1. dih en colombia

8/16/2019 1. DIH en Colombia

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PRECISIONES SOBRE LOS TIPOS PEN LES DE GUERR EN EL CÓDIGO PEN L COLOMBI NO

Andrés Hernando Luna Osorio *

INTRODUCCIÓN

Los crímenes de guerra eran una carencia en la le-gislación penal anterior al Código Penal de 2000. Nohace mucho tiempo se recomendaba a los actores delconflicto en Colombia: “i) Respetar todas las obliga-ciones que les incumben con arreglo al derecho inter-nacional humanitario, en particular la neutralidadmilitar intrínseca de los civiles, y abstenerse de ejer-cer presiones sobre ellos1. La tipificación de los crí-menes de guerra son un cumplimiento de compromi-

sos internacionales adquiridos desde la mitad delsiglo XX por el Estado colombiano, ya que los ins-trumentos ratificados no operan de manera auto-ejecutiva (self-executing) sino que necesitan el concur-so con el legislador colombiano (non self-executing).

Un crimen de guerra es una grave violación de lasleyes y usos aplicables en los conflictos armados(también conocido como derecho internacionalhumanitario). A diferencia de los crímenes de lesahumanidad, los crímenes de guerra no tienen obliga-ción de cumplir con los requisitos de “ataque genera-lizado o sistemático”. Un acto aislado puede consti-

tuir un crimen de guerra.La peculiaridad de las leyes de la guerra consiste enla brecha existente entre las violaciones de las normasbásicas de la humanidad en los campos de batalla y elcontenido de los manuales militares2. El derecho in-ternacional humanitario es el cuerpo de normas yprincipios utilizados para salvar vidas y aliviar elsufrimiento durante los conflictos armados3.

Se denominan “infracciones graves” al DIH las con-ductas ilícitas cometidas por los participantes en unconflicto armado internacional, y se denominan “viola-

*

Abogado egresado de la Universidad Santo Tomás Seccional Bucaramanga,donde se desempeña como docente e investigador. Con estudios de maestría enciencias penales y criminológicas de la Universidad Externado de Colombia, estan-cia académica y de investigación bajo la dirección del Prof. Dr. R UDOLF RENGIER enla Universidad de Konstanz. Se ha desempeñado como juez penal con función deconocimiento y juez de ejecución de penas y medidas de seguridad. [[email protected]].

1 Consejo de Derechos Humanos. Informe presentado por el Representante delSecretario General sobre los derechos humanos de los desplazados internos, Sr.Walter Balín , A/HRC/4/38/Add.3, párr. 76.

2 EVE LA HAYE, War crimes in internal armed conflicts , Cambridge University Pre-ss, Cambridge, 2008, p. 73.

3 M. HOFFMAN, Drawing on custom: future prospects for international humanitarianlaw , Harvard International Review , vol. 20, Nº. 3, 1998, pp. 58-63.

ciones graves” al DIH las conductas ilícitas ocurridasen un conflicto armado interno4. En la tipificación de lasconductas punibles en el Código Penal colombianodicha distinción no tiene relevancia alguna, ya que seagruparon las dos formas de quebrantamiento el DIH.

A. Bien jurídico protegido

De manera categórica el conocido teórico APONTECARDONA señala que:

En Colombia, la característica fundamental de un derechopenal de enemigo, es la existencia de grandes conflictos socia-les y políticos. El punto de partida es una sociedad extrema-damente conflictiva. Pero no se trata de cualquier conflicto; setrata, particularmente, de un conflicto armado interno. De unconflicto que tiene características similares, desde el punto devista fáctico, a una guerra civil, y que el país vive desde hacemás de cincuenta años y en grandes extensiones de su territo-rio.

No se trata de una guerra civil convencional, en la que estándefinidos con claridad los actores o enemigos; se trata, al con-trario, de un conflicto armado degradado, oscuro y difuso, enel cual se mezclan muchos actores, guerrillas, paramilitares,narcotraficantes, entre tantos. Es un conflicto armado despoli-tizado, desideologizado, pero que se vive como confrontación

armada por apropiaciones territoriales. No son simples accio-nes terroristas, éstas también acompañan al conflicto colom-biano; son verdaderos enfrentamientos militares con actoresque buscan mantener presencia territorial en territorios apar-tados de las grandes capitales y que, por tradición, han sidoabandonados por el Estado5.

Según RAMELLI ARTEAGA “existe un elenco vario-pinto de bienes jurídicos tutelados por las normaspenales [que integran el título II del C.P.]”, el fin úl-timo de las disposiciones es brindarle una protecciónsiquiera mínima al ser humano en situaciones de ex-trema anormalidad [como es el desarrollo de un con-flicto armado] y por ende se busca proteger aquellos

derechos que, en tanto que emanación de la dignidadhumana, suelen correr grave peligro en casos de con-flicto armado, sea internacional o interno. Hacemos

4 H. BARRETO ARDILA, Globalización del DIH . Penalización de infracciones y violaciones graves al DIH en el derecho interno colombiano , RDPC , vol. 21, fasc. 67,Universidad Externado de Colombia, 1999, p. 102.

5 A. APONTE CARDONA, La guerra y el derecho: Dinámica cotidiana del poder dedefinición, Revista de Derecho Público , N.º 21, Universidad de los Andes, Bogotá,2007 (circa). Una visión crítica desde la filosofía del Derecho en: G. M. GALLEGOGARCÍA y N. FERNÁNDEZ SOLA. Guerra y desaparición forzada en Colombia, Estu- dios de Derecho , Universidad de Antioquia, Medellín, año LXIV -segunda época-,vol. LXI, n.º 138, junio de 2004.


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FACETAS PENALES8

alusión a los derechos a la vida, a la integridad per-sonal, al debido proceso, así como a diversas liberta-des públicas (individual, de locomoción y sexual)6.

Al evaluar los crímenes de guerra es importanteconsiderar las situaciones caóticas que se enfrentanen los conflictos armados y las estrategias y tácticasmilitares. En la guerra, las partes en contienda estánautorizadas a aplicar la fuerza para vencer a susenemigos de la manera más rápida y eficientemente ycon tan pocas pérdidas como sea posible, en conse-cuencia, la destrucción y la muerte pueden ocurrir enel conflicto lícitamente, en la mayor de las veces. Loserrores pueden ocurrir, con consecuencias trágicas,sin que sean necesariamente equivalentes a crímenesde guerra. Los soldados y comandantes que operanen circunstancias de fatiga y estrés, en el caos de laguerra y con el miedo constante de la muerte tienenderecho a normas claras y prácticas7.

