esta una forma de ataque más grave o acabada del mismo bien jurídico. Particularmente son cuatro los grupos de casos en los que se considera media esta relación:

(17) MIR PUIG, Santiago. Ob. cit., pp. 678-679.

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a) entre las distintas fases de realización el delito; b) entre delitos de peli-gro y delitos de lesión; c) entre distintas formas de participación; d) entre delito imprudente y delito doloso.

3. Concurso de leyes penales y principio de ne bis in idemPese a que en el artículo III del Código Procesal Penal de 2004 se

ha regulado este principio, corresponde a un ámbito poco estudiado en el Derecho Penal peruano(18), por ello para conocer las facetas de su conteni-do, vamos a recurrir a los criterios vertidos por el Tribunal Constitucional en el Exp. Nº 02050-2002-AA/TC(19).

El Tribunal Constitucional, luego de destacar que este principio se halla implícito en la Constitución –como contenido del derecho al debi-do proceso–, en el fundamento 19 de la sentencia recaída en el precitado expediente, ha señalado que este principio tiene dos facetas o doble con-fi guración: una material y otra procesal.

Respecto a la primera faceta, expresa: “(…) el enunciado según el cual, ‘nadie puede ser castigado dos veces por un mismo hecho’, expresa la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el mismo sujeto por una misma infracción, puesto que tal proceder constituiría un exceso del poder sancionador, contrario a las garantías propias del Estado de Dere-cho. Su aplicación, pues, impide que una persona sea sancionada o casti-gada dos (o más veces) por una misma infracción cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento”(20).

En cuanto a la faceta procesal, esgrime: “(…) tal principio signifi -ca que ‘nadie pueda ser juzgado dos veces por los mismos hechos’, es decir, que un mismo hecho no pueda ser objeto de dos procesos distintos

(18) Cfr. CARO CORIA, Dino Carlos. “El principio de ne bis in idem en la jurisprudencia del Tribunal Cons-titucional”. [Documento PDF] extraído el 26 de setiembre de 2012, actualizado el 26 de noviembre de 2012. Disponible en: <http://www.ccfi rma.com/publicaciones/pdf/caro/El%20principio_de_ne_bis_in_idem.pdf>.

(19) [Documento PDF] extraído el 26 de setiembre de 2012, actualizado el 26 de noviembre de 2012. Dispo-nible en: <www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/02050-2002-AA.html>.

(20) Además, en el mismo fundamento, precisa: “(…) el elemento consistente en la igualdad de fundamento es la clave que defi ne el sentido del principio: no cabe la doble sanción del mismo sujeto por un mismo hecho cuando la punición se fundamenta en un mismo contenido injusto, esto es, en la lesión de en un mismo bien jurídico o un mismo interés protegido”.

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o, si se quiere, que se inicien dos procesos con el mismo objeto. Con ello se impide, por un lado, la dualidad de procedimientos (por ejemplo, uno de orden administrativo y otro de orden penal) y, por otro, el inicio de un nuevo proceso en cada uno de esos órdenes jurídicos (dos procesos admi-nistrativos con el mismo objeto, por ejemplo)”.

En relación con el tema que nos ocupa, si es que llevamos hasta sus últimas consecuencias la formulación de la faceta material de este princi-pio, podemos decir que, así como está prohibido castigar dos veces por un mismo hecho, del mismo modo estará prohibido valorar dos veces la misma infracción. Siendo ello así, no vemos el inconveniente para sos-tener que este principio se constituye en el fundamento del concurso de leyes penales(21).

Como respaldo de esta última afi rmación, el Tribunal Constitucio-nal español ha concretado la forma de operar de este principio en rela-ción con el concurso de leyes, precisando que: “(…) La interdicción que el principio supone no recae meramente sobre la sanción de los mismos hechos (…) sino esencialmente sobre la sanción de la misma infrac-ción. Detenerse en lo primero supondría negar la propia existencia del concurso ideal de delitos (…) a evitar lo segundo –la reiteración puniti-va por un mismo delito– tienden las técnicas de resolución del concurso de leyes”(22). Asimismo, en la Sentencia 221/1997 del 4 de diciembre(23), dicho Tribunal ha señalado que: “Siempre que exista identidad fáctica, de ilícito penal reprochado y de sujeto activo de la conducta incriminada, la duplicidad de penas es un resultado constitucionalmente proscrito, y ello con independencia de que el origen de tal indeseado efecto sea de carác-ter sustantivo o bien se asiente en consideraciones de naturaleza proce-sal”. (Véase gráfi co 3).

En defi nitiva, para la solución de cualquier problema concur-sal, específi camente del concurso de leyes, independientemente del

(21) En el caso del concurso de leyes nos encontramos en esta última vertiente, pues el análisis de la concu-rrencia de tipos penales involucra, en último término y en un mismo proceso, la concurrencia o no de sanciones y/o infracciones.

(22) AUTO del TC 329/1995 del 11 de diciembre. [Documento PDF] extraído el 23 de septiembre de 2012, actualizado el 25 de noviembre de 2012. Disponible en: <http://tc.vlex.es/vid/-58121728>.

(23) [Documento PDF] extraído el 23 de setiembre de 2012, actualizado el 25 de noviembre de 2012. Dispo-nible en: <tc.vlex.es/vid/1-u-25-c-fa-f-3-2-4-5-15354995>.

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análisis lógico-conceptual, es necesario observar este principio, con la fi nalidad de llegar a soluciones coherentes no solo a nivel legal, sino constitucional.

G.3

Doble sanción de los mismos hechos

Doble sanción de la misma infracción

Problemática del concurso de delitos

Problemática del concurso de leyes

III. PRONUNCIAMIENTO DE LA JURISPRUDENCIA Y LA DOCTRINA

1. Criterios jurisprudencialesEn el Exp. N° 04240-95-LIMA(24) se ha dejado sentado que: “Que

teniendo en cuenta las forma y circunstancias en que tuvieron lugar los hechos denunciados, la tenencia ilegal del arma de fuego en poder del en-causado, no constituye delito independiente sino una agravante de la ten-tativa de robo agravado (…) declararon HABER NULIDAD en la propia sentencia, en la parte que condena a (…) por el delito de tenencia ilegal de armas de fuego (…) reformándola ABSOLVIERON (…)”.

Siguiendo esta línea interpretativa, en el Exp. N° 00437-96-LIMA(25) se ha señalado que: “El robo agravado con arma de fuego como instrumen-to para ejecutarlo no puede ser considerado como delito independiente,

(24) GÓMEZ MENDOZA. Jurisprudencia penal. Tomo III, 1ª edición, Idemsa, Lima, 1997, pp. 80-81.(25) GUÍA RÁPIDA DE JURISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL. División de Estudios Legales

de Gaceta Jurídica. 1ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2001, p. 103. El resaltado es nuestro.

111


pues dada la naturaleza del acto ilícito, el delito de tenencia ilegal de armas se subsume en el inciso tercero del artículo 189 del Código Penal”.

Asimismo, tenemos la R.N. N° 4081-98-LA LIBERTAD(26), en la cual la Sala Penal expresó: “De conformidad a lo establecido por esta Su-prema Sala Penal en numerosas ejecutorias, el delito de robo agravado con utilización de arma de fuego como instrumento para ejecutarlo sub-sume al delito de tenencia ilegal de arma de fuego, no pudiendo ser con-sideradas ambas fi guras penales como delitos independientes (…) de-clararon HABER NULIDAD en la propia sentencia en el extremo que condena a (…) por el delito contra la seguridad pública tenencia ilegal de armas de fuego (…); reformándola en este extremo; ABSOLVIERON a (…) de la acusación fi scal (…)”.

Del mismo modo, en la R. N. N° 4768-2000-SAN MARTÍN(27), se expresó: “En lo referente al injusto penal atribuido al sentenciado, se ad-vierte que el elemento vinculante que ha servido de fundamento, es la in-cautación del arma de fuego cuando es intervenido por la policía en su huida de la vivienda de los agraviados, el mismo que fue utilizado como instrumento intimidante para ejercer la vis compulsiva y llevar a cabo el apoderamiento del dinero, hecho que confi gura la circunstancia agravante prevista en el artículo 189.3 del Código Penal y no puede ser considera-do un delito independiente, pues ha existido unidad de acción en la actua-ción del encausado caracterizado por una sola manifestación de voluntad de ejecutar el acto, constituyendo este el objeto trazado y el empleo de armas viene a ser el medio; en consecuencia la posesión ilegítima del re-vólver debe subsumirse en el injusto penal de robo”.

También, en el Exp. N° 03607-2000-LA LIBERTAD(28), la Sala Pena expresó: “El robo agravado con utilización de arma de fuego como instrumento para ejecutarlo, no puede ser considerado como delito inde-pendiente, conforme lo ha establecido esta Suprema Sala en numerosas ejecutorias pues dada la naturaleza del acto ilícito, el delito de tenencia

(26) ROJAS VARGAS, Fidel. Jurisprudencia penal comentada. 1ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 323.

(27) DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA. Tomo 126, marzo, Lima, 2009, p. 236.(28) CASTILLO ALVA, José Luis (director). Jurisprudencia penal. 1ª edición, Taller de Dogmática Penal

UNMSM, Jurista Editores, Lima, 2005, pp. 295-296.

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Ilegal de arma de fuego se subsume en el inciso tercero del artículo cien-to ochentinueve del Código Penal (…) HABER NULIDAD en la propia sentencia en el extremo que (…) condena (…) por el delito Contra la Se-guridad Pública –Peligro Común–, en la modalidad de Tenencia Ilegal de Armas de Fuego (…) REFORMÁNDOLA (…) absolvieron (…)”.

Además, en el Exp. N° 02602-2003-EL SANTA(29), se precisó que: “El procesado fue condenado por delito de robo agravado en el cual uti-lizaron las armas de fuego que fueron halladas en el vehículo en el que pretendía huir; por lo que estando a que el delito de tenencia ilegal de armas de fuego se subsume al de robo agravado, el auto materia de grado se encuentra arreglado a ley”.

Por último, la primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, en el Exp. N° 00735-2005-CAJAMARCA(30), ha estableci-do que: “En este contexto la Sala Suprema se pronuncia en el sentido de que el delito contra la seguridad pública, tenencia ilegal de armas, es un delito de peligro abstracto, es decir, basta que el sujeto activo se encuen-tre en posesión del arma para que el hecho de por sí constituya delito, esto es, no hace falta que se haya producido el resultado; agrega que a pesar de ello, MÚLTIPLES EJECUTORIAS han establecido que el deli-to de robo agravado, con utilización de armas de fuego como instrumen-to para ejecutarlo, subsume al delito de tenencia ilegal de arma de fuego, por lo tanto no pueden ser consideradas ambas fi guras como delitos inde-pendientes (…)”.

Luego de haber reseñado los criterios jurisprudenciales, cabe reali-zar dos refl exiones. La primera, se considera que existe concurso aparen-te alegando la “subsunción”; no obstante, no se precisa qué principio en especial se está aplicando, como tampoco se advierte mayor profundiza-ción en la argumentación para llegar a dicha conclusión. La segunda, la posición que considera que existe concurso real, se encuentra implícita en alguna de las ejecutorias reseñadas cuando se expresa “se declara la

(29) ÁVALOS RODRÍGUEZ, Constante Carlos y ROBLES BRICEÑO, Mery Elizabeth. Modernas tenden-cias dogmáticas en la jurisprudencia penal de la Corte Suprema. 1ª edición Gaceta Jurídica, Lima, 2005, pp. 255-256.

(30) DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA. Casuística de jurisprudencia penal. 1ª edición, Gaceta Jurí-dica, Lima, 2010, p. 416. El subrayado es nuestro.

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nulidad”, siendo que este último fenómeno nos impide reseñar y analizar sus argumentos; sin embargo, dicha limitación será subsanada con la cita de los fundamentos vertidos por la doctrina, veamos.

2. Criterios doctrinalesA favor de la consideración de que la relación concursal es de na-

turaleza real, tenemos a Solano Chambergo(31), quien nos brinda las si-guientes razones: a) El primer argumento se funda en la naturaleza plu-riofensiva del delito de robo, señala: “(…) no puede perderse de vista su naturaleza pluriofensiva de este proceder delictivo (ya que atenta además contra la vida, cuerpo y salud, libertad), pero cuando es cometido dicho delito haciendo uso de arma de fuego, el suscrito no comparte el crite-rio de subsunción, ya que en propiedad nos encontramos ante un concur-so real de delitos, en el robo se protege el bien jurídico antes menciona-do, pero, en el caso del delito de tenencia ilegal de arma de fuego, el bien jurídico protegido es la seguridad pública (…)”; b) El segundo argumen-to se basa en la naturaleza del arma y en el trato desigual, expresa: “(…) el caso concreto del robo agravado, así como puede cometerse haciendo uso de arma de fuego, puede también cometerse usando un palo, un ver-duguillo una piedra u otra clase de armas, (…), entonces, digo el por-tar un verduguillo, un cuchillo, no es delito, en consecuencia no se me puede hacer ninguna imputación penal si solo se me encuentra con al-guno de esos objetos citados, pero el portar arma de fuego sí lo es y se me puede procesar y llegar a condenar incluso, entonces, como se puede dar el mismo trato al subsumir la conducta en el robo a mano armada, cuando una clase de arma el solo poseerla y ser idónea para causar un daño, la ley la ha tipifi cado como conducta delictiva, con el hecho de po-seer otra arma cuya sola posesión no me hace desarrollar un tipo penal, siendo así las consecuencias tienen que ser diferentes (…)”; c) El tercer argumento se funda en la precedencia (carácter temporal) del delito de TIAF respecto al de robo, refi ere: “(…) para cometer el delito de robo con uso de arma de fuego, se ha tenido primero que premunir de dicha arma de fuego que al estar abastecida ya se incurrió en delito, pues ahí estamos ante un delito de peligro abstracto, el solo hecho de portar un

(31) SOLANO CHAMBERGO, Raúl H. ¿El delito de robo agravado subsume al delito de TIAF? [Docu-mento PDF] extraído el 3 de setiembre de 2012, actualizado el 9 de noviembre de 2012. Disponible en: <www.uss.edu.pe/.../EL_DELITO_DE_ROBO_AGRAVADO_SUBSUME_AL_DELITO_DE_TIAF>.

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arma de fuego con idoneidad para causar un perjuicio, sin contar con la licencia respectiva hace que se desarrolle el tipo penal, por lo que al co-meter el robo agravado se ha desarrollado otra conducta que está previs-ta como delito y que amerita también una pena, ello es importante, pues según el criterio a adoptarse va a incidir en la pena a imponerse conforme al artículo 50 del Código Penal (…)”; y, d) El cuarto argumento de carác-ter procesal, señala que: “(…) cabe preguntarse si se procede a investigar solo el robo agravado porque la tenencia ilegal de arma de fuego se sub-sume en el primer delito, en caso de no acreditarse responsabilidad penal en el robo, se tendría que hacer nueva investigación relacionada a la te-nencia ilegal del arma de fuego, lo que no ocurriría si la investigación es por ambos delitos que de encontrarse responsabilidad en ambos se aplica-ría las respectivas penas y de solo acreditarse uno de ellos se condena por el hecho delictivo acreditado”.

Dicho autor concluye señalando: “(…) nos encontramos ante un con-curso real de delitos, que conforme al artículo 50 del Código Penal deben sumarse las penas, caso contrario queda impune la comisión de un deli-to que en estos tiempos se está convirtiendo en un delito muy frecuente”.

A favor de la consideración de la existencia de concurso aparente o la “absorción”, tenemos a Salinas Siccha(32) quien citando una jurispruden-cia suprema recaída a favor de este criterio expresa: “(…) esta correcta posición adoptada por nuestro máximo tribunal de justicia, debe ser to-mada en cuenta por el operador jurídico con la fi nalidad de desterrar la errada práctica judicial que en robos con uso de armas de fuego, se for-malice y abre proceso por robo agravado a mano armada y a la vez, por el delito de tenencia ilegal de armas. Asimismo, para efectos de la califi -cación de la agravante es irrelevante determinar si la posesión del arma de fuego por parte del agente es legítima o ilegítima”.

En este mismo sentido, aunque sin asumir una posición sobre el tema, tenemos al profesor Fidel Rojas Vargas, quien señala:

(32) SALINAS SICCHA, Ramiro. Ob. cit., p. 729.

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“Las siguientes razones entre otras fundamentan la absorción tí-pica de la fi gura penal de tenencia ilegal de arma en la estructura típica del robo agravado.

a) El uso del arma de fuego es un componente óntico del robo agravado.

b) El delito de robo agravado a mano armada es un delito de re-sultado de mayor grado de injusto penal y lesividad social, lo que posibilita la subsunción de los actos afi nes de un delito de peligro y de simple actividad.

c) El delito de robo agravado con uso de arma de fuego es un delito pluriofensivo, es decir, lesiona diversos bienes ju-rídicos además del patrimonio, la vida y seguridad de las personas”(33).

No obstante, la relevancia práctica del problema planteado, no la abordan, Peña Cabrera(34), Paredes Infazón(35), Bramont Arias y García Cantizano(36).

IV. RATIO LEGIS DE LA PROHIBICIÓN DE LA TENENCIA ILE-GAL DE ARMASCon la fi nalidad de brindar un enfoque integral en la resolución de la

problemática formulada, es necesario que indaguemos la razón de ser “en nuestro ordenamiento jurídico” de la regulación del delito de TIAF. En tal sentido, en los delitos contra la seguridad pública se prevén conductas que son consideradas como generadoras de peligro no para un solo bien, sino para los bienes en general, pertenecientes a un número indetermina-do de personas.

(33) ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. cit., p.324.(34) PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Parte Especial II. Ediciones Jurídicas, Lima, 1993,

pp. 81-82.(35) PAREDES INFAZÓN, Jelio. Delitos contra el patrimonio. Doctrina, jurisprudencia y legislación.

1ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 107.(36) BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis A. y GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. Manual de

Derecho Penal. Parte Especial. 2ª edición, San Marcos, Lima, 1996, pp. 283-284.

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Entre estas conductas, el legislador incluyó el delito de TIAF en el que se reprime la tenencia de armas de fuego(37), con la fi nalidad de aten-tar contra ese bien jurídico. Sin embargo, la protección de la seguridad “común” siempre es tenida en cuenta al describir un delito. En otras pa-labras, el delito de TIAF es originariamente una mera contravención o infracción de carácter administrativo (no cumplir con las reglamentacio-nes), pero por diferentes razones de política criminal se decide convertir una acción típicamente administrativa en un delito de peligro abstracto.

Esta “decisión” en materia criminal, se presenta frente a los fenóme-nos de creciente violencia, ante el cual, el legislador ha respondido a los reclamos sociales con normas de este tipo(38). No hay Código Penal en el mundo que no contenga entre sus preceptos delitos de posesión o de te-nencia(39). Ante la necesidad de demostrar ejecutividad y de lograr conde-nas rápidas se recurre a tipos penales de “prueba más sencilla”(40), en los que basta acreditar que alguien “tenía” una cosa para califi car a esa con-ducta como peligrosa para bienes jurídicos.

De este modo, se evita la comprobación de una vinculación real y directa con aquello que verdaderamente se está reprimiendo: la posibi-lidad de que se geste una fi nalidad delictiva. Por eso, con mucho acier-to se ha precisado que: “(…) estas armas serán peligrosas solo por medio de su utilización. Su tenencia, entonces, puede ser vista a lo sumo como preparación de un delito de homicidio o lesiones corporales”(41), acreditar que efectivamente existe la fi nalidad de cometer un delito siempre es más

(37) Debe precisarse que la tenencia ilegal de armas de fuego, solo es una de las distintas hipótesis normati-vas que señala el artículo 279 de Código Penal.

(38) Dentro de esta creciente ola de “infl ación penal”, puede entenderse la incorporación de los delitos de reglaje y marcaje. Si bien es verdad, en un Estado social y democrático de Derecho, la punibilidad de actos preparatorios resulta de dudosa legitimidad, también es verdad que las armas son “peligrosas” y uno de los peligros que acarrean es la posibilidad de que se cometa con ellas un delito.

(39) POLAINO-ORTS, Miguel. “Delitos de posesión como Derecho Penal del enemigo”. En: DogmáticaPenal entre naturalismo y normativismo. Libro homenaje a Eberhard Struensee. Julio B. Maier/Marcelo Sancinetti/Wolfgang Schone (directores). 1ª edición, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2011, p. 488.

(40) Sobre los cuestionamientos probatorios, véase: PASTOR, Daniel. Problemas procesales de los delitos de tenencia. Ob. cit., pp. 443-460.

(41) ROXIN, Claus. Los delitos de tenencia. Ob. cit., p. 524.

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difícil, y por ello, cuando esto se logra, se aplica una pena mucho más alta(42).

En defi nitiva, la gravedad de las penas resulta indicativa de que estas conductas son tratadas como verdaderas tentativas de delitos graves, siendo entonces este el fundamento o ratio legis de la prohibición de la tenencia ilegal de armas en nuestro ordenamiento jurídico.

V. CONCLUSIONES

De lo expuesto, siendo este el fundamento de punibilidad del deli-to de TIAF, la relación concursal que existe entre las fi guras delictivas es la de concurso aparente de leyes; pues, en la ejecución del delito de robo agravado, en el que interviene el arma como medio para su comi-sión, el efectivo empleo del arma producirá el desplazamiento de la fi -gura de peligro abstracto, por aplicación del principio de subsidiariedad tácita o consunción. En otras palabras, el delito de TIAF quedará despla-zado, pues el robo agravado por esta circunstancia, comprende y engloba la antijuridicidad del primero, existiendo entre ambas fi guras un concurso aparente, y no real. Asumir esta última posición –concurso real–, desna-turaliza el fundamento de punición del delito de TIAF, dentro del Dere-cho Penal peruano.

Aunado al criterio anterior deberá tomarse en cuenta también el papel del principio constitucional ne bis in idem material(43), pues si el legislador ha decidido agravar la conducta del robo cuando se utilizan armas de fuego, teniendo en cuenta su efecto intimidante, no se debe –vía concurso real– valorar nuevamente esta conducta(44). Y las consecuencias jurídicas se aprecian al momento de determinar la pena, pues de consi-derarse que existe concurso real tendría que sumarse las penas concre-tas parciales, en tanto que si se trata de un concurso aparente solo habrá una pena básica. Como corolario de lo anterior, no debe perderse de vista

(42) Solo, a manera de ejemplo, aunque esto no sea homogéneo en otros delitos, el delito de TIAF tiene como pena “marco” entre seis y quince años de pena privativa de la libertad, en tanto que el robo agravado con arma de fuego, la pena “marco” es entre doce y veinte años.

(43) Se estaría condenando al agente por dos delitos cuando en realidad cometió solo uno.(44) En otros términos, el marco penal más grave del robo agravado ya tiene en cuenta la estructura típica del

delito de TIAF –la utilización del arma es un componente ontológico del robo–.

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–independientemente de la gravedad de la pena de estos delitos– que esto infl uye en el momento de la evaluación de la “prognosis de la pena” como presupuesto de la prisión preventiva.

Asimismo, en el supuesto en el que no se acredite el comienzo de la ejecución del delito de robo agravado –en el cual el arma “supuestamen-te” haya sido el instrumento para ejecutarlo– solo cabe la imputación de-lictiva de TIAF(45), pues el robo será impune. Sin embargo, en la hipótesis de tenencia posterior, en el cual no se utilizó el arma como instrumento para cometer el delito de robo, y tratándose de un momento diferente, es factible el concurso real.

A fi n de dar mayor sustento a las conclusiones antes arribadas –aun-que esto no se convencional–, desde la óptica académica, a continuación refutaremos cada uno de los argumentos plasmados en la posición doctri-nal señalada líneas arriba(46):

Respecto al primer argumento, este no es convincente, pues la misma razón –carácter pluriofensivo– es utilizada por el profesor Rojas Vargas para sustentar que existe concurso aparente de leyes, de tal manera que, al constituir el robo un delito que –entre otros bienes jurídicos– afecta la seguridad, no existe inconveniente en afi rmar que el delito de TIAF (que protege la seguridad pública) se subsume en el primero. Siendo ello así, este argumento, más que una debilidad de la tesis de la “absorción” o concurso aparente, constituye una fortaleza.

En relación con el segundo argumento, conviene señalar que a quien corresponde valorar esta “desigualdad de trato” es al juez, quien al mo-mento de determinar la pena, asignará consecuencias jurídicas diferentes dependiendo de si se trata de un arma de fuego o si se trata de un palo, un verduguillo, una piedra u otra clase de armas. Por lo que el análisis debe centrarse en el plano principalmente concreto –y no abstracto– de la teo-ría de la determinación e individualización de la pena.

(45) Así debe entenderse los términos de la resolución recaída en el Expediente Nº 02382-2010-88-2001-JR-PE-03, expedida por la Sala Penal de Apelaciones de Piura, el 22 de julio de 2012. [Documento PDF] ex-traído y actualizado el 25 de noviembre del 2012. Disponible en: <http://segundasaladeapelacionespiura.blogspot.com/2012/07/sentencia-absolutoria-robo-agravado-en.html>.

(46) Punto 3.2 del ítem III.

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El tercer argumento, no hace sino apoyar la tesis de que estas con-ductas delictivas (TIAF) son tratadas como verdaderas tentativas de de-litos graves (robo), por ende la consecuencia lógica es el desplazamiento del delito de peligro por el de lesión. Además, de por medio se encuentra los alcances del principio ne bis in idem material; de este modo, si el le-gislador agravó la conducta del sujeto cuando comete el delito de robo utilizando arma de fuego como medio comisivo, entonces, no se debe va-lorar nuevamente esta conducta, pues constituye una doble valoración de la misma circunstancia, contraria y vulneradora del principio referido. Siendo factible, en todo caso, el concurso real cuando se trata de una te-nencia posterior.

Por último, el cuarto argumento también es rebatible, pues no se re-fi ere a cuestiones estructurales, sino más bien a criterios utilitarios. Si es que el fi scal tiene que iniciar una nueva investigación por el delito de TIAF –por no haber acreditado el robo a “mano armada”– lo tendrá que hacer, no vemos el inconveniente “procesal”. Dicho argumento no contri-buye a resolver la problemática planteada, pues los planos de análisis son distintos. En todo caso, corresponderá al fi scal observar “minuciosamen-te” si es conveniente formalizar investigación o acusar solamente por te-nencia ilegal de armas, cuando no existan elementos de convicción res-pecto al “delito” de robo agravado, o este último ha quedado en la fase de actos preparatorios.

VI. LISTA DE REFERENCIAS

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• ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de Derecho Penal. Tomo II, 5ª edición, Ediciones Jurídicas, Lima, 1986.

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El delito de robo agravado con muerte subsecuente

Un debate constante en la defi nición de los supuestos del tipo(*)

César William Bravo Llaque(**)

En el presente artículo el autor desarrolla los elementos de la ti-picidad objetiva del denominado delito de “robo agravado con subsecuente muerte”. Para ello, recurre al análisis crítico de las características jurídicas de los sujetos involucrados (activos y pasivos) y del bien jurídico tutelado para que, con este marco conceptual, pueda exponerse claramente la preterintencionalidad del resultado como elemento diferenciador de este tipo penal con la agravante del homicidio para “facilitar u ocultar otro delito”.

I. INTRODUCCIÓN

Siempre resulta interesante leer y analizar a qué se refi ere el conte-nido de la parte fi nal del artículo 189 del Código Penal, cuando se seña-la que la pena será de cadena perpetua cuando como consecuencia del hecho se produce la muerte de la víctima, y siempre vamos a encontrar más de una respuesta a un mismo caso precisamente a partir de la doctri-na y jurisprudencia.

Pero el problema, que muchos creen resuelto con la aplicación del contenido del Acuerdo Plenario N° 03-2009/CJ-116, no es tan sencillo en

(*) Con colaboración en la selección de textos de la abogada Rocío del Pilar Portilla Guerrero.(**) Fiscal Adjunto Superior Penal Titular. Profesor de la Universidad de San Martín de Porres - Filial

Lambayeque.

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su resolución, pues la doctrina que también es diversa en este tema, no se pone de acuerdo sobre las características de este tipo penal sancionado con una de las más altas penas que nuestro ordenamiento penal prevé e incluso, algunas voces proclaman que no existe diferencia de dicho ilícito con el asesinato para ocultar y facilitar otro delito.

El planteamiento de la cuestión estriba en que conocemos que para es-tablecer cuál fue la fi nalidad del agresor para terminar con la vida del su-jeto pasivo, solo podemos arribar a conclusiones a partir del resultado, de las circunstancias y de lo que la prueba lícita pueda revelar. Y tanto fi s-cal como abogado defensor deberán decidir cómo formar la imputación o cómo defenderse de la misma, respectivamente, con los elementos de con-vicción que se hayan recabado durante las diligencias preliminares. Menu-da tarea por cierto, tarea a la que pretendemos contribuir con algunas re-fl exiones a partir de lo que tenemos: texto legal, jurisprudencia y doctrina.

No consideramos para el presente caso el debate sobre la pena a im-poner, y sobre si es justo que para el delito de homicidio la condena que pueda pesar sobre el sujeto activo sea menor que la sanción penal que pueda merecer el caso de robo agravado con muerte, delito este en el que la pena única es de cadena perpetua revisable. Tampoco insistiremos de-masiado en el análisis del delito de homicidio para ocultar o facilitar un ilícito, pues el sentido de la presente recopilación de la que forma parte este trabajo es precisamente sobre los delitos de robo y de hurto.

Entonces, delimitado el ámbito de esta investigación, cabe pregun-tarse sobre si en el tipo penal de robo agravado con muerte subsecuente, esta resulta ser producto de una acción dolosa o culposa, y aunque puede resultar fácil para los operadores del derecho acudir al Acuerdo Plenario mencionado y salvar esta situación, cada caso tiene siempre una particu-laridad a veces no prevista y que vale la pena cotejar.

II. SUPUESTOS DEL TIPO PENAL EN ESPECÍFICO

1. La conducta típicaComo ya se indicó, el tipo penal que se comenta se encuentra esta-

blecido en el artículo 189 del Código Penal:

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EL DELITO DE ROBO AGRAVADO CON MUERTE SUBSECUENTE

“La pena será de cadena perpetua cuando (…) como consecuen-cia del hecho, se produce la muerte de la víctima (...)”.

Un primer supuesto de esta conducta penal tiene que ver con el hecho de que la muerte ocurra como parte del delito de robo agravado, dicho de otro modo, la muerte del sujeto pasivo debe estar en función directa con el apoderamiento o constituir una difi cultad para que este se produzca. De ello se desprende que la vida humana independiente de la víctima se convierte en un obstáculo insalvable para el sujeto activo a tal punto que tiene que decidir en el momento terminar con la misma para poder realizar el supuesto de apoderamiento del bien mueble que se pre-tende apropiar(1).

La conducta descrita entonces supone que el agente dentro de su plan criminal no haya planifi cado deliberadamente la muerte de su víctima, y aunque debiera haberlo previsto como una posibilidad, dicho homicidio solo resultó viable a partir del momento en el que la violencia ejercida contra la víctima no resultó sufi ciente para poder realizar debidamente el apoderamiento. Claro está que la intensidad de la violencia e incluso la intensidad de la intimidación son evaluadas por el sujeto activo en el mo-mento en el que ejecuta el esquema delictivo del robo agravado.

La violencia e intimidación(2) del delito de robo serán los medios del apoderamiento siempre que aparezcan antes de la consumación del delito de robo agravado, antes incluso de la disponibilidad abstrac-ta de la cosa(3). Esto implica que si la muerte de la víctima sucede en el

(1) Al optar por la posición en que la mayoría de muertes producidas como parte de la violencia en el apode-ramiento del robo agravado, consideramos que dicha decisión es dolosa, querida por el sujeto activo.

(2) La intimidación al igual que la violencia, ha de ostentar cierta relevancia e ir dirigida a neutralizar y eliminar la actitud protectora de su patrimonio que hace que la víctima del delito pueda oponerse a la comisión de este. En este caso, la entidad intimidatoria de la conducta del agente delictivo ha de ser sufi ciente para condicionar el comportamiento de la víctima haciendo de ella un sujeto pasivo, incapaz de defender lo que es suyo. Pero además, a diferencia de la violencia que ofrece una naturaleza más objetiva, la intimidación, dado su componente psicológico, ha de tener una virtualidad efectiva, de modo que el simple temor, no fundado, de la víctima que percibe como amenazante un comportamiento ajeno que, en realidad ni lo es ni busca esa fi nalidad, no puede considerarse “intimidación” a los efectos de la califi cación penal de la conducta de sujeto pasivo. En: MAZA MARTÍN, José Manuel. Comentariosal Código Penal. Tomo 3, Cándido Conde-PumpidoTourón y Jacobo López Barja de Quiroga, Editorial Bosch, Barcelona, 2007, p. 1802.

(3) ROBLES PLANAS, Ricardo. Lecciones de Derecho Penal. Parte especial. Coordinador Jesús María Silva Sánchez, Libros Jurídicos Atelier, Barcelona, 2006, p. 203.

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desplazamiento del individuo en su intento de huir, luego de haber el agente apoderado del bien mueble, entonces estaremos ante otro delito además del robo que se haya producido(4). Entonces, independientemen-te de la consumación del delito de robo agravado, la muerte del sujeto pa-sivo deberá ocurrir como parte de la violencia o la intimidación que son precisamente los medios que facultan el apoderamiento ilegal. En esto ci-tamos un ejemplo que propone el profesor Peña Cabrera Freyre: “Si el autor ingresa a un domicilio, bajo el designio de cometer un hurto, pero ya en su interior es advertido por uno de sus ocupantes y de forma direc-ta y a mansalva le propina su muerte, con un proyectil de bala, no puede decirse que es un robo agravado, pues acá se revela un dolo directo de ‘matar’, que importa su califi cación como un asesinato para facilitar otro delito (hurto); si ya se obtuvo los bienes, sin resistencia alguna del suje-to pasivo, pero al pretender huir es puesto en evidencia por otro morador, y bajo esta circunstancia le da muerte, acá tampoco podríamos admitir un robo, pues a pesar de que la víctima se constituye en un obstáculo para que el autor pueda disponer plenamente de los bienes, el dolo es directo a matar, por lo que es constitutivo de un asesinato para ocultar otro deli-to (hurto)”(5). Con esto fi jamos una primera idea que queremos transmitir: que la muerte del sujeto pasivo o de la víctima en el delito de robo agra-vado con muerte subsecuente deberá ser el resultado de la intensifi cación de la violencia o intimidación ejercida por el sujeto activo precisamente para acceder al apoderamiento.

(4) No olvidemos que según la SENTENCIA PLENARIA Nº 1-2005/DJ-301-A DISCREPANCIA JURIS-PRUDENCIAL ART. 301-A DEL CPP ASUNTO: Momento de la consumación en el delito de robo agra-vado PRECEDENTE VINCULANTE: Párrafos del 7 al 10 el delito de robo, la consumación de este de-lito: “10. (…) viene condicionada por la disponibilidad de la cosa sustraída –de inicio solo será tentativa cuando no llega a alcanzarse el apoderamiento de la cosa, realizados desde luego los actos de ejecución correspondientes–. Disponibilidad que, más que real y efectiva –que supondría la entrada en la fase de agotamiento del delito– debe ser potencial, esto es, entendida como posibilidad material de disposición o realización de cualquier acto de dominio de la cosa sustraída. Esta disponibilidad potencial, desde luego, puede ser momentánea, fugaz o de breve duración. La disponibilidad potencial debe ser sobre la cosa sustraída, por lo que: (a) si hubo posibilidad de disposición, y pese a ello se detuvo al autor y re-cuperó en su integridad el botín, la consumación ya se produjo; (b) si el agente es sorprendido in fraganti o in situ y perseguido inmediatamente y sin interrupción es capturado con el íntegro del botín, así como si en el curso de la persecución abandona el botín y este es recuperado, el delito quedó en grado de tentativa; y, (c) si perseguidos los participantes en el hecho, es detenido uno o más de ellos pero otro u otros logran escapar con el producto del robo, el delito se consumó para todos (resaltado nuestro).

(5) PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Derecho Penal. Parte Especial. 3ª reimpresión, Tomo II, edi-ción actualizada, editorial Idemsa, Lima, 2010, p. 255.

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De lo acotado, también podemos colegir que en el caso en el que la muerte del sujeto pasivo ocurra antes de iniciada la violencia o intimi-dación a fi n de asegurar el apoderamiento posterior, entonces estaremos frente a un asesinato para facilitar un delito (artículo 108.2 del Código Penal). Así, puede ser que en el asalto a un banco, los sujetos hayan pre-visto matar al cajero una vez que haya sido abierta la bóveda del banco para que no los reconozca siquiera por la voz porque están utilizando ca-puchas, entonces estaríamos frente a un asesinato para ocultar un delito, o si planifi can utilizar dicha muerte o la de otra persona como medio de in-timidación para conseguir que en terceras personas se facilite el apodera-miento, no cabe duda que estaremos frente al delito de asesinato para fa-cilitar otro ilícito.

Como ejemplos de robo agravado con muerte subsecuente, anota-mos dos casos reales seguidos ante las Salas Penales de la Corte de Justi-cia de Lambayeque, en el primero de ellos, entran cinco personas a robar un puesto de venta de papas en el Mercado Mayorista y los delincuen-tes encuentran resistencia en la entrega de dinero que se encontraba en una caja registradora, le disparan al propietario del negocio quien se opo-nía a que dicha caja sea abierta y los delincuentes pudieran acceder al di-nero, y tanta es la oposición del sujeto activo que para vencer la misma le disparan al abdomen y esto origina el cese del obstáculo para reali-zar el apoderamiento, además de la consecuencia que trajo el fallecimien-to de la persona que ofreció tenaz resistencia; en segundo ejemplo es el robo agravado con consecuencia de muerte propinada a un cambista que fue hasta su domicilio para almorzar entre las doce del día y la una de la tarde, a tal punto que debido a su oposición para entregar el dinero que tenía guardado en un “canguro” (especie de bolso sujeto en la cintura), primero le disparan en las piernas y luego ante la oposición del cambis-ta terminan disparando al abdomen con el que consiguen acceder al apo-deramiento de una fuerte cantidad de dinero en dólares, lo que trae como consecuencia la muerte del cambista.

Asimismo, esta posición podemos encontrarla también en el profe-sor argentino Jorge L. Marín, quien refi riéndose al Código Penal de dicho país señala que el homicidio que ocurre en el robo debe ser originado como un resultado accidental del mismo, de tal forma que si el sujeto ac-tivo vincula ideológicamente el homicidio con el robo, ya sea para co-meterlo, ocultarlo o asegurar sus resultados, etc. (matar para robar, esto

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es, para preparar, facilitar, etcétera), lo que exige una conexión objetiva y subjetiva entre el homicidio y el robo; en cambio, refi riéndose al deli-to de robo con muerte subsecuente, señala que para el sujeto activo, que tiene el propósito de cometer un robo, la muerte es un resultado previsi-ble, pero que no ha entrado en los planes del autor el robo, lo que implica una conexión ocasional entre robo y homicidio(6).

Aquí arribamos a un segundo supuesto del delito de robo agravado con muerte subsecuente: que la muerte del sujeto pasivo no forme parte del plan criminal del sujeto activo, sino que sea una acción ocasional, cir-cunstancial, esto es, que cegar la vida de la víctima sea una decisión a la que se vea obligado el agente para poder acceder al apoderamiento del bien mueble, de tal manera que, en ese instante, para procurar obtener la fi nalidad de su plan criminal y ante el fracaso del mismo, opte por atacar la vida humana del sujeto de quien depende la apropiación.

No se trata entonces de cualquier muerte, sino de aquella en la que la vida del sujeto pasivo sea realmente un escollo para proseguir con la realización del plan criminal, de tal forma que si por ejemplo, el mismo cajero sobre el que se hace la intimidación con arma de fuego o a quien se ha dado un pequeño golpe en la cabeza sin necesidad mortal, pade-ce de una enfermedad cardíaca que determina su muerte ante el impac-to del asalto, entonces no estamos propiamente refi riéndonos a un dece-so producto de intensidad de la inmediación o de la violencia sino ante una muerte que si bien es cierto fue estimulada por el evento delictivo, la causa del deceso fue motivado por la afectación que padecía de antemano dicha persona(7). Sobre este aspecto, volveremos más adelante.

Debemos indicar también que no cabe alguna posibilidad que rea-lizando el actor la violencia o intimidación contemplada en el artículo 188 del Código Penal y que se refi ere al robo simple, puede originarse la muerte del sujeto pasivo. Esto en razón a que el delito de robo agravado

(6) MARÍN, Jorge L. Derecho Penal. Parte especial. 2ª edición, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2008, p. 408.

(7) Citando a Sebastián Soler, Peña Cabrera señala que la muerte resultante debe estar conectada, como en los demás delitos preterintencionales, bajo la forma de responsabilidad culposa, porque lo que sea resul-tado de un puro caso fortuito no es un resultado de la acción desplegada para robar. Cfr. PEÑA CABRE-RA FREYRE, Alonso Raúl. Ob. cit., p. 255.

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con muerte subsecuente se mide siempre por el resultado, es decir, la consecuencia es una circunstancia ya de por sí funesta, tampoco importa el medio utilizado por el agente, que puede ser un arma, un objeto mate-rial contundente, que incluso puede ser los propios golpes que propine el agresor ilegítimo con sus manos o con sus pies, de tal manera que dicha afrenta resulte de necesidad mortal.

2. Sujetos de la conducta típica

2.1. Sujeto activo

Es quien realiza la conducta de robar y que como consecuencia de ello, causa la muerte al sujeto pasivo. Se trata entonces de un sujeto ac-tivo común, de tal forma que cualquier persona puede realizar este tipo penal, sin importar alguna condición especial.

Al respecto, no cabe duda que no tenemos inconveniente en señalar que tratándose de un delito en el que solo interviene un agente, este ha de responder por la ejecución de esta conducta. Sin embargo, en la juris-prudencia se ha presentado algún inconveniente con relación a la plura-lidad de agentes, pues en un robo agravado en banda o con participación de dos o más personas, deben responder todos los actores por dicha con-secuencia originada por la violencia o solo deberá asumir el agente quien causó la muerte del sujeto pasivo.

En este aspecto consideramos que el tipo penal no distingue entre el autor de la muerte y aquellos que solo participaron en el hecho propia-mente de robo agravado. No olvidemos que la conducta resulta ya com-puesta por la circunstancia de la participación de dos o más personas o por el hecho de formar parte de una banda u organización criminal, y si bien es cierto que una sola persona es quien desencadena la muerte del sujeto pasivo, es cierto también que el plan criminal o la decisión de robar fue tomada en conjunto por los participantes en el evento delictivo, de tal manera que nada impide que la sanción prevista en el artículo 189 del Código Penal, parte fi nal, sea extendida a todos los sujetos que parti-ciparon en el robo agravado en la que uno de los asaltantes originó una muerte subsecuente.

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Sin embargo, consideramos que sería legítimo promover la aplica-ción del principio de proporcionalidad para determinar la aplicación de la pena, cuando la reunión de los sujetos que participaron en el evento de-lictivo fue circunstancial, es decir, la reunión se originó a partir de un en-cuentro casual, no hubo un plan previamente concebido o detallado, sino que el resultado dependió exclusivamente de la voluntad de uno de los actores, sin que dicha consecuencia sea extendible a todos los que parti-ciparon en el robo agravado. Caso contrario, y aunque el sujeto no haya participado en la muerte del sujeto pasivo, consideramos que resulta váli-da la extensión de la punibilidad a todos los que participaron en el suceso criminal. Con ello nos permitimos coincidir con casi todos los doctrina-rios que admiten la validez de la coautoría en este tipo de delito.

2.2. Sujeto pasivo

El sujeto pasivo se identifi ca como la víctima cuyo deceso ocurre como consecuencia de la violencia física ejercida en su contra.

Si la persona fallecida resulta ser la propietaria del bien mueble sus-traído entonces habrá coincidencia entre el sujeto pasivo y la víctima. Sin embargo, alguna difi cultad, por cierto ya superada, se presenta cuando la víctima resulta ser diferente al propietario del bien mueble sustraído. Pero no ha de ser cualquier persona, sino que para llegar a ser víctima del delito de robo agravado con muerte subsecuente se ha de ostentar el título de poseedor bajo cualquier denominación que establece el Código Civil en su artículo 897, o sin tener dicha condición se está en función de la misma. Por ejemplo ser trabajador de una empresa o institución en la que se cometa el ilícito penal de robo agravado, y ser precisamente el emplea-do o trabajador que custodia los muebles que son objeto de apropiación indebida; e incluso puede que se ostente la posesión debido a un hecho circunstancial como podría ocurrir en que el tenedor legal de un bien lo encargue por un breve lapso y que en dicho tiempo ocurra el ilícito penal. Lo relevante es que sobre dicho posesionario no propietario se ejerza la violencia o la intimidación, y la víctima entonces podrá asumir la cali-fi cación de sujeto pasivo del delito de robo agravado con muerte subse-cuente conjuntamente con el autor(8).

(8) Corresponde aquí mencionar lo expuesto por el profesor Salinas Siccha quien señala que ya en la prác-tica judicial si la persona contra quien se hizo uso de la violencia o la amenaza es el propietario del bien

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Así no podrá ser sujeto pasivo aquella persona que luego que se pro-duce el apoderamiento trata de evitar que los delincuentes fuguen del lugar de los hechos, entonces, encontraremos la concurrencia de dos de-litos, por un lado el de robo agravado y luego el de homicidio para ocul-tar un delito. Asimismo, cuando en el plan criminal los delincuentes han previsto incluso la muerte de alguna persona que trate de impedirles el acceso al lugar de los hechos, y ello ocurre con un vigilante que ni bien ve llegar a los delincuentes los repele con el uso de su arma y como res-puesta es abatido por los asaltantes, en este caso estaremos frente al de-lito de robo agravado y al de homicidio para facilitar la realización de un delito, y esto en cuanto a que aún la violencia o intimidación para procu-rar el apoderamiento no ha ocurrido. En estos ejemplos advertimos que son actos de violencia diferentes, con lo que es posible advertir concur-so de dos delitos como son el de robo agravado y el del homicidio. Sin embargo, dicha concurrencia de delitos no podrá ser admisible cuando la violencia va dirigida al mismo sujeto, que ostenta la posesión del delito, cuando por ejemplo sin que haya resistencia se le dispara para poder ob-tener el dinero que tiene bajo su dominio, en esto, entonces, existirá pri-mero un homicidio para facilitar un delito (aquí encajaría la violencia) y en segundo lugar se presentaría un delito de hurto en la medida en la que ya sin ninguna oposición, el delincuente tomaría los bienes muebles para cuyo apoderamiento desarrolló previamente su plan criminal(9).

3. Bien jurídico tuteladoEl bien jurídico del delito de robo agravado con muerte subsecuen-

te es el patrimonio, pues se priva del ejercicio de disfrute de un bien pre-cisamente a su propietario. Sin embargo, a diferencia del hurto, la acción penal ataca otros bienes jurídicos como es la vida humana independiente e incluso la libertad, por lo que compartimos la tesis que estamos frente a un delito pluriofensivo.

objeto del delito existirá una sola víctima y si por el contrario, se verifi ca que la persona que resistió la violencia o amenaza del sujeto activo fue un simple poseedor legítimo, estaremos ante dos sujetos pasi-vos: el propietario y el poseedor. En: SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra el patrimonio. Grijley, Lima, 2010, p. 125.

(9) PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Ob. cit., p. 256.

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Al respecto, el profesor Fidel Rojas Vargas señala que: “(…) el robo es un delito que comporta múltiples agresiones a intereses valiosos de la persona, como son la propiedad (la posesión, matizadamente) es el bien jurídico específi co predominante; junto a ella, se afecta también di-rectamente a la libertad personal de la víctima o a sus allegados funcio-nal-personales. A nivel de peligro mediato y/o potencial entra en juego igualmente la vida y la integridad física, bien jurídico objeto de tutela de modo indirecto o débil; más aún si, como en nuestro caso, el modelo pe-ruano de robo agravado contempla evidentes hipótesis de delito complejo tanto en la agravante octava (causar lesiones a la integridad físico-mental de la víctima) como en el último párrafo del artículo 18 (producción de la muerte o lesiones graves de la víctima como consecuencia del hecho)(10)”. De lo expuesto, queda establecido que el delito contemplado en la parte fi nal del artículo 189 del Código Penal, referido al ilícito de robo agrava-do con muerte subsecuente manifi esta la pluriofensividad de dicho injus-to en cuanto a que incorpora la protección del bien jurídico vida humana independiente.

Sin embargo, dicha protección tiene un singular punto de vista en la posición del profesor Ramiro Salinas Siccha, quien sostiene que el único bien jurídico que se pretende tutelar con la fi gura del robo es el patrimo-nio representado por los derechos reales de posesión y propiedad, y seña-la que la afectación de otros bienes jurídicos como la vida, la integridad física o la libertad, solo sirven para califi car o confi gurar en forma objeti-va el hecho punible de robo, y que dichos bienes aparecen subordinados al bien jurídico patrimonio(11).

Más allá de la discusión doctrinaria no queda duda que si bien es cierto se afecta el patrimonio, por dicha afectación termina también lesio-nándose la vida humana independiente como parte de la conducta, y en la práctica la colectividad, por la proliferación de esta conducta, califi ca el robo agravado con muerte subsecuente como uno de los ilícitos más con-denables de todo el catálogo.

(10) ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra el Patrimonio. Volumen I, Grijley, Lima, 2000, p. 348.(11) SALINAS SICCHA, Ramiro. Ob. cit., p. 124.

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4. La consumación del delitoCuando se consuma el delito de robo agravado con muerte subse-

cuente. La respuesta que ofrece la Sentencia Plenaria Nº 1-2005/DJ-301-A, Discrepancia jurisprudencial artículo 301-A CPP Asunto: Mo-mento de la consumación en el delito de robo agravado Precedente vinculante, cuando nos señala que basta con la disponibilidad potencial para que el injusto quede consumado. Al respecto no vamos a insistir en dicha discusión que ha sido ya fi niquitada por los Jueces Supremos de la Corte Suprema de la República(12).

5. La tentativaAl constituir el delito de robo agravado con muerte subsecuente un

ilícito de resultado, concluimos que admite tentativa en las dos formas: acabada e inacabada. En efecto, coloquémonos frente al caso en el que se ejecuta un delito de robo agravado y se intensifi ca la violencia a fi n de procurar el apoderamiento, y como consecuencia de ello se causa la muerte del sujeto pasivo, y justo antes de realizar la disponibilidad del bien mueble apoderado, la policía interviene y captura a todos los asal-tantes. Entonces, podemos afi rmar que estamos frente a un caso de ten-tativa. No debemos dejar de lado que estamos frente a un delito de robo agravado, y que la consecuencia exige que la muerte resulte en fun-ción del apoderamiento, entonces si no se produce el desplazamiento de hecho que el robo agravado queda agravado, e incluso la califi cación que se considere podría ser robo agravado en grado de tentativa con muerte subsecuente.

El tipo penal no admite otra posibilidad de tentativa en la que siem-pre se habrá originado el deceso del sujeto pasivo, pues si la muerte no prevista no llega a ocurrir, entonces estaremos frente a una fi gura dis-tinta como es la de robo agravado seguida de lesiones, supeditando las

(12) Citando una jurisprudencia española, el profesor Ricardo Robles Planas señala que: La STS de 23 de junio de 2001 (ponente Bacigalupo Zapater) precisa que de acuerdo con el actual artículo 242.2. del CP, la violencia ejercida para proteger la huida o para impedir la defensa de la propiedad atacada con la sustracción, forma parte del tipo del robo. Es cierto que dicha violencia solo es mencionada en el con-texto de la agravación correspondiente al uso de armas, pero es evidente que tal agravación solo puede operar en el robo precisamente porque el ejercicio de la violencia no solo forma del tipo como medio para lograr la apropiación de la cosa, sino también para impedir la sustracción, la defensa inmediata de la misma o para cubrir la huida del autor. ROBLES PLANAS, Ricardo. Ob. cit., p. 203.

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lesiones a la gravedad que se advierta en el resultado. Al respecto Fidel Rojas Vargas nos indica que si el grado de consumación del delito co-mentado se defi ne por la muerte o lesión del sujeto pasivo es tomar una circunstancia como núcleo de la tipicidad del delito patrimonial en re-ferencia, esto es, ubicarlo como delito autónomo descartando la fuerza aglutinante de los componentes de la tipicidad del robo, planteamiento que señala se debería extender al resto de modalidades agravadas de robo que asumirían así un perfi l propio no fundado en el robo, posición que in-dica no deviene en aceptable en la sistemática y técnica del manejo de las agravantes y atenuantes del Código Penal(13). De tal forma que la única posibilidad de tentativa de robo agravado con muerte subsecuente es que se produzca la muerte del sujeto pasivo y que el apoderamiento o el des-plazamiento no llegue a ocurrir.

Si funciona la tentativa para este delito, entonces también se advierte que puede producirse la tentativa acabada o la tentativa inacabada. Si estamos frente a un delito de robo agravado en el que el agente ejerce violencia contra el agraviado, y le produce la muerte y como la misma es inesperada le causa tal conmoción que desiste del apoderamiento, y si bien dicho desistimiento no podría enmarcarse dentro de los alcances del artículo 20 del Código Penal, sí constituye la fi gura de tentativa inacabada. En dicho sentido, si a pesar de que el sujeto realizó todo su plan criminal y se ha producido la muerte de la víctima como ejercicio de la violencia, pero no se llegó a realizar el apoderamiento o el desplazamiento potencial por causas externas al sujeto activo, entonces estaremos frente a la denominada tentativa acabada, que es también punible más aún si se ha causado la muerte a un ciudadano(14).

(13) ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. cit., p. 492.(14) No está demás indicar en esta altura del presente escrito la conclusión a la que arriba Fidel Rojas Vargas

cuando señala que de no consumarse el delito de robo agravado por no acceder el agente al apodera-miento de bien, pero si haberse producido los efectos gravosos de las acciones instrumentales (muerte o resulta de la víctima con lesiones graves) nos hallaremos ante una tentativa de delito de robo agravado, en cualquiera de sus fases, tentativa acabada, tentativa inacabada, robo frustrado, e incluso en un nivel de desestimiento del robo, que hará fracasar la imposición del marco punitivo de la agravante pero dejará subsistente la imputación por homicidio o lesiones graves, en ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. cit., p. 492. Como lo hemos expuesto, consideramos que al respecto sin perder la primera y principal intención del agente, se le podrá califi car su acción como delito de robo agravado en grado de tentativa con muerte subsecuente, debido precisamente a que la acción “principal” de apoderamiento indebido no se realizó. Esto llevaría a una consideración especial por parte de los jueces penales al momento de fi jar la pena a imponer.

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6. Entre la culpa y el dolo: delito preterintencionalLa jurisprudencia vinculante de las Salas Penales de la Corte Supre-

ma ha sido clara al respecto: el delito de robo agravado con muerte sub-secuente es un delito preterintencional, conforme lo podemos en los pun-tos pertinentes del Acuerdo Plenario N° 03-2009/CJ-116, precisamente sobre robo agravado con subsecuente muerte, al respecto nos interesa re-producir los fundamentos correspondientes:

7. El artículo 189 in fi ne CP prevé una circunstancia agravante de tercer grado para la fi gura delictiva del robo. Esta se confi gura cuando el agente como consecuencia de los actos propios del uso de la violencia para facilitar el apoderamiento o para vencer la resistencia de quien se opone al apoderamiento, le ocasiona o le produce la muerte. Es obvio, en este caso, que el agente buscaba el desapoderamiento patrimonial de la víctima, pero como con-secuencia del ejercicio de violencia contra ella –de los actos pro-pios de violencia o vis in corpore– le causa la muerte, resultado que no quiso causar dolosamente pero que pudo prever y evitar. Se trata, pues, de un típico supuesto de homicidio preterintencio-nal donde el resultado solo se le puede atribuir al agente a títu-lo de culpa –la responsabilidad objetiva por el simple resultado es inadmisible, está prohibida por el artículo VII del Título Preli-minar del Código Penal–. El citado dispositivo regula, entonces, un caso de tipifi cación simultánea, dolosa y culposa, pero de una misma conducta expresamente descrita. Como se advierte en la doctrina especializada la preterintención es una fi gura compuesta en la que el resultado sobrepasa el dolo del sujeto. Así, el agen-te roba valiéndose del ejercicio de violencia física contra la víc-tima, esto es, infi ere lesiones a una persona, quien fallece a con-secuencia de la agresión, siempre que el agente hubiere podido prever este resultado (la muerte, en este caso, no fue fortuita) –es una situación de preterintencionalidad heterogénea– [VILLA-VICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte Gene-ral. Grijley, Lima, 2006, pp. 409/410]. Como se puede inferir del ejemplo planteado, la conducta típica se articula sobre la base de dos elementos: el apoderamiento del bien mueble y la utilización de violencia en la persona, la cual en el presente caso produce la muerte de esta última.

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8. Distinto es el caso del asesinato para facilitar u ocultar otro de-lito. Aquí el autor mata con el fi n de conseguir un propósito ul-terior. En el primer supuesto –para facilitar otro delito–, el ase-sinato implica una relación de medio-fi n, en que el homicidio es el delito-medio cometido por el agente con el propósito de hacer posible la ejecución del delito-fi n, siempre doloso; situación muy frecuente, por lo demás, en los delitos contra el patrimonio. Ahora bien, en el segundo supuesto –para ocultar otro delito–, el delito previamente cometido o el que está ejecutándose –el delito a ocultar puede ser doloso o culposo– es la causa del comporta-miento homicida del agente. Ello ocurre, por ejemplo, cuando el agente es sorprendido en el acto del robo y para evitar su captu-ra, dispara contra su perseguidor o contra quien trata de impedir su fuga, que conduciría al descubrimiento o esclarecimiento de su delito [HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal. Parte Especial I Homicidio. 2ª edición, Ediciones Juris, Lima, 1995, pp. 59/69]. En ambos supuestos, pues, el elemento subje-tivo del tipo legal es determinante. En tal sentido, la referencia legal al mundo interno del agente, a la fi nalidad que persigue, es de tal relevancia que será sufi ciente para la consumación de la conducta típica que se compruebe la presencia de este factor. Por consiguiente, el agente, en la circunstancia o en el contexto situa-cional en que interviene ha de valorar la perpetración del homi-cidio como vía para garantizar su objetivo ligado siempre a otro delito [CASTILLO ALVA, José Luis. Derecho Penal. Parte Es-pecial I. Grijley, Lima, 2008, pp. 410/411].

Esta forma de abordar el tema supone que el actuar del sujeto activo para acabar con la vida de la víctima ha de ser bajo el concepto de delito preterintencional. En este se junta al dolo y a la culpa, como forma típi-ca de la participación psicológica del sujeto en el hecho, la doctrina penal se ha referido también a la preterintención como una tercera forma que puede asumir tal participación psicológica. La intención se dirige a un determinado hecho, pero se realiza uno más grave que el que ha sido que-rido por el sujeto. El suceso obtenido excede en sus consecuencias al fi n que se propuso el agente. Para que se confi gure el delito preterintencional la acción u omisión voluntaria del sujeto, la intención dirigida a un deter-minado hecho dañoso, que por tanto es querido, y la realización efectiva de un hecho dañoso más grave que el querido, que excede a la voluntad

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del agente, y el cual debe derivar causalmente del comportamiento in-tencional del culpable; ese plus, es lo que caracteriza la preterintención, y que según queda establecido en el Acuerdo Plenario que indicamos es lo que caracteriza al sujeto activo cuando cometen un delito de robo agrava-do con muerte subsecuente.

Al respecto, la doctrina nacional, a pesar de las conclusiones del Acuerdo Plenario al que nos hemos referido, opina de manera divergen-te. Alonso Raúl Peña Cabrera Freyre indica que se habrá de fi jar la agra-vante conforme a una imputación subjetiva a título de culpa, en atención a que la muerte no puede estar abarcada por el dolo del agente, en el sen-tido de que no ha planifi cado acabar con la vida de alguna persona; la violencia que se ejerce para vencer la resistencia de la víctima, es preci-samente para evitar que la misma se oponga al ataque antijurídico, de tal forma que la muerte es ocasionada en la acción típica, en la medida en la que el agente no mide la violencia que viene ejerciendo, pues le interesa sobremanera apoderarse de los objetos que pretende sustraer, a tal punto que despliega una fuerza física sufi ciente para causar la muerte, por ello niega su admisión cuando concurre dolo directo o dolo eventual(15).

En sentido distinto, el profesor Ramiro Salinas Siccha afi rma que la agravante se confi gura cuando el agente al utilizar la amenaza o violen-cia contra la víctima para vencer la resistencia natural de la misma opues-ta en defensa de sus bienes, se entiende que el resultado muerte puede ser consecuencia de un acto doloso o culposo, que el agente no debe haber planifi cado la muerte de su víctima, y que el deceso debe haberse pro-ducido por los actos propios del uso de la violencia o amenaza en el acto mismo de la sustracción(16). En este caso admite incluso que la muerte ocasionada por la violencia utilizada puede ser dolosa, con lo que se cam-bia la tendencia establecida en cuanto a que la muerte es estrictamente no deseada y que se le va de las manos al agente y termina poniendo fi n a los días de la víctima de manera culposa o de forma imprudente.

Además, el propio profesor Salinas Siccha al fundamentar su posi-ción indica que: “(…) es pertinente dejar establecido que las dos últimas

(15) PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Ob. cit. p. 255.(16) SALINAS SICCHA, Ramiro. Ob. cit., pp. 182-183.

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agravantes de ningún modo constituyen resultados preterintencionales. En efecto, sabemos que existe preterintencionalidad cuando el agente do-losamente causa un resultado determinado, el mismo que por negligen-cia o culpa de su autor se convierte en un resultado más grave. Ejemplos evidentes de ilícitos preterintencionales son los últimos párrafos de los artículos 115, 121, 122 del Código Penal. Allí se redacta expresamente cuando estamos ante un delito preterintencional, apareciendo siempre la frase “y el agente pudo prever este resultado”. En cambio la redacción de la última parte del artículo 18 dista totalmente de tales parámetros. Aquí la mayor de las veces el agente dolosamente causa las lesiones leves o la muerte de la víctima con la evidente fi nalidad de quebrar o anular la re-sistencia a la sustracción de sus bienes. En el delito preterintencional, el agente no quiere el resultado grave en cambio aquí, el agente quiere el re-sultado grave. En los casos en los que concurre la negligencia en la pro-ducción del resultado (lesiones graves o muerte) este es consecuencia in-mediata y directa de los actos fuerza sobre la víctima en la sustracción de sus bienes. Aquí el agente ocasiona el resultado grave con una culpa di-recta e inmediata(17).

Consideramos también que la posición asumida por el profesor Sa-linas Siccha se acerca más a la realidad de lo que ocurre en un delito de robo agravado, independientemente de lo que afi rma el Acuerdo Plenario. No estamos ante un delito preterintencional, sino que en la mayoría de los casos la acción del agente que origina una muerte al utilizar la violen-cia para procurar el apoderamiento es, sin duda, un comportamiento de-seado. El delincuente que en un paraje desolado interviene a una persona que va sobre una motocicleta lineal que pretende apoderarse, y que ante las voces de alto para que el agraviado se detenga obtiene más bien como resultado que el sujeto pasivo imprima velocidad a su vehículo para huir, luego de lo cual el agente dispara a la espalda del conductor que ya se marchaba y ocasiona la muerte de este, para después tomar la moto y marcharse, no va a caber duda que la acción desplegada por el agente es la de revelar un comportamiento deseado, querido, y que el disparo que realizó fue totalmente intencional y como parte de la violencia para poder acceder al bien que se pretendía apoderarse ilegalmente. Entonces, la conducta deseada es totalmente dolosamente, el agente quiso disparar

(17) Ibídem, pp. 187-188.

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y disparó y al hacerlo apuntando la espalda revelaba que quería la muerte del sujeto pasivo. Nadie en su buen juicio va a pretender indicar que es-tamos frente a un comportamiento no deseado o que el sujeto activo no pretendía el resultado y que todo forma parte de una conducta preterin-tencional en la que el sujeto activo pudo incluso actuar con imprudencia, sin que haya buscado obtener el resultado que alcanzó. Creo que todos coincidimos en que el resultado fue deseado por el agente y que debe res-ponder por una conducta que al menos a partir de la consecuencia alcan-zada tenía clara en su fi nalidad.

III. CONCLUSIONES

La muerte del sujeto pasivo o de la víctima en el delito de robo agra-vado con muerte subsecuente deberá ser el resultado de la intensifi cación de la violencia o intimidación ejercida por el sujeto activo precisamente para acceder al apoderamiento.

La muerte del sujeto pasivo no forme parte del plan criminal del su-jeto activo, sino que sea una acción ocasional, circunstancial, esto es que cegar la vida de la víctima sea una decisión a la que se vea obligado el agente para poder acceder al apoderamiento del bien mueble.

En el delito de robo agravado con muerte subsecuente no se trata de quitar la vida a indistinta persona, sino de aquella en la que la vida del sujeto pasivo sea realmente un escollo para proseguir con la realización del plan criminal.

En el delito de robo agravado con muerte subsecuente no estamos ante un delito preterintencional sino que en la mayoría de los casos la ac-ción del agente que origina una muerte al utilizar la violencia para procu-rar el apoderamiento es sin duda un comportamiento deseado.

IV. BIBLIOGRAFÍA

• MARÍN, Jorge L. Derecho Penal. Parte especial. 2ª edición, Hammurabi, Buenos Aires, 2008.

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• MAZA MARTÍN, José Manuel. Comentarios al Código Penal. Tomo 3, Cándido Conde-Pumpido Tourón y Jacobo López Barja de Quiroga, Bosch, Barcelona, 2007.

• PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Derecho Penal. Parte Especial. 3ª reimpresión, Tomo II, edición actualizada, Idemsa, Lima, 2010.

• ROBLES PLANAS, Ricardo. Lecciones de Derecho Penal. Parte especial. Coordinador Jesús María Silva Sánchez. Libros Jurídicos Atelier, Barcelona, España, 2006.

• ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra el patrimonio. Volumen I, Grijley, Lima, 2000.

• SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra el patrimonio. Grijley, Lima, 2010.

PARTE IICASUÍSTICA

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CASUÍSTICA / HURTO

HURTO

01

Debe recurrirse al Código Civil para interpretar el tér-mino “bien mueble” como elemento normativo del tipo penal de hurto

Consulta:Ernesto está siendo procesado por el delito de hurto simple. Se le atri-buye el hecho de haber sustraído ilegítimamente las letras de cambio de una empresa pesquera. Sobre el particular, nos consulta si el ele-mento “bien mueble”, presupues-to para confi gurar el delito men-cionado, debe ser entendido como cualquier bien o si existe una ley que defi na qué es bien mueble para el Derecho Penal.

Respuesta:El tipo objetivo, en el que está descri-ta la conducta jurídicamente desvalo-rada del delito de hurto, contiene tantos elementos descriptivos como elemen-tos normativos que confi guran el ilícito penal. Los primeros son los componen-tes del tipo penal que están presen-tes en la naturaleza; en cambio, los se-gundos requieren de la remisión a otras normas jurídicas para su interpretación. Esto con el fi n de que el ciudadano comprenda el mensaje de prohibición que busca trasmitir la norma penal.

Bajo ese marco, el elemento “bien mueble”, presente en el artículo 185 del CP, no debe ser entendido en un sentido coloquial de la palabra, sino

como un elemento normativo del tipo penal que nos ayuda a identifi car el objeto material del delito. De esta ma-nera, debemos recurrir a una norma extrapenal, en este caso al artículo 886 del Código Civil, para comprender qué es lo que normativamente se entiende por bien mueble en el delito de hurto, tipifi cado en el artículo 185 del CP.Con lo que se acaba de señalar, no se pretende dar a entender que el Dere-cho Penal deba adoptar fi elmente las nociones o conceptos elaborados en el campo del Derecho Civil, pues en oca-siones aquel les puede atribuir un sen-tido diverso y adecuado a sus propios fi nes; sin embargo, en la medida en que sean compatibles, es decir, sin contra-venir las fi nalidades de cada uno, y si asimismo ayuden a un mejor entendi-miento del ordenamiento jurídico, se pueden interpolar los conceptos del Derecho Civil al Derecho Penal. Ello ocurre en el presente caso, en el que la normativa civil recoge lo que se debe entender por bienes muebles.Dejado en claro lo anterior, y volvien-do al caso que nos ocupa, tenemos que el artículo 886 del Código Civil establece que los bienes muebles son: los vehículos terrestres de cualquier clase, las fuerzas naturales suscepti-bles de apropiación, las construccio-nes en terreno ajeno hechas para un fi n temporal, los materiales de cons-trucción o procedentes de una demo-lición si no están unidos al suelo, los títulos valores de cualquier clase o los instrumentos en los que conste la ad-quisición de créditos o de derechos personales, los derechos patrimonia-les de autor, de inventor, de patentes, nombres, marcas y otros similares, las rentas o pensiones de cualquier clase,

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ROBO Y HURTO

las acciones o participaciones que cada socio tenga en sociedades o asociacio-nes, aunque a estas pertenezcan bienes inmuebles, los demás bienes, que pue-dan llevarse de un lugar a otro y los no comprendidos en el artículo 885.

En tal sentido, cuando la ley civil cita que son bienes muebles “los títu-los valores de cualquier clase”1, por lo tanto incluye el título valor especí-fi co de la letra de cambio. Siendo así, en el caso materia de consulta, el bien mueble objeto del delito de hurto es la letra de cambio de la empresa pesque-ra que, de acuerdo al artículo 119 de la Ley de Títulos Valores, debe con-tener la orden incondicional de pagar una cantidad determinada de dinero o una cantidad determinable de este, conforme a los sistemas de actualiza-ción o reajuste de capital legalmen-te admitidos. En síntesis, en el caso que se nos consulta, el objeto material del delito2 es la letra de cambio (título valor) que ha sido sustraída.

Conclusión:Por “bien mueble” debe entenderse los bienes contemplados en el artículo 886 del Código Civil, no cualquier bien mueble en sentido vulgar. En esa perspectiva, la ley civil establece que son bienes muebles los títulos valores. Por lo tanto, el título valor específi co de la letra de cambio es el objeto ma-terial del delito de hurto.

02

La prescripción en el delito de hurto agravado de energía eléctrica con destreza se ini-cia desde que cesa la activi-dad delictiva

Consulta:El personal técnico de una de las empresas eléctricas, con apoyo de la policía del sector, al momen-to de realizar una constatación en el domicilio de Adolfo el 27 de

1 El artículo 886, inciso 5 del Código Civil, considera como bienes muebles a los “títulos valores de cual-quier clase o los instrumentos donde conste la adquisición de créditos o de derechos personales”. Estos últimos constituyen los certifi cados de participación en fondos mutuos y fondos mutuos de inversión en valores, conforme se prevé en el artículo 261, inciso 1, de la Ley de Títulos Valores (Ley N° 27287). Los primeros son documentos que representan o incorporan derechos patrimoniales, establecidos conforme a las formalidades exigidas por la ley. Cuando fi guran en un documento cartular, se les califi ca de títulos valores materializados. Por el contrario, se les llama desmaterializados si “requieren su representación y anotación en cuenta y su registro ante una institución de compensación y liquidación de valores”. En ambos casos los derechos de los titulares se encuentran representados materialmente (en documentos o en registro). Si puede concebirse sin mayores difi cultades que los títulos valores materializados pueden ser objeto de un hurto, es debido a que los documentos por ser objetos corporales son aprehensibles y susceptibles de valor económico. Por el contrario, resulta problemático imaginar que los títulos valores desmaterializados, reconocibles y comprobables únicamente por la inscripción legal, sean comprendidos como objetos del delito de hurto. Véase, HURTADO POZO, José. “Relaciones entre el Derecho Penal y el Derecho Civil respecto al delito de hurto en el Código Penal peruano”. En: Cuadernos de Derecho Penal. Nº 5, Universidad Sergio Arboleda, Bogotá, 2011, p. 22.

2 Con la expresión “objeto material del delito” se hace referencia al sustento en el que se manifi esta el bien jurídico penalmente protegido, y que constituye el objeto sobre el que recae la conducta delictiva. Así, en el caso del delito de hurto el bien protegido es la propiedad (comprendida en el patrimonio, en su expre-sión de posesión) y el objeto material es el bien concreto que se sustrae. Véase, HURTADO POZO, José. “Relaciones entre el Derecho Penal y el Derecho Civil respecto al delito de hurto en el Código Penal peruano”. Ob. cit., p. 14.

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CASUÍSTICA / HURTO

setiembre de 2007, detectó que este venía manipulando su medidor con la fi nalidad de reducir el re-gistro mensual de su consumo. Por esta razón, el día 3 de noviembre de 2007 se formalizó una denun-cia penal contra Adolfo por el deli-to de hurto agravado en la modali-dad de apoderamiento ilegítimo de energía eléctrica realizado con des-treza. Según los términos de la de-nuncia fi scal, Adolfo habría estado apoderándose de forma indebida de energía eléctrica desde el 16 de mayo de 2003, perjudicando a la empresa eléctrica por un monto de 14 000 nuevos soles por concep-to de pago no facturado. Adolfo, quien pretende deducir una excep-ción de prescripción, nos consul-ta a partir de qué momento se co-mienzan a computar los plazos de prescripción de la acción penal en este delito.

Respuesta:

En nuestro ordenamiento jurídico el comienzo del cómputo de los plazos de prescripción de la acción penal de-pende de la determinación de la na-turaleza del delito imputado. Así, en el artículo 82 del CP se ha estableci-do que en los delitos instantáneos los plazos de prescripción de la acción penal comienzan a partir del día en que se consumó; en el delito continua-do, desde el día en que terminó la ac-tividad delictuosa; y en el delito per-manente, a partir del día en que cesó la permanencia.

Siendo así, la respuesta al caso que se nos plantea pasa por determinar la naturaleza del delito que se le imputa a Adolfo, esto es, del delito de hurto agravado en la modalidad de apode-ramiento ilegítimo de energía eléctri-ca realizado con destreza. Para ello, resulta necesario traer a colación el Acuerdo N° 2 del Pleno Jurisdiccio-nal celebrado en Ica el 14 de noviem-bre de 1998, en el que se estableció que la diferencia entre los delitos ins-tantáneos, continuados y permanentes depende de la estructura del hecho en cuestión. Se acordó: i) que los hechos consumados en un solo acto deben re-putarse como delitos instantáneos, in-dependientemente de la permanencia en el tiempo que puedan mostrar sus efectos; ii) que son delitos continua-dos los que consisten en varias infrac-ciones a la ley que responden a una única resolución criminal fraccionada en su ejecución; y iii) que son delitos permanentes si, producida la consu-mación, esta se mantiene en el tiem-po durante un periodo cuya duración está puesta bajo la esfera de dominio del agente.

Ahora bien, tomando en cuenta lo acordado en el citado pleno, tene-mos que el hecho delictivo que se le imputa a Adolfo (manipulación perió-dica e indebida de su medidor de ener-gía eléctrica, realizado con la fi nalidad de evadir el pago real de su consumo mensual de energía) está constituido por más de dos acciones, y que si bien cada una constituye de por sí un delito

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ROBO Y HURTO

consumado (hurto), todas ellas deben ser valoradas como un solo delito con-tinuado3 de hurto de energía eléctrica.

La situación planteada es muy pare-cida al caso del cajero que durante un largo periodo de tiempo se apode-ra diariamente de una pequeña can-tidad de dinero; aquí la doctrina y la jurisprudencia considera, con acier-to, que no se cometen cientos de hur-tos (aunque cada acto aislado realiza-do por el cajero sea un hurto), sino un solo delito continuado de hurto por el importe total. La realización de ma-nipulaciones periódicas a su medidor, cada una de las cuales consideramos constituye de por sí una infracción, no solo de la ley penal sino también de la norma administrativa que regula las concesiones eléctricas, obedecen a una misma resolución criminal: evadir el pago real del consumo mensual de energía eléctrica.

Por tales consideraciones, creemos que el comienzo del cómputo de los plazos de prescripción de la acción penal en el delito imputado a Adolfo debe computarse desde el día en que terminó la actividad delictuosa, esto es, desde el 27 de setiembre de 2007, momento en que se realizó el opera-tivo y se cortó en forma defi nitiva el servicio (y no desde el 16 de mayo de 2003, fecha de la primera conducta

ilícita). En tal sentido, dado que el de-lito de hurto agravado tiene previs-ta una pena privativa de la libertad de no menor de tres ni mayor de seis años, conforme a los artículos 80 y 83 in fi ne del CP, se puede afi rmar que la acción penal, a la fecha, subsiste.

ConclusiónSi bien la manipulación periódica e in-debida de un medidor de energía eléc-trica, realizada con la fi nalidad de eva-dir el pago real del consumo mensual de energía, está constituido por más de dos acciones, y cada una constituye de por sí un delito consumado (hurto), todas ellas deben ser valoradas como un solo delito continuado de hurto, por cuanto obedecen a una misma resolu-ción criminal: evadir el pago real del consumo mensual de energía eléctrica. Siendo así el comienzo del cómputo de los plazos de prescripción de la acción penal en el delito en cuestión debe computarse desde el día en que terminó la actividad delictuosa. En el caso en concreto se deberá contabili-zar desde el 27 de setiembre de 2007, momento en que se realizó el opera-tivo y se cortó en forma defi nitiva el servicio (y no desde el 16 de mayo de 2003, fecha de la primera conduc-ta ilícita). En tal sentido, dado que el delito de hurto agravado tiene prevista

3 El delito continuado es una forma de progresión delictiva en la que cada acto no constituye un injusto nuevo y distinto, sino una agravación cuantitativa del injusto de los actos precedentes. Es la realización de acciones similares u homogéneas en diversos momentos, pero que trasgreden el mismo o similar tipo legal y se caracteriza porque cada una de las acciones que lo constituye representa de por sí un delito consumado o intentado, pero todas ellas se valoran juntas como un solo delito. Cfr. PÉREZ LÓPEZ, Jorge. “Análisis del artículo 49 del Código Penal. El delito continuado y el delito masa”. En: GacetaPenal & Procesal Penal. Tomo 50, Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 2013, p. 45 y ss.

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CASUÍSTICA / HURTO

una pena privativa de la libertad no menor de tres ni mayor de seis años, conforme a los artículos 80 y 83 infi ne del CP, se puede afi rmar que la acción penal, a la fecha, subsiste.

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Si el agente desconocía que la sustracción del bien colocaría al sujeto pasivo en una situa-ción económica muy preca-ria, no se confi gura el delito de hurto agravado por colo-car a la víctima en “grave si-tuación económica”

Consulta:Aprovechando un descuido de la señora Viviana López, Alfon-so Zegarra le arrebató su carte-ra y huyó. La víctima denunció el hecho a la policía, precisando que, desafortunadamente, el monto de lo hurtado ascendía a cinco mil soles, que acababa de retirar del banco y que eran los ahorros de toda su vida. Posteriormente, Al-fonso Zegarra fue identifi cado, capturado y el fi scal, a cargo del caso, ha formulado acusación en contra de aquel, por el delito de hurto agravado por colocar a la víctima en “grave situación eco-nómica”. La defensa técnica del imputado nos consulta si la cali-fi cación jurídica realizada por el Ministerio Público es correcta o no, en tanto su patrocinado no co-nocía ni podía prever que estaba colocando a su víctima en una pre-caria situación económica.

Respuesta:El inciso 5 de la segunda parte del ar-tículo 186 del Código Penal (CP) esti-pula el agravamiento del hurto, cuan-do a consecuencia del apoderamiento del bien sustraído, se coloca a la víc-tima o a su familia en una grave situa-ción económica. Como puede obser-varse, el fundamento de la agravación descansa en el mayor desvalor del re-sultado provocado por el agente (gra-ves consecuencias económicas para la víctima o para su familia).

La esencia de la agravante exige ve-rifi car que, a consecuencia del hurto, las víctimas sufran una situación de agobio y precariedad de medios eco-nómicos, una delicada situación pa-trimonial, un deterioro económi-co sustancial, su descapitalización. Ello, sin duda, incluye también el empeoramiento de la situación eco-nómica (cuando esta es ya, en cier-ta medida, difícil); incluso, se puede decir que la agravante se evidencia con mayor claridad cuando el hurto recae sobre quien ya, por otros moti-vos, está en una situación económica comprometida.

Debe precisarse que dicho análisis debe efectuarse conforme a las cir-cunstancias del caso concreto y no en abstracto; de lo que resulta que el monto de lo sustraído puede ser redu-cido (incluso inferior a una remune-ración mínima vital) y confi gurar la agravante al tratarse de víctimas de si-tuación muy modesta o de escasos re-cursos. Y, al contrario, el monto de lo sustraído puede ser mayúsculo (sobre-pasar los varios miles de soles) y, sin

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embargo, no confi gurar la agravante al tratarse de víctimas de amplio poder económico.

No solo debe demostrarse que un de-terminado perjuicio patrimonial pro-vino directamente del hurto, sino también su relevante incidencia en la situación económica de la víctima. La comprobación de la agravante requie-re partir de la condición económica en que quedó la víctima una vez ocurrido el hecho punible y las consecuencias desventajosas que ello desencadenó.

Para que opere dicha agravante no es necesario que la víctima quede en la pobreza o indigencia absoluta, solo exige que esta quede en una situación patrimonial difícil, de cierto agobio e inseguridad, el mismo que puede ser temporal o permanente4.

Vistas así las cosas, en el caso que se nos plantea, en principio se po-dría sostener que la agravante pare-ce concurrir, pues es de preverse que, como lo sustraído a la señora Viviana López, constituía los ahorros de toda su vida, ello la colocaba en una situa-ción de gran precariedad económica, despojándola de respaldo económi-co, coligiéndose además que se trata-ba del bien de mayor valor económico que poseía.

Sin embargo, un mayor reproche penal no puede ser aplicado atendien-do exclusivamente al resultado provo-cado objetivamente por el agente sino, por el contrario, solo cuando pueda verifi carse que ese resultado se co-rresponde con el aspecto subjetivo del delito.

En efecto, no debe dejar de tenerse en cuenta que el artículo VII del CP al prever el principio de proscripción de la responsabilidad objetiva, señala que la imputación de un hecho a un sujeto como su obra, requiere de una vincu-lación subjetiva, de forma tal que el ilícito cometido se presente como una manifestación de la subjetividad del agente. De esa forma, la realización de un hecho típico, incluyendo a las circunstancias fácticas que habilitan una sanción intensifi cada –circunstan-cias agravantes– deberá estar revesti-da, para permitir su reproche, por la específi ca modalidad subjetiva admiti-da por el tipo penal.

En ausencia de esa vinculación sub-jetiva del agente con el hecho (v. gr. desconocimiento, error, etc.) no podrá sustentarse la confi guración del de-lito o de la agravante, con lo cual el hecho deberá quedar impune o sancio-nado, pero en los términos de un tipo base. En tal sentido, el artículo 14 del CP5 precisa que cuando se advierta un

4 SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra el patrimonio. 2ª edición, Jurista Editores, Lima, 2006, p. 91.

5 Código Penal Artículo 14.- El error sobre un elemento del tipo penal o respecto a una circunstancia que agrave la pena,

si es invencible, excluye la responsabilidad o la agravación. Si fuere vencible, la infracción será castiga-da como culposa cuando se hallare prevista como tal en la ley.

El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal, excluye la responsabili-dad. Si el error fuere vencible se atenuará la pena. (cursivas añadidas)

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error respecto de una circunstancia agravante, esta deberá quedar excluida para la califi cación del comportamien-to típico. Esto es, el comportamiento del agente (objetivamente agravado) solo podrá ser adecuado al tipo base, al no constatarse que la circunstancia agravante hubiese sido abarcada por su subjetividad.

Sobre la base de lo hasta aquí señala-do, podemos señalar que en tanto Al-fonso Zegarra desplegó un compor-tamiento típico desconociendo las consecuencias que ello generaría en su víctima (causación de una grave si-tuación económica) no podrá afi rmar-se la confi guración del delito de hurto agravado en su modalidad prevista por el inciso 5 del segundo párrafo del artículo 186 del CP.

Conclusión:De acuerdo al artículo VII del CP (proscripción de responsabilidad ob-jetiva), el desconocimiento o error no podrá sustentar la confi guración del delito o de la agravante, con lo cual el hecho deberá quedar impune o sancio-nado pero en los términos de un tipo base. En tal sentido, el artículo 14 del CP precisa que cuando se advier-ta un error respecto de una circuns-tancia agravante, esta deberá quedar excluida para la califi cación del com-portamiento típico. Esto es, el com-portamiento del agente (objetivamen-te agravado) solo podrá ser adecuado al tipo base, al no constatarse que la circunstancia agravante hubie-se sido abarcada por su subjetividad. Siendo así, en tanto Alfonso Zegarra desplegó un comportamiento típico

desconociendo las consecuencias que ello generaría en su víctima (causa-ción de una grave situación económi-ca) no podrá afi rmarse la confi gura-ción del delito de hurto agravado en su modalidad prevista por el inciso 5 del segundo párrafo del artículo 186 del CP. Por lo tanto, la califi cación ju-rídica realizada por el titular de la ac-ción penal resulta incorrecta.

04Es impune el hurto entre cónyuges aun bajo el régimen de separación de bienes

Consulta:Se nos consulta si la sustracción ilegítima de dinero que hace un es-poso a su cónyuge constituye una conducta sancionable como delito de hurto, aun en el caso de que al casarse ambos optaron por el régi-men de separación de bienes (y no por el de formar una sociedad de gananciales).

Respuesta:En la teoría general del delito se cono-ce que, para aplicar una sanción penal a una persona, se tiene que cumplir con ciertas condiciones que impone una teoría tripartita de responsabilidad penal, es decir, que la conducta tiene que ser típica antijurídica y culpa-ble. Sin embargo, aun en ciertos casos existiendo conducta delictiva según la teoría general del delito, no podrá aplicarse fi nalmente una sanción penal, porque todavía falta verifi car si

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las condiciones sancionatorias se pre-sentan, es decir, si político-criminal-mente hablando es merecedor de im-ponérsele una sanción penal; ya que el mismo legislador penal puede habili-tar ciertas condiciones expresas para prohibir que determinadas personas que intervienen en un evento delicti-vo queden totalmente exoneradas de responsabilidad penal, como efectiva-mente ha pasado, en el caso peruano, de algunos delitos patrimoniales6.

En esa perspectiva, si bien el apode-ramiento ilegal de los bienes mue-bles ajenos, en los términos prescritos en el artículo 185 del Código Penal, constituye el delito de hurto. No obs-tante, por razones de política crimi-nal7, el legislador expresamente ha excluido el hurto entre cónyuges del catálogo de conductas “punibles” del ordenamiento jurídico peruano, con-forme a lo prescrito por el artículo 208 del Código Penal8.

Esta exclusión de punibilidad radica en que el hecho de que el patrimonio conyugal, en la mayoría de los casos, constituye un régimen autónomo y

común de bienes. Por lo tanto, a fi n de tutelar la armonía familiar y buscando evitar los delitos de bagatela en el pa-trimonio común de los esposos, el le-gislador tomó la decisión de dejar de penar estas conductas ilícitas y prefe-rir mecanismos de resolución de con-fl ictos extrapenales.

No obstante ello, cabe preguntarnos si en el caso de los matrimonios sujetos a separación de patrimonios esta im-punidad del delito de hurto se man-tiene. En otras palabras, si es posible sancionar a un cónyuge por el delito de hurto en el caso en que los esposos decidieron, a la luz del artículo 327 del Código Civil9, conservar la pleni-tud de la propiedad, administración y disposición de sus bienes presentes y futuros.

El artículo 295 del Código Civil fa-culta a que antes de la celebración del matrimonio los futuros cónyuges pue-dan optar libremente por el régimen de sociedad de gananciales o por el de separación de patrimonios. Si optan por el de separación de bienes, se en-tiende que ellos no quieren formar un

6 REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. Los delitos patrimoniales en el Código Penal. Idemsa, Lima, 2013, p. 359.

7 Para Bajo Fernández este fundamento político-criminal sería la salvaguarda de la familia o lo que queda de ella. Bajo Fernández, Miguel citado por VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal. Parte Especial II-A. Delitos contra el patrimonio. Editorial San Marcos, Lima, 2001, p. 212.

8 Código Penal “Artículo 208.- No son reprimibles, sin perjuicio de la reparación civil, los hurtos, apropiaciones, defrau-daciones o daños que se causen:

1. Los cónyuges, concubinos, ascendientes, descendientes y afi nes en línea recta. (…)”.9 Código Civil “Artículo 327.- En el régimen de separación de patrimonios, cada cónyuge conserva a plenitud la pro-

piedad, administración y disposición de sus bienes presentes y futuros y le corresponden los frutos y productos de dichos bienes”.

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patrimonio autónomo, ni común sobre sus bienes. No quieren que el otro cónyuge los administre, menos aún, que se apropien ilegítimamente de ellos. Entonces, ¿por qué mantener en la impunidad una conducta típica, an-tijurídica y culpable?

La única respuesta que podemos for-mular es que, de lege lata, la impuni-dad de esta conducta acaece en fun-ción de la simple calidad personal de los intervinientes del delito de hurto –en el caso concreto, el esposo y la esposa–, y no de la naturaleza del ré-gimen patrimonial que hayan conve-nido –sociedad de gananciales o sepa-ración de bienes–. De esta forma, aun cuando hayan acordado acogerse al régimen de separación de bienes, es la mera calidad de cónyuges lo que sos-tiene la falta de punibilidad del delito en mención.

Las dudas sobre el fundamento mate-rial de esta excusa absolutoria, en de-fi nitiva, merecen una modifi cación le-gislativa, que repare en algo más que la simple constatación de la relación de parentesco entre el autor y la vícti-ma del delito.

Conclusión:La impunidad del hurto, de acuer-do al inciso 1 del artículo 208 del CP acaece en función de la simple calidad personal de los intervinientes del deli-to de hurto –en el caso concreto, el es-poso y la esposa–, y no de la naturale-za del régimen patrimonial que hayan convenido –sociedad de gananciales o separación de bienes–. De esta forma, aun cuando hayan acordado acogerse

al régimen de separación de bienes, es la mera calidad de cónyuges lo que sostiene la falta de punibilidad del de-lito en mención.

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Para la configuración del delito de hurto agravado no se valora la cuantía del bien objeto material del delito

Consulta:Alonso Mosquera fue víctima de hurto en su relojería. Él se dio cuenta de la comisión de este de-lito cuando revisó la grabación de la cámara de seguridad de su local. En ella pudo ver cómo tres perso-nas entraron a su establecimien-to y, mientras uno se fi jaba que no viniera nadie, los otros dos toma-ban unos diez relojes que Alonso pensaba se habían perdido. Como la suma de los relojes no sobrepa-sa una remuneración mínima vital, nos pregunta si se confi gura el de-lito de hurto.

Repuesta:El tipo penal de hurto agravado com-parte ciertos elementos del tipo penal de hurto básico. Así, se requiere que el sujeto activo se apodere ilegítima-mente de un bien mueble, es decir, se apropia de un bien ajeno o parcialmen-te ajeno. Para ello requiere retirar de la esfera de disponibilidad del sujeto agraviado el bien objeto de la acción y tener su disponibilidad potencial.

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Como elemento interno este agente debe querer obtener provecho de esta acción ilícita; es decir, debe tener el ánimo de enriquecerse mediante esta acción.

En el delito de hurto básico, para poder penar a la persona que ha de-sapoderado a otra de un bien se re-quiere que este bien sea mayor a una remuneración mínima vital, la cual en el momento actual es de S/. 750.00. Para esto se interpreta el artículo 185 en concordancia con el artículo 444 del Código Penal. De este modo, si sobrepasa la remuneración mínima vital será considerado delito y si no pasa este será considerado falta.

Ahora bien, el delito de hurto agrava-do no tiene una expresa referencia al artículo 444 y fundamenta su punibili-dad en otras consideraciones. La fun-damentación del delito de hurto agra-vado se encuentra en las modalidades de acción que son el núcleo del in-justo en cada una de ellas, existiendo pues un mayor nivel de reproche con-tra aquellas acciones10.

Las distintas formas del delito de hurto agravado implican un desvalor de acción mayor, así el hurto cometi-do en casa habitada implica la mayor peligrosidad del agente, el hurto co-metido en horas de la noche implica una mayor vulnerabilidad de la vícti-ma, el concurso de personas también implica mayor peligrosidad del agen-te y la mayor vulnerabilidad de la

10 Este es también el criterio adoptado en el Acuerdo Plenario Nº 04-2011/CJ-116, que si bien no constituye precedente vinculante, lo cierto es que nos permite conocer cómo resolverían los jueces penales de la Corte Suprema en el supuesto de que algún caso de hechos similares llegara a su sede.

víctima; lo mismo ocurre en los otros supuestos.

En el caso materia de consulta esta-mos ante la agravante recogida en el artículo 186.5, es decir, que el deli-to se cometa con el concurso de dos o más personas. Esta agravante tiene una mayor punibilidad debido a que la acción delictiva se realiza habiendo más de un sujeto activo, lo que facili-ta el delito, pues existe una mayor pe-ligrosidad por la cantidad de personas o, en su caso, una división de roles, es por ello que esto es el núcleo del in-justo de este tipo penal. En tal sentido, la acción de estos sujetos sí confi gura el delito de hurto agravado no impor-tando la cuantía del bien sustraído.

Conclusión:Por exigencia del artículo 444 del Có-digo Penal para la confi guración del delito de hurto en su forma básica se requiere que el bien sustraído sobre-pase el valor de una remuneración mí-nima vital; este requisito no es exi-gible en el delito de hurto agravado, pues el fundamento del injusto, en este caso, está dado por la mayor da-ñosidad de la acción del agente. Por lo tanto, en el caso materia de con-sulta sí se confi gura el delito de hurto agravado, pues para la confi guración del tipo penal en alusión no se ne-cesita la cuantía como en el delito de hurto básico, sino que se pone en razón de la modalidad gravosa en que

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se justifi ca el núcleo del injusto ba-sado en la mayor peligrosidad de los agentes y la facilidad para cometer el delito.