B. Perspectiva desde el derecho internacional

Normalmente al explicar el marco normativo delderecho de la guerra se enlistan comúnmente ins-trumentos internacionales sobre derechos humanos8 (los propios de los delitos de lesa humanidad) y, pasoseguido, se sigue con la enumeración de los propia-mente referidos al derecho internacional humanita-rio. Pues bien, al respecto sostendremos lo siguiente:Por razones metodológicas, dejamos de lado las consi-deraciones, los instrumentos sobre derechos humanos,los cuales quedarían reservados para los crímenes

contra la humanidad. Y, por razones estrictamente jurídicas manifestamos que, conforme al principio delex specialis, las normas que dirigen los conflictos ar-mados son las de derecho internacional humanitario, ycon ellas bastan. Así, en este aspecto, seguimos unaposición similar de la Corte Internacional de Justicia9.

Por otro lado, ponemos a consideración la siguientetabla donde se relacionan los diversos instrumentosinternacionales que fundamentan, explican, comple-mentan, desarrollan e interpretan todos los tipos pe-

6 A. RAMELLI ARTEAGA, Personas y bienes protegidos por el derecho internacional

humanitario, aa. vv. Lecciones de Derecho Penal. Parte Especial , 1ª ed., 3ª reimp.,Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2006, p. 690.7 R. CRYER, H. FRIMAN, D. ROBINSON y E. WILMSHURST, An introduction to internatio-

nal criminal law and procedure , Cambridge University Press, Cambridge, 2007, p. 224.8 J. C. PRÍAS BERNAL. Código Penal , Colección Excelencia Jurídica, Lex Base.

2007; en la explicación a los arts. 135 y cc. Igualmente: Corte Constitucional, sen-tencia C-148/05 del 22.02.2005, VI., 3.3.2.1.

9 ICJ. Advisory Opinion on the Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, 08.07.1996, párr. 24-25; de igual forma: ICJ. Advisory Opinion on Legal Consequen- ces of the Construction of a Wall in the Occupied, Palestinian Territory, 09.07.2004,párr. 102, 105. En este mismo sentido: Ministerio de Defensa Nacional. PolíticaIntegral de DDHH y DIH , par. 19, Bogotá, 2008; citado en: comando general de lasfuerzas militares. Manual de derecho operacional, manual FF.MM 3-41 público, 1ªed., 2009, (aprobado mediante Disposición 056 del 07.12.2009), pp. 82.

nales que hacen relaciones a los crímenes de guerra(ya que aquellas conductas son tipos en blanco).

1. Tabla de instrumentos internacionales sobre

DIH

en

Colombia

CONVENIO LEY

SENT. CONST.ABREVIATURA

IV Convención relativa a las leyes ycostumbres de la guerra terrestre,que incluye el reglamento relativo alas leyes y costumbres de la guerraterrestre (1907)

Derecho Int.Consuetudinario

IV Convenciónde la Haya de1907

Reglamento relativo a las leyes ycostumbres de la guerra terrestre(1907)

Derecho Int.Consuetudinario

R-IV Conven-ción de laHaya de 1907

M a r c o g e n e r a l

Convención sobre los deberes yderechos de los Estados en casos deluchas civiles (1928)

Ley 17 de 1930Convenciónsobre LuchasCiviles de 1928

I Convenio de Ginebra para aliviar lasuerte que corren los heridos y losenfermos de las Fuerzas Armadas encampaña (1949)

Ley 5ª de 1960 CG I

II Convenio de Ginebra para Aliviarla Suerte que Corren los Heridos,los Enfermos y los Náufragos de las

Fuerzas Armadas en el Mar (1949)

Ley 5ª de 1960 CG II

III Convenio de Ginebra relativo altrato debido a los prisioneros deguerra (1949)

Ley 5ª de 1960 CG III

IV Convenio de Ginebra relativo ala protección debida a las personasciviles en tiempo de guerra (1949)

Ley 5ª de 1960 CG IV

Protocolo adicional a los Conveniosde Ginebra relativo a la protecciónde las víctimas de los conflictosarmados internacionales (1977)

Art. 58 trans. Const.(Por proyecto de leyaprob. en 1º y 2ºdebate por la H.Cám. de Repres.) |C-574/92

PACG I

Protocolo adicional a los Conveniosde Ginebra relativo a la protección delas víctimas de los conflictos armadossin carácter internacional (1977)

Ley 171/94|C-225/95 PACG II

D e r e c h o d e G i n e b r a

Convención Internacional Contra laToma de Rehenes (1979)

Ley 837 de 2003 |C-405/04

Convenciónsobre Toma deRehenes

Convenio sobre la Protección de lasInstituciones Artísticas y Científicas yde los Monumentos Históricos (1935)

Ley 36 de 1936 Pacto Roerich

Convención para la protección delos bienes culturales en caso deconflicto armado (1954)

Ley 340 de 1996 |C-467/97

Convenciónpara la Protec-ción de BienesCulturales

Reglamento para la aplicación de laConvención para la Protección delos Bienes Culturales en caso deConflicto Armado (1954)

Ley 340 de 1996 |C-467/97

R-Convenciónpara la Protec-ción de BienesCulturales

Protocolo para la Protección de losBienes Culturales en caso de Con-flicto Armado (1954)

Ley 340 de 1996 |C-467/97

P I-Convenciónpara la Protec-ción de BienesCulturales

Segundo Protocolo de la Conven-ción de La Haya de 1954 para laprotección de los bienes culturalesen caso de conflicto armado (1999)

Ley 1130 de 2007 |C-812/07

P II-Convenciónpara la Protec-ción de BienesCulturales

Convención sobre las medidas quedeben adoptarse para prohibir eimpedir la importación, la exporta-ción y la transferencia de propiedadilícita de bienes culturales (1970)

Ley 63 de 1986Convencióncontra laTransferenciade BienesCulturales

Convención para la Protección delPatrimonio Mundial, Cultural yNatural (1972)

Ley 45 de 1983

Convenciónpara la Protec-ción del Patri-monio Cultural

Convenio de Unidroit sobre losBienes Culturales Robados o Expor-tados Ilícitamente (1995)

Ley 1304 de 2009

Convenciónsobre BienesCulturalesRobados

D e r e c

h o d e l a H a y a

Anexo al Convenio de Unidroitsobre los Bienes Culturales Robadoso Exportados Ilícitamente (1995)

Ley 1304 de 2009

A-Convenciónsobre BienesCulturalesRobados


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DOCTRINA 9

CONVENIO LEYSENT. CONST. ABREVIATURA

Protocolo relativo a la prohibicióndel empleo en la guerra de gasesasfixiantes, tóxicos o similares, y demedios bacteriológicos (1925)

Ley 10 de 1980Protocolo deGinebra de1925.

Convención sobre la prohibición deldesarrollo, la producción y el

almacenamiento de armas bacterio-lógicas (Biológicas), y toxínicas ysobre su destrucción (1972)

Ley 10 de 1980

Convención

sobre ArmasBiotoxínicas

Se reglamenta el ejercicio de laprofesión de bacteriología, se dictael Código de Bioética y otras dispo-siciones

Ley 841 de 2003

Convención sobre prohibiciones orestricciones del empleo de ciertasarmas convencionales que puedanconsiderarse excesivamente nocivaso de efectos indiscriminados (1980)

Ley 469 de1998| C-156/99

Convenciónsobre ArmasConvencionales

Enmienda al artículo 1º de la Con-vención sobre prohibiciones orestricciones del empleo de ciertasarmas convencionales que puedanconsiderarse excesivamente nocivaso de efectos indiscriminados (2001)

Ley 1072/06 | C-534/08

E-Convenciónsobre ArmasConvencionales

Protocolo I. Sobre fragmentos no

localizables (1980)

Ley 469 de 1998|

C-156/99

P I- Sobrefragmentos nolocalizables

Protocolo II. Sobre prohibiciones orestricciones del empleo de minas,armas trampa y otros artefactos(junto con su anexo) (1996)

Ley 469 de1998| C-156/99

P II- Sobre prohi-biciones o restri-cciones del em-pleo de minas

Protocolo III. Sobre prohibiciones orestricciones del empleo de armasincendiarias (1980)

Ley 469 de1998| C-156/99

P III- Sobreprohibicionesde armasincendiarias

Protocolo Adicional, consideradocomo IV, sobre armas láser cegado-ras (1995)

Ley 469 de1998| C-156/99

P IV- Sobrearmas lásercegadoras

Convención sobre la prohibición delempleo, almacenamiento, produccióny transferencia de minas antipersonaly sobre su destrucción (1997)

Ley 554 de 2000 |C-991/00

Convenciónsobre MinasAntipersonales

Se dictan normas para dar cumpli-miento a la Convención sobre laProhibición del Empleo, Almace-namiento, Producción y Transferen-cia de minas antipersonal y sobre sudestrucción y se fijan disposicionescon el fin de erradicar en Colombiael uso de las minas antipersonal

Ley 759 de 2002

Convención sobre la prohibición deldesarrollo, la producción, el alma-cenamiento y el empleo de armasquímicas y sobre su destrucción(junto al anexo sobre sustanciaquímicas y, al anexo sobre la aplica-ción y la verificación) (1993)

Ley 525 de 1999 |C-328/00

Convenciónsobre ArmasQuímicas

Tratado por el que se prohíbe losensayos con armas nucleares en laatmósfera, el espacio ultraterrestre ydebajo del agua (1963)

Ley 6ª de 1969Tratado de Pro-hibición de En-sayos Nucleares

Tratado para la Proscripción de lasArmas Nucleares en la AméricaLatina “Tratado de Tlatelolco” (Junto

a sus: PA II y PA II) (1967)

Ley 45 de 1971 Tratado deTlatelolco

Acuerdo entre la República de Colom-bia y el Organismo Internacional deEnergía Atómica para la aplicación desalvaguardias en relación con elTratado para la proscripción de lasarmas nucleares en la América Latina(1979)

Ley 47 de 1982

Acuerdo sobresalvaguardiasal Tratado deTlatelolco

Enmiendas al Tratado de Tlatelolco(1990, 1991 y 1992)

Ley 303 de 1996 |C-176/97

E-Tratado deTlatelolco

Protocolo adicional al Acuerdo entrela República de Colombia y el Orga-nismo Internacional de EnergíaAtómica para la aplicación de salva-guardias en relación con el tratadopara la proscripción de las armasnucleares en la América Latina (2005)

Ley 1156 de 2007 |C-799/08

P- Acuerdosobre salva-guardias alTratado deTlatelolco

CONVENIO LEYSENT. CONST. ABREVIATURA

Tratado sobre la no proliferación delas armas nucleares(1968) Ley 114 de 1985

Tratado sobrela No Prolifera-ción de las Ar-mas Nucleares

Convención sobre la protección

física de los materiales nucleares(Junto con su Anexo I, y su AnexoII) (1980)

Ley 728 de 2001 |C-673/02

Convenciónsobre la Pro-

tección Físicade los Materia-les Nucleares

Convención sobre asistencia en casode accidente nuclear o emergenciaradiológica (1986)

Ley 766 de 2002 |C-254/03

Convención so-bre AccidentesNucleares

Convención sobre la pronta notifica-ción de accidentes nucleares (1986)

Ley 702 de 2001 |C-536/02

Convención so-bre Notificaciónde AccidentesNucleares

Tratado de Prohibición Completa deEnsayos Nucleares (Junto al Protocoloal Tratado de Prohibición Completa delos Ensayos Nucleares, que contiene elAnexo 1 y el Anexo 2) (1996)

Ley 660 de 2001 |C-287/02

Tratado de Pro-hibición Com-pleta de Ensa-yos Nucleares

Se dictan normas prohibitivas enmateria ambiental, referentes a losresiduos y desechos peligrosos y se

dictan otras disposiciones

Ley 1252 de 2008

Convenio para prevenir y sancionarlos actos de terrorismo configuradosen delitos contra las personas y laextorsión conexa cuando estos tengantrascendencia internacional (1971)

Ley 195 de 1995 |C-186/96

Convenio sobreActos de Terro-rismo

Convenio sobre la Marcación deExplosivos Plásticos para los finesde detección (junto a su Anexotécnico) (1991)

Ley 1077 de 2006 |C-121/08

Convenio sobreMarcación deExplosivos

Convención Interamericana contrala fabricación y el tráfico ilícitos dearmas de fuego, municiones, explo-sivos y otros materiales relaciona-dos (1997)

Ley 737 de 2002 |C-764/02

Convencióncontra la Fa-bricación deArmas deFuego

Convenio Internacional para la Re-presión de los Atentados TerroristasCometidos con Bombas (1997)

Ley 804 de 2003 |C-1055/03

Convenio so-bre Terrorismocon Bombas

Convenio Internacional para la Repre-sión de la Financiación del Terro-rismo (1999)

Ley 808 de 2003 |C-037/04

Convenio so-bre Financia-ción del Terro-rismo

Convención Interamericana contrael Terrorismo (2002)

Ley 1108 de 2006 |C-537/08

Convenio inte-ramericana so-bre Terrorismo

Se dictan normas para la prevención,detección, investigación y sanción dela financiación del terrorismo

Ley 1121 de 2006

Convención sobre la Seguridad delPersonalde las Naciones Unidas y el Perso-nal Asociado (1994)

Ley 877 de 2004 |C-863/04

Convención so-bre Seguridadde Personal

Estatuto de Roma de la Corte PenalInternacional (1998)