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Dos faltas contra el patrimo-nio pueden dar lugar a un de-lito continuado de hurto si el autor ha actuado con una misma resolución criminal

Consulta:Marco Cevallos fue detenido in fraganti tras arrebatarle el celu-lar a Sara Torres. En su poder se encontró otro celular, que resul-tó ser de Gabriela Trelles, quien había denunciado su hurto un día antes (y, posteriormente, identifi -có a Marco Cevallos como el autor del hurto). Por separado, ningu-no de los bienes sustraídos supe-raba los S/. 750.00 (necesarios para constituir un delito y no una falta); sin embargo, a Marco Ceva-llos se le abrió proceso por un deli-to continuado de hurto. Ante ello, la defensa técnica del denunciado nos consulta sobre la legalidad de dicha decisión judicial.

Respuesta:

En el delito continuado, de forma si-milar con el concurso real, existe una pluralidad de acciones. En realidad, esta pluralidad de acciones, por obra de la fi gura del delito continuado, se unifi ca, a fi n de darles un tratamien-to específi co (artículo 49 del CP). Esta unifi cación, empero, procede en casos puntuales, caracterizados por: a) una relación de continuidad tempo-ral entre las acciones delictivas11, b) la identidad o semejanza de las leyes pe-nales infringidas y c) la unidad de re-solución criminal12. Son precisamente estas características las que permiten considerar normativamente a las di-versas acciones delictivas como un solo hecho.

Ciertamente, en virtud del artículo 49 del CP (que es extensible a las faltas) es posible considerar dos faltas contra el patrimonio (artículo 444 del CP), que individualmente no superan los S/. 750.00, como un delito de hurto (artículo 185 del CP), cuando dos dis-tintas sustracciones pueden ser consi-deradas integrantes de un solo hecho, del que resulta un daño patrimonial mayor.

11 El término acción, empleado en el artículo 49 del CP, no signifi ca que deba tratarse de una sola unidad de acción, el legislador ha recurrido a este término para referirse al marco temporal en que han de tener lugar las exteriorizaciones de la resolución criminal. Se comprende mejor en el sentido de actividad, la misma que es desarrollada en un determinado lapso (“en el momento de la acción”) o en “momentos diversos”. Cfr. HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal. Parte General I. 3ª edición, Grijley, Lima, 2005, p. 947, numeral 2438.

12 En cambio, en el concurso real de delitos las acciones deben ser –de acuerdo al artículo 50 del CP– de-litos independientes, es decir, existe una fi nalidad propia en cada delito (no se presenta la misma resolu-ción criminal).

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Para ello, sin embargo, deben verifi -carse los referidos requisitos del deli-to continuado. Del artículo 49 del CP se pueden extraer los siguientes re-quisitos: i) que el agente cometa va-rias violaciones de la misma ley penal o una de igual o semejante naturaleza; ii) que estas violaciones hayan sido cometidas en el momento de la acción o en momentos diversos; y iii) que el agente, al realizar los actos ejecutivos de estos delitos, haya tenido la misma resolución criminal.

Los dos primeros requisitos parecen estar satisfechos en el presente caso, pero no el tercero. El imputado Marco Cevallos cometió varias infraccio-nes al artículo 444 del CP de la misma naturaleza (faltas contra el patrimo-nio) y de forma análoga (arrebato de celular), las cuales realizó durante un corto lapso de tiempo (dos días suce-sivos). Dichas infracciones, además, se realizaron en agravio de una plura-lidad de personas (Gabriela Trelles y Sara Torres).

Sin embargo, para considerar las dos faltas como un delito es imprescin-dible verifi car, en el aspecto subje-tivo, una misma resolución criminal del agente al realizar los actos ejecu-tivos de las infracciones sucesivas. El legislador peruano ha concebido a las acciones (“actos ejecutivos”) como fases de la realización de una misma empresa delictiva. Por esto estable-ce que “serán considerados [los actos ejecutivos] como un solo delito conti-nuado”. El agente debe proponerse la ejecución de un delito mediante accio-nes que al ser realizadas constituyen exteriorización de la misma determi-nación inicial.

Según ello, debe verifi carse una uni-dad de dolo o dolo unitario (unifor-me y unitariamente concebido). Esta unidad subjetiva resulta esencial para afi rmar la posibilidad del delito conti-nuado de hurto comprensivo de faltas contra el patrimonio, por sustraccio-nes de montos inferiores a S/. 750.00.

Solo así, ante la comisión de dos fal-tas de monto inferior a S/. 750.00 cada una, es legítimo sumar las cuan-tías para llegar a una que sustente un delito de hurto (artículo 185 del CP). Al contrario, entender que solo exis-te delito continuado de hurto cuando cada una de las acciones constituyan, por sí mismas, un delito supondría un trato privilegiado a quienes, guia-dos por un dolo unitario, realicen sus-tracciones sistemáticas, asegurándose que ninguna de ellas excediera de los S/. 750.00.

Bajo esa perspectiva, en el caso en concreto, la no demostración del re-quisito de dolo unitario en la perpetra-ción de las dos sustracciones de celu-lares, impide su consideración como un delito continuado de hurto. De los hechos narrados, no se verifi ca que el autor haya actuado con dolo unita-rio de ejecutar un solo delito, no exis-te pues una misma resolución crimi-nal, sino que se trata de dos hechos que deben ser considerados indepen-dientes en todos sus aspectos, pues no existe la unidad de la misma resolu-ción criminal.

Conclusión:En virtud del artículo 49 del CP (que es extensible a las faltas) es posi-ble considerar dos faltas contra el

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patrimonio (artículo 444 del CP), que individualmente no superan los S/. 750.00, como un delito de hurto (artículo 185 del CP), cuando dos dis-tintas sustracciones pueden ser consi-deradas integrantes de un solo hecho, para lo cual deben verifi carse los si-guientes requisitos: i) que el agente cometa varias violaciones de la misma ley penal o una de igual o semejante naturaleza; ii) que estas violaciones hayan sido cometidas en el momen-to de la acción o en momentos diver-sos; y iii) que el agente, al realizar los actos ejecutivos de estos delitos, haya

tenido la misma resolución criminal. Con respeto a este último debe verifi -carse una unidad de dolo o dolo uni-tario (uniforme y unitariamente con-cebido: El agente debe proponerse la ejecución de un delito mediante accio-nes que al ser realizadas constituyen exteriorización de la misma determi-nación inicial). Siendo así, en el caso materia de consulta la no demostra-ción del requisito de dolo unitario en la perpetración de las dos sustraccio-nes de celulares, impide su conside-ración como un delito continuado de hurto.

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Delito de robo se puede con-fi gurar aun cuando la violen-cia o amenaza se realiza con-tra una tercera persona

Consulta:Beatriz Bardales nos comenta que hace unos días mientras camina-ba junto a su menor hijo de cinco años de edad en dirección a su casa, repentinamente una persona desconocida se acercó y aprehen-dió bruscamente a su hijo, tomán-dolo por el cuello. Ante sus súpli-cas para que lo suelte y no le haga daño, este sujeto le dijo que si no le daba su cartera iba a matar a su hijo ahorcándolo, por lo que no tuvo otra opción que entregarle sus pertenencias para evitar que sean agredidos. Ante los hechos suscita-dos, se nos consulta si es que con-curren los presupuestos necesarios para tipifi car un delito de robo.

Respuesta:La violencia y amenaza como elemen-tos confi guradores del delito de robo tienen como fi nalidad que el agente posibilite la sustracción del bien, de-biendo ser estas actuales e inminen-tes en el momento de consumación del evento, pudiendo recaer no solo sobre la víctima, de quien se obtie-ne directamente el provecho patrimo-nial, sino también contra una tercera persona que es colocada en un peligro

inminente para su vida o integridad fí-sica por parte del agente, quien exige a otra que le entregue sus bienes para que se cese su actitud violenta, su-puesto que reúne los elementos exigi-dos para que se confi gure el delito de robo.

El delito de robo se confi gura cuan-do existe “apoderamiento ilegítimo por parte del agente de un bien mue-ble total o parcialmente ajeno, para aprovecharse de él sustrayéndolo del lugar en que se encuentra; constitu-yendo modus operandi de este, el em-pleo de la violencia contra la persona bajo amenaza de un peligro inminen-te para su vida o su integridad física, para lograr el desapoderamiento del bien mueble a efectos de que el agente logre tener disposición sobre el bien, sin importar el fi n o uso que le dé a este, ni el tiempo que trascurra en su órbita de control”.

De esta concepción del delito de robo se puede señalar que el empleo de la violencia contra la víctima bajo ame-naza de correr riesgo su vida, consiste en la utilización de medios para anular o quebrantar la resistencia que se es-peraba. Al respecto, es razonable pen-sar que al momento de determinarse el agente de cometer este ilícito piense que la posible víctima ejerza en contra de él una fuerza para repelerlo y evi-tar que le despoje de sus pertenencias. Por este motivo, procura que la fuerza y los medios que vaya a emplear para cumplir su cometido sean los necesa-riamente apropiados para tal fi n y que imposibiliten que alguien pueda alejar dicho acometimiento por temor a que se cause un daño a la persona sobre la

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que recae directamente la vis absoluta del agente.

Conforme a lo señalado, se puede in-ferir que el uso de la violencia debe estar dirigida a suprimir toda posible eventual defensa de los bienes del su-jeto pasivo para así facilitar el apode-ramiento por parte del agente. En el caso materia de consulta, al ejercer el agente violencia contra el menor hijo de la señora Bardales, la amenaza de ocasionarle lesiones si es que no le entrega su cartera anuló la posibilidad de que esta pueda defenderse, no que-dándole otra opción que entregársela por temor al daño que se le pueda in-fringir a su hijo.

Se debe indicar que la ausencia del empleo de un objeto para la materia-lización del delito en este supuesto, ya sea un arma, un palo, una piedra, etc., hace que la tipifi cación del deli-to quede en una instancia de robo sim-ple, caso contrario, estaríamos hablan-do de un delito de robo agravado.

Conclusión:Para la confi guración del delito de robo, el uso de la violencia debe estar dirigido a suprimir toda posible even-tual defensa de los bienes del suje-to pasivo para así facilitar el apode-ramiento por parte del agente. Lo que efectivamente se ha presentado en el caso materia de consulta, pues el agente al ejercer violencia en contra del menor hijo de la señora Bardales, la amenaza de ocasionarle la muerte si es que no le entrega su cartera anuló la posibilidad de que esta pueda de-fenderse, no quedándole otra opción

que entregársela por temor al daño que se le pueda infringir a su hijo. Por lo tanto, estamos ante un supuesto del delito de robo.

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Se confi gura un delito de robo si la violencia ejercida sobre las cosas genera lesiones en la persona

Consulta:

En circunstancias en que el señor Torres detuvo su vehículo en un semáforo, fue interceptado sor-presivamente por un sujeto que le arrojó una piedra de regular tama-ño –la cual rompió el vidrio de su costado izquierdo (que se esparció en diversos fragmentos) e impac-tó en su hombro–, y le sustrajo el equipo de música de su automóvil. Los cristales rotos cayeron sobre el rostro, el cuello y el cuerpo de To-rres, ocasionándole lesiones leves. Sobre el particular, Torres nos consulta si la conducta perpetra-da por el atracador constituye un delito de robo o, en todo caso, un hurto.

Respuesta:

Conforme a su defi nición legal, el de-lito de robo entraña el apoderamien-to ilegítimo de un bien mueble, que se sustrae del lugar en que se encuentra, empleando violencia contra la persona o amenazándola con un peligro inmi-nente para su vida o integridad física.

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El empleo de violencia implica, a su vez, ejercer fuerza física sobre el cuer-po de la víctima, mientras que la ame-naza es el anuncio que se le hace de un mal grave e inminente que le in-funde temor. La violencia, que es la modalidad que aquí interesa, consiste en el empleo de fuerza o energía físi-ca, a través de medios materiales, para anular o quebrantar la resistencia de la víctima o para evitar la resistencia que se esperaba.

La violencia debe ser el medio para lograr el apoderamiento, es decir, debe estar destinada o dirigida a posi-bilitarlo o facilitarlo. Asimismo, con-viene precisar que la violencia que re-quiere el tipo penal de robo (artículo 188 del CP) debe estar dirigida hacia o contra la persona; si solo se ejer-ce sobre las cosas o bienes materiales podrá confi gurar un delito de hurto (v. gr. hurto con destrucción o rotura de obstáculos).

En el presente caso, se puede soste-ner que la violencia desplegada por el agente (lanzamiento de piedra con previsible daño físico generado por la ruptura de los vidrios) estuvo dirigi-da no solo contra las cosas (ventanas del vehículo), sino también contra el cuerpo del señor Torres y preordenada a quebrantar su predecible resistencia al despojo patrimonial; en tal medi-da, puede afi rmarse que fue el medio para viabilizar la comisión del delito (la sustracción y el apoderamiento del equipo de música).

A tal efecto, debe tomarse en cuenta la forma en que se perpetró el aludido hecho punible: i) su ejecución implicó

el uso de fuerza: arrojar un objeto contundente sobre el cuerpo de la víc-tima y romper, hacia adentro, las lunas (vidrios) del vehículo del agraviado; ii) a través de este procedimiento era predecible –merced a la capacidad le-siva de la piedra arrojada y de los vi-drios rotos– el menoscabo a la inte-gridad física del agraviado; y iii) la piedra y los cristales rotos de la venta-na efectivamente le produjeron lesio-nes corporales al agraviado.

En consecuencia, cabe concluir: i) que el sujeto se apoderó ilegítimamente de un bien mueble ajeno, para aprove-charse de él, sustrayéndolo del lugar en que se encontraba, y ii) que, a tal efecto, empleó violencia contra el cuerpo del agraviado, con lo que se satisfacen los elementos confi gurati-vos del delito de robo.

Conclusión:Para que se confi gure el delito de robo, la violencia empleada debe ser el medio para lograr el apoderamien-to, es decir, debe estar destinada o di-rigida a posibilitarlo o facilitarlo. Tal violencia que requiere el tipo penal de robo (artículo 188 del CP) debe estar dirigida hacia o contra la persona; si solo se ejerce sobre las cosas o bie-nes materiales podrá confi gurar un de-lito de hurto (v. gr. hurto con destruc-ción o rotura de obstáculos). Ahora bien, en el presente caso, la violencia desplegada por el agente (lanzamien-to de piedra con previsible daño físi-co generado por la ruptura de los vi-drios) estuvo dirigida no solo contra las cosas (ventanas del vehículo), sino también contra el cuerpo del señor

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Torres y preordenada a quebrantar su predecible resistencia al despojo patri-monial; en tal medida, puede afi rmar-se que fue el medio para viabilizar la comisión del delito (la sustracción y el apoderamiento del equipo de música). Por lo tanto, se han producidos los he-chos típicos del delito de robo.

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Coautoría en el delito de robo agravado: aplicación del principio de imputación recíproca de los distintos aportes entre quienes codo-minan el hecho

Consulta:Luis Silva y Pedro Cardozo ingre-saron subrepticiamente al domici-lio de Juan Rosas, y, una vez aden-tro del inmueble, cogieron por la espalda a este último, provocan-do que cayera en la cama, situa-ción que Luis y Pedro aprovecha-ron para que el primero de ellos le atara los pies, mientras que el se-gundo, Pedro Cardozo, le amor-dazó la boca y le tapó la cara con frazadas, para luego sustraer sus bienes, dándose a la fuga en un taxi. Sin embargo, a pocas cua-dras son capturados por perso-nal policial, con el que regresaron al inmueble de la víctima, la que fue encontrada sin signos de vida, apreciándose en el protocolo de ne-cropsia que la causa de su muer-te fue por asfi xia. Sobre la base de tales hechos, el fi scal ha formula-do acusación sobre ambos impu-tados como coautores del delito de

robo con muerte subsecuente, con lo cual no está de acuerdo la de-fensa técnica de Luis Silva, para quien su patrocinado sería cómpli-ce primario, por cuanto no tuvo el dominio de los hechos, ni los pla-nifi có, siendo su único rol amarrar los pies a la víctima, no teniendo responsabilidad de su muerte, pues no lo amordazó, ni le tapó la cara. Al respecto, nos consulta cuál de las califi caciones jurídicas anota-das es la correcta.

Respuesta:De la consulta planteada, se observa que el procesado Luis Silva no niega su intervención en los hechos materia de imputación, sino solo en el grado de su participación, por lo que para dar respuesta a su interrogante se debe determinar si la conducta que realizó constituye actos en grado de coautoría o de participación.

Ahora bien, de los hechos expuestos se puede deducir que hubo una pla-nifi cación con anticipación de la eje-cución del delito y en todo momento tuvieron el codominio del hecho tra-tándose de una coautoría, pues ambos imputados llegaron a la casa de la víc-tima introduciéndose voluntariamente y subrepticiamente a esta, luego de lo cual redujeron al agraviado causándo-le la muerte y sacaron diversos obje-tos de su domicilio para, fi nalmente, subirlos a un taxi y darse a la fuga.

Se trata de una actuación conjunta que no se ve mermada por la acción con-creta que realizó cada uno para vencer

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la resistencia de la víctima, pues en los supuestos de coautoría se admite la posibilidad de que en el desarrollo del iter criminis los agentes realicen acciones distintas, sin que ello im-plique que uno de ellos se encuentre ajeno o alejado del núcleo del objeto criminal, a través de lo cual se exige al coautor responsabilidad por todo el hecho delictivo, de forma que las con-tribuciones de otro pueden serle im-putables como si él mismo las hubie-se realizado, conforme al principio de imputación recíproca de las distintas aportaciones.

Por otro lado, a la agravante de la muerte de la víctima, debemos preci-sar que dicha agravación se confi gura cuando el agente, como consecuencia de los actos propios del uso de la vio-lencia para facilitar el apoderamien-to o vencer la resistencia de quien se opone al apoderamiento, le ocasiona o le produce la muerte. En estos casos, el agente busca el apoderamiento pa-trimonial de la víctima, pero como consecuencia del ejercicio de violen-cia contra ella le causa la muerte, re-sultado que no quiso causar dolosa-mente, pero que pudo prever y evitar.

En el caso materia de consulta, Luis Silva amarró los pies de la víctima y su coprocesado le ató las manos, le tapó la boca y lo envolvió con fraza-das, entonces aun cuando aquel no fue quien amordazó a la víctima ni cubrió su rostro, los actos de violencia se eje-cutaron de manera concurrente por ambos imputados, por lo que resul-ta intrascendente a efectos de impu-tación del resultado distinguir entre las acciones concretas efectuadas por

cada interviniente en el hecho, dada la existencia de una decisión común de cometer el delito –comunidad de voluntad– y la división funcional de roles plasmada en la aportación obje-tiva de cada uno en la fase ejecutiva. Al respecto, la doctrina señala que en la coautoría, según la distribución fun-cional de las tareas, es superfl uo que todos ejecuten el hecho de la misma manera, pues unos pueden cometer una parte del hecho típico, mientras que los otros pueden complementar-lo, lo que ha sucedido en el presente caso.

Asimismo, se advierte que los actos violentos realizados de forma conjun-ta, que tuvieron como fi nalidad vencer la resistencia de la víctima, inmovili-zándola por completo y sin posibilidad de ser auxiliada por terceros, luego de los cuales los procesados se retiraron del lugar de los hechos sin verifi car su estado, denotaban una alta probabili-dad de muerte por asfi xia del agravia-do, como en efecto ocurrió.

Por lo tanto, con base en lo señalado hasta aquí, resulta correcta la califi ca-ción jurídica realizada por la fi scalía, en el sentido de imputar a Luis Silva el delito de robo con muerte subse-cuente en calidad de coautor.

Conclusión:En el caso en concreto, se trató de una actuación conjunta que no se ve mer-mada por la acción concreta que reali-zó cada uno para vencer la resistencia de la víctima, pues en los supuestos de coautoría se admite la posibilidad de que en el desarrollo del iter criminis los agentes realicen acciones distintas,

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sin que ello implique que uno de ellos se encuentre ajeno o alejado del nú-cleo del objeto criminal, a través de lo cual se exige al coautor responsa-bilidad por todo el hecho delictivo; de forma que las contribuciones de otro pueden serle imputables como si él mismo las hubiese realizado, confor-me al principio de imputación recípro-ca de las distintas aportaciones, por lo que se trata de una coautoría en el de-lito de robo con muerte subsecuente.

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Disparar y causarle la muer-te al agraviado que intentó recuperar sus bienes robados no confi gura robo con muerte subsecuente

Consulta:

César Panta se dirigía a su domi-cilio a bordo de una motocicle-ta luego de retirar dinero de una agencia bancaria, cuando de pron-to fue interceptado por Marco Cevallos, Henry Pérez y Elea-zar Rivas, quienes aprovechan-do la superioridad de número, así como las amenazas con armas de fuego, y, asimismo, haberlo gol-peado a César Panta le despoja-ron del dinero que portaba para darse a la fuga. Cuando los de-lincuentes se daban a la fuga, el agraviado intentó seguirlos con la fi nalidad de recuperar lo sus-traído, sin embargo fue impactado por un proyectil de arma de fuego disparado por Eleazar Rivas, oca-sionándole la muerte instantá-nea. A los pocos días los asaltantes

fueron identifi cados y capturados, siendo que a Eleazar Rivas se le ha imputado el delito de robo con muerte subsecuente. Al respecto, se nos consulta si dicha califi ca-ción es correcta o si, por el contra-rio, se trata de un concurso real de delitos.

Respuesta:

El artículo 189 in fi ne del CP prevé una circunstancia agravante de tercer grado para la fi gura delictiva del robo. Esta se confi gura cuando el agente como consecuencia de los actos pro-pios del uso de la violencia para faci-litar el apoderamiento o para vencer la resistencia de quien se opone al apo-deramiento, le ocasiona o le produ-ce la muerte. Es obvio, en este caso, que el agente buscaba el desapode-ramiento patrimonial de la víctima, pero como consecuencia del ejerci-cio de violencia contra ella –de los actos propios de violencia o vis in corpore– le causa la muerte, resulta-do que no quiso causar dolosamen-te pero que pudo prever y evitar. Se trata, pues, de un típico supuesto de homicidio preterintencional en el que el resultado solo se le puede atri-buir al agente a título de culpa –la responsabilidad objetiva por el sim-ple resultado es inadmisible, está prohibida por el artículo VII del Tí-tulo Preliminar del Código Penal–. El citado dispositivo regula, enton-ces, un caso de tipifi cación simultá-nea, dolosa y culposa, pero de una misma conducta expresamente descri-ta. Como se advierte en la doctrina es-pecializada, la preterintención es una

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fi gura compuesta en la que el resulta-do sobrepasa el dolo del sujeto. Así, el agente roba valiéndose del ejerci-cio de violencia física contra la vícti-ma, esto es, infi ere lesiones a una per-sona, quien fallece a consecuencia de la agresión, siempre que el agente hu-biere podido prever este resultado (la muerte, en este caso, no fue fortuita) –es una situación de preterintenciona-lidad heterogénea–. Como se puede inferir, la conducta típica se articu-la sobre la base de dos elementos: el apoderamiento del bien mueble y la utilización de violencia en la persona, la cual, en el presente caso, produce la muerte de esta última.

Distinto es el caso del asesinato para facilitar u ocultar otro delito. Aquí el autor mata con el fi n de conseguir un propósito ulterior. En el primer su-puesto –para facilitar otro delito–, el asesinato implica una relación de me-dio-fi n, en que el homicidio es el deli-to-medio cometido por el agente, con el propósito de hacer posible la ejecu-ción del delito-fi n, siempre doloso; si-tuación muy frecuente, por lo demás, en los delitos contra el patrimonio. Ahora bien, en el segundo supuesto –para ocultar otro delito–, el deli-to previamente cometido o el que está ejecutándose –el delito a ocul-tar puede ser doloso o culposo– es la causa del comportamiento homicida del agente. Ello ocurre, por ejemplo, cuando el agente es sorprendido en el acto del robo y, para evitar su captura, dispara contra su perseguidor o con-tra quien trata de impedir su fuga, que conduciría al descubrimiento o es-clarecimiento de su delito. En ambos

supuestos, pues, el elemento subjetivo del tipo legal es determinante. En tal sentido, la referencia legal al mundo interno del agente, a la fi nalidad que persigue, es de tal relevancia que será sufi ciente para la consumación de la conducta típica que se compruebe la presencia de este factor. Por consi-guiente, el agente, en la circunstancia o en el contexto situacional en que in-terviene ha de valorar la perpetración del homicidio como vía para garanti-zar su objetivo ligado siempre a otro delito.

Ahora bien, en el presente caso, y a la luz de lo señalado en los parágra-fos precedentes, tenemos que Eleazar Rivas (quien fue uno de los que robó a César Panta y luego le disparó al mo-mento de darse a la fuga) no come-tió el delito de robo con muerte sub-secuente, sino sus conductas se hallan en un concurso real entre el delito de robo agravado con el asesinato (pues el homicidio lo cometió con la fi na-lidad de ocultar su delito preceden-te, esto es, el robo que instantes antes acababa de cometer).

Conclusión:En el caso que se nos consulta el robo ya se había consumado antes del dis-paro efectuado por uno de los inter-vinientes, pues la violencia usada (al interceptar a la víctima) había servi-do para despojarle de su dinero, del que tuvieron disposición así haya sido solo por un breve lapso de tiempo. Por lo tanto, la califi cación fi scal de robo agravado con muerte subsecuente de la víctima, es errónea; siendo que, en realidad, para el caso del procesado

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que efectuó el disparo se trata de un concurso real entre el delito de robo agravado (pluralidad de agentes, a mano armada) y el homicidio agrava-do (para ocultar otro delito). Y es que la muerte de la víctima no constituyó un medio para lograr la apropiación del bien, sino que fue hecho indepen-dientemente del robo, que ya se había consumado.

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Aplicación de la ley más fa-vorable en el caso del delito de robo agravado con muerte subsecuente

ConsultaSe nos consulta si un procesado o condenado por el delito de robo agravado previsto en el último pá-rrafo del artículo 189 del CP, re-sulta benefi ciado con la vigencia de la Ley Nº 30076, del 19 de agos-to de 2013, que modifi có dicho tipo penal.

Respuesta

El texto del último párrafo del ar-tículo 189 del CP conforme a la Ley Nº 29407 del 18 de setiembre de 2009, era el siguiente:

“La pena será de cadena perpetua cuando el agente actúe en calidad de integrante de una organización delictiva o banda, o [conjunción disyuntiva] si, como consecuencia

del hecho, se produce la muerte de la víctima o se le causa lesio-nes graves a su integridad física o mental”.

En cambio, la Ley Nº 30076 del 19 de agosto de 2013, vigente en la actuali-dad, modifi có este último párrafo con un texto sumamente extraño. En efec-to, el nuevo texto de este precepto es:

“La pena será de cadena perpetua cuando el agente en calidad de in-tegrante de una organización cri-minal, como consecuencia del hecho, produce la muerte de la víc-tima o le causa lesiones graves a su integridad física o mental”.

Como se aprecia, en el texto ante-rior del último párrafo del artículo 189 del CP se reconocían claramen-te dos supuestos típicos agravatorios diferenciados13:

i) Cuando el agente actuaba en cali-dad de integrante de una organiza-ción delictiva o banda, y [conjun-ción disyuntiva].

ii) Cuando a consecuencia del robo se produce la muerte de la víctima o se le causaba lesiones graves.

Con el nuevo texto (vigente), en cam-bio, se reconoce un solo supuesto típi-co, pues, conforme a él, el agente no solo debe actuar en calidad de inte-grante de una organización criminal, sino que, además, debe producir como consecuencia del robo (realizado como integrante de una organización

13 Así también lo entiende, entre otros: REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. Ob. cit., p. 134 y ss.

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de 2013 hasta el 17 de diciembre de 2013, regirá el texto del último párra-fo modifi cado por la Ley Nº 30076.

Ahora bien, y respondiendo a la con-sulta planteada, dado que la Ley Nº 30076 (vigente) es indudablemente más benefi ciosa al reo que la anterior (Ley Nº 29407), se generan dos con-secuencias principales:

i) Todos aquellos condenados por de-lito de robo agravado en razón de haber actuado en calidad de inte-grante de una organización delic-tiva o banda (que no ocasionaron muertes o lesiones graves preter-intencionales), y todos aquellos condenados por delito de robo con muerte o lesiones graves subse-cuentes (que no integraban una or-ganización criminal), podrían soli-citar la adecuación del tipo penal y la sustitución de penas por los del precepto penal posterior más favo-rable (Ley Nº 30076), a fi n de re-ducir su sanción penal.

ii) En el caso de las personas que ac-tualmente están siendo procesadas por la comisión del delito previs-to en el último párrafo del artículo 189 del CP, conforme al texto de la Ley Nº 29407, sus causas penales deberán ser adaptadas a la norma-tiva más favorable (Ley Nº 30076), realizándose una nueva califi cación jurídica de los hechos en el mismo proceso.

Ambas consecuencias del principio de favorabilidad en la aplicación de las normas penales en el tiempo, confor-me lo indica el artículo 139, inciso 11

criminal), la muerte o lesiones graves a la víctima, es decir, debe cumplir con ambas condiciones para incurrir en la agravante prevista en el último párrafo del artículo 189 del CP.

Esto signifi ca que, a partir de la vigen-cia de la Ley Nº 30076, no es puni-ble, por sí solo, el delito de robo con muerte o lesiones graves subsecuen-tes, sino que este delito depende de que el agente sea integrante de una or-ganización criminal.

Y, a la inversa, no confi gura el último párrafo del artículo 189 del CP –como sucedía antes– el solo hecho de come-ter un delito de robo agravado en cali-dad de integrante de una organización delictiva, pues ahora es necesario, además, ocasionar, preterintencional-mente, la muerte o lesiones graves a la víctima.

Es cierto que, posteriormente, se ha emitido la Ley Nº 30077, del 21 de agosto de 2013, que reincorpora el texto anterior del precepto [“La pena será de cadena perpetua cuando el agente actúe en calidad de integran-te de una organización criminal, o si, como consecuencia del hecho, se pro-duce la muerte de la víctima o se le causa lesiones graves a su integridad física o mental”].

Sin embargo –nótese bien– dicha ley no se encuentra vigente, pues su pri-mera disposición complementaria fi nal, señala que entrará en vigencia a los 120 días de su publicación en el diario ofi cial El Peruano. Esto quie-re decir que, desde el 20 de agosto

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de nuestra Constitución14 (principio de favorabilidad) y precisa el artículo 6 del CP15 (retroactividad benigna).

ConclusiónEn referencia al principio de favora-bilidad en la aplicación de las normas penales en el tiempo, conforme lo in-dica el artículo 139, inciso 11 de nues-tra Constitución y precisa el artículo 6 del CP (retroactividad benigna) la da-ción de la Ley Nº 30076 –que modi-fi ca el último párrafo del artículo 189 del CP– produce las siguientes con-secuencias: i) los sujetos condenados por delito de robo agravado en razón de haber actuado en calidad de inte-grante de una organización delictiva o banda (que no ocasionaron muer-tes o lesiones graves preterintenciona-les), y todos aquellos condenados por delito de robo con muerte o lesiones graves subsecuentes (que no integra-ban una organización criminal), po-drían solicitar la adecuación del tipo penal y la sustitución de penas por los del precepto penal posterior más favo-rable (Ley Nº 30076), a fi n de reducir su sanción penal; ii) en el caso de las personas que actualmente están sien-do procesadas por la comisión del de-lito previsto en el último párrafo del artículo 189 del CP, conforme al texto

de la Ley Nº 29407, sus causas pena-les deberán ser adaptadas a la norma-tiva más favorable (Ley Nº 30076), realizándose una nueva califi cación jurídica de los hechos en el mismo proceso.

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El empleo de una jeringa in-fectada con VIH en el delito de robo constituye agravante de dicho tipo penal

Consulta:Miguel Céspedes subió a un micro-bús de transporte público, luego de lo cual sacó de una bolsa una je-ringa, la cual –dijo– contenía san-gre infectada con el virus del VIH, y amenazando con inyectársela a Alonso Aguirre, le exigió a este que le entregara su billetera, ante lo cual Aguirre accedió. Al respec-to, se nos consulta si se ha con-fi gurado un delito de robo y qué agravantes concurrirían.

Respuesta:Los elementos confi gurativos del tipo de robo son: i) que el agente em-plee violencia contra la persona o la

14 Constitución Política Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (…) 11. La aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de duda o de confl icto entre leyes penales.15 Código Penal Artículo 6.- La Ley Penal aplicable es la vigente en el momento de la comisión del hecho punible. No

obstante, se aplicará la más favorable al reo, en caso de confl icto en el tiempo de leyes penales. Si durante la ejecución de la sanción se dictare una ley más favorable al condenado, el juez sustituirá la

sanción impuesta por la que corresponda, conforme a la nueva ley.

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amenace con un peligro inminente para su vida o integridad física; ii) que se apodere ilegítimamente de un bien mueble, para aprovecharse de él, sus-trayéndolo del lugar en que se encuen-tra, y iii) que –subjetivamente– obre con dolo.

Interesa en la consulta detenernos en el requisito de la amenaza (“de un pe-ligro inminente para la vida o integri-dad física”), que en este caso se defi ne con el empleo de una jeringa impreg-nada con el virus del VIH.

Si bien el tipo penal exige expresa-mente amenazar con un peligro in-minente y no con un daño inminente (para la vida o la integridad física de la víctima), una adecuada interpreta-ción debe concluir que, en verdad, lo inminente no es el peligro, pues este debe existir (producto de la amena-za), sino que lo inminente es la le-sión de la integridad física o la vida de la víctima producto de ese peligro existente.

La amenaza requerida en el robo debe tratarse de una conminación de cau-sar un daño ilícito inminente para la vida o la integridad física de la vícti-ma; conminación de un mal que debe ser la que doblegue su voluntad ante la sustracción o desposesión patrimo-nial de la que es objeto.

La intimidación o amenaza consis-te en el anuncio o conminación de un mal inmediato grave, personal y

posible que inspire al perjudicado un sentimiento de miedo, angustia o desasosiego ante la posibilidad de un mal real o imaginario, de suerte que la intimidación puede producirse de ma-nera expresa mediante la exterioriza-ción con palabras de amenaza del mal, o, implícitamente, cuando el compor-tamiento que precede a la toma de las cosas o a la petición de estas para pro-ceder a su apoderamiento haga per-fectamente deducible el propósito de causar un mal si se opone resistencia a los deseos del agente16.

El agente debe amenazar con pro-ducir –de modo inminente– no cual-quier mal, sino uno que comprometa la vida o la integridad física de la víc-tima, esto es, amenazar con realizar de inmediato una conducta capaz de producirle lesiones –corporales o psí-quicas– o de desencadenar su muerte (homicidio).

En el caso se evidencia, además, que Miguel Céspedes empleó contra Alon-so Aguirre tanto amenazas de pala-bra como de obra. No solo le profi rió amenazas verbales (anunciándole un mal: el contagio del VIH), sino tam-bién gestuales o valiéndose de actos concluyentes (mostrándole y acercán-dole la jeringa infectada con el virus).

Por otro lado, cabe verifi car si concu-rre alguna o algunas de las circunstan-cias agravantes previstas en el artículo 189 del CP (robo agravado).

16 VILCAPOMA BUJAICO, Walter. “¿Son sufi cientes la ‘violencia’ y ‘el concurso de personas’ para cali-fi car un hecho como delito de robo agravado?” En: Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Pena-les. Lima, 2008, p. 499.

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De entrada, es evidente la presencia de la agravante prevista en el inciso 5 del artículo 189 del CP, que enca-rece lo ilícito en caso de que el robo haya sido perpetrado a bordo de cual-quier medio de locomoción de trans-porte público o privado, de pasajeros o de carga; puesto que la propia con-sulta señala que el delito cometido por Miguel se efectuó dentro de una uni-dad de transporte público (microbús).

Más sustancial, sin embargo, resulta examinar si es aplicable al caso ma-teria de consulta el inciso 3 del refe-rido tipo penal, que tipifi ca el “robo a mano armada”, es decir, si entra den-tro del concepto de “arma” y confi -gura la agravante, el cometer un robo premunido de una jeringa que contie-ne sangre infectada con el virus del VIH.

Al respecto, se suele distinguir entre armas propias e impropias. Una je-ringa impregnada de VIH no pertene-cería a las primeras, que son aquellas que se destinan al ataque o a la de-fensa regular (v. gr. armas de fuego o blancas), sino más bien a las segun-das, aquellas que si bien no han sido fabricadas con la fi nalidad primordial de ser utilizadas como armas, tienen similar capacidad ofensiva o defensi-va e incrementan, como aquellas, el poder intimidatorio del agente.

Por último, resulta interesante escla-recer cuál hubiera sido la imputación de Miguel si, durante la perpetración del robo, hubiera efectivamente in-yectado la jeringa e infectado de VIH a Aguirre. En este supuesto, creemos que se confi gura la agravante prevista

en el último párrafo del artículo 189 del CP (y no la del inciso 1 del párrafo segundo, reservada solo para casos de lesiones leves), que castiga hasta con cadena perpetua cuando, a consecuen-cia del robo, se causan lesiones gra-ves a la integridad física o mental de la víctima.

ConclusiónEn este caso, se evidencia que Miguel Céspedes empleó contra Alonso Agui-rre tanto amenazas de palabra como de obra. No solo le profi rió amena-zas verbales (anunciándole un mal: el contagio del VIH), sino también ges-tuales o valiéndose de actos conclu-yentes (mostrándole y acercándole la jeringa infectada con el virus). Y ade-más una jeringa impregnada de VIH es un arma denominada impropia, esto es, si bien no ha sido fabricada con la fi nalidad primordial de ser utilizada como arma, tiene similar capacidad ofensiva o defensiva e incrementa el poder intimidatorio del agente. Por lo tanto, nos encontramos ante un delito de robo agravado, por haber actuado el agente a mano armada.

13Características que debe pre-sentar el arma utilizada en el robo agravado

Consulta:Edson Montoya viene siendo pro-cesado por el delito de robo agra-vado por utilización de arma. El hecho imputado es el haber despo-jado de una fuerte suma de dinero

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a Vanessa Barrientos, para lo cual hizo uso de una pequeña lata para amenazar a la agraviada. El acu-sado señala que el tipo delictivo correspondiente a los hechos es el de robo simple y no agravado, con-siderando que el instrumento que el agraviado ha califi cado como “arma” no tiene esa categoría, pues constituye un simple trozo de metal. Se nos consulta si dicha ar-gumentación es correcta.

Respuesta:El numeral 3 del artículo 189 del Có-digo Penal (CP) refi ere que el de-lito de robo contemplado en el ar-tículo 188 del CP, se agrava cuando el hecho delictivo es cometido “a mano armada”.

El robo “a mano armada” o, dicho de modo correcto, el robo con utilización de arma se confi gura cuando el agen-te, con la fi nalidad de desposeer patri-monialmente al agraviado, hace uso de instrumentos que comportan un ostensible incremento de su potencia agresora, facilitando la consecución del resultado típico al doblegar la ca-pacidad de resistencia de la víctima.

Al respecto, la jurisprudencia ha re-conocido implícitamente que esta cir-cunstancia agravante se encuentra justifi cada por la facilitación del resul-tado aludido: doblegar la capacidad de resistencia de la víctima y facilitar la desposesión patrimonial del agraviado (vide: Exp. Nº 1403-2003-Puno).

No obstante lo señalado, debemos pre-cisar que no todas las armas presentan la misma relevancia para el comporta-miento del agente. Al respecto, la doc-trina se ha encargado de realizar una categorización de las armas:

i) Arma en sentido estricto.- En la cual ingresan todos los instrumen-tos que tienen como fi nalidad es-pecífi ca su utilización para fi nes de agresión o defensa, esto es, que su elaboración persigue directamente conseguir el aumento de la poten-cia defensiva o agresora del indivi-duo (v. gr. revólver, cuchillo, etc.).

ii) Arma en sentido amplio.- En la cual ingresan todos aquellos ins-trumentos cuya elaboración, no obstante carecer de esa específi -ca fi nalidad de incremento de la potencialidad agresora o defensi-va, pueden ser circunstancialmen-te utilizados con esa fi nalidad en la medida en que sus característi-cas morfológicas resultan idóneas para esos fi nes (v. gr. objetos con-tundentes, cortantes, etc.).

iii) Arma aparente.- En esta categoría ingresan aquellos instrumentos que presentan características externas similares a las auténticas, pero que en la realidad se muestran inade-cuadas o inidóneas para la concre-ción de la fi nalidad agresora o de-fensiva presente en el agente.

Si bien existe controversia en cuan-to a la posibilidad de afi rmar la cir-cunstancia agravante prevista por el

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artículo 189.3 del CP cuando concu-rra un “arma” con las características descritas en el literal “c” señalado en el párrafo anterior, debemos afi rmar lo contrario respecto de aquellas des-critas en los literales “a” y “b”, esto es, aquellos instrumentos elaborados con la específi ca intención de incre-mentar el potencial agresor o defen-sivo del agente o, pese a carecer de ello, de servir a esos fi nes de modo circunstancial.

En ese sentido, ubicados específi ca-mente en el supuesto de hecho que motiva la presente consulta, debemos afi rmar la concurrencia de la agra-vante en el comportamiento de Edson Montoya, considerando que pese a que el instrumento que utilizó no fue construido, diseñado o elaborado con la específi ca fi nalidad de incrementar su potencial agresor, resultaba idóneo para ello.

En consecuencia, atendiendo a que el delito de robo agravado por utiliza-ción de arma se satisface con la ido-neidad objetiva del instrumento para facilitar la consecución del resulta-do típico (el instrumento utilizado por Edson Montoya lo era) y la conduc-ción del agente con esa fi nalidad, de-bemos afi rmar su confi guración en el presente caso.

Conclusión:

Se confi gura el delito de robo agra-vado por utilización de arma cuando esta presenta una idoneidad objetiva para facilitar la consecución del resul-tado típico y la conducción del agente

con esa fi nalidad, siendo así en el caso materia de consulta estamos ante un supuesto de robo agravado por utiliza-ción de arma, pues el instrumento uti-lizado por Edson Montoya era idóneo para facilitar la consecución del resul-tado típico.

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Si el arma es inservible pero idónea para generar efecto intimidatorio en la víctima neutralizando su defensa se confi gura robo agravado

Consulta:José Huertas, abogado de Maxi-miliano Acosta, nos comenta que a su patrocinado se le ha impu-tado el delito de robo agravado en grado de tentativa en contra de una agencia bancaria, en el cual se ha comprobado que el arma que utilizó para amedrentar a los tra-bajadores del recinto se encontra-ba inoperativa y totalmente inser-vible. Por tales hechos, Huertas nos pregunta si nos encontra-mos frente a una tentativa de robo agravado (los agentes fueron cap-turados antes de salir de la agen-cia del banco), tal como lo sostiene la acusación fi scal o si, por el con-trario, se ha confi gurado un delito imposible.

Respuesta:

No existe consenso respecto a las con-secuencias que en un caso concre-to genera el uso de las denominadas “armas aparentes” (instrumentos que

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pese a revestir las características de un arma real no resultan idóneas para el incremento de la potencia agresi-va del agente como, por ejemplo, una pistola de plástico). Creemos que el uso de un arma aparente podría confi -gurar una modalidad agravada del de-lito de robo (artículo 189 inciso 3 del CP) si se tiene en cuenta que en deter-minados casos ocasiona (v. gr. cuan-do el arma parece real) en la víctima un efecto intimidatorio, a tal punto de neutralizar la defensa de sus bienes, pues le hace temer por su vida o su in-tegridad física.

Esta posición deja de lado el aumen-to de la potencial agresividad que ge-nera el arma en el agente, para tomar en cuenta el estado anímico que su uso genera en la víctima, con lo cual se hace descansar el elemento cualifi -cante del tipo delictivo en el efecto in-timidatorio del arma.

Ahora bien, en tanto en el caso en concreto los agentes fueron captura-dos antes de salir de la agencia ban-caria no se ha podido producir la con-sumación del ilícito penal de robo agravado, por lo cual lo que se discute es si se trata de una tentativa o si, por el contrario, nos encontramos ante un delito imposible.

Al respecto, el artículo 17 del CP se-ñala que la tentativa es impune con re-ferencia al medio y al objeto, cuando la consumación del hecho (que ya se empezó a ejecutar) es imposible. Si

bien la voluntad del agente debe ma-nifestarse mediante actos concretos en el mundo exterior, estos no pueden al-canzar su consumación debido a la ca-rencia objetiva que tienen los medios o los objetos que utiliza para su pro-pósito (v. gr. quien introduce agujas en la foto de su “víctima” con la in-tención de causarle lesiones). En otras palabras, la voluntad de cometer el delito se manifi esta a través de una ac-ción concreta, pero la producción del resultado es imposible.

En palabras de Hurtado Pozo: “(…) el artículo 17 prevé la impunidad de la tentativa cuando ‘es imposible la consumación del delito’. Este caso es denominado delito imposible por la doctrina. Al contrario, sería equivoca-do hablar de tentativa imposible. En efecto, el agente tiene la voluntad de ejecutar un tipo legal y realiza actos encaminados a tal fi n, pero la consu-mación de la infracción es imposible a causa de la naturaleza de los medios empleados o del objeto de delito hacia el cual dirige su acción. Según la ter-minología de la ley: ‘por la inefi cacia absoluta del medio empleado o abso-luta impropiedad del objeto’”17.

Sin embargo, en el presente caso, el resultado típico (sustracción violen-ta o amenazadora del patrimonio) sí era posible, pues los agraviados como consecuencia del miedo generado por el arma de fuego (inservible, según pudo comprobarse después) enervaron

17 HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal. Parte general I. 3ª edición, Grijley, Lima, 2005, p. 833, n.m. 2128.

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el ejercicio de actos de resistencia en defensa del patrimonio. Que el impu-tado haya sido reducido a tiempo eli-mina ciertamente la posibilidad de consumación del delito, pero deja sub-sistente la posibilidad de califi car los actos de ejecución efectivamente rea-lizados como tentativa delictiva (ar-tículo 16 del CP).

En el presente caso, el agente sabía que el arma que utilizaba para ame-drentar a sus víctimas era obsoleta e inidónea para generar lesiones con-siderables, pero sufi ciente para redu-cir sus intenciones de resguardar su patrimonio. En tal sentido, la calidad del arma no exime a los agentes de su conducta delictiva dentro de los alcan-ces de la agravante del robo a mano armada, toda vez que en la circunstan-cia concreta el uso del mismo produjo un efecto intimidante sobre las vícti-mas al punto de vulnerar su libre vo-luntad, despertando en estas un sen-timiento de miedo, desasosiego e indefensión.

Conclusión:El uso de un arma aparente podría confi gurar una modalidad agrava-da del delito de robo (artículo 189 inciso 3 del CP) si se tiene en cuen-ta que en determinados casos oca-siona (v. gr. cuando el arma parece real) en la víctima un efecto intimi-datorio, a tal punto de neutralizar la defensa de sus bienes, pues le hace temer por su vida o su integridad fí-sica. Aquí se toma en cuenta el estado anímico que su uso genera en la víc-tima, con lo cual se hace descansar el

elemento cualifi cante del tipo delictivo en el efecto intimidatorio del arma. En el caso materia de consulta, el agen-te sabía que el arma que utilizaba para amedrentar a sus víctimas era obso-leta e inidónea para generar lesiones considerables, pero sufi ciente para re-ducir sus intenciones de resguardar su patrimonio; ahora bien, al haber sido capturado antes de haber salido de la agencia bancaria, su conducta se sub-sume en el delito de robo agravado en grado de tentativa.

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Monto de la reparación civil debe disminuirse en casos de recalifi cación de un deli-to de robo agravado a hurto agravado

Consulta:

Alberto Ruiz fue sentenciado en primera instancia como autor del delito de robo agravado en contra de María Rivas. Sin embargo, el acusado pretende presentar recur-so de apelación por considerar que la conducta que se le imputa no se subsume en el delito de robo agra-vado, sino en el de hurto agrava-do. Al respecto, nos consulta si con ello también puede solicitar una disminución del monto de repara-ción civil que se le decretó en pri-mera instancia, al considerar que si al tratarse de un hurto el daño ocasionado sería inferior al que se ocasiona en un delito de robo agravado.

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Respuesta:En los procesos penales, al lado de ventilarse la acción penal, es decir, de verifi car si ha existido o no un de-lito, también suele analizarse una ac-ción civil orientada a determinar una reparación por el daño ocasionado por aquella conducta de apariencia delicti-va. En otras palabras, en el marco del proceso penal se pueden revisar tanto la responsabilidad penal, como civil de aquella conducta que, en princi-pio, reviste una apariencia de carácter delictivo.

Ahora bien, la responsabilidad civil que se ventila en el proceso penal no es en puridad ex delicto, sino –al igual que cualquier responsabilidad civil en general– ex daño18, es decir, no nace del delito, sino del daño ocasionado por actos ilícitos, actos que además pueden estar tipifi cados como delitos o faltas. De ello se colige que existen delitos que no acarrean daños, razón por la cual será imposible plantear una acción civil de reparación por un daño

inexistente, aunque el delito efectiva-mente se haya concretizado19.

Siendo así, y así es, mal se hace cuan-do se pretende equiparar a la repa-ración civil por hecho ilícito de apa-riencia delictiva con la sanción penal, pues si bien tienen un mismo origen: hecho histórico que reviste el carácter de ilícito y de apariencia o posible re-levancia penal, lo cierto es que poseen fundamento y fi nalidad distinta.

Como explica García Cavero: “La re-paración civil no es una pena, pero comparte con esta un mismo presu-puesto: la realización de un acto ilícito (…). Pero cada una de ellas valora el hecho ilícito desde su propia perspec-tiva, lo que se explica en el hecho de que parten de fundamentos distintos. Así, mientras la pena se impone con la fi nalidad de mantener el bien jurídi-co frente a vulneraciones culpables, la reparación civil derivada del delito se centra en la función de reparar al daño producido a la víctima por la acción delictiva”20.

18 En este sentido, se ha dicho que: “El fundamento de la responsabilidad civil ‘por delito’ al igual que el de la responsabilidad por el hecho ilícito civil, es el daño, el daño causado obliga a repararlo, tanto si se produce a consecuencia de un delito o falta o si deriva de una conducta no delictiva. En ambos casos, tanto en el de responsabilidad civil por delito como cuando es por acto no delictivo, en esencia nos en-contramos siempre ante lo mismo: ante responsabilidad puramente civil”. (SÁNCHEZ JORDÁN, María Elena. “Problemas de la llamada responsabilidad civil por delito”. En: Revista Jurídica de Navarra. N° 11, Navarra, enero-junio de 1991, p. 162).

19 Por ejemplo, en el caso de una persona que cometa un delito que no ocasione ningún tipo de daño, como sería el caso del condenado por tenencia ilegal de armas. Se podrá considerar que esa persona es res-ponsable criminalmente del delito, pero, al no haberse causado ningún daño no se podrá deliberar por el tribunal que es responsable civil del mismo. (SÁNCHEZ JORDÁN, María Elena. Ob. cit., p. 163).

20 GARCÍA CAVERO, Percy. “La naturaleza y alcance de la reparación civil: a propósito del preceden-te vinculante establecido en la ejecutoria suprema R.N. Nº 948-2005-Junín”. En: CASTILLO ALVA, José Luis (director). Comentarios a los precedentes vinculantes en materia penal de la Corte Suprema. Grijley, Lima, 2008, p. 594.

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Ahora, como se ha dicho, si bien las acciones civiles y penales parten de distintos fundamentos, pero compar-ten un mismo presupuesto: la realiza-ción de un acto ilícito, entonces a un acto ilícito de mayor disvaliosidad co-rresponderá la imposición de una re-paración civil mayor, y si se trata de un acto ilícito de menor entidad, en-tonces el monto de la reparación civil será menor, por cuanto el daño y los efectos negativos de la conducta ilíci-ta son menores.

Siendo así, en la consulta planteada de determinarse que la conducta del encausado no se subsume en el tipo penal de robo agravado, sino en el de hurto agravado, entonces correspon-derá disminuir el monto de la repara-ción civil impuesto, por cuanto el daño en el último ilícito penal citado es de menor entidad que en el delito de robo.

Conclusión:

La modifi cación de la califi cación ju-rídica del ilícito patrimonial impu-tado a Alberto Ruiz genera, a su vez, una redefi nición del monto de la repa-ración civil ex delicto a imponerse, en tanto esta es de rigor fi jarla en función del daño ilícito causado y las conse-cuencias y efectos negativos deriva-dos de él, los cuales son de mayor en-tidad en los delitos de robo agravado –que es un delito pluriofensivo– con relación al de hurto agravado. Por lo tanto, la conducta incriminada a Al-berto no se subsume en el delito de robo agravado, sino en el hurto agra-vado resultaría procedente disminuir el monto de la reparación civil im-puesto, por cuanto el daño en el úl-timo ilícito penal citado es de menor entidad que en el delito de robo.

PARTE IIIJURISPRUDENCIAS

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JURISPRUDENCIAS

01 Delito de hurto: Concepto

El delito de hurto es defi nido como el apoderamiento intencional e ilegítimo, sin emplear violencia o amenaza contra la víctima, de un bien mueble ajeno, sustrayéndolo del lugar en que se encuentra. Está tipifi cado en el numeral 185 del Código Penal.

EXPEDIENTE Nº 448-2007SENTENCIADA : ROSA NATIVIDAD GARCÍA GIRÓNDELITO : HURTO AGRAVADOAGRAVIADA : EMPRESA DE TRANSPORTES EL DORADO S.A.C.RESOLUCIÓN Nº VEINTITRÉS

Tumbes, veintiocho de abril de dos mil ocho

VISTOS; dado cuenta con los autos para resolver el recurso de apelación de folio doscientos cincuenta y uno, interpuesto por la sentenciada ROSA NATIVIDAD GARCÍA GIRÓN contra la sentencia de folio doscientos cuarenta y dos, que la conde-na como autora y responsable del delito de HURTO AGRAVADO en agravio de la Em-presa de Transportes El Dorado S.A.C. a TRES AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LI-BERTAD suspendida condicionalmente y al pago de la suma de TRES MIL NUEVOS SOLES por concepto de reparación civil, habiéndose llevado a cabo la vista de la causa según constancia que antecede; de conformidad con lo opinado por el fi scal superior en su dictamen de folio doscientos sesenta y uno.

CONSIDERANDOS:Primero.- El delito de hurto es defi nido como el apoderamiento intencional e ilegí-

timo, sin emplear violencia o amenaza contra la víctima, de un bien mueble ajeno, sus-trayéndolo del lugar en que se encuentra. Está tipifi cado en el numeral 185 del Código Penal. Se agrava cuando concurre cualquiera de las circunstancias descritas en el nume-ral 186 del acotado.

Segundo.- Del examen de los autos se aprecia que el a quo ha valorado el cau-dal probatorio de manera integral, habiéndose establecido que el hecho imputado al en-causado se encuadra en el tipo penal de hurto agravado, consistiendo las circunstancias agravantes las correspondientes a los incisos 3 y 6 del artículo 186, pues el hecho se ha producido con destreza en razón que se ha pretendido embaucar a la empresa agraviada presentando [un tique] que correspondía a otra empresa, y han intervenido más de dos personas.

Tercero.- En cuanto a lo expuesto por la apelante en sentido de que los hechos se encuadrarían dentro de la fi gura de la apropiación ilícita, este colegiado no compar-te dicho criterio por cuanto uno de los presupuestos que exige el artículo 190 del Có-digo Penal es que el agente activo debe necesariamente haber recibido en “depósito, comisión, administración u otro título semejante que produzca obligación de entregar,

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devolver, o hacer un uso determinado (...)” requisito que no concurre en el caso de autos, pues según reconoce la propia apelante, en su declaración ampliatoria de folio ciento cuarenta y siete, cogía los [tique] o boletos de peaje de otra empresa, refi riéndose a la empresa Miguel Montero, y se los entregaba a co-procesados Oviedo Paz y Canales Ortiz para ser pasados por gastos y luego el fruto de dicho canje se lo dividían en par-tes iguales; signifi cando ello que la sentenciada no ha tenido en su poder o cuidado di-nero o bienes de la empresa bajo su custodia; por lo tanto el referido argumento debe ser desestimado.

Cuarto.- En cuanto a la cantidad de dinero sustraído por los encausados, debe te-nerse presente, que el quantum del perjuicio ocasionado a la empresa está debidamente establecido en el informe de folio veinte, que si bien se trata de un informe preconstitui-do, cierto es también que no ha sido cuestionado por ninguna de las partes, razón por la cual merece valor probatorio, de manera que en este extremo tampoco existe error en la sentencia, debiendo ser confi rmada, por cuanto la misma apelante acepta y reconoce los cargos, y expresa estar arrepentida.

POR ESTAS CONSIDERACIONES, la sala penal de la Corte Superior de Justicia de Tumbes, RESUELVE: CONFIRMAR la sentencia apelada que CONDENA a ROSA NATIVIDAD GARCÍA GIRÓN como autora y responsable del delito de HURTO AGRAVADO en agravio de la Empresa de Transportes El Dorado S.A.C. a TRES AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD suspendida condicionalmente e impone reglas de conducta; y el pago de tres mil nuevos soles por concepto de reparación civil; con lo demás que contiene.

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JURISPRUDENCIAS

02 Hurto: Falta de acreditación de la preexistencia del bien

Cuando no se logra probar ni a nivel policial ni judicial la preexisten-cia del bien, implica que no existe prueba objetiva válida y que se sea sufi ciente para arrojar un resultado probatorio que permita sustentar racionalmente la responsabilidad de la procesada. Más aún si no existe la intención de obtener algún provecho del apoderamiento de los bienes.

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA NORTESEGUNDA SALA PENAL DE REOS LIBRESEXPEDIENTE Nº 758-2009

Independencia, 1 de julio de 2011

VISTOS: Puesto a despacho para resolver; interviniendo como ponente la Señora Juez Superior doctora Huaricancha Natividad, en virtud del inciso segundo del artículo cuarenta y cinco del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial; y,

CONSIDERANDO:ASUNTOViene en grado de apelación la sentencia de fecha treinta de setiembre del año dos

mil diez, que obra de folios ciento doce a ciento dieciséis, que FALLA: CONDENANDO a Sandra Zoraida Aliaga Ruiz por el delito contra el Patrimonio –Hurto Agravado– en agravio de Rosa Ernestina Alberto Chilca, a tres años de pena privativa de libertad, sus-pendida por el plazo de prueba de dos años, bajo reglas de conducta, fi jando en la suma de quinientos nuevos soles por concepto de reparación civil que deberá de abonar a favor de la agraviada.

ANTECEDENTES2.1. Se atribuye a la procesada Sandra Zoraida Aliaga Ruiz, que con fecha prime-

ro de febrero de dos mil nueve, haber sustraído los artefactos eléctricos un televisor a colores de veintiún pulgadas y un DVD marca Sony valorizados en ochocientos nuevos soles y trescientos nuevos soles respectivamente, como dinero en efectivo de propiedad de la agraviada, del interior del cuarto que esta ocupaba como inquilina en el segundo piso del inmueble de la encausa-da ubicado en el Jirón los Delegados número trescientos cinco, Distrito de Independencia.

2.2. La defensa de Sandra Zoraida Aliaga Ruiz, al presentar su escrito de apelación (folios ciento dieciocho), argumenta lo siguiente: a) No se confi gura el deli-to de hurto, porque no ha tenido la intención de obtener provecho alguno, esto es de apoderarse ilegítimamente de los bienes de la agraviada; b) Los hechos materia de instrucción, podrían confi gurar el delito de usurpación en la moda-lidad de Perturbación de la Posesión, mas no el delito de hurto agravado, pues no ha existido voluntad de apropiarse de los bienes de la supuesta agraviada.

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RAZONAMIENTO3.1. La acreditación de la responsabilidad penal debe estar basada en la existencia

de elementos probatorios idóneos y objetivos que verifi quen tal imputación in-criminatoria, del caso en concreto tenemos que las pruebas aportadas por el titular de la acción penal no resultan ser sufi cientes para resquebrajar la pre-sunción de inocencia de los encausados; dado que si bien la agraviada Rosa Ernestina Alberto Chilca conforme señalara en su manifestación policial (fo-lios siete a nueve) y declaración preventiva (ochenta y cinco a ochenta y seis) sindicara a la encausada Aliaga Ruiz como la persona que el día primero de febrero del año dos mil nueve, había hurtado de su habitación artefactos eléc-tricos –televisor a colores de 21” y un DVD marca Sony–; lo cierto es que también que se aprecia de la transcripción del OCD Nº 29 (folios dos) que la autoridad policial toma conocimiento de los eventos investigados y es a soli-citud de esta última, que el efectivo policial Llaja Rojas se constituye al do-micilio de la afectada (inquilina), y al dirigirse a su habitación refi ere que le hace falta los referidos artefactos, por lo que al proceder a la indagación de los mismos, pudo entrevistarse con la encausada quien indicó que los tenía en su poder, procediendo a la entrega de los mismos, según se puede observar del Acta de recepción (folios quince) y Acta de entrega (folios dieciséis).

3.2. Mas es de apreciarse que respecto a la versión que brindara la procesa-da Sandra Zoraida Aliaga Ruiz, desde el inicio de las investigaciones –ma-nifestación policial de fojas diez a once y declaración instructiva de fo-lios cuarenta y dos a cuarenta y cinco– esta ha sido de manera coherente y uniforme, en el que sostuviera que el origen de los hechos denunciados se debió a una discusión previa que tuvieron ese mismo día, en el que se agre-dieron mutuamente, diciéndole que se retire más la afectada salió y dejó la puerta de la habitación, decidiendo ingresar y sacar sus cosas un televi-sor y DVD al primer piso ubicándolo en la cochera, esperando que regre-se y luego se retire; a lo vertido por esta parte procesal aporta el hecho que la misma afectada, de sus declaraciones no haya desconocido, que efec-tivamente aconteció una desavenencia previa –sustracción de un celu-lar– con la encausada a los hechos denunciados, que incluso llegó a la agre-sión mutua física como se corrobora con el Certifi cado Médico Legal Nº 003597-L-D (folios diecisiete) en el que se describe que esta última tenía lesiones recientes ocasionadas por agente contundente duro; agregándose tam-bién el hecho de que al concurrir la autoridad policial a su inmueble, hizo en-trega inmediata de los bienes de propiedad de la afectada, como es de verse del acta de recepción.

3.3. Observándose de esta manera que la conducta desplegada por la sentenciada, ha sido el de desocupar de su bien inmueble a su inquilina, por el altercado previo acontecido entre las mismas, mas no la intención de obtener un prove-cho producto del apoderamiento de los mismos; no habiéndose verifi cado nin-guna otra conducta donde la procesada haya contravenido lo preceptuado en el mencionado tipo penal. En cuanto al dinero supuestamente hurtado, se verifi ca

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que tanto a nivel policial y judicial la agraviada no ha acreditado su preexis-tencia, siendo este un requisito indispensable conforme así se estipula en el ar-tículo doscientos cuarenta y cinco del Código Procesal Penal.

3.4. En efecto, no existe prueba objetiva, válida y que sea sufi ciente para arrojar un resultado probatorio que permita sustentar racionalmente la responsabilidad de la procesada en los hechos materia de imputación; por lo que de conformi-dad a lo opinado por el fi scal superior, la sentencia materia de grado debe ser revocada, procediendo absolver a la procesada de la acusación fi scal.

DECISIÓN FINALFundamentos por los que REVOCARON la sentencia de fecha treinta de setiem-

bre del año dos mil diez, que obra de folios ciento doce a ciento dieciséis, que Falla: Condenando a Sandra Zoraida Aliaga Ruiz, por el delito contra el Patrimonio –Hurto Agravado– en agravio de Rosa Ernestina Alberto Chilca, a tres años de pena privati-va de la libertad, suspendida por el plazo de prueba de dos años, bajo reglas de con-ducta, fi jando en la suma de quinientos nuevos soles por concepto de reparación civil que deberá de abonar a favor de la agraviada. REFORMÁNDOLA: ABSOLVIERON de la acusación fi scal a Sandra Zoraida Aliaga Ruiz, por el delito contra el Patrimonio –Hurto Agravado– en agravio de Rosa Ernestina Alberto Chilca, debiéndose archivar los de la materia consentida y/o ejecutoriada que sea la presente resolución, anulándose los antecedentes que se hubieran generado como consecuencia del mismo. Notifíquese y devuélvase.

SS. ROZAS ESCALANTE; REYMUNDO JORGE; HUARICANCHA NATIVIDAD

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03 Se puede acreditar la preexistencia del bien hurtado mediante la declaración de la víctima

Si bien la prueba de la preexistencia de la cosa materia del delito es indispensable para la afi rmación del juicio de tipicidad, no existen razones legales que impidan al Tribunal de instancia admitir a tales fi nes la propia declaración de la víctima.

SALA PENAL PERMANENTE R. N. Nº 966-2009-AREQUIPA

Lima, veintitrés de agosto de dos mil diez

VISTOS; el recurso de nulidad interpuesto por el señor fi scal superior contra la sentencia de fojas tres mil ochocientos cuarenta y nueve, del treinta y uno de diciembre de dos mil ocho, en el extremo que absolvió a Máximo Anibal Huincho Aguilar o Pablo Avilar Trujillo o David Lifonzo Aymituma de la acusación fi scal formulada en su contra por delito contra el Patrimonio en la modalidad de hurto agravado en perjuicio de Sil-vio Vidal Machaca Cornejo, y absolvió a José Aurelio Aparicio Calderón de la acusa-ción fi scal formulada en su contra por los delitos contra el Patrimonio en la modalidad de hurto agravado en perjuicio de Juana Isabel Urday Fernández, Jacobo Moisés Marti-corena Arias, Yassiny Rosella Delgado Medina Del Carpio, Manuel Augusto Valladares Zegarra y Jorge Jesús García Basurco, y contra la Seguridad Pública en la modalidad de arrebato de arma de uso ofi cial en agravio de Luis Enrique Apaza Huilica y el Estado; interviniendo como ponente el señor Santa María Morillo; y

CONSIDERANDO:Primero.- Que, el fi scal superior en su recurso formalizado de fojas tres mil ocho-

cientos setenta y nueve sostiene lo siguiente: A. Caso tres: Si bien el agraviado Silvio Machaca Cornejo no acreditó documentalmente la preexistencia de las cosas materia del delito, individualizó cada uno de los bienes que le fueron sustraídos, conforme consta en el parte número novecientos catorce; que la responsabilidad penal del encausado Huin-cho Aguilar o Avilar Trujillo o Lifonzo Aymituma se acredita con la testimonial de Jorge Armando Quintanilla Pino, quien en sede policial y en presencia del representante del Ministerio Público lo reconoció como el sujeto que conducía el vehículo de placa de ro-daje FH-dos mil diecinueve utilizado para trasportar los bienes sustraídos. B. Caso dos: El agraviado Jacobo Moisés Marticorena Arias en las actas de reconocimiento personal de fojas cuarenta y cinco y cincuenta reconoció al encausado Aparicio Calderón como la persona que ingresó a la vivienda de su hermana, de donde sustrajeron sus pertenencias. C. Caso cuatro: La agraviada Yassiny Rossella Delgado Medina Del Carpio en su mani-festación policial de fojas doscientos ochenta reconoció plenamente al encausado Apa-ricio Calderón como uno de los sujetos que ingresó a su vivienda, así como identifi có en la dependencia policial un televisor y un minicomponente que le fueron sustraídos, y presentó las fotografías de fojas doscientos ochenta y tres para acreditar su propiedad.

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D. Caso ocho: La agraviada Juana Isabel Urday Fernández reconoció los dos televiso-res que le fueron incautados al encausado Aparicio Calderón y que se encontraban en la dependencia policial, lo que evidencia que este fue una de las personas que ingresó al domicilio de la citada agraviada y sustrajo diversos bienes. E. Caso setenta y uno: El efectivo policial Luis Enrique Apaza Huilca en su condición de agraviado, en forma per-sistente y uniforme, sindicó directamente al encausado Aparicio Calderón como el suje-to que le sustrajo su arma de reglamento, versión que se corrobora con las manifestacio-nes de fojas ochenta y dos, ochenta y tres, ochenta y siete, ochenta y nueve y noventa y uno, así como con la testimonial del efectivo policial Pablo Juan Zapana Budiel de fojas mil trescientos veintiuno. F. Caso setenta y dos: En el domicilio del encausado Apari-cio Calderón se encontró un Fotocheck del Banco de la Nación perteneciente al agra-viado Manuel Augusto Valladares Zegarra, lo que revela es uno de los sujetos que ingre-só al domicilio del citado agraviado y sustrajo diversos bienes. G. Caso setenta y tres: En el domicilio del encausado Aparicio Calderón también se halló un porta documentos que fueron sustraídos (entre otros bienes) del interior del domicilio del agraviado Jorge Jesús García Basurco, quien en la dependencia policial reconoció entre los bienes recu-perados un televisor y una cartera de cuero; que, fi nalmente, expone que en la sentencia se sostiene como principal fundamento para la absolución que no se acreditó la preexis-tencia de las cosas materia del delito, sin tenerse en cuenta que los agraviados identifi ca-ron los bienes que fueron incautados por la autoridad policial.

Segundo.- Que, según la acusación fi scal de fojas dos mil trescientos cuarenta y ocho –en armonía con el auto superior de fojas tres mil doscientos setenta y nueve, del trece de agosto de dos mil ocho, en el que se precisó que el ámbito de pronunciamiento se circunscribe a los casos dos, tres, cuatro, ocho, setenta y uno, setenta y dos y seten-ta y tres–, los hechos objeto de incriminación penalmente relevantes son como siguen: A. Caso tres: El diecinueve de junio de dos mil cinco, a las trece horas, el encausado Huincho Aguilar o Avilar Trujillo o Lifonzo Aymituma en compañía de otros dos sujetos fracturaron las puertas e ingresaron al domicilio del agraviado Machaca Cornejo, ubica-do en la Calle María Nieves y Bustamante número mil ciento diez - Arequipa, de donde sustrajeron diversos bienes, dinero en efectivo, tarjetas bancarias y documentos persona-les, así como un revólver marca Smith Welson con número de serie AVP-cero doscien-tos dieciséis y luego huyeron a bordo del vehículo de placa de rodaje FH-dos mil dieci-nueve. B. Caso dos: El veintiséis de mayo de dos mil cinco, a las dieciocho horas con cuarenta minutos, cuando el agraviado Marticorena Arias se encontraba en compañía de su madre, se percató que dos sujetos salían de su domicilio con dos bultos y aborda-ron un vehículo que estaba estacionado frente a la casa, por lo que se acercó y un sujeto portando un arma de fuego lo amenazó y luego huyeron; que, sin embargo, el agravia-do logró reconocer al encausado Aparicio Calderón, conforme consta en el Acta de Re-conocimiento de fojas cuarenta y cinco. C. Caso cuatro: El veintiocho de julio de dos mil cinco, a las cinco horas con cuarenta y cinco minutos, cuando la agraviada Delgado Medina se encontraba en el interior de su vivienda ubicada en la Calle Huacho núme-ro cuatrocientos cuatro del distrito de San Martín de Socabaya se percató que un sujeto salía de una de las habitaciones y luego huyó en un vehículo Tico de color amarillo que lo esperaba en la calle, llevándose consigo dos televisores, un teléfono inalámbrico y un VHS; que, luego la agraviada logró reconocer al encausado Aparicio Calderón. D. Caso

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ocho: El cinco de marzo de dos mil cinco, a las diecinueve horas, luego de que la agra-viada Juana Urday Fernández denunció que unos sujetos hurtaron sus pertenencias, los testigos Alejandra Paredes y Daniel Ruiz Monzón observaron un vehículo con lunas po-larizadas en cuyo interior se encontraba un sujeto con las características del encausado Aparicio Calderón en compañía de otros sujetos no identifi cados, los que habrían sus-traído documentos, joyas, dinero en efectivo y perfumes del interior de la vivienda de la citada agraviada. E. Caso setenta y tres: El ocho de mayo de dos mil cinco, unos suje-tos desconocidos aprovechando la ausencia del agraviado García Basurco forzaron con una barreta denominada “pata de cabra” la puerta de su vivienda ubicada en la Urbani-zación Guardia Civil, II etapa del distrito de Paucarpata, de donde sustrajeron un DVD, una radio portátil, un televisor, dos relojes de diferentes marcas y las sumas de quinien-tos nuevos soles y seiscientos dólares americanos. F. Caso setenta y uno: El tres de julio dedos mil cinco, a las quince horas, el encausado Aparicio Calderón robó el arma de reglamento del Sub Ofi cial PNP Apaza Huilca cuando se constituyó al edifi cio Sardón ubicado en la Calle Jerusalén número ciento veinticuatro del Cercado de Arequipa por orden de la central de radio patrulla con la fi nalidad de entrevistarse con Marco Ojeda Obando, por haber sido víctima de robo. G. Caso setenta y dos: El ocho de mayo de dos mil seis, en horas de la tarde, sujetos desconocidos, aprovechando la ausencia del agra-viado Valladares Zegarra ingresaron a su vivienda ubicada en la Urbanización Tahuay-cani D-tres de donde sustrajeron un televisor, un DVD, dos equipos de sonido, un juego de espadas samurai, tres relojes y documentos personales –un fotocheck del Banco de la Nación, entre otros–; que el fotocheck fue encontrado en el interior del inmueble del en-causado Aparicio Calderón.

Tercero.- Que, toda sentencia debe fundarse en una actividad probatoria sufi cien-te que permita establecer la verdad objetiva y que a su vez determine fehacientemente la existencia o no del delito, así como la responsabilidad o no del imputado, en aplicación de lo dispuesto en los artículos doscientos ochenta y cuatro y doscientos ochenta y cinco del Código de Procedimientos Penales.

Cuarto.- Que, en la sentencia recurrida no se analizó en su verdadera dimensión el Acta de Registro e Incautación de fojas treinta y siete, que por su propio contenido y sin necesidad de complementarse con otros medios de prueba o razonamientos explicativos acredita que en el domicilio del encausado Aparicio Alarcón se halló el fotocheck y por-tadocumentos de los agraviados Valladares Zegarra y García Basurco, respectivamente, lo cual guarda conexión temporal con el Parte número mil veinte de fojas tres, en el que consta que el veintiocho de julio de dos mil cinco, a las catorce horas fue intervenido el citado encausado y se efectuó el allanamiento de su domicilio ubicado en la calle Payta número doce, San Martín de Socabaya, incautándose los documentos personales antes aludidos.

Quinto.- Que, de otro lado, el agraviado Marticorena Arias en el acta de reconoci-miento de persona de fojas cuarenta y cinco –realizado con participación del represen-tante del Ministerio Público y en rueda de personas– reconoció sin dubitaciones al en-causado Aparicio Calderón como el sujeto que se encontraba en el interior del vehículo de color plomo plata en el que huyeron los otros dos sujetos que salieron del domicilio de su hermana, y que lo amenazó con un arma de fuego para que no se entrometa; que el agraviado Apaza Huilca en el acta de reconocimiento en video de fojas ciento ocho

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también reconoció al citado encausado como el sujeto que, haciéndose pasar como vi-gilante, lo encariño con un arma de fuego y le arrebató su arma de reglamento; que la agraviada Delgado Medina Del Carpio en su manifestación policial de fojas doscientos ochenta expresó que a troves del muestreo fotográfi co reconoció al encausado Aparicio Calderón como uno de los sujetos que ingresó a su vivienda y sustrajo sus pertenencias, a la vez que precisó que pudo reconocerlo porque se encontraron en el interior de su casa y se vieron cara a cara.

Sexto.- Que, este acto de investigación se encuentra indiscutiblemente justifi cado como diligencia dirigida a orientar la investigación e individualizar al presunto autor del hecho delictivo, pues la percepción que del agresor haya podido retener en su memoria la víctima del delito o los testigos presenciales, constituye un valioso elemento para lo-grar la identifi cación del delincuente; que la validez del denominado recorrido o mues-treo fotográfi co se justifi ca por la falta de individualización previa del sospechoso, em-pero, aun cuando sea un medio legítimo de investigación policial, por si solo, carece de valor probatorio para desvirtuar la presunción de inocencia, requiriéndose que sea ratifi -cado en la instrucción y en sede plenarial, pues no tiene otro signifi cado que el de inicio de una línea de investigación policial en la que la utilización de fotografías, como punto de partida de la investigación judicial, constituye una técnica elemental de imprescin-dible empleo en todos los casos en que se desconoce la identidad del autor del hecho punible.

Sétimo.- Que, en este sentido, es necesario la realización de un nuevo juicio oral a fi n de que pueda tomarse una decisión positiva o negativa –de ser el caso con arreglo a lo previsto en los artículos doscientos ochenta y tres, doscientos ochenta y cuatro y dos-cientos ochenta y cinco del Código de Procedimientos Penales, por lo que debe dispo-nerse la concurrencia de los agraviados para que se ratifi quen en los reconocimientos que hayan efectuado en sede preliminar y, si corresponde, se realice la confrontación con los encausados Aparicio Calderón y Huincho Aguilar o Avilar Trujillo o Lifonzo Aymituma; que, asimismo, se debe evaluar el reconocimiento de persona de fojas cin-cuenta y dos –del cuaderno de detención preliminar– efectuada por el testigo Jorge Ar-mando Quintanilla Quispe, quien reconoció al encausado Huincho Aguilar o Avilar Tru-jillo o Lifonzo Aymituma como uno de los sujetos que participó en hurto cometido en perjuicio del agraviado Machaca Cornejo; que también debe analizarse el acta de regis-tro e incautación de fojas treinta y siete con el objeto de determinarse objetivamente si alguno de los artefactos hallados en el domicilio del encausado Aparicio Calderón per-tenecen a los agraviados, pues si bien la prueba de la preexistencia de la cosa materia del delito es indispensable para la afi rmación del juicio de tipicidad, no existen razones legales que impidan al Tribunal de instancia admitir a tales fi nes la propia declaración de la víctima, pues el artículo doscientos cuarenta y cinco del Código Procesal Penal en vigor no impone límite alguno a las pruebas con las que se puedan acreditar la pose-sión del bien, sobre todo en los casos de artefactos que no tienen un registro como los vehículos motorizados; que, de excluirse tal posibilidad, se establecerían exigencias in-compatibles con su naturaleza jurídica, por lo que es del caso declarar la nulidad de la sentencia conforme al artículo trescientos uno, parte in fi ne del Código de Procedimien-tos Penales.

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ROBO Y HURTO

Por estos fundamentos: declararon NULA la sentencia de fojas tres mil ochocien-tos cuarenta y nueve, del treinta y uno de diciembre de dos mil ocho, en el extremo que absolvió a Máximo Aníbal Huincho Aguilar o Pablo Avilar Trujillo o David Lifonzo Aymituma de la acusación fi scal formulada en su contra por el delito contra el Patrimo-nio en la modalidad de hurto agravado en perjuicio de Silvio Vidal Machaca Cornejo, y absolvió a José Aurelio Aparicio Calderón de la acusación fi scal formulada en su contra por los delitos contra el Patrimonio en la modalidad de hurto agravado en perjuicio de Juana Isabel Urday Fernández, Jacobo Moisés Marticorena Arias, Yassiny Rosella Del-gado Medina Del Carpio, Manuel Augusto Valladares Zegarra y Jorge Jesús García Ba-surco, y contra la Seguridad Pública en la modalidad de arrebato de arma de uso ofi cial en agravio de Luis Enrique Apaza Huillca y el Estado; ORDENARON se realice un nuevo juicio oral por otro Colegiado teniendo en cuenta lo expuesto en la presente eje-cutoria; y los devolvieron.

SS. SAN MARTÍN CASTRO; PRADO SALDARRIAGA; PRÍNCIPE TRUJILLO; CALDERÓN CAS-TILLO; SANTA MARÍA MORILLO

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JURISPRUDENCIAS

04 Hurto: Preexistencia de bienes no se acredita con la propiedad del inmueble

Ante la inconcurrencia del agraviado, en la etapa judicial no ha sido posible que dicha parte procesal acredite la pre-existencia de los bienes supuestamente sustraídos, exigencia procesal que se estipula –para los delitos contra el patrimonio– y se precisa en el artículo 245 del Código Procesal Penal; no siendo sufi ciente a consideración del Colegiado, el hecho de que se haya acreditado la propiedad del inmueble lugar de donde se habrían sustraído los bienes –los cuales se encuentran listados y valorizados– prueba de parte presentada por el agraviado a nivel preliminar, máxime si el argumento exculpatorio de la defensa de que los bienes muebles que se llevara consigo son de su propiedad, no han sido desvirtuados por la parte afectada.

EXPEDIENTE Nº 465-2006APELACIÓN DE SENTENCIAPONENTE: Dra. Elizabeth Huaricancha Natividad

Y CONSIDERANDO:

I. ASUNTO

Es materia de apelación la sentencia de fecha diez de junio del año dos mil diez, obrante de folios ciento treinta y dos a ciento treinta y siete, que FALLA: CONDE-NANDO a Mario César Hurtado Ulloa por delito contra el Patrimonio –Hurto Agrava-do– en agravio de Manuel Aurelio Méndez Echevarría IMPONIÉNDOSELE CUATRO AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD, cuya ejecución se suspende condi-cionalmente por el periodo de prueba de DOS AÑOS, bajo el cumplimiento de reglas de conducta y, FIJA la suma de DOS MIL NUEVOS SOLES el monto de la reparación civil que deberá de abonar el sentenciado a favor del agraviado.

II. ANTECEDENTES

2.1. Que, se imputa a procesado Hurtado Ulloa que el día veintitrés de marzo del año dos mil cinco al efectuar una mudanza del inmueble sito en la avenida El Triunfo Ex Huarangal Manzana R2. Lote 4 Lotización Zapallal - Puente Piedra lugar donde vivía con el consentimiento del propietario el denuncian-te Méndez Echevarría, dejando la llave a la vecina Angélica Contreras Mal-donado de Terry, verifi cando después que el referido inmueble se encontraba en desorden y destruido internamente, cuyos daños ascienden a 19, 870 nuevo soles.

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ROBO Y HURTO

2.2. El sentenciado Hurtado Ulloa al presentar su escrito de apelación (folios cien-to cuarenta y tres a ciento cuarenta y ocho) argumenta lo siguiente: a) Que, ha demostrado que los bienes que se llevó son de su propiedad, por el contrario el denunciante; b) Que el artículo 245 del Código Procesal Penal exige que se acredite la preexistencia de los supuestos bienes sustraídos, lo cual no ha cum-plido la parte agraviada.

III. RAZONAMIENTO

3.1. La Jurisprudencia Nacional ha señalado en lo concerniente a la responsabi-lidad penal lo siguiente: “para los efectos de imponer una sentencia conde-natoria, es preciso que el juzgador haya llegado a la certeza de responsabili-dad penal del encausado, la cual solo puede ser generada por una actuación probatoria sufi ciente que permita generar en él tal convicción de culpabili-dad; sin la cual no es posible revertir la inicial condición de inocente que tiene todo procesado”. De otro lado, el Código Penal también ha establecido que está proscrita toda forma de responsabilidad objetiva (artículo VII del Título Preliminar).

3.2. El reclamo del apelante debe ser examinado de acuerdo a las pruebas incorpo-radas durante la investigación y que han sido valoradas en la del grado.

Es así que si bien el agraviado Manuel Aurelio Méndez Echevarría, en su ma-nifestación policial (folios ocho a nueve) imputa al encausado ser la persona a quien no obstante haberle permitido permanecer en su inmueble, por espacio de dos meses aproximadamente, sin embargo al retirarse sustrajo de dicha vi-vienda 14 ventanas de madera, 13 puertas, entre otros enseres, cuyo monto as-ciende a 19,870 nuevos soles; hecho que tomó conocimiento de la persona que le entregara las llaves –Angélica Contreras Maldonado de Terry– sin embargo, dicha atribución no ha sido ratifi cado en sede judicial a pesar de haberse no-tifi cado para tal fi n –folios setenta y cinco– y del conocimiento del dictamen acusatorio y disposición de los autos a las partes, como del auto de prescrip-ción en el extremo del delito de daños, conforme se aprecia de los cargos de notifi cación de fojas ciento diez y ciento trece respectivamente, demostrando con dicha inactividad total desinterés en la resultas del presente proceso.

3.3. Así en dicha línea, también se tienen las declaraciones testimoniales de An-gélica Contreras Maldonado de Terry (fojas doce a trece), Dalivia Medina Vi-llegas (folios diez a once) y Hildebrando Hidrogo Vásquez (fojas catorce a quince) quienes sostuvieran con sus respectivas testifi cales a nivel preliminar, la incriminación del encausado, mas resulta que no se ha recepcionado en la etapa de instrucción, la ratifi cación de la mismas.

3.4. Como lógico resultado de su inconcurrencia del agraviado, en la etapa judi-cial no ha sido posible que dicha parte procesal acredite la preexistencia de los bienes supuestamente sustraídos, exigencia procesal que se estipula –para los delitos contra el Patrimonio– y se precisa en el artículo 245 del Código Proce-sal Penal; no siendo sufi ciente a consideración del Colegiado, el hecho de que

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JURISPRUDENCIAS

se haya acreditado la propiedad del inmueble (folios veinte) lugar de donde se habrían sustraído los bienes, –los cuales se encuentran listados y valorizados a folios veintiocho– prueba de parte presentada por el agraviado a nivel pre-liminar, máxime si el argumento exculpatorio de la defensa de que los bienes muebles que se llevara consigo son de su propiedad, no han sido desvirtuados por la parte afectada.

Por las consideraciones antes expuestas, resulta que no es posible revertir la inicial condición de inocencia que tiene todo procesado conforme el literal e) del numeral vein-ticuatro del artículo dos de la Constitución Política del Estado dado que para dictar una sentencia condenatoria, es necesario que las pruebas sean inobjetables, lo cual no acon-tece en el presente caso, antes bien, ante las imprecisiones advertidas ha generado duda razonable en el Colegiado, por lo que en aplicación del principio in dubio pro reo acogi-do en el numeral once del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución Política del Estado y el artículo doscientos ochenta y cuatro del Código de Procedimientos Penales, por lo que debe revocarse la sentencia materia de grado y reformándola absolvérsele de la acusación fi scal.

IV. DECISIÓN FINAL

Fundamentos por los cuales REVOCARON: la sentencia de fecha diez de junio del año dos mil diez, obrante de folios ciento treinta y dos a ciento treinta y siete, que FALLA: CONDENANDO a Mario César Hurtado Ulloa por delito contra el Patrimo-nio –Hurto Agravado– en agravio de Manuel Aurelio Méndez Echevarría. IMPONIÉN-DOSELE CUATRO AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD, cuya ejecución se suspende condicionalmente por el periodo de prueba de DOS AÑOS, bajo el cum-plimiento de reglas de conducta y, FIJA la suma de DOS MIL NUEVOS SOLES el monto de la reparación civil que deberá de abonar el sentenciado a favor del agraviado y REFORMÁNDOLA: ABSOLVIERON a Mario César Hurtado Ulloa por delito con-tra el Patrimonio –Hurto Agravado– en agravio de Manuel Aurelio Méndez Echevarría. MANDARON: Que una vez consentida y/o ejecutoriada que sea la presente resolución, se anulen los antecedentes policiales y judiciales que se hubieran generado a consecuen-cia de este proceso. Archivándose los de la materia en la forma y modo de ley, con co-nocimiento del juzgado respectivo. Notifíquese y devuélvase.

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05 Remuneración mínima vital marca la diferencia entre una falta contra el patrimonio y un hurto simple

En el tipo básico del delito de hurto es condición sine qua non de su delimitación “el valor del objeto de la acción” –diferencia cuantita-tiva–; por consiguiente, cuando el valor del bien no sobrepasa una remuneración mínima vital estaremos frente a una falta contra el patrimonio y no ante un delito. En tal contexto, se advierte una pre-sunta vulneración del principio de legalidad penal, pues no se habría tipifi cado correctamente la conducta del encausado [hurto agravado], afectándose el debido proceso.

R.Q. Nº 865- 2006-TACNASALA PENAL TRANSITORIA

Lima, treinta de marzo de dos mil siete

VISTOS: el recurso de queja excepcional interpuesto por el acusado Javier David Caqui Tapia contra el auto superior de fojas cincuenta y dos, de fecha veinte de junio de dos mil seis, que declaró improcedente el recurso de nulidad que interpuso contra la sentencia de vista de fojas cuarenta y siete, de fecha veintinueve de mayo de dos mil seis, que confi rmando la apelada de fojas treinta y cuatro, de fecha uno de diciembre de dos mil cinco, lo condenó por delito de hurto agravado en perjuicio de Alfonso Romero Mamani; con lo expuesto por la señora Fiscal Supremo en lo Penal; y

CONSIDERANDO:Primero.- Que el recurrente en su recurso formalizado a fojas cincuenta y cinco,

afi rma que los hechos denunciados no constituyen delito de hurto y, en tal sentido, se ha trasgredido el principio de legalidad penal.

Segundo.- Que el recurso de queja excepcional, cumplidos los requisitos formales que determinan su admisibilidad y procedencia, debe ser amparado cuando de lo actua-do se advierte que la resolución impugnada o el procedimiento que la precedió infringió normas constitucionales o normas con rango de ley directamente derivadas de aquellas, tal como lo dispone el segundo apartado del artículo doscientos noventa y siete del Có-digo de Procedimientos Penales, modifi cado por el artículo uno del Decreto Legislativo número novecientos cincuenta y nueve.

Tercero.- Que, en el caso concreto, se imputa al acusado Javier David Caqui Tapia haber sustraído una bicicleta montañera del inmueble del agraviado Alfonso Rome-ro Mamani el día catorce de junio de dos mil cinco; que, al respecto, es de precisar que aparentemente no se habrían cumplido con todos los elementos objetivos del injus-to típico básico de hurto, pues la legislación nacional ha establecido como condición sine qua non de delimitación “el valor del objeto de la acción” –diferencia cuantitati-va–; que, por consiguiente, cuando el valor no sobrepasa una remuneración mínima vital

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JURISPRUDENCIAS

estaremos frente a una falta contra el patrimonio y no un delito –véase artículo cuatro-cientos cuarenta y cuatro del Código Penal–.

Cuarto.- Que, dentro de este contexto, se advierte una presunta vulneración del principio de legalidad penal, en tanto no se habría tipifi cado correctamente la conduc-ta del encausado Javier David Caqui Tapia, afectándose el debido proceso, por lo que es del caso revisar; que, dicha afectación se vincula directamente con el inciso tres del ar-tículo ciento treinta y nueve de la Carta Magna, por tanto, resulta amparable el recurso de queja interpuesto de conformidad con la parte in fi ne del inciso dos del artículo dos-cientos noventa y siete del Código de Procedimientos Penales, modifi cado por artículo uno del Decreto Legislativo número novecientos cincuenta y nueve.

Por estos fundamentos POR MAYORÍA: Declararon FUNDADO el recurso de queja excepcional interpuesto por el sentenciado Javier David Caqui Tapia; en conse-cuencia, ORDENARON que la Sala Mixta Transitoria de la Corte Superior de Justicia de Tacna conceda el recurso de nulidad y eleve los actuados a este Supremo Colegiado; MANDARON se transcriba la presente resolución al Tribunal de origen para su debido cumplimiento; en el proceso seguido contra Javier David Caqui Tapia por delito contra el patrimonio - hurto agravado, en perjuicio de Alfonso Romero Mamani; hágase saber.

SS. GONZALES CAMPOS; MOLINA ORDÓÑEZ; CALDERÓN CASTILLO

EL VOTO DE LOS SEÑORES VOCALES SUPREMOS SIVINA HURTADO Y VALDEZ ROCA, ES COMO SIGUE:

Lima, treinta de marzo de dos mil siete.VISTOS: El recurso de queja excepcional interpuesto por el encausado Javier

David Caqui Tapia contra el auto de fojas cincuenta y dos, de fecha veinte de junio de dos mil seis, que declaró improcedente el recurso de nulidad que promovió; de confor-midad con el dictamen del señor Fiscal Supremo en lo Penal; y

CONSIDERANDO:Primero.- Que el encausado Caqui Tapia en su recurso formalizado de fojas cin-

cuenta y cinco alega que los hechos denunciados no constituyen delito de hurto, pues no tuvo la intención de obtener provecho económico.

Segundo.- Que de autos se advierte que el recurrente con fecha catorce de junio de dos mil cinco, aproximadamente a las once horas, ingresó mediante violencia al do-micilio del agraviado Alfonso Romero Mamani ubicado en la parcela cincuenta y cua-tro del Valle de Cinto en el Distrito de Locumba, a fi n de sustraer la bicicleta que se en-contraba en el interior, para tal efecto quebró con una cierra el candado de una de las habitaciones.

Tercero.- Que, en efecto, los hechos imputados al encausado Caqui Tapia se en-cuentran previstos en los incisos uno y tres del artículo ciento ochenta y seis y artículo ciento ochenta y cinco del Código Penal, pues se apoderó ilegítimamente del bien mue-ble mediante violencia –destrucción del candado–; que, asimismo, evidencia que la

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acción realizada por el recurrente fue con el propósito de obtener provecho económico, dado a quo el perjudicado le adeudaba la suma de ochenta y dos nuevos soles, y de esa manera pretendió cobrarle.

Cuarto.- Que, siendo así, no so evidencia infracción constitucional o legal alguna, más aún si la resolución cuestionada se encuentra debidamente motivada.

Por estos fundamentos; NUESTRO VOTO es porque se declare INFUNDADO el recurso de queja excepcional interpuesto por el encausado Javier David Caqui Tapia, contra el auto de fojas cincuenta y dos, de fecha veinte de junio de dos mil seis, que de-claró improcedente el recurso de nulidad que promovía; en el proceso seguido en su contra por delito contra el patrimonio - hurto agravado, en perjuicio de Alfonso Romero Mamani; MANDARON: se transcriba la presente Ejecutoria a la Sala Superior de ori-gen; hágase saber y archívese defi nitivamente lo actuado.

SS. SIVINA HURTADO; VALDEZ ROCA

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JURISPRUDENCIAS

06 Hurto para ser considerado delito debe sobrepasar cuantía mínima

Para la materialización del delito de hurto agravado, se requiere, en primer término, que la conducta atribuida al agente o agentes se encuadre en el tipo base del delito de hurto, el que está contenido en el numeral 185 del Código Penal, necesariamente concordante con el numeral 444 del mismo cuerpo legal, esto es, que se trate del “apode-ramiento ilegítimo de un bien mueble, total o parcialmente ajeno, cuyo valor sobrepase las cuatro remuneraciones mínimas vitales (cuantía que corresponde al texto del precitado numeral 444 del Código Penal, vigente a la fecha de los hechos que se incriminan), sustrayéndolo del lugar donde se encuentra, con la fi nalidad de obtener provecho del mismo”; en segundo término: que, adicionalmente concurra cualquiera de las causales de agravación previstas en el numeral 186 del citado cuerpo legal. Resulta evidente que el valor de las especies que habrían sido presuntamente sustraídas no alcanza el mínimo establecido en la norma anteriormente citada, lo cual se desprende del acta de incauta-ción. Por el valor de tales especies los hechos materia de instrucción no constituirían delito de hurto y, por ende, no puede sostenerse la incriminación por delito de hurto agravado; tratándose propiamente de una infracción penal en el rango de falta contra el patrimonio.