Ley 742 de 2002 |C-578/02 ERCPI

Reglas de procedimiento y prueba de

la Corte Penal Internacional (2002)

Ley 1268 de 2008 |

C-801/09

RPP-ERCPI

Elementos de los crímenes de laCorte Penal Internacional (2002)

Ley 1268 de 2008 |C-801/09 EC-ERCPI

D e r e c h o P e n a l I n t e r n a c i o n a l

Acuerdo sobre los Privilegios eInmunidades de la Corte PenalInternacional” (2002)

Ley 1180 de 2007 |C-1156/08

Acuerdo deinmunidadesdel ERCPI

C. Perspectiva constitucional

La noción de crimen de guerra guarda una estrecharelación con los medios y métodos de combate, valedecir, con las armas elegidas por los combatientes, la


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FACETAS PENALES10

manera como éstas se emplean y contra quiénes sehace, las tácticas y estrategias seleccionadas para ata-car al enemigo o a quienes se consideran sus partida-rios. De allí que los autores de estas atrocidades seanlos combatientes. Las víctimas, en la mayoría de loscasos, serán entonces los miembros de la poblacióncivil, aunque, se insiste, la noción de crimen de gue-rra abarca a los combatientes como sujetos pasivos,en determinadas y precisas circunstancias. Convienede igual manera señalar que el concepto de autor deun crimen de guerra comprende asimismo a los su-periores jerárquicos, bien sea porque directamenteordenaron la comisión del acto o debido a que graciasa su omisión de control y vigilancia, sus subalternospudieron perpetrar el delito. Los crímenes de guerrason entonces violaciones a las normas sobre conduc-ción de las hostilidades, a las leyes y costumbres de laguerra, inspiradas, en palabras de Mangas Martín,

“en los principios jurídico-humanitarios como elprincipio de humanidad o de respeto a la personahumana y su conservación, el principio de propor-cionalidad, el principio de prohibición de males su-perfluos o el principio de limitación de los mediospara herir al enemigo10.

D. Generalidades conducta en general)

Aquí se hallan aquellas instituciones comunes a to-dos los crímenes de guerra. Valga señalar que estepunto es el de mayor desarrollo por la doctrina, conmayor atención, inclusive, que a los crímenes en sí

mismo considerados. En nuestro parecer, la doctrinacolombiana está en deuda de ofrecer estudios pro-fundos sobre las conductas en especial, distinto a sóloenunciar si son tipos pluriofensivos, tipos en blanco,los sujetos, la clase de verbo rector, etc., lo cual esevidente y simplista.

1. Aspecto externo

a. Principios

Un tema frecuente al estudiar los crímenes de gue-rra son los principios que los orientan. Ciertamenteson importantes como una forma de sintetizar losinstitutos que gobiernan el estudio de los mismos;

podemos concebirlos como un trabajo de inducciónya que “se pasa de una particularidad a una genera-lidad”, aunque, ello no sucedió así de manera históri-ca y ordenada, sino que fue una creación moderna alestudiar las diversas costumbres del derecho interna-cional.

10 Corte Constitucional, sent. C-1076/02, 05.12.2002, (II., 6., e., 2.4.2.). Según laCte. Const, en sentencia C-533/08, may. 28, (V., 9.5.) conductas como la devasta-ción, saqueo, requisición arbitraria, requisición con omisión de formalidades, exac-ción y contribuciones ilegales, “genuinamente” pueden tener “relación directa conlos actos propios de servicio militar y policial”.

Ahora, cada principio se acomoda de manera perfectacon la división de crímenes en especial que aquí expo-nemos, e ilumina su interpretación. Podemos denomi-narlos principios rectores de los crímenes de guerra.

Los principios resultantes pueden resumirse en di-

ferentes maneras, pero los elementos clave incluyen11

:aa. Principio de “protección” a los no combatientes

Los no combatientes deben estar a salvo de las di-versas formas de daño, esta categoría incluye no soloa los civiles, sino también los ex combatientes, como alos prisioneros de guerra y a los combatientes fuerade combate (hors de combat) porque están heridos,enfermos, náufragos o se han rendido12. Es amplia-mente aceptado que no solo los soldados sino civilespueden cometer crímenes de guerra13.

ab. Principio de “distinción”

Los combatientes deben distinguir entre objetivosmilitares y la población civil, y sólo atacar objetivosmilitares. Todas las personas involucradas en un con-flicto armado deben distinguir entre las personas queparticipan directamente en las hostilidades, es decir,los combatientes y las personas que no pueden seratacados o no tomar parte directa en las hostilidades.La distinción se compone de dos elementos: Loscombatientes deben distinguirse de la población civil,y que los civiles no deben ser objeto de ataque14.

El TEDH ha mostrado su rechazo por el principio dedistinción, en atención a que los objetivos militares,

así como los métodos de guerra, no se pueden distin-guir en disturbios y guerras civiles lo cual es un gra-ve error15.

ac. Principio de “necesidad militar”

En lo que se refiere, los objetivos militares se limitana aquellos objetos que por su naturaleza, ubicación,finalidad o uso contribuyan eficazmente a la acciónmilitar y cuya destrucción total o parcial, captura ode neutralización, en las circunstancias imperantes enel momento, ofrezcan una ventaja militar definida. El

11 R. CRYER, H. FRIMAN, D. ROBINSON y E. WILMSHURST, An introduction to international criminal law and procedure , Cambridge University Press, Cambridge, 2007,p. 223.

12 R. CRYER, H. FRIMAN, D. ROBINSON y E. WILMSHURST, An introduction to international criminal law and procedure , Cambridge University Press, Cambridge, 2007,p. 223.

13 EVE LA HAYE, War crimes in internal armed conflicts , Cambridge UniversityPress, Cambridge, 2008, p. 115.

14 E. CRAWFORD, Blurring the lines between international and non-internationalarmed conflicts--the evolution of customary international law applicable in internalarmed conflicts” , Australian International Law Journal, Vol. 15, 2008, pp. 29 y ss.

15 W. ABRESCH, A Human Rights Law of Internal Armed Conflict: The EuropeanCourt of Human Rights in Chechnya, The European Journal of International Law ,vol. 16, n.º 4, 2005, p. 767.