EXPEDIENTE Nº 807-07PODER JUDICIALCORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMACUARTA SALA ESPECIALIZADA EN LO PENAL PARA PROCESOS CON REOS LIBRES

Lima, dieciocho de agosto de dos mil ocho

VISTOS: Interviniendo como vocal ponente el señor doctor Flores Vega, con lo expuesto por el señor fi scal superior en su dictamen a fojas doscientos cuarentiséis, inte-grada a doscientos cuarentiocho; y;

CONSIDERANDO ADEMÁS:

Primero.- Que, es materia de grado el recurso de apelación interpuesto por el re-presentante del Ministerio Público y la parte civil, contra la sentencia de fecha veintisie-te de abril del año dos mil siete, obrante de fojas doscientos dieciocho a doscientos die-cinueve, que falla: absolviendo de la acusación fi scal a Mónica Miriam Carbajal Lurita,

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por el delito contra el patrimonio - hurto agravado, en agravio de tiendas Metro de la avenida La Marina- San Miguel;

Segundo.- Que, se imputa a la procesada Mónica Miriam Carbajal Lurita, que con fecha veintiocho de setiembre del año mil novecientos noventinueve, encontrándose en compañía de otra persona sustrajeron del interior de la tienda Metro de la avenida La Marina, San Miguel dos pares de zapatillas de niños valorizadas en la suma de ciento cuarentiocho nuevos soles, [personas que] fueron intervenidas al momento de salir de dicho establecimiento agraviado;

Tercero.- Que, para la materialización del delito de hurto agravado, se requiere; en primer término, que la conducta atribuida al agente o agentes se encuadre en el tipo base del delito de hurto, el que está contenido en el numeral ciento ochenticinco del Có-digo Penal, necesariamente concordante con el numeral cuatrocientos cuarenticuatro del mismo cuerpo legal, esto es, que se trate del “apoderamiento ilegítimo de un bien mue-ble, total o parcialmente ajeno, cuyo valor sobrepase las cuatro remuneraciones mínimas vitales (cuantía que corresponde al texto del precitado numeral cuatrocientos cuarenti-cuatro del Código Penal, vigente a la fecha de los hechos que se incriminan), sustrayén-dolo del lugar donde se encuentra, con la fi nalidad de obtener provecho del mismo”; en segundo término, que adicionalmente concurra cualquiera de las causales de agravación previstas en el numeral ciento ochentiséis del citado cuerpo legal;

Cuarto.- Que, resulta evidente que el valor de las especies que habrían sido pre-suntamente sustraídas no alcanza el mínimo establecido en la norma anteriormente ci-tada, lo cual se desprende del acta de incautación obrante a fojas siete, estado que por el valor de tales especies los hechos materia de instrucción no constituirían delito de hurto y por ende no puede sostenerse la incriminación por delito de hurto agravado; tra-tándose propiamente de una infracción penal en el rango de falta contra el patrimonio, respecto de la cual la acción penal a la fecha se habría extinguido por prescripción, por lo que, estando a lo glosado precedentemente, la sentencia apelada se encuentra arre-glada a derecho, por lo que corresponde su confi rmatoria. Por tales fundamentos: POR MAYORÍA:

CONFIRMARON: la sentencia de fecha veintisiete de abril del año dos mil siete, obrante de fojas doscientos dieciocho a doscientos diecinueve, que FALLA: ABSOL-VIENDO de la acusación fi scal a Mónica Miriam Carbajal Lurita, por el delito contra el patrimonio - hurto agravado, en agravio de [la] tienda Metro de la avenida La Marina - San Miguel; notifi cándose y los devolvieron.

LA SECRETARÍA DE LA CUARTA SALA PENAL ESPECIALIZADA EN PRO-CESOS CON REOS LIBRES, DEJA CONSTANCIA QUE EL VOTO SINGULAR DEL SEÑOR DOCTOR PONENTE FLORES VEGA ES COMO SIGUE:

VISTOS: La apelación de la sentencia de primera instancia; yCONSIDERANDO:Primero.- Que, es materia de pronunciamiento la apelación interpuesta por

el representante del Ministerio Público y la parte civil, contra la sentencia de fecha

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JURISPRUDENCIAS

veintisiete de abril del año dos mil siete, obrante de fojas doscientos dieciocho a dos-cientos diecinueve, que falla: absolviendo de la acusación fi scal a Mónica Miriam Car-bajal Lurita, por el delito contra el patrimonio - hurto agravado, en agravio de la tienda Metro de la avenida La Marina - San Miguel;

Segundo.- Que, se imputa a la procesada, Mónica Miriam Carbajal Lurita, que, con fecha veintiocho de setiembre del año mil novecientos noventinueve en compañía de otra persona sustrajeron del interior de la tienda Metro de la avenida La Marina, San Miguel dos pares de zapatillas de niños valorizados en la suma de ciento cuarentiocho nuevos soles, [las que] fueron intervenidas y al momento de salir de dicho estableci-miento agraviado;

Tercero.- Que, es de advertirse que la sentencia materia de grado se ha pronuncia-do en el sentido estricto que para la materialización del delito de hurto agravado se re-quiere en primer término, que la conducta atribuida al agente o los agentes se encuadre en el tipo base del delito de hurto simple contenido en el numeral ciento ochenticinco del Código Penal, que en concordancia con el numeral cuatrocientos cuarenticuatro del mismo cuerpo legal, exige que se trate del apoderamiento ilegítimo de un bien mueble total o parcialmente ajeno, cuyo valor sobrepase las cuatro remuneraciones mínimas vi-tales (cuantía que corresponde al texto del precitado numeral cuatrocientos cuarenticua-tro del Código Penal, vigente a la fecha de los hechos que se incriminan), fundamen-to con el cual el a quo al emitir la resolución materia de alzada absuelve a la encausada tras considerar que al no haber superado los bienes que pretendía la encausada sustraer tal suma dineraria, los sucesos habrían devenido en una falta contra el patrimonio, por lo cual es preciso efectuar un análisis detenido del tipo penal, a fi n de determinar adecua-damente la califi cación jurídica de los hechos incriminados al agente;

Cuarto.- Que, no obstante, el ilícito de hurto agravado tiene como antecedente la fi gura de hurto contenido en el numeral ciento ochenticinco del Código Penal, al concu-rrir una o algunas de las causales de agravación previstas en el numeral ciento ochenti-séis del citado cuerpo legal, esta opera como una fi gura delictiva autónoma con penali-dad independiente, en donde se evalúa el proceder del agente o agentes, su peligrosidad, su número, la ocasión y la naturaleza de la víctima, considerándose inclusive la fi gura de la organización criminal y dentro de ellas, al jefe, al cabecilla o dirigente, actos cri-minales que atendiendo a su gravedad y peligrosidad no pueden perder su naturaleza de-lictiva para considerarse como simples faltas contra el patrimonio por el monto de lo sustraído, más aún si el numeral cuatrocientos cuarenticuatro del Código Penal referente a faltas contra el patrimonio solo subsume como tales las conductas referidas a hurto y daños en su modalidad simple cuando estas no sobrepasen el valor in comento, al seña-lar expresamente como presupuesto para su confi guración: “El que realiza cualquiera de las conductas previstas en los artículos ciento ochenticinco y doscientos cinco, cuando la acción recae sobre un bien cuyo valor no sobrepase las cuatro remuneraciones míni-mas vitales (...)”; advirtiéndose que el legislador tomando en consideración la forma y circunstancias en que esta conducta ilícita se desarrolla, optó por obviar el monto de lo sustraído ilícitamente para concentrarse exclusivamente en la gravedad de la conducta; por lo que el monto no resulta ser un elemento objetivo del tipo penal (lo que solo puede aplicarse al delito de hurto simple):

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Por estas consideraciones, habiéndose incurrido en causal insubsanable MI VOTO es por que se DECLARE:

NULA la sentencia de fecha veintisiete de abril del año dos mil siete, obrante de fojas doscientos dieciocho a doscientos diecinueve, que falla: absolviendo de la acusa-ción fi scal a Mónica Miriam Carbajal Lurita, por el delito contra el patrimonio - hurto agravado, en agravio de la tienda Metro de la avenida La Marina - San Miguel;

MANDARON: Que, se remitan los autos a la Mesa de Partes Única de los Juzga-dos Penales de Lima, para su distribución a juez distinto al que dictó la resolución anu-lada, a efecto que emita nuevo pronunciamiento de acuerdo a ley; notifi cándose y los devolvieron.

SS. FLORES VEGA; SÁNCHEZ GONZALES; CHÁVEZ HERNÁNDEZ

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JURISPRUDENCIAS

07 Acto de apoderamiento como conducta típica

El acto de apoderamiento ilegítimo implica un desplazamiento patrimo-nial y exige la separación fáctica del bien del patrimonio de su dueño y su incorporación a la del sujeto activo.

R.N. Nº 190-99-LIMA

CONSIDERANDO: Que, el día treintiuno de mayo de mil novecientos noventi-siete, a la altura de la cuadra veinte de la avenida Nicolás Arriola en el distrito de San Luis, aproximadamente a las once horas, a bordo de una camioneta de color rojo, los sentenciados Juan Antonio Rojas Gómez, Tito Teodoro Zúñiga López y Rogelio Pala-cios Zapata, interceptaron la camioneta rural marca Nissan de propiedad de la agraviada Felícita Bendezú Oré viuda de Domínguez, en cuyo interior se encontraban los también agraviados José Luis Aguilar Aquino y Alex Moisés Domínguez Bendezú, conductor y cobrador respectivamente, quienes prestaban servicio urbano de transporte público, y luego de una breve discusión verbal a empujones obligaron a descender a los citados agraviados, llevándose la camioneta, para posteriormente dirigirse a una cochera ubica-da en la misma avenida donde sucedieron los hechos, dejando internado el mencionado vehículo; que, los sentenciados Zúñiga López, Palacios Zapata y Rojas Gómez, los dos primeros, desde sus manifestaciones policiales de fojas once y trece y en sus instruc-tivas de fojas setentiocho, ochenta y ciento dos, respectivamente, así como en el acto oral, niegan los cargos en su contra y refi eren que en efecto interceptaron la camione-ta en la que se encontraban los agraviados pero en ningún momento ejercieron violen-cia y/o grave amenaza contra ellos, sino que debido a que la agraviado Bendezú Oré, desde hace más de cinco meses no se apersonaba a la Importadora Rojas para cancelar la deuda de aproximadamente cinco mil dólares, aún pendiente, por la venta de la ca-mioneta rural, se acercaron a los agraviados comunicándoles que tenían que ir al local en mención para solucionar lo referente a la deuda, dirigiéndose juntos hasta la coche-ra de la empresa donde internaron el vehículo, prestándole un teléfono celular al menor Alex Domínguez Bendezú para que comunique a su madre lo sucedido, motivo por el cual suscribieron un acta de recepción del vehículo y posteriormente con la propieta-ria, suscribieron un acta de transacción por el cual negociaban la deuda pendiente pro-cediendo a la devolución de la camioneta; asimismo, los encausados a nivel del acto oral reconocen haber cometido un error al proceder de tal manera y manifi estan su arre-pentimiento al respecto; sin embargo, aquello no implica de forma alguna una autoin-culpación de los cargos formulados en contra de ellos; que, siendo esto así, los hechos no confi guran el delito de robo agravado, debiéndose precisar que los hechos tampoco confi guran el delito de hurto agravado como equivocadamente lo considera el Colegia-do, puesto que el delito de hurto exige que se produzca un “apoderamiento ilegítimo”, lo que no ocurre en el caso de autos entendiendo que el acto de apoderamiento implica un desplazamiento patrimonial y exige la separación fáctica del bien (la camioneta) del patrimonio de su dueño y su incorporación a la del sujeto activo, ya que en este caso la camioneta fue trasladada con consentimiento, tal vez tácito, no expreso, de quienes al

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momento de los hechos estaban en posesión del vehículo, la misma que no se incorpo-ró al patrimonio de los encausados y mucho menos estos asumieron tener la disponibili-dad de la camioneta supuestamente sustraída, pues, de inmediato se comunicaron con la propietaria y le comentaron lo ocurrido; asimismo, se descarta en los agentes “el ánimo de lucro” entendido como la intención de apropiarse de la cosa, en su benefi cio o de ter-ceros; que, siendo esto así, es del caso absolverlos de la acusación fi scal, por el delito antes mencionado, en atención a la facultad conferida por el artículo doscientos ochen-ticuatro del Código de Procedimientos Penales: declararon HABER NULIDAD en al sentencia recurrida (...) que condena a Juan Antonio Rojas Gómez, Tito Teodoro Zúñi-ga López y Rogelio Palacios Zapata, por el delito contra el Patrimonio –hurto agrava-do–, en agravio de Felícita Bendezú Oré viuda de Domínguez, José Luis Aguilar Aquino y Alex Moisés Domínguez Bendezú, a cuatro años de pena privativa de la libertad sus-pendida en su ejecución por el periodo de prueba de tres años; con lo demás que contie-ne; reformándola: ABSOLVIERON a Juan Antonio Rojas Gómez, Tito Teodoro Zúñiga López y Rogelio Palacios Zapata, de la acusación fi scal por el delito contra el Patrimo-nio hurto agravado, en agravio de Felícita Bendezú Oré viuda de Domínguez, José Luis Aguilar Aquino y Alex Moisés Domínguez Bendezú; (...).

SS. MONTES DE OCA BEGAZO; ALMENARA BRYSON; SIVINA HURTADO; ROMÁN SANTIS-TEBAN; VÁSQUEZ CORTEZ

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JURISPRUDENCIAS

08 Apoderarse y luego tener a disposición la suma dineraria constitu-ye delito de hurto

Se tiene que el encausado Tejada Pinto, conjuntamente con el sen-tenciado Cabrera Aguilar, se apoderaron ilegítimamente de parte del dinero robado a la empresa agraviada, suma dineraria de la cual tuvieron disposición y que solo devolvieron una vez que fueron des-cubiertos, comportamiento que se subsume en la descripción típica del delito de hurto.

SALA PENAL PERMANENTE R. N. Nº 1242-2009-CAJAMARCA

Lima, diecisiete de agosto de dos mil diez

VISTOS; interviene como ponente el señor Calderón Castillo; el recurso de nuli-dad interpuesto por la defensa del encausado Omar Jhan Tejada Pinto contra la senten-cia de fojas mil ciento cinco, del dieciocho de diciembre de dos mil ocho, que lo conde-nó como autor del delito contra el patrimonio - hurto agravado en perjuicio de Farmacia Inkafarma de propiedad de la empresa Eckerd del Perú Sociedad Anónima a cuatro años de pena privativa de libertad suspendida condicionalmente por el plazo de dos años y fi jó en quince mil nuevos soles el monto de la reparación civil; de conformidad con lo opinado por la señora Fiscal Supremo en lo Penal; y

CONSIDERANDO:Primero.- Que, la defensa del encausado Tejada Pinto en su recurso formalizado

de fojas mil ciento veinticinco alegó que no se valoró de manera objetiva los medios de prueba aportados al proceso ni su conducta en el desarrollo de los hechos; que la sindi-cación del sentenciado Cabrera Aguilar se debe a un acto de venganza porque su defen-dido fue quien comunicó de su proceder irregular al Comisario en relación a que el di-nero recuperado lo tenía en su poder; que, por otro lado, sostiene que en la conducta que se le atribuye no se confi guran los elementos del tipo penal de hurto agravado, puesto que en ningún momento se apoderó de manera ilegítima del dinero de propiedad de la agraviada.

Segundo.- Que, se atribuye al encausado Tejada Pinto que el día dos de octubre de dos mil seis, aprovechando su condición de efectivo policial, se apropió, conjuntamen-te con el sentenciado Carlos Gerardo Cabrera Aguilar, del dinero recuperado luego de la intervención que se realizara al sentenciado Felipe Palma Rodríguez, quien participó de un robo a la entidad agraviada.

Tercero.- Que, el encausado Tejada Pinto a la par de negar los cargos formula-dos en su contra –véase instructiva de fojas dos cientos cinco y declaración plenarial de fojas novecientos veintinueve–, señaló que su actuación se limitó a interceder para que el efectivo policial Cabrera Aguilar devuelva el dinero del que se había apoderado, lo

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cual ocasionó que este último, en un acto de venganza, lo comprendiera en los hechos por entender que lo denunció ante el Comisario.

Cuarto.- Que, de autos se desprenden los siguientes hechos relevantes: (i) el día dos de octubre de dos mil seis, en horas de la tarde, se produjo un asalto a tres emplea-dos de la Farmacia Inkafarma que se dirigían a la sucursal del Banco de Crédito en la ciudad de Cajamarca a fi n de depositar la suma de cuarenta y ocho mil setecientos ocho nuevos soles y veinte dólares americanos que portaban en dos paquetes, (ii) que duran-te el desarrollo del delito, los empleados se resistieron al asalto ocasionando que parte del efectivo que portaban cayera al suelo, (iii) el policía Carlos Gerardo Cabrera Aguilar –ya condenado–, quien se encontraba prestando servicios en la Caja Municipal de Piura, cercana al lugar de los hechos, acudió en auxilio de las víctimas y logró capturar a uno de los asaltantes con el apoyo de Edgar Leonel Quispe Campos y José Luis Rojas Ca-brera, ambos miembros del servicio de serenazgo de la ciudad, no sin antes recoger parte del dinero robado que quedó en el piso durante esos acontecimientos, (iv) pro-ducida la captura del sospechoso, los protagonistas de la intervención policial se diri-gieron a la Comisaría del sector –en la que se encontraba como Ofi cial de Permanen-cia y Jefe de la sección de Delitos y Faltas, el encausado Tejada Pinto, en su condición de Teniente de la Policía Nacional–, poniendo a disposición al intervenido –el ya sen-tenciado como autor del delito de robo agravado, Felipe Fernando Palma Rodríguez–, (v) al mismo tiempo, el procesado Carlos Gerardo Cabrera Aguilar guardó en su escri-torio el dinero recuperado, tal como lo manifestaron los citados miembros del serenazgo –véanse sus declaraciones de fojas veintidós a veintiséis y novecientos ochenta y cinco–, (vi) el sentenciado Cabrera Aguilar al elaborar el acta de registro correspondiente no consignó el hallazgo del dinero que recogió durante su intervención, tal como puede ve-rifi carse a fojas sesenta y tres.

Quinto.- Que, en relación al destino fi nal del dinero recuperado, el sentenciado Ca-brera Aguilar aseveró en sede judicial –instructiva de fojas ochenta y ocho y declaración plenarial de fojas novecientos cuarenta y cinco– que en circunstancias que se encontra-ba tomando los datos del intervenido apareció su jefe inmediato, el encausado Tejada Pinto, quien le preguntó si alguna persona se había percatado del dinero recuperado y al responderle que no, le quitó la bolsa y se la llevó; que, asimismo, le refi rió que le entre-garía su parte a cambio que no dé cuenta de tal hecho.

Sexto.- Que, el encausado Tejada Pinto, frente a dicha sindicación y a fi n de ener-var su responsabilidad penal, sostuvo: a) que fue él quien puso en conocimiento del Co-misario, Mayor PNP Danilo Alex Neciosup Colchado, la conducta irregular del senten-ciado Cabrera Aguilar; b) que al momento que Cabrera Aguilar aseveró que el dinero del que se había apropiado se encontraba en las instalaciones del local que custodiaba, es decir, la Caja Municipal de Piura, su superior jerárquico le ordenó que lo acompañe a recuperar el dinero en referencia; c) que debido a su intervención se supo del dinero del que se apropió Cabrera Aguilar y este en venganza lo involucra en tal apoderamiento.

Sétimo.- Que, el Mayor PNP Danilo Alex Neciosup Colchado, Comisario de la estación policial, en su declaración plenarial –fojas mil once– expresó que el día de los hechos al retornar a la Comisaría en horas de la tarde, se enteró por el subalterno de guardia –cuyo nombre no fue precisado– que habían personas que se encontraban

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reclamando por un dinero recuperado producto de un asalto; que ante tales rumores dis-puso que trasladen a los miembros del serenazgo que prestaron apoyo en la captura de uno de los implicados en el robo y, ante su versión, ordenó al encausado Tejada Pinto que buscara al sentenciado Cabrera Aguilar en el lugar que se encontraba prestando servicios para aclarar la situación.

Octavo.- Que, de lo antes anotado se evidencia que según la versión del propio Co-misario de la estación policial, Mayor PNP Danilo Alex Neciosup Colchado, este cono-ció del accionar delictuoso de Cabrera Aguilar por referencia de terceras personas y no por denuncia del acusado Tejada Pinto, lo que desmiente el dicho de este último en el sentido que fue gracias a su intervención que los hechos fueron puestos en evidencia al citado Comisario.

Noveno.- Que, durante el acto oral el Mayor PNP Danilo Alex Neciosup Colcha-do negó de manera reiterada que el encausado Tejada Pinto le haya informado de la conducta irregular del efectivo policial Cabrera Aguilar, lo cual originó que se llevará a cabo una confrontación entre ambos –ver fojas mil sesenta y seis– en la que, por últi-mo, el encausado Tejada Pinto admitió que el testigo Neciosup Colchado ya tenía cono-cimiento de los hechos antes que él le informara sobre los mismos; que de ello se colige que no fue el encausado Tejada Pinto el primero en informar al testigo Colchado Ne-ciosup de lo sucedido, entendiéndose que simplemente corroboró lo que este ya sabía, a pesar de que se encontraba al momento de los hechos como Ofi cial de Permanencia –es decir como reemplazante del Comisario en su ausencia por ser el ofi cial de mayor rango– y Jefe de la Sección de Delitos y Faltas de dicha unidad policial.

Décimo.- Que, si bien el testigo Neciosup Colchado a nivel sumarial –ver fojas doscientos cuarenta y cuatro– refi rió que se enteró de lo sucedido por intermedio del en-causado Tejada Pinto, tal versión no reviste mayor fi abilidad, pues, a diferencia de su anotada declaración plenarial, no fue realizada con todas las garantías del debate con-tradictorio y, con ocasión de la diligencia de confrontación, el propio encausado admitió que no fue el primero en informar al testigo de la irregularidad del efectivo policial Ca-brera Aguilar.

Undécimo.- Que, asimismo, está probado que luego que el sentenciado Cabrera Aguilar admitió que no dio cuenta del dinero recuperado, el Comisario Neciosup Col-chado ordenó al encausado Tejada Pinto que lo acompañara con el objeto de recupe-rar el dinero objeto de sustracción; que, el encausado Tejada Pinto ha sido reiterativo y fi rme en sostener que, junto con el mencionado sentenciado y el efectivo policial Martín Soriano Torres, se dirigieron en una unidad móvil hasta las instalaciones de la Caja Mu-nicipal de Piura, donde se suponía que el acusado Cabrera Aguilar había guardado el di-nero; que al llegar al mencionado lugar el sentenciado Cabrera Aguilar procedió a sacar una bolsa, cumplido lo cual regresaron a la Comisaría en donde se hizo entrega del im-porte de dos mil nuevos soles, tal como se aprecia del acta de recepción de dinero de fojas treinta y nueve.

Duodécimo.- Que, sin embargo, esta versión esta desmentida por el testigo Soriano Torres, quien afi rmó que acompañó al sentenciado Cabrera Aguilar y al encausado Te-jada Pinto –quien conducía el carro policial– a un lugar que no era la Caja Municipal de Piura sino uno que, por las referencias dadas, coincidía con el domicilio del encausado

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Tejada Pinto, señalando este testigo que vio que los citados encausados, luego de bajar del vehículo donde se transportaron, ingresaron a un inmueble y luego de unos minutos salieron para dirigirse a la Comisaría de retorno; que en el trayecto de regreso el encau-sado Tejada Pinto le pidió que en caso que el Comisario preguntara a qué lugar se ha-bían dirigido contestara que fueron a la Caja Municipal; que ello se corrobora con lo de-clarado por los testigos Danilo Neciosup Colchado y Abilio Armando Franco Ramos –las declaraciones de este último obran a fojas doscientos cincuenta y mil treinta y dos–, quienes mencionan que se enteraron por versión del efectivo policial Soriano Torres que no se habían dirigido a la Caja Municipal de Piura sino a otro lugar distante; asimis-mo, se tiene la declaración del testigo Franklin Lincoln Farro Torres –fojas seiscientos ochenta y mil catorce–, el mismo que apunto que prestaba servicio junto al sentenciado Cabrera Aguilar en la Caja Municipal de Piura y que el día de los hechos, aproximada-mente a las dos y treinta de la tarde, se percato que su compañero decidió perseguir a un asaltante y regresó casi dos horas después; que a los cuarenta y cinco minutos de su re-torno llegó el encausado Tejada Pinto quien, con el permiso de la administradora, se re-tiró en compañía del referido sentenciado y que ya no regresaron más, versión que man-tiene en la diligencia de confrontación –fojas mil cuarenta y ocho–.

Décimo tercero.- Que, por otro lado, es de acotar que el acusado Tejada Pinto como parte de su versión exculpatoria señala que el día de los hechos acudió a las ins-talaciones de la Caja Municipal de Piura en dos oportunidades durante la tarde, la pri-mera para llevar al sentenciado Cabrera Aguilar para que declare ante el Comisario y la segunda cuando lo acompañó para que recoja el dinero sustraído; que, empero, tal ver-sión es igualmente desmentida por el citado testigo Franklin Lincoln Farro Torres quien, como se tiene dicho, afi rmó que el acusado en referencia solo se hizo presente en la cita-da entidad fi nanciera en una oportunidad.

Décimo cuarto.- Que, si bien el sentenciado Cabrera Aguilar a nivel preliminar brindó una versión diferente de los hechos, en su declaración instructiva aceptó que faltó a la verdad porque pretendió ser leal con el Teniente Tejada Pinto, quien le ofre-ció su ayuda luego que se apoderara del dinero recuperado, por lo que no le quedó otra alternativa que redactar un Parte en términos generales conforme es de verse de la Ocu-rrencia de Calle Común sin número de fojas uno, y admitió que el indicado documento no respondía a la realidad y motivo de la intervención policial.

Décimo quinto.- Que, en atención a lo antes expuesto la responsabilidad del acu-sado Tejada Pinto está acreditada al haberse descartado la supuesta causal de incredibili-dad subjetiva respecto a lo manifestado por Cabrera Aguilar, pues lo actuado demuestra que la reacción del Mayor Comisario Danilo Alex Neciosup Colchado dirigida al escla-recimiento de los hechos no obedeció a datos o informaciones proporcionadas por este; que también han quedado desmentidas sus demás alegaciones referidas a los aspectos periféricos relacionados con los hechos, advirtiéndose en cambio que las testimoniales a las que ya se ha hecho referencia respaldan el contenido incriminatorio de los dichos del sentenciado Cabrera Aguilar; que, en este mismo sentido, es de señalar que según la tes-timonial de Elita Ayde Siguenza, empleada de la entidad agraviada, al tener conocimien-to que parte de lo robado fue recuperado, le reclamó al encausado Tejada Pinto y al sen-tenciado Cabrera Aguilar, quienes negaron tal hecho y optaron por decirle que se retire,

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actitud de la que se infi ere que ambos compartían la misma intencionalidad dirigida a ocultar la recuperación de parte del dinero robado.

Décimo sexto.- Que, en esta orden de ideas, se tiene que el encausado Tejada Pinto, conjuntamente con el sentenciado Cabrera Aguilar, se apoderaron ilegítimamen-te de parte del dinero robado a la empresa agraviada, suma dineraria de la cual tuvie-ron disposición y que solo devolvieron una vez que fueron descubiertos, comportamien-to que se subsume en la descripción típica del delito de hurto; que, por tanto, el juicio de condena efectuado por la sala juzgadora se encuentra arreglado a ley, no siendo de recibo las alegaciones del impugnante en cuanto cuestiona la tipicidad de los hechos juzgados.

Décimo sétimo.- Que, respecto al quantum de la pena, se advierte que este guarda proporción con la gravedad de los hechos juzgados, así como de las condiciones perso-nales del agente, por lo que no merece ser variada.

Por estos fundamentos: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de fojas mil ciento cinco, del dieciocho de diciembre de dos mil ocho, que condenó a Omar Jhan Tejada Pinto como autor del delito contra el patrimonio - hurto agravado en perjui-cio de Farmacia Inkafarma de propiedad de la empresa Eckerd del Perú Sociedad Anó-nima a cuatro años de pena privativa de libertad suspendida condicionalmente por el plazo de dos años y fi jó en quince mil nuevos soles el monto de la reparación civil; con lo demás que contiene; y los devolvieron.-


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09 Hurto de servicio público: Mediante destreza y en concurso de más de dos personas

No solo se ha acreditado la materialidad del delito, pues está probado que los sujetos han sustraído dicha señal de comunicación (Cable Mágico), pues los argumentos expuestos –que solo se dedicaban a reparar– devienen en meras alegaciones que tiene la evidente fi nali-dad de atenuar su responsabilidad penal en los hechos incriminados, pues ellos no trabajaban para la empresa agraviada y menos tenían autorización alguna para el ejercicio de dicha actividad, acción do-losa que efectuaron mediando destreza (utilización de indumentaria y vehículo con el logo de la perjudicada) y con el concurso de más de dos personas; conducta que se encuentra inmersa en el tipo penal de hurto agravado (artículo 186, incisos 3 y 6 del CP).

EXPEDIENTE Nº 715-2008APELACIÓN DE SENTENCIAPONENCIA: Dra. Huaricancha Natividad

CONSIDERANDO:

I. ASUNTO

Es materia de apelación la sentencia de fecha diecisiete de mayo del año dos mil diez, que obra de folios ciento setenta y dos a ciento setenta y seis, que FALLA: CON-DENANDO a José Luis Liza Velásquez y José Trinidad Velásquez Salazar, por el deli-to contra el Patrimonio –Hurto Agravado– en agravio de la Empresa Multimedia S.A.C. Cable Mágico, a CUATRO AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD, suspen-dida por el plazo de prueba de UN AÑO, bajo reglas de conducta, fi jando en la suma de SEISCIENTOS NUEVOS SOLES por concepto de reparación civil que deberán de abo-nar los sentenciados a favor de la empresa agraviada, a razón de doscientos nuevos soles por parte de cada uno de los sentenciados a favor de la entidad agraviada.

II. ANTECEDENTES

2.1. Se imputa a los procesados José Luis Liza Velásquez y José Trinidad Velás-quez Salazar, haber sustraído sin la debida autorización de la empresa agravia-da la señal de telecomunicación e instalar vía conexión en un aparato receptor que se encontraba en el interior del inmueble ubicado en la Calle Las Viole-tas número diez veintinueve, distrito de San Martín de Porres, de propiedad de Norma Gonzáles Llontop, para lo cual estaban premunidos de una serie de he-rramientas o especies como llaves, alicates manipularon el cableado aéreo que siendo intervenidos por personal policial de la Comisaría de San Martín.

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2.2. La defensa de los sentenciados José Luis Liza Velásquez y José Trinidad Ve-lásquez Salazar sostienen en su escrito de apelación (folios ciento ochenta y seis a ciento noventa y dos) lo siguiente: a) Solicita la nulidad de la sentencia porque ha faltado actuarse algunas diligencias puntuales como la confronta-ción, la pericia contable a fi n de determinar el perjuicio económico, por lo que no se encuentra probado el apoderamiento de algún bien mueble existiendo solo una sindicación; b) Que, si se revisa el tipo penal materia de instrucción, en el supuesto negado que se habría cometido el delito, el tipo penal adecua-do sería el tipo residual tipifi cado en el artículo cuatrocientos treinta y ocho del Código Penal; c) Que, no se ha confi gurado el delito contra el Patrimonio - Hurto Base y Agravado, dado que no se ha acreditado el apoderamiento ilegal de un bien mueble total o parcialmente ajeno, máxime sino existe peritaje de daños o acreditado con facturas o comprobantes que las herramientas de traba-jo existentes en el vehículo pertenecen a la parte agraviada.

III. RAZONAMIENTO

3.1. El reclamo de los apelantes debe ser examinado de acuerdo a las pruebas in-corporadas durante la investigación y que han sido valoradas en la del grado. Es así que en primer lugar: Está probado que el día veintitrés de mayo del año dos mil ocho, conforme se indica en la denuncia policial OCD número ciento noventa y uno (folios dos a siete) los encausados fueron intervenidos, por los efectivos policiales, cuando se encontraban realizando instalaciones de Cable Mágico en un televisor marca Samsung en el frontis del inmueble sito en la Calle Las Violetas número diez veintinueve, distrito de San Martín de Porres, tal como se verifi ca del acta de constatación (folios veinticinco) docu-mento que fuera suscrito también por la propietaria del referido inmueble –se-ñora Norma Gonzáles Llontop–; documento que no ha sido materia de cues-tionamiento por parte de los sujetos procesales; Segundo.- El encausado José Trinidad Velásquez Salazar, al rendir su manifestación policial (folios dieci-séis a dieciocho) y declaración instructiva (folios cincuenta y cuatro a cin-cuenta y cinco) reconoció haber participado en compañía de sus coprocesados en los hechos incriminados, actividad que venía realizando desde hace vein-te días, especifi cando que esta correspondía a realizar reparaciones. Asimis-mo, el encausado José Luis Liza Velásquez, al rendir su manifestación policial (folios diecinueve a veinte) y declaración instructiva (fojas cuarenta y ocho a cincuenta) aceptó haber sido intervenido conjuntamente con sus coprocesados, siendo su participación según señaló: “(…) el de bajar la escalera, poner en el poste y alcanzar el alicate a mi compañero Jorge Flores quien hace la repara-ción”. Tercero.- Se tiene además la declaración testimonial de Miguel Ángel Villena Rivera (folios noventa y cuatro a noventa y cinco) quien sostuviera que en su calidad de supervisor del área de atención de servicios de Cable Má-gico, recibió una llamada donde se le informaba que sujetos desconocidos se encontraban realizando instalaciones y manipulando la planta externa del refe-rido servicio por el sector de Palao, donde efectivamente encontró a los encau-sados con la indumentaria de la empresa Larymattion y la camioneta Station

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Wagon con el logotipo de la empresa colaboradora de Telefónica Cable Mági-co, realizando una instalación en la calle Las Violetas 1029 - Palao conforme así se verifi ca del Acta de Registro Vehícular e Incautación (folios veinticuatro instrumental en el que se describe que el referido vehículo llevababa el logo de la empresa, como de diversos objetos utilizados para la instalación del refe-rido servicio.

3.2. La defensa de los sentenciados sostiene que se debe declarar nula la sentencia en vista que no han llevado determinadas diligencias (confrontación, pericia, etc.), sin embargo estos en su momento no lo solicitaron, además que confor-me a lo señalado en el punto anterior no solo se ha acreditado la materialidad del delito, pues está probado que han sustraído dicha señal de comunicación (Cable Mágico), pues los argumentos expuestos –que solo se dedicaban a re-parar– devienen en meras alegaciones que tiene la evidente fi nalidad de ate-nuar su responsabilidad penal en los hechos incriminados, pues estos no tra-bajaban para la empresa agraviada y menos tenían autorización alguna para el ejercicio de dicha actividad, acción dolosa que efectuaron mediando destreza (utilización de indumentaria y vehículo con el logo de la perjudicada) y con el concurso de más de dos personas; conducta que se encuentra inmersa en tipo penal de hurto agravado (art. 186, incisos 3 y 6 del CP) y no en el delito de falsedad genérica como señala la defensa de los encausados en su recurso impugnatorio.

3.3. De otro lado, respecto a que se le habría vulnerado su derecho de defensa al no permitírsele el uso de la palabra, se aprecia que dicha petición se realizó a través de los escritos que obran a folios 137 y 139; sin embargo, es de ad-vertirse que dichas solicitudes fueron efectuados, con posterioridad al señala-miento de la diligencia de lectura de sentencia, razón por la cual fue declarada improcedente por extemporánea (ver fojas ciento cuarenta) por lo que no re-sulta atendible lo alegado.

3.4. Para la graduación de la pena debe ser el resultado de un análisis y aprecia-ción de las pruebas actuadas en función a la gravedad de los hechos cometi-dos, de la responsabilidad del agente y de sus condiciones personales, con-forme lo establecen el artículo cuarenta y cinco y cuarenta y seis del Código Penal, considerando que la sanción penal impuesta a los encausados está acor-de a la gravedad del delito y grado de responsabilidad, teniendo en cuenta que la pena tiene una función preventiva, protectora y resocializadora conforme se prevé el artículo noveno del Título Preliminar del Código Penal;

3.5. Que, en cuanto al monto de la reparación civil señalado en la que es materia de grado, debe tenerse en cuenta que esta debe ser fi jada de acorde a la mag-nitud del daño causado, el es establecida en los artículos noventa y dos y no-venta y tres del Código Penal, y los pertinentes del Código Civil; es así que considerando que el bien jurídico afectado –El Patrimonio - Hurto Agravado– resulta pues que la suma señalada guarda relación con el perjuicio a la parte agraviada.

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Por lo que, de autos se encuentra acreditada la comisión del delito instruido y la responsabilidad penal de los encausados, debiendo ser confi rmada la venida en grado.

IV. DECISIÓN FINAL

Fundamentos por los que CONFIRMARON: La sentencia de fecha diecisiete de mayo del año dos mil diez, que obra de folios ciento setenta y dos a ciento setenta y seis, que FALLA: CONDENANDO a José Luis Liza Velásquez y José Trinidad Velás-quez Salazar por el delito contra el Patrimonio –Hurto Agravado– en agravio de la Em-presa Multimedia S.A.C. Cable Mágico, a CUATRO AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD, suspendida por el plazo de prueba DE UN AÑO, bajo reglas de con-ducta, fi jando en la suma de SEISCIENTOS NUEVOS SOLES por concepto de repa-ración civil que deberán de abonar los sentenciados a favor de la empresa agraviada, a razón de doscientos nuevos soles por parte de cada uno de los sentenciados a favor de la entidad agraviada. MANDO: Que, consentida o ejecutoriada que sea la presente, inscrí-base donde corresponda.- Notifíquese y devuélvase.

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10 Servicio de taxista como hecho circunstancial a la comisión del hurto

Al no habérsele encontrado en su poder objeto alguno que haga pre-sumir su participación en el ilícito la presencia del taxista resulta un hecho circunstancial, al haber sido solicitados sus servicios por sus coprocesados.

EXPEDIENTE Nº 153-98

Lima, ocho de junio de mil novecientos noventiocho

VISTOS: Interviniendo como Vocal Ponente la doctora Eyzaguirre Gárate; con lo expuesto por el señor fi scal superior en su dictamen de fojas noventinueve; y

CONSIDERANDO: Además: Primero.- Que, la imputación recaída sobre el procesado Cipriano Oceda Hinos-

troza consiste en haber tenido participación en el delito contra el Patrimonio –Hurto Agravado– “Cuento de la Cascada” por encontrarse como chofer de taxi por las inme-diaciones del lugar donde ocurrieron los hechos el día tres de junio de mil novecientos noventisiete, en el momento que fueron intervenidos sus coencausados, al verifi car que no contaba con Licencia de Conducir;

Segundo.- Que, si bien es cierto el agraviado a nivel policial ha reconocido a los tres inculpados como autores del hurto en su perjuicio, también lo es que en autos no obra otro medio probatorio alguno que corrobore su dicho, toda vez que el acusado ha negado enfáticamente desde la etapa policial hasta la judicial el haber conocido a sus coprocesados y menos haber participado en el ilícito atribuido, refi riendo que su presen-cia cerca del lugar del evento fue circunstancial por el hecho de ser conductor de taxi y haber sido solicitado por sus coprocesados para hacerles el servicio, versión que resulta creíble por que los mismos coacusados al prestar sus declaraciones de fojas siete y ocho relatan que no conocen al procesado Oceda Hinostroza, no habiéndosele encontrado en su poder objeto alguno que haga presumir su participación en el ilícito;

Tercero.- Que, si bien es cierto en autos se encuentra acreditado el delito de hurto agravado con las actas de registro personal obrantes a fojas trece y catorce, también lo es que la responsabilidad penal de Cipriano Oceda Hinostroza no se ha demostrado;

Cuarto.- Que, conforme al Principio de Responsabilidad Penal consagrado en el artículo VII del título Preliminar del Código Penal la pena requiere de la responsabili-dad penal del autor; quedando proscrita toda forma de responsabilidad objetiva; que en consecuencia para imponer una sanción condenatoria se debe estar premunido de los elementos que conduzcan a la certeza del fallo;

Quinto.- Que, siendo esto así es de aplicación el artículo segundo inciso veinticua-tro parágrafo E de la Constitución Política del Perú, que consagra el Principio de la Pre-sunción de Inocencia, concordante con el artículo doscientos ochenticuatro del Código

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de Procedimientos Penales; por lo que REVOCARON: La Sentencia venida en grado obrante a fojas ochentisiete a ochentiocho, su fecha nueve de diciembre de mil nove-cientos noventisiete que falla CONDENANDO a Cipriano Oceda Hinostroza como autor del delito contra el Patrimonio –Hurto Agravado– en agravio de René Huari Padi-lla a tres años de pena privativa de la libertad, suspendida condicionalmente por el tér-mino de dos años, bajo reglas de conducta y fi ja en quinientos nuevos soles, el monto que por concepto de reparación civil deberá abonar el sentenciado a favor del agravia-do; REFORMÁNDOLA: ABSOLVIERON de la acusación fi scal a Cipriano Oceda Hinostroza como autor del delito contra el Patrimonio –Hurto Agravado– en agravio de René Huari Padilla; DISPUSIERON: De conformidad con el Decreto Ley veinte mil quinientos setentinueve se archive defi nitivamente el presente proceso y se anulen los antecedentes policiales y judiciales que se hubieran generado en cuanto a este extremo se refi ere; MANDARON: Se reiteren las órdenes de captura impartidas contra los pro-cesados Santos Orlando Castro Valencia e Ignacio Efraín Vásquez Benites; notifi cándo-se y los devolvieron.

SS. MAC RAE THAYS / EYZAGUIRRE GARATE / CAYO RIVERA-SCHREIBER

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11 Hurto: No basta con la sola imputación de la agraviada para de-terminar con certeza la responsabilidad de los procesados

Existiendo solo la imputación de la agraviada y no otros elementos probatorios que permitan determinar con certeza la responsabilidad de los procesados, dado que también está proscrita la responsabilidad objetiva, conforme así lo dispone el artículo VII del Título Preliminar del Código Penal, por lo que como bien se ha sostenido en la sentencia de grado, ello ha generado una duda razonable que determina la apli-cación del principio universal del in dubio pro reo determinándose,en consecuencia, la absolución de la acusación fi scal.

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA NORTEPRIMERA SALA PENAL DE REOS LIBRESEXPEDIENTE Nº 22259-2002RESOLUCIÓN s/n

Independencia, 10 de setiembre de 2010

VISTOS: En la presente causa, sin informe oral, interviniendo como Juez Superior Ponente la Doctora Huaricancha Natividad en aplicación de lo dispuesto por el inciso segundo del artículo cuarenta y cinco del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial; con lo opinado por el señor fi scal superior en su dictamen (folios dos-cientos setentidós a doscientos setenta y cinco); y,

CONSIDERANDO:

I. ASUNTO

Que, es materia de apelación la sentencia de fecha dos de octubre del año dos mil nueve, obrante de folios doscientos cuarenta y seis a doscientos cincuenta y dos, que falla: ABSOLVIENDO de la acusación fi scal a Marcos Esteban Zúñiga Coraqui-llo y Juvenal Figueroa Tinoco, por la presunta comisión del delito contra el Patrimonio –Hurto Agravado– en agravio de Priscila Prieto Loayza.

II. ANTECEDENTES

2.1. Se imputa a los encausados, que con fecha trece de setiembre de dos mil uno, a las veintiún horas la agraviada Priscila Prieto Loayza bajó la palanca del medidor que abastece de energía eléctrica a su inmueble, quedando sin fl ui-do eléctrico y coincidentemente también quedó en las mismas condiciones el inmueble que ocupaban los procesados, presumiéndose que estos serían los autores del hurto de energía eléctrica, por cuanto los recibos de consumo de electricidad de la agraviada habían subido, al efectuarse una constatación

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policial se verifi có que el inmueble de la agraviada ubicado en la avenida Tra-piche Lote 6-F, Chacra Cerro, Distrito de Comas, en una de las paredes existe una conexión clandestina desde el cable principal del inmueble de la agravia-da que se dirige hacia el inmueble donde vivían los procesados el cual fue re-tirado por Edelnor.

2.2. El fi scal provincial en lo penal en su recurso de apelación (folios doscientos cincuenta y ocho a doscientos cincuenta y nueve), señala al respecto: a) Que, no se ha tenido en cuenta el Acta de Constatación Policial (folios cuarenta y ocho) efectuada en el inmueble ubicado en el lote 6-F de la avenida Trapiche en donde se establece el hallazgo de una conexión clandestina con lo que se acredita la utilización de energía eléctrica en forma ilegal por los procesados; b) Se añade de que los recibos (folios dieciséis a cuarenta y siete) pertenecien-te a la agraviada se advierte un consumo desmesurado de energía eléctrica en el periodo que justamente habitaban los procesados en el inmueble; c) Que, el encausado Marcos Esteban Zúñiga Coraquillo se contradice en sus declaracio-nes prestadas a nivel policial y judicial, refi riendo inicialmente que vivió en el inmueble en el año mil novecientos noventa y nueve por el periodo de un año y cuatro meses y posteriormente indica que solo vivió entre los años dos mil y dos mil uno negando su participación en los hechos.

III. RAZONAMIENTO

3.1. Para los efectos de imponer una sentencia condenatoria es preciso que el juz-gador haya llegado a la certeza de la responsabilidad penal del encausado, en la cual solo puede ser generada por una actuación probatoria sufi ciente que permita genera en él tal convicción de culpabilidad; sin la cual no es posi-ble revertir la inicial condición de inocencia que tiene todo procesado. Es así que conforme al artículo sétimo del Título Preliminar del Código Penal cons-tituye un principio general que la pena requiera indefectiblemente de la res-ponsabilidad penal del auto, quedando proscrita toda forma de responsabilidad objetiva.

3.2. De la revisión de los autos, si bien se tiene la declaración preventiva de la agraviada (fs. 91), quien se ratifi ca de su manifestación policial señalando que ante su sospecha que le estaría sustrayendo energía eléctrica, decidió el día trece de setiembre del año dos mil uno, bajar la palanca general a fi n de detec-tar qué vivienda se quedaba sin energía eléctrica, logrando así detectar que el inmueble signado con el lote seis-c quedó a oscuras, lo que inmediatamente comunicó a Edelnor; al día siguiente fue a denunciar a la Comisaría del sector y al realizar la constatación policial en dicho inmueble se identifi có a la perso-na de Jenny Loayza Cervantes manifestando que era guardián del lugar e in-dicando que la propietaria respondía al nombre de María Candía; y que ade-más ha sufrido perjuicio económico, conforme es de verse de los recibos de Edelnor que obran en autos, en la que se aprecia que desde el mes de enero a julio del año mil novecientos noventa y nueve (folios dieciséis a ciento vein-tidós) el consumo promedio no sobrepasaba los noventa soles; sin embargo

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ROBO Y HURTO

se aprecia que a partir del mes de agosto del año mil novecientos noventa y nueve a octubre del año dos mil uno (folios veintitrés a cuarentisiete) el monto se incrementó considerablemente es así que alcanzó monto incluso mayores a los quinientos nuevos soles.

3.3. De otro lado, la testigo María Salomé Candía Carpio y propietaria del inmue-ble sito en la Av. Chacra Cerro Lote C-6 - Comas, señaló en su manifestación policial (folios ocho) que los encausados Juvenal Figueroa y Marcos Zúñiga vivían en su inmueble sin su consentimiento.

3.4. Que, si bien es verdad obra a folios cuarenta y ocho un acta de constatación, en la que se constata que de la casa de la agraviada sale dos cables de co-nexión de color azul hacia la vivienda sito en lote 6-E de propiedad de María Candía (donde habrían vivido los encausados) y así también a lo informado mediante un ofi cio por la empresa Edelnor (folios setentidós) en el que indi-ca que en esta última vivienda, se procedió al corte del servicio de suministro eléctrico Nº 0972299 el día veintinueve de abril del año mil novecientos no-venta y nueve, por la no cancelación oportuna de los recibos de consumo.

3.5. Que, si es verdad estando a las diligencias actuadas y pruebas aportadas por las partes, se llega a la convicción que está acreditada la comisión del deli-to de hurto agravada en agravio de la afectada, sin embargo no lo está la res-ponsabilidad penal de los procesados por lo siguiente: en primer lugar al mo-mento de que el hecho investigado es descubierto por la agraviada (trece de setiembre del año dos mil uno), los encausados ya no residían en el inmue-ble, pues como indicó la mencionada afectada a nivel preliminar, al detectar el inmueble del que se le sustraía fl uido eléctrico, señaló que dicha vivienda era de propiedad de María Salomé Candía Carpio; en segundo lugar: Es de apre-ciarse que en dicha vivienda habría funcionado una Empresa DESA cuyos ti-tulares era la referida testigo y su esposo Efraín Delgado Rosas, conforme así lo han sostenido los encausados a nivel preliminar y el cual es aceptado por dicha testigo a nivel judicial (folios ochentinueve a noventa) lo que se des-prende de los certifi cados que en copias simples que obran a folios doscientos diecisiete a diecinueve; en tercer lugar: Se tiene la declaración testimonial de María Salomé Candía Carpio (folios ochenta y cuatro a noventa), quien refi e-re que luego del corte de energía eléctrica por Edelnor, dado que no se pagaba por dicho servicio, habían personas que quedaron viviendo en el inmueble al sostener: “como había personas en el local ellos no colaboraban para pagar”, es más refi rió en dicho acto procesal, que cada vez que iba a su inmueble “los encontraba sin luz”, observando que los obreros que vivían en su propiedad se alumbraban en la noche con baterías; inmueble el cual frecuentaba una a dos veces al mes, y el que sigue siendo utilizado como almacén de carros y artícu-los de ferreterías, teniendo como guardiana actual a la hermana de uno de los encausados –Julia Ricardina Zúñiga Coraquillo– habiendo esta última soste-nido que viene viviendo en dicho inmueble desde el veinte de noviembre del año dos mil uno y que se alumbra con vela; en cuarto lugar: Si bien el encau-sado –Zúñiga Coraquillo a nivel policial– señaló que el inmueble sito en el

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JURISPRUDENCIAS

lote C-6 hasta el mes de diciembre del año mil novecientos noventa y nueve, precisando que en dicho periodo había un medidor que abastecía de energía eléctrica; y a nivel judicial al rendir su declaración instructiva (folios ciento noventa y nueve a doscientos uno) señaló ser inocente de los hechos que se le imputa, precisando que lo estuvo habitando desde el año dos mil hasta el mes de agosto del año dos mil uno; versiones del que si es verdad no se apre-cia una uniformidad en cuanto al lapso de tiempo en que habría habitado en el inmueble intervenido, también lo es que ello de por sí no resulta insufi ciente para resquebrajar la presunción de inocencia que le asiste.

3.6. Es así, que existiendo solo la imputación de la agraviada y no otros elementos probatorios que permita determinar con certeza la responsabilidad de los pro-cesados, dada que también está proscrita la responsabilidad objetiva, confor-me así lo dispone el artículo VII del Título Preliminar del Código Penal, por lo que como bien se ha sostenido en la sentencia de grado, ello ha generado una duda razonable que determina la aplicación del Principio Universal del indubio pro reo determinándose en consecuencia la absolución de la acusación fi scal.

DECISIÓN FINAL

Por estos fundamentos, CONFIRMARON: La sentencia de fecha dos de octubre del año dos mil nueve, obrante de folios doscientos cuarenta y seis a doscientos cin-cuenta y dos, que falla: ABSOLVIENDO de la acusación fi scal a Marcos Esteban Zúñi-ga Coraquillo y Juvenal Figueroa Tinoco, por la presunta comisión del delito contra el Patrimonio –Hurto Agravado– en agravio de Priscila Prieto Loayza; notifi cándose y los devolvieron.

SS. PACHECO HUANCAS; QUIROZ SALAZAR; HUARICANCHA NATIVIDAD

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12 Arrebato sorpresivo sin violencia constituye hurto agravado y no robo agravado

De las declaraciones se desprende que el delito se perpetró en la modalidad de arrebato sorpresivo del bien mueble (cartera), pero sin violencia física sobre el cuerpo de la víctima o amenaza contra ella, lo que implica la confi guración de hurto agravado y no de robo agravado.

SALA PENAL PERMANENTER.N. Nº 5054-2007-AMAZONAS

Lima, cinco de junio de dos mil ocho

VISTOS; interviniendo como ponente el señor Vocal Supremo Pedro Guillermo Urbina Ganvini; el recurso de nulidad interpuesto por la defensa del encausado Julio De La Cruz Céspedes contra la sentencia de fojas trescientos dos, del ocho de noviembre de dos mil seis; y

CONSIDERANDO:Primero.- La defensa del encausado Julio De La Cruz Céspedes en su recurso for-

malizado de fojas trescientos diez alega que no se acreditó que en los delitos perpetra-dos en agravio de Elmer Becerra Jara y de Diana Cruz Labado el encausado empleará armas, que no se probó su intervención en el delito en perjuicio de José Jacinto Cubas Vargas, que los agraviados no acudieron al juzgado a rendir su declaración preventi-va y a confrontarse con el encausado, que no se acreditó la preexistencia de los bienes sustraídos, que no se valoró que el encausado carece de antecedentes y al momento de la comisión de los delitos tenía dieciocho años de edad, y que la sentencia no tomó en cuenta el principio de proporcionalidad, las carencias sociales del encausado, ni su aco-gimiento a la terminación anticipada del juicio oral.

Segundo.- Que, según la acusación fi scal de fojas doscientos cincuenta y nueve: i) el seis de mayo de dos mil seis, a las doce horas con quince minutos aproximada-mente, el encausado Julio De La Cruz Céspedes y otros sujetos, pasaron a bordo de un mototaxi y le arrebataron a la agraviada Diana Cruz Labado su cartera, que contenía documentos y treinta nuevos soles, ii) el doce de mayo de dos mil seis, a las veintiún horas con cuarenta y cinco horas aproximadamente, el encausado De La Cruz Céspedes, conjuntamente con otras dos personas (un hombre y una mujer) abordaron como pasa-jeros el mototaxi del agraviado Elmer Becerra Jara, a quien, luego de reducirlo (en la modalidad de cogoteo, esto es, pasando el brazo por el cuello del agraviado) y golpear-lo, le sustrajeron su billetera que contenía cien nuevos soles así como una radio marca Akita, iii) el catorce de mayo de dos mil seis, el encausado De La Cruz Céspedes y otros tres sujetos interceptaron el mototaxi en marcha que conducía el agraviado Ar-nulfo Moreno Corrales, lo redujeron cogiéndole del cuello y le sustrajeron sus docu-mentos y su billetera que contenía doscientos nuevos soles, y iv) el siete de mayo de dos mil seis, en circunstancia en que el agraviado José Jacinto Cubas Vargas salía de un

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JURISPRUDENCIAS

local donde se realizaba una actividad bailable, fue interceptado por el encausado De La Cruz Céspedes, quien con un arma blanca le ocasionó una herida cortante en el rostro, desfi gurándolo.

Tercero.- Que la prueba de la utilización de arma blanca durante la perpetración del robo en perjuicio del agraviado Elmer Becerra Jara se sustenta en la declaración que este efectuó en las diligencias de reconocimiento de fojas cincuenta y tres, cincuenta y cinco y cincuenta y nueve, en que afi rma reiteradamente que durante el asalto del que fue víctima los encausados emplearon un cuchillo (el que se lo pusieron en la cara) a fi n de sustraerle sus pertenencias.

Cuarto.- Que, en cambio, existe un vacío probatorio con respecto al empleo de violencia o grave amenaza en la comisión del robo en perjuicio de Diana Cruz Labado; que, en efecto, de las declaraciones de José Camilo Vásquez Vílchez (fojas cuarenta y uno, cincuenta y siete y ciento cincuenta), así como de Óscar Cervera Suárez (fojas cua-renta y cuatro), se desprende que este delito se perpetró en la modalidad de arrebato sor-presivo del bien mueble (cartera), pero sin violencia física sobre el cuerpo de la víctima o amenaza contra ella, lo que implica la confi guración de un delito de hurto agravado y no de robo agravado; que la acreditación y subsunción de la conducta del encausado en el tipo penal de hurto agravado posibilita a este Supremo Tribunal desvincularse de la califi cación jurídica que se estableció en la acusación fi scal; que dicha decisión no vul-nera el principio acusatorio ni el derecho de defensa en tanto no implica una alteración de los hechos imputados (y admitidos por el encausado), sino solo un cambio de califi -cación jurídica más favorable, y además el delito verifi cado vulnera similar bien jurídico al del delito acusado (referido al patrimonio).

Quinto.- Que la prueba de cargo contra el encausado Julio De La Cruz Céspedes por el delito de lesiones graves en perjuicio de José Jacinto Cubas Vargas se sustenta en: i) el certifi cado médico de fojas sesenta y nueve (ratifi cado a fojas doscientos treinta y cinco) –según el cual el agraviado presenta una herida cortante desde la región fronto-temporal hasta el labio superior– que prueba la materialidad del delito (en concordancia con la instrumental de fojas ciento diecisiete), ii) la declaración preventiva de José Ja-cinto Cubas Vargas (fojas ciento treinta y tres), quien atribuyó a De La Cruz Céspedes ser quien le infi rió un corte en el rostro con una navaja; que dicha incriminación, inclu-so, encuentra apoyo probatorio en la declaración del propio encausado (manifestación policial de fojas veintisiete), quien admitió haber golpeado al citado agraviado, ocasio-nándole un corte en el rostro.

Sexto.- Que, en cuanto a la preexistencia de lo sustraído, en el presente caso, dado que se trata de sumas de dinero no signifi cativas, se infi ere razonablemente de los he-chos declarados probados así como de la declaración del agraviado Elmer Becerra Jara.

Sétimo.- Que, a nivel de determinación de la pena, se toma en cuenta: i) que el en-causado es autor de tres hechos punibles: un delito de robo agravado (que tiene prevista una pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de veinte años), un delito de hurto agravado (que está conminado con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años) y un delito de lesiones graves (que prevé una pena privativa de li-bertad no menor de tres ni mayor de ocho años), ii) que el delito de robo objeto de con-dena comprende la concurrencia de cuatro agravantes específi cas (nocturnidad, mano

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armada, pluralidad de agentes y sobre un vehículo de transporte de pasajeros), y iii) que en la perpetración de los delitos utilizó a menores de edad (José Camilo Vásquez Víl-chez y María Isabel Llamos Vásquez).

Octavo.- Que, asimismo, se valora: i) que al momento de perpetrar los ilícitos in-criminados el encausado De La Cruz Céspedes contaba con diecinueve años de edad (véase la partida de nacimiento de fojas ciento sesenta y tres), esto es, tenía imputabili-dad restringida, conforme al artículo veintidós del Código Penal, y ii) que el encausado admitió en el plenario ser autor del delito materia de acusación y responsable de la repa-ración civil, lo que condujo a la conclusión anticipada del debate oral (fojas trescientos).

Noveno.- Que no es aplicable la atenuante de confesión sincera, conforme al ar-tículo ciento treinta y seis del Código de Procedimientos Penales, pues el encausado negó aspectos esenciales de la imputación en su contra tanto en su manifestación po-licial (fojas veintisiete) como en su instructiva (fojas noventa y dos); que, en el ámbito de la determinación judicial de la pena, las condiciones personales del encausado (ca-rencias sociales y ausencia de antecedentes) se evalúan con relación al injusto cometi-do y su reprochabilidad por el hecho; que el principio de proporcionalidad no solo impi-de que las penas sean tan gravosas que superen la propia gravedad del delito cometido, sino también que sean tan leves que entrañen una infrapenalización de los delitos y una desvalorización de los bienes jurídicos protegidos; que, en tal sentido, tras sopesar los mencionados factores, se concluye que la dosis de pena impuesta por el Colegiado Su-perior –diez años de pena privativa de libertad– por los delitos verifi cados resulta pro-porcional al injusto y la culpabilidad del agente.

Décimo.- Que la modifi cación de la califi cación jurídica del ilícito patrimonial imputado a Julio De La Cruz Céspedes en perjuicio de Diana Cruz Labado genera una redefi nición del monto de la reparación civil ex delicto a imponerse, por lo que es de rigor fi jarla en función al daño ilícito causado y las consecuencias y efectos negativos derivados de él, los cuales son de mayor entidad en los delitos de robo agravado –que es un delito pluriofensivo– con relación al de hurto agravado.

Por estos fundamentos: declararon NO HABER NULIDAD la sentencia de fojas trescientos dos, del ocho de noviembre de dos mil seis, en cuanto condena al encausa-do Julio De La Cruz Céspedes como autor de los delitos de robo agravado en perjui-cio de Elmer Becerra Jara y Arnulfo Moreno Corrales, y de lesiones graves en perjui-cio de José Jacinto Cubas Vargas, a diez años de pena privativa de libertad, así como fi ja en cuatro mil nuevos soles por concepto de reparación civil; declararon HABERNULIDAD en el extremo que condena al encausado Julio De La Cruz Céspedes como autor de los delitos de robo agravado en perjuicio de Diana Cruz Labado; reformándola: CONDENARON al citado encausado como autor del delito de hurto agravado en per-juicio de Diana Cruz Labado; PRECISARON que la reparación civil se desagrega en dos mil nuevos soles a favor de José Jacinto Cubas Vargas, ochocientos nuevos soles a favor de Elmer Becerra Jara, ochocientos nuevos soles a favor de Arnulfo Moreno Co-rrales, y cuatrocientos nuevos soles a favor de Diana Cruz Labado; y los devolvieron.

SS. SIVINA HURTADO; PONCE DE MIER; URBINA GANVINI; PARIONA PASTRANA; ZECE-NARRO MATEUS

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13 Hurto agravado: Excusa absolutoria por relación convivencial

La excusa absolutoria se presenta cuando en un proceso de hurto agra-vado la defensa manifi esta mantener una relación (convivencial) con el afectado, sin embargo, deberá de ser corroborado en sede judicial, además de ser acompañado con otros medios de pruebas ya que de lo contrario no existiría elementos sufi cientes ni objetivos que verifi quen lo alegado por la defensa.

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA NORTESEGUNDA SALA PENAL DE REOS LIBRESEXPEDIENTE Nº 98-2010

Independencia, 3 de mayo de 2011

VISTOS: Interviniendo como ponente la Señora Juez Superior doctora Huari-cancha Natividad, en virtud del inciso segundo del artículo cuarenta y cinco del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial; y,

CONSIDERANDO:

ASUNTO

Viene en grado de apelación la sentencia de fecha veintiséis de agosto del año dos mil diez, que obra de folios trescientos ochenta a trescientos ochenta y cinco, que FALLA: CONDENANDO a Tania Isabel Tello Pacaya por el delito contra el patri-monio –hurto agravado– en agravio de Raúl Quintín Díaz Peralta, a TRES AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD, suspendida por el plazo de prueba de dos años, bajo reglas de conducta, fi jando en la suma de QUINIENTOS NUEVOS SOLES por concepto de reparación civil que deberá de abonar la sentenciada a favor de la parte agraviada, sin perjuicio de devolver al agraviado los bienes sustraídos.

ANTECEDENTES

2.1. Se imputa a Tania Isabel Tello Pacaya, que con fecha veinticuatro de junio de dos mil nueve, ingresó con varias personas no identifi cadas al domicilio del agraviado, ubicado en la Manzana N, Lote tres, perteneciente a la Asociación de Vivienda Miguel Grau, Distrito de San Martín de Porres, aprovechando que le habían brindado un cuarto para que pueda vivir con su madre, sustrayendo de ese lugar una refrigeradora marca LG, un equipo de sonido marca LG, un DVD marca Panasonic, un televisor marca Panasonic, una cocina marca Inre-sa y otros muebles y enseres valorizados en la suma de siete mil nuevos soles, hechos presenciados por María Teresa Berrocal Saravia.

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2.2. La defensa de la parte civil, sostiene en su escrito de apelación (folios tres-cientos noventa y seis a trescientos noventa y nueve) lo siguiente: a) Que, la resolución apelada no se ajusta a derecho porque la reparación civil impues-ta no refl eja el valor total de los bienes hurtados por la procesada y el perjui-cio económico generado; b) Que, el valor de todos los artefactos sustraídos y el dinero en efectivo por la suma de mil cuatrocientos nuevos soles ascienden a un total de ocho mil nuevos soles aproximadamente por lo que la reparación civil impuesta no corresponde al valor real de los bienes hurtados; c) Que, se debe de tomar en cuenta la actitud de la procesada que ha tratado de sorpren-der al juzgador, haciendo creer que ha manteniendo una relación convivencial con su persona, presentando fotografías que no generan certeza, ya que nunca he llegado a convivir con la sentenciada, pero ella está acostumbrada a convi-vir con distintas parejas conforme lo ha afi rmado su propia madre Isidora Pa-caya Murayari en su declaración testimonial de autos.

2.3. La defensa de la parte encausada, por su parte sostiene en su escrito de ape-lación (folios cuatrocientos a cuatrocientos dos) lo siguiente: a) Que, con las vistas fotográfi cas que ha acompañado se acredita que con el supuesto agra-viado han sido pareja por espacio de cuatro años en forma ininterrumpida; b) Que, jamás hurtó las especies que se señalan en la denuncia, lo que su-cede es que como el agraviado es jubilado de la Marina y como se acercaba la fecha de su cumpleaños le dio la sorpresa de dicha compra como regalo y como estaban en buenas relaciones, aceptó dichos regalos, siendo testigo pre-sencial mi amiga Anaís Brenda Ipanaqué Hurtado quien felicitó al agraviado por los regalos hacia mi persona, porque era una muestra que la quería, acon-sejándonos que tratáramos de comprendernos por el tiempo que tenían como pareja.

RAZONAMIENTO

3.1. El reclamo de los apelantes debe ser examinado de acuerdo a las pruebas in-corporadas durante la investigación y que han sido valoradas en la del grado. Es así que en primer lugar: Está probado que el día veinticuatro de junio de dos mil nueve, la sentenciada Tania Isabel Tello Pacaya ingresó con varias per-sonas no identifi cadas al domicilio del agraviado, ubicado en la Manzana N, Lote tres, Asociación de Vivienda Miguel Grau, Distrito de San Martín de Po-rres, aprovechando que le habían brindado un cuarto para que pueda vivir con su madre, sustrayendo de ese lugar diferentes artefactos, una refrigeradora marca LG, un equipo de sonido marca LG, un DVD marca Panasonic, un te-levisor marca Panasonic, una cocina marca Inresa y otros muebles y enseres valorizados en la suma de siete mil nuevos soles, situación fáctica que fuera presenciada por la testigo María Teresa Berrocal Saravia quien en su manifes-tación policial (folios seis a siete) y declaración testimonial brindada a nivel judicial (fojas doscientos treinta y dos a doscientos treinta y tres) señaló que el día de los hechos, observó que la encausada disponía de bienes muebles los cuales con la ayuda de cuatro personas no identifi cadas, eran trasladadas y embarcadas en un camión; Segundo.- Cabe aquí precisar, que uno de los

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argumentos expuestos por la defensa de la sentenciada, es que esta última ha-bría mantenido una relación convivencial con el afectado, pretendiendo con ello, invocar la fi gura jurídica de la excusa absolutoria, el cual se encuentra normado en el artículo doscientos ocho del Código Penal; ahora si bien las testigos Ana Briselda Ipanaqué (folios setenta a setenta y uno) y Greysy Ñopo Torres (fojas ciento dos a ciento tres) apoyarían el argumento esgrimido por la defensa, también lo es que dichas testifi cales no han sido corroboradas en sede judicial, mas por el contrario resulta relevante la testimonial de Isidora Paca-ya Murayari –madre de la procesada– quien al preguntársele sobre la posible existencia convivencial entre los sujetos procesales, respondió: “que mi hija Tania Isabel no ha sido conviviente ni enamorados con el señor Raúl Quintín Díaz Peralta, por cuanto mi hija lo conoce a dicho señor, desde la fecha que también lo conozco” versión que volvió a ratifi car a folios doscientos treinta y cuatro a doscientos treinta y cinco; por tanto no existen elementos sufi cientes ni objetivos que verifi quen lo alegado por la defensa.

3.2. Se advierte de las declaraciones brindadas por la encausada Tania Isabel Tello Pacaya –indagatoria– (folios cuarenta y uno a cuarenta y tres) en el que seña-lara que se vio precisada a retirarse del inmueble, por los maltratos físicos y verbal de parte del agraviado; para luego al rendir en su declaración instructi-va (folios doscientos noventa y nueve a trescientos uno) aceptar que se llevó los siguientes bienes: Un televisor, cocina, refrigeradora, esquinero, bicicleta de su hijo y cosas personales que fueron compradas por ambos; mas contra-dictoriamente como es de advertirse de su propio recurso de apelación, sostie-ne que dichos artefactos le fueron obsequiados por el agraviado, evidencián-dose de esta manera fragilidad e incoherencias en sus versiones.

3.3. Por lo contrario, la declaración brindada por la parte afectada –Raúl Quintín Díaz Peralta– a nivel policial (folios cuatro a cinco) y declaración preventi-va (fojas doscientos treinta y seis a doscientos treinta y siete) se muestran uni-formes y guardan coherencia y es corroborada con la declaración indagatoria de Isidora Pacaya Murayari (folios ciento veintiuno a ciento veintitrés) y tes-tifi cal a nivel judicial (folios doscientos treinta y cuatro a doscientos treinta y cinco) quien señaló ser amistad del afectado, el mismo que le dio un lugar donde vivir, habiendo mantenido aquel con la encausada, solo una relación de amical. Es así que por todo lo expuesto está acreditada la comisión del delito atribuido como la responsabilidad penal de la procesada.

3.4. Para la graduación de la pena debe ser el resultado de un análisis y aprecia-ción de las pruebas actuadas en función a la gravedad de los hechos cometi-dos, de la responsabilidad del agente y de sus condiciones personales, con-forme lo establecen el artículo cuarenta y cinco y cuarenta y seis del Código Penal, considerando que la sanción penal impuesta a la encausada está acorde a la gravedad del delito y grado de responsabilidad, teniendo en cuenta que la pena tiene una función preventiva, protectora y resocializadora conforme se prevé en el artículo noveno del Título Preliminar del Código Penal.

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3.5. Que, en cuanto al extremo del monto fi jado como reparación civil, debe tener-se en cuenta que debe ser determinada de acorde a la magnitud del daño y per-juicio causado a la víctima, cuya extensión a tener en cuenta se encuentra es-tablecida en los artículos noventa y dos y noventa y tres del Código Penal, y los pertinentes del Código Civil, teniéndose en cuenta que la reparación civil tiene pues, una función reparadora y resarcitora, por lo que si bien en la im-pugnada además de haberse señalado un monto fi jo por dicho concepto, sin perjuicio de devolver al agraviado los bienes sustraídos; lo es también la suma fi jada no guarda proporcionalidad con la magnitud del daño irrogado ni el perjuicio ocasionado, por lo que en atención a ello, corresponde ser elevada prudencialmente.

DECISIÓN FINAL

Fundamentos por los que CONFIRMARON: La sentencia de fecha veintiséis de agosto del año dos mil diez, que obra de folios trescientos ochenta a trescientos ochenta y cinco, que FALLA: CONDENANDO a Tania Isabel Tello Pacaya, por el delito con-tra el Patrimonio –hurto agravado– en agravio de Raúl Quintín Díaz Peralta, a TRES AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD, suspendida por el plazo de prue-ba de dos años, bajo reglas de conducta; y REVOCARON en el extremo que fi ja en la suma de QUINIENTOS NUEVOS SOLES porconcepto de reparación civil que de-berá de abonar la sentenciada a favor de la parte agraviada, y REFORMÁNDOLA: FIJARON: En la suma de MIL NUEVOS SOLES por concepto de reparación civil; sin perjuicio de devolver al agraviado los bienes sustraídos. MANDO: Que, consenti-da o ejecutoriada que sea la presente, inscríbase donde corresponda.- Notifíquese y los devolvieron.

SS. ROZAS ESCALANTE; REYMUNDO JORGE; HUARICANCHA NATIVIDAD

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14 Robo agravado: Bien jurídico protegido y tipo penal

Se abrió instrucción y se formuló acusación contra la acusada por el delito contra el patrimonio-robo agravado, previsto y sancionado en el artículo ciento ochenta y ocho - tipo base del Código Penal con las agravantes contenidas en los incisos dos y cuatro del primer párrafo del artículo ciento ochenta y nueve del mismo texto sustantivo, el mismo que tiene como bien jurídico protegido el patrimonio –específi camente la posesión de un bien mueble–, pero además, también la libertad, la vida, la integridad física de las personas, hecho que lo confi gura como un delito compuesto o pluriofensivo; y para los efectos de la tipicidad objetiva, el sujeto activo puede ser cualquier persona, a excepción hecha del propietario; sujeto pasivo puede ser cualquier persona fí-sica o jurídica que disfrute de la posesión inmediata del bien mueble, cualquiera que sea el título por el que dispone de dicha facultad. El comportamiento consiste en apoderarse ilegítimamente de un bien mueble, total o parcialmente ajeno para aprovecharse de él, sustra-yéndolo del lugar en que se encuentren, empleando violencia contra la persona y amenazándola con un peligro inminente para su vida o integridad física; fi nalmente para los efectos de la tipicidad subjetiva se requiere del dolo.

Corte Superior de Justicia de LimaPrimera Sala Penal para Procesos con Reos Libres“Judicatura digna, democrática e institucional”EXPEDIENTE Nº 8976-2008D.D. Dra. Napa Lévano

SENTENCIA

Lima, 20 de junio de 2012

VISTOS: En audiencia pública el proceso penal seguido contra Ysabel Clementi-na Monja Berrocal; cuyas generales de ley obran en autos, acusada de la comisión del delito contra el Patrimonio –ROBO AGRAVADO–, en agravio de María Elena Serpa Ratti de Ugarte; RESULTA DE AUTOS: Que, a mérito del Atestado Nº 73-VII-DIRTE-POL-DIVTER-1-JDS-CS-DINPOL, de fojas dos y siguientes elaborado por la Comisa-ría de Surquillo, de fecha catorce de febrero de dos mil ocho, el señor Representante del Ministerio Público formalizó la correspondiente denuncia penal de fecha catorce de fe-brero de dos mil ocho, obrante a fojas treinta, remitiendo los autos al Vigésimo Noveno Juzgado Penal de Lima, quien con fecha catorce de febrero del año dos mil ocho, abrió

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ROBO Y HURTO

instrucción dictando la medida coercitiva personal de Comparecencia Restringida con-tra la referida acusada. Que, seguido el proceso por el trámite ordinario correspondiente, vencidos los plazos ordinario y extraordinario de instrucción, con el informe fi nal de fojas ciento cincuenta y nueve, se elevaron los autos a esta Superior Sala Penal quien los remitió al despacho de la señora fi scal superior quien emitió su acusación escrita de fojas ciento setenta y nueve, dictándose el Auto Superior de Enjuiciamiento de fojas ciento noventa y cuatro, señalándose día y hora para la verifi cación del juicio el mismo que se ha llevado a cabo en el modo y forma que aparecen de las actas respectivas; pro-ducida la requisitoria oral de la representante del Ministerio Público, oído los alegatos de la defensa cuyas conclusiones obran en pliegos separados, ha llegado el momento procesal de dictar sentencia; y CONSIDERANDO:

Primero.- DE LA IMPUTACIÓN: Se advierte de la acusación fi scal de fojas cien-to setenta y nueve, que con fecha ocho de febrero del año dos mil ocho a las siete y treinta de la noche aproximadamente, en circunstancias que la agraviada María Elena Serpa Ratti de Ugarte se encontraba conduciendo su vehículo en compañía de su hija Lorena María Ugarte Serpa, detuvo su marcha en el semáforo que se encontraba en luz roja entre las Avenidas Tomas Marsano y Angamos en el distrito de Surquillo, circuns-tancias que fueron aprovechadas por un sujeto quien con un objeto contundente rompió la luna delantera derecha del vehículo a la altura del copiloto, procediendo a sustraer de su interior una cartera conteniendo dinero en efectivo y documentos personales, re-sultando lesionada Lorena María Ugarte Serpa, al oponer resistencia para que el delin-cuente no se lleve la cartera, no obstante ello, dicho sujeto logró su propósito, huyendo raudamente del lugar; detectándose que este se encontraba acompañado de la procesa-da Ysabel Clementina Monja Berrocal, a quien la policía logró capturar y recuperar la cartera que había sido arrojada por el delincuente en el interior de una bolsa de plástico, conforme consta del acta de hallazgo y recojo de fojas veintiuno.

Segundo.- Dentro del marco jurídico de la actividad probatoria, se recibió la ver-sión de la acusada, Ysabel Clementina Monja Berrocal, quien al deponer a nivel preli-minar (fojas dieciséis a diecinueve) sostuvo que el día ocho de febrero de dos mil ocho a horas dieciocho y cuarenta aproximadamente en circunstancias que transitaba por las inmediaciones de la avenida Tomás Marzano y calle Las Dumas, con dirección a la casa de su madre, escucha un disparo y se asustó, por lo que empezó a correr, siendo interve-nida por un efectivo policial que le imputa el robo de un bolso, que paralelamente divisó a corta distancia que un hombre estaba corriendo y arrojó un paquete, el mismo que fue recogido y entregado a una señora. Versión que varía en la continuación de su instruc-tiva de fojas ciento treinta a ciento treinta y dos, refi riendo que ese día se dirigía a casa de su tía, percatándose que efectivos policiales efectuaban disparos a consecuencia de un robo que se había perpetrado, por lo que opta al igual otras personas, por correr, “po-niéndose al lado de unas señoras” siendo intervenida por personal policial; difi riendo de ello a nivel de juicio oral, en sesión de fecha dieciocho de mayo del año en curso, en la que refi rió que el día de los hechos, escuchó unos disparos y corrió hacia un muro para protegerse, divisando a un chico que pasó corriendo y botó “algo”; pero que no obser-vó ni escuchó cuando la agraviada gritaba y pedía auxilio por la sustracción de su car-tera, siendo la única persona que se encontraba en dicho lugar, toda vez que no había gente; afi rma que al momento de su intervención portaba un “sencillo”, y que no fue

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consignado en el acta de registro personal, tomando conocimiento de los hechos al con-currir a la dependencia policial cuando escuchó declarar a la agraviada.

Tercero.- Frente a la versión de la acusada, obra en autos como prueba de cargo del Ministerio Público la manifestación policial de la agraviada María Elena Serpa Ratti de Ugarte de fojas catorce ratifi cada en la declaración preventiva de fojas sesenta y dos, refi riendo que el día de los hechos se encontraba conduciendo su vehículo acompaña-da de su hija Lorena María Ugarte Serpa quien viajaba como copiloto, cerca de la in-tersección de la Avenida Tomas Marzano con la Avenida Angamos - Surquillo, detrás de varios vehículos, que traía su cartera que se encontraba entre los dos asientos, la cual contenía su billetera y otras pertenencias, y que en dichas circunstancias un individuo se aproxima y quiebra violentamente la luna de su vehículo, sustrayendo la cartera que se encontraba en su interior; que ante dicha situación opta por descender y perseguir a dicho sujeto, quien volteó por una calle transversal, ocurriendo que al llegar a la esquina observó que el sujeto se encontraba con la procesada y corrían juntos, observando ade-más que él le entregó algo a la acusada, momentos en los cuales apareció una pareja de policías, efectuando uno de ellos un disparo, interviniendo a la procesada quien acompa-ñaba al sujeto que sustrajo su cartera, quien al ser intervenida señaló a los policías que su cartera estaba en la pista en una bolsa plástica de color blanco; versión que coincide con lo vertido por su acompañante Lorena María Ugarte Serpa en su manifestación po-licial de fojas doce a trece, quien además refi ere que forcejeó con el individuo para que no se llevara la cartera, cortándose el brazo con el marco de la ventana rota.

Cuarto.- Que, en sesión de fecha cinco de los corrientes; concurrió a juicio la tes-tigo Jenny Ruth Cutti Medina, la misma que al ser examinada, refi rió que el día de los hechos en circunstancias que se encontraba patrullando por las inmediaciones de la ave-nida Tomás Marzano, en compañía del subofi cial Figueroa Guevara, divisó a un indi-viduo y una fémina corriendo en dirección a la citada avenida, siendo así que el prime-ro de los nombrados le alcanza a la precitada una bolsa; que, paralelamente una tercera persona pedía auxilio porque le habían sustraído su cartera, lo que ameritó que su com-pañero exhortara enérgicamente a dichos sujetos para efectos de que se detengan, siendo que ante la omisión de los mismos, aquel efectúa un disparo al aire, reduciendo en di-chas circunstancias a la acusada, quien al ser preguntada por las pertenencias de la agra-viada, señaló una bolsa, la misma que al ser inspeccionada presentaba en su interior la cartera de la víctima. Agrega que el registro personal se efectuó en el lugar de la inter-vención, el cual se encontraba iluminado y con escasa congestión vehicular, ratifi cando su elaboración.

Quinto.- Frente a las imputaciones vertidas contra la acusada Ysabel Clementina Monja Berrocal, la defensa técnica de la misma sostiene que, la testigo Lorena María Ugarte Serpa, ha sido contundente al referir que su patrocinada no participó en el hecho delictivo, no identifi cándola, precisando que la encontró en la comisaría; que lo mani-festado por la agraviada carece de fundamento, ya que se evidencia una notoria contra-dicción, cuando interrogada, no brindó las características físicas del sujeto que sustrajo su cartera del interior de su vehículo, aduciendo que el lugar era oscuro, siendo inve-rosímil el hecho de que haya podido identifi car a la acusada con las restricciones que alegó primigéneamente, más aún cuando la testigo Jenny Ruth Cutti Medina a nivel de juicio oral afi rmó que aquel lugar era iluminado; que la intervención de su patrocinada

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se produjo a cinco cuadras del lugar de los hechos, siendo interceptada en circunstan-cias que se desplazaba a paso veloz, a consecuencia del disparo efectuado; producién-dose su intervención en hora anterior a la consignada en la fundamentación fáctica del dictamen acusatorio; no existiendo en tal virtud prueba idónea que genere certeza para condenarla.

Sexto.- Por los hechos así descritos, se abrió instrucción y se formuló acusación contra la acusada por el delito contra el patrimonio –Robo Agravado, previsto y sancio-nado en el artículo ciento ochenta y ocho– tipo base del Código Penal con las agravan-tes contenidas en los incisos dos y cuatro del primer párrafo del artículo ciento ochenta y nueve del mismo texto sustantivo, el mismo que, tiene como bien jurídico protegido el patrimonio –específi camente la posesión de un bien mueble–, pero además, también la libertad, la vida, la integridad física de las personas, hecho que lo confi gura como un de-lito compuesto o pluriofensivo; y para los efectos de la tipicidad objetiva, el sujeto acti-vo puede ser cualquier persona, a excepción hecha del propietario; sujeto pasivo puede ser cualquier persona física o jurídica que disfrute de la posesión inmediata del bien mueble, cualquiera que sea el título por el que dispone de dicha facultad. El comporta-miento consiste en apoderarse ilegítimamente de un bien mueble, total o parcialmente ajeno para aprovecharse de él, sustrayéndolo del lugar en que se encuentren, empleando violencia contra la persona y amenazándola con un peligro inminente para su vida o in-tegridad física; fi nalmente para los efectos de la tipicidad subjetiva se requiere del dolo.

Sétimo.- Es preciso establecer que el objeto de todo proceso penal, es alcanzar la verdad concreta respecto a los hechos que se ventilan, por lo que la decisión judicial a que arribe el juzgador, en cada caso, debe estar condicionada al descubrimiento de esta verdad, sustentada en el mérito de las pruebas y de los indicios contundentes, concu-rrentes y vinculantes que se hayan recabado en el curso de la instrucción y actuado en el juicio oral, tanto respecto a la comisión del delito materia de acusación, como a la res-ponsabilidad penal de la procesada; pudiéndose producir en el juzgador una convicción y grado de certeza sufi cientes como para destruir la presunción de inocencia de que goza la encausada al inicio de su juzgamiento, para expedir entonces una sentencia condena-toria que cumpla con los requisitos y exigencias del artículo doscientos ochenta y cinco del Código Adjetivo.

Octavo.- Que, analizadas y valoradas cada una de las pruebas recogidas durante la instrucción y debatidas en el acto oral, el Colegiado establece que las versiones efectua-das por la agraviada María Elena Lourdes Serpa, han mantenido coherencia y uniformi-dad en el decurso de la investigación; existiendo persistencia en la imputación, descri-biéndose el accionar desprendido por la acusada, quien fuga en compañía del individuo que momentos antes había sustraído la cartera de la agraviada del interior de su ve-hículo; siendo que, al producirse su oportuna intervención, requerida que fuere la misma para efectos de que indique el lugar donde se encontraba el citado bien, lo precisó con exactitud, posibilitando su hallazgo, conforme aparece del acta que corre a fojas veintiu-no, documento que no ha sido cuestionado.

Noveno.- En los alegatos respectivos, la defensa aduce que la testigo Lorena María Ugarte Serpa, no identifi ca o describe la participación de la acusada, lo cual resulta obvio; puesto que el accionar desprendido por la procesada tuvo un marco distinto en

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la ejecución del latrocinio, no solo en la recepción de la cartera, que luego arrojó al pa-vimento, sino en haber coadyuvado en la huída del autor directo; imputación corrobora-da con lo vertido por la testigo Jenny Ruth Cuttti Medina a nivel de juicio oral, quien en su condición de efectivo policial, narró los pormenores derivados de la intervención de la acusada, precisando que aquella y un sujeto no identifi cado corrían juntos por las in-mediaciones de la avenida Tomás Marzano, ínterin en el que el segundo de los nombra-dos le alcanza una bolsa, la que con posterioridad se descubrió contenía la citada carte-ra; siendo perseguida paralelamente por la agraviada, motivando que su compañero los exhorte enérgicamente para efectos de que se detuvieran, haciendo caso omiso, situa-ción que ameritó efectuara un disparo al aire, produciéndose en dichas circunstancias la intervención de la acusada. Asimismo, la defensa cuestiona el acta de registro personal aduciendo que la hora consignada no concuerda con la especifi cada en la descripción fáctica efectuada por la señora fi scal superior; apreciando que efectivamente, existe un contraste derivado de las citadas piezas procesales; no obstante ello, dicha incongruen-cia se ve convalidada con lo manifestado por la agraviada tanto en su declaración pre-liminar como preventiva respectivamente, al precisar que el hecho ilícito perpetrado en su contra se efectuó a las diecinueve horas con treinta aproximadamente. Es de resal-tar también que lo manifestado por la testigo Jenny Ruth Cuttti Medina a nivel de juicio oral enerva la tesis de la defensa en el extremo que pretende cuestionar el reconocimien-to efectuado por la agraviada, aduciendo las condiciones del lugar de los hechos; sien-do que, la misma coincide con esta última al describir el accionar de la acusada, quien venía dándose a la fuga en compañía del individuo que sustrajo la cartera del interior del vehículo. Por último, conforme es de verse de las declaraciones efectuadas tanto por la testigo como por la agraviada, las mismas no mantienen vínculo de enemistad o si-milar con la acusada del cual pudiera haber derivado algún elemento de incredibilidad subjetiva.

Décimo.- De lo expuesto se colige, que con las pruebas actuadas en el presente proceso ha quedado debidamente acreditado tanto el delito como la responsabilidad penal de la acusada, quien a pesar de haber sostenido su inocencia, la misma ha queda-do desvirtuada con las declaraciones de la agraviada María Elena Serpa Ratti de Ugarte, testigos Lorena María Ugarte Serpa y Jenny Ruth Cutti Medina, declaración que de con-formidad con lo establecido en el Acuerdo Plenario número dos guión dos mil cinco, no solo reúne los requisitos de verosimilitud, ausencia de incredibilidad subjetiva y persis-tencia en la incriminación; sino también como ya se ha glosado con la versión del perso-nal policial a nivel de instrucción, y ratifi cando su declaración en juicio oral, que reco-noce a la acusada como partícipe del hecho criminoso.

Undécimo.- Para los efectos de la graduación de la pena, se tiene en consideración las condiciones personales de la acusada, quien cuenta con antecedentes penales y judi-ciales, habiendo tenido un ingreso al penal de Chorrillos Comunes el veintitrés de abril del año dos mil cinco por el delito contra la salud pública - Trafi co Ilícito de Drogas ha-biendo salido en libertad de fecha dieciocho de junio del año dos mil cinco por orden de la Cuarta Sala Penal de Reos en Cárcel, asimismo registra una sentencia por el Delito de Hurto Agravado ante el Sexto Juzgado Penal de Lima de fecha diecinueve de octu-bre del año dos mil nueve en la que le impusieron un año de pena privativa de la libertad condicional, conforme es de verse de los antecedentes judiciales de fojas doscientos seis

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y doscientos veintiocho; que, una de las funciones de la pena, además de ser retributiva por la infracción penal cometida, también es resocializadora, por el cual, busca que el agente que cometió un ilícito penal, pueda enmendarse, por lo que la sanción debe gra-duarse en atención a los principios de proporcionalidad y razonabilidad, que debe ir en consonancia con los indicadores y circunstancias que se contraen los artículos cuarenta y cinco y cuarenta y seis del Código Penal.

Décimo segundo.- Para fi jar la reparación civil se deberá considerar lo estableci-do en el artículo noventa y tres del Código Penal por el que se establece que la misma comprende la restitución del bien o en todo caso, el pago de su valor y la indemnización de los daños y perjuicios sufridos, por lo que el monto se deberá fi jar de manera pru-dencial para resarcir el daño sufrido por la parte agraviada; por estas consideraciones, en aplicación de los artículos diez, once, doce, veintitrés, veintinueve, cuarenta y cinco, cuarenta y seis, cincuenta y siete, cincuenta y ocho, cincuenta y nueve, noventa y dos, noventa y tres, ciento ochenta y ocho como tipo base concordante con las circunstan-cias agravantes contenidas en los numerales dos y cuatro del primer párrafo del artículo ciento ochenta y nueve del Código Penal; y los artículos doscientos ochenta, doscien-tos ochenta y tres, doscientos ochenta y cinco y doscientos ochenta y seis del Código de Procedimientos Penales, la PRIMERA SALA PENAL PARA PROCESOS CON REOS LIBRES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA juzgando los hechos y las pruebas con el criterio de conciencia que la ley autoriza y administrando justicia a nombre de la Nación; FALLA: CONDENANDO a Ysabel Clementina Monja Berrocal, identifi cada con documento nacional de de identidad número diez treinta y cuatro seten-ta y cinco ochenta y seis, nacida el ocho de octubre de mil novecientos setenta y cinco, natural de Lima, hija de don Manuel y doña Leonarda, con grado de instrucción secun-daria completa, de estado civil soltera, con antecedentes penales y judiciales; como au-tora del delito contra el Patrimonio –ROBO AGRAVADO– en agravio de María Elena Serpa Ratti de Ugarte; imponiéndole como tal CUATRO AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD, suspendida condicionalmente en su ejecución por el plazo de TRES AÑOS; bajo el cumplimiento de manera personal y obligatoria de las siguientes reglas de conducta: a) No variar de domicilio sin previo aviso del juez de la causa; b) Concu-rrir al local del juzgado a fi rmar cada fi n de mes el libro de control respectivo y justi-fi car sus actividades, c) No cometer nuevo delito doloso; bajo apercibimiento en caso de incumplimiento de aplicarse lo dispuesto en el artículo cincuenta y nueve del Códi-go Penal; FIJARON: en la suma de QUINIENTOS NUEVOS SOLES el monto que por concepto de reparación civil deberá abonar la sentenciada a favor de la agraviada; MANDARON: Que, consentida y/o ejecutoriada que sea la presente sentencia, se expi-dan los boletines de condena e inscriba donde corresponda; archivándose los autos defi -nitivamente con conocimiento del juez de la presente causa.

SS. DR. JUAN CARLOS VIDAL MORALES - PRESIDENTE; DRA. LUISA ESTELA NAPA LÉVANO - JUEZ SUPERIOR Y D.D.; DR. JORGE OCTAVIO BARRETO HERRERA - JUEZ SUPERIOR

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15 Robo: Tipo objetivo

El tipo base del delito de robo tiene como tipicidad objetiva al sujeto activo que puede ser cualquier persona, a excepción del propietario; mientras que el sujeto pasivo puede ser cualquier persona física o jurí-dica que disfrute de la posesión inmediata del bien mueble, cualquiera que sea el título por el que dispone de dicha facultad.

PODER JUDICIAL DEL PERÚCorte Superior de Justicia de Lima Primera Sala Penal para Procesos con Reos Libres“Judicatura digna, democrática e institucional”EXPEDIENTE Nº 24326-2010D.D. Dra. Napa Lévano

Lima, 8 de enero de 2013

VISTOS: En audiencia pública el proceso penal seguido contra Rodrigo Simón Aguilar; identifi cado con documento nacional de identidad número cuatro cinco cero cuatro ocho seis dos cinco, acusado de la comisión del delito contra el Patrimonio –ROBO AGRAVADO–, en agravio de Guillermo Vidalón Quispe;

RESULTA DE AUTOS: Que, a mérito del Atestado Nº 717-10-VII-DIRTEPOL/DIVTER-ESTE-2-CV SEINCRI, de fojas dos y siguientes elaborado por la Comisaría de Vitarte, de fecha dieciséis de agosto del año dos mil diez, la señora representante del Ministerio Público formalizó la correspondiente denuncia penal, obrante a fojas veinte; la que merituada por el señor juez penal, motivó la expedición de auto de inicio de pro-ceso de fecha dieciséis de agosto del año dos mil diez, dictándose la medida coercitiva personal de Comparecencia Restringida. Que, seguido el proceso por el trámite ordina-rio correspondiente, vencidos los plazos de instrucción, con el informe fi nal de fojas no-venta y ocho y su ampliación de fojas setenta y nueve y su complemento obrante a fojas ciento uno, se elevaron los autos a esta Superior Sala Penal, remitiéndose los mismos al despacho de la señora fi scal superior quien emitió su acusación escrita de fojas cien-to treinta y ocho, por cuyo mérito se emitió el auto superior de enjuiciamiento de fojas doscientos treinta, señalándose fecha y hora para la verifi cación del juicio, el mismo que se ha llevado a cabo en el modo y forma que aparecen de las actas que preceden; produ-cida la requisitoria oral de la representante del Ministerio Público, oído los alegatos de la defensa cuyas conclusiones obran en pliegos separados, ha llegado el momento pro-cesal de dictar sentencia; y CONSIDERANDO:

Primero.- DE LA IMPUTACIÓN: Se desprende de la imputación fáctica conteni-da en la acusación fi scal, que con fecha dieciséis de agosto del año dos mil diez a horas una aproximadamente, encontrándose el agraviado Vidalón Quispe a bordo de un ve-hículo que supuestamente brindaba transporte público en el paradero de Las Brisas en el distrito de Ate, es sorprendido por un sujeto que lo cogió del cuello, en tanto otros

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individuos que también se encontraban a bordo, lo agredieron físicamente, despojándolo de sus zapatillas, casaca, reloj, un polo y el monto de cincuenta nuevos soles, arrojándo-lo seguidamente del vehículo en marcha, descendiendo el acusado, quien es perseguido por el agraviado, circunstancia en que hace su aparición efectivos policiales que se per-catan de la escena y lo neutralizan.

Segundo.- Por los hechos antes descritos y analizados, se abrió instrucción y for-muló acusación contra Simón Aguilar Rodrigo por delito contra el Patrimonio –Robo Agravado–, previsto y sancionado en el artículo ciento ochenta y ocho - tipo base con las agravantes contenidas en los incisos dos y cuatro del primer párrafo del artículo ciento ochenta y nueve del Código Penal, el mismo que tiene como bien jurídico pro-tegido el Patrimonio –específi camente la posesión de un bien mueble–, pero además, también la libertad, la vida, la integridad física de las personas, hecho que lo confi gu-ra como un delito compuesto o pluriofensivo; y para los efectos de la tipicidad objetiva, el sujeto activo puede ser cualquier persona, a excepción del propietario; sujeto pasivo puede ser cualquier persona física o jurídica que disfrute de la posesión inmediata del bien mueble, cualquiera que sea el título por el que dispone de dicha facultad. El com-portamiento consiste en apoderarse ilegítimamente de un bien mueble, total o parcial-mente ajeno para aprovecharse de él, sustrayéndolo del lugar en que se encuentre, em-pleando violencia contra la persona o amenazándola con un peligro inminente para su vida o integridad física; fi nalmente para los efectos de la tipicidad subjetiva se requiere del dolo.

Tercero.- Dentro del marco jurídico de la actividad probatoria, a fojas nueve obra la manifestación policial prestada por el acusado en presencia del representante del Mi-nisterio Público, quien, con el evidente ánimo de eludir su responsabilidad penal, sos-tuvo que el día y hora en referencia se encontraba en el paradero Las Brisas esperando el vehículo que lo conduciría a su domicilio, percatándose a siete metros que al agra-viado lo arrojaban de una combi de la cual descendieron dos individuos que se dirigie-ron por su lado, los mismos que eran perseguidos por este último, quien presentaba evi-dentes síntomas de estado de ebriedad; que a consecuencia del desconcierto, la víctima en la creencia que formaba parte del grupo que lo había asaltado, opta por perseguirlo también, circunstancia que ameritó fugue del lugar para ponerse a buen recaudo y salva-guardar su integridad física ya que este intentaba atacarlo, precisó además que el hecho fue presenciado por un aproximado de diez personas y que momentos antes se encontra-ba en la discoteca Holiday en compañía de su amiga Tania Morales y otra persona de la cual desconocía su nombre hasta las veintitrés horas. Argumento de descargo que varió ostensiblemente en su instructiva de fojas ochenta y tres, donde precisó que en ningún momento divisó que el agraviado u otros individuos desciendan de un vehículo de trans-porte, habiéndose defendido de las agresiones que este último le profería, tales como golpes de puntapié y puño en el rostro, y que momentos antes se encontraba en compa-ñía de su amigo Milton Amorín con quien había concurrido a la discoteca Holiday; agre-gando que a la fecha de los hechos laboraba en Ladrillera Calderón, lugar en el que per-maneció hasta antes de su intervención, reemplazando seguidamente a un amigo en una Pampa de Nievería. A nivel de juicio oral en sesión de fecha seis de noviembre último, persistiendo en estas últimas afi rmaciones, agregó que su amigo Milton Amorín habría estado con su persona en el paradero Las Brisas, no obstante aquel se habría dirigido a

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la tienda a comprar agua mineral, intervalo de tiempo en el que se suscitaron los hechos materia de juzgamiento; precisando asimismo, que el día en referencia también se en-contraba con síntomas de ebriedad por cuanto había libado licor con cuatro amigos, en un aproximado de veinticuatro botellas de cerveza, agregando que se encontraba vestido con zapatillas blancas, pantalón jim azul, polo blanco y chompa verde.

Cuarto.- A fojas siete obra la manifestación prestada a nivel policial por el agra-viado Guillermo Vidalón Quispe, quien de forma exhaustiva, narrando los pormenores derivados de la acción ejercitada en su perjuicio, precisó que el día dieciséis de agos-to de dos mil diez a horas cero con veinte aproximadamente, abordó una combi en el paradero de Las Brisas con la fi nalidad de dirigirse a la comisaría de Vitarte, siendo el caso, que al pretender descender de dicho vehículo, cinco individuos que se encontra-ban en su interior, de manera abrupta lo abordan y cogen del cuello, agrediéndolo con golpes de puño y puntapiés en diferentes partes del cuerpo para seguidamente sustraerle sus pertenencias consistentes en sus zapatillas, casaca, reloj, polo y cincuenta nuevos soles; que consumado el hecho, lo bajan violentamente del vehículo, descendiendo uno de los asaltantes, a quien persigue raudamente, circunstancias en la que hacen su apari-ción efectivos del orden a bordo de un vehículo ofi cial, quienes al percatarse del hecho, intervienen al acusado. Versión que en su conjunto se condice con las afi rmaciones que efectuara a nivel de juicio oral en sesión de fecha siete de diciembre último, donde pre-cisó que le habrían roto la cabeza, y que parte de la sangre que fl uyó se impregnó en la indumentaria del acusado quien portaba una chompa marrón claro de tono oscuro, lo-grándolo reconocer por dicha particularidad.

Quinto.- Con fecha catorce de diciembre último concurrió a juicio oral el testi-go de parte Milton Amorín Magallanes, el mismo que haciendo una defensa abierta del acusado, precisó que efectivamente, concurrió con aquel a la discoteca Holiday, y que seguidamente se apersonaron al paradero Las Brisas para abordar el vehículo que los condujera a su domicilio, que en dicho ínterin siendo las doce y diez de la madruga-da aproximadamente lo deja ya que este se encontraba ebrio y se dirige a la tienda ubi-cada a una cuadra y media con el objetivo de comprar agua mineral, que trascurrido diez minutos regresó y no encontró a su amigo, no habiendo presenciado el robo del cual fue pasible el agraviado; asimismo, haciendo galardía de un impresionante sentido memorístico, indicó que el acusado se encontraba vestido con una chompa verde, polo blanco, jim azul y zapatillas blanca; no obstante, al ser preguntado como era la fran-ja del vehículo que abordaron para trasladarse al paradero de Las Brisas, refi rió que no recordaba.

Sexto.- A fojas cincuenta y uno obra la testimonial brindada a nivel judicial por el efectivo policial Jesús Sánchez Villacorta, quien manifestó que en circunstancias que se encontraba patrullando, se percató que el agraviado quien emanaba sangre de la cabe-za, perseguía raudamente al acusado solicitando apoyo y vociferando que aquel lo había asaltado en compañía de otros sujetos al interior de una combi; situación que fue consta-tada por transeúntes y vigilantes que se encontraban alrededor.

Sétimo.- A fojas trece, corre el certifi cado médico legal número cero uno siete cinco uno siete - L, practicado al agraviado con fecha dieciséis de agosto de dos mil diez, que precisa presentó herida contusa suturada de un centímetro en región parietal

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derecha, tumefacción en región malar izquierda, erosión con equimosis y tumefacción en mucosa de hemilabio inferior izquierdo, ocasionado por agente contundente duro, re-quiriendo atención facultativa de dos días e incapacidad médico-legal de siete días; sus-cribiéndose como observación que este presentaba aliento alcohólico, lo que corrobora la versión sostenida por el acusado.

Octavo.- La libre apreciación razonada de la prueba, que es el sustento del artículo 283 del Código de Procedimientos Penales, reconoce al juez la potestad de otorgar el valor correspondiente a las pruebas, sin directivas legales que lo predeterminen. Desde esa perspectiva es de afi rmar que el derecho a la presunción de inocencia exige sobre el particular que las pruebas de cargo, que justifi quen una condena, deben ser apreciadas y valoradas en su conjunto, no pudiendo determinarse la responsabilidad del procesa-do con base en presunciones, máxime cuando se trate de delitos sancionados con pena grave. Que, a mayor abundamiento, el hecho punible, debe cumplirse a partir de la con-fi guración razonable de determinadas reglas o criterios de valoración, que permitan tras-ladar las exigencias de racionalidad a la ponderación de la prueba.

Noveno.- Que, la Corte Suprema de la República, ha establecido con carácter de vinculante las reglas de valoración que han de tomarse en cuenta para determinar el ca-rácter probatorio derivado de la incriminación vertida por la víctima, siempre y cuando no se adviertan razones objetivas que invaliden sus afi rmaciones, señalando como ga-rantías de certeza: a) Ausencia de incredibilidad subjetiva. Es decir, que no existan rela-ciones entre agraviado e imputado basadas en el odio, resentimientos, enemistad u otras que puedan incidir en la parcialidad de la deposición, que por ende le nieguen aptitud para generar certeza. b) Verosimilitud, que no solo incide en la coherencia y solidez de la propia declaración, sino que debe estar rodeada de ciertas corroboraciones periféricas, de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria. c) Persistencia en la incrimina-ción; esto es, la persistencia de sus afi rmaciones en el decurso del proceso.

Décimo.- Que en el caso juzgado, al analizar y valorar cada una de las pruebas re-cogidas durante la investigación preliminar, instrucción y debatidas en el acto oral, el colegiado advierte que el agraviado en forma uniforme, coherente y persistente man-tuvo inalterable su posición, increpando directamente al procesado su participación en la comisión del ilícito perpetrado en su agravio, recalcándole el detalle que permitió su identifi cación; que frente a la rigidez de dichos argumentos el acusado ha intentado me-noscabar su objetividad, argumentando que este al encontrarse ebrio lo confundió con sus asaltantes, ofreciendo incluso la testimonial de una persona a la que no nombró y describió su accionar en tiempo más cercano a los hechos, que a mayor abundamiento, dicho testigo Amorín Magallanes al concurrir a juicio oral, no aportó mayores detalles que conlleven al juzgador sostener la irresponsabilidad del procesado, antes bien agre-gó que tomó conocimiento de los hechos al día siguiente y que no se preocupó en ver a su amigo porque se encontraba trabajando, precisando que en los alrededores del lugar no se encontraba persona alguna, extremo este último que contradice lo afi rmado por el propio acusado a nivel preliminar, quien sostuvo que había un grupo de diez personas aproximadamente, fundamentos que nos hace concluir que el órgano de prueba ofrecido no reúne los estándares de credibilidad sufi cientes para enervar la tesis incriminatoria; situación que no es extensible para la imputación forjada desde el nivel preliminar por el agraviado, quien narró enfática y objetivamente el marco de circunstancias ejercido

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por los asaltantes y las lesiones que se le produjeron a consecuencia de ello, dicho que se encuentra contrastado con lo vertido por el efectivo policial Sánchez Villacorta, quien percatándose de la persecución ejercida por el agraviado, y lo indicado por transeúntes y vigilantes de la zona, intervino al acusado, observando en dicho ínterin que emanaba sangre de la cabeza de la víctima, circunstancia esta última que se condice con lo expre-sado por el agraviado en juicio oral y lo notado en el certifi cado médico legal de fojas trece que describe que dicho sujeto procesal presentó una herida contusa suturada de un centímetro en región parietal derecha; y si bien, en esta misma instrumental se consignó que presentaba aliento alcohólico, no determinó el grado de nocividad que permita fi jar con objetividad que dicho individuo no se encontraba en el ejercicio de sus facultades perceptivas, escenario del cual se deslindó íntegramente el agraviado, quien indicó que era consciente de sus actos e intentaba aprehender a uno de los asaltantes, persecución que fue presenciada por el efectivo policial Sánchez Villacorta y que naturalmente no es propia o inherente a personas con las características invocadas por la defensa técni-ca; contexto que homologado a lo esgrimido en el certifi cado médico legal practicado al agraviado, permite establecer con sufi ciencia que el mismo no fue agredido físicamente y que no habría libado la cantidad de licor que habría referido, pues dicha acotación al igual que en el caso del agraviado, se hubiera consignado en el certifi cado médico legal, enervándose en ese sentido lo alegado tanto por este como por el testigo Amorín Maga-llanes cuando sostuvieron que se encontraba totalmente ebrio. En consecuencia, al haber adquirido la imputación la aptitud probatoria de cargo que exige la doctrina legal des-crita en el noveno considerando, por ser uniforme, coherente, persistente y corroborada con elementos periféricos; la presunción de inocencia que le asiste constitucionalmente al acusado se ve enervada, fundamento que nos hace concluir en que se encuentra pro-bada la comisión del delito y la responsabilidad penal del procesado a título de autor.

Undécimo.- La pena debe cumplir un fi n eminentemente preventivo dentro de la sociedad, facilitando la reconciliación normativa del autor con el orden jurídico, afi an-zando el respeto de las normas por parte de los ciudadanos, es decir que junto a los fi nes preventivos y generales positivos, la pena estatal debe buscar un efecto preventivo-especial positivo con el fi n de incidir favorablemente en la personalidad del infractor, y cuando esto no fuera posible, debe evitar que la pena desocialize o empeore la situa-ción del culpable. Todo ello supone entender que la pena estatal genera efectos sociales positivos en la medida que respeta y se mantiene dentro de los límites del principio de proporcionalidad; en ese sentido, la misma no puede actuar según las demandas socia-les y mediáticas de punibilidad, al margen de la gravedad del hecho y la culpabilidad del autor, pues dentro de un Estado de Derecho la reacción estatal contra el delito –en espe-cial la determinación judicial de la pena– se funda sobre la base del hecho cometido, sus circunstancias y la culpabilidad del agente; por lo que, habiéndose concluido por la res-ponsabilidad penal del acusado, es menester destacar lo siguiente: a) Que tiene la condi-ción de agente primario, por no registrar antecedentes penales ni judiciales, conforme se desprende de los certifi cados obrante a fojas ciento cincuenta y seis y ciento cincuenta y siete; b) Las circunstancias que enmarcaron el hecho y la pluralidad de agentes intervi-nientes; c) Que siendo así, estando a los fi nes preventivos, protectores y resocializadores de la pena, la misma debe imponerse en atención a criterios de proporcionalidad y razo-nabilidad, que debe ir en consonancia con los indicadores y circunstancias a los que se

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contraen los artículos cuarenta y cinco y cuarenta y seis del Código Penal, así como los parámetros doctrinarios establecidos en el acuerdo plenario Nº 5-2008/CJ-116.

Duodécimo.- Para fi jar la reparación civil se deberá considerar lo establecido en el artículo noventa y tres del Código Penal por el que se establece que la misma com-prende la restitución del bien o en todo caso, el pago de su valor y la indemnización de los daños y perjuicios sufridos, por lo que el monto se deberá fi jar de manera prudencial para resarcir el daño sufrido por la parte agraviada.

Por estas consideraciones, en aplicación de los artículos veintitrés, veintinueve, cuarenta y cinco, cuarenta y seis, noventa y dos, noventa y tres, ciento ochenta y ocho como tipo base con las agravantes contenidas en los incisos dos y cuatro del primer pá-rrafo del artículo ciento ochenta y nueve del Código Penal; y los artículos doscientos ochenta, doscientos ochenta y tres y doscientos ochenta y cinco del Código de Proce-dimientos Penales, la PRIMERA SALA PENAL PARA PROCESOS CON REOS LI-BRES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA juzgando los hechos y las pruebas con el criterio de conciencia que la ley autoriza y administrando justicia a nombre de la Nación; FALLA: CONDENANDO a Rodrigo Simón Aguilar, identifi -cado con documento nacional de identidad número cuatro cinco cero cuatro ocho seis dos cinco, como autor del delito contra el Patrimonio –ROBO AGRAVADO–, en agra-vio de Guillermo Vidalón Quispe; imponiéndole como tal SEIS AÑOS DE PENA PRI-VATIVA DE LIBERTAD que computados a partir de la fecha vencerá el siete de enero del año dos mil diecinueve, FIJARON: en la suma de seiscientos nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberá abonar el sentenciado a favor del agraviado; ORDENARON: El internamiento del sentenciado en el establecimiento penal que co-rresponda, ofi ciándose para tal efecto a la autoridad penitenciaria; MANDARON: Que, consentida y/o ejecutoriada que sea la presente sentencia, se expidan los boletines de condena e inscriba donde corresponda; archivándose los autos defi nitivamente con co-nocimiento del juez de la presente causa.

SS. DR. JUAN CARLOS VIDAL MORALES - PRESIDENTE; DRA. LUISA ESTELA NAPA LÉVA-NO - JUEZ SUPERIOR Y D.D.; DR. CÉSAR AUGUSTO VÁSQUEZ ARANA - JUEZ SUPERIOR

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JURISPRUDENCIAS

16 Delito de robo agravado: Tipifi cación del delito

Que la conducta del encausado se subsume en la descripción típica del artículo ciento ochenta y ocho del Código Penal, con las circunstancias agravantes contenidas en los incisos dos, tres y cuatro del artículo ciento ochenta y nueve del mismo cuerpo de leyes, dado que el delito se perpetró durante la noche, a mano armada y con el concurso de tres personas; que, asimismo, la pena conminada es privativa de libertad no menor de diez ni mayor de veinte años, por lo que la pena impuesta al impugnante se encuentra dentro de los parámetros punitivos esta-blecidos en la precitada norma sustantiva.

RECURSO DE NULIDAD Nº 1964-2005-SAN MARTÍNSALA PENAL PERMANENTE

Lima, dieciocho de agosto de dos mil cinco

VISTOS; el recurso de nulidad interpuesto por el encausado Jefferson Deyber Co-llantes Chuquilín contra la sentencia condenatoria de fojas doscientos veinte; de confor-midad con el dictamen de la señora Fiscal Suprema en lo Penal; y

CONSIDERANDO:Primero.- Que el citado encausado señala que fue comprendido en el proceso por

la sola sindicación del sentenciado Edinson Meléndez Fernández, quien al ser interroga-do por el Colegiado no se ratifi có en su versión, por lo que al no encontrarse corrobora-das dichas afi rmaciones con otros medios de prueba debió ser absuelto.

Segundo.- Que el cargo hecho valer contra el acusado Collantes Chuquilín estriba en haber participado conjuntamente con el sentenciado Edinson Meléndez Fernández y Neire Montenegro Fernández –a quien se le ha reservado el proceso por tener la calidad de reo ausente– en el robo perpetrado contra cinco vehículos de servicio público el día siete de febrero de dos mil tres a la altura del kilómetro treinta y dos de la carretera Yu-rimaguas-Tarapoto, para lo cual reducían a los conductores y pasajeros mediante el em-pleo de armas de fuego; que al ser interceptados por efectivos policiales se produjo una balacera con los imputados, los mismos que lograron huir del lugar de los hechos –ver Atestado Policial, fojas cuatro– pero dos días después el sentenciado Meléndez Fernán-dez fue capturado y en su poder se encontró dos armas de fuego y dos cartuchos calibre dieciséis abastecidos en el tubo de cañón de dichas armas –fojas dieciséis–.

Tercero.- Que el citado sentenciado al prestar su manifestación policial de fojas trece, rendir su declaración instructiva de fojas veintiocho y durante el juzgamiento al que fue sometido por el tribunal de instancia admitió su responsabilidad penal y expre-só que participó en los hechos imputados conjuntamente con Jefferson Deyver Collantes Chuquilín y Neire Montenegro Fernández, y que su accionar consistió en efectuar dispa-ros para detener a los vehículos, mientras que sus coacusados se encargaban de reducir a

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los pasajeros y apoderarse de su dinero, joyas y otras pertenencias de valor; que si bien es cierto el encausado Collantes Chuquilín ha negado los cargos, estos pierden consis-tencia ante el uniforme y pormenorizado relato de Meléndez Fernández, quien se rati-fi có de su dicho en la sesión de audiencia de fecha quince de mazo de dos mil cinco, cuya acta obra de fojas doscientos trece a doscientos dieciocho, y pese a que en la dili-gencia de confrontación con Collantes Chuquilín que se realizó en la misma audiencia fi ngió un desmayo –según constancia del Colegiado, fojas doscientos dieciséis–, al ser confrontado con este último y antes que se desmayara se ratifi có en que Collantes Chu-quilín participó en el asalto producido en el kilómetro treinta y dos de la carretera Yu-rimaguas, lo que acredita de manera fehaciente la culpabilidad del recurrente pues al encontrarse purgando condena Montenegro Fernández la sindicación contra Collantes Chuquilín en nada lo favorece como dejó entrever este último; que la sindicación es co-herente y persistente, además no se advierten motivos de inveracidad subjetiva ni otra circunstancia que enerve la credibilidad del testimonio incriminador.

Cuarto.- Que la conducta del encausado se subsume en la descripción típica del artículo ciento ochenta y ocho del Código Penal, con las circunstancias agravantes con-tenidas en los incisos dos, tres y cuatro del artículo ciento ochenta y nueve del mismo Cuerpo de Leyes, dado que el delito se perpetró durante la noche, a mano armada y con el concurso de tres personas; que, asimismo, la pena conminada es privativa de liber-tad no menor de diez ni mayor de veinte años, por lo que la pena impuesta al impugnan-te se encuentra dentro de los parámetros punitivos establecidos en la precitada norma sustantiva.

Quinto.- Que, fi nalmente, es de señalar que a fojas sesenta y dos del cuaderno acompañado aparece la partida de nacimiento del recurrente en la que se consigna como su nombre Jefersson Deyver Collantes Chuquilín, lo que debe ser materia de aclaración en la impugnada.

Por estos fundamentos: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recu-rrida de fojas doscientos veinte, su fecha dieciséis de marzo de dos mil cinco, que con-dena a Jefersson Deyver Collantes Chuquilín –y no Jefferson Deyber Collantes Chuqui-lín como erróneamente se ha consignado en la recurrida– como autor del delito contra el patrimonio –robo agravado– en perjuicio de Hernando Aguilar Guerrero, a quince años de pena privativa de libertad, y fi ja en dos mil nuevos soles el monto que por concep-to de reparación civil deberá abonar el sentenciado a favor del agraviado; con lo demás que contiene y es materia de grado; y los devolvieron.

SS. SIVINA HURTADO; SAN MARTÍN CASTRO; PALACIOS VILLAR; LECAROS CORNEJO; MOLINA ORDÓÑEZ

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17 Robo agravado: Presupuesto subjetivo del tipo penal y presupues-tos objetivos y subjetivos

El robo es un delito pluriofensivo no solo lesiona el patrimonio, sino otros bienes jurídicos como la propiedad, la libertad, la integridad física y la vida de la víctima, ilícito penal que requiere para su confi -guración de la concurrencia del presupuesto objetivo, que consiste en que el ente activo ejecute actos de violencia física o amenaza cierta e inminente contra la integridad física o la vida de la víctima, a fi n de reducir o eliminar su resistencia, con el propósito de apodarse del bien; y del presupuesto subjetivo, es decir el conocimiento y voluntad de su realización; vale decir el dolo, así como el ánimo del lucro, que comprende la intención de apoderarse del bien con la fi nalidad de ob-tener un determinado benefi cio o provecho económico, a lo que debe agregarse en el presente caso el hecho de haberse perpetrado durante la noche o en lugar desolado, a mano armada y con el concurso de dos o más personas.

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMASEGUNDA SALA ESPECIALIZADA EN LO PENAL PARA REOS LIBRESEXPEDIENTE Nº 323-02 (13316-2002)D.D. Quezada Muñante

Lima, 13 de agosto de 2012

VISTA; en audiencia pública la causa penal seguido contra Daniel Canares Castro, Miguel Fernández Espinoza y Luis Fernández Espinoza, cuyas demás generales de ley obran en autos por el delito contra el Patrimonio - Robo Agravado, en agravio de Wil-mer Mallma Ramos y José Rodrigo Cotos Zavaleta; RESULTA DE AUTOS: Que de la sentencia de fojas trescientos diecinueve, su fecha veintidós de abril del año dos mil nueve, se dispuso la reserva del juzgamiento contra los Daniel Canares Castro, Miguel Fernández Espinoza y Luis Fernández Espinoza; y habiéndose puesto a disposición de este Órgano Jurisdiccional en calidad de detenido al acusado Daniel Canares Castro, tal como se desprende de fojas trescientos cincuenta y, por lo que la Sala dispuso señalar día y hora para la verifi cación del acto oral, instalándose la audiencia correspondiente con los cargos que le formuló el señor Representante del Ministerio Público, habiéndose llevado a cabo el presente juzgamiento conforme a lo establecido en el artículo trescien-tos veintiuno del Código de Procedimientos Penales, tal como se advierte de las actas respectivas. Que oída la requisitoria del señor fi scal superior, así como los alegatos de la defensa y las palabras del acusado, se recibieron las correspondientes conclusiones escritas, las mismas que obra en pliego por separado y en virtud del artículo doscientos

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ochenta y seis del Código de Procedimientos Penales este Colegiado se abstuvo de votar las cuestiones de hecho, por lo que ha llegado el estadío procesal de dictar sentencia; y

CONSIDERANDO:Primero.- Que se atribuye a los acusados Daniel Canares Castro, Miguel Fernán-

dez Espinoza y Luis Fernández Espinoza, la comisión del ilícito perpetrado el día trece de agosto de dos mil uno, siendo la una y treinta minutos de la madrugada aproximada-mente, en circunstancias que el agraviado José Cotos Zavaleta transitaba a una cuadra del paradero inicial de la empresa de Transporte Etusa, línea número; cincuenta y dos en el Asentamiento Humano “Huáscar” del Distrito de San Juan de Lurigancho, cuando fue interceptado por cinco individuos entre los que se encontraban los acusados, quienes bajo amenaza y violencia lo redujeron, derribándolo al pavimento y despojándolo de su billetera, la misma que contenía en su interior documentos personales y la suma de dos-cientos nuevos soles producto de su trabajo como chofer; por lo que al solicitar ayuda fue auxiliado por el agraviado Wilmer Mallma Ramos, quien al pretender defenderlo fue también agredido por el individuo conocido con el apelativo de “Chagui”, propinándole un golpe en la cabeza y en el brazo izquierdo con una piedra, habiendo sido despojado por dichos individuos de la suma de dos nuevos soles, los mismos que se dieron rápida-mente a la fuga, retornando a los pocos minutos el acusado Arias Aquino, a fi n de devol-ver los documentos del agraviado Cotos Zavaleta.

Segundo.- Que, frente a los cargos incriminados el acusado presente Daniel Cana-res Castro, al deponer instructivamente en el presente juzgamiento ha señalado que el día de los hechos en circunstancias que retornaba a su vivienda en compañía de su her-mano Elmer Canares Castro, luego de haber estado libando licor con unos amigos, pudo percatarse que se estaba suscitando una gresca entre los agraviados y los procesados, pero como estas personas eran problemáticas es que decidieron irse a su casa, descono-ciendo los motivos por los cuales ha sido sindicado por los agraviados como uno de los autores del ilícito investigado, del cual ha tomado conocimiento al momento que se ha efectuado su captura.

Tercero.- Por su parte el agraviado Wilmer Mallma Ramos, al rendir su manifes-tación policial a fojas cinco, sostiene que el día de los hechos en circunstancias que se dirigía hacía su domicilio, fue interceptado por seis personas; entre los que se encontra-ban los procesados, quienes luego de amenazarlo, lo arrojaron al pavimento, sustrayén-dole la suma de dos nuevos soles, siendo posteriormente auxiliado por una vecina del lugar y en circunstancias que se desplazaba hacía su domicilio escuchó los gritos de au-xilio del agraviado Cotos Zavaleta, el cual también estaba siendo víctima de arte de seis sujetos, que momentos antes lo habían sorprendido y al defensa resultó lesionado al im-pactarle una piedra en la cabeza. En tanto su declaración preventiva a fojas ciento vein-titrés, refi ere que hechos cuando regresaba de trabajar con su compañero José Rodrigo Costos Zavaleta, este se quedó conversando con otra persona, razón por la cual se ade-lantó, avanzando unos cuantos metros, en cuyas las aparecieron cinco o seis sujetos que los rodearon, empujándolo a un tanque con agua, lastimándose el brazo y la rodi-lla, razón por la cual pidió ayuda a su vecina de nombre “Carla”, lo cual hizo que dichos individuos se alejaron, pudiendo así ingresar a su domicilio, escuchando luego gritos de auxilio de su amigo Cotos Zavaleta, quien también estaba siendo asaltado por estos

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sujetos, habiéndole despojado de sus zapatillas. Agrega además que a él no le robaron nada, presumiendo que al empujarlo se le pueden haber caído los dos nuevos soles que llevaba consigo. Asimismo refi ere, que en el lugar aparecieron unas quince personas, quienes arrojaban piedras, de las cuales una de ellas le impactó en la cabeza lesionán-dolo, sindicando como autores del hecho en su agravio a los procesados Elmer Vivia-no Canares Castro, Ismael Alex Arias Aquino y Miguel Fernández Espinoza, siendo este último quien le arrojó la piedra en la cabeza.

Cuarto.- Que asimismo, el agraviado José Rodrigo Costos Zavaleta, al prestar su manifestación a fojas seis, señala que el día de los hechos en circunstancias que se en-contraba a la altura del paradero inicial de la empresa Transporte Etusa línea cincuenta y dos, ubicado en el Asentamiento Humano Huáscar, en el Distrito de San Juan de Luri-gancho, fue interceptado por cinco personas, quienes salieron rápidamente a su encuen-tro, arrojándolo hacia el asfalto y propinándole un sinnúmero de golpes con los puños y golpes con los pies para posteriormente sustraerle su billetera de cuero color negro, en cuyo interior contenía sus documentos personales y la suma de doscientos nuevos soles, dándose a la fuga después de consumar su ilícito accionar, haciéndose presente al térmi-no de tres minutos el acusado Arias Aquino, quien le entregó su porta documentos, mas no así su dinero, aduciendo haberlo recogido cuando pasaba por el lugar, siendo ello falso, por cuanto este se encontraba entre los sujetos que lo asaltaron. Agrega además que al momento de los hechos se encontraba solo y en su desesperación solicitó ayuda, saliendo en su defensa su primo Wilmer Mallma Ramos, el mismo que resultó lesionado en la cabeza al impactarle una piedra lanzada por los sujetos que lo atacaron, los cuales minutos antes también lo habían asaltado, resultando sus atacantes ser vecinos del lugar, no pudiendo precisar cuál de ellos le sustrajo sus pertenencias ya que todo fue muy rápi-do, habiéndose limitado únicamente a defenderse de los golpes propinados que lo deja-ron en estado de inconsciencia.

Quinto.- Que la fi gura normativa por la cual se procesa a los acusados según la Acusación Fiscal y Requisitoria del Representante del Ministerio Público, es la prevista y sancionada en el artículo ciento ochenta y ocho tipo base, con las circunstancias agra-vantes descritas en los incisos segundo, tercero y cuarto del primer párrafo del artículo ciento ochenta y nueve del Código Penal, tipifi cado como delito contra el patrimonio, en la modalidad de Robo Agravado; descrito en la doctrina como: “aquella conducta por la cual el agente, haciendo uso de la violencia o amenaza sobre su víctima, sustrae un bien mueble total o parcialmente ajeno y se lo apodera ilegítimamente con la fi nalidad de ob-tener un provecho patrimonial, concurriendo en el accionar del agente alguna o varias de las circunstancias agravantes previstas expresamente; en nuestro Código Penal”(1), el cual por ser un delito pluriofensivo(2) no solo lesiona el patrimonio, sino otro bienes

(1) SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal - Parte Especial. Título V - Delitos Contra el Patri-monio - Capítulo II Robo. p. 723.

(2) JESCHECK. Tratado de Derecho Penal - Parte General. Ob. cit., p. 239: “distingue acuerdo con el número de los bienes jurídicos protegidos en el precepto penal, entre los delitos simples y com-puestos. Por lo que general los tipos penales solo protegen un bien jurídico; con todo existen pre-supuestos penales con varios bienes jurídicos protegidos, como es el caso del delito de robo”.

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jurídicos como la propiedad, la libertad, la integridad física y la vida de la víctima, ilíci-to penal que requiere para su confi guración de la concurrencia del presupuesto objetivo, que consiste en que el agente activo ejecute actos de violencia física o amenaza cierta e inminente contra la integridad física o la vida de la víctima, a fi n de reducir o elimi-nar su resistencia, con el propósito de apodarse del bien; y del presupuesto subjetivo, es decir el conocimiento y voluntad de su realización; vale decir el dolo, así como el ánimo del lucro, que comprende la intención de apoderarse del bien con la fi nalidad de obtener un determinado benefi cio o provecho económico, a lo que debe agregarse en el presente caso el hecho de haberse perpetrado durante la noche o en lugar desolado, a mano arma-da y con el concurso de dos o más personas.

Sexto.- Que, descritos así los elementos el tipo penal denunciado, es preciso seña-lar que el ejercicio de la facultad unitiva del Estado en razón de la naturaleza de la san-ción, debe rodearse de los elementos y garantías que aseguren al ciudadano la legitimi-dad de aquel ejercicio, una de aquellas garantías derivadas del principio de legalidad es la jurisdiccional o judicial (que consagra nuestra Constitución Política en su artículo ciento treinta y nueve, inciso décimo), cuya fi nalidad es asegurar una declaración de certeza fundada en sufi cientes elementos de prueba que además de idóneos hayan sido obtenidos respetando el derecho de defensa en ese sentido el proceso penal en su fase investigatoria o de instrucción debe alcanzar ciertas fi nalidades y objetivos conforme lo establece el artículo setenta y dos del Código de Procedimientos Penales, las que de-batidas en contradictorio permitirán alcanzar la verdad real, plasmada así en la doctrina como fi nalidad del juicio oral.

Sétimo.- Que, analizadas los actuados, se tiene que la sufi ciencia probatoria según la acusación fi scal que vincularía acusado Daniel Canares Castro con el delito materia de este proceso penal descansa en los siguientes elementos: a) La denuncia formulada por los agraviados Wilmer Mallma Ramos y José Rodrigo Cotos Zavaleta ante la auto-ridad policial, en la que si bien narran la forma y circunstancias en las que se perpetró el ilícito en su agravio, también es verdad que del contenido de sus propias manifestacio-nes policiales nos se advierte que estos sindiquen al acusado Canares Castro como uno de los autores del ilícito en su agravio; que a mayor abundamiento se tiene la propia ver-sión brindada por el agraviado Mallma Ramos, quien a nivel preliminar indicó que sus atacantes le robaron la suma de dos nuevos soles, sin embargo, conforme se desprende de su propia declaración preventiva obrante a fojas ciento veintitrés este ha variado no-tablemente su versión indicando que a él no le robaron nada, sino que al empujarlo se le pueden haber caído sus dos nuevos soles, versiones contradictorias que en este caso no hacen más que restar credibilidad a su relato incriminatorio inicial. b) Las actas se re-conocimiento de fojas doce y trece, las mismas que no se han realizado con las garan-tías procesales que la normativa legal establece, como es la presencia del representan-te del Ministerio Público, como titular de la acción penal, sobre el cual recae la carga de la prueba, las cuales en este caso adquieren solo un valor meramente referencial, mas no así probatorio, más aún si como aparece del tenor de las mismas, en ellas no se menciona el nombre del acusado, ni mucho menos se detalla su grado de participa-ción en el ilícito perpetrado, elementos estos que en modo alguno pueden ser considera-dos como pruebas sufi cientes, a fi n de determinar la responsabilidad del acusado en los presentes hechos debiendo tenerse en cuenta conforme al criterio jurisprudencia que la

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verosimilitud de sus afi rmaciones deben concurrir con otros elementos de prueba que la corroboren en forma amplia, circunstancias que no se verifi can en el caso sub examine, consecuentemente la incriminación inicial efectuada por las víctimas en este caso no han generado en el colegiado juzgador la convicción de culpabilidad respecto al acusa-do, como para desvirtuar la presunción de inocencia que le asiste reconocida en el ar-tículo segundo, inciso veinticuatro, parágrafo “e” de la Constitución Política del Estado que en este caso le asiste, la cual exige precisamente una mínima actividad probatoria; y c) Que aunado a ello se tiene que el acusado se ha mantenido fi rme en su negativa res-pecto de los hechos atribuidos, cuya versión no ha sido desautorizada a lo largo del pro-ceso con elemento de prueba alguno.

Octavo.- Que en tal sentido, se concluye que en autos no se encuentra acreditado con sufi cientes elementos de prueba que el acusado Daniel Canares Castro haya despo-jado a los agraviados de sus pertenencias, pues la imputación que estos hacen a nivel preliminar no resulta determinante para el Colegiado Juzgador, a fi n de determinar su responsabilidad penal, al no estar esta rodeada de otros elementos probatorios fehacien-tes e idóneos, que les permita sustentar una sentencia condenatoria, la cual requiere ne-cesariamente que se acredite de manera clara e indubitable la responsabilidad penal del acusado; y, si se advierte de los actuados como ocurre en el presente caso que no exis-ten elementos que resulten ser inobjetables(3) y que refuercen el relato incriminador de la víctima, conforme a la doctrina dominante y a la reitera jurisprudencia, dicha sindi-cación de ninguna forma constituye una mínima actividad probatoria para deducirse la responsabilidad penal del acusado, así como para desvirtuar el derecho de presunción de inocencia(4) que le asiste consecuentemente por insufi ciencia de pruebas corresponde proceder a absolución respecto de los cargos incriminados;

Noveno.- Que, no habiéndose hecho presente ante esta Sala Juzgadora los acusa-dos Miguel Fernández Espinoza y Luis Fernández Espinoza, (reos contumaces), para respectivo juzgamiento, es del caso de reservar el proceso hasta que sea habido, por estas consideraciones y al amparo de lo establecido en el artículo doscientos ochenta y cuatro del Código de Procedimientos Penales, analizan los hechos y valorando las prue-bas con el criterio de conciencia que la ley autoriza e impartiendo justicia a nombre del

(3) “La sentencia condenatoria debe fundamentarse en elementos de prueba que acrediten de manera clara e indubitable le responsabilidad penal del acusado, por lo que ante la falta de tales elemen-tos procede su absolución; (…) que al no existir pruebas sufi cientes que acrediten responsabilidad penal de los acusados en la comisión del evento delictivo que se le atribuye es evidente que no se ha desvirtuado el Principio de Presunción de Inocencia que les favorece y que exige una mínima actividad probatoria, por lo que amerita absolverlos de la acusación fi scal, conforme a lo dispuesto en el artículo 284 del Código de Procedimientos Penales”. R.N. Nº 5169-Arequipa - ROJAS VAR-GAS, Fidel. Jurisprudencia Penal y Procesal Penal (1999-2000). Idemsa, 2002, p. 173.

(4) “La garantía constitucional de presunción de inocencia es una presunción iuris tantum que exige para ser desvirtuada la existencia de un mínimo de actividad probatoria de cargo conducidas con las debidas garantías procesales; en tal mérito; la prueba debe servir para probar la existencia del hecho punible como la participación en el del acusado (…)”. Exp. Nº 2006-01182-59-1308-JR-PE Jurisprudencia de la Corte Superior de Justicia de Lima (2006 a 2008). Últimos precedentes en material penal, procesal penal y de ejecución penal. En: Diálogo con la Jurisprudencia. p. 553.

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pueblo LA SEGUNDA SALA ESPECIALIZADA EN LO PENAL PARA PROCESOS CON REOS LIBRES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA, FALLA: ABSOLVIENDO a Daniel Canares Castro de la acusación fi scal incoada en su con-tra por el delito contra el Patrimonio –Robo Agravado– en agravio de Wilmer Mallma Ramos y José Rodrigo Cotos Zavaleta. RESERVARON: El juzgamiento de los acusa-dos Miguel Fernández Espinoza y Luis Fernández Espinoza hasta cuando sean habidos y puestos a disposición de esta Superior Sala Penal para su respectivo juzgamiento, de-biendo reiterarse las órdenes para su captura ante la autoridad correspondiente; MAN-DARON: Que consentida o ejecutoria que sea la presente sentencia se anulen los an-tecedentes policiales y judiciales que se hubieren generado como consecuencia de este proceso en cuanto al absuelto, archivándose defi nitivamente los actuados en cuanto a este extremo se refi ere, con conocimiento del juez de origen.

SS. JULIO ENRIQUE BIAGGI GÓMEZ - PRESIDENTE; LILIANA DEL CARMEN PLACENCIA RUBIÑOS - JUEZ SUPERIOR; RAÚL EMILIO QUEZADA MUÑANTE - JUEZ SUPERIOR Y DI-RECTOR DE DEBATES

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18 Robo agravado: Dominio del hecho

El dominio total se concentra en todos los encausados en la medida que actuaron libremente y sin coacción, por tanto los resultados que genera sus acciones delictivas son imputables a todos los partícipes y por ende responderán cada uno de ellos por la totalidad del hecho, en el caso concreto la portación de armas de fuego tornó al suceso delictivo con contornos riesgosos que cada uno de ellos asumió.

RECURSO DE NULIDAD Nº 2766-2005-LIMACORTE SUPREMA DE JUSTICIASALA PENAL PERMANENTE

Lima, tres de octubre de dos mil cinco

VISTOS; el recurso de nulidad interpuesto por el encausado Carlos Wilfredo De La Cruz Giraldez contra la sentencia de fojas cuatrocientos ochenta; de conformidad con el dictamen de la señora fi scal suprema en lo penal; y

CONSIDERANDO:Primero.- Que el recurrente afi rma que no se ha establecido cuál de los partícipes

en el asalto al grifo “Servicentro Corcona” ocasionó la muerte del agraviado Juan José Loyola Hilario máxime si actuaron varios sujetos y no existe testigo ocular que lo sindi-que como el autor de los disparos, en tanto admitió su culpabilidad en los otros hechos delictivos que se le imputa en clara demostración de su arrepentimiento y colaboración con la justicia.

Segundo.- Que se imputa a los encausados De La Cruz Giraldez, Dieguez Chávez, Bayona Briceño y otros sujetos no identifi cados, que el once de marzo de dos mil dos, premunidos de armas de fuego, asaltaron al “Servicentro Corcona” se llevaron veinte mil nuevos soles, a cuyo efecto efectuaron disparos contra el agraviado Juan José Loyola Hilario, quien falleció después de cuatro días; que, asimismo, el veintiuno de junio y dieciocho de julio de dos mil dos y cuatro de febrero de dos mil tres asaltaron el “Ser-vicentro Moliservis”, la agencia “Multicentro de Telecomunicaciones de Chosica” y la “Avícola Santa Mónica”.

Tercero.- Que el encausado De La Cruz Giraldez participó en los delitos de robo agravado que se le imputan y circunscribe su impugnación a la imputación por lesiones graves seguidas de muerte en agravio de Loyola Hilario; que el citado acusado en sede preliminar –fojas cincuenta y siete y sesenta y uno– expone que el once de marzo de dos mil dos intervino en el alto al grifo “Servicentro Corcona” conjuntamente con los cono-cidos como “Culebra”, “Chato Keny” y cuatro personas más, entre ellas una mujer, se-ñalando que previamente fueron a ver “el panorama” (el lugar) quedando en regresar después; añade que regresaron a las tres de la mañana en dos carros “station wagon” y redujeron a uno de los despachadores del grifo, le quitaron su “canguro”, lo amarraron y encerraron en el baño, mientras que “Culebra” con dos sujetos más subieron sobre una

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pared, que escuchó dos disparos y después se enteró que habían matado a una persona; que, asimismo, sostiene que participó en otro asalto a un grifo (Servicentro Moliservis) donde salió herido de bala un guachimán e indicó que siempre se reunían en el parque de Chosica para acordar; añade que en todos los asaltos emplearon armas de fuego; que en su instructiva y en el juicio oral –véase fojas ciento noventa y cinco y trescientos no-venta y dos– ratifi có su participación en los hechos delictivos; que el agraviado Nicolás Zósimo Flores García sostuvo –manifestación de fojas cuarenta y cuatro– que el citado encausado conocido como “Calín” le disparó dos proyectiles de arma de fuego uno en el abdomen y el otro en la pierna cuando se resistió a ser despojado de su mototaxi.

Cuarto.- Que en las circunstancias descritas se advierte la existencia de un acuer-do de voluntades para la realización del robo y la asunción de sus consecuencias lesi-vas –lesión o muerte de los agraviados– en tanto de la declaración del acusado De La Cruz Giraldez se colige que planeaban la comisión de los hechos delictivos –acuerdo de voluntades– y efectuaban disparos a sus víctimas –se infi ere cuando estos oponían resistencia–; que, por consiguiente, está probado que el encausado De La Cruz Giral-dez acordó y aceptó el modo de perpetración del delito: el uso del arma de fuego para reducir a los agraviados, despojarlos del dinero y en caso de oponer resistencia les dis-paraban; que, en tal sentido, el dominio total se concentra en todos los encausados en la medida que actuaron libremente y sin coacción, por tanto los resultados que genera sus acciones delictivas son imputables a todos los partícipes y por ende responderán cada uno de ellos por la totalidad del hecho –en el caso concreto la portación de armas de fuego tornó al suceso delictivo con contornos riesgosos que cada uno de ellos asumió–.

Quinto.- Que, por otro lado, en la sentencia recurrida se consignó como nombre de una de las agraviadas el de Luz Cisneros Hauyanay, sin embargo en su manifestación policial se identifi có como Luz Cisneros Huayanay y en igual sentido se consignó en el auto de apertura de instrucción y acusación escrita –véase fojas ciento cincuenta y tres y trescientos veintinueve–; que, en tal sentido, debe establecerse como nombre correcto este último.

Por estos fundamentos: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de fojas cuatrocientos ochenta, de fecha diecinueve de octubre de dos mil cuatro, que con-dena a Carlos Wilfredo De La Cruz Giraldez por delito contra la vida, el cuerpo y la salud –lesiones graves seguidas de muerte– en agravio de Juan José Loyola Hilario por delito contra el patrimonio –robo agravado frustrado–, y por delito contra la vida, el cuerpo y la salud –lesiones graves– en perjuicio de Nicolás Zósimo Flores García, por delito contra el patrimonio –robo agravado– en perjuicio de “Servicentro Moliservis”, “Agencia Multicentro de Comunicaciones Chosica y Luz Cisneros Huayanay –y no como erróneamente se consignó en la recurrida a dieciséis años de pena privativa de li-bertad, fi ja en diez mil nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil debe-rá abonar a favor de los herederos forzosos del agraviado Juan José Hilario Loyola y en dos mil nuevos soles que por el mismo concepto deberá abonar el sentenciado a favor de cada uno de los otros agraviados, con lo demás que contiene y es materia del recurso y los devolvieron.


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19 Elementos que constituyen el delito de robo agravado

Ha quedado acreditado: a) que según la denuncia del agraviado los hechos se produjeron alrededor de las veintiún horas con cincuenta minutos; b) que los procesados fueron intervenidos antes de cumplirse una hora de producido el robo del vehículo; c) que los acusados fueron intervenidos al interior del vehículo robado; d) el acusado fue encon-trado en posesión de arma de fuego, sin número de serie por haber sido erradicado por acción mecánica (limadura profunda); e) que los efectivos policiales intervinientes afi rman que al oír por su central de radio la comunicación del robo del vehículo y las características de este, y su ubicación satelital, un patrullero lo ubicó y le hizo la voz de alto pero logró fugar, siendo ubicado más adelante por otra patrulla policial que logró intervenirlos debido a que un camión impedía el paso por la avenida, y chocó; f) que los efectivos policiales que han declarado afi rmaron que los procesados al momento de ser intervenidos preten-dieron darse a la fuga. Que siendo así, ha quedado establecido que los hechos incriminados son constitutivos de delito de robo agravado, bajo el cual se ha tipifi cado el evento submateria previsto y penado por el artículo 188 con las circunstancias agravantes de los incisos 2, 3 4 y 8 del primer párrafo del artículo 189 del Código Penal.

EXPEDIENTE Nº 8868-11D.D. Meza Walde

Lima, 13 de diciembre de 2012

VISTA: en Audiencia Pública el proceso penal seguido contra Jorge Alejandro Ba-rrios Córdova (reo en cárcel), Mari o Alberto Bermeo Solórzano (reo en cárcel) y Julio César Castro Sotelo (reo contumaz) por delito contra el patrimonio –robo agravado en grado de tentativa–, en agravio de Richard Anca Agurto y el Banco de Crédito; APA-RECE DE LO ACTUADO: Que con motivo de la elaboración del Atestado Nº 77-11-DIRTEPOL-DIVTER-ESTE-1-CZ-DEINPOL de fecha veinte de abril de dos mil once, el señor fi scal provincial formalizó denuncia penal a fojas noventa y nueve, por cuyo mérito el juzgado penal emite el auto de apertura de instrucción de fojas ciento diez, AVOCÁNDOSE al conocimiento del proceso el Quincuagésimo Primer Juzgado Penal de Lima, por auto de fojas ciento cuarenta, tramitándose la causa con arreglo al proce-dimiento penal establecido para este tipo de delitos, y elevada que fue la causa con el dictamen fi scal provincial de fojas trescientos setenticinco, y el Informe Final del Juez Penal de fojas trescientos ochenta y seis, el señor fi scal superior formula su acusación escrita de fojas cuatrocientos veinticuatro, y emitido el auto superior de enjuiciamiento de fojas cuatrocientos noventiuno, fue señalado día y hora para la audiencia, llevándose

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a cabo el juicio oral, con las formalidades que la ley procesal exige, conforme aparece de las actas que preceden, y oída la acusación oral de la señora fi scal superior, así como el alegato de la defensa, recibidas sus conclusiones escritas por separado, fueron for-muladas, discutidas y votadas las cuestiones de hecho, quedando la causa expedita para sentencia; y

CONSIDERANDO:Primero.- Que el proceso judicial en tanto debido proceso legal, es el instrumento

necesario para la obtención de la tutela judicial por parte del órgano jurisdiccional cons-titucionalmente señalado para dicho efecto, a partir del cumplimiento de sus principales fi nalidades y en la oportunidad correspondiente, según se desprende del artículo ciento treinta y nueve, inciso tercero de la Constitución; de ahí que la actividad jurisdiccional requiere, que los destinatarios de la misma tengan el derecho a conocer las razones de una decisión dentro de un proceso judicial;

Segundo.- En materia penal para la imposición de una sentencia condenatoria, esta debe estar sustentada en pruebas sufi cientes, idóneas y diáfanas que permitan al juzga-dor poder arribar a la convicción, sin un ápice de duda, respecto a que de lo actuado se haya acreditado, no solo la comisión del injusto incoado, sino también la participación de la persona inmersa en el proceso penal, dado que el Derecho Penal tiene como mi-sión especial la protección de aquellos bienes jurídicos vitales imprescindibles para la convivencia humana en sociedad que son, merecedores de protección a través del poder coactivo del Estado representado por la pena pública, bajo el principio de que la ino-cencia se presume y la culpabilidad se prueba; siendo la prueba capaz de producir un conocimiento cierto o probable en la conciencia del juez, de modo tal que el juzgador pueda adquirir certeza de la idoneidad del elemento probatorio, pues este se ajustará a la verdad de lo ocurrido y no habrá sido susceptible de manipulación, y se verifi cará la unidad de la prueba siempre y cuando esta produzca certeza judicial para la resolución o aportación a la resolución del caso concreto, dada la pertinencia de esta al guardar rela-ción directa con el presunto hecho delictivo;

Tercero.- El Ministerio Público ha formulado acusación contra los procesados Jorge Alejandro Barrios Córdova, Mario Alberto Bermeo Solórzano y Julio César Cas-tro Sotelo, imputándoles haber participado del robo del vehículo de placa de rodaje ROU-099, en circunstancias que con fecha trece de abril de dos mil once, aproxima-damente a las veintiún horas con cincuenta minutos, el agraviado Richard Anca Agurto se encontraba conduciendo el vehículo de placa de rodaje ROU-099 de propie-dad del Banco de Crédito por inmediaciones de la Avenida Tomás Valle y Avenida Uni-versitaria, sin embargo, al tener un desperfecto mecánico descendió del vehículo a fi n de verifi car las llantas, momento en que es interceptado por una camioneta Nissan Fron-tier, color azul, de la que bajaron tres sujetos no identifi cados, premunidos de armas de fuego, quienes amenazándolo con atentar contra su integridad física, lo despojaron del vehículo que conducía, así como, de su billetera, que contenía la suma de quinien-tos nuevos soles y de dos teléfonos celulares, luego de lo cual los sujetos se dieron a la fuga, seguidamente el agraviado se dirigió a la Comisaría de Sol de Oro, a fi n de denun-ciar tales hechos, solicitando además apoyo policial para ubicar el vehículo robado que contaba con sistema de satelital, es así que el vehículo logró ser ubicado a la altura de la

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JURISPRUDENCIAS

Avenida Los Héroes del Cenepa y la Avenida Circunvalación en el distrito de San Juan de Lurigancho, con tres ocupantes a bordo, los que al notar la presencia policial y de que eran requeridos emprendieron la fuga en el mismo vehículo, iniciándose una perse-cución, sin embargo, debido a su alta velocidad, se despistó y colisionó contra la pared del inmueble ubicado en la Avenida Los Cóndores, segunda etapa, Horizonte de Zárate en el distrito de San Juan de Lurigancho, lo que fue aprovechado por los efectivos poli-ciales para intervenir, a sus ocupantes, quienes resultaron ser los procesados hallando en posesión de Jorge Alejandro Barrios Córdova, quien estaba al volante, de un revólver marca Smith Wesson abastecido con seis cartuchos; asimismo, se encontró al procesa-do Julio César Castro Sotelo un revólver marca Taurus; y el procesado Ñaño Bermeo Solórzano fue intervenido a inmediaciones del vehículo;

Cuarto.- El vehículo sustraído de placa de rodaje ROU-099 fue recuperado, y así consta del Acta de Registro Vehicular de fojas sesenta; y del Acta de Entrega de ve-hículo y de llaves de contacto, y documentos al agraviado Richard Anca Agudo, según se aprecia de fojas cuarenta y trés;

Quinto.- También corren en autos el Acta de Registro Personal al procesa-do Jorge Alejandro Barrios Córdova que corre a fojas cincuenta y ocho consta que se negó a fi rmar, constando en el Acta que fue encontrado positivo para arma de fuego a la altura de la cintura lado derecho, revólver marca Smith Wesson calibre treinta y ocho cañón corto con número de serie 81795 abastecido con seis cartuchos 38; el Acta de Registro Personal al procesado Mario Bermeo Solórzano que corre a fojas cincuenta y nueve consta que se negó a fi rmar, constando en el Acta positivo para un reloj marca Philip Persio usado;

Sexto.- El agraviado Richard Arica Agurto declara a nivel policial a fojas diecio-cho, quien manifestó haber sido víctima de asalto con arma de fuego, del vehículo de placa ROU-099 marca Mitsubishi año dos mil siete, color negro de propiedad del Banco de Crédito del Perú en circunstancias que se encontraba en la intersección de las Aveni-das Tomás Valle y Universitaria con el propósito de dirigirse al aeropuerto a recoger a un gerente del Banco de Crédito, pero estacionó para revisar los neumáticos y cuando se disponía a subir al vehículo fue interceptado por una camioneta Nissan Frontier color azul cuya placa no pudo divisar, quienes se estacionaron frente a su vehículo donde des-cendieron de dicho auto tres sujetos varones premunidos de arma de fuego mediante el cual uno de ellos se le acerca apuntándole en todo momento con un arma de fuego en la cabeza exigiéndole la llave del carro y su billetera, lo cual entregó conteniendo su bille-tera quinientos nuevos soles que el banco le había entregado para los gastos, y en tanto el otro sujeto le apuntaba con un arma de fuego, y le exigía que se dirija contra la pared sino lo mataba, luego subieron al vehículo y se dieron a la fuga; que dentro del vehículo quedaron los documentos, como dos celulares, uno le fue asignado por el banco y el otro es propio del vehículo; seguidamente se dirigió hacia una bodega cercana donde había teléfono público y solicitó a la dueña de la bodega le preste un nuevo sol para lla-mar a su base para comunicar lo ocurrido y que por GPS ubiquen el vehículo, y de ahí fue a la Comisaría donde presentó la denuncia; y los supervisores de Prosegur que lo apoyaban le comunicaron que había sido recuperado un vehículo en la zona de San Juan de Lurigancho motivo por el cual se dirigieron a la Comisaría de Zárate; que fueron tres los sujetos que lo asaltaron y había otro más que conducía la camioneta pick up que lo

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cerró; que estos sujetos le apuntaron con las armas que cada uno portaba, le quitaron sus pertenencias y se llevaron el vehículo; y al ver a los procesados afi rmó que los interve-nidos tienen un parecido con los que lo asaltaron pero no está seguro de que sean ellos; al brindar su declaración preventiva –fojas doscientos quince– el agraviado reitera que cuando bajó del vehículo que conducía de propiedad del Banco de Crédito, para revisar los neumáticos porque sonaban las ruedas y al concluir de revisar las llantas una camio-neta cuatro por cuatro de doble cabina de color azul Nissan, bajaron tres sujetos de porte militar y uno de ellos le amenazó con una pistola en la cabeza a una distancia de tres metros mientras el otro se acercaba también apuntándole en la cabeza, con la otra mano le rebuscaba por todos lados sustrayéndole su billetera que contenía quinientos nuevos soles y su reloj marca Seiko, que no puede precisar las características físicas de los suje-tos que lo asaltaron porque no llegó a verles el rostro, pero que tenían porte militar, que el monto de lo robado asciende a tres mil nuevos soles; y precisa que luego de ver en los noticieros televisivos el reportaje sobre el robo del que fue víctima y de que los inter-venidos no fueron los que le interceptaron y robaron; en juicio oral en sesión de fecha doce de noviembre de dos mil doce –fojas trescientos ochenta y tres– el agraviado de-claró reiterando lo ya expresado en cuanto a las circunstancias de cómo fue víctima del robo del vehículo de propiedad del Banco de Crédito, que momentos después fue recu-perado a la media hora; que no vio la cara de los que le robaron; a los procesados no los conoce; y al ser preguntado si los procesados fueron quienes le robaron, luego de mirar-los dijo que no son las personas que le asaltaron el día de los hechos;

Sétimo.- Los efectivos policiales que recuperan el vehículo robado e intervienen a los procesados han declarado a nivel de instrucción, así: a) El testigo, Sub Ofi cial Bri-gadier PNP Roberto Chávez Soto, declara ante el juzgado, como se ve a fojas doscien-tos cincuenta y siete, que el día trece de abril de dos mil once se encontraba de servicio patrullando con otro efectivo policial, cuando por la central de radio recibieron informa-ción del robo a un vehículo del Banco de Crédito y de su ubicación por rastreo satelital, determinando que por su trayectoria pasarían por la Avenida Santa Rosa, es así que a los veinte minutos aproximadamente aparece el vehículo negro a gran velocidad y como es-taban ubicados en el otro carril de la pista se vieron obligados a seguirlos por el lapso de veinticinco minutos aproximadamente, pidiendo el apoyo de otras unidades para la captura del vehículo y de sus ocupantes, y a la altura del almacén de la Fábrica Celima había un tráiler que le cerraba el paso, porque atravesaba la calle, esto hizo que los mal-hechores bajaran la marcha y pudieron capturarlos siendo los primeros en llegar; no es-tuvo presente el agraviado; que los procesados intentaron huir, opusieron resistencia, y los procesados Barrios Córdova y Castro Sotelo fueron encontrados aún dentro del ve-hículo, y con apoyo de los demás policías que llegaron en apoyo; y en ese mismo mo-mento levantaron las actas de registro personal, y se ratifi ca en el contenido y fi rma del Acta de Registro Personal que practicó al procesado Julio Castro que corre a fojas cin-cuenta y siete, porque se ajusta a la verdad; b) El testigo, Sub Ofi cial Técnico de Pri-mera PNP Ángel Miguel Oré Bendezú, al declarar ante el juzgado, como se ve a fojas doscientos cincuenta y nueve, manifestó que su participación en la intervención de los procesados fue de apoyo, ya que al llegar al lugar otra unidad policial había interveni-do el vehículo robado al Banco de Crédito, y al registro de estos sujetos les encontra-ron en posesión de arma de fuego, revólver abastecido con balas, y de inmediato los

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JURISPRUDENCIAS

enmarrocaron y levantaron el acta correspondiente, y los pusieron a disposición de la autoridad; no estuvo presente el agraviado; y si bien este testigo afi rma reconocer al pro-cesado que intervino en la fi cha Reniec que le fue mostrada, y se ratifi ca en lo consig-nado por él en el Acta de Registro Personal al procesado Barrios Córdova, a quien afi r-ma se le encontró en posesión de un arma de fuego; c) El testigo, Sub Ofi cial Técnico de Tercera PNP Ronald Paul Sánchez Jiménez, al declarar ante el juzgado –fojas dos-cientos sesenta y cuatro– manifestó que su participación fue de apoyo, y aquel día trece de abril de dos mil once se encontraba de servicio patrullando, y alertados por el cien-to cinco del vehículo robado y su ubicación lograron divisarlo, y le hicieron el alto pero ese vehículo no paró y aceleró perdiéndole de vista por ser más moderno, al poco tiem-po volvieron a escuchar por radio referencias sobre dicho vehículo de que había sido in-tervenido por otro patrullero, por lo que fueron en apoyo, y se ratifi ca en el Acta de Re-gistro Vehicular que fi rmó; que el agraviado no estuvo presente;

Octavo.- El Dictamen Pericial de Balística Forense Nº 7501-7507/11, que corre a fojas doscientos setenta y tres, determina que la muestra evaluada –encontrada en po-sesión del procesado Barrios Córdova– corresponde a un revólver marca Smith and Wesson modelo 10-7 calibre 38’’ Special, sin número de serie erradicado por acción me-cánica (limadura profunda) número de pieza 81795, sometido al proceso de revenido químico a fi n de restaurar el número de serie original dio resultado NEGATIVO, se en-cuentra en regular estado de conservación y normal funcionamiento, presenta caracte-rísticas de haber sido empleado para disparar; y la otra muestra corresponde a seis car-tuchos para revólver calibre treinta y ocho Special tres marca CCI y tres marca Federal que se encuentran en regular estado de conservación y normal funcionamiento;

Noveno.- El Dictamen Pericial de Balística Forense Nº 7450-7456/11, que corre a fojas doscientos setenta y cuatro, determina que la muestra uno corresponde a un re-vólver marca Taurus de calibre 38 SPL, con número de serie 318090 de fabricación bra-sileña acabado en pintura color negro, tubo cañón de 10.2 cm de longitud, ánima de seis rayas helicoidales en sentido dextorsum, cacha de madera, se encuentra en regular es-tado de conservación, y regular estado de funcionamiento; y presenta características de haber sido utilizada para disparar; la muestra dos corresponde a seis cartuchos para re-vólver calibre 38 Especial, marca Federal, de fabricación USA, se encuentra en buen funcionamiento;

Décimo.- El Dictamen Pericial Análisis de Restos de Disparo, RD Nº 2731-33/11, que corre a fojas doscientos setenta y seis, concluye que las muestras tomadas de las manos de cada uno de los procesados arroja negativo para plomo, antimonio y bario;

Undécimo.- El Dictamen Pericial Química Forense Nº 5111/11 que corre a fojas doscientos setenta y siete determina que sometidos a análisis los procesados las mues-tras arrojan negativo para análisis de drogas, negativo para sarro ungueal, y al dosaje etílico, estado normal 0.00g/L; siendo de destacar que las muestras fueron obtenidas a las dos y media horas del catorce de abril de dos mil once; luego de transcurrido aproxi-madamente cuatro horas de producido el ilícito submateria;

Duodécimo.- El procesado Jorge Alejandro Barrios Córdova declara a nivel po-licial en presencia del representante del Ministerio Público y de su abogado defensor como se ve a fojas veintinueve, y manifestó que a su coprocesado Bermeo Solórzano lo

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conoce solo porque fueron intervenidos juntos por la policía; que a su coprocesado Julio César Castro Sotelo lo trasladó como pasajero en un vehículo a inmediaciones del Par-que Wiracocha en San Juan de Lurigancho, y no le une vínculo alguno; y se encuentra detenido por haber sido intervenido conduciendo un vehículo que posteriormente se en-teró era robado; que a las veinte horas aproximadamente cuando transitaba a espaldas del Metro de San Juan de Lurigancho, advirtió que un vehículo camioneta se encontra-ba estacionado en la vía pública con la ventana abierta y con la llave de contacto pues-ta, y verifi có en los alrededores que no había persona alguna, por lo que en un principio decidió trasladarlo a la Comisaría para lo cual abordó el vehículo y empezó a condu-cirlo, en el trayecto una persona levanta la mano como para tomar los servicios de un taxi, paró y se trataba de una persona que al parecer estaba ebrio quien le solicita que le haga taxi hacia el local de Plaza Vea de Mangomarca, a lo que accedió, cuando transi-taba por una de las calles cerca de Celima había un camión que ingresaba a un garaje y obstruía el tránsito y se detuvo en ese lugar, en ese momento un patrullero se estaciona a su lado y los policías le dijeron que se detenga apuntándole con su arma y le bajaron por la fuerza, golpeándole así como al pasajero, les enmarrocaron y llegaron más poli-cías; que desconocía que el carro fuera robado; en su declaración instructiva a fojas ciento quince, continuada a fojas ciento cincuenta y ocho, declara que se considera res-ponsable de haber manejado un carro que no era suyo, y reitera lo expresado a nivel po-licial en cuanto a haber manejado un vehículo que encontró y le hizo taxi a un pasaje-ro; en juicio oral en sesión de audiencia pública de fecha cinco de octubre de dos mil doce, declaró que desconoce sobre el robo del que fue víctima el agraviado; ni sabe que el vehículo que le robaron tenía rastreo satelital; que aquel día estuvo laborando como taxista pero como se malogró el carro lo llevó al taller; que no conoce a su coprocesa-do Bermeo Solórzano; que la verdad es que aquel día iba caminando por una avenida en San Juan de Lurigancho y vio un vehículo estacionado con la luna abajo y con la llave puesta y subió con la intención de llevarlo a la Comisaría; pero lo intervinieron a dos cuadras; que ese día transitaba por el lugar con dirección a casa de su amigo Felipe para que le aconseje;

Décimo tercero.- El procesado Mario Alberto Bermeo Solórzano declara a nivel policial en presencia del representante del Ministerio Público y de su abogado defen-sor, como se ve a fojas veinticinco, manifestó que se encontraba al interior del vehículo intervenido de placa ROU-099 pero luego aclara que caminaba por la Avenida, vio que hubo un accidente de tráfi co, y a él lo intervienen porque tiene antecedentes, dos senten-cias que ya cumplió una por delito de homicidio simple y otra por delito de robo agra-vado; niega haber participado del robo, y que a él no le han encontrado nada; que no uti-liza armas; que no tiene boletas de pago porque es trabajador independiente instalando ventana de sistema; en aquel momento se dirigía a tomar carro para ir a casa de su ex-cuñada para averiguar por su hijo de quince años, ya que en las visitas que le hace le da su dinero para su manutención; que venía del Callao, y como no conoce bien la zona iba a tomar otro micro para ir hasta el cerro donde vive su excuñada, iba caminando y se paró, y un policía le pidió sus documentos, pidió información y lo involucran; en su de-claración instructiva a fojas ciento dieciocho continuada a fojas ciento sesentidós, de-claró ser inocente de los cargos imputados en su contra, y se ratifi ca en lo expresado a nivel preliminar; refi ere que se encontraba por el lugar porque se dirigía a la casa de su

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excuñada a averiguar por sus hijos; que se encontraba como a treinta metros de distan-cia del vehículo robado cuando lo intervinieron; en juicio oral en sesión de audiencia pública de fecha veintisiete de setiembre de dos mil doce –fojas quinientos cincuenti-dós–, dijo tener antecedentes por haber cumplido dos sentencias condenatorias de pena privativa de la libertad efectiva, estando en libertad por benefi cio penitenciario que le fue concedido; y no ha participado en el delito instruido; que no sabe manejar armas, no hizo servicio militar, tiene heridas en el cuerpo todas por proyectil de arma de fuego, y le han practicado como ocho intervenciones quirúrgicas por eso no maneja bien el brazo derecho, por eso no fi rmó el acta de incautación y solo puso su huella digital; que a él no le encontraron en posesión de ningún arma; no hizo servicio militar; que lo que estu-dió en el penal para enfermería técnica, a cuidar a los ancianos, crianza de caracoles es obsoleto en la calle y no le da para vivir; que iba a casa de su excuñada que vive por el penal y no hay direcciones; que desconoce sobre la persecución de un vehículo; que no fue detenido al interior de un vehículo que a él lo detuvieron en Zárate por una empresa de mayólica cuando estaba caminando; que no conoce a sus coprocesados;

Décimo cuarto.- La defensa del procesado Barrios Córdova alega que los proce-sados no han sido reconocidos a lo largo del proceso por el agraviado, quien en su de-claración preliminar, ante el juzgado y en juicio oral, en ningún momento los sindica di-rectamente como partícipes del robo en su agravio, y para condenar a una persona debe haber grado de certeza y el Ministerio Público ha formulado acusación sin prueba que la sustente; sin embargo, de la prueba actuada se tiene que el procesado Barrios Córdo-va acepta haber sido intervenido al interior del vehículo robado que iba conduciendo, alegando que desconocía del robo, porque dice que al ir caminando por una avenida en San Juan de Lurigancho encontró dicho vehículo abandonado con la luna abajo y con la llave de contacto puesta, por lo que decidió llevarlo a la Comisaría, y en su declaración preliminar afi rma que hizo servicio de taxi a un sujeto –procesado contumaz Julio César Castro Sotelo– y que a las dos cuadras lo detuvieron los policías; siendo de destacar que en juicio oral agrega que desconocía que el vehículo había sido robado y que lo condu-cía en busca de un amigo para que le aconseje, y por tal motivo se dirigía a casa de este amigo, y a las dos cuadras lo detuvieron, y ante este Colegiado en juicio oral omite de-clarar sobre la presencia del contumaz Julio César Castro Sotelo, quien iba al interior del vehículo robado, y aun cuando Barrios Córdova, alega a nivel preliminar que Castro Sotelo parecía en estado de ebriedad, es de destacar que el resultado del Dictamen Pe-ricial de Química Forense –citado en el considerando décimo primero– determina nega-tivo para análisis de drogas y sarro ungueal, y al dosaje etílico estado normal 0.00g/L;

Décimo quinto.- De todo lo actuado ha quedado acreditado: a) que según la de-nuncia del agraviado los hechos se produjeron el trece de abril de dos mil once alrede-dor de las veintiún horas con cincuenta minutos; b) que los procesados Bermeo Solór-zano, Barrios Córdova y Castro Sotelo fueron intervenidos antes de cumplirse una hora de producido el robo del vehículo, ya que las actas de registro personal consignan que fueron redactadas ese día a las veintidós horas con cuarenta minutos; c) que los acusa-dos Barrios Córdova y Castro Sotelo fueron intervenidos al interior del vehículo roba-do; d) el acusado Barrios Córdova fue encontrado en posesión de arma de fuego, sin número de serie por haber sido erradicado por acción mecánica (limadura profunda); e) que los efectivos policiales intervinientes afi rman que al oír por su central de radio la

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comunicación del robo del vehículo y las características de este, y su ubicación sateli-tal, un patrullero lo ubicó y le hizo la voz de alto pero logró fugar, siendo ubicado más adelante por otra patrulla policial que logró intervenirlos debido a que un camión im-pedía el paso por la avenida, y chocó; f) que los efectivos policiales que han declarado han afi rmado que los procesados al momento de ser intervenidos pretendieron darse a la fuga, y el procesado Mario Alberto Bermeo Solórzano, intervenido cerca de la ubicación del vehículo robado, incurre en contradicciones al pretender justifi car su presencia en la cercanía del vehículo robado afi rmando que iba a casa de su excuñada para saber sobre su hijo de quince años, luego afi rma que iba a ver por sus hijos, y tampoco aparece que haya justifi cado actividad laboral que sustente el dinero que dijo entrega a su hijo; que a estas pruebas directas se suman los indicios concomitantes de mala justifi cación y con-tradictorias que han proporcionado los acusados Barrios Córdova y Bermeo Solórza-no en sus declaraciones tanto a nivel policial, en el juzgado y en juicio oral al pretender justifi car su presencia en el lugar de su intervención y en posesión del vehículo robado;

Décimo sexto.- Todo lo antes expuesto constituye indicios razonables y sufi cientes de la comisión por parte de los acusado Barrios Córdova y Bermeo Solórzano del ilíci-to penal instruido, en atención a lo señalado por el Tribunal Constitucional en el Expe-diente Nº 728-2008-PCH/TC: “(...) lo mínimo que debe observarse en la sentencia y que debe estar claramente explicitado o delimitado son los siguientes elementos; el hecho base o hecho indiciario, que debe, como en el presente caso, estar plenamente proba-do (indicio); el hecho consecuencia o hecho indiciado, lo que trata de probar (delito) y entre ellos el enlace o razonamiento deductivo. Este último, en tanto que conexión lógi-ca entre los primeros debe ser directo y preciso, pero además debe responder o sujetarse plenamente a reglas de la lógica a las máximas de la experiencia o a los conocimientos científi cos. (...). Sobre el particular, la doctrina procesal penal aconseja que debe asegu-rarse una pluralidad de indicios, pues su variedad permitirá controlar en mayor medi-da la seguridad de la relación de causalidad entre el hecho desconocido; sin embargo, también se admite que no existe obstáculo alguno para que la prueba indiciaria, pueda formarse sobre la base de un solo indicio pero de singular potencia acreditada. En cual-quier caso, el indicio debe ser concomitante al hecho que se trata de probar, y cuando sean varios deben estar interrelacionados, de modo que se refuercen entre sí”;

Décimo sétimo.- Que en cuanto al procesado Mario Alberto Bermeo Solórzano si bien no aparece haber sido encontrado en posesión de arma alguna, fue intervenido a inmediaciones del vehículo robado, y su porte físico denota porte militar que coincide con lo señalado por el agraviado, y aunque el agraviado en ningún momento los ha re-conocido, es de advertir contradicciones respecto de la identifi cación de los sujetos que le robaron, siendo de anotar que a nivel preliminar ante la policía declaró que los proce-sados eran parecidos a los que le robaron el vehículo y sus pertenencias; luego al brin-dar su declaración preventiva afi rma que no vio el rostro de los sujetos que participaron en el ilícito, y luego de algunas respuestas al juzgado varía afi rmando que no fueron los procesados, siendo esta última versión la que sostiene en juicio oral, advirtiendo que su declaración primigenia al inicio de su declaración preventiva mantiene validez en cuan-to afi rma que no vio el rostro de los procesados y si no los vio no es capaz de identifi -carlos plenamente, dando así cumplimiento a la exigencia de la Ejecutoria Suprema R.N. Nº 3044-2004 de fecha uno de diciembre de dos mil cuatro, la cual establece en

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JURISPRUDENCIAS

su considerando quinto que cuando se trata de testigos o imputados que han declarado indistintamente en ambas etapas del proceso penal, en la medida en que la declaración prestada en la etapa de instrucción se haya actuado con las garantías legalmente exigi-bles el juzgador no está obligado a creer aquello que se dijo en el juicio oral, sino que tiene libertad para conceder mayor o menor fi abilidad a unas u otras de tales declaracio-nes, pues puede ocurrir por determinadas razones que el Tribunal debe precisar cumpli-damente por la declaración que ofrezca mayor credibilidad;

Décimo octavo.- Que siendo así ha quedado establecido que los hechos incrimina-dos son constitutivos de delito de robo agravado bajo el cual se ha tipifi cado el evento submateria previsto y penado por el artículo ciento ochenta y ocho con las circunstan-cias agravantes del inciso dos, tres, cuatro y ocho del primer párrafo del artículo cien-to ochenta y nueve del Código Penal; encontrándose de tal modo acreditada la partici-pación penal de los acusados Jorge Alejandro Barrios Córdova y Mario Alberto Bermeo Solórzano, siendo sujetos de reproche penal, en grado de tentativa, en mérito del Acuer-do Plenario Nº 1-2005/DJ-301-A que establece que en los delitos de robo agravado el momento consumativo requiere la disponibilidad de la cosa sustraída por el agente, ha-ciendo por ello aplicable al caso el artículo dieciséis del Código Penal, dado que el ve-hículo fue recuperado al ser intervenidos los procesados;

Décimo noveno.- Que para los efectos de la determinación de la pena a imponer es necesario tener en consideración el principio de proporcionalidad y racionalidad de la pena que rige nuestro sistema penal, consagrado en el numeral Octavo del Título Pre-liminar del Código Penal; las circunstancias del evento instruido, las carencias sociales del acusado Barrios Córdova; que este no registra anotaciones en su boletín de conde-nas de fojas doscientos cuarenta y cuatro, y su hoja carcelaria de fojas quinientos vein-tidós, teniendo la calidad jurídica de primario; y en cuanto al procesado Bermeo So-lórzano es de advertir de su hoja carcelaria de fojas quinientos veinte, y de su boletín de condenas que corre a fojas doscientos cuarenta y cinco, del que se aprecia que ha sido sentenciado a pena condenatoria en dos ocasiones, siendo la segunda a pena privativa de la libertad a vencer en el año dos mil catorce, lo que acredita que a la fecha de los hechos instruidos se encontraba en libertad por haberle sido concedido benefi cio peni-tenciario; y, asimismo atendiendo a que el iter criminis del ilícito penal instruido es en grado de tentativa, conforme al artículo dieciséis del Código Penal la pena puede ser disminuida prudencialmente por el juez; así como a los fi nes de resocialización de la pena;

Vigésimo.- Que para los efectos de establecer el quantum de la reparación civil se debe tener en consideración no solo el desmedro patrimonial, y la afectación psicológica ocasionada a la parte agraviada, de modo tal, que el monto de la reparación civil satisfa-ga los fi nes resarcitorios que le son propios conforme lo previsto en el numeral noventi-dós del Código Penal;

Vigésimo primero.- Que teniendo el procesado Julio César Castro Sotelo la cali-dad jurídica de contumaz es del caso reservar el proceso penal en su contra conforme al artículo trescientos veintiuno del Código de Procedimientos Penales; POR TALES FUNDAMENTOS y en aplicación de los artículos once, doce, dieciséis, veintitrés, cua-renta y cinco, cuarenta y seis, noventa y dos, noventa y tres, ciento ochenta y ocho con

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las circunstancias agravantes del inciso dos, tres, cuatro y ocho del primer párrafo del artículo ciento ochenta y nueve del Código Penal, en concordancia con los artículos dos-cientos ochenta y tres y doscientos ochenta y cinco, trescientos veintiuno del Código de Procedimientos Penales, la Primera Sala Penal para Procesos con Reos en Cár-cel de la Corte Superior de Justicia de Lima, administrando justicia a nombre de la Nación, FALLA: CONDENANDO a Jorge Alejandro Barrios Córdova y a Mario Al-berto Bermeo Solórzano por la comisión de delito contra el patrimonio –robo agrava-do en grado de tentativa– en agravio de Richard Anca Agurto y el Banco de Crédito; y le IMPUSIERON al sentenciado Jorge Alejandro Barrios Córdova nueve años de pena privativa de la libertad que computada desde el catorce de abril de dos mil once, ven-cerá el trece de abril de dos mil veinte; y al sentenciado Mario Alberto Bermeo Solórza-no diez años de pena privativa de la libertad la misma que computada desde el cator-ce de abril de dos mil once, vencerá el trece de abril de dos mil veintiuno; FIJARON: en la suma de mil nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil abonarán los sentenciados y en forma proporcional a cada agraviado; RESERVARON el proceso contra Julio César Castro Sotelo hasta que sea habido y puesto a disposición de la auto-ridad jurisdiccional, debiendo ser cursados los ofi cios respectivos para su inmediata ubi-cación y captura a nivel nacional; MANDARON: Que consentida y/o ejecutoriada que sea la presente, leída en acto público, se inscriba en el Registro respectivo, expidiéndo-se los boletines y testimonios de condena y archivándose defi nitivamente los de la mate-ria, previos los trámites a que se contrae el artículo trescientos treinta y siete del Código de Procedimientos Penales; esto es el pago de la reparación civil; con aviso al juez de la causa.

SS. RAMIRO SALINAS SICCHA - PRESIDENTE; RITA MEZA WALDE - JUEZ SUPERIOR- D.D.; JOSEFA ÍZAGA PELLEGRIN - JUEZ SUPERIOR

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JURISPRUDENCIAS

20 Robo agravado: Con subsecuente muerte

Si bien el encausado ha negado ser autor del disparo que produjo el de-ceso del agraviado, señalando incoherentemente que en el forcejeo con los agraviados el revólver que portaba cayó al suelo y en el impacto se produjo el disparo, dicha versión queda descartada con las conclusiones del protocolo de autopsia que establece que el fallecimiento obedeció a hemorragia interna como consecuencia de dos disparos por arma de fuego de delante hacia atrás y en forma oblicua, es decir, de arriba hacia abajo, desestimándose de esta manera su tesis exculpatoria.

RECURSO DE NULIDAD Nº 2746-2004-HUÁNUCOSALA PENAL PERMANENTE

Lima, quince de noviembre de dos mil cuatro

VISTOS: De conformidad con el dictamen del señor fi scal supremo en lo penal; por los fundamentos de la recurrida; y

CONSIDERANDO además: Primero.- Que conoce del presente proceso este Supremo Tribunal por haber inter-

puesto recurso de nulidad el encausado Celso Anastasio Ambicho contra la sentencia de fojas trescientos treinta y cinco que lo condena como autor del delito de robo agravado con subsecuente muerte y otro a cadena perpetua.

Segundo.- Que fl uye de autos que aproximadamente a las dos horas con treinta minutos del día once de diciembre de dos mil dos, en la ruta de la Carretera Central que une las ciudades de Tingo María y Huánuco los agraviados Ruller Saldaña Silva, Jesús Edwin Berrocal Zamora, Coki Antonio Lozano García, Errol Ríos Ibáñez, Lindor-fo Marcos Rufi no y el occiso Máximo Augusto Aceijas Bringas, que viajaban indistinta-mente a bordo de dos camiones por la citada vía, fueron interceptados violentamente por los encausados Walter Trinidad Serna, Edgar Asencio Remigio, Wilder Silva Tarazona, Celso Anastasio Ambicho y otros sujetos no identifi cados, quienes cubriendo sus rostros –algunos y portando armas de fuego lograron reducirlos y apoderarse ilegalmente de los bienes de valor que portaban; que cuando los acusados se percataban de la presencia de efectivos policiales realizaron disparos uno de los cuales, efectuado por el acusado Anastasio Ambicho, impactó al agraviado Aceijas Bringas y le ocasionó la muerte.

Tercero.- Que el recurrente al fundamentar su medio de impugnación refi ere que no se ha logrado acreditar su autoría en la muerte de la víctima por cuanto no existe prueba objetiva que lo vincule con dicho acto ya que las imputaciones en su contra son variadas y no han sido corroboradas con otros medios probatorios.

Cuarto.- Que el artículo ciento ochenta y nueve del Código Penal establece en su párrafo fi nal que “la pena será de cadena perpetua cuando el agente actúe en calidad de integrante de una organización delictiva o banda, o si como consecuencia del hecho se

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produce la muerte de la víctima o se le causa lesiones graves a su integridad física o mental”.

Quinto.- Que, en el caso de autos, la conducta imputada al encausado se subsume en la descripción típica de la norma citada al presentarse los siguientes datos: a) haber sido encontrado en el lugar de los hechos luego de producirse los disparos y causan-do lesiones a los agraviados, además de su infructuoso propósito de fuga debido a la oportuna intervención de los agraviados, quienes lo redujeron; b) su reconocimiento de haber sido detenido en el lugar donde ocurrieron los hechos; c) la declaración del agra-viado Coki Antonio Lozano García, quien los sindicaba como el autor del disparo que causó la muerte del occiso.

Sexto.- Que, en efecto, a fojas diecisiete obra la manifestación policial del citado agraviado Lozano García, el mismo que expresa que cuando Anastasio Ambicio inten-tó escapar el fallecido Aceijas Bringas y Jesús Berrocal Zamora procuraron capturarlo, pero fueron impactados por los disparos que efectuó el primero de los nombrados, prác-ticamente a quemarropa dada la distancia existente; que, esta versión la reitera en su de-claración preventiva de fojas ciento noventa y cuatro, y la diligencia de reconocimien-to de persona de fojas veintiséis, realizada en presencia del representante del Ministerio Público.

Sétimo.- Que, a lo anterior, debe agregarse que si bien el encausado ha negado ser autor del disparo que produjo el deceso del agraviado, señalando incoherentemente que en el forcejó con los agraviados el revólver que portaba cayó al suelo y en el impac-to se produjo el disparo –ver audiencias de fechas veintidós y veintinueve de marzo de dos mil cuatro, específi camente a fojas trescientos nueve y trescientos dieciocho–, dicha versión queda descartada con las conclusiones a las que se arriba en el protocolo de au-topsia de fojas cincuenta y tres vuelta, que se establece con la total claridad que el fa-llecimiento del citado agraviado obedeció a la hemorragia interna que sufrió como con-secuencia de haber recibido dos disparos por arma de fuego, de delante hacia atrás y en forma oblicua, es decir, de arriba hacia abajo, desestimándose de esta manera su tesis exculpatoria.

Por estas consideraciones declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia re-currida de fojas trescientos treinta y cinco de fecha diecinueve de abril de dos mil cua-tro, que condena a Celso Anastasio Ambicho como autor del delito contra el patrimonio –robo agravado con subsecuente muerte– en agravio de Máximo Augusto Aceijas Brin-gas, y robo agravado en perjuicio de Ruller Saldaña Silva, Jesús Edwin Berrocal Za-mora, Coki Antonio Lozano García, Error Ríos Ibáñez y Lindorfo Marcos Rufi no, a la pena de cadena perpetua, y fi ja en seis mil nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberá abonar el sentenciado a favor de los herederos Legales del agra-viado Máximo Augusto Aceijas Bringas, y de trescientos nuevos soles la suma, que por el mismo concepto, deberá abonar a favor de cada uno de los demás agraviados; con lo demás que lo contiene y es materia del recurso; y los devolvieron.

SS. SAN MARTÍN CASTRO; PALACIOS VILLAR; BARRIENTOS PEÑA; LECAROS CORNEJO; MOLINA ORDÓÑEZ

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21 La pluralidad de agentes aporta mayor inseguridad a la víctima en el momento del robo

Aun cuando no están defi nidos con exactitud los detalles de los roles que desplegaron cada uno de los implicados durante el robo, lo real y tangible es que ambos encausados, más un tercero, consumaron el delito, por tanto resulta razonable inferir que la pluralidad de agentes que intervinieron en el evento delictivo generaron en la víctima un estado de inseguridad y temor hacia su integridad que necesariamente venció su voluntad y permitió la disponibilidad de sus pertenencias, de suerte que era evidente que el agraviado presuma que cualquiera de los tres presentes en la escena atente contra su integridad, máxime si dos de ellos lo sujetaron con violencia para permitir el éxito del desig-nio criminal, por tanto aun la sola presencia del encausado Jiménez Fernández en la etapa ejecutiva del delito lo hace pasible de sanción, porque al notar el desarrollo de la actividad delictiva estaba en con-diciones de tomar otra determinación y alejarse –bajo el entendido, claro está, que era ajeno a la actividad criminal que desplegaron sus acompañantes–, mas no permanecer en el lugar, generando con su sola presencia un clima más favorable para la consumación del robo.

SALA PENAL PERMANENTE R.N. Nº 1738-2009-CALLAO

Lima, dieciocho de mayo de dos mil diez

VISTOS; interviniendo como ponente el señor Lecaros Cornejo; el recurso de nu-lidad interpuesto por la Fiscal Superior y el encausado Jiménez Fernández contra la sen-tencia de fojas trescientos veintiuno, del quince de diciembre de dos mil ocho; y

CONSIDERANDO:Primero.- Que la fi scal superior en su recurso formalizado de fojas trescientos

treinta y ocho alega que la Sala Superior al determinar la pena en concreto debió con-siderar que el encausado no asumió su responsabilidad en el hecho juzgado, y que del iter procesal se advierte que no opera ninguna circunstancia que merezca la imposición de la pena por debajo del mínimo que fi ja la norma penal; que, por su parte, el encau-sado Jiménez Fernández en su recurso formalizado de fojas trescientos cuarenta y ocho señala que el argumento condenatorio se basó exclusivamente en el relato incriminador del sentenciado Chumbe Amasifuen, soslayando las contradicciones y falsedades en las que recayó en sus declaraciones; que el relato del sentenciado Chumbe Amasifuen se contradice con lo manifestado por el agraviado; que la declaración del agraviado y las actuaciones preliminares no contaron con el concurso del representante del Ministerio

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Público, por lo que carecen de validez y efi cacia jurídica, e incluso en las actas incurrie-ron en infracción a las normas procesales; que el agraviado no acreditó la preexistencia de ley de lo sustraído; que resulta contrario a toda lógica que el agraviado logró distin-guir detalles físicos más específi cos del encausado y no sucediera lo mismo con su color de piel; que Chumbe Amasifuen se trata de un testigo impropio y como tal sus versio-nes responden a fi nes espurios con el afán de exculparse; que careció de defensa técnica idónea a lo largo de la etapa preliminar y sumarial pues la asignada se limitó a participar mínimamente; agrega que al haberse acogido a los alcances de la terminación anticipada de la instrucción no es óbice para demostrar su irresponsabilidad en los hechos juzgados pues el dictamen del fi scal provincial rechazó tal postulación en vista a que no se con-dice con las normas procesales de la materia; y que a nivel plenarial no fueron renova-das ningunas de las incriminaciones, por lo que no existe prueba de cargo sufi ciente que logre desvirtuar la presunción constitucional de inocencia que le asiste.

Segundo.- Que según la acusación fi scal de fojas ciento treinta y uno, los encausa-dos José Fernando Chumbe Amasifuen y Guillermo Jiménez Fernández, en compañía de un tercero no identifi cado, interceptaron, a la altura de la loza deportiva del denomi-nado “Paradero Ocho de Angarrios” –Ventanilla - Callao, al agraviado Octavio Esteban Rojas Huamán y le sustrajeron sus pertenencias –una gorra y sesenta y cinco nuevos soles– mediante violencia y amenazas; que acaecido el robo solicitó apoyo a los miem-bros del serenazgo local que transitaban por la zona y, a su vez, a un efectivo policial que resguardaba las inmediaciones, quienes lograron capturar a Chumbe Amasifuen, luego de que fuera reconocido por la víctima como uno de los autores del robo que su-frió, delatando este último, en las investigaciones preliminares, a su coencausado Jimé-nez Fernández como uno de los que participó en el hecho acusado conjuntamente con el conocido con el apelativo de “Terry”.

Tercero.- Que la prueba actuada permite aceptar, más allá de toda duda razonable, la teoría del caso planteada por el Ministerio Público, pues el propio encausado Jiménez Fernández reconoció, a lo largo del proceso, que estuvo presente el día y hora del hecho delictuoso, por tanto resulta más creíble la hipótesis de la participación activa del encau-sado durante el iter criminis; que, en este sentido, si bien el agraviado Rojas Huamán no renovó su testimonio en sede sumarial ni plenarial si lo hizo el sentenciado Chum-be Amasifuen, siendo aquel quien relató los pormenores del robo que ejecutó en contra del agraviado y aun cuando no están defi nidos con exactitud los detalles de los roles que desplegaron cada uno de los implicados durante el robo, lo real y tangible es que ambos encausados, más un tercero, consumaron el delito, por tanto resulta razonable inferir que la pluralidad de agentes que intervinieron en el evento delictivo generaron en la víctima un estado de inseguridad y temor hacia su integridad que necesariamente venció su vo-luntad y permitió la disponibilidad de sus pertenencias, de suerte que era evidente que el agraviado presuma que cualquiera de los tres presentes en la escena atente contra su in-tegridad, máxime si dos de ellos lo sujetaron con violencia para permitir el éxito del de-signio criminal, por tanto aún la sola presencia del encausado Jiménez Fernández en la etapa ejecutiva del delito lo hace pasible de sanción, porque al notar el desarrollo de la actividad delictiva estaba en condiciones de tomar otra determinación y alejarse –bajo el entendido, claro está, que era ajeno a la actividad criminal que desplegaron sus acompa-ñantes–, más no permanecer en el lugar, generando con su sola presencia un clima más

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JURISPRUDENCIAS

favorable para la consumación del robo; que otro punto que refuerza el factum acusato-rio se colige de la conducta que el encausado Jiménez Fernández desplegó en la fase de agotamiento del delito, pues consumado el despojo de los bienes del agraviado no se re-tiró del lugar ni menos mencionó que marcó distancia con los que aduce que participa-ron en el robo, sino que permaneció con ellos y se retiró del lugar acompañándolos.