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DOCTRINA 11

principio de necesidad militar incluye una prohibi-ción de la destrucción y la devastación no justificadapor necesidades militares16.

ad. Principio de “proporcionalidad” (en el ataque)

En el ataque a los objetivos militares, los combatien-tes deben tomar medidas para evitar o reducir al mí-nimo los daños colaterales a los civiles y abstenersede ataques que podrían causar daños excesivos a losciviles. El ataque significa que las partes en un con-flicto armado tienen expresamente prohibido lanzarun ataque que puede esperarse que produzca la pér-dida de vidas civiles, heridas a civiles, daños a bienesde carácter civil, o una combinación de ellas, que se-rían excesivos en relación con la ventaja militar con-creta y directa prevista17.

ae. Principio de prohibición de “ataques indiscriminados”

Es una prohibición expresa de lanzar ataques indis-criminados que afectan a la población civil, teniendoconocimiento de que tal ataque causará una excesivapérdida de vidas o lesiones a civiles; así podemosencontrar el bombardeo intencionado de la poblacióncivil; que el objetivo destinado a objetivos militaresen el aire debe ser legítimo y debe ser identificable;que el ataque a los objetivos militares legítimos debellevarse a cabo de tal manera que la población civilno sea bombardeadas por negligencia18.

af. Principio de prohibición de “causar sufrimientosinnecesarios”

Hace relación a la disminución de la crueldad em-pleada entre los combatientes y la protección de losciviles y los fuera de combate. El concepto encuentrasu expresión en las disposiciones de la ley del con-flicto armado que indica que “en cualquier conflictoarmado, el derecho de las partes en conflicto a elegirlos métodos o medios de guerra no es ilimitado” yque “se prohíbe el empleo de armas, proyectiles, ymateriales y métodos de guerra de tal índole quecausen males superfluos o sufrimientos innecesa-rios”19,20.

b. Conflicto armado (clasificaciones)

El conflicto es internacional cuando es interestatal,en cambio, es no internacional o interno cuando con-

16 E. CRAWFORD, Blurring the lines between…, op. cit., pp. 29 y ss.17 Ibídem.18 E. CRAWFORD, Blurring the lines between international and non-international

armed conflicts--The evolution of customary international law applicable in internalarmed conflicts , Australian International Law Journal, Vol. 15, 2008, pp. 29 y ss.

19 E. CRAWFORD, Blurring the lines between international and non-internationalarmed conflicts--the evolution of customary international law applicable in internalarmed conflicts , Australian International Law Journal, Vol. 15, 2008, pp. 29 y ss.

20 R. CRYER, H. FRIMAN, D. ROBINSON y E. WILMSHURST. An introduction to international criminal law and procedure , Cambridge University Press, Cambridge, 2007, p. 223.

tiene sólo intereses estatales, “[e]n nuestro país se hareconocido políticamente la existencia de un conflictoarmado interno de proporciones considerables”21. Elconflicto armado “comporta un enfrentamiento ar-mado de carácter militar, regular o irregular, colecti-vo, determinado en tiempo y espacio, con el propósi-to de someter al contrario”22.

Desde las convenciones de ginebra no se ofrece unadefinición de conflicto armado, luego, a partir de lasmenciones al conflicto armado (para nuestros interesesel no internacional) se tienen sólo los elementos delos mismos.

¿Puede llevarse a cabo un conflicto armado interno enterritorio de un Estado diferente?

El conflicto armado debe desarrollarse en el territoriode una parte contratante, básicamente, tal condiciónremite a que por lo general el conflicto armado internose lleva a cabo con exclusividad en el interior de lasfronteras de un Estado, pero, la competencia territorial(rationae loci) del CPCG II no varía por el hecho de quelos grupos armados organizados o las Fuerzas Arma-das disidentes partan de un territorio extranjero o ten-gan allí su base de operaciones. Con la anterior mani-festación podremos dar solución a la controversiaacerca de si en el caso de la “Operación Fenix”23 (don-de fuera abatido el jefe guerrillero -alias- Raul Reyes)se daba aplicación a las reglas de guerra donde la res-puesta es positiva, además de que su clasificación esde conflicto armado interno, y no internacional, ya queninguna fuerza o grupo ecuatoriano tuvo incidencia

directa con el enfrentamiento armado.Presentaremos a continuación los requisitos para

configurar un conflicto armado, prescindiendo devarios otros requisitos antiguos24 y modernos25, porno tener cabida en el ordenamiento penal colom-biano:

21 Corte Suprema de Justicia, Cas. Penal, sentencia 15.02.2006, exp. 21330.22 Ibídem.23 Así en: [www.mindefensa.gov.co].24 “Otros criterios más exigentes para establecer la existencia de un conflicto

armado han sido invocados con frecuencia por algunos sectores de la doctrina,pero la jurisprudencia internacional ha descartado expresamente que se trate derequisitos necesarios para clasificar una determinada situación en esta categoría.Así, se ha sugerido que es necesario (a) que haya un reconocimiento explícito delos grupos enfrentados como insurgentes o como beligerantes, (b) que la disputahaya ingresado a la agenda del Consejo de Seguridad o la Asamblea General delas Naciones Unidas, (c) la existencia de una organización semi-estatal a nivel delos grupos armados que enfrentan a las autoridades de jure , o (d) el ejercicio deautoridad estatal de facto sobre determinadas porciones del territorio por losgrupos armados en cuestión”: Corte Constitucional, sentencia C-291/07,25.04.2007 (III. D. 1.1.).

25 Conocimiento de la naturaleza del conflicto armado, la violación de la regla impli-ca responsabilidad individual criminal, el conocimiento del status de los objetivos de lasconductas específicas, etc. Así, a partir del TPIY y el TPIR: G. BOAS, J. L. BISCHOFF y N.L. REID, Elements of crimes under international law. international criminal law practitio- ner library series , vol. II, Cambridge University Press, Cambridge, 2009.


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ba. Requisitos del conflicto armado interno según el art.3º (1) de los CG y el art. 1º (1) pacg ii

Artículo 3º (1) común a los CG Artículo 1º (1) PACG II

En caso de conflicto armadoque no sea de índole interna-

cional y que surja en el territo-rio de una de las Altas PartesContratantes, cada una de laspartes en conflicto tendrá laobligación de aplicar, comomínimo, las siguientes dispo-siciones: 1) Las personas queno participen directamente enlas hostilidades, incluidos losmiembros de las Fuerzas Ar-madas que hayan depuesto lasarmas… serán, en todas lascircunstancias, tratadas conhumanidad...

El presente Protocolo… seaplicará a todos los conflictos

armados [no internaciona-les]… que se desarrollen en elterritorio de una Alta Partecontratante entre sus FuerzasArmadas y Fuerzas Armadasdisidentes o grupos armadosorganizados que, bajo ladirección de un mando res-ponsable, ejerzan sobre unaparte de dicho territorio uncontrol tal que les permitarealizar operaciones militaressostenidas y concertadas yaplicar el presente Protocolo.