Cuarto.- Que, de otro lado, la demostración de la preexistencia de los bienes sus-traídos al agraviado puede ser relevada, en el presente caso, pues en atención a la acti-vidad económica independiente que realizaba el agraviado –fotógrafo informal– resul-ta aceptable inferir que portaba tal cantidad de dinero y que no cuente con los recibos o comprobantes de pago que lo justifi quen, además el testigo impropio Chumbe Amasi-fuen indicó que lograron sustraer el dinero que portaba el agraviado y aunque puntuali-zó que era un monto inferior a lo denunciado, aquello no desdice, en lo absoluto, la rea-lidad del evento criminal ni el grado de convicción de la participación del encausado en el mismo; que, igualmente, el agravio referido a su falta de defensa técnica durante la etapa preliminar y sumarial no encuentra amparo legal porque se observa que en sede plenarial su defensa legal desplegó un conjunto de actos destinados a ejercitarla –máxi-me si esta etapa es por excelencia la sede en la que, regida por los principios de inme-diación, oralidad, contradicción y publicidad, se cumple acabadamente con los fi nes de legitimidad del proceso–; que, en este contexto, se advierte que la defensa del encausa-do participó del debate oral, interrogando, en unos casos, y cuestionando la actividad probatoria, en otros, de las primeras etapas del proceso, de suerte que la actuación de su defensa y los medios de prueba que esta generó y aportó al proceso fueron apreciados y valorados al momento de adoptar la decisión fi nal, por tanto se cumplió con el prin-cipio constitucional del derecho de defensa consagrado en el inciso catorce del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución Política del Estado; que, fi nalmente, el cuestio-namiento tanto a la descripción que realizó el agraviado cuanto a los fi nes espurios del testigo impropio solo inciden en demostrar la presencia o no del encausado en la escena del crimen, por tanto, como se ha reseñado anteladamente, este punto está debidamen-te motivado de manera razonada y razonable en los fundamentos jurídicos de la presente ejecutoria.

Quinto.- Que, ahora bien, para la determinación judicial de la pena debe respetarse irrestrictamente los principios de prevención, protección y resocialización, contenidos en el artículo nueve del Título Preliminar del Código Penal, además de guardar la debi-da coherencia con los principios de legalidad, lesividad, culpabilidad y proporcionalidad fi jados en los artículos dos, cuatro, cinco, siete y ocho del Título Preliminar del citado Código y a los criterios y circunstancias contenidas en el artículo cuarenta y seis y cua-renta y siete del mismo cuerpo legal; que, en consecuencia, con base en los principios y criterios glosados además de la conducta adoptada por el encausado Jiménez Fernández en el decurso del proceso, se aprecia la inexistencia de fundamento legal alguno o cau-sal válida que sustente la aplicación de una pena por debajo de los parámetros que fi ja el tipo penal materia de juzgamiento, por el contrario se observa que el encausado en men-ción cuenta con antecedentes penales por hechos semejantes –dos condenas por robo agravado y una por hurto agravado, tal como se aprecia en sus antecedentes penales que obra a fojas cuarenta y cuatro–, ergo cabe aceptar los agravios de la fi scal superior y por ende elevar la pena a su límite mínimo en atención a la actividad desplegada en el robo,

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la lesión al bien jurídico afectado, las consecuencias del delito y a la trascendencia so-cial del mismo; que, no obstante, y a pesar de no constituir parte del objeto recursal, es de mérito puntualizar que la dosifi cación punitiva en el caso del sentenciado Chumbe Amasifuen no resulta acorde con los principios y fi nes antes reseñados, empero, como se ha acotado, este Supremo Tribunal se encuentra impedido de modifi carla por haber adquirido la calidad de cosa juzgada.

Sexto.- Que, por otra parte, debe tenerse presente que en la sentencia anticipada dictada contra Chumbe Amasifuen se fi jó en trescientos nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil se abonará a favor de la víctima, por consiguiente el refe-rido monto debió ser respetado indefectiblemente al momento de fi jarse la misma para los otros sentenciados por el mismo hecho –tal como lo indica la Ejecutoria Suprema Vinculante número 216-2005, del catorce de abril de dos mil cinco–, empero el ámbito del objeto recursal del presente proceso no concierne el citado extremo –cabe mencio-nar que la fi scal superior impugnó solo el quantum de la pena mientras que el encausado hizo lo propio contra la condena impuesta, además la parte civil no optó por impugnar la sentencia–, por tanto una reforma al monto fi jado por concepto de reparación civil co-lisionaría con la interdicción de la reforma peyorativa, reconocido en el inciso uno del artículo trescientos del Código de Procedimientos Penales; que en tal sentido, y atentos al glosado principio, este Supremo Tribunal se encuentra impedido de elevar el monto establecido por dicho concepto, por lo que debe respetarse el determinado en la senten-cia de la materia.

Por estos fundamentos: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de fojas trescientos veintiuno, del quince de diciembre de dos mil ocho, en la parte que condena a Guillermo Jiménez Fernández por delito de robo agravado en agravio de Oc-tavio Esteban Rojas Huamán y fi jó en ciento cincuenta nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberá abonar a favor del agraviado; declararon HABERNULIDAD en la propia sentencia en la parte que impone a Guillermo Jiménez Fernán-dez cuatro años de pena privativa de libertad; y reformándola le impusieron diez años de pena privativa de libertad, la misma que computada desde el quince de diciembre de dos mil ocho, con el descuento de la carcelería sufrida desde el doce de marzo de dos mil siete –según la papeleta de detención a fojas cincuenta y siete– al once de se-tiembre de dos mil ocho –resolución superior de fojas ciento cincuenta y dos, del once de setiembre de dos mil ocho, y no de dos mil siete como erróneamente se consignó–, vencerá el quince de noviembre de dos mil diecisiete; con lo demás que contiene, y los devolvieron.

SS. LECAROS CORNEJO; PRADO SALDARRIAGA; PRÍNCIPE TRUJILLO; CALDERÓN CASTI-LLO; SANTA MARÍA MORILLO.

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JURISPRUDENCIAS

22 La muerte de la víctima agrava el delito de robo

Que, en el caso de estudio, se observa que los agentes planifi caron previamente y con detalle la realización del robo, distribuyéndose en-tre sí funciones específi cas, a efectos de actuar de manera coordinada y efi ciente en la consecución de los fi nes propuestos; es decir, cada agente tomó parte en la ejecución del robo y se dividieron tareas, lo-grándose concretar el tipo penal por la sumatoria de los actos de cada interviniente, con la agravante de haberse producido la muerte de la víctima, de conformidad con lo previsto en los incisos uno, dos, tres y cuatro del primer párrafo, y último párrafo del artículo ciento ochenta y nueve del Código Penal, modifi cado por la Ley número veintisiete mil cuatrocientos setenta y dos, del cinco de junio de dos mil uno, vigente al tiempo de la comisión del hecho punible.

SALA PENAL PERMANENTE R.N. Nº 2689-2009-AMAZONAS

Lima, veinticinco de mayo de dos mil diez

VISTOS; interviniendo como ponente el señor Santa María Morillo; los recursos de nulidad interpuestos por el fi scal superior –en el extremo de la pena impuesta– y los encausados Silvio Huamán López y Jesús Nazareno López López contra la sentencia de fojas cuatrocientos sesenta y siete, del veintinueve de abril de dos mil nueve, que con-denó a ambos encausados y a Pedro Huamán Acosta como autores del delito contra el Patrimonio en la modalidad de robo agravado con subsecuente muerte, en perjuicio de Afi la Mercedes Fernández Portocarrero, a quince años de pena privativa de libertad para Huamán López y Huamán Acosta, y veinticinco años de pena privativa de libertad para López López; de conformidad en parte con el dictamen del señor fi scal adjunto supremo en lo penal; y

CONSIDERANDO:Primero.- a) Que el señor Fiscal Superior en su recurso formalizado de fojas cua-

trocientos noventa y tres, sostiene que en la imposición de la pena no se tuvo en cuen-ta el principio de proporcionalidad, pues se encuentra acreditado que los sentenciados ingresaron al domicilio de la agraviada con la fi nalidad de sustraerle sus bienes y le die-ron muerte sin motivo alguno, actuando con frialdad y sin importarles la vida ajena; b) el encausado López López en su recurso formalizado de fojas cuatrocientos noven-ta y seis, alega que el hecho de haberse acogido a la conclusión anticipada no implica que haya aceptado ser autor del delito imputado, además, se debe tener en cuenta que su abogado lo indujo a que se autoincrimine; que, en las diligencias de confrontación los encausados Huamán López y Huamán Acosta señalaron, de manera clara y contun-dente que es totalmente inocente y narraron cómo sustrajeron los bienes robados y cómo

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se repartieron el botín; que, Francisco Grandez López ofreció dinero a sus coencausa-dos para que lo sindiquen como autor intelectual, debido a un odio personal y rencillas que están demostradas en autos; c) el encausado Huamán López en su recurso formali-zado de fojas quinientos siete, alega que si bien admitió que participó en la comisión del hecho punible conjuntamente con Huamán Acosta y López López, sin embargo, fue este último quien cogió de los brazos y del cuello a la agraviada Fernández Portocarrero, la arrojó a la cama y le tapó la boca para que no grite; que, tanto él como Huamán Acosta no encontraron dinero alguno, por ello decidieron ir a la otra casa de la accisa ubicada cerca del lugar, y al regresar López López les comentó que la agraviada había fallecido; que, se encuentra establecido que no victimó a la agraviada y que su participación en este evento criminal es la de cómplice secundario, pues su cooperación no fue indispen-sable, por lo que su conducta está dentro de los alcances del segundo párrafo del artículo veinticinco del Código Penal, lo que no fue tomado en cuenta para graduar la pena.

Segundo.- Que conforme a la acusación fi scal de fojas cuatrocientos veintiséis, el diecisiete de julio de dos mil tres, en el Anexo de Shallca del distrito de Limabamba - Amazonas, el encausado Huamán López se reunió en su casa con los encausados Hua-mán Acosta y López López, donde estuvieron libando licor (aguardiente), circunstancias en que este último les propuso ir a robar a la casa de la agraviada Fernández Portocarre-ro, pues conocían que tenía en su poder la suma de diez mil nuevos soles producto de la venta de ganado vacuno; que, la agraviada al escuchar que las gallinas estaban alboro-tadas, alumbró con una linterna por la ventana y luego abrió la puerta de su dormitorio, siendo interceptada por el encausado López López, quien la cogió del cuello y la tiró a la cama, en tanto que los encausados Huamán López y Huamán Acosta buscaron el di-nero en los cajones de la cómoda y otras partes del dormitorio, y al no encontrar nada se fueron al segundo piso de una casa contigua, permaneciendo en este lugar por espacio de media hora; que, cuando los encausados Huamán López y Huamán Acosta bajaban por las escaleras, escucharon decir al encausado López López que la agraviada había muerto, por lo que decidieron cubrir el cuerpo de la víctima con un colchón y luego se dieron a la fuga, llevándose un costal de víveres y una balanza.

Tercero.- Que la sentencia condenatoria de fojas cuatrocientos sesenta y siete se dictó al amparo del artículo cinco de la Ley número veintiocho mil ciento veintidós, que regula el instituto de la conclusión anticipada del debate oral, por haber aceptado los en-causados López López y Huamán López –con la anuencia de su defensa técnica– ser au-tores del delito materia de acusación fi scal; que, esta aceptación tiene como efecto pro-cesal concluir el juicio oral y la expedición de una sentencia anticipada.

Cuarto.- Que la aceptación o conformidad del imputado tiene efectos vinculan-tes para las partes y para el órgano jurisdiccional; esa vinculación se manifi esta en los siguientes sentidos: a) vinculación respecto a los hechos aceptados –vinculatio facth como vinculación absoluta; b) vinculación respecto a la responsabilidad penal, también de carácter absoluta –salvo que sobre los hechos incriminados no corresponda una sub-sunción jurídico penal–; c) vinculación relativa respecto al título de imputación –vin-cuiatio criminis–; y, d) vinculación igualmente relativa respecto a la individualización judicial de la pena y de la reparación requerida por el fi scal –vincuiatio poena–.

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Quinto.- Que, si bien los encausados Huamán López y López López se acogieron a la conclusión anticipada del debate oral –aunque este último en su recurso alega ino-cencia y aduce que su abogado lo indujo a que se autoincrimine, pese a que realizó una aceptación libre, expresa, inequívoca e indubitable de los cargos que se le imputan–; sin embargo, se debe tener en cuenta que la pena impuesta no guarda relación de proporcio-nalidad con el juicio de culpabilidad establecido, pues en la ejecución del robo se ejer-ció violencia contra la víctima, conforme aparece del Acta de Necropsia de fojas catorce –del Expediente número dos mil cuatro - setenta y ocho–, en la que se concluyó que “la causa básica de la muerte es luxofractura de columna cervical, sección medular cervical como causa intermedia, y la causa fi nal es paro respiratorio y cardiaco”, asimismo, pre-cisó la evidencia de un hematoma a nivel de región central de hueso frontal, equimosis en región temporal derecha e izquierda, y un vacío entre la primera y segunda vértebra cervicales (dislocadura cervical); situación que denota en la conducta del agente un alto grado de violencia y peligrosidad, a tal punto que, aprovechando el estado de indefen-sión de la víctima, causó su muerte por las causales antes indicadas; que, siendo así, la pena impuesta no resulta proporcional con las circunstancias objetivas y subjetivas que mediaron el hecho punible, sobre todo la peligrosidad evidenciada por el agente en con-tra de la integridad física y la vida de la agraviada Fernández Portocarrero, quien era una anciana indefensa de setenta años de edad, por lo que es del caso modifi carla aten-diendo a la gravedad del hecho y a la personalidad de los agentes que participaron en la planifi cación y ejecución del robo.

Sexto.- Que, en el caso de estudio, se observa que los agentes planifi caron previa-mente y con detalle la realización del robo, distribuyéndose entre sí funciones específi -cas, a efectos de actuar de manera coordinada y efi ciente en la consecución de los fi nes propuestos; es decir, cada agente tomó parte en la ejecución del robo y se dividieron ta-reas, lográndose concretar el tipo penal por la sumatoria de los actos de cada intervi-niente, con la agravante de haberse producido la muerte de la víctima, de conformidad con lo previsto en los incisos uno, dos, tres y cuatro del primer párrafo, y último párra-fo del artículo ciento ochenta y nueve del Código Penal, modifi cado por la Ley núme-ro veintisiete mil cuatrocientos setenta y dos, del cinco de junio de dos mil uno, vigente al tiempo de la comisión del hecho punible; en consecuencia, se desestima el argumento del encausado Huamán López de haber actuado a título de cómplice, pues de lo anterior se evidencia que actuaron como coautores, además, aquella agravante denota peligrosi-dad en el logro de la consecución de su objetivo, que determina la necesidad de una pro-tección más severa y efi caz a través de la pena; que, el monto de la reparación civil se fi jó en función a la magnitud de los daños y perjuicios ocasionados, cumpliendo su fun-ción reparadora y resarcitoria de acuerdo a lo establecido en el artículo noventa y tres del Código Penal.

Por estos fundamentos: I. declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de fojas cuatrocientos sesenta y siete, del veintinueve de abril de dos mil nueve, que conde-nó a Silvio Huamán López y Jesús Nazareno López López como autores del delito con-tra el Patrimonio en la modalidad de robo agravado con subsecuente muerte, en perjui-cio de Alila Mercedes Fernández Portocarrero; II. declararon HABER NULIDAD en la propia sentencia en cuanto impuso a Huamán López y Huamán Acosta quince años de pena privativa de libertad, y a López López veinticinco años de pena privativa de

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libertad; reformándola: impusieron a Jesús Nazareno López López treinta años de pena privativa de libertad, la misma que con el descuento de la carcelería que viene sufrien-do desde el dieciocho de setiembre de dos mil siete, vencerá el diecisiete de setiembre de dos mil treinta y siete; y a Silvio Huamán López y Pedro Huamán Acosta veinticin-co años de pena privativa de libertad, la que con el descuento de la carcelería que vienen sufriendo desde el diecisiete de setiembre de dos mil siete, vencerá el dieciséis de se-tiembre de dos mil treinta y dos; y los devolvieron.

SS. LECAROS CORNEJO; PRADO SALDARRIAGA; PRÍNCIPE TRUJILLO; CALDERÓN CASTI-LLO; SANTA MARÍA MORILLO

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23 El dolo es un elemento constitutivo del delito de robo y solo puede ser objeto de prueba indirecta

El dolo como elemento subjetivo del injusto –intención de sustraer los bienes de la víctima– solo puede ser objeto de prueba indirecta y a través de los supuestos fácticos, es así, que según las reglas de la común experiencia el acto de penetrar a la vivienda del agraviado por la ventana, sin su consentimiento, y sea en contra de su voluntad, indica primigeniamente su intención de sustracción de los bienes de aquel –propósito delictivo–, reuniendo con su conducta la antijuricidad y la culpabilidad del hecho; que, empero, debe estimarse su conducta como tentativa pues al ser sorprendido en el interior de la habitación atacó a la víctima causándole lesiones mortales, quedando claro que del resultado de hechos probados no aparece consumado el delito imputado por causas ajenas a la voluntad del encausado; que, de otro lado, se colige de su comportamiento que la muerte del agraviado no se encontraba en el plan de acción del citado acusado, de modo que el dolo de homicidio es posterior, pues el imputado se propuso la sustracción de bienes y al cometerlo se presentaron las circunstancias descritas ajenas al plan delictivo que diera lugar al homicidio.

R. N. Nº 304-2005-CUSCO CORTE SUPREMA DE JUSTICIASALA PENAL PERMANENTE

Lima, veintiuno de abril de dos mil cinco

VISTOS; el recurso de nulidad interpuesto por el acusado Sabino Quispe Huamán, el fi scal superior y la parte civil contra la sentencia de fojas tr escientos treinta y cuatro; de conformidad con el dictamen del señor fi scal supremo en lo penal; y

CONSIDERANDO:Primero.- Que el encausado Quispe Huamán fundamenta su recurso señalando:

i) que no ha quedado demostrado con prueba sufi ciente que haya tenido la intención de robar; ii) que su conducta estuvo dirigida a repeler el ataque o agresión que sufrió por el agraviado Gustavo Escalante Escalante; iii) que su conducta se subsume en el tipo penal de lesiones graves seguida de muerte; que, por su parte, el fi scal superior arguye en su recurso de impugnación que se encuentra probado en autos el delito de violación sexual en agravio de María Bravo Ortega con el Protocolo Médico de fojas diecinueve y las testimoniales de Andrés Farfán Cruz y Arnaldo Tinco Escalante de fojas ciento seten-ta y siete y ciento ochenta, respectivamente; que, asimismo, la parte civil señala en su

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recurso impugnatorio de fojas trescientos cuatro que la reparación civil fi jada no guarda proporción con el daño ocasionado.

Segundo.- Que se imputa al procesado Sabino Quispe Huamán que el catorce de marzo de dos mil tres ingresó al domicilio del agraviado Gustavo Escalante Escalante provisto de un cuchillo con la intención de sustraer sus bienes y lo atacó infi riéndole he-ridas mortales; que en su huida interceptó a la agraviada María Bravo Ortega, le colocó un cuchillo a la altura del cuello y la despojó de sus prendas de vestir para practicarle el acto sexual.

Tercero.- Que en autos se tiene las declaraciones testifi cales de: i) Fernando Flores Pino de fojas ochenta y ocho, en el sentido de que el agraviado Escalante Escalante le refi rió cuando se encontraba aún con vida que había sido atacado violentamente por un sujeto de tez morena, alto, quien habría entrado por la ventana al interior de su vivienda y le introdujo un cuchillo a la altura de la cadera; ii) Nora Luz Tinco Escalante en sede judicial a fojas doscientos doce expresa que el citado agraviado le refi rió que el delin-cuente había subido por la ventana de atrás ya que la puerta de ingreso se encontraba intacta y lo describió como de contextura delgada, un poco crespo y moreno; iii) Rene Aragón López en su declaración testifi cal corriente a fojas doscientos nueve expone que el agraviado Escalante Escalante le indicó que cuando estaba subiendo al segundo piso de su casa para cambiarse de ropa, en forma imprevista se apareció el inculpado Sabi-no Quispe Huamán quien lo empezó acuchillar; iv) Aniceto Cana Yáñez en su testifi cal de fojas ciento sesenta y cinco señala que estuvo presente cuando el agraviado Escalan-te Escalante reconoció al citado acusado en el hospital de Quillabamba, al que fue lle-vado por dos efectivos policiales, versión que se corrobora con el Atestado Policial nú-mero cero cuarenta y cinco guión RPC guión DIV guión POL guión LC guión CQ guión SID de fojas uno en el que se deja constancia que el encausado fue conducido al hospi-tal de Quillabamba donde la víctima lo identifi có plenamente como el autor del hecho delictivo; que las versiones precedentes se fortalecen con la diligencia de reconstrucción de hechos e inspección ocular de fojas noventa en la que se deja constancia que existen huellas de sangre por debajo de los tubos del pasamanos de las graderías de acceso al segundo nivel, en la viga de madera colocada en la parte exterior pegada a la construc-ción y huellas de raspado en los tubos del pasamano hasta en dos sectores, “aspectos o rastros que sustentarían la versión incriminatoria en el sentido de que el inculpado po-siblemente haya ingresado a la habitación del segundo nivel escalando por las vigas sa-lientes y luego entrado por la ventana”; que, siendo así, se enerva la versión del impu-tado Quispe Huamán de fojas ciento setenta y uno, quien aduce que no subió al segundo piso del domicilio de la víctima y que el incidente se produjo a seis metros de lugar.

Cuarto.- Que el dolo como elemento subjetivo del injusto –intención de sustraer los bienes de la víctima– solo puede ser objeto de prueba indirecta y a través de los su-puestos fácticos, es así, que según las reglas de la común experiencia el acto de penetrar a la vivienda del agraviado Escalante Escalante por la ventana, sin su consentimiento, y sea en contra de su voluntad, indica primigeniamente su intención de sustracción de los bienes de aquel –propósito delictivo–, reuniendo con su conducta la antijuricidad y la culpabilidad del hecho; que, empero, debe estimarse su conducta como tentativa, pues al ser sorprendido en el interior de la habitación atacó a la víctima causándole lesiones mortales, quedando claro que del resultado de hechos probados no aparece consumado

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el delito imputado por causas ajenas a la voluntad del encausado Quispe Huamán; que, de otro lado, se colige de su comportamiento que la muerte del agraviado Escalante Es-calante no se encontraba en el plan de acción del citado acusado, de modo que el dolo de homicidio es posterior, pues el imputado se propuso la sustracción de bienes y al cometerlo se presentaron las circunstancias descritas ajenas al plan delictivo que diera lugar al homicidio; que, en consecuencia, debe estimarse probada la imputación en este extremo.

Quinto.- Que respecto al delito de violación sexual en agravio de María Bravo Or-tega, se tiene en autos la sindicación de esta en sede judicial a fojas ciento dieciocho en la que expone que fue agredida sexualmente por el encausado Sabina Quispe Huamán, sin embargo en la diligencia de reconstrucción de hechos e inspección ocular afi rma que “cuando este se quitó el pantalón con la fi nalidad de someterla al acto sexual aparecie-ron por el lugar dos vecinos quienes lo aprehendieron”, por lo que su versión primige-nia no es persistente; que, de otro lado, el protocolo médico practicado a la víctima de fojas diecinueve y ratifi cado en sede judicial a fojas treinta y seis, concluye que presen-ta vulvitis aguda que puede corresponder a un trauma reciente, lo que no acredita el acto sexual, y más aún en dicho documento se señala también que presenta equimosis en re-gión frontal derecha lo que corrobora la declaración del encausado Quispe Huamán en sede judicial –fojas ciento ocho–, quien expuso que en circunstancias que corría por la carretera se encontró con la agraviada con quien chocó cayendo esta al suelo, siendo capturado a los pocos segundos; que, por consiguiente, no se puede afi rmar fehacien-temente que el encausado haya abusado sexualmente de la referida víctima, pues no se ha aportado prueba de cargo sufi ciente para justifi car racionalmente la culpabilidad del acusado, benefi ciándose con las situaciones excluyentes de certeza, de suerte que ante esta incertidumbre probatoria es aplicable el principio universal del indubio pro reo.

Sexto.- Que, asimismo, la reparación civil fi jada por la Sala Penal Superior ha sido impuesta teniendo en cuenta los efectos que el delito ha tenido sobre la víctima, guar-dando proporción con la entidad del bien jurídico afectado.

Por estos fundamentos: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de fojas trescientos treinta y cuatro, su fecha siete de diciembre de dos mil cuatro, que ab-suelve a Sabino Quispe Huamán de la acusación fi scal formulada en su contra por deli-to contra la libertad –violación sexual–, en agravio de María Bravo Ortega; y lo conde-na por delito contra el patrimonio –robo agravado en grado de tentativa con subsecuente muerte–, en perjuicio de Gustavo Escalante Escalante, a treinta años de pena privati-va de libertad y fi ja en cinco mil nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberá pagar a favor de sus herederos legales; con lo demás que contiene y es ma-teria del recurso; y los devolvieron.


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24 Robo: Delito de resultado y bien jurídico protegido

El robo es un delito de resultado pues este se consuma; con el desapoderamiento del bien mueble, lo que sucede cuando el sujeto activo logra sustraer el bien mueble de la esfera de dominio del agraviado, llegando a consumarse cuando este sujeto tiene la posibilidad de hacer actos de dominio con el bien, siendo necesario para confi gurar el tipo penal que haya habido violencia o amenaza al momento de realizar este acto. Por su parte, el bien jurídico tutelado resulta ser como bien señala la Ejecutoria Suprema del once de noviembre de mil novecientos noventa y nueve: “en el delito de robo, se atacan bienes de tan heterogénea naturaleza como la libertad, la integridad física, la vida y el patrimonio, lo hace de él un delito complejo; ello es más que un conglomerado de elementos típicos, en el que sus componentes aparecen tan disolublemente vinculados entre sí, formando un todo homogéneo indestructible, cuya separación parcial dará lugar a la destrucción del tipo”.

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMACUARTA SALA ESPECIALIZADA EN LO PENAL PARA PROCESOS CON REOS LIBRESEXPEDIENTE Nº 20374-2007(D.D.: Báscones Gómez Velásquez)

Lima, 11 de enero de 2012

VISTA; en audiencia pública, la causa seguida contra Gilber Rafael Livia Ramosy Guillermo Livia Ramos, acusados por el delito contra el Patrimonio –Robo Agravado–, en agravio de Arnaldo Abad.

I. RESULTA DE AUTOS

Que a mérito del Atestado Policial, con la formalización de la denuncia del fi s-cal provincial, el juzgado penal emitió el correspondiente auto de apertura de instruc-ción; dictándose en contra de los procesados mandato de comparecencia; que tramita-da la causa conforme al procedimiento ordinario, con el dictamen del fi scal provincial e informe fi nal del señor juez penal, fueron elevados los autos en su oportunidad a la Sala Penal Superior, obrando en autos la acusación escrita del señor fi scal superior y el auto superior de enjuiciamiento, señalándose día y hora para la verifi cación del acto oral, que habiéndosele hecho saber a los acusados Gilber Rafael Livia Ramos y Gui-llermo Livia Ramos los alcances y bondades de la ley veintiocho mil ciento veintidós –conclusión anticipada del juicio oral–, estos no se acogieron, por lo que se llevó a cabo los debates orales como se muestra en las actas de su propósito, luego de escuchado

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JURISPRUDENCIAS

la requisitoria oral y alegatos de la defensa, ha quedado la causa expedita para emitir sentencia.

II. HECHOS IMPUTADOS

Que se le imputa a los acusados Gilber Rafael Livia Ramos y Guillermo Livia Ramos que el día veinticinco de diciembre del año dos mil seis, aproximadamente a las siete y treinta de la noche, en circunstancias en que el agraviado se dirigía a su domici-lio transitando por la calle Ernesto Guevara en el distrito de Santa Anita, fue intercepta-do por los procesados y un grupo de desconocidos quienes lo golpearon para arrebatar-le sus pertenencias, para lo cual el procesado Guillermo Livia Ramos cogió un ladrillo para golpearlo al agraviado en su cabeza mientras que el procesado Gilber Rafael Livia Ramos un pico de la botella lo golpeo en el rostro, y al vencer la resistencia del agravia-do se apoderaron de la suma de dos mil nuevos soles que llevaba en sus medias, para se-guidamente fugarse del lugar.

III. FUNDAMENTOS DE HECHO

Primero.- Que el acusado Gilber Rafael Livia Ramos a nivel preliminar, sostuvo que no tuvo ninguna participación en los hechos que se le incriminan, no se explica por qué ha sido denunciado, que le dicen chuleta, en su instructiva a fojas ochenta y cinco sostuvo que conocía al agraviado de vista por ser del barrio, que el día de los hechos es-tuvo con su familia, no estuvo al momento en que ocurrieron los hechos, no tiene cono-cimiento si es que el agraviado fue agredido, que sí le dicen “Chuleta”, que antes ha te-nido problemas con los sobrinos del agraviado quienes le faltaron el respeto a su mamá, que el día veinticinco de diciembre de dos mil seis en horas de la madrugada fue a salu-dar a su madre quedándose dos horas y luego se fue al Agustino a las tres y media de la mañana y en el acto oral ha sostenido que el agraviado está mintiendo que en esa época él vivía en El Agustino con sus hijos, él vive a tres cuadras de la casa de sus padres, que lo sindica por razones de venganza porque en muchas oportunidades se peleó con sus sobrinos, que no estuvo el día de los hechos, que en el barrio ha formado parte de un grupo que jugaba fútbol, que se considera inocente.

Segundo.- Que el acusado Guillermo Livia Ramos, al declarar preliminarmente señala no recordar haber tenido algún problema con el agraviado, toda vez que dicha persona en varias oportunidades estando borracho ha roto la luna de las ventanas de su casa, que nunca lo ha agredido físicamente; que el agraviado está mintiendo que no le ha robado; que no pertenece a ninguna pandilla, al declarar instructivamente a fojas ochenta sostiene que conoce al agraviado por ser su vecino; que es chofer de taxi, tra-baja con carro alquilado; que el día de los hechos estuvo en su casa, que tiene conoci-miento que el agraviado hace zapatos, que ese día estuvo sobrio en la esquina de su casa con su sobrino de diez años jugando; que el día de los hechos el agraviado pasó marea-do, borracho y ensangrentado; que su hermano el día de marras estuvo con sus hijos y señora en El Agustino; que su hermano no estuvo esa fecha; para luego en el juicio oral sostener que en ningún momento le tiró un ladrillazo al agraviado, que pasó por su casa y estaba borracho ya le habían robado y le habían roto la cabeza, toda vez que tenía san-gre en su ropa, que en ningún [momento] le ha robado, que el agraviado cuando está

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mareado, es faltoso se pone malcriado, que lo acusa porque en una oportunidad ha teni-do problemas con el hijo del agraviado, que en esa época ha formado parte de la pandi-lla “Los Chivis”, jugaban pelota.

Tercero.- Que el agraviado Arnaldo Abad Puchoc Cochachi al declarar a fojas diez en sede preliminar manifi esta que los hermanos Guillermo y “Chuleta”, pertenecientes a la pandilla “Los Chivis” le han roto la cabeza con un ladrillo y le han cortada el rostro con pico de botella, para luego reducirlo y robarle la suma de dos mil nuevos soles que llevaba dentro de sus medias como producto de la cobranza que había realizado, ese día de los hechos lo acorralaron, le roban también su cuaderno de apuntes dejándolo tirado en el pavimento estuvieron con dos sujetos más, que puede acreditar que ese día cobró dinero de sus clientes; en su declaración preventiva el agraviado señala que el día de los hechos había tomado cerca de cuatro a seis cervezas, reconoce a los acusados sien-do Guillermo quien le tiró un ladrillo en la cabeza, y Rafael le cortó en el labio superior con un pico de botella habían otros dos sujetos que los conoce como “Mosca Loca” y “Churrasqueado”, que antes de los hechos no ha tenido problemas con los imputados; que el día de los hechos los acusados estaban mareados, que tenía conocimiento que Guillermo Livia había estado preso por robo agravado. En el acto oral el agraviado se ratifi ca de sus declaraciones precedentes, que está totalmente seguro que los acusados participaron, que el día de los hechos por haberle cobrado a sus clientes tenía la suma de mil doscientos soles, que le sustrajeron de la media.

Cuarto.- Que de la revisión de autos aparece el certifi cado médico-legal obrante a fojas veinte practicado a la persona del agraviado Arnaldo Abad Puchoc Cochachi pre-sentando lesiones leves ocasionado por agente contundente duro.

IV. FUNDAMENTO DE DERECHO

EVALUACIÓN JURÍDICAQue, el ámbito de la tipicidad o califi cación jurídico penal, se determina en rela-

ción a los hechos objeto de la causa y las circunstancia que rodean al hecho punible, en ese sentido la califi cación jurídica del fi scal es por el delito de robo agravado, el cual se encuentra regulado en el artículo ciento ochenta y nueve del Código Penal vigente, que debe ser concordado con el tipo base descrito en el artículo ciento ochenta y ocho del mismo cuerpo legal mencionado, que señala: “El que se apodera ilegítimamente de un bien mueble total o parcialmente ajeno, para aprovecharse de él, sustrayéndolo del lugar en que se encuentra, empleando violencia contra la persona o amenazándola como un peligro inminente para su vida o integridad física será reprimido con pena privativa de libertad (...)”, con la agravante señalada en el primer párrafo del artículo ciento ochen-ta y nueve del Código Penal, los incisos dos: “durante la noche o lugar desolado”, tres: “a mano armada”, y cuatro: “con el concurso de dos o más personas”, como vemos esta-mos ante un delito de resultado pues este se consuma; con el desapoderamiento del bien mueble, lo que sucede cuando el sujeto activo logra sustraer el bien mueble de la esfera de dominio del agraviado, llegando a consumarse cuando este sujeto tiene la posibilidad de hacer actos de dominio con el bien, siendo necesario para confi gurar el tipo penal que haya habido violencia o amenaza al momento de realizar este acto.

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Siendo el bien jurídico tutelado resulta ser como bien señala la Ejecutoria Supre-ma del once de noviembre de mil novecientos noventa y nueve: “en el delito de robo, se atacan bienes de tan heterogénea naturaleza como la libertad, la integridad física, la vida y el patrimonio, lo hace de él un delito complejo; ello es más que un conglomerado de elementos típicos, en el que sus componentes aparecen tan disolublemente vinculados entre sí, formando un todo homogéneo indestructible, cuya separación parcial dará lugar a la destrucción del tipo”(5).

V. VALORACIÓN PROBATORIA

Que de la compulsa de las pruebas que se han acopiado durante la etapa de instruc-ción y lo actuado en el acto oral, se tiene que la tesis de defensa esgrimida por los acu-sados se fundamenta en que existe enemistad entre su familia y la del agraviado y que en el día de los hechos el acusado Guillermo Livia Ramos vio pasar al agraviado ensan-grentado, quien aparentemente ya había sido asaltado previamente, versión que carece de sustento fáctico, puesto que en audiencia pública llevada a cabo en fecha dieciséis de noviembre de dos mil once, en la diligencia de confrontación entre el acusado Guiller-mo Livia Ramos y al agraviado, este acusado sostuvo que no se acuerda si es que le tiró la piedra y que quizás haya sido su hermano y le pide disculpas, aunado a eso tenemos la versión uniforme y coherente brindada por el agraviado quien reconoció a los acu-sados como unas de las personas que estaban en el grupo que lo agredió, narrando con lujo de detalles la forma y circunstancias en que fue asaltado, golpeándolo con un ladri-llo y pico de botella y apoderándose de la cantidad de dos mil nuevos soles producto de la cobranza que realizó ese día; además que el acusado Guillermo Livia Ramos al reali-zar su defensa material reconoce haber agredido al agraviado, porque hace años tuvie-ron una rencilla de más o menos ocho años y en esa época paraba en la calle, versión que cumple con los requisitos señalados en el acuerdo plenario número dos guión dos mil cinco/CJ, guión ciento dieciséis, en su fundamento décimo: “Tratándose de las de-claraciones de un agraviado, aun cuando sea el único testigo de los hechos, al no regir el antiguo principio jurídico testis unus testis nullus, tiene entidad para ser considerada prueba válida de cargo, por ende, virtualidad procesal para enervar la presunción de ino-cencia del imputado, siempre y cuando no se advierten razones objetivas que invaliden sus afi rmaciones. Las garantías de certeza serían las siguientes:

A) Ausencia de incredibilidad subjetiva. Es decir, que no existen relaciones entre el agraviado e imputado basadas en el odio, resentimiento, enemistad u otras que pue-dan incidir en la parcialidad de la deposición, que por ende le nieguen aptitud para ge-nerar certeza, que si bien es cierto que el acusado sostiene que existen problemas entre sus familias, dicha circunstancia al no ser corroborada con otro medio de prueba, resulta ser alegato de defensa que busca desvirtuar la acusación realizada por el agraviado y por ende evadir su responsabilidad penal.

Verosimilitud, que no solo incide en la coherencia y solidez de la propia decla-ración, sino que debe estar rodeada de ciertas corroboraciones periféricas, de carácter

(5) Expediente Nº 821-99-La Libertad. En: Revista de Jurisprudencia. Año II, Nº 4, 2000, p. 367.

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objetivo, que le doten de aptitud probatoria, puesto que no solo se cuenta con la decla-ración del agraviado, sino con el certifi cado médico legal, en el cual se consigna las gra-ves lesiones que sufrió el agraviado a causa del latrocinio llevado a cabo en su perjuicio.

Persistencia en la incriminación, con las matizaciones que señalan en el literal C) del párrafo anterior”(6), puesto que a lo largo del proceso la sindicación formulada por el agraviado ha sido constante al señalar a los acusados como los res del evento delic-tivo que nos ocupa, señalando la participación de cada uno de ellos, siendo el acusado Guillermo Livia Ramos, quien lo golpeó con un ladrillo, y a Gilber Rafael Livia Ramos quien con un pico de botella le golpeó el rostro.

VI. GRADUACIÓN DE LA PENA

Una vez establecida la existencia de un hecho delictivo y estando vigente el interés del Estado por sancionar plenamente dicho ilícito resulta necesario determinar la conse-cuencia jurídico-penal que le corresponde aplicar a su autor o partícipe. Al respecto, la determinación judicial de la pena tiene por función identifi car y decidir la calidad de in-tensidad de las consecuencias jurídicas que corresponde aplicar al autor o partícipe de un delito. Se trata, por tanto, de un procedimiento técnico y valorativo de individualiza-ción de sanciones penales, la cual debe ser concreta e individualizada, siendo factores que se deben de tomar en cuenta al momento de determinar la pena proporcional son: 1. Las carencias sociales que hubiere sufrido el agente; 2. Su cultura y sus costumbres; y 3. Los intereses de la víctima, de su familia o de las personas que de ella dependen.

Para determinar la pena justa y proporcional nos valdremos de un sistema similar al que se regula en el anteproyecto del Código Penal de dos mil cuatro dividiendo el ám-bito de la pena abstracta en partes iguales, y a determinar con base en las circunstancias modifi catorias de la ley penal, la pena correctamente determinada, pues como señala Prado Saldarriaga el legislador nos presenta circunstancias y nos dice que esas circuns-tancias pueden incrementar el desvalor del acto (…) o puede incrementar la culpabilidad del autor, pero no nos dice cómo usarlas, en ese sentido se debe de tener en cuenta ade-más de lo establecido las circunstancias en que se cometió el ilícito penal, siendo estas factores objetivos y subjetivos que permiten al juez identifi car en el caso concreto la magnitud del injusto, por indicar un mayor o menor desvalor del comportamiento anti-jurídico ejecutado o un mayor reproche de culpabilidad sobre su autor, generando como efecto la imposición de una pena acorde al nivel de culpabilidad de su autor a fi n de de-fi nir la extensión y naturaleza de la pena que debe imponerse. En el presente caso se ha tenido en consideración en el caso del acusado Guillermo Livia Ramos, quien a fojas doscientos treinta y seis en su certifi cado de antecedentes penales se informa que ha sido condenado por delito de robo agravado a cinco años de pena privativa de libertad, sen-tencia que fue emitida en fecha veintiséis de junio de dos mil tres y que vencía en el año dos mil siete, sin embargo en ese lapso de tiempo en diciembre de dos mil seis el men-cionado acusado vuelve a delinquir, lo cual denota una conducta orientada a cometer

(6) Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanentes y Transitoria de la Corte Suprema de Justi-cia, Acuerdo Plenario Nº 2-2005/CJ-116.

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hechos ilícitos y por ende su peligrosidad a la sociedad a ser una persona reincidente en la comisión de delitos, circunstancia que cumple con lo estipulado en el Acuerdo Ple-nario Nº 1-2008/CJ-116(7), el cual establece en su considerando duodécimo los requi-sitos para establecer al procesado como reincidente, los siguientes: 1) Haber cumpli-do en todo o en parte una condena de pena privativa de libertad. No está comprendido el cumplimiento total o parcial de otra clase de pena. Se trata de una sentencia con-denatoria ejecutoriada a pena privativa de libertad de carácter efectiva. 2) Los delitos –se excluyen las faltas– antecede y posterior han de ser dolosos. El delito posterior debe de cometerse luego del cumplimiento total o parcial de la pena privativa de liber-tad. Ello presupone sentencias fi rmes y con principio de ejecución efectiva. 3) No hace falta que el delito posterior esté en el mismo Título del Código, o mejor dicho, sea de la misma naturaleza, es decir, que exista entidad o similitud del tipo o la identidad del bien jurídico vulnerado; no hay un elemento relacional entre los dos delitos. Se trata, por consiguiente, de una reincidencia genérica. 4) El lapso de tiempo que debe transcurrir, luego del cumplimiento total o parcial de la pena privativa de libertad –condición bási-ca para califi car de reincidente a un delincuente–, es de cinco años. Para el entendimien-to de este último requisito se recurre a la regla del artículo 46-C del Código Penal, que precisa que los hechos punibles se han de perpetrarse “(...) en un lapso que no exceda de cinco años”. 5) Es una circunstancia personal e incomunicable a los coautores o partíci-pes en quienes no concurra.

VII. DETERMINACIÓN DE LA REPARACIÓN CIVIL

La reparación civil se fi ja en función al principio del daño causado, esto es, que debe guardar proporción con el menoscabo irrogado, lo cual se traduce en el resarci-miento del bien o indemnización por quien como consecuencia de la comisión de un de-lito, ocasionó un daño que afectó los derechos e intereses legítimos de la víctima, pues según al artículo noventa y tres del Código Penal, la reparación civil comprende: I) La restitución del bien, si no es posible el pago de su valor, y II) La indemnización de los daños y perjuicios, pretensión de carácter civil que es introducida en el proceso por el fi scal superior en su acusación escrita.

En la presente causa se ha tenido en consideración el certifi cado médico legal Nº 026556-L de fojas veinte, practicado al agraviado en el día de suscitado los hechos, en el cual se dejó constancia de las graves lesiones que fueron producidas al agraviado, demostrándose el nivel de violencia física que fue ejercido en su contra a fi n de despo-jarlo de sus bienes, de tal magnitud que se determinó incapacidad médico-legal de doce días.

VIII. RESOLUCIÓN

En aplicación a los artículos once, doce, veintitrés, cuarenta y cinco, cuarenta y seis, noventa y dos, noventa y tres, ciento ochenta y ocho como tipo base, con las

(7) Corte Suprema de Justicia de la República, IV Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanen-te, Transitorias y Especial, Acuerdo Plenario Nº 1-2008/CJ-116, del 3 de noviembre de 2008.

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agravantes de los incisos dos, tres y cuatro del primer párrafo del artículo ciento ochenta y nueve del Código Penal vigente, en concordancia con los artículos doscientos ochen-ta y tres y doscientos ochenta y cinco del Código de Procedimiento Penales, analizan-do los hechos y las pruebas con el criterio de conciencia que la ley autoriza y admi-nistrando justicia a nombre de la Nación, los jueces superiores miembros de la Cuarta Sala Penal para procesos con reos libres FALLAN: CONDENANDO a Gilber Rafael Livia Ramos, como autor del delito contra el patrimonio –robo agravado– en agravio de Arnaldo Abad Puchoc, a CUATRO AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD, la misma que se suspende condicionalmente por el periodo de prueba de TRES AÑOS, su-peditada al cumplimiento de las siguientes reglas de conducta; a) No variar de domici-lio ni ausentarse de su residencia, sin previo aviso ni autorización escrita del juez de la causa; b) Abstenerse de relacionarse con personas que viven al margen de la ley, c) No frecuentar lugares de dudosa reputación; y d) Concurrir cada treinta días al local del juz-gado, a fi n de informar y justifi car sus actividades y a registrar su fi rma en el cuaderno respectivo; así como las veces que sea requerido por la autoridad judicial, bajo aperci-bimiento de aplicarse los correctivos señalados en el artículo cincuenta y nueve del Có-digo Penal, en caso de incumplimiento y Condenando a Guillermo Livia Ramos como autor del delito contra el Patrimonio –Robo Agravado–, en agravio de Arnaldo Abad Puchoc, a CINCO AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD, la cual computada desde el once de enero de dos mi doce, vencerá el diez de enero de dos mil diecisie-te; ordenaron su internamiento en cárcel pública, ofi ciándose para tal efecto a la entidad respectiva en el día; FIJARON: En la suma de DOS MIL NUEVOS SOLES el monto de la reparación civil que deberá abonar los sentenciados de forma solidaria a favor del perjudicado; DISPUSIERON que la presente sentencia sea leída en acto público, y con-sentida o ejecutoriada que sea, se inscriba en el Registro Central de Condenas, expidién-dose los boletines y testimonios respectivos, archivándose defi nitivamente el proceso, con aviso al juez de la causa.

SS. DR. CÉSAR JAVIER VEGA VEGA - PRESIDENTE; DR. CARLOS HERNÁN FLORES VEGA - JUEZ SUPERIOR; DRA. ÁNGELA MAGALLI BÁSCONES GÓMEZ VELÁSQUEZ - JUEZ SUPE-RIOR, DIRECCIÓN DE DEBATES

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25 Robo agravado: Acreditación de la preexistencia de la cosa mate-ria de delito

En el caso de los delitos contra el patrimonio, resulta sustancial el acre-ditar la preexistencia de la cosa materia del delito, con la fi nalidad de poder determinar no solo la naturaleza y características de dicha cosa, sino además, establecer su valor y de esta manera poder cuantifi car el daño ocasionado con la sustracción de la misma. Así, del análisis a los actuados, con el acta de hallazgo y recojo de los presentes actuados, así como con el acta de entrega de dinero, se acredita la preexistencia de la maleta y del dinero que le fuera presuntamente arrebatada al agraviado por parte de los acusados, dándose por cumplida la obliga-ción procesal indicada.

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA NORTESEGUNDA SALA ESPECIALIZADA PENAL DE REOS EN CÁRCELEXPEDIENTE Nº 841-2009

Establecimiento Penitenciario de Lurigancho, 23 de agosto de 2010

VISTOS: En audiencia pública, el proceso penal seguido contra Sandro Samir Goicochea Cruces y Víctor René Araujo Oliveros, por la presunta comisión del delito contra el Patrimonio en la modalidad de Robo Agravado en agravio de Moisés Concha Miche, ilícito tipifi cado y sancionado por el artículo 188 del Código Penal en su modali-dad agravada, prevista y sancionada por los incisos tercero y cuarto del artículo 189 del indicado cuerpo legal.

I. PARTE EXPOSITIVA

1. Se imputa a los acusados Sandro Samir Goicochea Cruces y Víctor René Araujo Oliveros, la comisión del delito contra el Patrimonio –Robo Agrava-do–, en agravio de Moisés Concha Miche, esto es que en fecha veintiséis de febrero de dos mil nueve en horas de la mañana, en circunstancias en que el agraviado transitaba por la Avenida Alfredo Mendiola portando un maletín que contenía cinco mil dólares americanos, con el propósito de depositarlos al Banco Mibanco del distrito de Puente Piedra, es al llegar al paradero Km. 21 de la Panamericana Norte (Óvalo Infantas - Comas) cuando fue sorpresiva-mente empujado por el procesado Araujo Oliveros, quien logra arrebatarle el maletín y al tratar de reaccionar, el procesado Goicochea Cruces le apuntó con un arma de fuego y bajo amenaza a su integridad le hizo desistir de su male-tín, siendo que ante los gritos de auxilio proferidos por el agraviado, peatones y vecinos acudieron al lugar y agredieron a los procesados.

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2. Con el Atestado Policial Nº 037-09-VII-DIRTEPOL-DIVTER-N2-CSL-SEINCRI, y los actuados durante la investigación preliminar dispuesta por la Represen-tante del Ministerio Público, con fecha veintisiete de febrero del año dos mil nueve, la Tercera Fiscalía Provincial Penal del distrito Judicial de Lima Norte, formaliza denuncia penal contra Sandro Samir Goicochea Cruces y Víctor René Araujo Oliveros por los delitos: contra el Patrimonio –Robo Agravado–, en agravio de Moisés Concha Miche, ilícito tipifi cado y sancionado por el ar-tículo 188 del Código Penal en su modalidad agravada prevista y sanciona-da por los incisos tercero y cuarto del artículo 189 del indicado cuerpo legal; y contra la vida, el cuerpo y la salud - lesiones graves, en agravio de Segundo Eleodoro Gonzáles Isuiza, ilícito tipifi cado y sancionado por el inciso segundo del artículo 121 del Código Penal.

3. Por Resolución de fecha veintisiete de febrero del año dos mil nueve, el Juez Penal del Primer Juzgado Especializado Penal del Módulo Básico de Justicia de Los Olivos de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte abrió instrucción en contra de los citados denunciados por los delitos antes indicados, en agra-vio de los antes mencionados.

4. Tramitada la causa conforme a su naturaleza y a las normas procesales perti-nentes, vencido el término de la instrucción el señor fi scal provincial emite su dictamen y el señor juez penal su informe fi nal; elevado los actuados al supe-rior jerárquico y remitidos a la fi scalía, la señora fi scal superior penal emitió su acusación escrita el quince de febrero del año dos mil diez, y el Colegiado emite el respectivo Auto Superior de Enjuiciamiento por Resolución de fecha tres de junio del año dos mil diez, declarando haber mérito a pasar a juicio oral contra los acusados solo por el delito contra el Patrimonio –Robo Agra-vado–, en agravio de Moisés Concha Miche, habiéndose dispuesto el sobresei-miento del proceso en el extremo del delito contra la vida el cuerpo y la salud en la modalidad de lesiones graves, en agravio de Segundo Eleodoro Gonzáles Isuiza; iniciándose el juicio oral el siete de julio de dos mil diez, el mismo que se desarrolló en diversas audiencias conforme las actas que anteceden, escu-chada la requisitoria oral, los alegatos de defensa, la causa ha quedado expedi-ta para sentenciar.

II. PARTE CONSIDERATIVA

Primero.- Conforme a lo dispuesto por el artículo 245 del Código Procesal Penal, aprobado por Decreto Legislativo Nº 638, en los delitos contra el patrimonio, deberá acreditarse la preexistencia de la cosa materia del delito; en el caso de los delitos contra el patrimonio, resulta sustancial el acreditar la preexistencia de la cosa materia del deli-to, con la fi nalidad de poder determinar, no solo la naturaleza y características de dicha cosa, sino además, establecer su valor y de esta manera poder cuantifi car el daño ocasio-nado con la sustracción de la misma; así, del análisis a los actuados, con el acta de ha-llazgo y recojo de fojas veinticuatro de los presentes actuados, así como con el acta de entrega de dinero de fojas diecinueve de los presentes, se acredita la preexistencia de la

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maleta y del dinero que le fuera presuntamente arrebatada al agraviado por parte de los acusados, dándose por cumplida la obligación procesal indicada.

Segundo.- Que, la hipótesis incriminatoria del Ministerio Público, se sustenta en el hecho de que el veintiséis de febrero del año dos mil nueve en horas de la mañana, en circunstancias que el agraviado Moisés Concha Miche, transitaba por la Avenida Al-fredo Mendiola portando un maletín que contenía cinco mil dólares americanos, con el propósito de depositarlos en el Banco Mibanco del distrito de Puente Piedra, es al llegar al paradero ubicado en el Km. 21 de la Panamericana Norte (Óvalo Infantas - Comas) cuando sorpresivamente habría sido empujado por el procesado Araujo Oliveros, quien logra arrebatarle el maletín que portaba y al tratar de reaccionar, el procesado Goico-chea Cruces le habría apuntado con un arma de fuego y bajo amenaza a su integridad física, le hizo desistir de su intento de reacción, permitiendo la sustracción de su male-tín conteniendo el dinero antes indicado, siendo que ante los gritos de auxilio proferidos por el agraviado, peatones y vecinos acudieron al lugar y emprendieron la persecución y posterior agredieron a los procesados, logrando detenerlos y ponerlos a disposición de la autoridad policial.

Tercero.- Sin embargo, durante el desarrollo de la investigación preliminar, ins-trucción y sobre todo juicio oral, se ha llegado a determinar lo siguiente:

3.1. El día veintiséis de febrero del año dos mil nueve, en horas de la mañana, el agraviado Moisés Concha Miche conjuntamente con su esposa Luz Mary Pérez Pio, concurrieron al inmueble ubicado en la Avenida Alfredo Mendiola “C-67”, del distrito de San Martín de Porres, de propiedad de Ana Ruth Pérez Pio (hermana de la esposa del agraviado Moisés Concha Miche), lugar en el que, recibieron un maletín conteniendo la suma de cinco mil dólares ameri-canos, de parte de la persona de Honoria Pio Pomacaja (madre de la espo-sa del agraviado Moisés Concha Miche), con la fi nalidad de que lo depositen en la entidad bancaria Mibanco, sucursal del distrito de Puente Piedra; es así, que salieron del inmueble antes indicado, con la fi nalidad de dirigirse al pa-radero y tomar un vehículo de transporte público que los traslade al distrito antes indicado, es cuando transitaban por inmediaciones de la Avenida Alfredo Mendiola portando el indicado maletín, y al llegar al paradero ubicado en el Km. 21 de la Panamericana Norte (Óvalo Infantas - Comas), habrían sido in-terceptados por dos sujetos uno de los cuales, le arrebató el indicado maletín, y cuando pretendió reaccionar ante dicho despojo, el otro sujeto le amenazó con un arma de fuego, por lo que procedió a dejar que le sustraigan dicho ma-letín, emprendiendo sus agresores veloz huida del lugar de los hechos, mien-tras que el agraviado Moisés Concha Miche, pedía auxilio a pobladores de la zona que en ese momento jugaban un partido de fulbito en una canchita cerca-na, los cuales emprendieron la persecución de los ladrones, cuando el ciudada-no Segundo Eleodoro Gonzales Isuiza, en circunstancias en que se aprestaba a sujetar a uno de los ladrones, este extrajo un arma y le disparó en el brazo, ocasionando que este caiga al piso y su agresor se diera a la fuga. Posterior-mente, pobladores del lugar lograron detener a dos personas, las cuales fueron sindicadas como partícipes del robo al agraviado, a quienes agredieron física-mente y ante la presencia de la autoridad policial las pusieron a disposición de

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ellos. Asimismo, el agraviado Moisés Concha Miche, recuperó el maletín con-teniendo el dinero que inicialmente le fuera arrebatado.

3.2. Al respecto, el agraviado Moisés Concha Miche, pese a haber sido debida-mente notifi cado para que se presente a prestar su declaración preventi-va durante el desarrollo de la instrucción, así como su declaración durante el desarrollo del presente juicio oral, no ha cumplido con presentarse, descono-ciéndose el motivo de su inasistencia.

3.3. Sin embargo, dicho agraviado, prestó su declaración durante la investigación preliminar(8), en presencia del representante del Ministerio Público a las cator-ce horas del día de los hechos, logrando sindicar al acusado Víctor René Arau-jo Oliveros, como la persona que le empujó y logró arrebatarle el maletín; así como ha sindicado al acusado Sandro Samir Goicochea Cruces, como la per-sona que le apuntó con un arma de fuego, cuando dicho agraviado pretendió reaccionar ante la sustracción del indicado maletín, haciéndole desistir de su intención.

3.4. Al respecto, debe señalarse que ambos acusados Víctor René Araujo Oliveros y Sandro Samir Goicochea Cruces, han negado desde el inicio del proceso el haber tenido participación alguna en los hechos materia del presente, manifes-tando lo siguiente:

a) El acusado Sandro Samir Goicochea Cruces, ha manifestado que el día de los hechos, se encontraba por inmediaciones del lugar donde ocurrió el robo en agravio de Moisés Concha Miche, debido a que se había malo-grado su vehículo en el cual realiza servicio de Taxi, y lo había internado en un taller por inmediaciones de la Avenida Universitaria, mientras se encontraba por inmediaciones del Óvalo Infantas, luego de haberse reu-nido con su amigo a quien conoce como “Henry”, el cual le había presta-do la suma de cien nuevos soles, con los cuales, pensaba pagar el arreglo de su vehículo; respecto a su participación ha referido lo siguiente:- Al prestar su declaración indagatoria en sede policial en presencia del

representante del Ministerio Público(9), manifestó que su participación fue, en su respuesta a la cuarta pregunta: “(…) a mi me ha intervenido el tumulto de gente, por lo que la persona que había robado el maletín (no puedo precisar la hora), lo tiró al suelo, entonces como yo pasaba por dicho lugar levanté el malentín y ví a quien dar el maletín, luego el tumulto de gente me agarró a mi, entonces yo dije que me lleven a la comisaría porque no sabía nada (…)” (sic) fojas doce de los actuados.

- Luego en la misma declaración, en su respuesta a la pregunta cinco, afi rmó que se “(…) encontraba solo, caminando por e Óvalo de Infan-tas para dirigirme al mecánico, cuando estaba por el Óvalo de Infantas

(8) Fojas 12 a 14 de los actuados en el presente proceso.(9) Ídem.

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JURISPRUDENCIAS

lo que pasó, yo he visto que se encontraban correteando la gente a los rateros, yo vi que corrían y uno de los sujetos que corrían es el que se encuentra intervenido, y que también momentos antes fue la persona que tenía el maletín y que lo tiró al piso, cuando lo correteaban al rate-ro, solo vi correr al intervenido, cuando tenía la maleta luego la arrojó las personas que correteaba no recogían el maletín yo obté por recoger el maletín y se presentó una sra., fue a quien entregué luego la gente me agarró porque pensaba que estaba con el ratero, donde me dijo que si no tenía nada que ver me espere a la policía (…)” (sic) fojas doce y trece de los actuados).

- Luego, en su respuesta a la pregunta dieciocho afi rmó, respecto al ma-letín sustraído al agraviado que él lo habría “(…) recogido después que la persona del detenido Víctor René Araujo Oliveros lo arrojó, inme-diatamente apareció una señora indicando que era de ella, a quien se lo entregué (…)” (sic), fojas catorce de los actuados.

- Para luego, ya en sede judicial, al prestar la continuación de su decla-ración instructiva(10), el día treinta de abril de dos mil nueve, haber afi r-mado que quería aclarar su declaración policial, señalando haber visto a por lo menos cincuenta personas corriendo supuestamente a agarrar a alguien, y él estaba al costado, y vio el maletín al medio de la calle y la gente seguía corriendo por encima del maletín, entonces optó por reco-ger el maletín y se lo entregó a una señora que venía llorando y dicien-do “me han robado”, allí fue que lo agarraron dos personas del grupo que estaban corriendo y le preguntaron a la indicada señora si él había sido y esta les respondió que nada y se fue con el maletín. Además refi -rió que a su coprocesado lo vio recién en la Comisaría. Versión que ha sido reproducida al declarar durante el juicio oral.

b) Por su parte, el acusado Víctor René Araujo Oliveros, ha referido que el día de los hechos, llegó al Óvalo de Infantas, con la fi nalidad de concurrir al inmueble ubicado en la manzana “B”, lote “28”, cerca del Óvalo de In-fantas, vivienda de la persona de Antonia Chávez Matallana, la misma con quien iban a tratar un contrato de construcción de un nicho en el Ce-menterio Paz y Libertad del distrito de Comas, y que al bajar del moto-taxi en el que llegó a dicho Óvalo, luego de aproximadamente tres minu-tos, fue agredido por un grupo de personas quienes lo confundieron con otra persona que momentos antes había sustraído un maletín. Al respecto manifestó lo siguiente:- Solo en sede judicial, pues se negó a declarar durante la investigación

preliminar, manifestó dedicarse a labores de construcción de nichos en el Cementerio antes indicado, y que días antes se había contactado con la persona de Antonia Chávez Matallana, quien le dio su dirección para

(10) Fojas 199 a 204 de los presentes actuados.

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que vaya a la misma a tratar sobre la construcción de un nicho en el Cementerio Paz y Libertad de Comas. Así el día de los hechos, luego de aproximadamente tres minutos de haber llegado al Óvalo de Infan-tas, y de indagar sobre dónde quedaba la dirección que le dieron, fue atacado por un grupo de personas quienes lo golpearon y lo condujeron a la Comisaría, lugar donde se enteró de los hechos, y recién allí vio a su coprocesado.

3.5. Por otro lado, Antonia Chávez Matallana, el cuatro de mayo de dos mil nueve, prestó su declaración testimonial durante el desarrollo de la instrucción(11), en la cual afi rmó que el día veinticinco de febrero de dos mil nueve (un día antes de ocurrido los hechos), contactó con el acusado Víctor René Araujo Oliveros, con la fi nalidad de que este le realice un nicho, habiéndole entregado la suma de cincuenta nuevos soles, e indicándole que al día siguiente, concurra a su vivienda con la fi nalidad de entregarle otro adelanto por el trabajo a realizar, es así, que el día veintiséis lo estuvo esperando hasta las tres de la tarde pero el indicado acusado no llegó, pese a haber acordado que iba a ir a las diez de la mañana, manifestando además que su vivienda se encuentra ubicada a tres cuadras del Óvalo de Infantas.

3.6. Asimismo, Ana Ruth Pérez Pio, al prestar su declaración testimonial manifes-tó que el día de los hechos, logró observar como dos sujetos forcejeaban con su cuñado el agraviado (esposo de su hermana), logrando despojarlo del ma-letín, y que con posterioridad un joven de contextura delgada y alto, de ojos grandes y pómulos pronunciados le hiciera entrega.

3.7. Además, ya durante el desarrollo del juicio oral, en la sesión del veintiséis de julio del presente año(12), el testigo Luis Alberto Castro Pérez, quien refi rió ser testigo presencial de los hechos, además de ser hijo de la testigo Ana Ruth Pérez Pio, y sobrino del agraviado Moisés Concha Miche, refi rió que el día de los hechos, logró observar a dos personas que arrebataron un maletín a su tío el agraviado, y conjuntamente con otras personas del lugar, emprendieron la persecución de los mismos, y uno de ellos logró subirse a una mototaxi y huir del lugar, mientras que el otro sujeto, corrió y se trepó por el muro que divide a la avenida Panamericana Norte y se dirigió hacia el otro lado, perdiéndolos de vista. Además, afi rmó que su señora madre le indicó que un joven le devol-vió el maletín que contenía el dinero que le fuera arrebatado a su tío, y que se sorprendió cuando la policía llegó a su casa indicando que habían detenido a los ladrones pues, siendo él una de las personas que los perseguía de cerca ob-servó que estos escaparon, brindando las características físicas de los mismos, las cuales difi eren de las que poseen los acusados, dado la inmediación con que se ha desarrollado el juicio oral.

(11) Fojas 207 a 209 de los actuados en la presente.(12) Fojas 504 a 509 de los actuados en la presente.

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Cuarto.- En consecuencia, del análisis a los elementos de prueba recabados duran-te el desarrollo del juicio oral, se ha llegado a acreditar de manera certera que la presen-cia de los acusados Sandro Samir Goicochea Cruces y Víctor René Araujo Oliveros, ha-bría sido circunstancial en el lugar de los hechos; sin embargo persiste la existencia de duda razonable, respecto a la veracidad de la inicial sindicación efectuada por el acusa-do Goicochea Cruces, respecto a la participación de su coprocesado Araujo Oliveros, la misma que no puede ser tomada como sustento de una imputación de responsabili-dad penal, en la medida que, con la declaración del testigo Luis Alberto Castro Pérez, se ha logrado establecer que los acusados no habrían sido los sujetos que fueron perse-guidos por dicho testigo y pobladores de la zona, inmediatamente después de ocurrido los hechos. Testimonial que cobra relevancia, no solo por el hecho de haber sido pres-tada durante el desarrollo del juicio oral, sino además por el parentesco existente con el agraviado, más aún si este no ha concurrido a la Sede Judicial a corroborar su inicial de-nuncia. Argumentos por los cuales, procede absolver de la acusación fi scal a los proce-sados Sandro Samir Goicochea Cruces y Víctor René Araujo Oliveros.

Quinto.- Por otro lado, debe señalarse que durante el desarrollo del presente pro-ceso se ha llegado a establecer que el maletín objeto de sustracción al agraviado, habría sido entregado por el ciudadano Sandro Samir Goicochea Cruces, a la persona de Ana Ruth Pérez Pio, situación de hecho que difi ere de lo señalado en el acta de hallazgo y re-cojo de fojas veinticuatro de la presente, la misma que ha sido elaborada con la partici-pación de los efectivos policiales SOT3 PNP Walter Orillo Marín y SOT 2 PNP Miguel Jamanca Enríquez, además de la participación de Moisés Concha Miche, por lo que co-rresponde remitir fotocopia certifi cada de los actuados vinculados a dicha controversia a la fi scalía provincial penal de turno, para efectos de que se pronuncie sobre los motivos que habrían tenido los indicados para efectos de consignar información falsa en un do-cumento elaborado por funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones.

DECISIÓN JUDICIAL

En consecuencia, apreciando y juzgando los hechos y las pruebas con el criterio de conciencia que la ley faculta; con la facultad conferida por los artículo doscientos ochenta y tres a doscientos ochenta y cuatro del Código de Procedimientos Penales, y administrando justicia a nombre de la Nación, los Señores Jueces Superiores de la Se-gunda Sala Especializada en lo Penal para procesos con Reos en Cárcel de la Corte Su-perior de Justicia de Lima Norte: FALLAN: ABSOLVIENDO de la acusación fi scal por insufi ciencia probatoria a los ciudadanos Sandro Samir Goicochea Cruces y Víctor René Araujo Oliveros, en el proceso que se les sigue como autores de la presunta comi-sión del delito contra el Patrimonio en la modalidad de robo agravado, hechos ocurridos el veintiséis de febrero del año dos mil nueve, en agravio de Moisés Concha Miche, ilí-cito tipifi cado y sancionado por el artículo 188 del Código Penal en su modalidad agra-vada prevista y sancionada por los incisos tercero y cuarto del artículo 189 del indicado cuerpo legal, en consecuencia: DISPUSIERON la inmediata libertad de los sentencia-dos absueltos Sandro Samir Goicochea Cruces y Víctor René Araujo Oliveros, para lo cual OFÍCIESE al Instituto Nacional Penitenciario para que proceda a liberar a los indi-cados ciudadanos, siempre y cuando no exista en su contra mandato de detención vigen-te, emitido por autoridad competente; ORDENARON REMITIR fotocopia certifi cada

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de los actuados pertinentes a la Fiscalía Provincial Penal de Turno del Distrito Judicial de Lima Norte, para efectos de que se pronuncie conforme a sus atribuciones, respec-to a lo señalado en el quinto considerando de la presente; MANDARON que consenti-da o ejecutoriada que sea la presente sentencia, se anulen los antecedentes policiales y judiciales que pudieran haberse generado y fecho, se archive defi nitivamente los de la materia.

SS. ROZAS ESCALANTE - PRESIDENTE; REYMUNDO JORGE - JUEZ SUPERIOR; HUAMÁN VARGAS - JUEZ SUPERIOR

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26 Robo agravado: Consumación

El robo agravado consumado se presenta cuando los encausados no solo se apropiaron del bien, sino que también tuvieron la posibilidad de disponer de él.

EXPEDIENTE Nº 3433-2005-LIMACORTE SUPREMA DE JUSTICIASALA PENAL TRANSITORIA

Lima, veintiuno de octubre de dos mil cinco

VISTOS; interviniendo como ponente el señor Vocal Supremo César Javier Vega Vega; por sus fundamentos; y

CONSIDERANDO además:Primero.- Que se atribuye a los encausados Juan Carlos Lima Ochoa y Gilbert

Vásquez Arrelucea, ser autores de dos eventos delictivos, el primero ocurrido con fecha veintiocho de junio de dos mil cuatro, siendo aproximadamente las once y veinte de la noche, en circunstancias en que el agraviado Danny Carrascal Torres, se encontraba la-borando en la mototaxi de propiedad de la coagraviada Lidia Reyes Torres, un sujeto so-licitó sus servicios a efectos que lo traslade hasta el hospital María Auxiliadora, lugar donde fue interceptado por otro mototaxi, de donde descendieron los procesados, quie-nes lo amenazaron con arma de fuego, golpeándolo, llevándose consigo el referido ve-hículo menor; y el segundo evento suscitado el doce de julio de dos mil, en horas de la noche en circunstancias que el agraviado Moisés Alanya Mori, prestaba servicios de mototaxi, fue abordado por los procesados, siendo sujetado por el encausado Vásquez Arrelucea, quien lo tomó del cuello en tanto que el otro procesado lo golpeó en diferen-tes partes del cuerpo, logrando arrojarlo al suelo y apoderarse del vehículo en el cual huyeron, siendo socorrido el agraviado por un taxista con quien dieron alcance a los procesados, los cuales, por una mala maniobra volcaron el vehículo menor, siendo in-mediatamente capturados;

Segundo.- Que como se desprende de autos, se ha acreditado fehacientemente la responsabilidad penal de los procesados, quienes solo llegan a reconocer haber partici-pado en el evento delictivo en agravio de Moisés Edgar Alanya Mori, como se aprecia a fojas entre otros dieciséis, diecisiete, sesenta y dos, sesenta y seis, ciento sesenta y ocho vuelta y ciento setenta y uno; aunado a ello las actas de reconocimiento de fojas vein-tiuno y veintidós, de los agraviados Alanya Mori y Carrascal Torres, la testimonial de Cláus Galdos Loayza, corriente a fojas noventa y nueve;

Tercero.- Que con respecto al primer hecho ilícito se les acusa a los citados pro-cesados, por el delito de robo agravado consumado, es decir, los encausados no solo se apropiaron del bien, sino que también tuvieron la posibilidad de disponer de él; que en tanto, en el segundo hecho denunciado, se colige de los actuados que el agraviado Alanya Mori, luego de sufrido el robo de su vehículo mototaxi, inmediatamente después

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siguió a los delincuentes en un taxi, logrando la captura de los encausados, por lo que al no haber tenido la disponibilidad sobre dicho bien, el acto ilícito no se consumó, por ende se les debe condenar por el delito de robo agravado, en grado de tentativa; ha-biendo resuelto el Colegiado Superior conforme a ley; en consecuencia: declararon NOHABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas ciento noventa, su fecha once de agosto de dos mil cinco, que condena a Juan Carlos Lima Ochoa y Gillberto Vásquez Arrelucea, en calidad de autores, por el delito contra el patrimonio –robo agravado– en perjuicio de Danny Carrascal Torres y Lidia Marlene Reyes Torres; y por el delito con-tra el patrimonio –robo agravado– en grado de tentativa, en perjuicio de Moisés Edgar Alanya Mori; e impone a Lima Ochoa, DIEZ AÑOS de pena privativa de la libertad, la misma que con descuento de la carcelería que viene sufriendo desde el doce de julio de dos mil cuatro –fojas ocho–, vencerá el once de julio de dos mil catorce; y para Vásquez Arrelucea, NUEVE AÑOS de pena privativa de la libertad, la misma que con descuento de la carcelería que viene sufriendo igualmente desde el doce de julio de dos mil cuatro –fojas nueve–, vencerá el once de julio de dos mil trece; fi ja en tres mil nuevos soles, la suma que por concepto de reparación civil deberán abonar solidariamente los sentencia-dos a favor de los agraviados Carrascal Torres y Reyes Torres; y la suma de trescientos nuevos soles, por el mismo concepto, a favor del graviado Alanya Mori; con lo demás que contiene; y los devolvieron.

SS. GONZALES CAMPOS R.O.; BALCAZAR ZELADA; BARRIENTOS PEÑA; VEGA VEGA; PRÍNCIPE TRUJILLO

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27 La violencia o amenaza relevantes son las que tienen la fi nalidad de enervar la resistencia de la víctima

Se tiene como doctrina consolidada que para la confi guración del delito de robo agravado se requiere que el agente emplee la violencia o la amenaza para facilitar la sustracción del bien mueble, es decir, con la fi nalidad de enervar cualquier resistencia que pueda oponer su oca-sional víctima –circunstancia que, por lo demás, diferencia esta fi gura delictiva de la del hurto agravado–; que, conforme a lo detallado, es de estimar que tal elemento confi gurativo no concurre en los hechos juzgados, cuanto a este extremo se refi eren, pues la amenaza se pro-dujo en un momento posconsumativo y se dirigió contra una persona que no se encontraba en posesión de los bienes objeto de sustracción.

SALA PENAL PERMANENTE R. N. Nº 1948-2009-AREQUIPA

Lima, veinte de agosto de dos mil diez

VISTOS; interviene como ponente el señor Calderón Castillo; el recurso de nu-lidad interpuesto por el fi scal superior contra la sentencia de fojas setecientos ochenta y seis, del veintitrés de abril de dos mil nueve, que absolvió a José Luis Nina Guevara, Luis Hernán Guillermo Valdivia del Carpio y Roberto Robles Casas de la acusación fi s-cal formulada en su contra por delito contra el Patrimonio - robo agravado y hurto agra-vado en perjuicio de María Enríquez Arenas y Yashit Yurema Álvarez Arenas; y

CONSIDERANDO:Primero.- Que, el fi scal superior en su recurso formalizado de fojas ochocientos

tres alega que la sentencia impugnada transgrede el derecho a la prueba y a la debida motivación de las resoluciones; que, con respecto al delito de robo agravado, no se tuvo en cuenta la declaración del testigo Eduardo Cutire Zapana en la que reconoce y deta-lla la participación de cada uno de los encausados, ni se dio valor probatorio al acta de reconocimiento efectuada por este mismo testigo en presencia del fi scal; que en cuan-to al delito de hurto agravado acota que no se tuvo presente la manifestación del testigo Edgar Sota Paz.

Segundo.- Que, de los fundamentos fácticos de la acusación se aprecia lo siguien-te: i) que el día uno de noviembre de dos mil seis, aproximadamente a las siete de la noche, los encausados Valdivia del Carpio y Nina Guevara ingresaron al domicilio de la agraviada Enríquez Arenas, ubicado en la Urbanización Pedro Diez Canseco, man-zana Y nueve, fracturando la armella del candado de la puerta de ingreso, y sustrajeron un equipo de sonido LG, dos DVD marca Samsung y Sony, un televisor marca Sam-sung, una computadora de mano marca Palm One, un celular Nokia y joyas de Unique; que en esas circunstancias llegó Eduardo Cutire Zapana, vecino del lugar, quien al ver

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un vehículo desconocido en el frontis y que su puerta de ingreso estaba abierta, alertó a los demás pobladores del vecindario, instantes en que salió el encausado Valdivia del Carpio seguido por Nina Guevara con un cajón de ropero, pero en su huida el prime-ro de los nombrados apuntó con un arma de fuego al referido testigo y pudo abordar el vehículo que los esperaba, conducido por el encausado Robles Casas, para darse a la fuga; ii) que el día dos de diciembre de dos mil seis, aproximadamente a las siete y cua-renta de la noche, los procesados Valdivia del Carpio y Nina Guevara, mediante fractura de la chapa del garaje, ingresaron al domicilio de la agraviada Álvarez Arenas, ubicado en la urbanización Pedro Diez Canseco, manzana P, lote uno, y sustrajeron seis televiso-res y un equipo de sonido marca Sony, para luego darse a la fuga.

Tercero.- Que en relación al delito de hurto agravado en perjuicio de Álvarez Are-nas se aprecia que no existe prueba de cargo alguna que permita acreditar la participa-ción de los encausados en tal ilícito penal, puesto que la manifestación del testigo Fer-dinand Edgar Sota Paz, de fojas diez, solo se limita a relatar lo que observó sin realizar un reconocimiento efectivo de los sujetos que intervinieron en su perpetración, por lo que carece de virtualidad probatoria para sustentar una sentencia condenatoria; además, de conformidad con el artículo setenta y dos del Código de Procedimientos Penales, al haber sido prestada sin la presencia del señor fi scal provincial, en estricto, no tiene el carácter de elemento probatorio; que, en consecuencia, lo resuelto en este extremo se ajusta a ley.

Cuarto.- Que, en cuanto al delito de robo agravado, se aprecia, conforme el relato fáctico de la acusación, que los encausados Valdivia del Carpio y Nina Guevara, cuan-do ya habían cumplido con sus objetivos delictivos y se disponían a darse a la fuga en el vehículo conducido por el encausado Robles Casas, fueron descubiertos por el testi-go Eduardo Cutire Zapana, lo que originó que el encausado Valdivia del Carpio apunte con un revólver al referido testigo a fi n de que no obstaculice su huida, de lo que se des-prenden dos situaciones concretas: i) que la sustracción de los bienes del agraviado ya se había producido; y ii) el empleo de la amenaza de la que fue víctima el testigo Cutire Zapana se realizó con posterioridad al referido atentado patrimonial.

Quinto.- Que, ahora bien, se tiene como doctrina consolidada que para la confi -guración del delito de robo agravado se requiere que el agente emplee la violencia o la amenaza para facilitar la sustracción del bien mueble, es decir, con la fi nalidad de ener-var cualquier resistencia que pueda oponer su ocasional víctima –circunstancia que, por lo demás, diferencia esta fi gura delictiva de la del hurto agravado–; que, conforme a lo detallado, es de estimar que tal elemento confi gurativo no concurre en los hechos juz-gados, cuanto a este extremo se refi eren, pues la amenaza se produjo en un momento posconsumativo y se dirigió contra una persona que no se encontraba en posesión de los bienes objeto de sustracción.

Sexto.- Que, por otro lado, se advierte que la manifestación del testigo Eduardo Orlando Cutire Zapana a nivel preliminar –fojas ocho– en la que narra los hechos acae-cidos y sindica la participación de los encausados, fue realizada sin presencia del fi scal, lo que le resta valor probatorio, a tenor del artículo setenta y dos del Código de Proce-dimientos Penales; que si bien existe un acta de reconocimiento fotográfi co realizada en presencia del representante del Ministerio Público, en la que el referido testigo reconoce

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plenamente a los encausados, ella resulta insufi ciente por sí sola para establecer la par-ticipación de cada uno de ellos, pues no concurrió a ratifi carse de su sindicación a nivel judicial, a pesar de ser requerido para ello, más aún si la agraviada Enríquez Arenas no cumplió con acreditar la preexistencia de los bienes sustraídos, conforme a lo exigido por el artículo doscientos cuarenta y cinco del Código Procesal Penal cuando de delitos contra el patrimonio se refi ere; que, en consecuencia, lo decidido por la Sala Juzgadora en este extremo se ajusta a ley.

Por estos fundamentos: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de fojas setecientos ochenta y seis, del veintitrés de abril de dos mil nueve, que absolvió a José Luis Nina Guevara, Luis Herndin Guillermo Valdivia del Carpio y Roberto Robles Casas de la acusación fi scal formulada en su contra por delito contra el Patrimonio - robo agravado y hurto agravado en perjuicio de María Enríquez Arenas y Yashit Yurema Álvarez Arenas; con lo demos que contiene; y los devolvieron.


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28 Doblegar la defensa de la víctima mediante violencia o amenaza constituye robo agravado

Porque para que se materialice el delito de robo agravado se requiere dentro de sus presupuestos que medie violencia o amenaza contra la víctima de forma tal que el sujeto activo logre doblegar su capacidad defensiva, exigencia que no se presentó en autos conforme lo expone el propio agraviado cuando refi rió a través de su recurso impugnativo que la sustracción de sus especies se efectuó días antes de llevarse a cabo la diligencia de desalojo dispuesta por la autoridad judicial.

SALA PENAL PERMANENTE R. N. Nº 1272-2009-CUSCO

Lima, seis de mayo de dos mil diez

VISTOS; interviniendo como ponente el señor Príncipe Trujillo; el recurso de nu-lidad interpuesto por la parte civil Juan Washington Hurtado Pino contra el auto de fojas ciento ochenta y dos, del trece de enero de dos mil nueve, que declaró no haber mérito para pasar a juicio oral contra Cirilo Huillca Bayona y Julia Uñapillco Olave por delito contra el patrimonio - robo agravado y daño simple en agravio del recurrente; de confor-midad en parte con lo opinado por la señora fi scal adjunta suprema en lo penal; y

CONSIDERANDO:Primero.- Que la parte civil Juan Washington Hurtado Pino en su recurso formali-

zado de fojas ciento ochenta y ocho sostiene que alquiló al encausado Cirilo Huillca Ba-yona un bien inmueble de su propiedad, el mismo que no cumplió con pagar la merced conductiva correspondiente, motivo por el cual le interpuso una demanda de desalojo de la que obtuvo una sentencia a su favor por lo que se procedió a su posterior lanza-miento; que días antes de materializarse el respectivo desalojo dicho encausado conjun-tamente con la imputada Julia Uñapillco Olave sustrajeron del citado bien inmueble las calaminas del techo y el armazón de madera que le servía de soporte así como también causaron destrozos a las puertas, ventanas, instalaciones de luz, agua y desagüe; que ello se encuentra corroborado con su declaración preventiva, con las declaraciones testimo-niales que corren en autos y con la diligencia de inspección ocular practicada en el lugar de los hechos; y, fi nalmente, sostiene que se vulneraron sus intereses personales y eco-nómicos con el auto materia de impugnación.

Segundo.- Que se atribuye a los encausados Cirilo Huillca Bayona y Julia Uña-pillco Olave en su condición de inquilinos del agraviado Juan Washington SALA PENAL PERMANENTE Hurtado Pino haber sustraído planchas de calamina del techo del domicilio dado en alquiler y el armazón de madera que le servía de soporte, así como también causar destrozos a las puertas, ventanas, instalaciones eléctricas y servi-cios de agua y desagüe del referido bien inmueble; que ello se efectuó con anterioridad

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a que se lleve a cabo la diligencia de lanzamiento dispuesto por la autoridad judicial por la falta de pago de la respectiva merced conductiva.

Tercero.- Que analizados los actuados se advierte que no existen elementos pro-batorios que demuestren la existencia de los delitos y la responsabilidad penal de los imputados Cirilo Huillca Bayona y Julia Uñapillco Olave, porque para que se materiali-ce el delito de robo agravado se requiere dentro de sus presupuestos que medie violen-cia o amenaza contra la víctima de forma tal que el sujeto activo logre doblegar su ca-pacidad defensiva, exigencia que no se presentó en autos conforme lo expone el propio agraviado cuando refi rió a través de su recurso impugnativo que la sustracción de sus especies se efectuó días antes de llevarse a cabo la diligencia de desalojo dispuesta por la autoridad judicial.

Cuarto.- Que, por otro lado, con relación al delito de daños simples se requie-re para su confi guración que el agente destruya total o parcialmente un bien mueble o inmueble causando con ello un menoscabo económico a la víctima, empero, con la fi na-lidad de determinarse si el mismo constituye una falta o un delito, conforme lo estipu-lan los artículos doscientos cinco y cuatrocientos cuarenta y cuatro del Código Penal, se requiere necesariamente de una pericia de valorización que determine a cuanto ascendió el daño causado, exigencia que no se llevó a cabo conforme se corrobora de lo actuado; por lo que siendo ello así, la resolución emitida por el Superior Colegiado se encuentra arreglada a derecho.

Por estos fundamentos: declararon NO HABER NULIDAD en el auto de fojas ciento ochenta y dos, del trece de enero de dos mil nueve, que declaró no haber mérito para pasar a juicio oral contra Cirilo Huillca Bayona y Julia Uñapillco Olave por deli-to contra el patrimonio - robo agravado y daño simple en agravio del recurrente; con lo demás que al respecto contiene; y los devolvieron.


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29 Robo agravado: Basta que el uso de armas incida sobre el aspecto psicológico de la víctima, aun cuando no se verifi que un menoscabo a su integridad física

Los medios comisivos alternativos del delito de robo no se restringen al uso de violencia física –vis absoluta–, sino que también acogen a la amenaza –vis compulsiva–. La utilización del arma como agravante específi ca del robo no requiere materializarse en un acto directamente lesivo a la integridad física de la víctima –violencia física–, pues tam-bién puede dirigirse sobre su aspecto psicológico, a través de la ame-naza sufi ciente para vencer la resistencia que eventualmente aquella oponga. No es necesaria la verifi cación de lesiones inferidas sobre la integridad corporal de la víctima para constatar el empleo de armas en la perpetración del delito.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICASALA PENAL TRANSITORIAR.N. Nº 1479-2010-PIURA

Lima, diez de marzo de dos mil once

VISTOS; interviniendo como ponente la señorita Villa Bonilla, el recurso de nuli-dad interpuesto por la defensa del procesa do Ricardo Isaac Falen Gómez contra la sen-tencia condenatoria –en cuanto a la pena impuesta y el monto de la reparación civil– de fojas mil novecientos cuarenta, del diez de marzo de dos mil diez; de conformidad en parte con el dictamen del señor fi scal adjunto supremo en lo penal; y

CONSIDERANDO:Primero.- Que la defensa del procesado Ricardo Isaac Falen Gómez en su recur-

so formalizado de fojas mil novecientos cincuenta y dos alega: a) que si bien el ilícito por el cual ha sido condenado su patrocinado es grave, no es un delito de trascenden-cia social, dado que el bien jurídico afectado es el patrimonio de una institución en par-ticular, no existiendo un perjuicio a la sociedad; b) que las personas que cometieron el hecho delictuoso portaban armas de fuego, tal y conforme lo ha señalado su defendi-do, pero en autos no existe certifi cado médico-legal que indique que algún empleado de la farmacia haya resultado herido o golpeado con algún arma de fuego; c) que se debió tener en cuenta la confesión sincera prevista en el artículo ciento treinta y seis del Códi-go de Procedimientos Penales, al haber aceptado Falen Gómez los cargos sin perjudicar a otros inculpados, permitiéndose reducir la pena a un límite inferior al mínimo legal; d) que la reparación civil debe ser fi jada en atención a la magnitud del daño causado, sin embargo, en el presente caso no se ha determinado con prueba fehaciente la suma exac-ta del dinero sustraído; e) que en el Penal de Río Seco su patrocinado trabaja realizando

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manualidades, no teniendo un ingreso fi jo con el que pueda cubrir los gastos mínimos de su familia, compuesta por su esposa y sus dos menores hijos.

Segundo.- Que la acusación fi scal de fojas mil ochocientos cincuenta y ocho desa-rrolla como substrato fáctico de la imputación el hecho de que, siendo las dos horas con cincuenta y tres minutos aproximadamente del día veintidós de marzo de dos mil ocho, llegaron dos sujetos a la farmacia Inkafarma a bordo de una motocicleta lineal, siendo el procesado Ricardo Isaac Gómez Falen quien solicita pañales, por lo que el agravia-do Eiber Clavo Guevara –empleado de la farmacia– se acerca a la rejilla, otorgándole el imputado la suma de veinte nuevos soles, retirándose este a imprimir la boleta y sacar sencillo para el vuelto, trasladándose al almacén a sacar el pañal, momentos en que es-cucha sonidos metálicos y forcejeos en la puerta, dirigiéndose a entregarle el pañal, en medio camino para llegar a la puerta encuentra al encausado acompañado de otro suje-to, hallándose este provisto de arma de fuego, el cual lo encañona, reduce y lleva hasta donde estaba la caja fuerte, lugar donde lo ataron de pies y manos, colocándole una bolsa plástica en la cabeza, procediendo a sacar la caja fuerte, apoderándose de la suma total de ciento veintinueve mil ochocientos doce nuevos soles con once céntimos, cua-trocientos veinte dólares americanos y un teléfono celular Claro RPC de la empresa Bo-tica y Perfumería Inkafarma, procediendo a retirarse todos los asaltantes, que serían cua-tro personas, entre ellas una mujer.

Tercero.- Que, del análisis de los autos se tiene: Que, al inicio del juicio oral, el acusado Falen Gómez aceptó los cargos que se le imputan, sometiéndose a los alcances de la conclusión anticipada, regulada en el artículo cinco de la Ley veintiocho mil ciento veintidós, expresando la defensa su conformidad; hecho en virtud del cual el tribunal de instancia dictó la sentencia conformada de fecha diez de marzo de dos mil diez, median-te la cual condenó al acusado Ricardo Isaac Falen Gómez, como autor del delito de robo agravado en agravio de la empresa Botica y Perfumería Inkafarma, a doce años de pena privativa de libertad efectiva y fi jó en ciento sesenta mil nuevos soles el monto por con-cepto de reparación civil que deberá abonar el sentenciado a favor de la citada empresa agraviada.

Cuarto.- Que, los tipos delictivos en orden al carácter fragmentario del Derecho Penal, constituyen los ataques que impliquen una especial gravedad sobre los bienes ju-rídicos de mayor entidad, siendo este el fundamento por el cual su persecución deviene en pública, resultando carente de fundamento el hecho de que al afectarse el patrimo-nio de una persona jurídica particular se prive de la connotación pública que todo delito contiene.

Quinto.- Que, los medios comisivos alternativos del delito de robo no se restringen al uso de la violencia física –vis absoluta–, sino que también acogen a la amenaza –vis compulsiva–; en este sentido, la utilización del arma como elemento de agravación es-pecífi ca del tipo penal de robo agravado, no requiere que se materialice su empleo a tra-vés de un acto directamente lesivo sobre la integridad física de la víctima –violencia fí-sica–, sino que también acoge la posibilidad de que su empleo se dirija sobre el aspecto psicológico de la víctima –a través de la amenaza– sufi ciente para vencer la resistencia que eventualmente oponga esta última; en este sentido, resulta inadecuado que se exija

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la verifi cación de lesiones inferidas sobre la integridad corporal de la víctima para cons-tatar el empleo de armas en la perpetración del delito.

Sexto.- Que, si bien el artículo ciento treinta y seis del Código de Procedimientos Penales reconoce a la confesión sincera como un comportamiento procesal del imputado que amerita una reducción en la imposición de la pena al confeso a límites inferiores al mínimo legal, dicha rebaja punitiva no constituye un imperativo legal, sino una facultad sujeta a la discrecionalidad del juzgador, por lo que la determinación de la pena dentro del marco legal no fundamenta su revocatoria, máxime si se tiene en cuenta la suma gra-vedad de la conducta, que radica en la confl uencia de circunstancias agravantes específi -cas en esta conducta, cuales son la pluralidad de agentes, su perpetración en horas de la noche y el empleo de armas en su ejecución; por lo que se concluye que la pena impues-ta no solamente se encuentra en consonancia con el marco punitivo establecido por la ley penal, sino que responde a los principios de proporcionalidad y razonabilidad jurídi-ca, en orden a la naturaleza y gravedad del hecho punible.

Sétimo.- Que, fi nalmente, respecto a la reparación civil, esta se rige por el prin-cipio del daño causado, de acuerdo con lo establecido en el artículo noventa y tres del Código Penal, que señala: “La reparación comprende: la restitución del bien o, si no es posible, el pago de su valor; y, la indemnización de los daños y perjuicios”; en este sen-tido, resulta irrelevante para tales efectos de cuantifi cación determinativa la capacidad económica del responsable, puesto que su fi nalidad se encuentra orientada a reparar e indemnizar a la víctima por el daño generado a sus intereses; sin embargo, correspon-de disminuir el monto, teniendo en cuenta el daño ocasionado y que si bien existió con-formidad por parte del sentenciado a los términos de la acusación, la pretensión indem-nizatoria contenida en la misma se encontraba determinada en la suma de cincuenta mil nuevos soles, no habiendo existido oportunamente, respecto de esta, expresa disconfor-midad de la parte civil, por lo que estando al principio de concordancia, corresponde re-bajar el monto de la reparación civil fi jada por el Tribunal Superior.

Por estos fundamentos: Declararon: I. NO HABER NULIDAD en la sentencia de fojas mil novecientos cuarenta, del diez de marzo de dos mil diez, en el extremo que im-pone a Ricardo Isaac Falen Gómez, doce años de pena privativa de libertad efectiva, por el delito de robo agravado en agravio de la empresa Botica y Perfumería Inkafarma (y no Empresas Botica y Perfumería Inkafarma como se consignó en la sentencia recurri-da). II. HABER NULIDAD en la propia sentencia en el extremo que fi ja la reparación civil en la suma de ciento sesenta mil nuevos soles; reformándola: FIJARON en cin-cuenta mil nuevos soles el monto de la reparación civil que deberá abonar el referido sentenciado a favor de la citada agraviada. III. NO HABER NULIDAD en lo demás que dicha sentencia contiene y es materia del grado; y los devolvieron.

SS. LECAROS CORNEJO; PRADO SALDARRIAGA; BARRIOS ALVARADO; PRÍNCIPE TRUJI-LLO; VILLA BONILLA

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30 Robo a mano armada y que causa lesiones en la integridad física: Absolución por contradicción de tesis probatoria

El Ministerio Público aduce que la circunstancia agravante conteni-da en el inciso uno del segundo párrafo del artículo ciento ochenta y nueve del Código Penal se encuentra acreditada con las lesiones que describe el certifi cado médico legal practicado al agraviado, y las con-clusiones a las que arriba el certifi cado médico legal; en este extremo el Colegiado advierte que las lesiones descritas en dichos certifi cados se ocasionaron por agente contuso duro y fricción con superfi cie ás-pera y/o rugosa; al respecto tenemos que las lesiones contusas, según la medicina legal, son las causadas por objetos contundentes, es decir se producen por el choque o aplastamiento de los tejidos anatómicos contra un cuerpo duro, no cortante. Una superfi cie áspera puede ser el cemento, una lija, un rallador o una pared, mientras que una su-perfi cie rugosa puede ser la brea de una pista; en tal virtud, constitu-yendo dichos elementos los que originaron las lesiones descritas en los certifi cados médicos invocados, enerva la tesis tendiente a establecer el uso de un arma blanca o punzocortante como un “cuchillo” para la ejecución del presunto latrocinio, dotando de mayor credibilidad lo vertido uniformemente por los acusados, al sostener que el día de los hechos lo que se produjo con el agraviado fue un pugilato; siendo un hecho probado que tanto los acusados como el agraviado se conocían por ser vecinos del barrio, resultando por tanto imposible la comisión del evento delictuoso por la facilidad que hubiere tenido el agraviado para reconocerlos; que no existiendo, por lo tanto, pruebas plenas y fehacientes que conlleven al colegiado a concluir por la comisión del delito investigado y la responsabilidad penal de los acusados, debe absolvérseles de los cargos imputados en acusación fi scal.

PODER JUDICIAL DEL PERÚCORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMAPRIMERA SALA PENAL PARA PROCESOS CON REOS LIBRES“Judicatura digna, democrática e institucional”EXPEDIENTE Nº 2640-2009D.D. Dra. Napa LévanoSentencia


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VISTOS: En audiencia pública el proceso penal seguido contra: Frank Rogers Trinidad Hokama y Armando Fredy Trinidad Hokama; cuyas generales de ley obran en autos, acusados de la comisión del delito contra el Patrimonio –robo agravado–, en agravio de Juan Jairo Albarracín Valverde; RESULTA DE AUTOS: Que, a mérito del Atestado Nº 002VII-DIRTEPOL-DIVTER2-JDR CCYC-DEINPOL, de fojas dos y si-guientes elaborado por la Comisaría de Ciudad y Campo - Rímac, de fecha cinco de enero de dos mil nueve, el señor Representante del Ministerio Público formalizó la correspondiente denuncia penal de fecha catorce de enero del año dos mil nueve, obran-te a fojas veintidós, remitiéndose los autos al Vigésimo Segundo Juzgado Penal de Lima, quien con fecha diecisiete de febrero de dos mil nueve, abrió instrucción dictando la medida coercitiva personal de comparecencia restringida contra los referidos acusa-dos. Que, seguido el proceso por el trámite ordinario correspondiente, vencidos los pla-zos ordinario y extraordinario de instrucción, con el informe fi nal de fojas ciento trece, se elevaron los autos a esta Superior Sala Penal remitiéndose los mismos al despacho de la señora fi scal superior, la que mediante dictamen de fecha catorce de mayo de dos mil diez solicita la ampliación de la instrucción, en cuyo mérito se emite resolución que dis-pone la ampliación de la instrucción por treinta días; que vencido dicho plazo el señor juez instructor emite su informe fi nal complementario que corre a fojas ciento cincuen-ta y cuatro, su fecha cuatro de octubre del año dos mil diez; que elevados los autos, los mismos se remitieron a vista de la señora fi scal superior, quien mediante dictamen de fecha once de julio de dos mil once solicita se integre al auto de apertura de instruc-ción la agravante contenida en el numeral uno del segundo párrafo del artículo cien-to ochenta y nueve del Código Penal, expidiéndose resolución en dichos términos con fecha doce de agosto de dos mil once, conforme se aprecia a fojas ciento sesenta y ocho; colorario en el que se remiten los autos a la señora fi scal superior, quien emitió su acu-sación escrita de fojas ciento setenta y dos, dictándose el auto superior de enjuiciamien-to de fojas ciento ochenta y siete, su fecha cuatro de mayo de dos mil doce, señalándose día y hora para la verifi cación del juicio, el mismo que se ha llevado a cabo en el modo y forma que aparecen de las actas respectivas; producida la requisitoria oral de la seño-ra Representante del Ministerio Público, oído los alegatos de la defensa cuyas conclu-siones obran en pliegos separados, ha llegado el momento procesal de dictar sentencia;

Y CONSIDERANDO:Primero.- DE LA IMPUTACIÓN: Que los fundamentos fácticos de la imputación

de fojas ciento setenta y dos estriban en que, con fecha ocho de noviembre del año dos mil ocho, siendo las veinte horas con diez minutos, en circunstancias que el agraviado Juan Jairo Albarracín Valverde se encontraba por las inmediaciones de la avenida Re-publicana en el distrito del Rímac, volviendo a su vehículo menor (mototaxi) luego de haber efectuado una llamada telefónica, fue sorprendido por el acusado Armando Fredy Trinidad Hokama, quien lo cogió del cuello, facilitando que su coacusado Franks Ro-gers Trinidad Hokama, quien se encontraba premunido de un arma punzocortante “cu-chillo”, lo golpeara en la cabeza, infi riéndole cortes en el cuero cabelludo, despojándo-lo de su celular y su billetera que contenía en su interior la suma de quinientos nuevos soles, dándose a la fuga.

Segundo.- Por los hechos así descritos, se abrió instrucción y se formuló acusación contra los acusados Frank Rogers Trinidad Hokama y Armando Fredy Trinidad Hokama

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por el delito contra el Patrimonio –Robo Agravado–, previsto y sancionado en el ar-tículo ciento ochenta y ocho - tipo base del Código Penal con las agravantes conteni-das en los incisos dos, tres y cuatro del primer párrafo e inciso uno del segundo párrafo del artículo ciento ochenta y nueve del citado texto sustantivo, el mismo que tiene como bien jurídico protegido el Patrimonio –específi camente la posesión de un bien mueble–, pero además, también la libertad, la vida, la integridad física de las personas, hecho que lo confi gura como un delito compuesto o pluriofensivo; y para los efectos de la tipici-dad objetiva, el sujeto activo puede ser cualquier persona, a excepción hecha del propie-tario; sujeto pasivo puede ser cualquier persona física o jurídica que disfrute de la pose-sión inmediata del bien mueble, cualquiera que sea el título por el que dispone de dicha facultad. El comportamiento consiste en apoderarse ilegítimamente de un bien mueble, total o parcialmente ajeno para aprovecharse de él, sustrayéndolo del lugar en que se en-cuentre, empleando violencia contra la persona y amenazándola con un peligro inminen-te para su vida o integridad física; fi nalmente para los efectos de la tipicidad subjetiva se requiere del dolo.

Tercero.- Dentro del marco jurídico de la actividad probatoria, se recibió la versión del acusado Frank Rogers Trinidad Hokama, quien al deponer a nivel de instrucción a fojas cuarenta y siete, sostuvo que conoce a Juan Jairo Albarracín Valverde, por ser su vecino, que este consumía drogas, tenía un hijo con un primer compromiso, y un ente-nado con un segundo compromiso el cual mantenía; que a pesar de habérselo prohibido, el día de los hechos siendo las ocho de la noche aproximadamente lo encuentra cortejan-do a su hermana Jackeline Trinidad por inmediaciones de un parque, circunstancia que ameritó le increpe enérgicamente, desencadenándose entre ambos una discusión de pa-labra, siendo empujado por el agraviado, y él se defi ende, apareciendo en escena su her-mano quien lo ayuda, pudiendo divisar seguidamente que el agraviado sangraba por la cabeza, amenazándolo con denunciarlo; que en ningún momento portó arma blanca, ni lo asaltó pues es su conocido. A nivel de juicio oral, en sesión que corre a fojas doscien-tos dos, su fecha veinticuatro de mayo del año en curso, ratifi ca lo vertido a nivel de in-vestigación judicial, precisando que la participación de su coprocesado Armando Fredy Trinidad Hokama, se limitó a separarlos tanto a él como al agraviado, siendo falso el hecho que le haya proferido cortes en el cuero cabelludo con un cuchillo, y que le hu-biera pedido las llaves de su motocar, y que la aparición de su coacusado se debió a que los vecinos que presenciaron el pugilato le dieron aviso; además que, las lesiones oca-sionadas en la cabeza del agraviado fue producto de la caída que tuvieron ambos en el pavimento, en circunstancias que se peleaban, cayendo encima del agraviado. Por su parte, el acusado Armando Fredy Trinidad Hokama, quien tenía la condición jurídica de reo ausente, refi ere a nivel de juicio oral en sesión que corre a fojas doscientos diecio-cho, que tomó conocimiento del presente proceso penal cuando se encontraba internado en un centro de rehabilitación por consumo de drogas; precisa que el día de los hechos se enteró por una señora que su hermano estaba peleando en la esquina de su domici-lio, por lo que se constituyó rápidamente a dicho lugar, separándolos, percatándose que el último de los nombrados se encontraba herido en la cabeza, no escuchando en ningún momento que el agraviado imputara a su coacusado la comisión de robo alguno, negan-do tajantemente lo sostenido por el agraviado, de que ambos lo hayan atacado por la es-palda para llevarse su mototaxi, ya que solo jaló a su citado hermano, en tanto las demás

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personas que presenciaban el hecho jalaron al agraviado, enterándose posteriormente que el motivo del pugilato se debía a que este último salía con su hermana.

Cuarto.- Que, el agraviado Juan Jairo Albarracín Valverde, en su manifestación prestada a nivel policial a fojas ocho, precisó que el día de los hechos, encontrándose a la altura de la cuadra tres de la avenida Guardia Republicana (Ex Capilla), ingresó a una cabina telefónica con la fi nalidad de efectuar una llamada, estacionando su motocar de placa de rodaje NG-tres siete cinco cinco siete al frente de dicha cabina; siendo que, al terminar de efectuar la llamada, se dirigió hacia su motocar, aprestándose a encenderlo, circunstancias en que en forma sorpresiva aparece por la parte posterior Freddy Arman-do Trinidad Hokama, quien lo coge del cuello y le indica en todo momento que le entre-gue la llave, iniciándose un forcejeo, instantes en el que hace su aparición su hermano Frank Rogers, quien le profi ere golpes en la cabeza, percatándose al voltear que aquel traía consigo un cuchillo, arma punzocortante con el cual le infi rió lesiones en el cuero cabelludo, siendo lanzado seguidamente al pavimento, lugar en el que le propinaron gol-pes de puntapié, perdiendo el conocimiento; circunstancia que fue aprovechada por sus atacantes para sustraerle su billetera conteniendo la suma de quinientos nuevos soles y su celular marca UV seis Motorola Claro, dándose a la fuga. Siendo conducido por per-sonal policial que llegó en su auxilio al hospital Cayetano Heredia. Ratifi cando lo verti-do por los acusados, en el sentido de que son vecinos y se conocen de vista, no habiendo tenido ningún problema con ellos hasta el día de los hechos, pero que ambos portaban arma blanca, y que hicieron uso de los mismos para lesionarlo.

Quinto.- Que, a fojas ciento uno obra la declaración testimonial del subofi cial téc-nico de tercera Hugo Rivera Quinto, quien manifestó que se constituyó al auxilio del agraviado, a mérito de una llamada de la central ciento cinco; constatando que este se encontraba ensangrentado a la altura del rostro, estando a su lado el vehículo motocar de su propiedad. Precisa que, el agraviado le refi rió que dos sujetos le propinaron golpes con arma blanca, para luego darse a la fuga con rumbo desconocido.

Sexto.- Que, a fojas once obra el certifi cado médico legal número cero seis ocho ocho cinco dos-L, su fecha diez de noviembre del año dos mil ocho, practicado a la persona del agraviado Juan Jairo Albarracín Valverde, en la que los peritos evaluadores suscriben que presentó: herida contusa suturada en cuero cabelludo, región parietal de-recha, de dos por cero punto uno centímetros; herida contusa suturada en cuero cabellu-do, región parietal izquierda, de uno punto cinco por cero punto uno centímetros; herida contusa suturada en cuero cabelludo, región occipital, lado derecho, de cero punto cinco por cero punto cuatro centímetros, ocasionados por agente contuso duro. Asimismo pre-cisan que el agraviado también presentó excoriación rojiza, tipo roce, de cuatro por dos punto cinco centímetros en fl anco izquierdo; excoriación rojiza vertical, tipo roce, de nueve por cero punto dos centímetros, en pierna izquierda, cara anterior, tercio medio, ocasionados por fricción con superfi cie áspera y/o rugosa. A fojas doce obra el certifi -cado médico legal número cero seis ocho nueve nueve siete, su fecha veintisiete de no-viembre de dos mil ocho, (posfacto - ampliación de reconocimiento) cuya conclusión establece: Parrilla costal derecha sin compromiso traumático óseo; requiriéndose aten-ción facultativa de tres días e incapacidad médico-legal de ocho días.

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Sétimo.- El Ministerio Público funda la imputación vertida contra los acusados Frank Rogers Trinidad Hokama y Armando Fredy Trinidad Hokama, en: a) lo manifes-tado a nivel preliminar por el agraviado Juan Jairo Albarracín Valverde, a fojas ocho; b) las lesiones descritas en el certifi cado médico legal número cero seis ocho ocho cinco dos-L, su fecha diez de noviembre del año dos mil ocho, practicado al agraviado; así como las conclusiones arribadas en el certifi cado médico legal número cero seis ocho nueve nueve siete, su fecha veintisiete de noviembre de dos mil ocho, (posfacto - am-pliación de reconocimiento); c) testimonial del efectivo policial Hugo Rivera Quinto a fojas ciento uno.

Octavo.- Frente a las imputaciones vertidas contra los acusados Frank Rogers Tri-nidad Hokama y Armando Fredy Trinidad Hokama, la defensa técnica de los mismos en su alegato correspondiente, sostuvo que en autos no existe prueba idónea que acredi-te la comisión del delito y subsecuente responsabilidad de sus patrocinados, siendo que la versión preliminar del agraviado no ha sido ratifi cada en el decurso del proceso judi-cial, ello a pesar de que se le notifi có en reiteradas oportunidades; que lo referido por el efectivo policial Rivera Quinto, demuestra que sus patrocinados no cometieron ningún delito, pues aquel señala que al entrevistarse con el agraviado, este le afi rmó que solo había sido lesionado por los precitados con arma blanca, hecho que se demuestra con las conclusiones arribadas en el certifi cado médico legal practicado al agraviado, el cual da cuenta que presentó lesiones producidas por agente contuso duro y fricción con su-perfi cie áspera y/o rugosa; no especifi cándose en ningún extremo de la evaluación, algu-na lesión que guarde relación con el empleo de arma punzocortante, como lo sostiene el agraviado; que asimismo es un hecho probado que tanto sus patrocinados como el agra-viado se conocen de vista por ser vecinos; no surtiendo efectos probatorios las pericias de valorización que obran en autos, pues las mismas se emitieron de manera subjetiva, no habiéndose acreditado la preexistencia de lo presuntamente sustraído.

Noveno.- La libre apreciación razonada de la prueba, que es el sustento del artículo 283 del Código de Procedimientos Penales, reconoce al juez la potestad de otorgar el valor correspondiente a las pruebas, sin directivas legales que lo predeterminen. Desde esa perspectiva es de afi rmar que el derecho a la presunción de inocencia exige sobre el particular que las pruebas de cargo, que justifi quen una condena, además deben ser sufi -cientes. Que asimismo, a mayor abundamiento, el hecho punible, debe cumplirse a par-tir de la confi guración razonable de determinadas reglas o criterios de valoración, que permitan trasladar las exigencias de racionalidad a la ponderación de la prueba.

Décimo.- Que, la Corte Suprema de la República ha establecido con carácter de vinculante las reglas de valoración que han de tomarse en cuenta para determinar el ca-rácter probatorio derivado de la incriminación vertida por la víctima; en ese sentido tra-tándose de las declaraciones de un agraviado, aun cuando sea el único testigo de los he-chos, al no regir el antiguo principio jurídico testis unus testis nullus, tiene entidad para ser considerada prueba válida de cargo y, por ende, virtualidad procesal para enervar la presunción de inocencia del imputado, siempre y cuando no se adviertan razones objeti-vas que invaliden sus afi rmaciones. Las garantías de certeza serían las siguientes:

a) Ausencia de incredibilidad subjetiva. Es decir, que no existan relaciones entre agraviado e imputado basadas en el odio, resentimientos, enemistad u otras

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que puedan incidir en la parcialidad de la deposición, que por ende le nieguen aptitud para generar certeza.

b) Verosimilitud, que no solo incide en la coherencia y solidez de la propia de-claración, sino que debe estar rodeada de ciertas corroboraciones periféricas, de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria.

c) Persistencia en la incriminación; esto es, la persistencia de sus afi rmaciones en el decurso del proceso(13).

Undécimo.- Que, analizadas y valoradas cada una de las pruebas recogidas durante la instrucción y debatidas en el acto oral, tenemos la incriminación vertida por el agra-viado a nivel preliminar; quien en su narración de hechos cuyo tenor obra en la res-puesta número cuatro y seis precisa que, Freddy Armando Trinidad Hokama lo abordó y coge del cuello, exigiéndole la llave de su motocar, iniciándose un forcejeo a con-secuencia de su resistencia, aproximándose en dichas circunstancias Frank Rogers Tri-nidad Hokama, portando un cuchillo; incurriendo en contradicciones cuando precisa el accionar de cada uno de ellos, precisando después que ambos lo abordaron a la vez, y que los mismos provistos de armas punzocortantes le profi rieron tales lesiones; aunado a ello tenemos, lo sostenido por el testigo Hugo Rivera Quinto, quien precisa que el día de los hechos al constituirse en auxilio del agraviado, este le manifi esta que dos sujetos le propinaron golpes con arma blanca, para luego darse a la fuga con rumbo desconoci-do; no especifi cando en ningún momento que dichos sujetos le hubieran sustraído sus pertenencias; que para efectos de un mayor esclarecimiento de los hechos se citó opor-tunamente al agraviado; no obstante ello, el mismo no concurrió a ratifi car o rectifi car su dicho, a pesar de haber sido debidamente notifi cado conforme aparece de los cargos diligenciados que obran en fojas cuarenta y tres, setenta, setenta y uno, noventa y dos, ciento treinta y dos, y ciento treinta y siete; omisión que motivó que el juez instructor requiera su conducción de grado o fuerza, siendo que mediante parte policial que corre en fojas ciento cuarenta y tres, se informa que este no se encontraba, entrevistándose con su madre, a quien le puso en conocimiento el mandato judicial; no obstante ello, el mismo no se apersonó al juzgado para efectos de esclarecer los hechos; que iniciado el acto de juzgamiento se cursó la notifi cación respectiva para su concurrencia, siendo re-cepcionada personalmente por su destinatario conforme se advierte de la cédula diligen-ciada que corre a fojas doscientos siete, sin embargo no asistió a la sesión programada, motivando que el Colegiado cursara ofi cio a la Policía Judicial para su conducción de grado o fuerza, la que mediante parte policial efectuado con fecha dieciocho de junio del año en curso, el Capitán PNP Marco A. Castillo Revollar y el SOS PNP Joé J. Tello Rodas, informan que no se logró su ubicación, precisando que la señora Pilar Albarracín Valverde, hermana del requerido, afi rmó que aquel ya tenía conocimiento de la orden ju-dicial; evidenciándose su desinterés en acatar el mandato emitido por esta superior Sala Penal; por lo que su declaración no guarda los requisitos de coherencia, uniformidad y persistencia exigidos para su confi guración probatoria.

(13) Acuerdo Plenario Nº 2-2005/CJ-116 Fundamento Jurídico Nº 10.

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Décimo segundo.-El Ministerio Público aduce que la circunstancia agravante con-tenida en el inciso uno del segundo párrafo del artículo ciento ochenta y nueve del Có-digo Penal se encuentra acreditada con las lesiones que describe el certifi cado médico legal practicado al agraviado que corre a fojas once, y las conclusiones a las que arriba el certifi cado médico legal de fojas doce; en este extremo el colegiado advierte que las lesiones descritas en dichos certifi cados se ocasionaron por agente contuso duro y fric-ción con superfi cie áspera y/o rugosa; al respecto tenemos que las lesiones contusas, según la medicina legal, son las causadas por objetos contundentes, es decir se produ-cen por el choque o aplastamiento de los tejidos anatómicos contra un cuerpo duro, no cortante. Una superfi cie áspera puede ser el cemento, una lija, un rallador o una pared, mientras que una superfi cie rugosa puede ser la brea de una pista; en tal virtud constitu-yendo dichos elementos los que originaron las lesiones descritas en los certifi cados mé-dicos invocados, enerva la tesis tendiente a establecer el uso de un arma blanca o punzo-cortante como un “cuchillo” para la ejecución del presunto latrocinio, dotando de mayor credibilidad lo vertido uniformemente por los acusados, al sostener que el día de los he-chos lo que se produjo con el agraviado fue un pugilato; siendo un hecho probado que tanto los acusados como el agraviado se conocían por ser vecinos del barrio, resultando por tanto imposible la comisión del evento delictuoso por la facilidad que hubiere tenido el agraviado para reconocerlos; que no existiendo por tanto, pruebas plenas y fehacien-tes que conlleven al colegiado a concluir por la comisión del delito investigado y la res-ponsabilidad penal de los acusados, debe absolvérseles de los cargos imputados en acu-sación fi scal.

Consideraciones por las cuales, y estando a lo consagrado en el inciso tres y cinco del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución Política del Estado, en concordan-cia con los artículos doscientos ochenta y tres y doscientos ochenta y cuatro del Códi-go de Procedimientos Penales, la Primera Sala Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima juzgando solo los hechos con el criterio de con-ciencia que la ley autoriza y administrando justicia a nombre de la Nación; FALLA: ABSOLVIENDO por insufi ciencia probatoria de la ACUSACIÓN FISCAL a los ciu-dadanos Frank Rogers TrinidadHokama y Armando Fredy Trinidad Hokama, por deli-to contra el Patrimonio - Robo Agravado, en agravio de Juan Jairo Albarracín Valverde; MANDARON: Que, consentida y/o ejecutoriada que sea la presente sentencia, se anu-len los antecedentes irrogados por la apertura de la presente investigación; archivándose los autos defi nitivamente con conocimiento del Juez de la causa.

SS. DR. JUAN CARLOS VIDAL MORALES - PRESIDENTE; DRA. LUISA ESTELA NAPA LÉVA-NO - JUEZ SUPERIOR YD.D.; DR. CÉSAR AUGUSTO VÁSQUEZ ARANA - JUEZ SUPERIOR

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31 No se confi gura el delito de robo subsecuente de muerte en tentati-va si la intención no era apropiarse del bien sino quitarle la vida

Que expuestos así los hechos, estos no cumplen con los elementos objetivos y subjetivos del tipo previsto en los incisos uno, dos, tres y cuatro del primer párrafo y último párrafo del artículo ciento ochenta y nueve del Código Penal –robo agravado con subsecuente muerte en grado de tentativa–, ilícito por el que ha sido acusado y condenado el procesado Gordillo Guevara, pues la intención no era apropiarse ilí-citamente de dinero o especies, sino quitarle la vida al agraviado; que, en tal virtud, la conducta probada del citado encausado se encuadra en el artículo ciento seis del Código sustantivo.

SALA PENAL PERMANENTE R.N. Nº 2929-2009-AMAZONAS

Lima, veinte de mayo de dos mil diez

VISTOS; interviniendo como ponente el señor Lecaros Cornejo; el recurso de nu-lidad interpuesto por el acusado Humberdino Gordillo Guevara contra la sentencia con-denatoria de fojas novecientos sesenta y tres, del veintinueve de enero de dos mil nueve; con lo expuesto por el señor fi scal supremo en lo penal; y

CONSIDERANDO: Primero.- Que el acusado Gordillo Guevara en la formalización de su recurso de

fojas novecientos setenta y cinco sostiene que la sentencia impugnada adolece de insu-fi ciencia probatoria pues las pruebas actuadas no acreditan su responsabilidad en los he-chos que se le imputan, tanto más que negó ser el autor del ilícito, habida cuenta que el reconocimiento efectuado por el testigo Orlando Peralta Centurión es inexacto dado que no lo individualizó, señalando solamente que se trataba de un sujeto fl aco y alto y que no pudo verle el rostro; que Esperanza Centurión Soto y Feliciana Gordillo Vásquez, tampoco reconocen a los autores del delito; que asimismo alega que la pericia de absor-ción atómica arrojó negativo, y que ninguno de los testigos reconoció a los autores del hecho, pues no fueron testigos presenciales; fi nalmente agrega que la intención de los autores del hecho no fue robarle al agraviado sino causarle la muerte, por lo que, los he-chos se subsumirían dentro de los alcances de homicidio califi cado.

Segundo.- Que se imputa al acusado Gordillo Guevara haber ingresado al domici-lio del agraviado Segundo Dario Peralta Delgado, el veintidós de abril de dos mil dos, a horas una con diez minutos aproximadamente, junto con otros dos sujetos no identifi -cados, portando armas de fuego y con el rostro cubierto con pasamontañas para lo cual habrían escalado la pared delantera del citado inmueble e ingresado al hall, en circuns-tancias que el agraviado y su familia dormían, siendo que al escuchar ruido, despertaron produciéndose un forcejeo entre este y uno de los delincuentes, mientras que otro sujeto

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ingresó a la habitación donde pernoctaba su esposa y la encañonó con el arma de fuego que portaba, es en esas circunstancias, que el acusado Gordillo Guevara que se encon-traba en el frontis del inmueble, efectuó disparos con la escopeta que portaba, los que impactaron a la altura del oído y omoplato del agraviado, derribándolo al suelo, disparos que le ocasionaron heridas de consideración por las que fue trasladado inicialmente a la Posta Médica y luego derivado al Hospital General de Jaén, falleciendo en el trayecto.

Tercero.- Que el acusado Gordillo Guevara a lo largo del proceso –manifestación policial a fojas veintiuno, instructiva de fojas sesenta, ampliación de fojas trescientos noventa y cinco y en el juicio oral a fojas novecientos tres– negó su participación, sin embargo, incurrió en múltiples contradicciones; en la etapa preliminar sostuvo que el día veintiuno de abril de dos mil dos estuvo en la chacra con su padre desde las ocho y treinta horas hasta las doce y treinta del día en que regresó a su domicilio, volviendo a salir a las trece horas, que luego de retornar salió con su esposa Teodolinda Vílchez Pe-ralta a pasear al parque retornando a su domicilio a las veintiún horas, para dormir hasta las seis y treinta horas del día siguiente, versión que mantiene en su instructiva, sin em-bargo en la ampliación sostiene que estuvo con su esposa entre las diecisiete y dieciocho horas y que luego salió solo y retornó a las veintiún horas; que no obstante esta versión, su padre Andrés Gordillo Pérez en su manifestación policial de fojas veintisiete refi e-re que en la anotada fecha, el acusado estuvo en su casa desde las diecinueve horas y se quedaron conversando sobre agricultura desde las cero horas con treinta minutos –vein-tidós de abril de dos mil dos– hasta la una de la madrugada en que su hijo retornó a su domicilio; para luego en su testimonial de fojas ciento sesenta y uno declarar que el acu-sado permaneció con él en su chacra hasta las dieciocho horas en que retornó a su domi-cilio; que asimismo, su esposa Julia Teodolinda Vílchez Peralta –manifestación policial de fojas treinta y uno– señaló que el citado día el acusado no salió de su casa hasta la tarde y retornó a las veintidós horas, pernoctando hasta las seis de la mañana del día si-guiente, en que tomaron conocimiento de la muerte del agraviado, agrega que su suegro le manifestó que el acusado había permanecido en su casa desde las diecisiete hasta las veintidós horas, en que volvió al domicilio de ambos; que tales declaraciones deben to-marse con la reserva del caso estando a que corresponden a familiares del acusado.

Cuarto.- Que si bien el testigo Orlando Peralta Centurión, hijo del agraviado, en su declaración preliminar –fojas dieciocho– señaló que no pudo precisar la identidad de los atacantes, sí los describe físicamente; para luego al rendir su testimonial a fojas seten-ta y cinco, sindicar al acusado como el autor de la muerte de su padre, afi rmando que lo reconoce por su contextura y tamaño, sindicación que reitera en el juicio oral a fojas no-vecientos cincuenta y dos, en que explica que logró reconocer al acusado por su aspecto físico porque este vivió varios meses frente a su casa, asimismo indica que no robaron nada; que a esta sindicación se agrega la de la testigo Feliciana Gordillo Vásquez –fojas ciento veintidós–, prima del acusado, quien señaló que en la madrugada del día veinti-dós de abril de dos mil dos, aproximadamente a la una, vio a varios sujetos vestidos con ropa de militar con los rostros cubiertos con pasamontañas que corrían y luego vio co-rrer al acusado en la misma dirección que aquellos, y cuando le preguntó qué hacía ahí, le respondió que sus necesidades fi siológicas, lo que le pareció raro porque en su casa, este cuenta con servicios higiénicos, versión que mantiene en el juicio oral a fojas no-vecientos cincuenta y cinco; que es relevante mencionar que el acusado fue intervenido

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por las Rondas Campesinas con la ayuda de efectivos policiales, escondido en una casa deshabitada, y opuso resistencia frente a su inminente captura, como se describe en el parte policial de fojas cuatro, corroborado con la declaración de Juan Muñoz Regala-do de fojas ciento diecinueve, quien además señaló que el acusado horas antes a su cap-tura se encontraba asustado; que por último la esposa del agraviado, Esperanza Centu-rión Soto –fojas dieciséis, setenta y dos– sostiene que no les robaron dinero ni especie alguna.

Quinto.- Que expuestos así los hechos, estos no cumplen con los elementos objeti-vos y subjetivos del tipo previsto en los incisos uno, dos, tres y cuatro del primer párra-fo y último párrafo del artículo ciento ochenta y nueve del Código Penal –robo agravado con subsecuente muerte en grado de tentativa–, ilícito por el que ha sido acusado y con-denado el procesado Gordillo Guevara, pues la intención no era apropiarse ilícitamen-te de dinero o especies, sino quitarle la vida al agraviado; que, en tal virtud, la conducta probada del citado encausado se encuadra en el artículo ciento seis del Código sustan-tivo; que, por consiguiente, es del caso que este Supremo Tribunal subsuma correcta-mente la conducta incriminada dentro del tipo penal anotado; que, al versar el objeto de condena sobre diferente bien jurídico, no se está vulnerando el derecho de defensa del acusado, más aún que no es una tipifi cación sorpresiva, ya que el imputado y su defen-sa ya lo habían advertido, tan es así, que en el contradictorio, el abogado en sus alegatos orales –acta de audiencia de fojas novecientos cincuenta y nueve– señaló que los hechos imputados a su patrocinado se encontrarían subsumidos en el tipo penal de homicidio, tipifi cación que la defensa reiteró en los agravios del presente recurso de nulidad; por consiguiente, es del caso que este Supremo Tribunal subsuma correctamente la conducta incriminada dentro del tipo penal anotado.

Sexto.- Que la sanción debe imponerse conforme a los parámetros del anotado tipo penal –artículo ciento seis del Código Penal–, concordante con lo previsto en los artícu-los cuarenta y cinco y cuarenta y seis del Código acotado, por lo que resulta proceden-te modifi car la pena impuesta, de conformidad a lo previsto en el inciso uno del artículo trescientos del Código de Procedimientos Penales, modifi cado por el Decreto Legislati-vo número novecientos cincuenta y nueve.

Sétimo.- Que la reparación civil debe ser fi jada en función al daño causado, sin que en la concreción de su monto deba advertirse las posibilidades económicas del responsa-ble o su situación personal, en tanto que esta se orienta a reparar e indemnizar a los he-rederos legales de la víctima por el daño generado por la conducta del responsable; que, en consecuencia, el monto fi jado al respecto por la Sala Penal Superior se encuentra de acuerdo a ley.

Por estos fundamentos: declararon HABER NULIDAD en la sentencia recurri-da de fojas novecientos sesenta y tres, del veintinueve de enero de dos mil nueve, que condena a Humberdino Gordillo Guevara por delito contra el patrimonio –robo agrava-do con subsecuente muerte en grado de tentativa– en agravio de Segundo Darío Peral-ta Delgado a treinta años de pena privativa de libertad; reformándola: lo CONDENA-RON por delito contra la vida, el cuerpo y la salud –homicidio simple– en perjuicio del citado agraviado; y le IMPUSIERON dieciocho años de pena privativa de libertad, que con descuento de la carcelería que viene sufriendo desde el veinticuatro de abril de dos

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mil dos –papeleta de detención de fojas quince–, vencerá el veintitrés de abril de dos mil veinte; declararon NO HABER NULIDAD en la propia sentencia en el extremo que fi ja en veinte mil nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil debe-rá abonar el condenado a favor de los herederos legales de la víctima; con lo demás que contiene; y los devolvieron.


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32 Robo agravado a mano armada y en concurrencia de dos o más personas: Acreditación de la complicidad

Se encuentra debidamente establecido el delito contra el patrimonio –robo agravado–, previsto y penado en el artículo ciento ochenta y ocho en su tipo base, con las agravantes de los incisos tres, cuatro y cinco del Código Penal, y de tal modo se encuentra sufi cientemente acreditada la participación del acusado en calidad de cómplice primario, debido a que ha sido trascendental para la realización del ilícito penal; en mérito a los testimonios y los videos visualizados demuestran que el citado procesado vio cómo los sujetos ingresaron y redujeron por la fuerza a los empleados y cajeras de la pollería agraviada, justo en horario de cierre de caja, quedando así acreditado que fue el citado procesado quien brindó la información necesaria y que además conocía de la incursión de los sujetos que ingresaron con armas de fuego a robar a la pollería agraviada; y el vínculo del procesado con los asaltantes queda evidenciado desde que estando presente y siendo espectador de cómo maniataban a la cajera, y cómo redujeron, maniataron y ataron de pies y manos a todos los empleados que cruzaron su camino, al procesado no le hicieron absolutamente nada, siendo evidente su presencia y que observaba el comportamiento de los sujetos asaltantes; argumentos que en su conjunto nos llevan a determinar la culpabilidad del procesado en el injusto incriminado como cómplice primario, siendo por tanto pasible de reproche penal.

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMAPrimera Sala Penal para Procesos con Reos en CárcelEXPEDIENTE Nº 09462-2011D.D. Meza WaldeSentencia


VISTOS: En Audiencia Pública la causa penal seguida contra Gustavo Fernando Fernández Urdiales (reo en cárcel) por delito contra el patrimonio –robo agravado en grado consumado– en agravio de la pollería “Las Canastas”; APARECE DE LO AC-TUADO: Que por mérito del Atestado Nº 46-10-DIRINCRI-PNP-DIVINCRI SURCO-DPTO.ROBOS de fecha veintinueve de abril de dos mil once; que corre de fojas uno y siguientes, fue formalizada la denuncia penal de fojas ciento cuarenta y cuatro, por cuyo mérito el juzgado penal emite el correspondiente auto de procesamiento de fojas ciento cuarenta y nueve; AVOCÁNDOSE al conocimiento del proceso penal el Cuadragésimo

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Sexto Juzgado Penal de Lima, como se ve a fojas ciento sesenta y nueve; que tramitada la causa según su naturaleza ordinaria, emitidos los informes del señor Fiscal Provincial de fojas trescientos sesenta y cuatro, y del a quo de fojas trescientos sesenta y siete, fue-ron llevados los autos a esta superior sala penal, remitiéndose los mismos a la vista de la fi scalía superior, emite su acusación escrita de fojas trescientos noventa y cuatro, por lo que esta superior sala emite el auto superior de enjuiciamiento de fojas cuatrocien-tos diecisiete, señalando día y hora para llevar adelante la audiencia pública, la que se ha llevado conforme a las formalidades que establece el ordenamiento jurídico procesal penal, y luego de oir la acusación oral de la señora fi scal superior adjunto, así como los alegatos de defensa, luego de recibidas sus conclusiones por escrito y por separado, fue-ron formuladas, discutidas y votadas las cuestiones de hecho, quedando la causa expedi-ta para dictar sentencia; y

CONSIDERANDO:Primero.- Que el proceso judicial en tanto debido proceso legal, es el instrumento

necesario para la obtención de la tutela judicial por parte del órgano jurisdiccional cons-titucionalmente señalado para dicho efecto, a partir del cumplimiento de sus principales fi nalidades y en la oportunidad correspondiente, según se desprende del artículo ciento treinta y nueve, inciso tercero de la Constitución; de ahí que la actividad jurisdiccional requiere, que los destinatarios de la misma tengan el derecho a conocer las razones de una decisión dentro de un proceso judicial; es así que, el juez debe “mostrar” sus resolu-ciones, fundamentarlas en aspectos jurídicos y fácticos, porque el juez está en la obliga-ción no solo de decidir, sino también de justifi car las razones legales de su decisión, por tanto el proceso de argumentación y sustentación de su respuesta legal, implica necesa-riamente un acto comunicativo cristalizado en la sentencia judicial, en aras de la segu-ridad jurídica, en atención a que constituye garantía de la administración de justicia, la motivación de las decisiones judiciales, en razón de que los destinatarios (justiciables) de la misma tienen el derecho a conocer las razones de una decisión dentro de un proce-so judicial;

Segundo.- Que, en materia penal para la imposición de una sentencia condenato-ria, la misma debe estar sustentada en pruebas sufi cientes, idóneas y diáfanas que per-mitan al juzgador poder arribar a la convicción, sin un ápice de duda, respecto a que de lo actuado se haya acreditado, no solo la comisión del injusto incoado, sino también la responsabilidad penal de la persona inmersa en el proceso penal, dado que el Derecho Penal tiene como misión especial la protección de aquellos bienes jurídicos vitales im-prescindibles para la convivencia humana en sociedad que son, merecedores de protec-ción a través del poder coactivo del Estado representado por la pena pública; de ahí que el derecho los identifi ca, pondera su importancia y actúa sobre ellos, tutelándolos; en ello consiste el principio de lesividad, y constituyendo el Derecho Penal un medio de control social que sanciona aquellos comportamientos que lesionan o ponen en peligro bienes jurídicos tutelados por la ley, como en este caso el honor sexual de una menor de edad, y en aras de lograr la paz, este propósito se logra a través de un proceso penal donde el juzgador determina la aplicación o no de la sanción correspondiente, bajo el principio de que la inocencia se presume y la culpabilidad se prueba; por lo que dentro del marco jurídico de la actividad probatoria y los principios consagrados tanto en nues-tro Derecho Constitucional y ordenamiento procesal penal, la instrucción está orientada

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a incorporar al proceso los medios probatorios idóneos y pertinentes para cabal conoci-miento del thema probandum y poder llegar así a la verdad concreta y en caso de no lo-grarlo, arribar a la verdad legal respecto a la realización o no del hecho que motivó la apertura de instrucción en virtud al análisis y razonamiento lógico-jurídico por parte del juzgador que queda plasmado en la sentencia;

Tercero.- Que la acusación fi scal contra el procesado radica en imputarle que el día diez de abril del año dos mil once, aproximadamente a las dieciséis horas con cuaren-ta minutos, tres sujetos desconocidos provistos de armas de fuego ingresaron a la polle-ría Las Canastas, ubicada en la avenida La Encalada número ochocientos sesenta y tres y número ochocientos setenta y uno, en el distrito de Santiago de Surco, reduciendo, amordazando y maniatando al personal que se encontraba en dicho local, para seguida-mente sustraer de la caja registradora la suma de mil nuevos soles, una laptop y un telé-fono celular, luego de lo cual se dieron a la fuga con dirección desconocida a bordo de un vehículo automóvil color gris oscuro, que aguardaba en el frontis del citado negocio, siendo que el procesado Fernando Fernández Urdiales, empleado del mismo, quien fa-cilitó la información necesaria relacionada con el restaurante, a efectos de perpetrarse el latrocinio, tales como puertas de ingreso, ubicaciones de las áreas del negocio y perso-nal trabajador;

Cuarto.- El Gerente General del restaurante “Las Terrazas” Marco Antonio Gutié-rrez Calderón declara a nivel policial –fojas veinte–, que se ratifi ca en su totalidad en la denuncia por él presentada; que el día de los hechos se encontraba en su ofi cina ubicada en el segundo piso, y no estuvo presente al momento en que se produjo el robo, que fue informado de ello por los empleados y bajó a verifi car; que el monto de lo sustraído as-ciende a mil nuevos soles; que estuvieron presentes Oscar De La Cruz que trabaja como delivery. Carlos Melgar Chávez que trabaja como apoyo en el área de despacho, Clara Rivas y Yessenia Guerra que trabajan como cajeras y Willy Campos Vásquez que traba-ja como almacenero; que el local cuenta con cámaras de video, e hizo entrega a la auto-ridad policial los videos grabados por las cámaras de seguridad, donde se aprecia como se desarrolló el ilícito; que el acusado Fernández Urdiales fue asignado ese día al par-queo de vehículos, labor que realiza en el frontis del establecimiento, brinda su decla-ración testimonial ante el juzgado –fojas doscientos ocho–, recalcando que si bien las funciones del procesado al momento de los hechos era delivery, ese día se dedicaba cien por ciento al parqueo de vehículos o también conocido como valet parking, el cual re-quería permanecer afuera cuadrando los carros y entregando las llaves a los dueños, y que los problemas que él dice tener con su persona se debe a las reiteradas llamadas de atención que se le hacía por sus tardanzas, que observó al procesado en actitudes sospe-chosas, como preguntando por el cuadre de caja o el horario en que se retiraba el dinero al cajero o al que estuviera encargado de ello, y que la hora en la que se produjeron los hechos es la hora en que normalmente se hacen los retiros de caja, o sea a las cuatro de la tarde, cuando se cierra el delivery, y ese día al momento de los hechos, minutos pre-vios se hizo el retiro de caja de cinco mil nuevos soles; el robo se ha producido en hora que por general se hace el retiro de la caja; que personalmente no se advirtió de ningu-na conducta extraña del procesado, pero le comentaron que como en tres oportunidades estuvo indagando sobre el cuadre de caja o en qué horarios se retiraba el dinero, eso lo

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hacía con la cajera o el encargado de caja; que después de ver el video con la policía, estos preguntaron por qué el procesado entraba y salía tanto;

Quinto.- Del Parte Nº 140-11-DIRINCRI-PNP/DIVINCRUSURCO/DPTO/ROBOS que corre de fojas noventa y dos a fojas noventa y cuatro, se tiene que de las investi-gaciones en mérito de la denuncia interpuesta por el representante legal de la empresa agraviada, Marco Antonio Gutiérrez Calderón, denuncia el robo de la pollería agravia-da, y en atención a los hechos narrados por este, tal cual lo manifi esta la representan-te del Ministerio Público en su acusación, da cuenta que los delincuentes dejaron una bolsa plástica color beige conteniendo una camiseta deportiva color azul, arrojado en la zona del delivery, asimismo indican que el empleado Willy Campos Vásquez fue lesio-nado por uno de los delincuentes con la cacha del arma a la altura del pómulo derecho, al haber puesto resistencia; asimismo que de las investigaciones fl uye, que los delin-cuentes habrían entrado por la puerta del servicio, adentrándose por los pasadizos, sien-do que al estar cerca de las escaleras y ser vistos por uno de los empleados que estaba en el lugar, redujeron a este empleado, quien en su desesperación golpeó la puerta dos veces con la fi nalidad de ser escuchado por el procesado Gustavo Fernando Fernández Urdiales, quien se encontraba parado en la puerta principal del ingreso al área de come-dor de clientes, el mismo que se percató del hecho pero ignoró e ingresó al interior de dicha área, asimismo en el interior del área de delivery fueron reducidos Carlos Enrique Melgar Chávez, Oscar De La Cruz y Willy Lorenzo Campos Vásquez, siendo este últi-mo atado de pies y manos, así como tapadas las bocas con cintas que los delincuentes portaban; luego, dos de los delincuentes se dirigen al área de caja, donde interceptan a Yessenia Micaela Guerra Manchego, mientras el otro delincuente se queda cuidando a los empleados antes mencionados en el área de delivery, de conformidad con sus respec-tivas manifestaciones. De la declaración de Clara Rivas, en la cual declara que observó que el procesado estaba detrás de la ventanilla de caja, mirando cómo los delincuentes la conducían hacia la salida y la obligaban a sacar dinero del cajero, cosa que obtuvieron sustrayendo mil nuevos soles, y este mismo no hizo nada aunque dicha empleada le hi-ciera gestos para que atine a apoyarla;

Sexto.- Del tenor del Parte Policial citado se tiene además que el personal de la Po-licía Nacional del Perú de la DIVINCRI SURCO se constituyó al lugar del hecho ma-teria de investigación realizando la inspección técnico-policial, y tomas fotográfi cas de las ubicaciones de las áreas de delivery, caja, cocina y otros, verifi cando la existencia de una ventanilla de vidrio transparente que divide el área de caja y salón de clientes, de igual forma la existencia de tres puertas, la primera portón grande de ingreso al só-tano, la segunda una puerta pequeña de vidrio cuyo acceso es por las escaleras que co-munica al área de delivery, caja y cocina y la tercera es la puerta principal de ingreso de clientes, estas puertas se encuentran divididas aproximadamente a un metro de distan-cia conforme aparece de las tomas fotográfi cas realizadas; las fotografías corren de fojas ochenta y tres a fojas ochenta y nueve; en la fotografía de folios ochenta y tres se mues-tra el salón, en la fotografía de folios ochenta y cuatro las escaleras que dan al segun-do piso; en la fotografía de folios ochenta y cinco la puerta de la cocina; en la fotogra-fía de folios ochenta y seis el área de cajas; y en la fotografía de folios ochenta y nueve una impresión de la parte del video donde se aprecia que el delincuente retira a la cajera

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Clara Rivas de su área y al procesado Gustavo Fernando Fernández Urdiales observan-do de frente la escena parado frente a la ventana de acceso a la caja;

Sétimo.- Los videos fueron visualizados, y transcritos, así se tiene que: a) Del Acta de visualización de CD que corre a fojas cincuenta y tres, que con fecha domingo diez, fecha de ocurrido los hechos delictivos, “(...) al visualizar el ícono 3 CAJA DOM10 se visualiza, desde la parte interior del área de caja hacia el salón de la pollería ‘Las Canas-tas’ a horas 16:35 fecha diez de abril de dos mil once, se observa la presencia de las dos cajeras Yessenia Guerra y Clara Rivas así como de la persona de Willy Campos, quienes se encuentran dentro del área de la caja, ambas cajeras laborando y el sujeto en mención verifi cando la computadora; asimismo por detrás de la ventanilla que da a la parte exte-rior de la caja, se observa acercarse a la ventanilla donde está la cajera Clara Riva al señor Walter Zamora, quien labora como mozo, luego se retira y se apersona a la venta-nilla de la caja de Clara Rivas, el mozo de nombre Lalo Dávila, ambos entregan al pare-cer boletas o facturas, en ese instante se acerca el empleado Francisco Remigio, quien trabaja como motorizado delivery a la ventanilla de la cajera de nombre Yessenia Gue-rra, asimismo, se acerca otro empleado a la misma ventanilla de nombre Aurelio La Cruz, en compañía del mozo de nombre Roberto Pérez, siendo las 16:37:24 la persona de Willy Campos se retira del área de la caja, sale por la puerta de ingreso al área de caja, se observa a través de la ventanilla el ingreso, de una familia (...) quienes se detie-nen frente a la ventanilla de caja a las 16:37, detrás de esto ingresa el empleado Gustavo Fernández Urdiales, quien los bordea y se apersona a la ventanilla donde está la cajera Yessenia Guerra, se acerca, la observa y se retira hacia la puerta de ingreso de clientes, luego esta persona retorna a las 16:38 observa hacia el salón de la pollería y se dirige a la ventanilla de caja pero se detiene y vuelve a dirigirse hacia la puerta principal de in-greso del local, nuevamente ingresa a las 16:39 la persona de Gustavo Fernández hacia la caja y observa la ventanilla donde está la cajera Clara Rivas y se retira hacia la puerta de ingreso, observando que se le cae el auricular color blanco del oído derecho, luego de unos segundos nuevamente ingresa al local y frente a la ventanilla de la caja conversa con el mozo de nombre Roberto Pérez por unos segundos, luego el mozo se dirige a la caja de Yesenia Guerra y Gustavo Fernández observando la ventanilla de caja de la caje-ra Clara Rivas sale hacia la puerta de ingreso luego de unos segundos ingresa esta per-sona, se pone detrás del mozo Roberto Pérez, observa a todos lados, luego sale hacia la puerta de ingreso, luego de unos segundos ingresa esta persona se pone detrás del mozo Roberto Pérez observa a todos lados, luego sale hacia la puerta de ingreso a horas 16:40, nuevamente se observa ingresar a Gustavo Fernández, dirigiéndose a la ventana de la caja donde estaba la cajera Yessenia, observa al interior y sale nuevamente hacia la puerta de ingreso a horas 16:40:31, la cajera Yessenia sale del interior del área de caja; asimismo se aprecia nuevamente ingresar a Gustavo Fernández quien pasa por la venti-lla de caja y observa hacia la persona de Clara Rivas se encontraba sola atendiendo a un cliente, a Gustavo Fernández retornando de la cocina, que se dirige hacia la puerta de ingreso y observa hacia el interior de la caja donde está solo la persona de Clara Rivas, a horas 16:41:32, se observa a la cajera Yesenia Guerra ingresar al interior del área de caja, se dirige a la caja y saca unas cosas y luego se retira, a horas 16:42:13 se observa a la cajera Clara Rivas voltear la mirada hacia la parte posterior donde se encuentra ubica-do la puerta de ingreso al área de caja, al parecer conversa con alguna persona, siendo

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las 16:42:29 horas se observa ingresar al interior del área de caja a un sujeto de contex-tura gruesa, talla mediana de aproximadamente cuarenta y dos años de edad, vestido con una camisa clara y una gorra en la cabeza quien se dirige a la cajera Clara Rivas, asimis-mo, paralelamente se observa a través de la ventanilla de vidrio de caja ingresar a las 16:42:33 proveniente de la puerta de ingreso al salón de clientes a la persona de Gusta-vo Fernández quien se dirige a la ventanilla de la caja, quedándose parado observando a ambos lados y al interior del área de caja, donde la cajera Clara Rivas se encontraba en compañía del delincuente, tomándola del hombro y procedió a sacarla del interior del área de caja, hecho que conforme demuestra el video es observado claramente por Gus-tavo Fernández, el mismo que lleva su mano izquierda hacia el primer botón de su cami-sa, al parecer está utilizando su teléfono mediante su handsfree color blanco que lleva puesto en el oído, se visualiza que observa nuevamente hacia el interior del área de caja donde no había ninguna persona, luego voltea hacía el salón camina hacia la cocina unos pasos y se encuentra con el mozo Roberto Pérez ambos conversan por unos segun-dos cerca de la ventanilla de caja, el mozo de nombre Roberto Pérez se acerca a la ven-tanilla y luego se retira, asimismo, retorna a la ventanilla Gustavo Fernández quien ob-serva el interior del área de caja, luego se acerca a la ventanilla de caja Lalo Dávila y se acerca el mozo Roberto Pérez, luego de unos segundos se retira Roberto Pérez y se queda en la ventanilla de caja Gustavo Fernández y Lalo Dávila pero se observa que Gustavo Fernández observa hacia el interior del área de caja, asimismo, sus audífonos estaban caídos, luego retorna el mozo César Dávila y al parecer le dice a Gustavo Fer-nández que salga a la calle, observando que este se dirige hacia la puerta de ingreso de la pollería, siendo las 16:43:17 horas se observa que la puerta de ingreso al área de caja se abre e ingresa la cajera Clara Rivas, quien se dirige hacia el mostrador de caja de donde saca el portabilletes con dinero de su caja y luego trata de abrir la caja de Yese-nia, al no poder abrir sale del área de caja, por el mismo lugar a horas 16:43:30 se obser-va acercarse a la ventanilla de caja al mozo Roberto Pérez instantes que la cajera Clara Rivas nuevamente ingresa al área de caja esta se dirige hacia su caja, asimismo, se ob-serva paralelamente ingresar y dirigirse a la ventanilla de caja a Gustavo Fernández y detrás de este al mozo de nombre César Dávila de igual forma se observa que la cajera se queda parada por unos segundos mirando a estas tres personas, trata de hacer algún gesto, luego voltea haciendo con la mano un ademán y sale del área de caja quedándose parados estos tres sujetos, los mismos que la observan, luego de unos segundos se ob-serva a Gustavo Fernández salir hacia la puerta de ingreso de la pollería, asimismo, se observa a otros mozos acercarse a la ventanilla de caja donde están esperando, luego de unos segundos nuevamente ingresa la persona de Gustavo Fernández a las 16:44.23 quien observa hacia el interior del área de caja por la ventanilla de la caja sale nueva-mente, luego de unos minutos se observa que varios de los mozos se encuentran parados en la ventanilla al parecer esperando a las cajeras ya que no se observa persona alguna dentro del área de caja, al rato se observa ingresar a la persona de Willy Campos al inte-rior del área de caja, pero saltando ya que tenía atados sus pies, quien solicitaba auxilio, luego ingresa la cajera Clara y nuevamente sale, posteriormente se observa a los em-pleados comunicándose el hecho, concluye el video a las 16:48 (…)”, de este CD cabe destacar que se ve claramente cómo el ladrón coge del hombro a la cajera Clara Rivas y la saca del área de cajas, mientras el procesado observa la escena, y mira aleatoreamente a dicha área y la puerta de salida; b) Del Acta de Visualización de CD que corre a fojas

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cincuenta y seis, en la cual se observa lo acontecido el sábado nueve, día anterior a los hechos materia de investigación, en el que se puede apreciar a un sujeto comprar en la pollería, sentándose al frontis de las cajas, siendo reconocido luego por la cajera Clara Rivas, como uno de los delincuentes que la amenazó con un arma de fuego el día de los hechos; c) Del Acta de Visualización de CD que corre a fojas cincuenta y ocho, el ícono 06CAJA DOM10 donde se visualiza el interior del área de la caja de la pollería “Las Canastas” y el desempeño del personal de caja y demás empleados, observando que Gustavo Fernández ingresa al local y se dirige hacia la ventanilla de la caja, se mantiene en el lugar y luego sale, y nuevamente retorna y pasa por la ventanilla de caja “(...) a horas 16:42:13 se observa a la cajera Clara Rivas voltear la mirada hacia la parte poste-rior donde se encuentra ubicada la puerta de ingreso al área de caja, al parecer conversa con alguna persona, siendo las 16:42:29 horas se observa ingresar al interior del área de caja a un sujeto de contextura gruesa, talla mediana, de aproximadamente cuarenta y dos años de edad, vestido con una camisa clara y una gorra en la cabeza quien se dirige a la cajera Clara Rivas, asimismo, paralelamente se observa a través de la ventanilla de vidrio de caja ingresar proveniente de la puerta de ingreso al salón de clientes a la perso-na de Gustavo Fernández quien se dirige a la ventanilla de la caja, quedándose parado observando a ambos lados y al interior del área de caja donde la cajera Clara Rivas se encontraba en compañía del sujeto en mención, sujeto que le muestra al parecer un arma de fuego tomándola del hombro y procedió a sacarla del interior del área de caja, hecho que conforme demuestra el video es observado por Gustavo Fernández, el mismo que lleva su mano izquierda hacia el primer botón de su camisa, al parecer está utilizando su teléfono mediante su handsfree color blanco que lleva puesto en el oído, se visualiza que observa nuevamente hacia el interior del área de caja, donde no había ninguna per-sona, luego voltea hacia el salón camina hacia la cocina unos pasos y se encuentra con el mozo Roberto Pérez, ambos conversan por unos segundos cerca de la ventanilla de caja, el mozo de nombre Roberto Pérez se acerca a la ventanilla y luego se retira, asi-mismo retorna a la ventanilla Gustavo Fernández quien observa el interior del área de caja, luego se acerca a la ventanilla de caja Lalo Dávila y se acerca el mozo Roberto Pérez, luego de unos segundos se retira, Roberto Pérez y se queda en la ventanilla de caja Gustavo Fernández y Lalo Dávila pero se observa que Gustavo Fernández observa hacia el interior del área de caja; asimismo, sus audífonos estaban caídos, luego retorna el mozo César Dávila y al parecer le dice a Gustavo Fernández que salga a la calle ob-servando que este se dirige hacia la puerta de ingreso de la pollería; siendo las 16:43:17 horas se observa que la puerta de ingreso al área de caja se abre e ingresa la cajera Clara Rivas quien se dirige hacia el mostrador de caja de donde saca el portabilletes con dine-ro de su caja y luego trata de abrir la caja de Yessenia, al no poder abrir sale del área de caja por el mismo lugar, a horas 16:43:30 se observa acercarse a la ventanilla de caja al mozo Roberto Pérez instantes que la cajera Clara Rivas nuevamente ingresa al área de caja, esta se dirige hacía su caja; asimismo, se observa paralelamente ingresar y dirigirse a la ventanilla de caja a Gustavo Fernández y detrás de este el mozo de nombre César Dá-vila de igual forma se observa que la cajera se queda parada por unos segundos mirando a estas tres personas trata de hacer algún gesto, luego voltea y sale del área de caja, quedán-dose parados estos tres sujetos, los mismos que la observan, luego de unos segundos se observa a Gustavo Fernández salir hacia la puerta de ingreso de la pollería, asimismo, se observa a otros mozos acercarse a la ventanilla de caja donde están esperando, luego de

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unos segundos nuevamente ingresa la persona de Gustavo Fernández quien observa hacia el interior del área de caja por la ventanilla de la caja y sale nuevamente, luego de unos minutos se observa que varios de los mozos se encuentran parados en la ventanilla al parecer esperando a las cajeras ya que no se observa persona alguna dentro del área de caja, al rato se observa ingresar a la persona de Willy Campos al interior del área de caja, pero saltando ya que tenía atados sus pies, quien solicitaba auxilio, luego ingresa la cajera Clara y nuevamente sale, posteriormente se observa a los empleados comunicán-dose el hecho (...)” de este CD cabe destacar que se ve claramente cómo el delincuente coge del hombro a la cajera Clara Rivas y la saca del área de caja amenazándola con un arma de fuego, mientras el procesado claramente observa la escena, y mira aleatorea-mente a dicha área y la puerta de salida; y en el área de la cocina, también se ve entrar al procesado, siendo que voltea la cabeza para observar los lados; d) Ante el juzgado fue visualizado el CD con participación de las partes procesales, así se aprecia del Acta de la Diligencia de Audio y Visualización del CD que corre a fojas trescientos, en el cual estuvo presente el acusado, su abogado defensor, representante del Ministerio Público, se observa del video que el procesado se encontraba en todo momento con su vestimen-ta de trabajador de la pollería agraviada, que en varias oportunidades se acercaba al área de las cajas registradoras y luego se retiraba hacia la puerta del local, siendo que una vez en dicha puerta miraba a ambos lados, que siendo las 16:38:51, mientras hablaba por el handsfree, se dirigió a la puerta de la pollería agraviada, a lo cual el procesado afi rma que se encontraba haciendo el servicio de valet parking, a lo cual el representante legal de la empresa agraviada señala que dicho servicio solo se realizaba en las afueras del local y no en el interior, que a las 16:39:22 vuelve a acercarse al área de las cajeras mientras observaba aleatoreamente dicha área y a la puerta del local, siendo esto en va-rias oportunidades, para luego hacerle señas a una persona de sexo masculino para que salga, el procesado refi ere que se trataba de un cliente, luego a las 16:40:00 vuelve a in-gresar con dirección al frontis de las cajas, mira a las cajeras y se retira después de 6 se-gundos, entonces se observa a la cajera Yessenia Guerra, la cual se retira de la caja, en lo que vuelve a ingresar el procesado hacia el interior del local, luego a las 16:41:15 el procesado sale del interior del local, luego de quince segundos se aprecia que vuelve a ingresar con dirección a las cajas, y luego de aproximadamente un minuto ingresa un sujeto de contextura gruesa que se acerca a la cajera Clara Rivas, y la coge del hombro, siendo esto observado por el procesado, el cual mira hacia su derecha y se retira del frontis de la caja, se coloca de espaldas a dicha área, conversa con un mozo, luego vuel-ve su cuerpo en dirección a la caja y observa la puerta de salida, se retira del frontis cuando otro mozo aparece, y después que este se va y aparece otro también conversa con este y se va, dejando constancia que en ese transcurso de la aparición del sujeto de contextura gruesa, ninguna cajera se encontraba en el área de cajas, luego a las 16:43:17 hace su ingreso la cajera Clara Rivas, quien abre el cajón donde llevaba el organizador de dinero y trata de abrir la caja de su compañera que no se encontraba en esos momen-tos, pero estaba cerrada, entonces sale con el organizador de dinero y se lo entrega a al-guien detrás de ella, luego se retira del ambiente, dejándose constancia que el procesado se encontró presente mientras la cajera Rivas trató de abrir la caja de su compañera ob-servando la escena para luego retirarse, entra un minuto después aproximadamente, in-gresa al salón y se ubica frente a las cajas, donde mira al frente, luego voltea y se retira,

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en dos minutos más aproximadamente aparecen de nuevo los empleados en la escena, entre ellos el procesado;

Octavo.- La declaración del testigo Willy Lorenzo Campos Vásquez con presen-cia fi scal a nivel policial a fojas veintitrés, en el cual manifi esta laborar para la polle-ría agraviada como almacenero, que el día de los hechos estuvo trabajando, se dirigió al área de caja para ver los pedidos que faltaba atender, luego salió y se dirigió al área de delivery donde por ser domingo se había puesto una laptop, donde revisó los pedidos que faltaban llegar para la pollería y cerrar la cancelación en la puerta de ingreso a dicha área la puerta estaba abierta porque por el lugar ingresan los motorizados para sacar los pedidos de pollo, se levantó y se acercó a ellos pero observó que un sujeto pasó bajan-do la cabeza por la sombrilla dirigiéndose a las escaleras que da a la puerta donde se en-contraba él parado en compañía de los empleados Carlos Melgar, encargado de salida de los pollos a los motociclistas, y Oscar De La Cruz, encargado del reparto de los po-llos delivery; pero este sujeto estaba acompañado por dos sujetos más quienes empe-zaron a subir las escaleras, al ver esto bajó tres gradas, los esperó en el lugar y les dijo que la entrada a la pollería era por la puerta principal que estaba al costado izquierdo, uno de ellos quiso pasar por el lado izquierdo, y otro por el lado derecho, pero como no le hicieron caso les preguntó a quién buscaban y contestaron que al administrador, y al dueño, en ese momento observó que en la puerta estaba parado Gustavo Fernández quien ingresó a la pollería, pero en la misma puerta de ingreso al delivery forcejeó con los delincuentes para ingresar e hizo que la puerta golpee dos veces a la pared, pero esta persona se pasó e ingresó a la pollería, pero está seguro que escuchó todo, los que no se percataron fueron Oscar De La Cruz y Carlos Melgar, en ese momento uno de los de-lincuentes le menta la madre y le pone un arma de fuego en el estómago, y da la orden que suban los otros dos sujetos quienes subieron, y fueron hacia sus compañeros les hi-cieron ingresar y cerraron la puerta, los tres sujetos estaban con armas de fuego, uno de ellos se puso en la puerta del callejón que da acceso a la cocina y la caja, los otros dos sujetos les hicieron arrojar al piso, pero como no quiso el declarante le golpearon, uno de los sujetos amarró con cinta a los dos empleados, y luego lo ataron a él, declarante, y como el lugar es pequeño escuchó que esos sujetos decían que iban a ir al área de caja, y llamaron a Yesenia a quien también ataron, y luego tocaron para que Clara abra la puer-ta del área de caja, y luego escuchó voces que exigen dinero a Clara y luego ella tam-bién fue arrojada al piso y la ataron, luego de unos minutos estas personas se fueron del lugar, en ese lapso que ellos salieron empezaron a gritar solicitando auxilio en ese mo-mento llegaron los empleados a auxiliarles, estas personas estaban en la cocina descan-sando y comiendo, luego le desataron y fue a la caja a tocar la alarma, se comunicó con el administrador y el gerente, y luego la policía con serenazgo; el testigo Willy Lorenzo Campos Vásquez asegura que trató de llamar la atención del procesado durante el robo, para que lo ayudara, y a pesar de haber dado dos golpes a la puerta, y que asegura este escuchó muy bien su pedido de auxilio, que luego de ocurridos los hechos, le reclamó junto al resto del personal por su mal acto, brinda su declaración testimonial ante el juz-gado a fojas doscientos uno, se ratifi ca en lo manifestado a nivel policial, reiterando que el procesado lo vio junto a los tres sujetos delincuentes en un plan de forcejeo para en-trar al local además del robo, pero se hizo el desentendido;

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Noveno.- La declaración de Clara Celia Rivas Acosta con presencia del represen-tante del Ministerio Público a nivel policial como se ve a fojas veintiséis, manifi esta que aquel día se encontraba laborando atendiendo en el área de caja, en compañía de la otra cajera Yessenia, quien atendía al público, pero Yessenia salió porque le tocaba su hora-rio de almuerzo, y prosiguió trabajando, pero unos minutos después escuchó que la lla-maban, y le decían “ven” insistentemente, le indicó a esa persona que debía ir por el otro lado, pero esa persona ingresó y se acercó a su lado, mostrándole un arma de fuego la coge del hombro y la saca del área de caja al pasadizo donde había otro sujeto parado que me preguntó por el dinero y le indicó que ya lo había llevado el dueño, pero le indi-caron que regrese a la caja y saque el dinero que estaba en la caja, al ir se percató de la presencia del mozo Roberto Pérez y del motociclista Gustavo Fernández, y César Dávi-la, a quienes les hacía gestos, pero los sujetos le exigieron traer el dinero de la otra caja, fue pero regresó haciéndoles saber que no podía abrir la otra caja, y la llevaron al área de delivery donde observó a sus compañeros Yessenia, Carlos Melgar, Willy Campos y otros atados de pies y manos, y en el lugar había otro sujeto cuidándolos, el sujeto la obligó a tirarse al suelo y le ataron las manos, la pusieron al lado de Willy quien le dijo que se quede callada, en ese instante sintió y escuchó que esos sujetos salían del lugar hacia la calle, luego Willy pateó la puerta y ella pudo pararse rápido; luego Willy logró desatar sus manos y se fue a pedir auxilio en tanto ella apoyó a Yessenia a desatarla; luego llegaron otros empleados a apoyarles; la testigo afi rma que el procesado Gustavo Fernández no debió estar en ningún momento en la puerta de la caja, pues esas no eran sus funciones, este se encargaba del estacionamiento exterior de la pollería, que el pro-cesado observó mientras era sacada de la caja por este delincuente con arma en mano, y que trató de pedirle ayuda con un ademán o seña, pero este no hizo nada, a pesar de tener conocimiento que estaba totalmente prohibido la entrada de extraños a esa área, y brinda su declaración testimonial ante el juzgado a fojas ciento noventa y tres, donde se ratifi ca y reitera sobre lo manifestado a nivel policial;

Décimo.- La declaración de Yessenia Micaela Guerra Manchego con presencia fi s-cal a nivel policial según consta a fojas treinta, quien declara que como ya era hora de su refrigerio salió al área de cocina, pero olvidó unas llaves, regresó y sacó las llaves, fue que al salir del área de caja que observó a dos sujetos que estaban parados, uno de ellos le dijo que se quede callada y le apuntó con un arma, le hizo subir las escaleras con dirección al área del delivery y el otro sujeto empezó a atarle las piernas y brazos, le pu-sieron una cinta en la boca, luego observó que en el lugar estaban sus compañeros Willy Campos, Carlos Melgar y un motorizado nuevo Oscar De La Cruz, quienes también es-taban atados, la obligaron a tirarse al suelo y dos de los delincuentes se fueron hacia la puerta de la caja, ella escuchó que uno de los sujetos decía ya entra y el otro sujeto le decía que aún no porque había gente para llevar, como no podía mirar, pero escuchaba que le pedía a su compañera que saliera y le entregue la plata, ella le dijo que no tenía tanto dinero porque ya lo habían llevado, y el sujeto le preguntaba quién lo había lle-vado; que el procesado Gustávo Fernández por la función que desempeña no tenía que acercarse al área de caja; al brindar su declaración testimonial ante el juzgado a fojas ciento ochentiséis, se ratifi ca en lo manifestado a nivel policial, y que el procesado no tenía por qué acercarse ya que ese día se encontraba laborando en el parqueo de carros;

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Undécimo.- Declaración de Carlos Enrique Melgar Chávez con presencia fi scal a nivel policial como se ve a fojas treinta y tres, manifestó que aquel día siendo las 15:40 horas se encontraba en la puerta de ingreso al área del delivery en compañía del gerente, y observó que en la vereda donde estacionan los vehículos se encontraba Gustavo Fer-nández quien tenía puestos los audífonos en sus oídos y conversaba por teléfono me-diante su teléfono y sus audífonos, pero lo que le sorprendió fue que al verlos parados en la puerta de ingreso del área del delivery caminó por la vereda hacia la tienda conti-gua, de ahí el declarante afi rma que fue al área delivery, donde llegó Willy Campos que salió del área de caja, y el motociclista de nombre Óscar, y estuvieron ahí, luego obser-vó que Willy estaba parado en las escaleras que dan acceso al área delivery y al levan-tar la cabeza a ver a Willy escuchó que este decía a unas personas que el ingreso era por la otra puerta, y observó a tres sujetos que ingresaron empujando a Willy, mentándole la madre, y forcejearon con él, esos sujetos portaban armas de fuego, y los hicieron tirar al suelo y les amarraron los pies y manos y le taparon la boca, al rato apareció la cajera Yessenia a quien también ataron de pies y manos y taparon su boca, luego trajeron a la otra cajera de nombra Clara a quien también ataron; cuando los sujetos se fueron Willy se liberó y salió a pedir auxilio, el declarante afi rma que salió saltando luego de incorpo-rarse, y logró ver que los sujetos huyeron en un vehículo color plomo oscuro, que en la puerta en la vereda estaba parado Gustavo Fernández a quien le dijo que habían robado, y este le preguntaba dónde y qué carro amarillo, pero nunca le dijo ese color, entonces una cliente con su carro los siguió y dijo que era un vehículo Nissan color plomo que tenía la placa AOY que estaba colgada, y se le perdió de vista por el Puente Primave-ra; que pudo observar momentos antes de los hechos, que Gustavo Fernández se dirigía a lugares no habituales y permitidos de su trabajo, al brindar su declaración testimonial ante el juzgado a fojas doscientos dieciséis, se ratifi ca en lo manifestado a nivel policial, reiterando que el procesado no tenía ningún motivo para entrar al área de cajas, puesto que su labor del día en el parqueo de carros está en el estacionamiento, y que efectiva-mente lo vio caminando a lugares no habituales de su trabajo, como es el que caminara por la vereda de la pollería hasta un poste y luego regresara conversando;

Duodécimo.- También han declarado empleados de la pollería que estuvieron la-borando aquel día pero que por encontrarse en el área del sótano no vieron nada, así de-clara: el testigo Humberto Antonio Jiménez Sotelo a nivel policial declara a fojas treinta y seis, manifestando que al momento de los hechos se encontraba en el sótano del local tomando gaseosa en compañía de sus compañeros de trabajo Roberto Pérez y Carlos Carbone, por lo que no pudieran apreciar nada; el testigo, Roberto Antonio Pérez Ville-gas a nivel policial declara a fojas treinta y ocho, manifestando que al momento de los hechos se encontraba en el sótano del local tomando gaseosa en compañía de sus com-pañeros de trabajo Humberto Jiménez y Carlos Carbone, por lo que no pudiera apreciar nada, pero precisando que la luna del área de caja al exterior es totalmente transparen-te, por lo que se puede observar con claridad el otro lado; el testigo Carlos Eduardo Car-bone Chuquitaipe a nivel policial declara fojas cuarenta, manifestando que al momento de los hechos se encontraba en el sótano del local tomando gaseosa en compañía de sus compañeros de trabajo Humberto Jiménez y Roberto Pérez, por lo que no pudiera apre-ciar nada, brinda su declaración testimonial ante el juzgado a fojas doscientos sesenta y cinco, se ratifi ca y reitera en lo manifestado a nivel policial;

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Décimo tercero.- El efectivo policial Sub Ofi cial Brigadier PNP Mario Dante Al-varado Legua, brinda su declaración testimonial ante el juzgado a fojas doscientos se-senta y dos, indicando que el procesado se dejó arrestar de forma pacífi ca;

Décimo cuarto.- El acusado Gustavo Fernando Fernández Urdiales declara a nivel policial a fojas diecinueve, continuada a fojas cuarenta y tres, en la que manifestó que cuando estaba en la vereda escuchó los gritos de Carlos Melgar y Willy Campos, y que anteriormente entró al local para solicitarle las llaves a un cliente, y que en el transcur-so habló con varios mozos y su compañera de trabajo Yessenia le pidió que le comprara algo, que en ningún momento le dijo a Willy Campos que pensaba que las personas que entraron a el área de caja eran proveedores, además indica que la cajera Clara Rivas y Willy Campos no se llevan bien con él, y que con anterioridad lo han dejado mal frente al administrador, rinde su declaración instructiva a fojas ciento cincuenta y cinco conti-nuada a fojas ciento setenta y uno, indicando que no vio nada sospechoso en la actitud de la cajera cuando se retiraba junto al delincuente, y que de hecho esta se reía, además que otros dos mozos estuvieron junto a él observando este hecho; y en juicio oral reitera su negativa de haber participado en los hechos instruidos negando toda participación, y en su descargo alega que desconocía lo que pasaba; que no vio ni oyó nada extraño; que es inocente;

Décimo quinto.- El Acta de Registro Personal al acusado al momento de su inter-vención, corre a fojas cincuenta y uno, se le encuentra en posesión de un celular Nokia color plateado blanco y negro, táctil Claro, un celular motorola Nextel color negro entre sus pertenencias; asimismo, fue encontrado entre las pertenencias del procesado un grá-fi co a lapicero, el cual corre a fojas ochenta y uno, denota unas rayas a lapicero, que muestran garabatos de lo que presumiblemente serían las áreas dentro de la pollería, sin embargo, de todo lo actuado, dicho croquis no brinda mayor información que le vincule con el ilícito instruido, más aún el padre del procesado Fernando Fernández Cabanillas acudió a declarar en juicio oral, manifestando que él lo había elaborado, según consta de la sesión de fecha doce de noviembre de dos mil doce;

Décimo sexto.- Asimismo, corren en autos el Dictamen Pericial Análisis de Restos de Disparo RD Nº 3078/11 que corre a fojas trescientos cincuenta y uno, que concluye que las muestras tomadas a las manos del acusado arrojan como resultado negativo para plomo, antimonio y bario; y el Dictamen Pericial de Química Forense Nº 5852/11 que corre a fojas trescientos cincuenta y dos, concluye que los análisis arrojan negativo para drogas, negativo para sarro ungueal, y estado normal al dosaje etílico;

Décimo sétimo.- Del análisis y valoración de los actuados antes glosados y en mé-rito del testimonio ya glosado de los empleados de la empresa agraviada, quienes re-fi eren haber visto al procesado Gustavo Fernando Fernández Urdiales en áreas que no correspondían al ámbito de su función, que en su calidad de delivery y acomodador de carros, su lugar estaba en la calle, no al interior del local; y además de los videos visua-lizados y consignado lo que se ve en las actas ya glosadas, se aprecia al procesado Gus-tavo Fernando Fernández Urdiales mirando al interior del área de caja estando presente la cajera Clara Rivera y un sujeto extraño a la pollería agraviada, e incluso se le ve con los audífonos del celular caídos y no en la oreja, por lo que pudo escuchar; asimismo, los empleados que se encontraban en el área de delivery y las cajeras han manifestado

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que fueron atados de pies y manos y amenazados por tres sujetos con armas de fuego, incluso el testigo Willy Lorenzo Campos Vásquez dio golpes a la puerta cuando force-jeó con los sujetos asaltantes, y afi rma categóricamente que el procesado Fernández Ur-diales que estaba cerca debió oír esos golpes y no hizo nada, asimismo el testigo Carlos Enrique Melgar Chávez ha manifestado que momentos antes de los hechos el procesa-do Fernández Urdiales se dirigía dentro del local de la pollería a lugares no habituales y permitidos de su trabajo; igualmente la cajera Clara Celia Rivas Acosta ha manifesta-do que el procesado Fernández Urdiales no debió estar en ningún momento en la puer-ta del área de caja, pues esas no eran sus funciones, y afi rma además que mientras el su-jeto asaltante la amenazaba le hizo señas al citado procesado para que le brinde apoyo, sin embargo, se hizo el desentendido y fue llevada por dichos sujetos al ambiente donde estaban sus otros compañeros atados, y a ella también la ataron y con amenazas para que no pida auxilio; siendo asimismo de destacar que la hora en que se produjo el ilí-cito submateria, era la hora en que cerraban caja y al momento de los hechos, el dine-ro del día ya había sido retirado de la caja por el encargado, y por tal motivo los sujetos solo pudieron llevar mil nuevos soles de la caja; y si bien la defensa del procesado Fer-nández Urdiales alega que existen contradicciones en los dichos de los empleados de la pollería agraviada, que no acreditarían la responsabilidad penal del procesado, cabe des-tacar que tal afi rmación se desvanece por la coherencia de las afi rmaciones de los tes-tigos quienes han mantenido la persistencia en la incriminación, y sobre todo lo que se aprecia en la visualización de los videos ya glosados, que denotan que el acusado no fue ajeno a lo que sucedía, e invadió espacios para él no permitidos en razón de la función que desempeñaba;

Décimo octavo.- El Acuerdo Plenario número cero dos guión dos mil cinco dia-gonal CJ guión ciento dieciséis, de fecha treinta de setiembre de dos mil cinco, estable-ce que “tratándose de las declaraciones de un agraviado, aun cuando sea el único testigo de los hechos, al no regir el antiguo principio jurídico testis unus testis nullus, tiene en-tidad para ser considerada prueba válida de cargo y, por ende, virtualidad procesal para enervar la presunción de inocencia del imputado, siempre y cuando no se adviertan ra-zones objetivas que invaliden sus afi rmaciones; considera como garantías de certeza au-sencia de incredibilidad subjetiva, es decir que: a) no existan relaciones entre agraviado o imputado basadas en el odio, resentimientos, enemistad u otras que puedan incidir en la parcialidad de la declaración, que por ende le nieguen aptitud para generar certeza; b) verosimilitud que no solo incide en la coherencia y solidez de la propia declaración, sino que debe estar rodeada de ciertas corroboraciones periféricas, de carácter objetivo que la doten de aptitud probatoria, y c) persistencia en la incriminación, debiendo obser-varse coherencia y solidez del relato y, de ser el caso, aunque sin el carácter de una regla que no admita matizaciones, la persistencia de las afi rmaciones en curso del proceso; siendo ello así las versiones primigenias y ante el juzgado expresadas por la agraviada y su señora madre detentan en elemento probatorio sufi ciente para desvirtuar la presun-ción de inocencia del procesado, más aún estando a las contradicciones y argumentos de mala justifi cación en que ambas han incurrido en juicio oral enerva sufi cientemente la presunción de inocencia del acusado, resultando por ende su conducta merecedora del reproche penal correspondiente; que ante la persistencia de la incriminación, y al darse en el caso concreto las condiciones de declaración de certeza, se encuentra debidamente

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establecido el delito contra el patrimonio –robo agravado–, previsto y penado en el ar-tículo ciento ochenta y ocho en su tipo base, con las agravantes de los incisos tres, cua-tro y cinco del Código Penal, y de tal modo se encuentra sufi cientemente acreditada la participación del acusado Gustavo Fernando Fernández Urdiales en calidad de cómplice primario, debido a que ha sido trascendental para la realización del ilícito penal; en mé-rito a los testimonios y los videos visualizados demuestran que el citado procesado vio cómo los sujetos ingresaron y redujeron por la fuerza a los empleados y cajeras de la po-llería agraviada, justo en horario de cierre de caja, quedando así acreditado que fue el citado Procesado quien brindó la información necesaria y que además conocía de la in-cursión de los sujetos que ingresaron con armas de fuego a robar a la pollería agraviada; y el vínculo del procesado con los asaltantes queda evidenciado desde que estando pre-sente y siendo espectador de cómo maniataban a la cajera, y como redujeron y maniata-ron y ataron de pies y manos a todos los empleados que cruzaron su camino, al procesa-do Fernández Urdiales no le hicieron absolutamente nada, siendo evidente su presencia y que observaba el comportamiento de los sujetos asaltantes; argumentos que en su con-junto nos llevan a determinar la culpabilidad del procesado en el injusto incriminado como cómplice primario, siendo por tanto pasible de reproche penal;

Décimo noveno.- Que, para efectos de determinar la graduación de la pena se debe tener en cuenta los principios de culpabilidad y proporcionalidad, que el acusado care-ce de antecedentes penales y judiciales según se ve del boletín de condenas de fojas dos-cientos cincuenta y cuatro el acusado carece de anotaciones, por lo que tiene la calidad jurídica de primario; y por ello en el momento de imponer la pena al autor, el juzgador debe atender a la gravedad del injusto así como la culpabilidad concreta, pero también las carencias sociales de las que adolece, y a los fi nes de resocialización de la pena;

Vigésimo.- Que para efectos de fi jar la Reparación Civil se tiene en consideración el artículo noventa y tres del Código Penal por el que se establece que dicha institución comprende la restitución del bien o en todo caso el pago de su valor y la indemnización por los daños y perjuicios sufridos, así como el daño psicológico sufrido por la víctima como consecuencia del ilícito penal perpetrado en su agravio.

POR TALES FUNDAMENTOS y en aplicación de los artículos once, doce, vein-titrés, veinticinco, cuarenta y cinco, cuarenta y seis, noventa y dos, noventa y tres, cien-to ochenta y ocho, en su tipo base, con las agravantes de los incisos tres, cuatro y cinco del Código Penal, concordante con los artículos doscientos ochentitrés y doscientos ochenta y cinco del Código de Procedimientos Penales, la Primera Sala Penal para Pro-cesos con Reos en Cárcel de La Corte Superior de Justicia de Lima administrando Justi-cia a Nombre de la Nación, FALLA: CONDENANDO a Gustavo Fernando Fernández Urdiales por la comisión de delito contra el patrimonio –robo agravado en grado con-sumado– en agravio de la Pollería “Las Canastas”; y como tal leimpusieron diez años de pena privativa de la libertad, la misma que con el tiempo de carcelería que viene su-friendo desde el veintiocho de abril de dos mil once, vencerá el veintisiete de abril de dos mil veintiuno; FIJARON: en dos mil nuevos soles el monto que por concepto de Reparación Civil, deberá pagar el sentenciado a favor de la agraviada; MANDARON: Que consentida y/o ejecutoriada que quede sea la presente, se tome razón donde corres-ponda, se remita el testimonio y boletín de condena para su inscripción en el Registro

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Judicial respectivo, archivándose lo actuado defi nitivamente, previos los trámites a que se contrae el artículo trescientos treinta y siete del Código de Procedimientos Penales, con conocimiento del juez de origen.

SS. RAMIRO SALINAS SICCHA - PRESIDENTE; RITA MEZA WALDE - JUEZ SUPERIOR-D.D.; JOSEFA ÍZAGA PELLEGRÍN

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33 Robo agravado requiere amenaza o violencia moral o psíquica

Para que se confi gure el delito de robo se requiere que la amenaza o vio-lencia moral o psíquica tenga el propósito de causar un mal inminente que ponga en peligro la integridad corporal o la salud de una persona, con el objeto de obligar la entrega inmediata de la cosa mueble materia de sustracción, anulando o quebrantando la resistencia de la víctima.

R.N. Nº 4781-2007-LIMA NORTE

Lima, trece de mayo de dos mil ocho

VISTOS; interviniendo como ponente el señor Vocal Supremo Ponce de Mier; el recurso de nulidad interpuesto por los encausados Manuel Ernesto Loyola Fernández y Julio Oswaldo Carrillo Rodríguez, contra la sentencia de fojas doscientos setenta y cinco, del doce de octubre de dos mil siete; y

CONSIDERANDO:Primero.- Que la defensa del encausado Manuel Ernesto Loyola Fernández en su

recurso formalizado a fojas doscientos noventa y tres, alega que la sentencia trasgredió el principio de tipicidad penal al imponer una sanción sin haber valorado jurídicamente los hechos, las pruebas compulsadas en el juicio oral y la confesión sincera de su patro-cinado, y no concurren los elementos constitutivos del tipo penal del delito de robo ti-pifi cado en el Código Penal vigente, además, no se acreditó la preexistencia de lo pre-suntamente sustraído ni el uso de violencia; por su parte, el encausado Julio Oswaldo Carrillo Rodríguez, en su recurso de nulidad formalizado a fojas doscientos noventa y nueve, alega que no se acreditó la comisión del delito, ni su responsabilidad penal.

Segundo.- Que la prueba de cargo actuada en el proceso acredita que los encausa-dos Julio Oswaldo Carrillo Rodríguez y Manuel Ernesto Loyola Fernández, cometie-ron el delito de robo agravado en perjuicio de Miguel Ángel Oliva Huyhua y Rosmari Yolanda Orozco Bermúdez, hecho acaecido el quince de agosto de dos mil seis, siendo las dieciséis horas aproximadamente, en circunstancias que el agraviado Miguel Oliva Huyhua se encontraba trabajando en el local comercial “Casa de Fotos Lenon”, sito en la avenida Perú número mil cuatrocientos noventa y ocho, Distrito de San Martín de Porres, atendiendo al público, con la dueña del negocio, la agraviada Rosmari Yolan-da Orozco Bermúdez, quien salió minutos antes a recibir a sus menores hijas que lle-gaban del colegio en la movilidad, en ese momento ambos encausados se acercaron al local, Manuel Ernesto Loyola Fernández se quedó en la puerta de ingreso de “campana” y Julio Oswaldo Carrillo Rodríguez ingresó y se dirigió al mostrador donde se encontra-ba el agraviado y lo amenazó con un desarmador con punta que tenía en la mano, le pre-guntó donde se encontraba el dinero y que si se negaba a decírselo lo agredía con dicha arma, por temor, el agraviado le indicó donde se hallaba el dinero, por lo que el impu-tado procedió a sustraer de la caja registradora la suma de mil quinientos nuevos soles de la venta de la semana, una cámara digital marca Kodak de propiedad de la dueña y

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accesorios fotográfi cos, para luego huir con su coencausado Loyola Fernández, en esos instantes ingresó la dueña Rosmari Orozco Rodríguez, quien se percató del robo y vio correr a los imputados; que el agraviado los siguió y en el trayecto solicitó el apoyo de efectivos policiales con quienes logró intervenir a los delincuentes en circunstancias que se encontraban abordo de un vehículo combi, incautándose un desarmador al imputado Julio Oswaldo Carrillo Rodríguez –véase acta de incautación de fojas veintiséis–.

Tercero.- Que en autos quedó debidamente acreditado la comisión del hecho de-lictuoso materia de investigación, así como la responsabilidad penal de los encausados, ilícito penal que se perpetró con pluralidad de agentes, esto es, por los encausados Julio Oswaldo Carrillo Rodríguez y Manuel Ernesto Loyola Fernández, quienes emplearon arma punzo penetrante –desarmador–; que, los agraviados Miguel Ángel Oliva Huyhua y Rosmari Yolanda Orozco Bermúdez, tanto en su manifestación policial como en su preventiva, relataron con detalles la forma en que sucedieron los hechos –véase fojas ca-torce y ciento tres, once y ciento uno respectivamente–; asimismo los encausados fueron reconocidos como autores de los hechos, conforme al acta de reconocimiento de fojas treinta; que los acusados negaron las imputaciones tanto a nivel policial, como al rendir sus primigenias declaraciones instructivas, para luego al ampliar estas últimas declara-ciones, cambiar de versión; que, en efecto el imputado Manuel Ernesto Loyola Fernán-dez –véase fojas ciento veinte–, admite haber ingresado al estudio fotográfi co “Lenon” y que al percatarse que no había nadie en el interior estiró la mano, manipuló un cajón y lo abrió, cogió un fajo de billetes de diez y veinte nuevos soles y salió, mientras que su coencausado Julio Oswaldo Carrillo Rodríguez permaneció fuera del local viendo los afi ches, versión que guarda coherencia con lo señalado por este último en su decla-ración instructiva ampliatoria de fojas ciento veinticuatro, donde solicita acogerse a la confesión sincera y aduce que no tuvo participación en los hechos y que no sabía que su coencausado Loyola Fernández iba a cometer tal ilícito; que, estas versiones pretenden atenuar sus responsabilidades penales y, además, en el caso del imputado Manuel Lo-yola excluir de los cargos a su coencausado Julio Carrillo; por lo que, la alegada confe-sión sincera carece de asidero, pues no reúne los requisitos exigidos por ley, si bien uno de ellos admitió haber participado en el evento delictivo, sin embargo, sus declaraciones no son homogéneas, son contrarias a la versión dada por los agraviados, además, la con-fesión sincera debe ser proporcionada en forma espontánea, oportuna, veraz y coheren-te, y debe contribuir al esclarecimiento de los hechos, situación que no se ha dado en el presente caso.

Cuarto.- Que, respecto al tipo penal, este se adecua a la conducta denunciada, se dan los elementos de tipicidad para el robo agravado, ya que de lo actuado en el proce-so se observa que los encausados actuaron con premeditación, se repartieron funciones y cometieron el delito a mano armada; que para que se confi gure el delito de robo se re-quiere que la amenaza o violencia moral o psíquica, tenga el propósito de causar un mal inminente que ponga en peligro la integridad corporal o la salud de una persona, con el objeto de obligar la entrega inmediata de la cosa mueble materia de sustracción, anulan-do o quebrantando la resistencia de la víctima; en consecuencia, esta amenaza con plu-ralidad de agentes portando arma punzo penetrante generó el quebrantamiento de resis-tencia antes aludido, por lo que la conducta imputada a los encausados se adecua al tipo penal de robo agravado.

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JURISPRUDENCIAS

Por estos fundamentos: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de fojas doscientos setenta y cinco, del doce de octubre de dos mil siete, que condena a los encausados Manuel Ernesto Loyola Fernández y Julio Oswaldo Carrillo Rodríguez, como autores del delito contra el Patrimonio - robo agravado, en agravio de Miguel Ángel Oliva Huyhua y Rosmari Yolanda Orozco Bermúdez, a diez años de pena priva-tiva de libertad y fi ja en mil nuevos soles por concepto de reparación civil, que deberán pagar los sentenciados en forma solidaria a favor de los agraviados; con lo demás que contiene, y es materia del recurso; y los devolvieron.


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34 Agravante de nocturnidad en el robo: No se debe confundir las horas de la noche con una situación de oscuridad

La pena debe ser aumentada pero solo hasta el límite del requerimiento fi scal. La naturaleza dispositiva del sistema recursal impide imponer una pena superior a la pretensión fi scal y que ha dado lugar a la com-petencia funcional de este Supremo Tribunal. El fi scal solicitó 20 años, por lo que debe fi jarse ese máximo, aun cuando el encausado merece una pena mayor –el error del Tribunal Superior e, inicialmente, del Fiscal Superior, ya estabilizado en primera instancia, no puede ser subsanado en esta instancia–.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICASALA PENAL PERMANENTER.N. Nº 3616-2009-SAN MARTÍN

Lima, dieciséis de julio de dos mil diez

VISTOS; oído el informe oral; recurso de nulidad interpuesto por los encausados Silver Mozombite Isminio y Hebert Valois Jara Icho, y por la señora Fiscal Superior de San Martín contra la sentencia de fojas mil trescientos cinco, del uno de julio de dos mil nueve, que condenó a: Silver Mozombite Isminio como cómplice y Herbert Valois Jara Icho como autor del delito de robo agravado en agravio de Viajes Arkanita Tours y au-tores del robo agravado en agravio de Avícola Don Pollo, y al segundo también como autor del delito de robo agravado en agravio de la trabajadora de Agropecuaria San Mar-tín, y les impuso dieciocho años de pena privativa de libertad, así como fi jó en tres mil nuevos soles el monto de la reparación civil que abonarán solidariamente, sin perjuicio de devolver el dinero indebidamente apropiado. Interviene como ponente el señor San Martín Castro.

CONSIDERANDOPrimero.- Que, el encausado Silver Mozombite Isminio en su recurso formalizado

de fojas mil trescientos cuarenta y uno alega que en el acto oral negó los cargos formu-lados en su contra y que en la fecha de los robos que se le atribuyen no se encontraba en Tarapoto. Indica que la única prueba de cargo en su contra es la incriminación no uni-forme de la encausada Mónica Cherly Vásquez Isminio y que no existe sindicación de los agraviados ni de los testigos presenciales. Insiste en que Mónica Vásquez Isminio, Magdalena Ríos Pérez y Suly Ríos Jesús no concurrieron al juicio oral.

Segundo.- Que el encausado Hebert Valois Jara Icho en su recurso formalizado de fojas mil trescientos cuarenta y cinco sostiene que no es autor de los delitos que se le atribuyen. Resalta que la única prueba de cargo es la declaración no uniforme de la condenada Mónica Cherly Vásquez Isminio. El Tribunal ha tomado en cuenta las ver-siones no persistentes de Flores Luna, Ríos Jesús, Ríos Pérez y Quiñones Zegarra; que

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JURISPRUDENCIAS

la policía adulteró las manifestaciones de los testigos, y que fue involucrado por haber sido inquilino del acusado ausente Carlos Mozombite Isminio. Además, las testigos Mó-nica Vásquez Isminio, Magdalena Ríos Pérez y Suly Ríos Jesús no concurrieron al acto oral.

Tercero.- Que la señora Fiscal Superior en su recurso formalizado de fojas mil trescientos cincuenta aduce que la pena impuesta no es proporcional a los delitos come-tidos, por lo que se debe incrementar el quantum de la misma. Se cometió varios delitos en concurso real, en menos de tres meses, quienes estaban gozando de benefi cios peni-tenciarios, incluso tienen la calidad de reincidentes. Insiste que se les debe imponer la pena máxima.

Cuarto.- Que, según la acusación fi scal de fojas novecientos doce y novecientos cuarenta y cuatro, se han cometido tres robos agravados. Así,

A. El día veintiséis de julio de dos mil seis, como a la una y treinta de la ma-drugada, los encausados Carlos Mozombite Isminio, Hebert Valois Jara Icho y Silver Mozombite Isminio, conjuntamente con los sentenciados Edil Rolan-do Flores Luna, Luis Erickson Flores Luna y Mónica Cherly Vásquez Isminio, premunidos de armas de fuego y con el rostro descubierto, interceptaron a los trabajadores de la agencia de viajes Arkanita Tours, Ramírez Ropas, Gonzales Pezo, Espinoza Macedo, Huancaruna Tenorio, Ramírez Rojas, Chujutalli Pezo y Panduro Pinedo cuando parte de ellos se encontraban en el frontis de la refe-rida agencia y otros habían ingresado al local, luego de haber cobrado sus ha-beres del cajero automático del Banco de la Nación, y les sustrajeron el dinero que llevaban en sus carteras.

B. El día diez de octubre de dos mil seis, como a las once de la mañana, cuando Dolly Lisette Quiñones Zegarra, empleada de la empresa agropecuaria “San Martín”, se encontraba en la Urbanización Fonavi de Tarapoto, en el interior de la camioneta de la empresa que se hallaba sobreparada esperando una ges-tión que realizaba el chofer Esaú Gatica Silva, fue sorprendida por los encau-sados Carlos Mozombite Isminio y Hebert Valois Jara Icho, quienes le arreba-taron treinta mil nuevos soles producto del cobro de un cheque, cuatrocientos cincuenta nuevos soles correspondiente al importe de cien (...) que había cam-biado, doscientos cincuenta nuevos soles que había retirado de su cuenta ban-caria y treinta y cinco nuevos soles que llevaba en su bolso. Luego del robo los delincuentes se dieron a la fuga.