Mando responsable

No significa que deba haber un sistema jerárquicode organización militar semejante a las Fuerzas Ar-madas regulares, se trata de una organización sufi-ciente para concebir y realizar operaciones militaressostenidas y concertadas e imponer una disciplinaen nombre de una autoridad de hecho o de facto26. Sebusca establecer una frontera entre situaciones dedisturbios internos durante los cuales pueden surgirespontáneamente líderes populares, pero que noejercen un verdadero mando sobre los amotinados.Al organizarse el grupo se distribuyen las tareas, sefijan responsabilidades individuales, se establece

una jerarquía que puede llegar a ser totalmente ver-tical, así se adopta una estructura similar a la cas-trense27.

Control sobre parte del territorio

Señala la doctrina que debe consistir en una parte“importante” del territorio para mantener operacio-nes militares, basta con que se establezca la existenciadel conflicto en una región integrada por cierto mu-nicipios, lo cual no implica que exista un conflictoarmado en cada una de las municipalidades28. Noobstante, en la mayoría de los casos modernos (deconflictos de baja intensidad) el control sobre una

región no suele ser ni absoluto ni estable, por lo cual,este requisito tiende a ser anacrónico, ambiguo a ve-ces muy difícil de constatar por el terreno y los pocoscasos de ocurrencia son excepcionales29.

26 O. OSPITIA GARZÓN, Crímenes de guerra y conflicto armado interno , rdpc , Nº.81, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, p. 127.

27 A. RAMELLI ARTEAGA, La Constitución colombiana…, op. cit., p. 68.28 O. OSPITIA GARZÓN, Ibídem , pp. 127-128.29 A. RAMELLI ARTEAGA, La Constitución colombiana y el derecho internacional

humanitario , 2ª ed. (2003), reimp., Universidad Externado de Colombia, Bogotá,2005, p. 69.

Realiza operaciones militares “sostenidas” y “concertadas”

Sostenido debe entenderse como lo contrario a lo“esporádico”. “Concertar” significa pactar, ajustar,tratar, acordar algo, se trata pues de operaciones mili-tares concebidas y preparadas por grupos armados

organizados30

. Son concertadas a partir del momentoen que responden a la ejecución de un plan acordadocon cierta antelación por los miembros de un grupoorganizado.

Las tensiones internas y los disturbios internos es-tán excluidos del ámbito de aplicación del DIH, talescomo motines, revueltas, actos esporádicos y aisladosde violencia y otros semejantes como vandalismocallejero, quema de vehículos, ataque a edificios pú-blico31.

El CG y el PACG II no deja por fuera: Las confronta-ciones entre dos o más grupos armados organizados,controladores del territorio, que no involucren fuer-

zas del gobierno. Es decir, los casos de guerras deguerrillas subterráneas, esporádicas y no permanen-tes tampoco están cubiertas32.

En la práctica resulta difícil determinar el cumpli-miento de las (rigurosas) condiciones establecidas enel art. 1º del PACG II33,34.

¿Es necesario el reconocimiento de beligerancia como re-quisito para la aplicación de los CG y del PACG II?

No es necesario. La antigua institución de la belige-rancia es el acto de un gobierno o de un Estado ex-tranjero en el cual se le otorga a una parte conten-diente en un conflicto civil el derecho a hacer la gue-

rra, con las consecuencias que esto comporta (rela-ciones diplomáticas para intercambios económicos,suscripción de empréstitos internacionales, persona-lidad jurídica funcional). La beligerancia se reconocecuando son tales las proporciones del conflicto queexiste el riesgo de dar origen a un nuevo Estado 35. Noobstante lo anterior, el respeto de las normas míni-mas de guerra no pueden depender de un acto políti-co de la naturaleza de la beligerancia. Lo anterior noquiere decir (ni suponer) que el reconocimiento debeligerancia haya desaparecido.

¿Es necesaria la calificación de conflicto armado para queoperen las reglas del DIH , y en este caso, cuál es la autori-

dad encargada de ello?

30 O. OSPITIA GARZÓN. Ibídem , p. 127.31 O. OSPITIA GARZÓN. Ibídem , pp. 127-128.32 O. OSPITIA GARZÓN. Ibídem , p. 128.33 O. OSPITIA GARZÓN. Ibídem , p. 129.34 A. RAMELLI ARTEAGA, La Constitución colombiana y el derecho internacional

humanitario , 2ª ed. (2003), reimp., Universidad Externado de Colombia, Bogotá,2005, p. 61.

35 Así en: A. RAMELLI ARTEAGA, La Constitución colombiana y el derecho internacional humanitario , 2ª ed. (2003), reimp., Universidad Externado de Colombia,Bogotá, 2005, pp. 56-60.


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DOCTRINA 13

Ha de tenerse por descontado el reconocimiento es-tatal de la existencia de un conflicto armado no inter-nacional y la expresa previsión legislativa acerca dela naturaleza de los grupos de autodefensa como unode sus actores, sin que lo último les otorgue algúnestatus especial”36. Es un “supuesto errado que…aplicación [de las normas de DIH] implica una especiede reconocimiento de legitimidad a favor de la orga-nización armada ilegal que hace parte del conflic-to”… “tal postura llevaría al equívoco de estimar quesólo ha de reconocerse la existencia del conflicto ar-mado no internacional cuando el accionar de los ban-dos enfrentados tiene apoyo en causas altruistas”37.

Valga recordar cómo en una oportunidad el Tribu-nal Superior de Bogotá38 respondía al argumento quecomo el Gobierno Nacional ha negado la existenciade un conflicto armado interno, y ha reiterado que loque se viene presentando desde hace varios años en

Colombia es una “amenaza terrorista”, no puede unfuncionario judicial, en una clara extralimitación desus funciones, entrar a calificar la naturaleza del con-flicto colombiano, pues ello es competencia exclusivade los órganos encargados de formular la políticaestatal de seguridad nacional:

“El Ius Gens, o Derecho de Gentes, o Derecho de las Nacio-nes, o Derecho entre las Naciones, o Derecho Internacional,que se ha dado en llamar Ius Cogens y forma el núcleo delDerecho Internacional Humanitario, está muy cercano al difu-so pero distinguible concepto de Ius Natural en su variante dederecho racional. Por ello incluye y maneja conceptos quepueden no estar perfectamente definidos con criterio de auto-

ridad o que no se han elevado a la forma de derecho positivo,pero que racionalmente son perfectamente comprensiblespara el común de las gentes, y con mayor razón para los le-trados.

“En ese contexto la palabra conflicto es percibida como locontrario a consenso. A su vez conflicto armado es radical-mente diferenciable de la mayoría de los conflictos que tienenlugar en toda sociedad, como planteamiento de diferencias deopinión o toma de posiciones frente a determinadas opcioneso intereses que se espera resolver mediante el diálogo, la me-diación, la conciliación, la transacción o la adjudicación dederechos por la jurisdicción.