C. El día veintiocho de agosto de dos mil seis, como a las dos y cincuenta de la madrugada, en circunstancias en que la agraviada Suly Ríos Jesús salía de su domicilio en una motocicleta lineal fue interceptada por los encausados Car-los Mozombite Isminio y Silver Mozombite Isminio, quienes tenían el rostro cubierto y portaban armas de fuego, y le sustrajeron su mochila conteniendo siete mil nuevos soles producto de las ventas de la empresa en la que trabaja, Avícola Don Pollo, así como su motocicleta, con la cual se dieron a la fuga.

Quinto.- Que mediante sentencia anticipada de fojas ochocientos cuarenta y cua-tro, del ocho de junio de dos mil siete, se condenó a los encausados Edil Rolando Flores

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Luna, Mónica Cherly Vásquez Isminio y Luis Erickson Flores Luna como cómplices –primario al primero, y secundarios a los demás– del delito de robo agravado en agravio de la Agencia de Viajes Arkanita Tours, y se reservó el proceso contra los acusados Car-los y Silver Mozombite Isminio y Hebert Valois Jara Icho.

Sexto.- Que, en cuanto al robo agravado en perjuicio de la Agencia de Viajes Arka-nita Tours, el condenado Flores Luna mencionó la intervención delictiva de los encau-sados Mozombite Isminio y Jara Icho –manifestación policial de fojas veinticuatro e instructiva de fojas doscientos ochenta y ocho–. En igual sentido se pronunció la con-denada Vásquez Isminio –manifestación de fojas setenta y nueve, acta de entrevista de fojas ciento veintisiete, instructiva de fojas doscientos cuarenta y siete y reconocimiento de fojas cuatrocientos cincuenta y tres–. El condenado Flores Luna en sede preliminar a fojas treinta y tres los involucró, aunque relativiza su participación en su instructiva de fojas doscientos ochenta y cuatro, pero los vio portando tres bultos sustraídos a esa em-presa. Los empleados de la agencia de viajes no pueden reconocer a los referidos impu-tados, y los condenados antes mencionados en sede plenarial se retractan de sus iniciales incriminaciones –fojas mil ciento cincuenta y tres y mil doscientos siete–. Es signifi ca-tiva la declaración en el acto oral de la encausada Mónica Cherly Vásquez Isminio pues su exposición refl eja una clara intimidación para reiterar lo que anotó en sede preliminar y sumarial.

Si se tiene en cuenta las primeras declaraciones de sus coimputados que por su inmediatez y coherencia expositiva merecen credibilidad en desmedro de sus inex-plicables retractaciones producidas en el plenario [llama la atención a este respecto la conducta de la condenada Vásquez Isminio que refl ejó el estado de temor en que se en-contraba para ratifi car en el acto oral lo que expresó en las fases anteriores del proceso] y el hecho de que las sindicaciones provienen de fuentes distintas, así como que no exis-ten motivos para que inicialmente le formulen cargos por motivos gratuitos, es de con-cluir que existen pruebas sufi cientes que acreditan que los acusados intervinieron dolo-samente en la comisión del delito en cuestión.

Es de insistir, conforme a la jurisprudencia constante de este Supremo Tribunal, que el órgano jurisdiccional puede valorar indistintamente las declaraciones contradictorias de una persona prestada en sede de instrucción y plenarial, teniendo en cuenta, primero, las condiciones de validez de la declaración sumarial –legalidad interna e incorporación al debate plenarial–, y, segundo, los correspondientes criterios de valoración. En este úl-timo caso se ha de tomar en cuenta las circunstancias de la causa, sin perjuicio de formu-lar las explicaciones o justifi caciones correspondientes de su mayor credibilidad objetiva. Por otro lado, el artículo doscientos ochenta del Código de Procedimientos Penales auto-riza al Tribunal sentenciador apreciar y valorar las declaraciones de la instrucción.

Sétimo.- Que, respecto del robo agravado en agravio de Agropecuaria San Mar-tín, este se acredita con las declaraciones uniformes de los empleados Quiñones Zegarra y Gatica Silva Esaú, y del representante legal de dicha empresa Marlene Piña Ramírez de fojas cuatrocientos cincuenta y siete. En cuanto a sus autores, la empleada Quiño-nes Zegarra identifi có como tal a Hebert Valois Jara Icho –acta de reconocimiento de fojas ciento diecisiete–. También reconoce la moto utilizada en el robo, que es de pro-piedad de Carlos Mozombite Isminio –así lo expresó su conviviente Ríos Pérez en su

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JURISPRUDENCIAS

manifestación de fojas cuarenta y dos, a quien se le incautó ese vehículo menor (acta de fojas ciento treinta)–. El encausado Jara Icho vivía en el domicilio de Carlos Mozombite Isminio, por tanto, es evidente que hizo uso de esa moto para delinquir. Además, se dio a la fuga cuando la policía intervino ese inmueble.

Aun cuando la testigo presencial Quiñones Zegarra en sede plenarial no puede pre-cisar quiénes la asaltaron (fojas mil doscientos cincuenta y uno), su primera y segunda versión –cuya inmediación y precisión no deja dudas de su credibilidad– y el hecho de la incautación de la motocicleta utilizada para el robo, que se encontraba precisamente en la casa habitada por el imputado Jara Icho, constituyen elementos de prueba sufi cien-te para concluir que es autor del referido delito.

Octavo.- Que, en lo concerniente al robo agravado en agravio de Avícola Don Pollo, la testigo presencial –quien fue intimidada por los delincuentes–, Suly Ríos Jesús no puede identifi car a los autores porque se encontraban con pasamontañas –fojas cua-renta, noventa y cuatro y quinientos noventa y dos–. La sentenciada Vásquez Isminio en un primer momento señaló que los encausados Carlos y Silver Mozombite Isminio, al igual que Jara Icho y Flores Luna participaron en ese robo –manifestación de fojas se-tenta y nueve y acta de entrevista de fojas ciento veintisiete–, pero luego en sede judi-cial se retracta –instructiva de fojas doscientos cuarenta y seis y declaración plenarial de fojas mil doscientos siete–. Como esa condenada no ha sido persistente y, en espe-cial, en sede sumarial no reiteró su versión policial –distinto de lo analizado en los casos anteriores–, y en vista que la víctima no puede reconocer a los imputados, quienes pro-testan inocencia, es de concluir que los elementos de prueba de cargo son insufi cientes para estimar que se enervó la presunción constitucional de inocencia.

Noveno.- Que acreditada la comisión de dos robos, en concurso real –respecto del encausado Jara Icho–, es de aplicación el artículo cincuenta del Código Penal, modifi ca-do por la Ley número veintiocho mil setecientos treinta. Los robos fueron perpetrados por una pluralidad de personas y a mano armada (no se dan las circunstancias de casa ha-bitada y en horas de la noche o en lugar desolado: no se incursionó a una vivienda –dis-tinto de un local empresarial– ni se aprovechó de la nocturnidad, aislamiento o soledad del lugar para robar –no se puede confundir las horas de la noche con una situación de oscuridad y, por tanto, de facilitación de robo y de mayor indefensión de la víctima–): ar-tículo ciento ochenta y nueve, incisos tres y cuatro, del Código Penal. Los autores actua-ron planifi cadamente y registran antecedentes penales: Jara Icho es reincidente: artículo cuarenta y seis-B del Código Penal (véase sentencia condenatoria de fojas mil doscientos sesenta y siete, referida a un delito de robo agravado cometido el trece de junio de dos mil por la que se le impuso once años de pena privativa de libertad), no así Silver Mozombite Isminio, quien aun cuando fue condenado en dos oportunidades (fojas mil cuarenta y mil cuarenta y seis), esos dos delitos objeto de sanción se cometieron antes de entrar en vi-gencia la Ley número veintiocho mil setecientos veintiséis, del nueve de mayo de dos mil seis, que instituyó la reincidencia en nuestro ordenamiento penal.

En tal virtud, la pena debe ser aumentada pero solo hasta el límite del requerimien-to fi scal. La naturaleza dispositiva del sistema recursal impide imponer una pena supe-rior a la pretensión fi scal ya consolidada y que ha dado lugar a la competencia funcional de este Supremo Tribunal. El Fiscal solicitó veinte años de pena privativa de libertad,

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por lo que para el encausado Jara Icho debe fi jarse como pena total ese máximo, aun cuando merecería una pena muy superior a la impuesta –el error del Tribunal Superior e, inicialmente, del Fiscal Superior, ya estabilizado en primera instancia, no puede ser sub-sanado en esta instancia–. Para el caso del encausado Silver Mozombite Isminio, como cometió un delito de robo con las agravantes antes mencionadas, debe confi gurarse la pena en atención a los factores ya enunciados. Rigen los artículos cuarenta y cinco y cuarenta y seis del Código Penal y, desde una perspectiva global, el artículo VIII del Tí-tulo Preliminar del Código Penal.

DECISIÓN

Por estos fundamentos; de conformidad en parte con el dictamen del señor Fiscal Supremo en lo Penal:

1. Declararon HABER NULIDAD en la sentencia de fojas mil trescientos cinco, del uno de julio de dos mil nueve, en cuanto condenó a Silver Mozombite Is-minio y Hebert Valois Jara Icho como autores del delito de robo agravado en agravio de Avícola Don Pollo; con lo demás que al respecto contiene; refor-mándola en este extremo: los ABSOLVIERON de la acusación fi scal for-mulada en su contra por ese delito y la referida agraviada; MANDARON se archive el proceso provisionalmente en ese extremo y se ANULEN los ante-cedentes policiales y judiciales de ambos imputados.

2. Declararon NO HABER NULIDAD en la misma sentencia en la parte que condenó a Hebert Valois. Jara Icho como autor del delito de robo agravado en agravio de la agencia de viajes “Arkanita Tours” y la trabajadora de la Agro-pecuaria San Martín, y a Silver Mozombite Isminio como cómplice del delito de robo agravado en agravio de Arkanita Tours.

3. Declararon HABER NULIDAD en la propia sentencia en la parte que impuso a los encausados Hebert Valois Jara Icho y Silver Mozombite Isminio diecio-cho años de pena privativa de libertad; reformándola: IMPUSIERON al pri-mero, Hebert Valois Jara Icho, veinte años de pena privativa de libertad que con descuento de la carcelería que viene sufriendo desde el veintiocho de se-tiembre de dos mil siete –y no erróneamente desde el trece de junio de dos mil siete como se consignó en la sentencia (ver fojas ochocientos setenta y uno)–, vencerá el veintisiete de setiembre de dos mil veintisiete; y, al segundo, Sil-ver Mozombite Isminio, doce años de pena privativa de libertad, que con des-cuento de la carcelería que viene sufriendo desde el siete de mayo de dos mil nueve –y no desde el ocho de setiembre de dos mil ocho como erróneamente se consignó en la sentencia (ver fojas mil ciento cuarenta y ocho)– vencerá el seis de mayo de dos mil veintiuno.

4. Declararon NO HABER NULIDAD en lo demás que contiene y es materia del recurso. Y los devolvieron.

SS. SAN MARTÍN CASTRO; LECAROS CORNEJO; PRADO SALDARRIAGA; CALDERÓN CAS-TILLO; SANTA MARÍA MORILLO

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JURISPRUDENCIAS

35 Robo por medio de dopaje: Autor generalmente no busca como víctima a sus amistades

Debe tenerse presente que por regla de la experiencia quien roba por medio del dopaje “pepeo”, no busca como víctima a sus amistades, por el contrario, las personas afectadas son ajenas al círculo amical, a efectos de que no puedan reconocerlos(as), siendo ello otro elemento que hace dudar al Colegiado sobre lo declarado por el agraviado. Otro factor a favor de la acusada es lo señalado en el Dictamen Pericial - Examen Toxicológico - Dopaje Etílico; y en la que arroja como resul-tado “Positivo Benzodiacepina Negativo”, lo cual no queda claro para el Colegiado, ya que es ambiguo; más aún si la perito se ha ratifi cado y ha expuesto las razones por las cuales señaló lo antes anotado. Por lo que en aplicación del principio de presunción de inocencia corres-ponde absolver al procesado.

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMAPRIMERA SALA ESPECIALIZADA EN LO PENAL PARA PROCESOS CON REOS EN CÁRCELEXPEDIENTE Nº 30709-11DD. Dr. Peña FarfánSentencia


VISTA:En audiencia pública el proceso penal seguido contra Gloria Yuriko Balbi López

(rea en cárcel) como presunta autora del delito contra el Patrimonio - Robo Agravado Consumado, en agravio de Andrés Rosalino Villavicencio Martínez.

APARECE DE LO ACTUADO:Que, en mérito al atestado policial y recaudos que lo acompañan de folios 02 y si-

guientes, el señor Fiscal Provincial formaliza Denuncia Penal de folios 190 a 193, por cuyo mérito la Señora Juez Penal emite el Auto Apertura de Instrucción, de fecha die-ciocho de agosto de dos mil nueve, obrante a folios 21 y 22, por el delito de autos en la vía procesal ORDINARIA, habiéndose llevado la causa conforme a los cauces que a su naturaleza ordinaria corresponde, es así que, concluida la instrucción se elevó los actua-dos a esta Sala Superior, y habiendo la señora Fiscal Superior emitido su dictamen acu-satorio de fojas 160 a 168, por lo que la Sala dictó el Auto Superior de Enjuiciamiento a fojas 617 llevado a cabo los debates orales así como la requisitoria oral y los alegatos de la defensa, cuyas conclusiones obran en pliegos separados que se tienen a la vista, la causa ha quedado expedita para sentenciar.

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ATENDIENDO:

PARTE EXPOSITIVA

DE LOS HECHOS MATERIA DE LA ACUSACIÓN:

1. Se le imputa a la procesada Gloria Yuriko Balbi López que siendo las 21:50 horas, del día 23 de enero de 2009, en circunstancias que el agraviado An-drés Rosalino Villavicencio Martínez recepcionó una llamada telefónica en su celular de parte de la encausada, esta le propuso tomar unas cervezas, lo que motivó que el referido agraviado la citara a su domicilio ubicado en la calle Ica Nº 518, distrito de El Agustino, lugar a donde la procesada llegó a horas 00:15, del día 24 de enero de 2009 y al encontrarse ambos en el interior del dormitorio del citado inmueble se pusieron a ver una película, momentos que el agraviado salió de su domicilio a comprar dos botellas de cervezas y al retornar empezaron a libar dicho licor, pero al tomar un vaso con cerveza y al retornar empezaron a libar dicho licor, quedándose tendido sobre la cama. Que, a horas 10:30 del mismo día el agraviado recobró la conciencia obser-vando que la procesada ya no se encontraba en el inmueble por lo que proce-dió a revisar las gavetas de su aparador, percatándose que le había sustraído la billetera conteniendo la suma de S/. 800.00 y $ 200.00 dólares americanos, por lo que formuló la denuncia policial correspondiente. Asimismo, se esta-bleció que la procesada registra la denuncia Nº 108, en la comisaría de San Cayetano, por la comisión del mismo delito, bajo la modalidad del “pepeo” lo que demuestra que la encausada venía dedicándose a cometer actos dolosos en agravio de sus ocasionales víctimas, con quienes se citaba para tomar unas cervezas, para luego mezclar el licor con sustancias que hacían perder el cono-cimiento a los agraviados, lo que facilitaba que les robara sus pertenencias.

POSICIÓN DE LA DEFENSA:

2. La acusada Gloria Yuriko Balbi López ha referido que es inocente de los car-gos imputados en su contra, refi riendo que no tenía conocimiento que estaba con orden de captura. De otro lado, señaló que antes de los hechos vendía co-mida en Gamarra, ganando la suma de S/. 50.00 nuevos soles. Asimismo, refi -rió conocer al agraviado ya que se lo presentaron unas amigas en la calle, que desconoce que ocurrió el día 24 de enero del 2009, ya que días antes se lo en-contró cerca de la casa de la deponente y salieron como amigos, porque siem-pre la llamaba, agrega que se le declaró, pero ella había vuelto con el padre de sus hijos y estaba en estado otra vez y por eso dijo que no podía estar con él. Asimismo, señala que es mentira la imputación que le hace el agraviado, que no sabe el número del teléfono del agraviado y que si la denunció fue por venganza.

3. Es de resaltar, que no obstante de haber sido citados en reiteradas oportunida-des el agraviado Andrés Rosalino Villavicencio Martínez, así como el testigo Daniel Walter Castromonte, estos no han comparecido al acto oral, por lo que

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JURISPRUDENCIAS

se dispuso su conducción de grado y fuerza, la cual tampoco se efectivizó por lo que se tuvo que prescindir de su concurrencia (ver fojas 229 y 231).

4. De los documentos y diligencias obrantes en autos, se tiene los siguientes:

4.1. La Manifestación Preliminar del agraviado Andrés Rosalino Villavi-cencio Martínez, de folios 07 a 09, diligencia en la cual reconoce a la acusada como la persona que luego de doparlo le sustrajo la suma de S/. 800.00 nuevos soles y $ 200.00 dólares americanos.

4.2. La Declaración Preventiva del agraviado, obrante a fojas 50 y 51, en la que señala los hechos en su agravio, refi riendo textualmente: “(...) recibo una llamada de Gloria Yuriko, y quedamos para que me visite a partir de las once de la noche, pero en mi casa, y siendo las once me solicita que le invite un par de cervezas y compro las cervezas y mirando la televisión nos pusimos a brindar al cabo de media hora y cuando se acabó una bote-lla de cerveza, perdí el conocimiento hasta el día siguiente (...)”.

4.3. Dictamen Pericial - Examen Toxicológico - Dopaje Etílico que corre a fojas 14 practicado al agraviado Villavicencio Martínez, documento que consigna como resultado positivo para benzodiacepina.

4.4. Los Antecedentes Penales de la acusada, que obra a fojas 201, el mismo que no registra anotaciones.

PARTE CONSIDERATIVA:

5. Que, para determinar la responsabilidad penal de una persona como autor, res-pecto de un hecho delictivo, debe contarse con prueba idónea sufi ciente que genere convicción de su participación en los hechos, para ello se requiere sobre todo que la prueba sea actuada en el juicio oral y no genere duda, en todo caso, debe vencerse el derecho a la presunción de inocencia que goza todo procesado, al amparo de lo reconocido por el literal e) del inciso 24 del artículo 2 de la Constitución Política, más aún, si la sanción que se persigue es grave, en todo caso se impone también el principio del in dubio pro reo que reconoce el inciso 11 del artículo 139 de la Constitución Política.

DE LA ACREDITACIÓN O NO DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO CON-SUMADO, EN PERJUICIO DE ANDRÉS ROSALINO VILLAVICENCIO MARTÍNEZ:

6. En el presente caso el Ministerio Público persigue el tipo penal escrito en el inciso 2 del segundo párrafo del artículo 189 del Código Penal vigente.

7. En ese sentido, se tiene que el delito no se encuentra acreditado por la sola de-nuncia del agraviado, su declaración policial y en el juzgado, en la que indicó que conoce a la acusada, quien es la persona que luego de doparlo, le sustrajo la suma de S/. 800.00 nuevos soles y $200.00 dólares americanos. Al respec-to, no hay testigos del hecho, tampoco se ha acreditado la preexistencia de lo

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ROBO Y HURTO

robado y el certifi cado toxicológico es ambiguo en su resultado, pues indicó “positivo.benzodiacepina.negativo”.

DE LA RESPONSABILIDAD PENAL O NO DE LA ACUSADA BALBI LÓPEZ, POR EL DELITO DE ROBO AGRAVADO, EN PERJUICIO DE ANDRÉS RO-SALINO VILLAVICENCIO MARTÍNEZ:

8. Estando a lo antes anotado, respecto a los cargos contra Gloria Yuriko Balbi López, se tiene como prueba de cargo solo lo manifestado por el agraviado, quien a nivel policial y sin la presencia de la Fiscal (ver fojas 07 a 09) declaró que la acusada era su amiga hace dos años atrás y que el día del evento delic-tivo la acusada lo llamó, concertando de esta manera una cita, en la cual luego de haber libado licor y al momento de apagar la luz del dormitorio es que pier-de el conocimiento.

9. Si bien es cierto la manifestación del agraviado a nivel policial fue ratifi cada en el Juzgado, no obstante ello, deben de ser analizados y corroborados con otro elemento de prueba que genere convicción, caso contrario resulta insu-fi ciente, y genera duda sobre su contundencia. En ese sentido, se tiene que el agraviado refi rió que vivía con su madre y hermano, por lo que estas perso-nas (ya sea en forma conjunta o individual) estuvieron presentes al momento de ocurrido los hechos y por lo tanto fueron testigos (bien cuando la acusada ingresó al domicilio o al momento de socorrer al agraviado) pudiendo de esta forma haber rendido su declaración en la etapa de investigación a efectos de dar mayor fuerza a la denuncia formulada.

10. Por otro lado, debe tenerse presente que por regla de la experiencia quien roba por medio del dopaje (“pepeo”), no busca como víctima a sus amistades, por el contrario, las personas afectadas son ajenas al círculo amical, a efectos de que no puedan reconocerlos(as), siendo ello otro elemento que hace dudar al Colegiado sobre lo declarado por el agraviado. Otro factor a favor de la acu-sada, es lo señalado en el Dictamen Pericial - Examen Toxicológico - Dopa-je Etílico, que corre a fojas 14; y en la que arroja como resultado “positivo.benzodiacepina.negativo”, lo cual no queda claro para el Colegiado, ya que es ambiguo; más aún si la perito se ha ratifi cado y ha expuesto las razones por las cuales señaló lo antes anotado.

Otro dato que se interpreta a favor de la acusada, es en cuanto a la supuesta de-nuncia signada con el Nº 108 de fecha 10/02/2009, en la que la acusada estaría sien-do denunciada por el agraviado Daniel Walter Castromonte, por la comisión del mismo delito en la modalidad de “pepeo”. Sin embargo, conforme al Ofi cio Nº 300-12-REG.POL-LIM/A-DIVTERCENTRP-CSC.CC (ver fojas 207) la comisaría de San Cayeta-no informó que dentro de su sistema de denuncias policiales se verifi có que no existe tal denuncia, más aún, la acusada no cuenta con procesos pendientes, tal y como se consta-ta de los antecedentes penales y/o policiales.

Estando entonces, a que no se ha podido probar de manera contundente la parti-cipación de la acusada Balbi López, en el delito de robo agravado, materia de autos,

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JURISPRUDENCIAS

operando a favor de la acusada que no tiene antecedentes carcelarios y que, además, niega el delito materia de juzgamiento.

DECISIÓN:

En ese sentido, el Colegiado concluye que la presunción de inocencia crea a favor de los ciudadanos el derecho a ser considerados inocentes mientras no se presente prue-ba sufi ciente para destruir dicha presunción, esta máxima garantía del imputado, pilar del proceso penal acusatorio, reconocida por el artículo 2, inciso 24, literal “e” de la Constitución Política del Estado, demanda la existencia de pruebas sufi cientes que creen certeza en el Juzgador, lo cual no sucede en el presente caso, por lo que apreciando los hechos y valorando las pruebas conforme las reglas de la sana crítica; y en aplicación del artículo 284 del Código de Procedimientos Penales; por tales fundamentos, La Pri-mera Sala Penal para Procesos con Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima administrando justicia a nombre del Pueblo, RESUELVE:

1. ABSOLVER: a Gloria Yuriko Balbi López, de la acusación fi scal por la pre-sunta comisión del delito contra el Patrimonio - robo agravado en grado con-sumado, en agravio de Andrés Rosalino Villavicencio Martínez.

2. ORDENARON: la INMEDIATA LIBERTAD de la persona de Gloria Yu-riko Balbi López, siempre y cuando no exista otro mandato de detención vi-gente ordenado por autoridad competente; ofi ciándose para tales efectos.

3. MANDARON: que consentida que sea la presente sentencia, se anulen los antecedentes penales y judiciales que se hubieran generado en contra del ab-suelto, debiendo archivarse defi nitivamente lo actuado, con conocimiento del Juez de la causa.

SS. FERNANDO PADILLA ROJAS - JUEZ SUPERIOR YPRESIDENTE; SAÚL PEÑA FARFÁN - JUEZ SUPERIOR YDD; ARTURO ZAPATA CARBAJAL - JUEZ SUPERIOR

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ROBO Y HURTO

36 La muerte sobrevenida a la consumación del robo genera concurso real de homicidio y robo, sin embargo, si fue para ocultar o facilitar el robo, c onstituye asesinato

El robo se consuma con el apoderamiento del objeto mueble aunque sea por breve lapso de tiempo. Cuando la violencia es ejercida con posterioridad a la consumación del robo y se cause la muerte de la víctima, la conducta del agresor habría quedado circunscrita a un resultado preterintencional o a un delito contra la vida, el cuerpo y la salud –homicidio doloso–, produciéndose aquí un concurso real de delitos, esto es la presencia de dos delitos ilícitos califi cándolos cada uno de ellos como hechos independientes. Sin embargo, si la muerte la ocasionó el agente para facilitar la consumación del robo o para ocultar su realización o impedir su detención, tal acción homicida constituiría delito de asesinato.

R.N. Nº 3932-2004 (El Peruano, 13 de mayo de 2005)CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SEGUNDA SALA PENAL TRANSITO-RIA AMAZONASJURISPRUDENCIA VINCULANTECRITERIOS PARA DIF ERENCIAR EL ASESINATO POR CONEXIÓN CON OTRO DELITO DEL ROBO CON MUERTE SUBSECUENTE O CONCURRENTE

Lima, diecisiete de febrero de dos mil cinco

VISTOS: los recursos de nulidad interpuestos por los encausados Carlos Alber-to Ramos Sandoval, Darío Damián Pedraza Alarcón y Danton Alan Sandoval Rentería y el Fiscal Superior; de conformidad con el dictamen del señor Fiscal Supremo en lo Penal; y

CONSIDERANDOPrimero.- Que del recurso de nulidad interpuesto por el representante del Minis-

terio Público se advierte que no formula petición concreta respecto de los encausados Carlos Alberto Ramos Sandoval, Darío Damián Pedraza Alarcón y Danton Alan Sando-val Rentería, limitándose a narrar aspectos circunstanciados de los hechos, tales como que el primero fue quien recibió la información del sujeto conocido como “Juan” sobre los movimientos bancarios y el desplazamiento del agraviado Carlos Lino Chonlón Vega, que a su vez la trasmitió al segundo, para luego juntos planifi car el asalto, contan-do con la participación del tercero, quien los condujo en un vehículo menor –mototaxi– hasta el lugar del evento.

Segundo.- Que el abogado defensor del acusado Carlos Alberto Ramos Sando-val, señala que su patrocinado ha intervenido en el asalto motivado por un estado de

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JURISPRUDENCIAS

necesidad, invocando como fundamento jurídico el artículo veinte inciso cuarto del Có-digo Penal, en todo caso el Superior Colegiado para la imposición de la pena no ha con-siderado lo previsto en los artículos cuarenticinco y cuarentiséis del acotado cuerpo legal.

Tercero.- Que, el encausado Darío Damián Pedraza Alarcón, al fundamentar su re-curso de nulidad sostiene que por su sinceridad, arrepentimiento y pedido de clemencia en el juicio oral, debió imponérsele una pena por debajo del mínimo legal.

Cuarto.- Que el encausado Danton Alan Sandoval Rentería, en su recurso de nuli-dad arguye que en la presente investigación judicial no se han glosado pruebas de cargo que acrediten su responsabilidad penal, toda vez que ha sido comprendido por el solo hecho de haberse encontrado con su coacusado Carlos Alberto Ramos Sandoval durante la intervención policial.

Quinto.- Que para evaluar el caso sub júdice, esta Suprema Sala considera nece-sario hacer precisiones en relación a dos circunstancias: a) La determinación del mo-mento en que se consuma el delito de robo agravado y b) Violencia ejercida con posterioridad a la consumación del mencionado delito. Que respecto de la primera es de precisar: Que el delito de robo consiste en el apoderamiento de un bien mueble, con animus lucrandi, es decir el aprovechamiento y sustracción del lugar donde se en-cuentre, siendo necesario el empleo de la violencia o amenaza por parte del agente sobre la víctima (vis absoluta o vis corporalis y vis compulsiva), destinadas a posibilitar la sustracción del bien, debiendo ser estas actuales e inminentes en el momento de la con-sumación del evento y gravitar en el resultado, consumándose el delito con el apode-ramiento del objeto mueble aunque sea por breve lapso de tiempo. Que en cuanto a la segunda cabe señalar: Que cuando la violencia es ejercida con posterioridad a la consu-mación del hecho punible y se cause la muerte de la víctima, la conducta del agresor ha-bría quedado circunscrita a un resultado preterintencional o a un delito contra la vida, el cuerpo y la salud –homicidio doloso–, produciéndose aquí un concurso real de delitos, esto es, la presencia de dos ilícitos califi cándolos cada uno de ellos como hechos inde-pendientes. Que, sin embargo, si la muerte la ocasionó el agente para facilitar la consu-mación del robo o para ocultar su realización o impedir su detención, tal acción homi-cida constituirá delito de asesinato (Ver José Hurtado Pozo. Manual de Derecho Penal. Parte Especial I. Homicidio. Ediciones Juris. Lima mil novecientos noventicinco, pági-nas cincuentinueve y sesenta).

Sexto.- Que, en cuanto se refi ere a los hechos submateria, de las diligencias y prue-bas actuadas ha quedado establecido que en horas de la tarde del ocho de junio de dos mil dos, el agraviado Carlos Lino Chonlón Vega fue interceptado por los coacusados Carlos Alberto Ramos Sandoval, Darío Damián Pedraza Alarcón y Rey David Pedra-za Campos, en circunstancias que luego de retirar dinero del banco se dirigía a bordo de una motocicleta por la carretera con destino al Centro Poblado Menor “Naranjos Alto” en la jurisdicción del Distrito de Cajaruro, Provincia de Utcubamba, siendo el caso que Ramos Sandoval conjuntamente con Pedraza Campos, aprovechando la superiori-dad numérica y empleando violencia le despojaron el dinero que portaba, para darse a la fuga, a lo que el agraviado en su intento de recuperar lo sustraido es impactado por un proyectil de arma de fuego disparado por Darío Damián Pedraza Alarcón quien se encontraba detrás de aquel en actitud de contención, ocasionando su muerte en forma

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ROBO Y HURTO

instantánea, siendo la causa de ella shock hipovolémico, traumatismo torácico abierto, lesiones de disparo de arma de fuego conforme aparece en el protocolo de autopsia de fojas sesentitrés.

Sétimo.- Que, de la debida compulsación de pruebas resulta que Carlos Alberto Ramos Sandoval, al absolver la tercera pregunta de su manifestación policial de fojas veintitrés, señala que él conjuntamente con su coacusado Rey David Pedraza Campos le arrebataron el dinero al agraviado y cuando emprendían la fuga, encontrándose a unos veinte metros aproximadamente, al voltear la mirada pudo observar que Pedraza Alar-cón le efectúa un disparo por la espalda al agraviado, versión que coincide con la de este último, quien en su manifestación policial de fojas veintiocho admite que en efecto por-taba un arma de fuego calibre treintidós con el cual realizó el disparo mortal al agravia-do, encontrándose este a unos dos metros y medio de distancia aproximadamente.

Octavo.- Que, con lo expuesto, se colige que los agresores hicieron uso de la vio-lencia como medio para lograr la apropiación del bien, cesando esta cuando Ramos San-doval y Pedraza Campos huyen con el dinero, quedando consumada la sustracción, toda vez que los procesados no solo ya habían aprehendido el objeto que estaba en poder y dominio de la víctima, sino que se la llevaban (reemplazo de un dominio por otro), te-niendo la cosa en sus manos, aunque fuera por breve lapso de tiempo, evidenciándose por tanto la consumación de la lesión jurídico patrimonial.

Noveno.- Que, así las cosas, toca dilucidar la conducta que cada procesado ha des-plegado para la perpetración del hecho; que, para el caso de Pedraza Alarcón ha surgi-do concurso real de delitos, puesto que el evento tuvo lugar en dos momentos: la ejecu-ción del robo propiamente dicho con apoderamiento ilegítimo de la cosa y el segundo la muerte de la víctima; en efecto, en el presente caso, el delito de robo agravado quedó consumado desde el momento en que Ramos Sandoval y Pedraza Campos huyen con el botín, ejerciendo actos de disposición (aunque por breve lapso de tiempo), confi gurán-dose aquí el tipo penal del artículo ciento ochentinueve primera parte, incisos dos, tres y cuatro del Código Penal, de lo que se colige que al efectuar el disparo mortal por la es-palda al agraviado, ya no constituye un medio para lograr la apropiación del bien, sino un hecho punible independiente del robo agravado, puesto que este ya se había consumado, cometiendo en consecuencia el delito de homicidio agravado conforme al inciso segun-do del artículo ciento ocho del Código Penal y no robo agravado con subsecuente muerte.

Décimo.- Que, lo anotado precedentemente, daría lugar a la ampliación del auto de apertura de instrucción contra el encausado Pedraza Alarcón, por el delito de homicidio califi cado; pero, estando a que el Fiscal Superior en su recurso de nulidad no ha formu-lado petición concreta respecto de este encausado y en aplicación del artículo trescientos del Código de Procedimientos Penales, modifi cado por el Decreto Legislativo novecien-tos cincuentinueve no resulta posible declarar la nulidad de la sentencia en dicho extremo, pues ello constituiría una reforma en peor, lo que no está permitido por la precitada norma legal; en consecuencia la petición de Pedraza Alarcón sobre la disminución de la pena que le fue impuesta deviene en inatendible, dada la naturaleza y gravedad del ilícito cometido.

Undécimo.- Que, con relación al encausado Carlos Alberto Ramos Sandoval, en su recurso de nulidad alega que actuó bajo un estado de necesidad invocando el inci-so cuarto apartado a) del artículo veinte del Código Penal, sin embargo ello no resulta

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JURISPRUDENCIAS

atendible pues no se cumplen los presupuestos de la causa de justifi cación aludida, es más, existió un plan premeditado ya que el sujeto conocido como “Juan” (según su ver-sión) días antes le proporcionó información sobre la ruta que empleaba el agraviado, por lo demás el procesado no ha dado una versión uniforme sobre los hechos, adecuándose su conducta al tipo penal por el cual ha sido condenado (artículo ciento ochentinueve, incisos dos, tres y cuatro del Código acotado).

Décimo Segundo.- Que en lo que respecta al encausado Danton Alan Sandoval Rentería, a quien se le atribuye el delito de robo agravado en calidad de cómplice, de autos no aparecen sufi cientes elementos de prueba que acrediten su participación en los hechos, ya que fue incluido en la investigación por la sola circunstancia de haberse en-contrado en compañía de Ramos Sandoval cuando se produjo la intervención policial re-sultando tal circunstancia insufi ciente para atribuirle responsabilidad penal, máxime si ninguno de los encausados lo sindican, por lo que en su caso resulta de aplicación lo dis-puesto por el artículo doscientos ochenticuatro del Código de Procedimientos Penales.

Décimo Tercero.- Que, en consecuencia, habiéndose establecido criterios de dife-renciación en relación a la consumación del delito de robo agravado con subsecuente muerte y el delito de asesinato para ocultar otro delito, corresponde otorgar a dicha in-terpretación jurisprudencial de carácter precedente vinculante conforme a lo anotado en el considerando quinto de la presente resolución, en aplicación de lo previsto por el inci-so uno del artículo trescientos uno A, del Código de Procedimientos Penales, incorpora-do por el Decreto Legislativo número novecientos cincuentinueve; y estando a las consi-deraciones expuestas: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas cuatrocientos sesentiséis, su fecha trece de setiembre de dos mil cuatro, en cuan-to condena a CARLOS ALBERTO RAMOS SANDOVAL y DARIO DAMIÁN PE-DRAZA ALARCÓN por delito de robo agravado, en agravio de Carlos Lino Chonlón Vega, imponiendo al primero, veinte años de pena privativa de la libertad y al segundo, veinticinco años de pena privativa de la libertad, la misma que con el descuento de la carcelería que vienen sufriendo desde el ocho de junio de dos mil dos, vencerá para el primero, el siete de junio de dos mil veintidós y para el segundo, el siete de junio de dos mil veintisiete; fi ja en treinta mil nuevos soles la suma por concepto de reparación civil que deberán abonar en forma solidaria a favor de los herederos legales de la víctima; asimismo declararon HABER NULIDAD en la propia sentencia en la parte que con-dena a Danton Alan Sandoval Rentería, como cómplice del delito de robo agravado en agravio de Carlos Lino Chonlón Vega, a cuatro años de pena privativa de la libertad sus-pendida por el plazo de tres años; con lo demás que al respecto contiene; reformándola en este extremo: ABSOLVIERON a Danton Alan Sandoval Rentería, de la acusación fi scal, por el delito de robo agravado en agravio de Carlos Lino Chonlón Vega; DIS-PUSIERON la anulación de sus antecedentes policiales y judiciales generados como consecuencia del presente proceso; debiendo reiterarse las órdenes de ubicación y cap-tura contra el encausado Rey David Pedraza Campos hasta que sea habido; MANDA-RON que los fundamentos jurídicos del quinto considerando de la presente Ejecutoria Suprema constituye precedente vinculante; ORDENARON que el presente fallo se pu-blique en el diario ofi cial El Peruano; y los devolvieron.

SS. VILLA STEIN; VALDEZ ROCA; PONCE DE MIER; QUINTANILLA QUISPE; PRADO SALDARRIAGA.

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37 Robo agravado: No es posible condenar a la vez por obrar con el concurso de dos o más personas y en calidad de integrante de una organización delictiva

No se puede condenar a una persona de manera acumulativa por las agravantes de obrar con el concurso de dos o más personas y en calidad de integrante de una organización delictiva, pues la plurali-dad de agentes es presupuesto necesario de la organización criminal, en tanto que si no se verifi ca esta, siempre existirá la posibilidad de condenar por aquella agravante. Así, si no se acredita la vocación de permanencia del grupo criminal, se confi gurará solo la agravante de pluralidad de agentes.

Dicho error de tipifi cación del tribunal no constituye una nulidad insalvable, pues no se vulneró el derecho de defensa, dado que el en-causado se defendió en el plenario de ambas agravantes, por lo que la nulidad de todo el juicio oral no es la vía adecuada. Solo corresponde declarar nula la sentencia en cuanto condenó al acusado por el delito de robo con la agravante de organización delictiva y sin objeto el pro-nunciamiento al respecto por su incompatibilidad con la agravante de pluralidad de agentes.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICASALA PENAL TRANSITORIAR.N. Nº 1577-2011-UCAYALI

Lima, seis de octubre de dos mil once

VISTOS: interviniendo como ponente el señor Santa María Morillo; el recurso de nulidad interpuesto por el encausado Roy Silva López contra la sentencia de fojas nove-cientos sesenta y ocho, del veinte de abril de dos mil once, en cuanto lo condenó como autor del delito de robo agravado en perjuicio del Manuel Arévalo Robalino, Leonardo Inuma Santos, Fulgencio Tarazona Sánchez, Lastenia Panduro de Moncada y Manuel Martín Injante Carmona, a quince años de pena privativa de libertad y fi jó en cinco mil nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberá abonar a favor de los agraviados; con lo expuesto en el dictamen del Fiscal Adjunto Supremo en lo Penal; y

CONSIDERANDO:Primero.- Que el encausado Silva López en su recurso formalizado de fojas mil

dos sostiene que: i) la sentencia se basa únicamente en la declaración incriminato-ria subjetiva realizada por el menor conocido como “Brashico” (Carlos Alberto Gano-sa Murrieta), quien señaló que el recurrente tuvo participación directa en los hechos,

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JURISPRUDENCIAS

organizando y dirigiendo el asalto a la embarcación “El Madrigal”; sin embargo, de la lectura de su ampliación referencial de fojas seis no se aprecia coherencia, pues no de-talla quiénes estuvieron en la embarcación y quiénes subieron luego; que la declaración del menor de fojas seis es una ampliación, empero, en autos no obra la declaración pri-migenia, siendo así, dicha pieza instrumental hace imposible valorar su declaración en forma conjunta; y ii) se le privó su derecho a elegir su abogado de defensa, pues pese a tener un abogado particular, al momento de dar lectura a la sentencia, el tribunal juzga-dor le asignó un abogado de ofi cio.

Segundo.- Que, según el dictamen acusatorio de fojas seiscientos cuarenta y uno, el encausado Silva López, conjuntamente con los encausados Teobaldo Lander Morales Niño (absuelto por insufi ciencia probatoria por esta misma sentencia), Tony Shapiama Ruiz, Wander Werli Díaz Rioja, Silver Moisés Díaz Ferreyra y otras personas no iden-tifi cadas, premunidos con armas de fuego (pistolas y revólveres), planearon asaltar y robar a la embarcación “El Madrigal”, siendo dirigidos por los sujetos conocidos como “Toño Chama” y “Grillo”, quienes introdujeron como pasajeros a siete de sus cómpli-ces; que el seis de diciembre de dos mil ocho, la embarcación “El Madrigal” zarpó a las seis horas con treinta minutos, llevando treinta y cuatro pasajeros y carga con desti-no al Caserío Bolognesi, y cuando la embarcación se encontraba a la altura del Caserío Dinamarca, uno de los pasajeros realizó un disparo al aire con arma de fuego, haciendo su aparición un bote con cinco sujetos armados y pasamontañas –cómplices de los siete pasajeros–, quienes se subieron a la embarcación, redujeron a los pasajeros y les sustra-jeron sus pertenencias; que el encausado Silva López, empleando su arma de fuego, re-dujo al encargado de la embarcación Arévalo Robalino, posibilitando la sustracción de balones de gas, un equipo de sonido, tres computadoras, seis motores “peque peque”, timones de gasolina y baldes de aceite, mientras que el conocido como “Grillo” y sus amigos rebuscaban a los pasajeros para sustraerles sus pertenencias de valor; que pos-teriormente, arrojaron al río un bote de la lancha para poder trasladar los bienes sus-traídos, pues ya no cabían en la embarcación en la que ellos se transportaban, luego se dieron a la fuga en el bote de “Toño Chama” con rumbo a Pucallpa, estacionándose en el Puerto La Papelera, donde los esperaba un vehículo y dos mototaxis para trasladar los objetos sustraídos; que en la realización de los hechos participó el menor de dieci-séis años de edad Carlos Eduardo Ganoza Murrieta, quien narró los hechos de manera detallada.

Tercero.- Que los medios probatorios que sustentan la vinculación del encausado Silva López con los hechos sometidos a juzgamientos son los siguientes: i) la incrimi-nación realizada por el testigo impropio Ganoza Murrieta (véase fojas seis y acta de re-conocimiento de fojas treinta y cinco), quien señaló que el encausado Silva López fue quien lo invitó a participar en el asalto a la embarcación “El Madrigal”, de esa manera lo contactó con los líderes de la organización, es decir, con “Toño Chama” y “Grillo”; que este testigo también identifi có a los demás implicados, tales como a Morales Niño y Shapiama Ruiz; ii) la incriminación realizada por el agraviado Injante Carmona (tanto a nivel preliminar, fojas diecinueve, y en sede plenarial a fojas novecientos trece), quien señaló las circunstancias de la forma de comisión del evento criminal y, en sede plena-rial, de manera enfática refi rió que el encausado Silva López fue quien golpeó con la cacha de su arma a uno de los pasajeros para sustraerle su dinero; además, es de tener

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ROBO Y HURTO

en cuenta que la identifi cación se hizo de manera directa, pues señaló “aquí se encuentra dicha persona”, señalando al encausado Silva López.

Cuarto.- Que estos medios probatorios acreditan que el referido encausado estu-vo en el lugar de los hechos y, en consecuencia, su participación en los eventos delicti-vos; que, por otro lado, se advierte el indicio de mala justifi cación del encausado Silva López, pues para desacreditar la incriminación realizada por el testigo impropio Ganoza Murrieta presentó una denuncia un mes después de brindada su referencial, es decir, la declaración del menor fue prestada el once de diciembre de dos mil ocho y la denuncia fue interpuesta el trece de enero de dos mil nueve; que estas pruebas directas e indicio de mala justifi cación, acreditan la responsabilidad penal del encausado Silva López en los hechos sometidos a juzgamiento.

Quinto.- Que en cuanto a la falta de la primigenia declaración del testigo impro-pio Ganoza Murrieta, se advierte que en la ampliación de su referencial se narran los hechos de manera detallada, por lo que es innecesario contar la primigenia declaración, pues dicha declaración adquiere unidad de sentido por sí mima; que, además, no se le privó del derecho a contar con una defensa técnica, sino, por el contrario, se garantizó dicho derecho asignándole una defensa de ofi cio, pues si la defensa particular no concu-rre, ello no debe ser obstáculo para proceder con el acto público de lectura de sentencia, como efectivamente ocurrió.

Sexto.- Que, de otro lado, el Fiscal Supremo señala que se incurrió en nulidad in-subsanable, pues tanto la acusación como la condena se sustentan en dos agravantes in-compatibles: pluralidad de agentes y mediando organización criminal, inciso cuatro y último párrafo, respectivamente, del artículo ciento ochenta y nueve del Código Penal; que lleva razón el Fiscal Supremo cuando señala que a una persona no se la puede con-denar de manera acumulativa por dichas agravantes, pues la pluralidad de agentes es presupuesto necesario de la organización criminal, y si no existe organización criminal, siempre existirá la posibilidad de condenar por la agravante de pluralidad de agentes; siendo así, dicha labor de tipifi cación no puede constituir una nulidad insalvable, pues no se vulneró el derecho de defensa, dado que el encausado se defendió en el juicio de ambas agravantes, por lo que la nulidad de todo el juicio no es la vía adecuada; sin em-bargo, este Supremo Tribunal, ejerciendo sus facultades de corrección, señala que en autos no se presentan los elementos constitutivos de la agravante de organización crimi-nal, pues no se acreditó la vocación de permanencia del grupo criminal, tanto es así que la reunión fue únicamente para la comisión de este delito, pues así lo señaló el testigo impropio Ganoza Murrieta, quien fue llamado únicamente para este hecho, confi gurán-dose solo la agravante de pluralidad de agentes.

Por estos fundamentos: Declararon NULA la sentencia de fojas novecientos sesen-ta y ocho, del veinte de abril de dos mil once, en cuanto condenó a Roy Silva López por la comisión del delito de robo agravado (agravante de organización delictiva, último pá-rrafo del artículo ciento ochenta y nueve del Código Penal), y SIN OBJETO de pro-nunciamiento al respecto por incompatibilidad de agravantes; declararon NO HABER NULIDAD en la propia sentencia en el extremo que condenó a Roy Silva López como autor del delito de robo agravado (incisos dos, tres, cuatro y cinco del primer párrafo

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JURISPRUDENCIAS

del artículo ciento ochenta y nueve del Código Penal) en perjuicio del Manuel Aréva-lo Robalino, Leonardo Inuma Santos, Fulgencio Tarazona Sánchez, Lastenia Panduro de Moncada y Manuel Martín Injanfe Carmona, a quince años de pena privativa de liber-tad, y fi jó en cinco mil nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil debe-rá abonar a favor de los agraviados; con lo demás que contiene: y los devolvieron. Inter-viniendo el señor Zecenarro Mateus por licencia de señor Lecaros Cornejo.

SS. PRADO SALDARRIAGA; PRÍNCIPE TRUJILLO; ZECENARRO MATEUS; SANTA MARÍA MORILLO; VILLA BONILLA

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ROBO Y HURTO

38 Se requiere el apoderamiento del bien para que el hecho constitu-ya delito de robo

Que, ahora bien, el aspecto esencial de los cargos, con independencia del ataque al mototaxi y la agresión al agraviado –cuya realidad no ofrece duda alguna a tenor de los medios de prueba ya citados–, con-siste en determinar si los imputados mediante el ejercicio de violencia efectivamente se apoderaron de la mochila del agraviado; que todos los encausados han negado esa sustracción.

SALA PENAL PERMANENTE R.N. Nº 316-2009-LIMA NORTE

Lima, nueve de marzo de dos mil diez

VISTOS; interviniendo como ponente el señor San Martín Castro; el recurso de nulidad interpuesto por la parte civil, representada por el agraviado Walter Loayza García, contra la sentencia de fojas trescientos ochenta y nueve, del diecinueve de di-ciembre de dos mil ocho, que absolvió a Fredy Custodio Armijos Nonajulca, Rosario Llanos Ocas, Germán Bazán Arribasplata –y no Arrisplata como erróneamente se con-signó en la sentencia–, Elovidis Vargas Llanos –y no Elovides como erróneamente se consignó en la sentencia, conforme a su fi cha del Registro Nacional de Identifi cación y Estado Civil de fojas cincuenta y cinco y doscientos setenta y cuatro–, Jhon Edinson Gómez Delgadillo y Carlos Enrique Salinas Ocaña de la acusación fi scal formulada en su contra por delito contra el patrimonio - robo agravado en su perjuicio; y

CONSIDERANDO:Primero.- Que el agraviado Loayza García en su recurso formalizado de fojas tres-

cientos noventa y siete alega que los imputados planifi caron causarle daños a su motoci-cleta y agredirlo físicamente; que los acusados destrozaron su herramienta de trabajo, lo agredieron y no lo auxiliaron, por lo que deben ser sancionados y pagar una reparación civil compatible con el daño que sufrió.

Segundo.- Que, según la acusación fi scal de fojas doscientos sesenta y seis, el día nueve de agosto de dos mil cinco, como a las once y treinta de la mañana, un grupo nu-meroso de personas pertenecientes a la empresa de transportes de vehículos menores Etsefi sa, entre los que se encontraban los acusados, provistos de elementos contundentes atacaron al agraviado Loayza García y a su mototaxi porque realizaba la ruta asignada a dicha empresa sin permiso alguno; que es así que destrozaron la mototaxi y agredieron al agraviado –véase el certifi cado médico legal de fojas cuarenta y cinco, que solo acre-dita lesiones contusas que requirieron cuatro días de descanso, y las fotografías de fojas cuarenta y seis y cuarenta y siete que evidencia los daños producidos a la mototaxi–, así como le sustrajeron su mochila que contenía ropa de vestir, un reloj pulsera citizen y quinientos dólares americanos.

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JURISPRUDENCIAS

Tercero.- Que, ahora bien, el aspecto esencial de los cargos, con independencia del ataque al mototaxi y la agresión al agraviado –cuya realidad no ofrece duda alguna a tenor de los medios de prueba ya citados–, consiste en determinar si los imputados me-diante el ejercicio de violencia efectivamente se apoderaron de la mochila del agravia-do; que todos los encausados [declaraciones plenariales de fojas trescientos trece, tres-cientos quince y trescientos cuarenta y seis, trescientos cuarenta y ocho y trescientos cincuenta y cuatro] han negado esa sustracción –es relevante al respecto los careos rea-lizados en el plenario que corren a fojas trescientos sesenta y nueve y trescientos seten-ta llevados a cabo entre el agraviado y los acusados Bazán Arribasplata y Llanos Ocas–; que el agraviado en sede preliminar, sumarial y plenarial –fojas diez, ciento cuarenta y cuatro y trescientos cincuenta y nueve, respectivamente– expresó que fue atacado por una turba de veinte personas pero no vio cuando le sustrajeron la mochila; que el testi-go de cargo Llashag Javier, que acompañaba al agraviado, señaló que si bien este último tenía una mochila, no advirtió cuándo se la robaron, a la vez que mencionó que desco-nocía su contenido –manifestación de fojas trece, testifi cal de fojas ciento setenta y uno y declaración plenarial de fojas trescientos sesenta y cinco–.

Cuarto.- Que la prueba de cargo no permite establecer con seguridad que los imputados, alguno o todos ellos, buscaron de propósito no sólo agredir al agraviado sino también aprovechar la situación de violencia que generaron para sustraerle su mochila: no se sabe siquiera cuál de los imputados, si todos o alguno de ellos o, tal vez, un des-conocido, sustrajo ese bien en el transcurso de la reyerta que se generó, por lo que esa sustracción no puede serle atribuida a los acusados a título de robo agravado; que, por lo demás, no existe prueba razonable de la preexistencia de los bienes que dice el agra-viado contenía su mochila, en especial la suma de quinientos dólares americanos -al res-pecto, la declaración de su conviviente Xiomara Juana Rojas Guizado de fojas ciento trece, que indica que le prestó esa cantidad, debe tomarse con la reserva del caso-; que, por consiguiente, la absolución por el delito acusado está arreglada a derecho ante la falta de prueba de cargo sufi ciente, lo que no permite enervan la presunción constitu-cional de inocencia. Por estos fundamentos: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de fojas trescientos ochenta y nueve, del diecinueve de diciembre de dos mil ocho, que absolvió a Fredy Custodio Armijos Nonajulca, Rosario Llanos Ocas, Germán Bazán Arribasplata, Elovidis Vargas Llanos, Jhon Edinson Gómez Delgadillo y Carlos Enrique Salinas Ocaña de la acusación fi scal formulada en su contra por delito contra el patrimonio - robo agravado en perjuicio de Walter Loayza García; con lo demás que contiene y es materia del recurso; y los devolvieron. Interviene el señor Santa María Morrillo por vacaciones del señor Prado Saldarriaga.

SS. SAN MARTÍN CASTRO; LECAROS CORNEJO; PRINCIPE TRUJILLO; CALDERÓN CASTI-LLO; SANTA MARÍA MORILLO

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ROBO Y HURTO

39 Robo con el concurso de dos personas, en la noche y en un medio de transporte: Convicción de la responsabilidad penal

Este Tribunal genera convicción sobre la responsabilidad de los reos, por los hechos y las pruebas anotadas en autos, así como todos los indi-cios, que solidifi can la imputación de la víctima, como son la anotación de la placa del vehículo donde se produjo el asalto, la ruta que es la misma que abordó el agraviado, el reconocimiento del vehículo y de los agentes, efectuado por el agraviado en presencia del representante del Ministerio Público, que vienen a sustentar la versión inculpatoria efectuada por el agraviado, la misma que contiene los presupuestos a que se refi ere el Acuerdo Plenario Nº 02-2005/CJ-116 debido a que esta declaración del agraviado como único testigo de los hechos debe ser considerada válida, como prueba de cargo por contar con las garantías de certeza, como son la ausencia de relaciones entre el agraviado e imputado basadas en odio, resentimiento, etc.; la verosimilitud de la narración está basada y corroborada con los argumentos indiciarios anotados en esta resolución, y que además esta declaración ha sido persistente durante todo el proceso, e inclusive en el acto oral.

EXPEDIENTE Nº 393-2010DD. Dr. Vásquez AranaSentencia


VISTOS.- En audiencia pública la causa penal seguida contra Bernaldo Melgare-jo Obregón, identifi cado con su Documento Nacional de Identidad número cuarenta y cinco millones novecientos ochenta mil doscientos ochenta y tres, nacido el dieciocho de octubre de mil novecientos ochenta y ocho, natural de Antonio Raymondi en Chin-gas departamento de Ancash, sus padres don Samuel y doña Rosienda, con grado de instrucción cuarto de secundaria, de estado civil o conviviente, laborando como cobra-dor en la empresa de Transportes Castro Fuentes, percibiendo un haber diario de sesen-ta nuevos soles, refi ere carecer de antecedentes judiciales, domiciliado en manzana “J” lote cinco Asentamiento Humano San Pedro distrito de Ventanilla - Callao y contra Ar-turo Cárdenas Munasca identifi cado con su Documento Nacional de Identidad número cuarenta y seis millones doscientos sesenta y ocho mil ochocientos sesenta y seis, na-cido el veinticuatro de octubre de mil novecientos ochenta y nueve, natural de Colca-bamba provincia de Tayacaja departamento de Huancavelica, sus padres don Dionisio y doña Juana, con grado de instrucción secundaria completa, de estado civil conviviente, laborando como cobrador, percibiendo un haber diario de cincuenta nuevos soles, refi e-re carecer de antecedentes judiciales, domiciliado en Jirón Argentina manzana “M” lote

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JURISPRUDENCIAS

cinco Asentamiento Humano Los Cedros distrito de Ventanilla - Callao, por delito con-tra el Patrimonio - Robo Agravado en agravio de Carlos Navarro Paredes.

RESULTA DE AUTOS: Que, a mérito del Atestado Policial número cero trece-diez-VII-DIRTEPOL-L-DIVTER-CENTRO/CEA-DEINPOL, obrante de fojas dos a siete, la Fiscal Provincial Representante del Ministerio Público formalizó denuncia penal obrante de fojas cincuenta y tres a cincuenta y cinco, en mérito al cual el señor Juez Mixto del Módulo Básico de Justicia del Agustino dictó el correspondiente Auto Apertorio de Instrucción obrante de fojas cincuenta y seis a cincuenta y siete, llevándose a cabo la instrucción por los causes que a su naturaleza corresponden y con los respec-tivos informes fi nales la causa fue elevada a la Sala Superior remitiéndose al Despacho del señor Fiscal Superior quien emitió la respectiva Acusación Fiscal obrante de fojas ciento catorce y siguientes, señalándose fecha a efectos de iniciarse el juzgamiento; y estando a que se ha verifi cado la audiencia pública, de la forma y modo que aparecen de las actas respectivas oída la requisitoria oral de la Representante del Ministerio Público y los alegatos de la defensa cuyas conclusiones obran en pliegos separados, habiéndose discutido, votado y aprobado las cuestiones de hecho la causa ha quedado expedita para pronunciar sentencia.

ANTECEDENTES DE HECHO:

Primero.- Se imputa a los encausados Bernaldo Melgarejo Obregón y Arturo Cár-denas Munasca que con fecha veinticinco de octubre de dos mil nueve, a las cero cero horas con diez minutos, cuando se encontraban trabajando como cobrador y chofer res-pectivamente, en el vehículo de transporte público de placa de rodaje RP tres mil qui-nientos diez, no permitieron que el agraviado Carlos Navarro Paredes bajara en el pa-radero conocido como “Puente Nuevo”, siendo este agraviado atacado sorpresivamente por dos personas quienes amenazándolo con un arma de fuego y sometiéndolo en el piso, lo trasladaron a un lugar desolado en contubernio con el conductor, siendo el pro-cesado Bernaldo Melgarejo Obregón partícipe en el despojo de las pertenencias del agraviado, además al momento de dejar abandonado al agraviado, el procesado Melga-rejo se encargó de tirar tierra en los ojos del agraviado, sin embargo este logró divisar el numero de placa de rodaje del vehículo.

Segundo.- La Fiscal Superior Penal, al expedir acusación Penal obrante de fojas ciento catorce, concluye que el hecho denunciado es constitutivo de delito contra el Pa-trimonio - Robo agravado, en agravio de Carlos Navarro Paredes; delito tipifi cado en el artículo ciento ochenta y ocho, como tipo base, concordante con los incisos dos, cuatro y cinco del primer párrafo del artículo ciento ochenta y nueve del Código Penal, solici-tando así, que se le imponga a Bernaldo Melgarejo Obregón y Arturo Cárdenas Munas-ca diez años de pena privativa de libertad y se fi je en la suma de dos mil nuevos soles, por concepto de reparación civil, que deberán pagar cada acusado a favor del agraviado.

Tercero.- Recibida la Acusación Fiscal y de conformidad con el artículo doscientos veintinueve del Código de Procedimientos Penales, se dio inicio al juzgamiento y estan-do verifi cada la audiencia pública, la causa ha quedado expedita para dictar sentencia.

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HECHOS ACREDITADOS

A. Hechos:

1. Que el día de los hechos, el veinticinco de octubre de dos mil nueve, los acu-sados se encontraban laborando en el vehículo marca Toyota de placa RP tres mil quinientos diez.

2. Que el acusado Arturo Cárdenas Munasca conducía este vehículo mientras que Bernaldo Melgarejo Obregón se desempeñaba como cobrador.

3. Que el día veinticinco de octubre de dos mil nueve el agraviado Carlos Nava-rro Paredes abordó el vehículo que conducía el acusado Cárdenas Munasca en la Panamericana Norte a la altura del paradero conocido como Pilas con direc-ción a Puente Nuevo.

4. Está acreditado que el agraviado fue asaltado al llegar al paradero de Puen-te Nuevo, por dos sujetos, uno que se encontraba a su costado que lo apuntó con un revólver, uno que se comunicaba por teléfono celular con alguien del vehículo, donde habrían participado también Cárdenas Munasca como chofer y Melgarejo Obregón como cobrador.

5. Que Nancy Mercedes Orihuela Rivas propietaria del vehículo donde se produ-jo el crimen, tenía pleno conocimiento de los hechos, y que ha falseado la ver-dad, cambiando de versiones, obstruyendo a la administración de justicia.

6. Que los acusados intervinieron en complicidad con otros sujetos, no identifi -cados.

7. Que los acusados a nivel policial e instrucción han admitido haber conducido el vehículo en cuestión en la fecha de la comisión criminal.

B. Análisis de la prueba:

1. De la posición de los acusados frente a los cargos penales y su versión respec-to de los hechos:

- El acusado Cárdenas Munasca, quien de manera coherente durante la in-vestigación preliminar ha declarado que manejaba el vehículo donde se produjo el asalto de placa RP tres mil quinientos diez, el cual manifi es-ta que pertenece a Nancy Mercedes Orihuela y que lo conducía a la fecha de los hechos con dos años de antigüedad aproximadamente; que el vein-ticinco de octubre de dos mil nueve conducía el vehículo teniendo de co-brador a Melgarejo Obregón, afi rmando que son inocentes de los hechos y que ese día no se produjo ningún robo, declaración que la ratifi ca ante el Juez de la causa en su declaración instructiva, para luego en el juicio oral cambiar totalmente su versión sosteniendo que él ha declarado que el día de los hechos venía conduciendo el vehículo, lo cual no es cierto, y que mintió a pedido de la propietaria Nancy Mercedes Orihuela Rivas, y que en realidad quien conducía ese vehículo es la persona de José Isaac

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Silva Castro que viene a ser conviviente de la propietaria Nancy Orihue-la y que todo lo que ha dicho es mentira y se encuentra arrepentido, y que en realidad él manejaba otro vehículo.

- Por su parte, el encausado Bernaldo Melgarejo Obregón ha sostenido en su declaración preliminar como ante el juez, que en esa época trabajaba para la señora Nancy Orihuela Rivas como cobrador de su vehículo RP tres mil quinientos diez, que trabajó el día de los hechos con el chofer Cárdenas Munasca, que no sabe por qué se le está inculpando que nunca ha tenido problemas; que al igual que su coprocesado en juicio oral ha cambiado su versión para sostener, que es inocente de los hechos, en realidad el día veinticinco de octubre de dos mil nueve no trabajó en el vehículo de la señora Nancy Mercedes Orihuela Rivas, y que sostuvo esta versión porque la precitada se lo solicitó para obtener la libertad del vehículo que se encontraba en la comisaría.

2. Declaraciones incorporadas dentro del proceso:

- De la testigo Nancy Orihuela Rivas, quien ha manifestado a nivel poli-cial, en la indagatoria ante el representante del Ministerio Público y ante el Juez de la causa que es la propietaria del vehículo RP tres mil quinien-tos diez, y que proporcionaba el vehículo en alquiler al chofer Cárdenas Munasca, actuando como cobrador Melgarejo Obregón, quienes traba-jan de noche, regresaban a las ocho de la mañana y que se enteró de los hechos porque detuvieron a Cárdenas Munasca; para variar también de manera ostensible su declaración en el acto oral, donde ha sostenido que todo lo manifestado anteriormente y sobre todo en la comisaría donde de-tuvieron su vehículo es falso, que quien estuvo conduciendo el vehículo el día de los hechos es José Isaac Silva Castro, y cuando fue detenido el vehículo, con Cárdenas Munasca coordinaron para mentir con el referi-do José Isaac Silva Castro, y que le dijeron que no iba a pasar nada, que los dos acusados más Isaac y ella coordinaron para mentir, con el propó-sito que salga el vehículo, desconoce quién era el cobrador de José Isaac Silva Castro, porque los chóferes van solos, que no tenía ninguna rela-ción con este, mas que la de propietario-chofer, y que no era su convi-viente, que todo esto lo inventó en la comisaría para obtener la liberación del vehículo.

- La del agraviado Carlos Navarro Paredes, quien ha concurrido a prestar declaraciones en el presente proceso tanto en sede policial a fojas ocho sosteniendo que el día de los hechos abordó el vehículo a la altura del paradero Pilas, al llegar a Puente Nuevo un sujeto sacó una pistola y lo tiró al piso y otros dos supuestos pasajeros lo rebuscaban y el vehículo seguía avanzando, dirigiéndose por el puente conocido como “Charapi-ta”, que llevaba consigo mil quinientos nuevos soles como producto de la venta de pantalones, sosteniendo en esa oportunidad, que mediante el re-conocimiento fotográfi co uno de los participantes fue Melgarejo Obregón que le cobró el pasaje y al momento de dejarlo le tiró tierra a los ojos;

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imputación que la repite durante la instrucción judicial, quien ha concu-rrido también a juicio oral, en donde ha enrostrado a los acusados como responsables de los hechos, indicando que Cárdenas Munasca era el que manejaba el vehículo y Melgarejo Obregón cobraba y llevaba puesta una gorra, quien además durante la diligencia de confrontación los ha enros-trado directamente como el responsable de los hechos.

3. El Acta de Reconocimiento Físico:

- Corriente a fojas veintiuno con la representación del representante del Ministerio Público donde el agraviado reconoce a Melgarejo Obregón como la persona que actuó como cobrador el día de los hechos.

4. El Acta de Reconocimiento Físico del Vehículo:

- Que corre a fojas veintitrés, en donde el agraviado Carlos Navarro Pa-redes, indica que el vehículo que se le pone a la vista el RP tres mil qui-nientos diez, es el mismo donde el día de los hechos fue asaltado.

C. Análisis Lógico-Jurídico y Contradictorio Judicial:

1. Para condenar a un acusado, se necesita de pruebas idóneas y conducentes, que de manera lógica lleven al juzgador al convencimiento de la responsabili-dad del agente penal, y en este sentido tenemos como prueba relevante la de-claración del agraviado Carlos Navarro Paredes quien de manera uniforme y consistente imputa a Melgarejo Obregón que actuó como cobrador ese día y que participó activamente en el asalto y le arrojó tierra en los ojos, indicando en el Juicio Oral que Cárdenas Munasca actuó como chofer, y lo recuerda por-que en un instante cuando desvió el vehículo de su ruta y lo tenían en el suelo volteó la mirada y pudo verlo.

2. Las declaraciones autoinculpatorias de todo procesado no constituye prueba de responsabilidad, sino que es objeto de probanza a fi n de que estas no se produzcan por un deseo de autoinculparse, o por distintas razones que pue-den operar en el interior de un ser humano, o que pretendan exculpar a otras personas, sustrayéndolas de la persecución penal, así en este orden de ideas, la declaración de autoinculpación inicial de Cárdenas Munasca y Melgarejo Obregón, se ven corroboradas con la imputación que hace la víctima, y con la declaración inicial de Nancy Mercedes Orihuela Rivas, lo que genera convic-ción en el Juzgador sobre la responsabilidad penal de estos sujetos.

3. Durante el Juicio Oral, los acusados han traído una nueva versión al proceso, alegando inocencia, de cómo sucedieron los hechos, cambiando rotundamen-te su inicial declaración, al indicar que no son responsables de lo que sucedió el veinticinco de octubre del año dos mil nueve, que no estuvieron ni condu-ciendo, ni cobrando en ese vehículo, el que siempre estuvo conducido por el mencionado José Isaac Silva Castro, versión que extrañamente viene a ser co-rroborada por la testigo Nancy Orihuela, quien también ha cambiado su ver-sión, sosteniendo que pidió a los acusados que declaren que el día de los suce-sos se encontraban conduciendo y cobrando respectivamente en su vehículo,

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sosteniendo Orihuela Rivas, que el que conducía el vehículo era José Isaac Silva Castro.

4. Un cambio sustancial de las versiones sostenidas durante estos años debe me-recer un análisis del juzgador; y que en este caso la nueva versión como la an-terior deben ser sometidas a un test de logicidad, y toda versión expuesta a la luz del análisis no solo debe ser verdad, sino debe parecerla y lo más impor-tante que se debe sustentar en pruebas y en hechos ciertos y lógicos; y en el caso que nos ocupa, sería cándido aceptar como verdaderas las nuevas versio-nes, de los acusados y la testigo Nancy Orihuela Rivas, porque cuesta creer que dos personas como los acusados en la plenitud de sus facultades mentales se inculpen de un hecho tan grave; porque no solo ha sido el supuesto de de-clarar que Cárdenas conducía, mientras que Melgarejo cobraba, el veinticin-co de octubre de dos mil nueve, sino que estos se habrían enfrentado con una mentira ante la maquinaria judicial, esto es a los cuestionamientos que le efec-túa la Policía Nacional y el Ministerio Público en el sentido que el día vein-ticinco de octubre de dos mil nueve se produjo un asalto en ese vehículo, y a pesar de eso, estos sujetos insistieron en su versión, pero negando los cargos, porque si bien es cierto aceptaban haber conducido el vehículo, negaban que se produjo un asalto.

5. Este Tribunal genera convicción sobre la responsabilidad de los reos, por los hechos y las pruebas anotadas en autos, así como todos los indicios, que so-lidifi can la imputación de la víctima, como son la anotación de la placa del vehículo donde se produjo el asalto, la ruta que es la misma que abordó el agraviado, esto es Panamericana Norte hasta Puente Nuevo, el reconocimiento del vehículo y de los agentes, efectuado por el agraviado en presencia de Re-presentante del Ministerio Público, que vienen a sustentar la versión inculpa-toria efectuada por el agraviado, la misma que contiene los presupuestos a que se refi ere el acuerdo plenario Nº 02-2005/CJ-116 debido a que esta declara-ción del agraviado como único testigo de los hechos debe ser considerada vá-lida, como prueba de cargo por contar con las garantías de certeza, como son la ausencia de relaciones entre el agraviado e imputado basadas en odio, re-sentimiento, etc.; la verosimilitud de la narración, está basada y corroborada con los argumentos indiciarios anotados en esta resolución, y que además esta declaración ha sido persistente durante todo el proceso, e inclusive en el acto oral.

6. Las nuevas versiones, expuestas evidentemente en coordinación con la testigo Nancy Orihuela Rivas son falsas, y por parte de los acusados signifi ca como sostenía el maestro Mixan Mass Flores, oclusión a la justicia, porque no solo es un argumento de defensa, sino una intención de confundir a la administra-ción de justicia, y de parte de Nancy Mercedes Orihuela Rivas, signifi ca fal-sedad en juicio por lo que debe ser investigada como lo ha solicitado la repre-sentante del Ministerio Público.

7. Los testigos ofrecidos por la defensa de los acusados, no son testigos de ex-cepción o presenciales de los hechos, sino son referenciales, de oídas y de

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amistad, que no cambian de ninguna manera lo que en este proceso ha su-cedido, fueron enterados posteriormente, esto es recientemente para efectos de poder ser presentados a juicio; así, Luis Marcelo Haro Cruz sostiene que conoce a Bernaldo Melgarejo Obregón desde setiembre de dos mil nueve y a Cárdenas Munasca desde ese mismo año, y que en el carro materia de los hechos trabajaba José Isaac Silva Castro, sosteniendo que Cárdenas trabaja-ba con él en la época de los hechos en el vehículo Nissan; por su parte el tes-tigo Roberto Hermenegildo Grados Vargas sostiene que conoció a Bernardo Melgarejo desde el quince de noviembre de dos mil nueve y Arturo Cárdenas desde el veintisiete de noviembre del año dos mil nueve, y que Melgarejo tra-bajaba en el Nissan y que le consta que no trabajaban en el vehículo donde se produjeron los hechos, que no sabe quién conducía pero Nancy Orihuela dice que era otro, además sostiene este testigo que no tiene licencia de condu-cir, afi rmando que desconoce la identidad; así el testigo Alex Jesús Martínez Rosas que sostiene que son inocentes pero que no le consta, en el año dos mil nueve veía a Cárdenas con su tío y con su hermano, que no conocía a Bernal-do Melgarejo, y por último concurrió Silvio Eugenio Cárdenas Bazán, soste-niendo que Cárdenas Munasca trabajó con él desde el dos mil siete hasta no-viembre de dos mil nueve, en que dejó de trabajar porque su vehiculo estaba en mantenimiento; de lo que se concluye que estos testigos no han aportado ninguna información relevante sobre lo que ha sucedido de los hechos que son materia de juzgamiento.

8. Las pruebas acopiadas y actuadas en sede preliminar, instrucción y en el jui-cio oral, nos permite crear convicción de la responsabilidad de los procesa-dos y que la versión exculpatoria sostenida durante el acto oral no es más que un argumento de defensa muy bien estructurado en coordinación con Nancy Orihuela para sustraer de la persecución penal a los acusados; existiendo un punto gravitante que hace inviable las declaraciones exculpatorias como es el hecho que Nancy Orihuela ha venido sosteniendo que era conviviente de José Isaac Silva Castro, afi rmación que fue corroborada por Cárdenas Munasca en Juicio Oral, pero en la diligencia de confrontación el procesado se ha retrac-tado de su dicho, argumentando que dijo eso porque así lo manifestaron en la comisaría.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

A. TIPO PENAL

El delito materia de incriminación, se encuentra regulado en el artículo ciento ochenta y ocho como tipo base, con las agravantes previstas en los numerales dos, cua-tro y cinco del primer párrafo del artículo ciento ochenta y nueve del Código Penal vi-gente al momento de la comisión del hecho delictivo, el mismo que se confi gura con el apoderamiento por parte del sujeto activo de un bien mueble con animus lucrandi, sien-do necesario el empleo de la violencia y amenaza por parte del agente sobre la víctima (vis absoluta, vis corporales y vis compulsiva), destinadas a posibilitar la sustracción del bien, debiendo ser estas actuales e inminentes en el momento de la consumación del

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evento y garantizar el resultado. Hecho que se agrava cuando es con el concurso de dos o más personas, en lugar desolado y en un medio de transporte.

B. QUANTUM DE LA PENA

Para establecer el quantum de la pena, este Superior Colegiado debe tener en cuen-ta otros aspectos de tanta o igual importancia a los ya reseñados, como son:

a) El delito materia de incriminación, que se encuentra regulado en el artículo ciento ochenta y ocho como tipo base con las agravantes previstas en los nu-merales dos, cuatro y cinco del primer párrafo del artículo ciento ochenta y nueve del Código Penal vigente al momento de la comisión del hecho delic-tivo; sancionado con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de veinte años.

b) El impacto social del hecho cometido (grado de nocividad social de la con-ducta incriminada).

c) Las cualidades personales del autor, su grado de instrucción y el entorno so-cial donde reside.

d) Finalmente, por el principio de proporcionalidad y razonabilidad, la pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho; consagrado en el numeral octavo del Título Preliminar del Código Penal, teniendo en consideración las circunstancias en que se suscitaron los hechos.

e) Resulta indispensable evaluar el comportamiento procesal que han teni-do los acusados, quienes después de declarar de manera coherente durante la etapa policial, y la etapa judicial de instrucción donde se limitaron a no acep-tar los cargos, pero sí aceptaban de que el día veinticinco de octubre de dos mil nueve en que se produjeron los hechos se encontraban trabajando en el vehículo RP tres mil quinientos diez negando toda responsabilidad, para en el juicio oral cambiar ostensiblemente manifestando que todo lo que dijeron fue mentira, que faltaron a la verdad a pedido de la testigo Nancy Orihuela a fi n de obtener la libertad del vehículo que estaba detenido en la comisaría; con-ducta que resulta oclusiva a la Justicia, que para ello han utilizado a la testigo Nancy Orihuela y que todo desde el principio ha sido una mentira.

f) Estando al comportamiento mostrado por los agentes penales, este tribunal tiene que evaluar el mínimo de la pena, a fi n de poder imponer una sanción por debajo de esta, debiendo responder a los criterios de proporcionabilidad y razonabilidad, graduando la sanción dentro de los límites de la pena conmina-da para el delito, que inclusive atendiendo a estos principios podrá ser inferior al mínimo, bajo el argumento criminalístico que penas largas no hacen más que estigmatizar al individuo haciendo imposible su resociabilización.

g) La nueva versión elaborada por los acusados resulta ser también sustentada por la declaración de Nancy Mercedes Orihuela Rivas, quien coincidentemen-te ha cambiado su versión, hecho del que no cabe duda que ha mentido, pre-tendiendo confundir a la administración de justicia según lo solicitado por la

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fi scal, debe remitirse copias a la Fiscalía de Turno para que sea investigada por su conducta procesal.

C. REPARACIÓN CIVIL

La imposición del monto de la reparación civil no solo se fi jará en relación y pro-porción a la lesión causada sino también en consideración a la capacidad económica del imputado; puesto que si bien, la reparación civil se rige por el principio del daño cau-sado, cuya unidad penal y civil protege la reparación y resarcimiento del bien jurídi-co tutelado, específi camente el de la víctima o agraviado que resulte lesionado; no es menos cierto que dicha reparación también está condicionada a la capacidad económi-ca del sentenciado, lo que signifi ca un establecimiento proporcional a la vulneración del bien jurídico y a la capacidad de resarcimiento, por lo que este Colegiado impondrá una reparación civil equitativa y proporcional.

En consecuencia, en aplicación de lo dispuesto en el numeral VIII del Título Pre-liminar del Código Penal, así como los artículos seis, doce, veintitrés, cuarenta y cinco, cuarenta y seis, noventa y dos, noventa y tres del Código Penal y el inciso dos, cuatro y cinco del primer párrafo del artículo ciento ochenta y nueve de la acotada norma penal, en concordancia con los artículos doscientos ochenta, doscientos ochenta y uno, dos-cientos ochenta y tres y doscientos ochenta y cinco del Código de Procedimientos Pena-les, apreciando los hechos y valorando las pruebas con criterio de conciencia que la ley autoriza, y administrando justicia a nombre de la nación, los señores Jueces Superiores integrantes de la Primera Sala Penal para Procesos con Reos Libres administrando Justi-cia a nombre del Pueblo;

FALLA:

CONDENANDO a Bernaldo Melgarejo Obregón y Arturo Cárdenas Munas-ca como autores del delito contra el Patrimonio - Robo Agravado en agravio de Car-los Navarro Paredes; y como tal se les impone ocho años de pena privativa de libertad, la misma que computada desde la fecha vencerá el once de junio del año dos mil vein-te; FIJARON: En la suma de DOS MIL NUEVOS SOLES el monto que por concep-to de reparación civil deberán abonar los sentenciados de manera solidaria a favor del agraviado; ORDENARON: El internamiento de los sentenciados Bernaldo Melgarejo Obregón y Arturo Cárdenas Munasca en una cárcel pública, ofi ciándose en el día para tal fi n al Establecimiento Transitorio de Procesados de Lima - INPE; DISPUSIERON:Remitir copias certifi cadas a la Fiscalía Penal de Turno tal como lo ha solicitado la Fis-calía Superior con respecto al comportamiento procesal observado por Nancy Mercedes Orihuela Rivas, según lo indicado en esta resolución MANDARON: Que, consentida y/o ejecutoriada que sea la presente Sentencia, se inscriba en el Registro respectivo, ex-pidiéndose los testimonios y boletines de condena y remitir los autos al Juzgado Penal de origen para los fi nes pertinentes archivándose defi nitivamente los autos con conoci-miento del juez de origen.

DRA. LUISA ESTELA NAPA LÉVANO - PRESIDENTE; DRA. DORIS RODRÍGUEZ ALARCÓN - VOCAL; DR. CÉSAR AUGUSTO VÁSQUEZ ARANA - VOCAL Y D.D.

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40 Declaración jurada de la agraviada no es documento idóneo para demostrar la propiedad y preexistencia de los bienes presuntamente robados

La declaración jurada presentada por la agraviada no es un documento válido que demuestre la propiedad y preexistencia de los bienes que presuntamente se le sustrajeron. Una declaración jurada no es la forma que exige la ley procesal penal para acreditar ello, de tal manera que resulta arreglada a Derecho la decisión del Colegiado Superior de no valorar el mencionado documento.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICASALA PENAL TRANSITORIAR. N. Nº 2546-2009-LIMA

Lima, nueve de julio de dos mil diez

VISTOS; el recurso de nulidad interpuesto por el señor Fiscal Superior, contra la sentencia absolutoria de fojas cuatrocientos noventa y dos, de fecha siete de mayo de dos mil nueve, interviniendo como ponente el señor Juez Supremo José Antonio Neyra Flores; y

CONSIDERANDO:Primero.- Que, el representante del Ministerio Público al fundamentar su recurso

de nulidad a fojas quinientos ocho, señala que el Colegiado Superior al momento de re-solver no ha tomado en consideración la manifestación policial de la agraviada Giulia-na Bedregal Neyra de fojas siete, quien reconoce que el día de los hechos el sentenciado Wilder Sabino Cucho Soto fue la persona que sacó la mitad del cuerpo y le arrebató su cartera y sindica también a Juan Carlos Sucari Limachi como el conductor del vehículo, versión que concuerda con el acta de reconocimiento de fojas once; asimismo, no ha dado valor a la manifestación policial, obrante a fojas nueve, de Álvaro Andrés Ojeda Sotomayor, conjuntamente con el acta de reconocimiento de fojas dieciséis donde este reconoce al procesado Cucho Soto como la persona que le arrebató la cartera de la agra-viada; que, dicha decisión judicial vulnera el derecho a la prueba y la debida motivación de las resoluciones judiciales, por lo que solicita la nulidad de la sentencia absolutoria materia de grado.

Segundo.- Que, de acuerdo a la acusación fi scal de fojas doscientos setenta y cinco, se atribuye a los procesados Wilder Sabino Cucho Soto y Juan Carlos Sucari Li-machi, haber perpetrado el delito de robo agravado, en perjuicio de Giuliana Bedregal Neyra, así se tiene que el día seis de marzo de dos mil siete, a las diecinueve horas con veinte minutos, aproximadamente, mientras la citada agraviada se encontraba en la es-quina formada por la avenida Ramón Castilla con la calle Reforma Nacional del dis-trito de Cayma, en compañía de su enamorado Álvaro Ojeda Sotomayor, apareció un

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vehículo “Tico” color amarillo con el casquete con el nombre de “Titos”, en dicha cir-cunstancia es que desde la ventana del copiloto uno de los procesados sacó medio cuer-po con el propósito de arrebatarle su cartera de color negro, que contenía la suma de seiscientos nuevos soles, un celular marca “Motorola”, lentes de medida, un llavero, su documento Nacional de identidad DNI y otras especies, debido a ello la agraviada cayó al suelo golpeándose el brazo izquierdo, dándose a la fuga dicho vehículo; que la agra-viada Bedregal Neyra ha sindicado a Cucho Soto como el sujeto que le arrebató la car-tera, describiéndolo como una persona de veintidós años, aproximadamente, de tez tri-gueña y pelo negro lacio caído hacia los costados, y al imputado Sucari Limachi como el conductor del vehículo, a quien describió como una persona de treinta y cinco años, aproximadamente, de tez morena y pelo negro lacio.

Tercero.- Que, a efectos de emitir una decisión absolutoria el juzgador debe: i) concluir de manera fehaciente sobre la plena irresponsabilidad penal de la persona a quien se le imputa la comisión de un delito, arribando a dicha certeza a través del mate-rial de prueba de descargo acopiado durante el proceso; ii) cuando de la actividad pro-batoria surja duda razonable sobre la participación del procesado, en virtud del principio del in dubio pro reo, o iii) que dicha actividad probatoria sea insufi ciente para entrar a un análisis de condena.

Cuarto.- Que, el delito de robo, previsto en el artículo ciento ochenta ocho del Có-digo Penal sanciona a quien se apodera ilegítimamente de un bien mueble, total o par-cialmente ajeno, para aprovecharse de él, sustrayéndolo del lugar en el que se encuen-tra, mediante el empleo de violencia contra la persona o bajo amenaza de un peligro inminente para su vida o su integridad física; que, asimismo, el artículo ciento ochenta y nueve del citado cuerpo legal establece las agravantes para el indicado ilícito, las mis-mas que de acuerdo al dictamen acusatorio, en el presente caso, se encuentran referidas a que el delito se habría cometido: a) con el concurso de dos o más personas; y, b) en cualquier medio de locomoción de transporte público o privado.

Quinto.- Que, en tal sentido, se advierte que en el presente caso, el Colegiado Su-perior ha emitido sentencia absolutoria, pues ha considerado que en autos no existe su-fi ciente material probatorio de cargo que cree certeza en cuanto a la responsabilidad penal de los encausados Wilder Sabino Cucho Soto y Juan Carlos Sucari Limachi, a efectos de destruir el principio de presunción de inocencia que le asiste a toda perso-na sujeta a una imputación, en virtud del parágrafo “e”, inciso veinticuatro, del artículo dos de la Constitución Política del Estado; asimismo, el delito de asociación ilícita para delinquir, previsto en el artículo trescientos diecisiete del citado cuerpo legal sanciona “(...) al que forma parte de una organización de dos o más personas destinada a cometer delitos (...)”, debiendo verifi carse el cumplimiento de sus notas esenciales, como son: a) relativa organización; b) permanencia o estabilidad; y c) número mínimo de personas sin que sea necesario que se materialice sus planes delictivos.

Sexto.- Que, en efecto, después de realizar el análisis respectivo, este Supremo Tri-bunal llega a determinar que en autos no existe elemento de prueba de cargo que de manera fehaciente e indubitable acredite la responsabilidad penal de los mencionados procesados en los hechos materia de imputación; en tal sentido, se tienen únicamente las sindicaciones efectuadas, tanto por la presunta agraviada Giuliana Bedregal Neyra

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a nivel policial, obrante a fojas siete –quien refi ere haber reconocido plenamente a los encausados Cucho Soto y Sucari Limachi al ver el noticiero del día ocho de marzo de dos mil siete en Panamericana Televisión y al leer el diario El Correo del mismo día, in-dicando que el primero de los mencionados fue quien sacó medio cuerpo por la venta-na para arrebatarle su cartera y hacerle caer al suelo y el segundo de los nombrados era el conductor del vehículo–, como por el testigo Álvaro Andrés Ojeda Sotomayor, quien declaró a nivel policial a fojas nueve –señalando que reconoció al encausado Cucho Soto el día siete de marzo de dos mil siete en el noticiero “Veinticuatro Horas Regional” de Panamericana Televisión y al leer el mismo día el diario El Correo, además, al visua-lizar las fotos mostradas a nivel policial reconoció a uno de los intervinientes en el arre-bato de cartera que sufrió su enamorada–; asimismo, se advierte las actas de reconoci-miento fotográfi co de fojas once y dieciséis en la que la precitada agraviada y el testigo, respectivamente, mantienen sus sindicaciones.

Sétimo.- Que, al respecto debe indicarse que durante el proceso penal, tanto a nivel de la etapa de instrucción como en el juicio oral, no se han ratifi cado las imputacio-nes efectuadas a nivel policial contra los encausados Cucho Soto y Sucari Limache; en efecto, no obstante que el órgano jurisdiccional cumplió con notifi car tanto a Giu-liana Bedregal Neyra –tal como se advierte de los cargos de notifi cación de fojas cua-renta y nueve, setenta y seis, cien, ciento once, ciento veinticinco, ciento treinta y dos, ciento cuarenta y tres, ciento cuarenta y nueve, ciento sesenta y cuatro, ciento setenta y cinco, trescientos treinta y ocho, trescientos cincuenta y cuatro, cuatrocientos veinte y cuatrocientos sesenta y siete– como a Álvaro Andrés Ojeda Sotomayor –como se apre-cia de fojas cincuenta y uno, noventa y tres, noventa y ocho, ciento trece, ciento veinti-trés, ciento treinta, ciento cuarenta y uno, ciento cincuenta y uno, ciento sesenta y seis, trescientos cincuenta y tres, cuatrocientos diecinueve y cuatrocientos sesenta y cinco– a efectos de que se apersonen al juzgado y a la Sala Penal Superior, respectivamente, para que presten sus declaraciones –preventiva y testimonial–, sin embargo, ello no ha ocu-rrido, razón por la cual incluso se les notifi có mediante edicto, tal como se puede apre-ciar de fojas cuatrocientos cincuenta y siete y cuatrocientos sesenta y seis, por lo que, al no apersonarse estos a sede judicial, la representante del Ministerio Público en la sesión de audiencia de fecha dos de abril de dos mil nueve, cuya acta obra a fojas cuatrocientos sesenta y ocho, decidió prescindir de tales declaraciones, lo que fue aceptado por el Co-legiado Superior; en tal sentido, no se ha cumplido con la persistencia en la incrimina-ción, requisito al que hace mención el Acuerdo Plenario de las Salas Penales Permanen-te y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, número cero dos dos mil cinco / CJ ciento dieciséis, de fecha treinta de setiembre de dos mil cinco.

Octavo.- Que, asimismo, no se ha cumplido con acreditar la preexistencia de los bienes presuntamente sustraídos, toda vez que solo se aprecia en autos una declaración jurada presentada por la agraviada Bedregal Neyra, la que obra a fojas veintiuno, docu-mento con el que esta pretende cumplir con dicho presupuesto, sin embargo, la mencio-nada declaración jurada no es un documento válido a efectos de demostrar tal preexis-tencia ni la propiedad que sobre los bienes alega, pues no es la forma que exige la ley procesal para demostrar ello, de tal manera resulta arreglado a Derecho lo resuelto en este extremo por el Colegiado Superior, en el sentido de no valorar el citado documento.

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Noveno.- Que, además, se tiene que el reconocimiento realizado tanto por la agra-viada como por el testigo, se efectuaron recién dos días después de los hechos denuncia-dos y como consecuencia de haber reconocido a los delincuentes por medio de un noti-ciero local, así como por la publicación de un diario, lo que si bien puede ser cierto, sin embargo, crea ciertas dudas sobre su idoneidad para servir como sustento de una deci-sión de condena, más aún si el material probatorio en que se sustenta una decisión judi-cial debe ser aquel que ha sido ingresado y actuado dentro del proceso penal, específi -camente en el acto oral, lo que no se ha presentado en el caso sub examine por razones atribuibles justamente a la presunta agraviada, pues su inconcurrencia en sede judicial no ha permitido al órgano jurisdiccional verifi car la credibilidad de la imputación. Déci-mo: Que, por tales consideraciones, no existe razón sufi ciente para emitir una decisión de condena, pues si bien existen fundadas sospechas sobre la participación de los encau-sados en los hechos denunciados, sin embargo, la falta de pruebas de cargo que susten-ta ello, hace imposible que se confi rme la tesis del Ministerio Público; en tal virtud, el principio de presunción de inocencia se encuentra incólume, debiendo mantenerse la ab-solución dictada por el Colegiado Superior, la que se hace extensiva a los cargos formu-lados por el delito de asociación ilícita para delinquir.

Por estos fundamentos: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de fojas cuatrocientos noventa y dos, de fecha siete de mayo de dos mil nueve, que absol-vió a Wilder Sabino Cucho Soto y Juan Carlos Sucari Limachi, de los cargos contenidos en la acusación fi scal por delito contra el patrimonio robo agravado, y contra la tranqui-lidad pública asociación ilícita para delinquir, en agravio de Giuliana Bedregal Neyra; con lo demás que contiene; y, los devolvieron.

SS. RODRÍGUEZ TINEO; BIAGGI GÓMEZ; BARRIOS ALVARADO; BARANDIARÁN DEMP-WOLF; NEYRA FLORES

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JURISPRUDENCIAS

41 Hay tentativa de robo cuando el imputado no ha conseguido la disponibilidad del bien

Será tentativa de robo cuando el imputado es sorprendido in fraganti, in situ y perseguido inmediatamente y sin interrupción es capturado, o si en el curso de la persecución abandona los efectos, sin haber conseguido su disponiblidad momentánea o fugaz.

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA NORTESALA PENAL TRANSITORIA DE REOS LIBRESEXPEDIENTE Nº 45-2010

Independencia, 21 de junio de 2010

VISTOS: En audiencia pública seguida contra Paul Jerry Nalvarte Manrique por delito contra el Patrimonio - Robo Agravado en grado de tentativa en agravio de Braulio Sotelo Meza; con lo expuesto por el representante del Ministerio Público; y

CONSIDERANDO:

Primero.- Se le imputa al acusado Paul Jerry Nalvarte Manrique el hecho de que con fecha 25 de agosto de 2007, a las dieciocho horas con treinta minutos aproximada-mente, en circunstancias que el agraviado se desplazaba a pie por el Puente Trompeta en el distrito de San Martín de Porres, con dirección a su domicilio, hizo su aparición el procesado quien premunido de un pedazo de fi erro de construcción interceptó al agra-viado, amenazándolo con dicha arma haciendo que se arrodillara, acto seguido le regis-tró sus pertenencias sustrayendo la suma de veinticuatro nuevos soles para luego retirar-se del lugar lentamente; siendo que en ese momento hizo su aparición personal policial quien alertados por un testigo detuvieron al imputado y al realizarle el registro personal le encontraron el dinero del agraviado, el mismo que fue devuelto a este; asimismo se le encontró el arma utilizada y adicionalmente una hoja de cuchillo marca Celica Inox- Stainless Steli de aproximadamente diez centímetros de largo.

ANÁLISIS JURÍDICO DEL DELITO MATERIA DE ACUSACIÓN

Segundo.- Al acusado se le procesa como autor del delito contra el Patrimonio - Robo Agravado en grado de tentativa, previsto en el artículo ciento ochenta y ocho y ciento ochenta y nueve incisos dos y tres del Código Penal, el cual sanciona al que se apodera ilegítimamente de un bien mueble total o parcialmente ajeno, para aprovecharse de él, sustrayéndolo del lugar en que se encuentra, empleando violencia contra la perso-na o amenazándola con un peligro inminente para su vida o integridad física. Agraván-dose dicha fi gura cuando concurren una de las causales previstas en el artículo ciento ochenta y nueve como en el caso de autos que se haya llevado durante la noche y me-diante destreza, escalamiento, destrucción o rotura de obstáculos.

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ROBO Y HURTO

Tercero.- El artículo dieciséis del Código Penal, establece: En la tentativa el agente comienza la ejecución de un delito, que decidió cometer, sin consumarlo. El juez repri-mirá la tentativa disminuyendo prudencialmente la pena.

ACTIVIDAD PROBATORIA DESARROLLADA

Cuarto.- Al respecto, este Colegiado debe evaluar los siguientes aspectos:a) Notitia Criminis.- Contenida en el Atestado Policial número doscientos vein-

tisiete guión VII DIRTEPOL guión DIVTER guión dos guión JDSMP guión CSMP guión SEINCRI, de fecha 26 de agosto de 2007, elaborado por la Co-misaría de San Martín de Porres.

b) Acta de Registro Personal.- De folios trece en el cual se da cuenta que al mo-mento de la intervención al procesado se le encontró una billetera de cuerina color negro, un fi erro de construcción de aproximadamente cincuenta centí-metros, una punta de metal de cuchillo de mesa y una llave; así como dinero en efectivo veinticuatro monedas de Un Nuevo Sol y una moneda de cincuen-ta céntimos.

c) Certifi cado de Antecedentes Penales de folios sesenta y siete, en el cual se in-forma que el acusado registra Antecedentes Penales.

d) Versión del acusado.- En su declaración instructiva de folios cuarenta y siete a cincuenta indicó tener quinto de secundaria, casado. Sobre lo investigado re-fi ere que el día de los hechos había estado libando licor con unos amigos del barrio y cuando se dirigía a almorzar tuvo un percance con el señor Leon-cio Ciro Valencia porque le tiró un fi erro en la cabeza y de cólera subió por el Concejo donde hay reciclaje, entonces cogió un fi erro y luego al pasar por un pasaje angosto y ver a un viejo le dijo “pasa viejo maldito”, mentándole la madre, mientras se dirigía donde un llantero para que le afi ne su fi erro con la fi nalidad de pelearse con el señor Leoncio con quien tiene problemas desde hace tiempo, pero no le quisieron afi nar el fi erro por eso regresó por el mismo lugar siendo intervenido por la policía.

e) Versión del agraviado.- En su declaración policial de folios ocho a nueve re-fi ere ser lustrador de calzado en forma ambulatoria, señala que el día de los hechos siendo las dieciocho horas con treinta minutos aproximadamente, cuando se dirigía a su domicilio en circunstancias que se encontraba caminan-do por la altura del puente Trompeta, apareció el procesado con un fi erro en su mano quien lo amenazó haciéndolo arrodillar y empezó a pedirle dinero, por lo que empezó a rebuscarle en su ropa y se apoderó de su frasco de plásti-co donde guarda su dinero conteniendo la suma de veinticuatro Nuevos Soles con cincuenta céntimos y en ese momento pasó un señor que trató de ayudar-lo, pero el procesado también lo amenazó con el fi erro y se retiró del lugar, y al cabo de unos minutos apareció la policía a quienes les pidió ayuda indicán-doles que el sujeto que se retiraba del lugar le había robado su dinero producto del trabajo de dos días.

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JURISPRUDENCIAS

f) Declaración Testimonial de Michel Antonio Flores Soriano de folios cincuen-ta y uno a cincuenta y dos, en la cual refi ere que el día de los hechos se en-contraba realizando servicio individualizado, circunstancias en las que hizo su aparición un señor diciendo que en el puente Trompeta le estaban robando a una persona anciana, entonces se acercaron al lugar referido y observaron al “viejito” que venía diciendo que lo habían asaltado señalando a un sujeto que tenía el fi erro y al intervenirlo le encontraron una hoja de cuchillo, un fi erro de cincuenta centímetros y un frasco donde tenía el dinero que le había quita-do al agraviado, siendo conducido a la Comisaría donde los insultó e intentó escaparse.

g) Durante el Juicio Oral se recibió las declaraciones siguientes:

1. Declaración del acusado, a fojas ciento cincuenta y uno a ciento cincuen-ta y cuatro, refi ere que el día de los hechos se encontraba mareado cami-nado por el lugar de los hechos en donde se encontró con un sujeto con quien discutió y luego pasó el agraviado pero señala que solo pasó por su lado y no hizo nada, luego se fue al lubricante y estuvo ahí tres minutos y al regresar por el mismo sitio fue intervenido por la policía; afi rma que es falso lo que sostiene el agraviado puesto que no le hizo nada, solo le gritó porque estaba con cólera; asimismo manifi esta que a él no le encontraron el dinero que este se lo encontraron en poder del agraviado; sostiene que sí tenía el fi erro en su poder cuando fue intervenido.

2. Declaración del testigo Michael Antonio Flores Soriano, a fojas ciento cincuenta y siete a ciento cincuenta y ocho, refi ere que el día de los he-chos se encontraba brindando seguridad por el Puente Trompeta ya que en dicho lugar se estaba realizando el puesto de seguridad del óvalo Ha-bich; manifi esta que a pedido de un señor quien le manifestó que habían robado a una persona de edad, luego el agraviado señaló que lo habían amenazado con una varilla, haciéndolo arrodillar para robarle el dinero que tenía, asimismo señaló al acusado quien se encontraba más adelante.

3. Declaración de la testigo Alicia Yolanda Guerrero Torrealva, quien a fo-lios ciento cincuenta y nueve a ciento sesenta, manifi esta que el día de los hechos se encontraba cumpliendo un servicio de seguridad ciudadana, y un señor se les acercó y les dijo que lo apoyaran porque le habían roba-do, refi ere que los hechos ocurrieron a la altura del Puente Trompeta, ma-nifi esta que el procesado tenía la apariencia de haber fumado algo, no re-cordando si el procesado logró fi rmar el acta de incautación.

ANÁLISIS DEL COLEGIADO

Quinto.- La Sala Penal, luego de un análisis lógico-jurídico tanto de las actuacio-nes en sede preliminar y jurisdiccional, teniendo en cuenta los medios probatorios in-corporados en el proceso y juzgamiento, ha llegado a la conclusión de que se encuentra acreditada la responsabilidad penal del acusado, por lo siguiente:

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A. Que, conforme es de verse en autos, si bien el procesado refi ere no haberle sustraído bajo amenaza las pertenencias del agraviado, sin embargo confor-me al Registro Personal obrante en autos, este al momento de ser intervenido tenía un fi erro de construcción y dinero en la suma de veinticuatro soles con cincuenta céntimos, dinero que según sostiene el agraviado le pertenecía de sus ganancias de dos días, de otro lado el procesado en su manifestación poli-cial a folios once señala que sí amenazó al agraviado con el fi erro de construc-ción lo que se condice con lo señalado por el agraviado.

B. De otro lado conforme al Pleno Jurisdiccional de los Vocales de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia de la República Sentencia Plenaria Nº 1-2005/DJ-301-A, señalan que será tentativa, pese a la aprehensión de la cosa, cuando el imputado es sorprendido in fraganti o in situ y perseguido inmediatamente y sin interrupción es capturado o si en el curso de la persecución abandona los efectos, sin haber conseguido su disponibilidad momentánea o fugaz.

C. Que, conforme es de verse de lo actuado si bien el procesado logró despojar al agraviado sin embargo no hubo acto de disposición de lo sustraído, así el ar-tículo dieciséis del Código Penal refi ere que el juez reprimirá la tentativa dis-minuyendo prudencialmente la pena.

D. Que es de tenerse en cuenta que conforme el acta de entrega obrante a folios catorce se le hizo entrega de la suma de veinticuatro punto cincuenta nuevos soles que el acusado le sustrajera y además se tiene que el agraviado no sufrió lesiones a su integridad física.

Bajo estos parámetros el acusado merece una sanción de carácter suspendida a fi n de darle una oportunidad para que se reinserte a la sociedad.

DECISIÓN FINAL

Por tales fundamentos, de conformidad con la facultad conferida por los artículos doce, dieciséis, veinticinco, veintiocho, cuarenta y cinco, cuarenta y seis, noventa y dos, noventa y tres, artículo ciento ochenta y ocho, inciso dos y tres del primer párrafo del artículo ciento ochenta y nueve del Código Penal, concordante con los artículos dos-cientos ochenta y tres y doscientos ochenta y cinco del Código de Procedimientos Pe-nales, la Primera Sala Penal Transitoria de Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte administrando justicia a nombre de la Nación FALLA: CONDENAN-DO al ciudadano Paul Jerry Nalvarte Manrique por delito contra el Patrimonio - Robo Agravado en grado de tentativa en agravio de Braulio Sotelo Meza a CUATRO AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD, suspendida por el periodo de TRES AÑOS en cuyo plazo en el que deberá cumplir las siguientes reglas de conducta. A) No ausentar-se de esta ciudad sin autorización judicial. B) No cometer nuevo delito doloso. C) Aper-sonarse a esta Corte al registro de procesados para que suscriba el registro respectivo en forma mensual. D) Pagar la reparación civil dentro del plazo de 12 meses. Bajo aperci-bimiento que en caso de incumplimiento de alguna de ellas se le revoque la condiciona-lidad de la pena y se convierta en una sanción de carácter efectiva. Por otro lado, FIJA-RON: por concepto de reparación civil la suma de QUINIENTOS NUEVOS SOLES

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JURISPRUDENCIAS

que deberá abonar el sentenciado a favor de cada agraviado; MANDARON: Que, con-sentida o ejecutoriada que sea la presente sentencia se inscriban los boletines y testimo-nios de condena, archivándose donde corresponde con aviso al Juez de la causa.

SS. ESPINOZA ORTIZ - PRESIDENTE; CUEVA SOLÍS - JUEZ SUPERIOR Y D.D.; PARDO DEL VALLE - JUEZ SUPERIOR

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42 Concurren los elementos confi guradores del robo agravado

Se ha llegado a establecer que han concurrido los modos facilitadores de la comisión del hecho punible, como es la vis corporales o visabsoluta y la amenaza contra la persona de la víctima, aunado a ello la preexistencia del bien objeto de apoderamiento que establece el artículo 245 del Código Procesal Pena l.

EXPEDIENTE Nº 000065-2003-SALA PENALFecha Resolución 25/02/2003CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA PENAL TRANSITORIA

Lima, veinticinco de febrero de dos mil tres

VISTOS: de conformidad con el dictamen de la Señora Fiscal Supremo; y CON-SIDERANDO: además; que de las pruebas aportadas y merituadas en el proceso, se llega a establecer que han concurrido los modos facilitadores de l a comisión del hecho punible, como es la vis corporales o vis absoluta y la amenaza contra la persona de la víctima, aunado a ello la preexistencia del bien objeto del apoderamiento, que establece el artículo doscientos cuarenticinco del Código Procesal Penal apareciendo de lo actua-do que el procesado Víctor Gavilán Huaylla, fue intervenido en circunstancias que par-ticipaba en el robo efectuado y se apoderó de la suma de cinco mil dólares américanos y trescientos nuevos soles; posteriormente el citado procesado admitió haberse puesto de acuerdo con los sujetos conocidos como “Muerto”, “Chancho Blanco” y “Chato”, para llevar a cabo el evento criminal, siendo que fue él quien ingresó conjuntamente con el “muerto” a la ferretería y se apoderó del dinero de la agraviada, siendo intervenido por la turba de pobladores, que se amotinaron para evitar el asalto; que en cuanto a la parti-cipación de Esteban Llamoca Romero, este ha señalado que es ajeno a los hechos impu-tados por cuanto se encontraba en su domicilio al momento de su comisión; sin embargo su versión resulta ser un argumento de defensa exculpatorio estando a que ha quedado acreditado que fue él quien en su condición de chofer del auto AQM cero noventidós fa-cilitó la fuga de sus coprocesados que salían de la ferretería, luego de consumar el robo; y prueba de que estuvo presente en el lugar de los hechos es que su vehículo resultó con una luna rota, ocasionado por un objeto contundente arrojado por la turba de enardeci-dos pobladores; como consecuencia de lo ocurrido: y esa es la razón por la cual, en el mismo día y al cabo de una hora aproximadamente de producidos los hechos, acudiera a la Delegación Policial de la Huayrona para interponer una denuncia por daños en per-juicio de su vehículo; circunstancias en las cuales fue reconocido por la agraviada Téofi -la Lucano Diaz como la persona que actúo como informante de sus coprocesados, dado que fue él quien previamente ingreso al establecimiento comercial para preguntar sobre el precio del cemento y posteriormente ingresaron sus coprocesados y consumaron el delito de robo; siendo esto así y estando, a que el latrocinio se efectúo en casa habitada, con la concurrencia demás de dos sujetos, ha confi gurado el tipo penal de robo agravado

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JURISPRUDENCIAS

por ende la pena y la reparación civil guardan proporcionalidad y razonabilidad con el hecho imputado; por lo que declararon NO HABER NULIDAD, la resolución recurri-da de fojas doscientos treinticinco al doscientos treintisiete, su fecha veinticuatro de se-tiembre de dos mil dos; que condena a Víctor Gavilán Huaylla y Esteban Llamocca Ro-mero, como autores del delito de Robo Agravado, en agravio de Téofi la Lucano Díaz a doce años de pena privativa de la libertad, que con descuento de la carcelería que vienen sufriendo desde el diez de noviembre de dos mil uno vencerá el nueve de noviembre de dos mil trece y fue en la suma de dos mil nuevos soles por concepto de reparación civil a favor de la agraviada, con lo demás que contiene y los devolvieron.

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43 Agente que presta asistencia al autor en la etapa fi nal de la ejecu-ción del robo tiene la calidad de cómplice secundario

El encausado tiene la calidad de cómplice secundario, pues el autor del delito requirió su apoyo en la etapa fi nal de la ejecución del robo agravado, esto es, para cargar los bultos –donde se encontraban los aparejos marinos sustraídos– en un camión, en el cual los trasladaron a un lugar desconocido donde fueron intervenidos por la policía. Si bien el encausado alega que desconocía la procedencia ilícita de los bienes, no es usual que en horas de la madrugada y en forma clan-destina se trasladen bultos hacia un lugar desolado; más aún si al advertir la presencia policial, los descargó y escondió, e intentó sin éxito darse a la fuga.

CORTE SUPREMA DE JU STICIA DE LA REPÚBLICASALA PENAL TRANSITORIAR.N. Nº 697-2011-SANTA

Lima, nueve de setiembre de dos mil once

VISTOS; interviniendo como ponente el señor Príncipe Trujillo; el recurso de nu-lidad interpuesto por el Fiscal Superior y el encausado Antonio Reyes Tineo contra la sentencia de fojas cuatrocientos cincuenta y cinco, del veintidós de setiembre de dos mil diez, que lo condenó como cómplice secundario del delito de robo agravado en agravio de Arturo Humanchumo Zuñe a cuatro años de pena privativa de la libertad suspendida por el periodo de prueba de tres años, bajo el cumplimiento de reglas de conducta, así como fi jó en doscientos nuevos soles la cantidad que por concepto de reparación civil deberá pagar a favor del agraviado; y

CONSIDERANDO:Primero.- Que el Fiscal Superior en su recurso formalizado a fojas cuatrocientos

sesenta y ocho muestra su desacuerdo con la determinación del grado de participación del encausado Reyes Tineo en el delito probado de robo agravado; que el sustento fácti-co de la tesis acusatoria que determinó el delito de robo agravado fue que el imputado y otras tres personas el día de los hechos, empleando armas de fuego, redujeron a los tri-pulantes de la Embarcación Pesquera Don Manuel III, para luego apoderarse de diver-sos aparejos navales, por lo que la participación del encausado Reyes Tineo fue como coautor en tanto su intervención fue necesaria para ejecutar el delito, tanto más si los bienes sustraídos fueron encontrados en su poder y en el del ahora condenado Segun-do Villegas García, lo que reveló que ese asalto lo realizaron en reparto de funciones con sus coencausados; debiendo incrementarse la sanción a una no menor a diez años de pena privativa de libertad; que el encausado Antonio Reyes Tineo en su recurso for-malizado a fojas cuatrocientos setenta y uno, solicita su absolución; que, al respecto,

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JURISPRUDENCIAS

sostiene que no participó en el delito imputado; que su actuación en ese episodio se li-mitó a ser un cargador de bultos que descargaba de la chalana y los llevaba hasta el ca-mión situado en la orilla de la playa El Dorado; que para ese fi n fue contratado por el encausado Villegas García, sin tener conocimiento que esos objetos fueron sustraídos de sus verdaderos dueños.

Segundo.- Que según la acusación fi scal de fojas ciento sesenta y siete, aproxima-damente a las dos horas con treinta minutos del veintidós de junio de dos mil cuatro el encausado Antonio Reyes Tineo conjuntamente con sus coencausados Segundo Alber-to Villegas García –condenado, ver sentencia de fojas trescientos once– Paúl Antonio Manrique Arteaga –condenado, ver sentencia de fojas trescientos ochenta y seis– y otros sujetos no identifi cados, premunidos de armas de fuego, incursionaron en la Embarca-ción Pesquera Don Manuel III, que se encontraba en el muelle Gildemeister de la ciudad de Chimbote - Santa, redujeron a Pedro Danilo Luján Ágreda, agente de seguridad de esa nave, a su hijo y a otros tres tripulantes, para luego apoderarse de los diversos apare-jos navales, tales como: cincuenta brazadas de cabo y quinientos unidades de corcho, las que luego fueron encontradas en posesión de los procesados al momento de su interven-ción en la Playa El Dorado de esa ciudad.

Tercero.- Que el hecho materia de acusación quedó probado y determinado como robo agravado en grado de tentativa en perjuicio de Arturo Humanchumo Zuñe, repre-sentante de la Embarcación Pesquera Don Manuel III, conforme se aprecia de la primi-genia sentencia que condenó a Segundo Alberto Villegas por su responsabilidad penal en ese evento –ver fojas trescientos once–; que, en ese sentido, lo que es materia de cuestionamiento se circunscribirá a determinar la situación jurídica del encausado An-tonio Reyes Tineo, lo que implica el grado de participación en ese delito determinado.

Cuarto.- Que así las cosas, no son válidos los agravios expuestos por los recurren-tes porque la corrección de la condena de Antonio Reyes Tineo emerge de la sufi ciencia probatoria que acredita de manera indubitable y en grado de certeza la responsabilidad penal que se le atribuye a Reyes Tineo por haber participado en calidad de cómplice se-cundario en el delito imputado, por lo tanto, válidamente se revirtió la inicial presunción de inocencia que le amparaba; que, en este sentido, se tiene en cuenta especialmente la fi abilidad que otorga el contenido de las declaraciones del coprocesado Segundo Ville-gas García –ver manifestación en sede policial de fojas doce, declaración instructiva de rojos sesenta, continuada a fojas ciento cuarenta y cinco, y declaración plenarial de fojas doscientos cincuenta y dos– de las que se revela que este requirió el apoyo del encau-sado Reyes Tineo para que lo asista en la etapa fi nal de la ejecución del delito de robo, esto es, trasladar los bultos –donde se encontraban los aparejos marinos– que el prime-ro –encausado Segundo Villegas García– trasladó en la chalana –también sustraída a su propietario Julio Sósimo Paredes Enríquez, ver declaración policial de fojas cuarenta y cuatro– desde la Embarcación Pesquera Don Manuel III que se encontraba en el muelle Gildemeister de la ciudad de Chimbote hasta la playa El Dorado; que luego los coloca-ron en un camión para llevarlos hasta un lugar desconocido pero que por presencia del personal policial de la Comisaría de Buenos Aires de Chimbote, a la altura de la Pampa el Dorado, no pudieron salir de esa zona litoral, siendo intervenidos en poder de lo ilí-citamente sustraído conforme se aprecia del acta de incautación –de fojas veintisiete–; que si bien el encausado Reyes Tineo –ver manifestación policial de fojas diecisiete,

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declaración instructiva de fojas cincuenta y ocho, y declaración plenarial de fojas cua-trocientos cuarenta y cuatro– no aceptó haber conocido la procedencia ilícita de los bie-nes que en efecto trasladó, no obstante, este argumento resulta inverosímil, pues en el contexto de los hechos probados no puede existir licitud en la conducta del agente en tanto no es usual que en horas de la madrugada –a las dos horas con treinta minutos del veintidós de junio de dos mil cuatro– en condiciones clandestinas se trasladen apare-jos marinos, de la embarcación que se encuentra en un muelle hacia otro lugar que a esa hora se encontraba desolado, que además este encausado, luego de haber cargado esos “bultos” a un camión, al advertir la presencia policial por esa zona litoral, los descargó y los escondió detrás de unos arbustos, y al ser intervenido por personal policial inten-tó sin éxito darse a la fuga conforme se aprecia de la sección “Información” del atestado policial –ver fojas dos y siguientes–.

Quinto.- Que estos componentes probatorios fueron observados por el Tribunal de Instancia con las garantías de inmediatez y contradicción, los que revelan congruencia incriminatoria y resultan idóneos, que en su conjunto trasuntan una mayor verosimili-tud y fi delidad en la imputación contra el encausado, y afi rman la tesis acusatoria; que, por lo tanto, queda determinada la conducta delictiva del encausado en la que concu-rren los elementos objetivos y subjetivos del robo agravado en grado de tentativa, quien con plena voluntad participó activamente en la fase fi nal de ese evento criminal, que su vínculo de participación es a título de cómplice secundario y no de coautor, pues su con-tribución no fue indispensable en la realización del delito tentado, que en todo caso no se probó que desde la fase inicial haya participado en ese evento criminal.

Sexto.- Que la dosifi cación del quantum de la pena impuesta al encausado obser-va el marco punitivo para el delito de robo agravado –previsto en el dispositivo ciento ochenta y ocho complementado con la concurrencia de circunstancias agravantes con-tenidas en los incisos dos, tres y cuatro del primer párrafo del artículo ciento ochenta y nueve del Código Penal–, los criterios y los factores comunes y genéricos para la indi-vidualización de la sanción –previstos en los artículos cuarenta y cinco y cuarenta y seis del Código Penal, respectivamente–, especialmente la concurrencia de circunstancias atenuantes, tales como: el grado de tentativa en que se desarrolló el delito y el título de participación del encausado –cómplice secundario–; que también se apreciaron los prin-cipios de legalidad y proporcionalidad de las sanciones contemplados en los artículos II y VIII del Título Preliminar del Código Penal.

Por estos fundamentos: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de fojas cuatrocientos cincuenta y cinco, del veintidós de setiembre de dos mil diez, que condenó al encausado Antonio Reyes Tineo como cómplice secundario del delito de robo agravado en agravio de Arturo Humanchumo Zuñe a cuatro años de pena privativa de la libertad suspendida por el periodo de prueba de tres años, bajo el cumplimiento de reglas de conducta, así como fi jó en doscientos nuevos soles la cantidad que por concep-to de reparación civil deberá pagar a favor del agraviado; con lo demás que contiene y es materia del recurso; y los devolvieron.

SS. LECAROS CORNEJO; PRADO SALDARRIAGA; BARRIOS ALVARADO; PRÍNCIPE TRUJI-LLO; VILLA BONILLA

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44 Circunstancias que constituyen el delito de robo agravado: Sustracción del bien y uso de amenaza

En cuanto a la responsabilidad penal del encausado, se tienen las siguientes pruebas directas: a) el propio encausado reconoció que el día de los hechos estuvo por las inmediaciones del lugar donde ocurrió el evento criminal –manifestación policial de fojas diez, instructiva de fojas ochenta y seis y en sede plenarial–, sin que ello importe una aceptación de los cargos; b) el agraviado sindicó al encausado como el sujeto que sustrajo su reloj –manifestación de fojas ocho y pre-ventiva de fojas ciento dieciocho–; c) que esta versión se corrobora con la declaración testimonial, quien señaló que en el momento de la intervención el agraviado reconoció al encausado como el agente que metió las manos en sus bolsillos y le sustrajo su reloj; d) el condenado señaló que él fue quien amenazó al agraviado con un pico de botella y el encausado fue quien sustrajo el reloj al agraviado; estos hechos permiten concluir la responsabilidad penal de Borja Vega por los he-chos instruidos en el presente proceso.

SALA PENAL PERMANENTER.N. Nº 1459-2009-LIMA

Lima, once de mayo de dos mil diez

VISTOS; interviniendo como ponente el señor Santa María Morillo; el recurso de nulidad interpuesto por el señor Fiscal Superior y el encausado Luis Alberto Borja Vega contra la sentencia de fojas trescientos cuarenta y uno, del veintidós de diciembre de dos mil ocho, en el extremo que condenó a Borja Vega por delito de robo agravado en per-juicio de Miguel Ángel Mayuri Trillo, a cuatro años de pena privativa de libertad sus-pendida en su ejecución por el término de tres años; y

CONSIDERANDO: Primero.- Que el Fiscal Superior en su recurso de nulidad formalizado de fojas

trescientos cuarenta y ocho alega que la pena impuesta a Borja Vega no se condice con la solicitada en su acusación –de fojas doscientos setenta y dos–, por lo que solicita se incremente; que, la Sala Superior hizo mal en rebajar la pena por la ebriedad del encau-sado, dado que no se tuvo en cuenta que la pericia toxicológica de fojas ciento cuaren-ta y siete solo arroja cero punto cincuenta y cinco gramos por litro de sangre –lo que no evidencia mayores signos de ebriedad–, por lo que estuvo conciente de su participación en el evento criminal; que, por su parte, el encausado Borja Vega en su recurso forma-lizado de fojas trescientos cincuenta y uno –ampliado a fojas trece del cuadernillo for-mado en esta instancia– alega no estar conforme con la condena ni la reparación civil, puesto que se considera inocente, y que el Colegiado Superior no tuvo en cuenta: i) que

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el agraviado Mayuri Trillo en la ampliación de su preventiva de fojas ciento dieciocho no lo sindica ni reconoce como autor de los hechos instruidos, ii) que el principal impli-cado David Boza Durán no lo vincula en los hechos, iii) que el acta de incautación de fojas dieciséis se refi ere únicamente a Boza Durán, a quien se le halló el pico de botella, iv) que el cambio de versión del condenado Boza Durán obedece a un acto de venganza personal, puesto que su persona estuvo con comparecencia restringida durante el proce-so y aquel en prisión preventiva; y, v) que el Fiscal Superior señaló hechos falsos al mo-mento de invocar la declaración del efectivo policial Noel Julián Bedón Dextre, quien en sede plenarial refi rió que no vio los hechos ni participó en su captura, sino que solo recibió a los detenidos.

Segundo.- Que, según el dictamen acusatorio de fojas doscientos setenta y dos, el ocho de noviembre de dos mil siete, siendo las tres de la madrugada, en circunstancias que Mayuri Trillo se encontraba transitando por inmediaciones de la prolongación Tacna con dirección al Jirón Quilca - Lima [cerca del cine Tauro, ubicado en el Jirón Washington - Lima] fue interceptado por cuatro sujetos entre los cuales se encontraban Boza Duran y Borja Vega, siendo que el primero premunido de un pico de botella lo amenazó y con el apoyo de tres sujetos lo tumbaron, despojaron de sus pertenencias y se dieron a la fuga, pero, luego, personal de Serenazgo logró capturarlos.

Tercero.- Que en reiterada jurisprudencia se ha sostenido que la enervación del principio de presunción de inocencia no únicamente se puede lograr mediante las prue-bas directas sino, principalmente, mediante la prueba por indicios, la cual nos señala que su objeto no es directamente el hecho constitutivo de delito, tal y como está regulado en la ley penal, sino otro hecho intermedio que permite llegar al primero por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se tratan de probar; que así, respecto al indicio: i) este –hecho base– ha de estar plenamente probado –por los diversos medios de prueba que autoriza la ley–, pues de lo contrario sería una mera sospecha sin sustento real, ii) deben ser plurales o excepcio-nalmente únicos, pero de una singular fuerza acreditativa, iii) han de ser concomitantes al hecho que se trata de probar –los indicios deben ser periféricos respecto al dato fácti-co a probar, y desde luego no todos los son–, y iv) deben estar interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí y que no excluyan el hecho consecuencia –no solo se trata de suministrar indicios, sino que también estén imbricados entre sí–.

Cuarto.- Que, en el caso de autos, en cuanto a la responsabilidad penal del encau-sado Borja Vega, se tienen las siguientes pruebas directas: a) el propio encausado reco-noció que el día de los hechos estuvo por las inmediaciones del lugar donde ocurrió el evento criminal –manifestación policial de fojas diez, instructiva de fojas ochenta y seis y en sede plenarial–, sin que ello importe una aceptación de los cargos; b) el agravia-do Mayuri Trillo sindicó a Borja Vega como el sujeto que sustrajo su reloj –manifesta-ción de fojas ocho y preventiva de fojas ciento dieciocho–; c) que esta versión se corro-bora con la declaración testimonial de Bedón Dextre de fojas ciento ochenta y nueve y en sede plenarial–, quien señaló que en el momento de la intervención el agraviado re-conoció al encausado Borja Vega como el agente que metió las manos en sus bolsillos y le sustrajo su reloj; d) el condenado Boza Durán –quien se sometió a la conclusión an-ticipada del debate oral– señaló que él fue quien amenazó al agraviado con un pico de

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JURISPRUDENCIAS

botella y Borja Vega fue quien sustrajo el reloj al agraviado; estos hechos permiten con-cluir la responsabilidad penal de Borja Vega por los hechos instruidos en el presente proceso.

Quinto.- Que atendiendo a las fi nalidades preventivo especial y general de la pena, se concluye que la impuesta a Borja Vega está acorde a Ley, pues no es del todo cierto –como lo sostiene el Fiscal Superior– que el referido encausado haya estado en plena lu-cidez, si bien la pericia toxicológica –de fojas ciento cuarenta y siete– arroja cero punto cincuenta y cinco gramos por litro de sangre, sin embargo es de tenerse en cuenta que la muestra para la dicha pericia fue extraída cuatro horas después de la intervención a los encausados [a las tres de la madrugada] y que la misma se practicó por muestra de orina –lo cual arroja menos porcentaje que la muestra de sangre–, por lo que es de concluirse que los encausados estaban en estado de ebriedad al momento de cometer el ilícito; que, la participación del encausado Borja Vega fue menos peligrosa que la de Boza Durán, y aunque este último se sometió a la conclusión anticipada les corresponde a ambos penas iguales; que, a la luz del artículo cuarenta y seis del Código Penal, se valora su cali-dad de agente primario –certifi cado de antecedentes penales de fojas ciento tres–, y está cursando estudios en el instituto Cesca, conforme a la boleta de pago de fojas setenta y tres; que, fi nalmente, al momento de los hechos el agente contaba con veintiún años de edad, es decir, muy cerca de la responsabilidad restringida –conforme se corrobora con la fi cha del Reniec de fojas veinticinco–.

Por estos fundamentos: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de fojas trescientos cuarenta y uno, del veintidós de diciembre de dos mil ocho, en el extre-mo que condenó a Luis Alberto Borja Vega por delito de robo agravado en perjuicio de Miguel Ángel Mayuri Trillo, a cuatro años de pena privativa de libertad suspendida en su ejecución por el término de tres años; con lo demás que contiene y es materia del re-curso; y los devolvieron.


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45 Robo agravado no subsume a la tenencia ilegal de armas si esta se prolongó en el tiempo

El delito de robo agravado por la utilización de armas de fuego no subsume el ilícito de tenencia ilegal de armas imputado si esta se pro-longó en el tiempo después de consumado el delito patrimonial, pues esta circunstancia dota de autonomía material a ambos delitos.

R. N. Nº 1168-2008-LA LIBERTADSALA PENAL PERMANENTE

Lima, nueve de setiembre de dos mil ocho

VISTOS; interviniendo como ponente el señor Vocal Supremo Pedro Guillermo Urbina Ganvini; el recurso de nulidad interpuesto por el encausado Juan Carlos Sando-val Sánchez contra la sentencia de fojas ochocientos tres, del nueve de enero de dos mil ocho; de conformidad en parte con el dictamen del señor Fiscal Supremo en lo Penal; y

CONSIDERANDO: Primero.- Que el encausado Juan Carlos Sandoval Sánchez en su recurso formali-

zado de fojas ochocientos diecinueve alega que no existen pruebas sufi cientes de su res-ponsabilidad penal, que la sindicación del agraviado Alejandro Quiliche Cabada no fue corroborada con otros medios de prueba, que dicho agraviado refi rió que la persona que lo asaltó tenía una cicatriz o mancha en la cara, lo que no se condice con sus caracterís-ticas fi sonómicas, que no se realizó la diligencia de confrontación con el citado agravia-do, que la diligencia de reconocimiento personal se efectuó irregularmente, que el acta de visualización de disco compacto carece de aptitud probatoria para acreditar el delito incriminado, que la testigo Nicida García Velásquez señaló que su coencausado Benja-mín Francisco García Rodríguez estuvo con ella al momento en que se perpetró el ilí-cito, y que no se valoró su confesión sincera con relación al delito de tenencia ilegal de armas.

Segundo.- Que, según la acusación fi scal de fojas seiscientos sesenta y cinco, el veintisiete de mayo de dos mil seis, a las once horas aproximadamente, el agravia-do Alejandro Quiliche Cabada, luego de retirar tres mil nuevos soles de la agencia del Banco Wiese (sic) ubicada en el Jirón Bolognesi - Trujillo, se dirigió al depósito de ma-teriales de construcción Proinco (ubicado en la Avenida Larco - V Etapa de la Urbani-zación San Andrés); que, en circunstancias en que se hallaba a bordo de su vehículo en el interior del referido depósito, aparecieron los encausados Juan Carlos Sandoval Sán-chez y Benjamín Francisco García Rodríguez (uno de ellos estaba provisto de un arma de fuego), quienes, bajo amenaza, le sustrajeron la aludida suma de dinero, para luego darse a la fuga en un taxi color amarillo de placa de rodaje SQ guión siete mil novecien-tos noventa y dos.

Tercero.- Que las pruebas de cargo contra los encausados Juan Carlos Sandoval Sánchez y Benjamín Francisco García Rodríguez se sustentan fundamentalmente en

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JURISPRUDENCIAS

la declaración persistente del agraviado Alejandro Quiliche Cabada tanto en sede poli-cial como judicial, declaración incriminatoria que, con relación al concreto hecho impu-tado, fue esencialmente uniforme y consistente; que en la diligencia de reconocimien-to personal (fojas cuarenta y cinco), realizada en presencial del Fiscal Provincial Penal (como garante de su legalidad), el citado agraviado reconoció categóricamente a los en-causados Juan Carlos Sandoval Sánchez y Benjamín Francisco García Rodríguez como los autores del ilícito incriminado; que, en sentido similar, en su declaración preventiva (fojas cuatrocientos dieciocho), el agraviado atribuyó a los citados encausados ser los sujetos que le amenazaron con un arma de fuego, y le sustrajeron la suma de tres mil nuevos soles que había retirado media hora antes del Banco de Crédito.

Cuarto.- Que, asimismo, a manera de indicadores periféricos, constan los siguien-tes hechos: i) ambos encausados (Juan Carlos Sandoval Sánchez y Benjamín Francisco García Rodríguez) fueron intervenidos a bordo del vehículo taxi de placa de rodaje SD guión siete mil ochocientos cuarenta y nueve, tras una persecución policial motivada por merodear en forma sospechosa cerca de la agencia del Banco de Crédito sito entre las Avenidas Húsares de Junín y Larco - Trujillo (fojas diecisiete), ii) al momento de su detención, al encausado Juan Carlos Sandoval Sánchez se le halló en posesión ilegal –no autorizada– de un arma de fuego (pistola semiautomática), calibre siete punto se-senta y cinco milímetros, marca Mauser, provista de cinco cartuchos, tal como informan el acta de registro personal (fojas veintinueve) y la pericia balística (fojas cincuenta y dos), y iii) el acta de visualización de disco compacto (fojas cuarenta y siete), efectuada en presencia del Fiscal Provincial Penal, informa que los citados encausados se conocen y frecuentan el mismo lugar.

Quinto.- Que, desde la perspectiva subjetiva, no existe evidencia que entre el agra-viado y los encausados existan relaciones basadas en odio, resentimiento, enemistad u otras que pudieran incidir en la parcialidad de la declaración incriminatoria de aquel.

Sexto.- Que las pruebas de cargo glosadas, valoradas razonadamente, tienen apti-tud demostrativa para enervar la tesis de defensa de los encausados –en el sentido que no se conocen entre sí y que Juan Carlos Sandoval Sánchez solo abordó como pasajero el taxi conducido por Benjamín Francisco García Rodríguez– y sustentar su responsabi-lidad penal por el delito incriminado; que si bien la testigo de parte Nicida García Velás-quez (fojas cuatrocientos diecisiete) señaló que el encausado Benjamín Francisco García Rodríguez estuvo con ella al momento de perpetrado el delito incriminado, consta que entre dicha testigo y el citado encausado –tal como lo reconoce ambos– media una es-trecha relación parental, circunstancia que, aunada a la prueba de cargo antes reseñada, restan aptitud e imparcialidad al referido testimonio.

Sétimo.- Que, respecto al delito de tenencia ilegal de armas imputado a Juan Car-los Sandoval Sánchez, cabe puntualizar que, en el presente caso, el delito de robo agra-vado por la utilización de armas de fuego no subsume su contenido de ilicitud, pues la posesión ilegítima del arma de fuego se prolongó en el tiempo hasta tres días después de consumado el citado delito patrimonial, circunstancia que dota de autonomía mate-rial a ambos delitos; que, asimismo, no es aplicable la atenuante de la confesión since-ra (artículo ciento treinta y seis del Código de Procedimientos Penales) en este extre-mo, en razón de la inutilidad de la información probatoria que implicó la admisión de

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los cargos por parte del encausado Juan Carlos Sandoval Sánchez, quien fue intervenido policialmente (in fraganti) en efectiva tenencia ilegal del arma de fuego incautada (fojas veintinueve).

Octavo.- Que, por otro lado, se advierte que la fecha de inicio del cómputo de la pena privativa de libertad impuesta al encausado Juan Carlos Sandoval Sánchez es trein-ta de mayo de dos mil seis –tal como indica el instrumental de fojas veintitrés– y no nueve de junio de dos mil seis –como erróneamente se consignó en la sentencia recurri-da–, extremo que es de rigor corregir de conformidad con la facultad prevista en el pe-núltimo párrafo del artículo doscientos noventa y ocho del Código de Procedimientos Penales.

Noveno.- Que, fi nalmente, con respecto a la reparación civil derivada del delito de robo agravado, corresponde precisar que esta se abone en forma solidaria, pues se trata de un proceso en el que existen dos sentenciados por el mismo hecho.

Por estos fundamentos: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de fojas ochocientos tres, del nueve de enero de dos mil ocho, que condena al encausado Juan Carlos Sandoval Sánchez por los delitos de robo agravado en perjuicio de Alejan-dro Quiliche Cabada, y tenencia ilegal de arma de fuego en agravio del Estado a quince años de pena privativa de libertad, y fi ja en quinientos nuevos soles el monto por con-cepto de reparación civil a favor de los agraviados; PRECISARON que la pena priva-tiva de libertad, con el descuento de carcelería que viene cumpliendo el encausado Juan Carlos Sandoval Sánchez desde el treinta de mayo de dos mil seis, vencerá el veintinue-ve de mayo de dos mil veintiuno, y no el ocho de junio de dos mil veintiuno, como erró-neamente se consignó; PRECISARON que la reparación civil a favor del agraviado Alejandro Quiliche Cabada deberá ser abonada por el encausado Juan Carlos Sandoval Sánchez en forma solidaria con el sentenciado Benjamín Francisco García Rodríguez; con lo demás que contiene y es materia del recurso; y los devolvieron.


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46 Robo agravado: Reparación civil se fi ja según el principio de auto responsabilidad

Por el principio de auto responsabilidad se asume que quien causa un daño debe responder por sus actos. Este principio es utilizado al mo-mento de establecer la reparación civil que tiene como fi n la restitución del bien y en caso de no ser posible, el pago de su valor, así como la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados. En ese sentido, el monto indemnizatorio para el delito de robo agravado materia del presente juzgamiento debe fi jarse prudencialmente.

Corte Superior de Justicia de LimaPrimera Sala Penal para Procesos con Reos LibresEXPEDIENTE Nº 23949-2010D.D. Dra. Napa LévanoSENTENCIA CONCLUSIÓN ANTICIPADA

Lima, 18 de setiembre de 2012

VISTOS: En audiencia pública el proceso penal seguido contra David Reymun-do Lucero Calderón; cuyas generales de ley obran en autos, acusado de la comisión del delito contra el Patrimonio - Robo Agravado en grado de tentativa, en agravio de Sonia Escobar Zapata.

FLUYE DE AUTOS: Que, en mérito al Atestado Nº 093-2010-VII-DIRTEPOL/DIVTER-CENTRO -C.MB-DEINPOL, que corre en autos de fojas dos y siguientes, la señora Fiscal Provincial, formaliza denuncia penal contra David Reymundo Lucero Cal-derón (fojas veintidós a veintitrés), dictamen que merituado por el señor Juez Penal, motivó la expedición de auto de inicio de proceso de fecha doce de agosto del año dos mil diez (fojas veinticinco a veintiocho); que tramitada la causa dentro de los cánones procesales de su naturaleza ordinaria y vencido el plazo de instrucción, los autos fue-ron remitidos al señor fi scal provincial, quien emite su dictamen fi nal de fojas noventa y ocho, por cuyo mérito el señor Juez del Décimo Noveno Juzgado Penal de Lima, emite su informe fi nal de fojas ciento uno; puesto los autos de manifi esto a las partes proce-sales dentro del término de ley, los mismos fueron elevados a esta Superior Sala Penal, que se avoca al conocimiento y remite la instrucción a vista de la señora Fiscal Superior, que emite su dictamen acusatorio de fojas ciento ocho, dictándose al mérito de su eva-luación el correspondiente Auto Superior de Enjuiciamiento de fojas ciento diecisiete, señalándose fecha y hora para la verifi cación del juicio oral; por lo que, se procedió a su juzgamiento, exhortando al acusado para efectos que declare con la verdad, habién-dose puesto en su conocimiento los alcances a los que se contrae el artículo quinto de la Ley veintiocho mil ciento veintidós, él mismo previa consulta con su abogada reconoció ser autor del hecho que se le imputa y responsable de la Reparación Civil, acogiéndose bajo los términos de la referida ley; por lo que, con la conformidad manifestada por su

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defensa y la señora representante del Ministerio Público, se declaró la Conclusión Anti-cipada de los debates orales, quedando la causa expedita para dictar sentencia; y,

CONSIDERANDO:Primero.- Que, conforme se desprende de la fundamentación fáctica contenida en

el dictamen acusatorio, aparece que con fecha 11 de agosto de 2010, siendo las veinti-dós horas con cuarenta minutos aproximadamente, en circunstancias en que la agraviada Sonia Escobar Zapata hacía su ingreso al interior de una farmacia ubicada en la avenida Nicolás Dueñas número ciento catorce Cercado de Lima con la fi nalidad de contestar su teléfono celular, es interceptada abruptamente por el acusado, quien habiéndose aproxi-mado por su espalda, la cogió del brazo y le dobló la muñeca, hasta que soltara el telé-fono celular del cual se apoderó y huyó del lugar raudamente, siendo capturado inme-diatamente por un efectivo policial que había presenciado los hechos, recuperándose la especie sustraída.

Segundo.- Que, el marco normativo por el que se procesa al acusado es el artículo ciento ochenta y ocho, como tipo base, con la agravante descrita en el inciso dos del pri-mer párrafo del artículo ciento ochenta y nueve del Código Penal, concordante con el artículo dieciséis del citado cuerpo legal.

Tercero.- Al respecto, el acusado David Reymundo Lucero Calderón tanto al ren-dir su manifestación policial obrante a fojas doce como su instructiva de fojas cincuen-ta, acepta que efectivamente sorprendió a la agraviada y le arrebató su teléfono celular; empero, desconoce haber empleado violencia para su confi guración; no obstante ello, la agraviada Sonia Escobar Zapata al prestar su declaración a fojas nueve precisa que dicho encausado la sorprendió por la espalda, la coge del brazo con el que sostenía el te-léfono, doblándole la muñeca, haciéndole una llave para efectos de que soltara el celu-lar, consiguiendo su objetivo y huyendo del lugar, siendo capturado a los pocos minutos por un policía que casualmente se encontraba por la farmacia, recuperando el celular.

Cuarto.- Que, al concurrir el acusado al acto de juzgamiento luego de escuchar los cargos materia de imputación, así como la pena y reparación civil, reconoció su autoría en el evento delictivo materia de juzgamiento así como su responsabilidad civil; mani-festando arrepentimiento, acogiéndose a los benefi cios de la Conclusión Anticipada del Proceso, ley número veintiocho mil ciento veintidós, por lo que el Colegiado dio por concluido el debate aceptando su conformidad procesal.

Quinto.- El aspecto sustancial de la institución de la conformidad, tal como está regulado en la citada ley, tiene por objeto la pronta culminación del proceso –en concre-to, del juicio oral– a través de un acto unilateral del imputado y su defensa de reconocer los hechos de imputación concretados en la acusación fi scal y aceptar las consecuencias jurídico-penales y civiles correspondientes; siendo que este acto procesal unilateral, im-porta una renuncia a la actuación de pruebas y a un juicio público, lo que signifi ca que los hechos vienen defi nidos, sin injerencia de la Sala sentenciadora, por la acusación con la plena aceptación del imputado y su defensa.

Sexto.- Que, para efectos de la graduación de la sanción, debe tenerse en cuenta el Acuerdo Plenario número siete guión dos mil siete / CJ guión uno seis del Pleno Juris-diccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia

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JURISPRUDENCIAS

de fecha dieciséis de noviembre del año dos mil siete; que en el punto octavo consig-na expresamente “(...) Al respecto, se tiene presente, como reconoce la doctrina y la ju-risprudencia nacional, el principio de proporcionalidad o de prohibición en exceso, in-corporado, positivamente en el artículo VIII del Título Preliminar del Código Penal, en cuya virtud: “(...) la pena debe ser adecuada al daño ocasionado por el agente, según el grado de culpabilidad y el perjuicio socialmente ocasionado”. Por consiguiente, es fun-ción del órgano jurisdiccional ejercitar y desarrollar con mayor énfasis la proporcionali-dad concreta de la pena. En consecuencia, desde esta perspectiva, es necesario adecuar el término y la calidad de la pena al daño causado a la víctima, al perjuicio que con el delito se infringe a la sociedad y al grado de culpabilidad. En tal sentido, y en atención a lo expuesto, la Sala evalúa para estos efectos la forma y circunstancias en que se desa-rrolló el evento delictivo; así como las condiciones personales del acusado; siendo esto así, se tiene en consideración: a) Que no obstante desconocer el empleo de violencia fí-sica para la confi guración del evento delictivo, iniciado que fuere el juicio oral, el acu-sado en forma voluntaria y espontánea reconoció en su integridad los cargos materia de imputación - conformidad procesal, mostrando arrepentimiento; b) Que el evento de-lictivo quedó en agrado de tentativa, pues la especie sustraída fue recuperada de inme-diato, conforme se desprende del acta de entrega obrante a fojas quince; c) Que al mo-mento de la comisión de los hechos contaba con dieciocho años de edad, conforme se desprende de la fi cha de identifi cación de la Reniec de fojas ciento trece, asistiéndole la responsabilidad restringida a la que se contrae el artículo veintidós del Código Penal; d) Que, no registra antecedentes penales ni judiciales, conforme se advierte de los certi-fi cados que aparecen a fojas ciento veinticinco y ciento veintiocho respectivamente, te-niendo la condición de agente primario; e) Que, la agraviada no sufrió un daño que hu-biere puesto en peligro inminente su vida y/o integridad física; pues si bien refi rió que el procesado le dobló la muñeca, no existe en autos certifi cado médico legal que así lo acredite; f) Que no ha hecho del accionar delictivo un medio de vida, conforme se des-prende de las boletas de remuneraciones ofrecidas por la defensa en el presente acto, cuyo tenor se tuvo a la vista; g) Que siendo así, estando a los fi nes preventivos, protec-tores y resocializadores de la pena, la misma debe imponerse en atención a criterios de proporcionalidad y razonabilidad, que debe ir en consonancia con los indicadores y cir-cunstancias a los que se contraen los artículos cuarenta y cinco y cuarenta y seis del Có-digo Penal, así como los parámetros doctrinarios establecidos en el Acuerdo Plenario Nº 5-2008/CJ-116; por lo que, una pena condicional resulta sufi ciente para sancionar su accionar delictuoso, permitiendo su resocialización.

Sétimo.- Que, con respecto a la reparación civil conforme lo prescribe el artículo noventa y tres del Código Penal, esta tiene como fi n la restitución del bien y en caso de no ser posible, el pago de su valor, así como la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados, la misma que deberá fi jarse partiendo del principio de auto responsabili-dad, por el cual se asume que quién causa un daño debe responder por sus actos. En ese sentido, el monto indemnizatorio debe fi jarse prudencialmente.

Por las consideraciones anotadas y estando a lo dispuesto por los artículos dieci-séis, veintidós, veintiocho, cuarenta y seis, cincuenta y siete, cincuenta y ocho, cincuen-ta y nueve, noventa y dos, noventa y tres, ciento ochenta y ocho como tipo base, con la agravante descrita en el inciso dos del primer párrafo del artículo ciento ochenta y nueve

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del Código Penal; así como, los artículos doscientos ochenta y tres y doscientos ochen-ta y cinco del Código de Procedimientos Penales en concordancia con la Ley vein-tiocho mil ciento veintidós; la PRIMERA SALA ESPECIALIZADA EN LO PENAL PARA PROCESOS CON REOS LIBRES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA, juzgando los hechos reconocidos por el acusado y administrando Justicia a nombre de la Nación, FALLA: CONDENANDO a David Reymundo Lucero Calde-rón, identifi cado con Documento Nacional de Identidad número cuatro siete ocho nueve nueve cero cuatro cero, nacido el catorce de junio de mil novecientos noventa y dos, na-tural de San Juan de Mirafl ores, hijo de don Juan y doña Luisa, con grado de instruc-ción secundaria completa, de estado civil soltero, sin antecedentes penales ni judicia-les; como autor de delito contra el Patrimonio - Robo agravado en grado de tentativa, en agravio de Sonia Escobar Zapata, y como tal le impusieron TRES AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD, suspendida en su ejecución por el periodo de prueba de DOS AÑOS; bajo el cumplimiento de manera personal y obligatoria de las siguien-tes reglas de conducta: a) No variar de domicilio sin previo aviso del Juez de la causa; b) Concurrir al local del Juzgado a fi rmar cada fi n de mes el libro de control respectivo y justifi car sus actividades, c) No cometer nuevo delito doloso; bajo apercibimiento en caso de incumplimiento, aplicarse lo dispuesto en el artículo cincuenta y nueve del Có-digo Penal; FIJARON: en la suma de QUINIENTOS NUEVOS SOLES el monto que por concepto de reparación civil deberá abonar el sentenciado a favor de la agraviada; MANDARON: Que, consentida o ejecutoriada que sea la presente sentencia, se expi-dan los boletines de condena se inscriba donde corresponda; y se archiven los autos de-fi nitivamente con conocimiento del juez de la presente causa.

SS. DR. JUAN CARLOS VIDAL MORALES - PRESIDENTE; DRA. LUISA ESTELA NAPA LÉVANO - JUEZ SUPERIOR Y D.D.; DR. CÉSAR AUGUSTO VÁSQUEZ ARANA - JUEZ SUPERIOR

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JURISPRUDENCIAS

47 En el robo subsecuente de muerte esta es producto de la violencia, mientras en el asesinato la muerte es un delito-medio

Como se puede inferir del ejemplo planteado, la conducta típica se articula sobre la base de dos elementos: el apoderamiento del bien mueble y la utilización de violencia en la persona, la cual en el presente caso produce la muerte de esta última. Distinto es el caso del asesinato para facilitar u ocultar otro delito. Aquí el autor mata con el fi n de conseguir un propósito ulterior. En el primer supuesto –para facilitar otro delito–, el asesinato im-plica una relación de medio-fi n, en que el homicidio es el delito-medio cometido por el agente con el propósito de hacer posible la ejecución del delito-fi n, siempre doloso. Será robo simple siempre y cuando las lesiones ocasionadas no sean superiores a diez días de asistencia o descanso .

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA V PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES PERMANENTES Y TRANSITORIAS ACUERDO PLENARIO Nº 3-2009/CJ-116 FUNDAMENTO : ARTÍCULO 116 TUO LOPJ ASUNTO : ROBO CON MUERTE SUBSECUENTE Y DELITO DE ASESINATO LAS LESIONES COMO AGRAVANTES EN EL DELITO DE ROBO

Lima, trece de noviembre de dos mil nueve

Los Jueces Supremos de lo Penal, integrantes de las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidas en Pleno Jurisdic-cional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, han pronunciado el siguiente:

ACUERDO PLENARIO

I. ANTECEDENTES

1. Las Salas Permanentes y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la República, con la autorización del Presidente del Poder Judicial, mediante Resolución Administrativa número 221-2009-P-PJ, del 5 de agosto de 2009, con el apoyo del Centro de Investigaciones Judiciales, acordaron realizar el V Pleno Jurisdiccional de los Jueces Supremos de lo Penal, al amparo de lo

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dispuesto en el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial –en adelante, LOPJ–, y dictar Acuerdos Plenarios para concor-dar la jurisprudencia penal.

2. Para estos efectos se realizaron varios encuentros previos con los Secretarios, Relatores y Secretarios de Confi anza de las Salas de lo Penal de la Corte Su-prema de Justicia y tres reuniones preparatorias sucesivas con los señores Jue-ces Supremos de lo Penal a fi n de delimitar el ámbito de las materias que de-bían abordarse, luego de una previa revisión de los asuntos jurisdiccionales a su cargo y de una atenta valoración de las preocupaciones de la judicatu-ra nacional. Con el concurso de la Secretaría Técnica, luego de los debates correspondientes, se estableció el día de la fecha para la realización del V Pleno Jurisdiccional Penal, aprobado por Resolución Administrativa número 286-2009-P-PJ, del 12 de octubre de 2009, y se defi nieron los temas, de de-recho penal y procesal penal, que integrarían el objeto de los Acuerdos Plena-rios. De igual manera se designó a los señores Jueces Supremos encargados de preparar las bases de la discusión de cada punto sometido a deliberación y de elaborar el proyecto de decisión. Además, se estableció que el Juez Supremo designado sería el ponente del tema respectivo en la sesión plenaria y encarga-do de redactar el Acuerdo Plenario correspondiente.

3. En el presente caso, el Pleno, de un lado, decidió tomar como referencia las distintas sentencias de los Tribunales Superiores y Ejecutorias Supremas que analizan y deciden sobre los alcances del delito de robo agravado por muer-te subsecuente (artículo 189 in fi ne del Código Penal) y el delito de asesinato por conexión con otro delito (artículo 108, inciso, del Código Penal) , a fi n de determinar las diferencias entre ambos supuestos típicos y en qué casos son de aplicación uno u otro. De otro lado, se resolvió también sobre la misma base jurisprudencial, identifi car cuál es la naturaleza penal de las lesiones causadas a la víctima y a las que se refi ere el inciso 1 de la parte segunda del artículo 189 del Código Penal –en adelante, CP–, para poder distinguirlas de aquellas mencionadas en el último párrafo del citado artículo.

4. En cumplimiento de lo debatido y acordado en las reuniones preparatorias se determinó que en la sesión plenaria se procedería conforme a lo dispuesto en el artículo 116 de la LOPJ, que, en esencia, faculta a las Salas Especializa-das del Poder Judicial dictar Acuerdos Plenarios con la fi nalidad de concordar jurisprudencia de su especialidad. En atención a la complejidad y singulares características del tema abordado, que rebasa los aspectos tratados en las di-versas Ejecutorias Supremas que se invocaron como base de la discusión, se decidió redactar el presente Acuerdo Plenario e incorporar con la amplitud ne-cesaria los fundamentos jurídicos correspondientes para confi gurar una doctri-na legal que responda a las preocupaciones anteriormente expuestas. Asimis-mo, se resolvió decretar su carácter de precedente vinculante, en concordancia con la función de unifi cación jurisprudencial que le corresponde a la Corte Su-prema de Justicia como cabeza y máxima instancia jurisdiccional del Poder Judicial.

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JURISPRUDENCIAS

5. La deliberación y votación se realizó el día de la fecha. Como resultado del debate y en virtud de la votación efectuada, por unanimidad, se emitió el pre-sente Acuerdo Plenario. En vista del resultado de la votación se designó como ponente al señor PRADO SALDARRIAGA para que conjuntamente con el señor LECAROS CORNEJO, expresen en lo pertinente el parecer del Pleno.

II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS

§ 1. Planteamiento del primer problema

6. El ordenamiento penal vigente contiene dos tipos legales que aluden a la muerte de una persona en conexión con la comisión de otro delito. Se trata de los artículos 108 del CP sobre el delito de asesinato y 189 del CP sobre delito de robo con agravantes . En efecto en estas disposiciones se regula lo siguiente:

Artículo 108 CP: “Será reprimido […] el que mate a otro concurriendo cual-quiera de las siguientes circunstancias:

2. Para facilitar u ocultar otro delito”.

Artículo 189 (último párrafo) CP: “La pena será […], cuando […] como consecuencia del hecho, se produce la muerte de la víctima…”.

Estas normas han originado divergentes interpretaciones judiciales que se han concretado en resoluciones que califi can indistintamente los hechos como ho-micidio califi cado o robo con muerte subsecuente, pero que no llegan a fi jar de forma clara cuando se incurre en uno u otro caso.

§ 2. Análisis del primer caso

7. El artículo 189 in fi ne CP prevé una circunstancia agravante de tercer grado para la fi gura delictiva del robo. Esta se confi gura cuando el agente como con-secuencia de los actos propios del uso de la violencia para facilitar el apode-ramiento o para vencer la resistencia de quien se opone al apoderamiento, le ocasiona o le produce la muerte. Es obvio, en este caso, que el agente buscaba el desapoderamiento patrimonial de la víctima, pero como consecuencia del ejercicio de violencia contra ella –de los actos propios de violencia o vis in corpore– le causa la muerte, resultado que no quiso causar dolosamente pero que pudo prever y evitar. Se trata, pues, de un típico supuesto de homicidio preterintencional donde el resultado solo se le puede atribuir al agente a títu-lo de culpa –la responsabilidad objetiva por el simple resultado es inadmisi-ble, está prohibida por el artículo VII del Título Preliminar del Código Penal–. El citado dispositivo regula, entonces, un caso de tipifi cación simultánea, do-losa y culposa, pero de una misma conducta expresamente descrita. Como se advierte en la doctrina especializada la preterintención es una fi gura compues-ta en la que el resultado sobrepasa el dolo del sujeto. Así, el agente roba va-liéndose del ejercicio de violencia física contra la víctima, esto es, infi ere le-siones a una persona, quien fallece a consecuencia de la agresión, siempre

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ROBO Y HURTO

que el agente hubiere podido prever este resultado (la muerte, en este caso, no fue fortuita) –es una situación de preterintencionalidad heterogénea– [FE-LIPE VILLAVICENCIO TERREROS. Derecho Penal Parte General. Edito-rial Grijley, Lima, 2006, páginas 409/410]. Como se puede inferir del ejem-plo planteado, la conducta típica se articula sobre la base de dos elementos: el apoderamiento del bien mueble y la utilización de violencia en la persona, la cual en el presente caso produce la muerte de esta última.

8. Distinto es el caso del asesinato para facilitar u ocultar otro delito. Aquí el autor mata con el fi n de conseguir un propósito ulterior. En el primer supues-to –para facilitar otro delito–, el asesinato implica una relación de medio-fi n, en que el homicidio es el delito-medio cometido por el agente con el propósi-to de hacer posible la ejecución del delito-fi n, siempre doloso; situación muy frecuente, por lo demás, en los delitos contra el patrimonio. Ahora bien, en el segundo supuesto –para ocultar otro delito–, el delito previamente come-tido o el que está ejecutándose –el delito a ocultar puede ser doloso o cul-poso– es la causa del comportamiento homicida del agente. Ello ocurre, por ejemplo, cuando el agente es sorprendido en el acto del robo y para evitar su captura, dispara contra su perseguidor o contra quien trata de impedir su fuga, que conduciría al descubrimiento o esclarecimiento de su delito [JOSÉ HUR-TADO POZO. Manual de Derecho Penal Parte Especial I Homicidio. 2ª edi-ción, Ediciones Juris, Lima, 1995, páginas 59/69]. En ambos supuestos, pues, el elemento subjetivo del tipo legal es determinante. En tal sentido, la referen-cia legal al mundo interno del agente, a la fi nalidad que persigue, es de tal re-levancia que será sufi ciente para la consumación de la conducta típica que se compruebe la presencia de este factor. Por consiguiente, el agente, en la cir-cunstancia o en el contexto situacional en que interviene ha de valorar la per-petración del homicidio como vía para garantizar su objetivo ligado siempre a otro delito [JOSÉ LUIS CASTILLO ALVA. Derecho Penal Parte Especial I. Editorial Grijley, Lima, 2008, páginas 410/411].

§ 3. Planteamiento del segundo problema

9. El artículo 189, último párrafo, CP establece una circunstancia agravante de tercer grado: si se producen lesiones graves como consecuencia del robo, la pena será de cadena perpetua. La referida norma en el inciso uno de su se-gunda parte determina que si se comete el robo y se causa lesiones a la inte-gridad física o mental de la víctima la pena será no menor de veinte ni mayor de treinta años. En esa misma línea, el artículo 188 del CP –modifi cado por la Ley número 27472, del 5 de junio de 2001–, que tipifi ca el delito de robo, exige para su comisión que el agente emplee violencia contra la persona, en cuyo caso se sancionará al agente con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho años.

En consecuencia, es del caso determinar, desde las características y entidad de las lesiones producidas a la víctima, cuándo se está ante un delito de robo sim-ple (artículo 188 del CP), cuándo se ha cometido el subtipo agravado del inci-so uno de la segunda parte del artículo 189 del CP y, fi nalmente, cuándo es del

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JURISPRUDENCIAS

caso sancionar por el subtipo especialmente agravado del párrafo fi nal del ar-tículo 189 del CP.

§ 4. Análisis del segundo caso

10. El delito de robo previsto y sancionado en el artículo 188 del CP tiene como nota esencial, que lo diferencia del delito de hurto, el empleo por el agente de violencias o amenazas contra la persona –no necesariamente sobre el titu-lar del bien mueble–. La conducta típica, por tanto, integra el apoderamien-to de un bien mueble total o parcialmente ajeno con la utilización de violen-cia física o intimidación sobre un tercero. Esto es, la violencia o amenazas –como medio para la realización típica del robo– han de estar encaminadas a facilitar el apoderamiento o a vencer la resistencia de quien se opone al apoderamiento.

En consecuencia la violencia es causa determinante del desapoderamiento y está siempre orientada a neutralizar o impedir toda capacidad de actuación anterior o de reacción concomitante de la víctima que pueda obstaculizar la consumación del robo. Ahora bien, cualquier género e intensidad de violen-cia física “vis in corpore” –energía física idónea para vencer la resistencia de la víctima– es penalmente relevante. Además, ella puede ejercerse antes o en el desarrollo de la sustracción del bien mueble, pudiéndose distinguir entre la violencia que es utilizada para conseguir la fuga y evitar la detención –que no modifi ca la naturaleza del delito de apoderamiento consumado con anteriori-dad–; y la violencia que se emplea para conseguir el apoderamiento y la dis-ponibilidad, la que convierte típicamente un aparente delito de hurto en robo. Cabe precisar que en el primer de los casos mencionados, no hay conexión instrumental de medio a fi n entre la violencia y la sustracción, pues esta ya se había producido. No obstante, el medio violento se aplica antes de que cese la acción contra el patrimonio y el aseguramiento del bien en la esfera de domi-nio del agente vía el apoderamiento.

11. Es potencial al ejercicio de violencia física en la realización del robo que el afectado resulte con lesiones de diversa magnitud. Ahora bien, la producción de lesiones determina en nuestra legislación vigente la confi guración de cir-cunstancias agravantes específi cas y que están reguladas en el inciso 1) de la segunda parte del artículo 189 del CP y en el párrafo fi nal del mencionado ar-tículo. En este último supuesto se menciona, taxativamente, que el agente ha de causar lesiones graves, mientras que en el primer supuesto solo se indica que el agente ha de causar lesiones a la integridad física o mental de la vícti-ma. Cabe, por tanto, dilucidar las características y tipo de lesión que corres-ponde a cada caso.

Al respecto es de precisar que son lesiones graves las enumeradas en el ar-tículo 121 del CP. Según esta norma se califi can como tales a las lesiones que ponen en peligro inminente la vida de la víctima, les mutilan un miem-bro u órgano principal del cuerpo o lo hacen impropio para su fun-ción, causan incapacidad para el trabajo, invalidez o anomalía psíquica

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ROBO Y HURTO

permanente o la desfi guran de manera grave y permanente, o infi eren cualquier otro daño a la integridad corporal, o a la salud física o mental de una persona, que requiera treinta o más días de asistencia o descanso, según prescripción facultativa. Por consiguiente, la producción en la realiza-ción del robo de esta clase de lesiones determinará la aplicación del agravante del párrafo in fi ne del artículo 189 del CP.

12. En relación a las lesiones aludidas en el inciso 1 del segundo párrafo del ar-tículo 189 cabe defi nir si ellas se corresponden con las referidas en los ar-tículos 441 (lesiones falta) o 122 (lesiones dolosas leves) CP. Es de mencio-nar que en estas dos disposiciones, la diferencia en la intensidad del daño a la salud de sujeto pasivo se establece con base en indicadores cuantitativos re-lacionados con la incapacidad generada por la lesión o con el tiempo de asis-tencia facultativa que demanda. Así, (i) si estas requieren hasta 10 días de asistencia o descanso, según prescripción facultativa, siempre que no concu-rran medios que den gravedad al hecho, se estará ante una falta de lesiones; (ii) si las lesiones requieren más de diez y menos de treinta días de asisten-cia o descanso, según prescripción facultativa, se estará ante un delito de le-siones leves. Esta distinción sistemática debe servir para establecer cuando, con motivo de la comisión del acto de desapoderamiento, el ejercicio de vio-lencia física con la producción subsecuente de lesiones confi gure el agravan-te que se examina. En tal sentido, es pertinente destacar que como el delito de robo, según se tiene expuesto, requiere para su tipifi cación el ejercicio de vio-lencia física sobre la persona, los daños personales que esta pueda ocasionar forman parte necesariamente de esa fi gura delictiva. Entender, por tanto, que el supuesto agravado del inciso 1) de la segunda parte del artículo 189 del CP comprende toda clase de lesiones, con excepción de las graves por estar refe-rida taxativamente al último párrafo del citado artículo 189 del CP, no resulta coherente con el tipo básico, ya que lo vaciaría de contenido.

En consecuencia, si las lesiones causadas no son superiores a 10 días de asis-tencia o descanso el hecho ha de ser califi cado como robo simple o básico, siempre que no concurran medios que den gravedad a las lesiones ocasiona-das. Si, en cambio, las lesiones causadas son superiores a 10 días y menores de 30 días, su producción en el robo confi gura el agravante del inciso 1) de la segunda parte del artículo 189 del CP.

13. Es necesario señalar que el artículo 441 del CP contiene un requisito de vali-dación respecto a la condición de faltas de las lesiones causadas, y que es dis-tinto del registro meramente cuantitativo –hasta 10 días de asistencia o des-canso–. Efectivamente él esta referido a que “(…) no concurran circunstancias o medios que den gravedad al hecho, en cuyo caso será considerado como de-lito”. Con relación a ello cabe aclarar, que en el delito de robo no es de reci-bo aceptar como supuesto de exclusión las “circunstancias que dan gravedad al hecho” respecto de la entidad de las lesiones ocasionadas a la víctima. Es obvio que una vis in corpore en un contexto de desapoderamiento patrimonial constituye una circunstancia que da gravedad al hecho, pero para defi nir su

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JURISPRUDENCIAS

efi cacia agravante en el robo lo relevante será, siempre, con exclusión de las circunstancias de su empleo, el nivel de afectación a la integridad corporal de la víctima que ella produjo.

Distinto es el caso de los medios utilizados. Estos inciden en la propia entidad de la lesión que se ocasione a la víctima, y revelan un mayor contenido de in-justo específi co, que es del caso resaltar desde su califi cación jurídico penal. No se trata de amedrentar a la víctima sino de atacarla y afectar su integridad más allá del desapoderamiento patrimonial perseguido. Es más, la propia ley da autonomía agravante, por ejemplo, al hecho de robar “a mano armada”.

III. DECISIÓN

14. En atención a lo expuesto, las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidas en Pleno Jurisdiccional, con una votación de diez Jueces Supremos por el presente texto y cinco en contra respecto del primer problema (alcances del artículo 189 in fi ne del CP) y por unanimidad en lo concerniente al segundo problema (ámbito del subtipo agravado del inciso 1) de la segunda parte del artículo 189 del CP), y de con-formidad con lo dispuesto en el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial;

ACORDARON:

15. ESTABLECER como doctrina legal, los criterios expuestos en los fundamen-tos jurídicos 6 al 13.

16. PRECISAR que los principios jurisprudenciales que contiene la doctrina legal antes mencionada deben ser invocados por los jueces de todas las instan-cias judiciales, sin perjuicio de la excepción que estipula el segundo párrafo del artículo 22 de la LOPJ, aplicable extensivamente a los Acuerdos Plenarios dictados al amparo del artículo 116 del estatuto orgánico.

17. PUBLICAR el presente Acuerdo Plenario en el diario ofi cial El Peruano. Hágase saber.

SS. GONZALES CAMPOS; SAN MARTÍN CASTRO; LECAROS CORNEJO; PRADO SALDA-RRIAGA; RODRÍGUEZ TINEO; VALDEZ ROCA; BARRIENTOS PEÑA; BIAGGI GÓMEZ; MO-LINA ORDOÑEZ; BARRIOS ALVARADO; PRÍNCIPE TRUJILLO; NEYRA FLORES; BARANDIA-RÁN DEMPWOLF; CALDERÓN CASTILLO; ZEVALLOS SOTO

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ROBO Y HURTO

48 La consumación del hurto o robo se da cuando existe la posibilidad de realizar actos de disposición sobre la cosa

El criterio rector para identifi car la consumación (hurto o robo) se sitúa en el momento en que el titular o poseedor de la cosa deja de tener a esta en el ámbito de protección dominical y, por consiguiente, cuando el agente pone la cosa bajo su poder de hecho. Este poder de hecho –resultado típico– se manifi esta en la posibilidad de realizar sobre la cosa actos de disposición, aun cuando solo sea por un breve tiempo, es decir, cuando tiene el potencial ejercicio de facultades dominicales; solo en ese momento es posible sostener que el autor consumó el delito.

SENTENCIA 1-2005-BMOMENTO DE LA CONSUMACIÓN EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADOSENTENCIA PLENARIA Nº 1-2005/DJ-301-ADISCREPANCIA JURISPRUDENCIALARTÍCULO 301-A CPPASUNTO: MOMENTO DE LA CONSUMACIÓN EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO

Lima, treinta de setiembre de dos mil cinco

Los Vocales de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia de la República, reuni-dos en Pleno Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 301-A del Código de Procedimientos Penales, introducido por el Decreto Legislativo número 959, han pronunciado la siguiente

SENTENCIA PLENARIA

I. ANTECEDENTES

1. Los Vocales de lo Penal, integrantes de las Salas Penales Permanente y Transi-toria de la Corte Suprema de Justicia de la República, con la autorización del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, acordaron realizar un Pleno Jurisdiccio-nal Penal, a fi n de dar cumplimiento a lo dispuesto por los artículos 301-A del Código de Procedimientos Penales, introducido por el Decreto Legislativo nú-mero 959, y 22 y 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

2. Corresponde en este caso, luego de las labores preparatorias del equipo de trabajo designado al efecto, bajo la coordinación del señor San Martín Cas-tro, dar cumplimiento a lo dispuesto por el citado artículo 301-A del Códi-go de Procedimientos Penales, y dictar una sentencia plenaria respecto a la

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JURISPRUDENCIAS

defi nición del “momento de la consumación del delito de robo agravado”, frente a la discrepancia surgida sobre ese asunto por las Ejecutorias Supre-mas del diecisiete de febrero de dos mil cinco, recaída en el Expediente nú-mero tres mil novecientos treinta y dos - dos mil cuatro, emitida por la Se-gunda Sala Penal Transitoria, y del once de abril de dos mil cinco, recaída en el Expediente numero ciento dos - dos mil cinco, dictada por la Sala Penal Permanente. Esta última Ejecutoria, con arreglo al apartado dos del referi-do artículo 301-A de la Ley Procesal Penal, decidió la convocatoria al Pleno Jurisdiccional.

3. La Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de justicia, en el quin-to fundamento jurídico, luego de defi nir el delito de robo –consiste, según esa decisión, en el apoderamiento de un bien mueble, con animus lucrandi, es decir, el aprovechamiento y sustracción del lugar donde se encuentre, siendo necesario el empleo de la violencia o amenaza por parte del agente sobre la víctima– precisa que este se consuma con el apoderamiento del objeto mueble aunque sea por breve lapso de tiempo. En el octavo fundamento jurídico pun-tualizó que el delito de robo agravado queda consumado cuando los agresores huyen con el dinero, pues no solo habían aprehendido el objeto que estaba en poder y dominio de la víctima, sino que se lo llevaban (reemplazo de un do-minio por otro), teniendo la cosa en sus manos, aunque fuera por breve tiem-po. En el noveno fundamento jurídico reiteró que el delito de robo agravado quedó consumado desde el momento en que los agentes delictivos huyen con el botín, ejerciendo actos de disposición (aunque por breve tiempo).

4. La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia, en el cuarto fun-damento jurídico, señaló que el apoderamiento debe entenderse consumado, no con el solo hecho de aprehender o coger la cosa –contrectatio– ni en el mero hecho de la separación de la posesión material del ofendido, sino con la illatio, esto es, cuando el autor ha logrado la disponibilidad potencial, que no efectiva, sobre la cosa –puede ser incluso momentánea, fugaz o de breve du-ración, así como de parte de lo sustraído para que quede consumado en su to-talidad, en tanto que se precisa la efectiva disposición de la misma–, lo que no sucede cuando se está persiguiendo al agente y se le captura en posesión de la misma. Agrega en dicho fundamento jurídico que será tentativa, pese a la aprehensión de la cosa, cuando el imputado es sorprendido in fraganti o in situ y perseguido inmediatamente y sin interrupción es capturado o si en el curso de la persecución abandona los efectos, sin haber conseguido su disponibili-dad momentánea o fugaz.

5. La deliberación y votación del asunto en discusión se realizó el día de la fecha. Como resultado del debate y en virtud de la votación efectuada, por mayoría de nueve señores vocales y con el voto discrepante del señor Balcá-zar Zelada, que se agregará en documento aparte, se emitió la presente senten-cia plenaria. Se designó como ponentes a los señores Gonzales Campos y San Martín Castro, quienes expresan el parecer del Pleno.

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ROBO Y HURTO

II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS

6. El delito de hurto fi ja los criterios esenciales para determinar la consumación del delito de robo, en tanto que este último delito coincide en sus elementos tí-picos básicos con el primero –el bien jurídico afectado es el mismo: el patri-monio–, y la diferencia deriva del hecho de que requiere la presencia de vio-lencia o amenaza –intimidación– contra la persona, en tanto que constituye una forma califi cante con respecto al hurto. El robo, como añadido, exige dos condiciones: la acción, en la violencia o amenaza ejercidas sobre las personas; y, el elemento temporal, en virtud del cual los actos de violencia o de intimi-dación deben ser desplegados antes, en el desarrollo o inmediatamente poste-rior a la sustracción de la cosa.

7. El delito de hurto, al igual que el delito de robo, desde la perspectiva objeti-va, exige que el agente se apodere ilegítimamente de un bien mueble, total o parcialmente ajeno, sustrayéndolo del lugar donde se encuentra [confrontar: artículos 185 y 188 del Código Penal]. El acto de apoderamiento es, pues, el elemento central de identifi cación para determinar, en el iter criminis, la con-sumación y la tentativa. Desde esta perspectiva el apoderamiento importa: (a) el desplazamiento físico de la cosa del ámbito del poder patrimonial del tenedor –de su esfera de posesión– a la del sujeto activo, y (b) la realización material de actos posesorios, de disposición sobre la misma. A estos efectos, según el artículo 185 del Código Penal, se requiere de la sustracción de la cosa, esto es, la separación de la custodia de la cosa de su titular y la incorpo-ración a la del agente.

8. La acción de apoderarse mediante sustracción, materialmente, defi ne al delito de hurto y, por extensión, de robo, como uno de resultado y no de mera activi-dad. Este entendimiento de ambos delitos, a su vez, fuerza a entender no solo que el agente desapodera a la víctima de la cosa –adquiere poder sobre ella– sino también, como correlato, la pérdida actual de la misma por parte de quien la tuviera, situación que permite diferenciar o situar en un momento diferen-ciado la desposesión del apoderamiento. En tal virtud, el criterio rector para identifi car la consumación se sitúa en el momento en que el titular o poseedor de la cosa deja de tener a esta en el ámbito de protección dominical y, por con-siguiente, cuando el agente pone la cosa bajo su poder de hecho. Este poder de hecho –resultado típico– se manifi esta en la posibilidad de realizar sobre la cosa actos de disposición, aun cuando solo sea por un breve tiempo, es decir, cuando tiene el potencial ejercicio de facultades dominicales; solo en ese mo-mento es posible sostener que el autor consumó el delito.

9. Este criterio de la disponibilidad potencial, que no efectiva, sobre la cosa –de realizar materialmente sobre ella actos dispositivitos– permite desestimar de plano teorías clásicas como la aprehensio o contrectatio –que hacen coincidir el momento consumativo con el de tomar la cosa–, la amotio –que considera consumado el hurto cuando la cosa ha sido trasladada o movida de lugar– y la illatio –que exige que la cosa haya quedado plenamente fuera del patrimo-nio del dueño y a la entera disposición del autor–; y, ubicarse en un criterio

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JURISPRUDENCIAS

intermedio, que podría ser compatible con la teoría de la ablatio –que importa sacar la cosa de la esfera de custodia, de la vigilancia o de la actividad del te-nedor, efectivo dominio sobre la cosa–. El desplazamiento de la cosa en el es-pacio no es el criterio defi nitorio del hurto, sino el desplazamiento del sujeto que puede realizar actos de disposición.

10. Por consiguiente, la consumación en estos casos viene condicionada por la disponibilidad de la cosa sustraída –de inicio solo será tentativa cuando no llega a alcanzarse el apoderamiento de la cosa, realizados desde luego los actos de ejecución correspondientes–. Disponibilidad que, más que real y efectiva –que supondría la entrada en la fase de agotamiento del delito– debe ser potencial, esto es, entendida como posibilidad material de disposición o realización de cualquier acto de dominio de la cosa sustraída. Esta disponibili-dad potencial, desde luego, puede ser momentánea, fugaz o de breve duración. La disponibilidad potencial debe ser sobre la cosa sustraída, por lo que: (a) si hubo posibilidad de disposición, y pese a ello se detuvo al autor y recuperó en su integridad el botín, la consumación ya se produjo; (b) si el agente es sor-prendido in fraganti o in situ y perseguido inmediatamente y sin interrupción es capturado con el íntegro del botín, así como si en el curso de la persecu-ción abandona el botín y este es recuperado, el delito quedó en grado de tenta-tiva; y, (c) si perseguidos los participantes en el hecho, es detenido uno o más de ellos pero otro u otros logran escapar con el producto del robo, el delito se consumó para todos.

III. DECISIÓN

11. En atención a lo expuesto, el Pleno Jurisdiccional de los Vocales de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunido de conformidad con el apartado dos del artículo 301-A del Código de Procedimientos Penales, in-troducido por el Decreto Legislativo número 959; por mayoría de 9 votos con-tra uno;

HA RESUELTO

12. ESTABLECER como doctrina legal, respecto a los delitos de robo agravado, que el momento consumativo requiere la disponibilidad de la cosa sustraída por el agente. Disponibilidad que, más que real y efectiva debe ser potencial, esto es, entendida como posibilidad material de disposición o realización de cualquier acto de dominio de la cosa sustraída. Los principios jurisprudencia-les que rigen son los señalados en los párrafos 7 a 10 de la presente Sentencia Plenaria.

13. PRECISAR que los principios jurisprudenciales antes mencionados constitu-yen precedente vinculante para los magistrados de todas las instancias judicia-les, y que, en todo caso, las Ejecutorias Supremas dictadas con anterioridad, en especial las vinculantes, en cuanto a la doctrina legal que consignaron, que-dan modifi cadas conforme a los términos de la presente Sentencia Plenaria.

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ROBO Y HURTO

14. PUBLICAR esta Sentencia Plenaria en el diario ofi cial El Peruano. Hágase saber.

SS. SIVINA HURTADO; GONZÁLES CAMPOS; SAN MARTÍN CASTRO; PALACIOS VILLAR; LECAROS CORNEJO; MOLINA ORDÓÑEZ; BARRIENTOS PEÑA; VEGA VEGA; PRÍNCIPE TRUJILLO.

VOTO SINGULAR DEL SEÑOR BALCÁZAR ZELADA

1. No comparto los fundamentos de la presente Sentencia Plenaria y, por el con-trario, considero que el criterio debe presidir la diferenciación entre consuma-ción y tentativa en los delitos de robo agravado es, propiamente, la amotio. Por tanto, basta que el sujeto activo, luego de utilizar violencia o amenaza, se apodere de la cosa, la toma para sí y la remueva, esto es, la traslade o mueva de lugar. La acción de apoderamiento, en este caso, quedará consumada con ese hecho, por lo que no hace falta que el autor pueda disponer efectiva o po-tencialmente de la cosa sustraída, pues con la remoción ya se afectó la esfera de custodia del afectado.

2. En tal virtud, MI VOTO es porque en los delitos de robo el momento consu-mativo tiene lugar cuando el agente toma para sí la cosa y la remueva o trasla-de de lugar, sin que a ello sea trascendente que tenga la disposición, real o po-tencial, de la misma.

SS. BALCÁZAR ZELADA

ÍNDICE GENERAL

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ÍNDICE GENERAL

Presentación ..................................................................................... 5

PARTE IENSAYOS

El bien jurídico protegido en los delitos contra el patrimonioJelio Paredes Infanzón ................................................................... 9

I. Introducción ................................................................................. 9

II. Concepto de patrimonio .............................................................. 10

1. Concepción jurídica del patrimonio ..................................... 10

2. Concepción económica del patrimonio ................................ 10

3. Concepción patrimonial personal ......................................... 11

4. Concepción mixta o jurídico-económica del patrimonio ..... 12

III. Derecho Penal y derecho privado sobre el patrimonio ................ 13

1. Concepción privativa del patrimonio ................................... 13

2. Concepción constitutiva o autonomista ................................ 13

3. Concepción de la interpretación teleológica ......................... 14

IV. El bien jurídico protegido en los delitos contra el patrimonio .... 14

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ROBO Y HURTO

Tentativa y consumación en los delitos patrimoniales que requieren sustracción: hurto, robo y abigeato¿Es sufi ciente con la Sentencia Plenaria N° 01-2005/DJ-301-A? Carlos Pinedo Sandoval ................................................................ 19

I. Introducción ................................................................................. 19

II. La ausencia de una teoría general de los delitos patrimoniales ... 22

III. La Sentencia Plenaria N° 01-2005/DJ-301-A ............................. 22

IV. Nuestra propuesta ........................................................................ 26

1. Tentativa e imputación objetiva ............................................ 27

2. La sustracción jurídico-penalmente relevante como creación de un riesgo prohibido ........................................... 29

3. El apoderamiento (consumación) como realización del riesgo en el resultado ............................................................ 31

4. A propósito del desistimiento ............................................... 32

V. Una mirada crítica a los artículos 187 (Hurto de uso) y 189-B(Hurto de uso de ganado) del Código Penal ................................ 34

1. El uso efectivo y temporal del bien como elemento típico del hurto de uso .................................................................... 37

2. El hurto de uso como delito de “tendencia o intención” ...... 38

3. La restitución o devolución del bien como elemento típico del hurto de uso: ¿Castigar el desistimiento? ....................... 41

VI. Resumen ...................................................................................... 42

VII. Bibliografía .................................................................................. 44

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ÍNDICE GENERAL

La relevancia del valor del bien mueble para la confi guración del hurto agravado Eduardo Oré Sosa .......................................................................... 49

I. Planteamiento del problema ........................................................ 49

II. Lo que señala la doctrina ............................................................. 51

III. Lo que señala el acuerdo plenario ............................................... 52

IV. Comentario .................................................................................. 54

V. A manera de conclusión .............................................................. 60

La cuantía en el delito de hurto agravadoEl Acuerdo Plenario Nº 4-2011/CJ-116 y los criterios normativosde interpretación sistemática (teoría del delito)Alonso R. Peña Cabrera Freyre .................................................... 63

I. A modo de introducción .............................................................. 63

II. Bien jurídico protegido en los delitos de hurto ............................ 66

III. El análisis de la cuantía del bien, en las circunstancias agravantesdel hurto ....................................................................................... 68

IV. La cuantía en el delito de hurto, ¿condición objetiva de punibilidad o elemento “jurídico-normativo del injusto”? .......... 69

V. Criterios esbozados por la Corte Suprema en el Acuerdo PlenarioNº 4-2011/CJ-116 ........................................................................ 73

VI. A modo de conclusión ................................................................. 78

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ROBO Y HURTO

Robo a mano armadaComentario al numeral 3 del artículo 189 del Código PenalJosé Balcázar Quiroz ...................................................................... 81

I. Nuevo enfoque teórico de la agravante bajo estudio ................... 81

II. Parte crítica .................................................................................. 86

1. En cuanto al concepto de arma ............................................. 86

2. En cuanto al fundamento de la agravante ............................. 88

3. En cuanto a las armas aparentes ........................................... 93

4. En cuanto al concurso ........................................................... 96

5. En cuanto a la comunicabilidad entre los partícipes ............ 96

III. Bibliografía .................................................................................. 97

Robo agravado con arma de fuego y tenencia ilegal de armas Resolución de una añeja problemática concursalJuan Carlos Tello Villanueva ........................................................ 99

I. Planteamiento del tema ............................................................... 99

II. Marco teórico .............................................................................. 101

1. Delito de robo agravado ....................................................... 101

2. Concurso de delitos y de leyes ............................................. 102

2.1. Sobre el concurso de delitos ...................................... 103

2.2. Sobre el concurso de leyes ......................................... 104

3. Concurso de leyes penales y principio de ne bis in idem ..... 108

III. Pronunciamiento de la jurisprudencia y la doctrina ................... 110

391

ÍNDICE GENERAL

1. Criterios jurisprudenciales .................................................... 110

2. Criterios doctrinales.............................................................. 113

IV. Ratio legis de la prohibición de la tenencia ilegal de armas ....... 115

V. Conclusiones ............................................................................... 117

VI. Lista de referencias ..................................................................... 119

El delito de robo agravado con muerte subsecuenteUn debate constante en la defi nición de los supuestos del tipoCésar William Bravo Llaque ......................................................... 123

I. Introducción ................................................................................. 123

II. Supuestos del tipo penal en específi co ........................................ 124

1. La conducta típica ................................................................. 124

2. Sujetos de la conducta típica ................................................ 129

2.1. Sujeto activo ............................................................... 129

2.2. Sujeto pasivo ............................................................... 130

3. Bien jurídico tutelado ........................................................... 131

4. La consumación del delito .................................................... 133

5. La tentativa ........................................................................... 133

6. Entre la culpa y el dolo: delito preterintencional .................. 135

III. Conclusiones ............................................................................... 139

IV. Bibliografía .................................................................................. 139

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ROBO Y HURTO

PARTE IICASUÍSTICA

HURTO ............................................................................................... 143

01 Debe recurrirse al Código Civil para interpretar el término “bien mueble” como elemento normativo del tipo penal de hurto .................................... 143

02 La prescripción en el delito de hurto agravado de energía eléctrica con destreza se inicia desde que cesa la actividad delictiva ............................. 144

03 Si el agente desconocía que la sustracción del bien colocaría al sujeto pa-sivo en una situación económica muy precaria no se configura el delito de hurto agravado por colocar a la víctima en “grave situación económica” 147

04 Es impune el hurto entre cónyuges aun bajo el régimen de separación de bienes ......................................................................................................... 149

05 Para la configuración del delito de hurto agravado no se valora la cuan-tía del bien objeto material del delito ........................................................ 151

06 Dos faltas contra el patrimonio pueden dar lugar a un delito continuado de hurto si el autor ha actuado con una misma resolución criminal .......... 153

ROBO .................................................................................................. 156

07 Delito de robo se puede configurar aun cuando la violencia o amenaza se realiza contra una tercera persona ............................................................. 156

08 Se configura un delito de robo si la violencia ejercida sobre las cosas ge-nera lesiones en la persona ........................................................................ 157

09 Coautoría en el delito de robo agravado: aplicación del principio de imputación recíproca de los distintos aportes entre quienes codominan el hecho ......................................................................................................... 159

10 Disparar y causarle la muerte al agraviado que intentó recuperar sus bie-nes robados no configura robo con muerte subsecuente ........................... 161

11 Aplicación de la ley más favorable en el caso del delito de robo agravado con muerte subsecuente ............................................................................. 163

393

ÍNDICE GENERAL

12 El empleo de una jeringa infectada con VIH en el delito de robo consti-tuye agravante de dicho tipo penal ............................................................ 165

13 Características que debe presentar el arma utilizada en el robo agravado 167

14 Si el arma es inservible pero idónea para generar efecto intimidatorio en la víctima neutralizando su defensa se configura robo agravado .............. 169

15 Monto de la reparación civil debe disminuirse en casos de recalificación de un delito de robo agravado a hurto agravado ....................................... 171

PARTE IIIJURISPRUDENCIAS

01 Delito de hurto: Concepto ........................................................................ 177

02 Hurto: Falta de acreditación de la preexistencia del bien ........................ 179

03 Se puede acreditar la preexistencia del bien hurtado mediante la declaración de la víctima ......................................................................... 182

04 Hurto: Preexistencia de bienes no se acredita con la propiedad del inmueble ................................................................................................... 187

05 Remuneración mínima vital marca la diferencia entre una falta contra el patrimonio y un hurto simple ................................................................... 190

06 Hurto para ser considerado delito debe sobrepasar cuantía mínima ....... 193

07 Acto de apoderamiento como conducta típica ........................................ 197

08 Apoderarse y luego tener a disposición la suma dineraria constituye delito de hurto .......................................................................................... 199

09 Hurto de servicio público: Mediante destreza y en concurso de más de dos personas ............................................................................................. 204

10 Servicio de taxista como hecho circunstancial a la comisión del hurto .. 208

11 Hurto: No basta con la sola imputación de la agraviada para determinar con certeza la responsabilidad de los procesados .................................... 210

394

ROBO Y HURTO

12 Arrebato sorpresivo sin violencia constituye hurto agravado y no robo agravado ................................................................................................... 214

13 Hurto agravado: Excusa absolutoria por relación convivencial .............. 217

14 Robo agravado: Bien jurídico protegido y tipo penal .............................. 221

15 Robo: Tipo objetivo ................................................................................. 227

16 Delito de robo agravado: Tipificación del delito ..................................... 233

17 Robo agravado: Presupuesto subjetivo del tipo penal y presupuestos objetivos y subjetivos ............................................................................... 235

18 Robo agravado: Dominio del hecho ....................................................... 241

19 Elementos que constituyen el delito de robo agravado ............................ 243

20 Robo agravado: Con subsecuente muerte ................................................ 253

21 La pluralidad de agentes aporta mayor inseguridad a la víctima en el momento del robo .................................................................................... 255

22 La muerte de la víctima agrava el delito de robo ..................................... 259

23 El dolo es un elemento constitutivo del delito de robo y solo puede ser objeto de prueba indirecta ........................................................................ 263

24 Robo: Delito de resultado y bien jurídico protegido ................................ 266

25 Robo agravado: Acreditación de la preexistencia de la cosa materia de delito ........................................................................................................ 273

26 Robo agravado: Consumación ................................................................. 281

27 La violencia o amenaza relevantes son las que tienen la finalidad de enervar la resistencia de la víctima .......................................................... 283

28 Doblegar la defensa de la víctima mediante violencia o amenaza constituye robo agravado ......................................................................... 286

29 Robo agravado: Basta que el uso de armas incida sobre el aspecto psicológico de la víctima, aun cuando no se verifique un menoscabo a su integridad física ................................................................................... 288

395

ÍNDICE GENERAL

30 Robo a mano armada y que causa lesiones en la integridad física: Absolución por contradicción de tesis probatoria .................................... 291

31 No se configura el delito de robo subsecuente de muerte en tentativa si la intención no era apropiarse del bien sino quitarle la vida .................... 298

32 Robo agravado a mano armada y en concurrencia de dos o más personas: Acreditación de la complicidad ............................................... 302

33 Robo agravado requiere amenaza o violencia moral o psíquica ............. 317

34 Agravante de nocturnidad en el robo: No se debe confundir las horas de la noche con una situación de oscuridad .................................................. 320

35 Robo por medio de dopaje: Autor generalmente no busca como víctima a sus amistades ......................................................................................... 325

36 La muerte sobrevenida a la consumación del robo genera concurso real de homicidio y robo, sin embargo, si fue para ocultar o facilitar el robo, constituye asesinato ................................................................................. 330

37 Robo agravado: No es posible condenar a la vez por obrar con el concurso de dos o más personas y en calidad de integrante de una organización delictiva .............................................................................. 334

38 Se requiere el apoderamiento del bien para que el hecho constituya delito de robo ........................................................................................... 338

39 Robo con el concurso de dos personas, en la noche y en un medio de transporte: Convicción de la responsabilidad penal ................................. 340

40 Declaración jurada de la agraviada no es documento idóneo para demostrar la propiedad y preexistencia de los bienes presuntamente robados ..................................................................................................... 349

41 Hay tentativa de robo cuando el imputado no ha conseguido la disponibilidad del bien ............................................................................. 353

42 Concurren los elementos configuradores del robo agravado ................... 358

43 Agente que presta asistencia al autor en la etapa final de la ejecución del robo tiene la calidad de cómplice secundario .................................... 360

44 Circunstancias que constituyen el delito de robo agravado: Sustracción del bien y uso de amenaza ....................................................................... 363

396

ROBO Y HURTO

45 Robo agravado no subsume a la tenencia ilegal de armas si esta se prolongó en el tiempo .............................................................................. 366

46 Robo agravado: Reparación civil se fija según el principio de auto responsabilidad ........................................................................................ 369

47 En el robo subsecuente de muerte esta es producto de la violencia, mientras en el asesinato la muerte es un delito-medio ............................. 373

48 La consumación del hurto o robo se da cuando existe la posibilidad de realizar actos de disposición sobre la cosa .......................................... 380

ÍNDICE GENERAL ......................................................................................... 386

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