“Conflicto armado es la expresión de la irracionalidad, elregreso a la forma primitiva -exclusiva de los humanos- de

imponer unos intereses sobre otros por medio de la fuerzabruta acrecentada mediante prótesis o extensiones de la estric-ta capacidad física individual, que son las armas, la renuncia alos métodos civilizados de exposición e intercambio de ideasy propuestas de solución a los problemas que necesariamentesurgen y surgirán siempre en el devenir social.

36 CSJ, Cas. Penal, sentencia, 27.01.2010, exp. 29573. Citando: Radicación 32022,auto del 21 de septiembre de 2009.

37 CSJ, Cas. Penal, sentencia, 27.01.2010, exp. 29573. Citando: Radicación 32022,auto del 21 de septiembre de 2009.

38 TS de Bogotá. Sala Penal, sentencia del 27.11.09, exp. 13001310700120050004701, (consid.: 5.2.).

“Ese conflicto armado es interno cuando no involucra comopartes a dos o más Estados, sujetos de derecho internacional.Desde el punto de vista iusnaturalista racional no importa siel conflicto armado se presenta porque el Estado está enfren-tado a facciones del mismo Estado, o a grupos rebeldes quetienen origen en sus intereses en contra del Estado, o porgrupos armados que se enfrentan entre sí sin confrontar alEstado, o incluso si uno de esos grupos armados pretendedefender al Estado, o refundarlo, porque lo considera débil oinsuficiente para la defensa del orden jurídico vigente: entodos esos casos hay conflicto armado interno en su acepciónontológica, en su simple existencia real.

“Paralelamente se ha construido un concepto político deconflicto armado interno del que se predican y se derivan o sepretende derivar características, connotaciones, compromisos,consecuencias para entre las partes y para con los organismosmultilaterales o internacionales. Pero es eso y nada más: unaconstrucción convencional, un giro gramatical-político, unepisteme que puede coexistir con el sentido natural y obviode las palabras tomadas en su conjunto como conflicto arma-do interno.

“En suma, en Colombia hay un conflicto armado interno encurso, en cuyo desarrollo un grupo de personas ha asumidounas conductas que se oponen abiertamente a principios bási-cos de humanidad y por ello se subsumen en los tipos espe-ciales que la ley colombiana ha adoptado en respeto al Dere-cho Internacional Humanitario, como los que se han declara-do en la sentencia apelada. No prospera el cuestionamientode la defensa”.

Pues bien, compartimos dicha apreciación. Agre-gamos lo siguiente: Podemos pensar en los diversosactores que pueden ofrecer una calificación del con-flicto armado como la rama judicial, la rama legisla-tiva y el concierto internacional, del análisis de las

diversas sentencias, leyes, comunicados, dictáme-nes, convenios, etc., es claro señalar que para dichaspartes el conflicto es evidente. Los problemas sepresentan en la rama ejecutiva que tiende a negardicha situación y mejor denominarla actos terroristas,no obstante esto es propio de la política de cada Es-tado la cual debe estar al margen de las normas deDIH.

bb. Requisitos del conflicto armado interno según el art.89 (2) (f) ercpi

Art. ERCPI 8 (2) (f)

… conflictos armados que no son de índole internacional y,por consiguiente, no se aplica a las situaciones de tensionesinternas y de disturbios interiores, tales como los motines,los actos esporádicos y aislados de violencia u otros actosanálogos. Se aplica a los conflictos armados que tienenlugar en el territorio de un Estado cuando existe un conflic-to armado prolongado entre las autoridades gubernamen-tales y grupos armados organizados o entre tales grupos

Podemos señalar que las posibilidades que ofrece lanorma son conflictos entre autoridades gubernamen-tales v. grupos armados y grupos armados v. gruposarmados.


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- Organizados

Frente al criterio de organización, el TPIY explicóque los criterios que orientan el análisis se puedenreagrupar en cinco tipos, sin que sea ésta una listataxativa: -La estructura de mando del grupo armado,

donde es necesario tener en cuenta elementos como“la presencia de una estructura de mando a travésdel establecimiento de un mando responsable o de unalto mando que esté dirigido a dar órdenes, la difu-sión de regulaciones internas, la organización delarmamento, la autorización de llevar a cabo accionesmilitares etc...”. -La capacidad de llevar a cabo opera-ciones, la capacidad de comando y control, de difun-dir órdenes y de controlar una parte del territorio.-La capacidad logística, donde es necesario analizarelementos como el reclutamiento de nuevos integran-tes, el proveer cierto tipo de entrenamiento, la orga-nización y el suministro de armamento, y el uso de

uniformes. -El sistema de control interno o discipli-nario. -La capacidad de negociar, lo que no quieredecir que si no detentan esa capacidad o voluntad,deberá excluirse per se su carácter de organizados39.La CSJ recordaba la “existencia de grupos armadosorganizados que bajo la forma de aparatos militaresirregulares, llevan a cabo operaciones de esa mismanaturaleza disputándose el control territorial de vas-tas zonas del país”40 como un modus operandi en elconflicto colombiano.

Prolongados (intensos)

“La intensidad se mide por factores como ‘la serie-

dad de los ataques y su incremento, la propagaciónde los enfrentamientos en un territorio y en un perío-do de tiempo determinado, el incremento en el pie defuerza de las Fuerzas Militares de un país, la movili-zación y distribución de armamento […]’”41.

El ERCPI adopta una postura que, está más acordecon las situaciones conflictivas contemporáneas queafectan internamente a algunos Estados42. La doctrinaindica que conforme al art. 53 de la Convención de

39 TPIY. The Prosecutor v. Ljube Boskoski y Johan Tarculovski . Judgment , IT-04-82-T, 10.07.2008, párr. 177; citado en: comando general de las Fuerzas Militares.Manual de derecho operacional, manual FF.MM 3-41 público , 1ª ed., 2009, (aproba-

do mediante Disposición 056 del 07.12.2009), pp. 36.40 CSJ, Cas. Penal, sentencia, 27.01.2010, exp. 29573.41 TPIY. The Prosecutor v. Ljube Boskoski y Johan Tarculovski . Judgment , IT-04-82-

T, 10.07.2008, párr. 177; citado en: comando general de las Fuerzas Militares. Manualde derecho operacional, manual FF.MM 3-41 público , 1ª ed., 2009, (aprobado median-te Disposición 056 del 07.12.2009), pp. 35. “Así, se pueden mencionar a manera deejemplo, el tipo de armamento empleado, la utilización de equipos militares comotanques y vehículos, el bloqueo o el asalto a ciudades, la extensión de su destrucción yel número de víctimas resultantes de este tipo de ataques, el número de tropas yunidades desplegadas, la ocupación de un territorio, de ciudades y pueblos, el desplie-gue de las FFMM a las áreas de crisis y el cierre de carreteras, entre otros”.

42 O. OSPITIA GARZÓN, Ibídem , p. 129. Crítico: A. APONTE CARDONA, Civiles y conflicto armado en la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ,RDPC , pp. 15-46.

Viena43 el ERCPI modificaría el PACG II (por ser normageneral y posterior) y deberíamos ceñirnos al texto deéste de más fácil interpretación para los conflictosarmados internos; termina señalando que el ERCPI “derogó tácitamente” el CG y el PACG II en lo que a laregulación del concepto de conflicto armado se refie-re44. Pues bien, consideramos que este sector de doc-trina llevó a los extremos esta problemática y que,dicha posición riñe con el contenido de la sentenciaC-578/02, principalmente con la expresa quinta de-claración interpretativa realizada por la Corte Consti-tucional, que claramente indica que el ERCPI sólo ten-drá efecto para lo de su competencia45.

El tema es complicado dado que se trata de estable-cer el elemento normativo más importante de todoslos tipos penales del título II del C.P. Los principalesproblemas son, en efecto: Las dificultades probatoriasde los requisitos del CG y del PACG II así como el ale-

jamiento de estos instrumentos a la luz de la proble-mática en Colombia donde, es evidente, que unabuena parte de fuertes enfrentamientos se suscitanentre grupos armados al margen de la ley (organiza-dos) pero sin que el Estado tenga relación directa(p.e.: guerrilla, AUC).

Consideramos que una solución plausible, quepondere este problema puede encontrarse en las in-terpretaciones de Tribunales internacionales acercade dichos tratados. Los pronunciamientos, consientesde la rigidez conceptual, han optado por suavizar losmismos. La decisión más relevante sobre el punto es

el caso Tadic donde se plantea que el conflicto sepuede plantear Estado vs. Estado, Estado vs. Grupo,o Grupo vs. Grupo, eso sí cada uno con respectivaorganización46. Así mismo la autorizada doctrina in-ternacional se inclina por este entendimiento47.

La doctrina internacional señala: “Unfortunately,norms governing internal conflict are underdeveloped (thecore protections are Common Article 3 to the Geneva Con-ventions and Additional Protocol II). This is unsurprising,

for states naturally resist limits on how they may deal withinternal matters, particularly given the unlikelihood thattheir opponents will play by the rules”48.

43 Así: Ley 32 de 1985, 29.01.1985, “Por medio de la cual se aprueba la ‘Conven-ción de Viena sobre el Derecho de los Tratados’, suscrita en Viena el 23 de mayode 1969”.

44 O. OSPITIA GARZÓN. Ibídem , p. 130.45 Se insiste en el “tratamiento desigual para los crímenes de competencia de la

CPI y los delitos en Colombia”, en: Corte Constitucional, sent. C-488 de 2009,22.07.2009, VI., 7.2.2.

46 CFR.: TPIY. Caso Tadic, decisión del 02.10.1995, (párr. 70).47 G. WERLE, Tratado de derecho penal internacional , M. DEL M. DÍAZ PITA (co-

ord.), Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, p. 453.48 M. SCHMITT, Armed Conflict and Law in This Century , Human Rights: Journal of

the Section of Individual Rights & Responsibilities , vol. 30, N.º 1, 2003.


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Consideramos que podemos tomar las siguientesconclusiones -que resumen lo dicho hasta ahora- delrespetado internacionalista BASSIOUNI49: A Protocol to the Geneva Conventions should be added to

eliminate the disparities in protections between all forms of

conflicts, and to give combatants willing to abide byIHL

the status of lawful combatant and that of POW . This Pro-tocol should address the peculiarities of the new wars andthe rights and responsibilities of non-state actors. In addi-tion, the Protocol should address the questions raised inthis article and which are reflected in the recommendationswhich follow. More importantly, it should address issues ofeducation and training for non-state actors.

* Governments should drop their reluctance to recognizenon-state actors engaged in conflicts of a non-internationalcharacter by recognizing them as lawful combatants and

granting them lawful combatant and POW status whenthey agree to comply with IHL.

* The emergence of new categories of non-state actorswho have a supporting role in conflicts of a non-international character is so far not specifically included inthe normative scheme of IHL and is also not covered by thetraditional norms of criminal law in many national legalsystems should be included in a new Protocol to the Ge-neva Conventions.

* The use of non-state actor surrogates by governmentsto engage in armed violence with de facto assurances ofimpunity should be included in the prohibition againstmercenarism.

* The elimination of double standards reflected in the practice of governments, who consider their violations aslegitimate while characterizing the same kind of violationsby non-state actors as illegitimate.

* IHL norms should be consistently enforced with impar-tiality against state and non-state actors.

El actual marco jurídico no es muy claro respecto alos conflictos armados no internacionales con entida-des no estatales que actúan en el marco interestatal.Esa falta de claridad podría afectar negativamente alas víctimas de los conflictos armados50.

El TEDH51 ha optado en este sentido a señalar una so-lución de lege ferenda consistente en reemplazar las di-versas clasificaciones de conflicto por unas reglas unifi-cadas para el uso de la fuerza letal, donde se reconociera elderecho a la vida tanto de los civiles como de los com-batientes, por medio de un riguroso escrutinio de las

49 Así en: M. CH. BASSIOUNI, The new wars and the crisis of compliance with thelaw of armed conflict by non-state actors , Journal of Criminal Law and Criminology ,vol. 98, n.º 3, 2008, pp. 711 y ss.

50 J. ŽILINSKAS, The concept of armed conflict in international humanitarian lawand problems of its applicability in modern armed conflicts”, Jurisprudencija, vol. 2,N.º 104, 2008, p. 100. (Originalmente en Lituano); poniendo en duda la configura-ción de los requisitos en conflictos como los de Israel y el Líbano.

51 TEDH. Isayeva, Yusupova and Bazayeva v Russia, 57947–49/00, 24.02.2005.

planeaciones operacionales y la proporcionalidad delos ataques, evaluando severamente las tácticas de ne-cesidad militar52. No obstante, consideramos que esmuy pronto para tomarlas como normas definitoriasdel conflicto armado, por su reciente creación, ausencia

de vinculatoriedad, entre otras varias razones.Por otro lado, la Corte Penal Internacional ha seña-lado que: Para la configuración de un conflicto arma-do “ninguna diferencia existe si alguna de las partesniega la situación de guerra, no hace ninguna dife-rencia cuan larga es la duración del conflicto, o cuán-tos crímenes se llevaron a cabo, el debido respeto a lapersonalidad humana no es medido por el númerode víctimas”53.

bc. Requisitos según la CSJ

Según la CSJ el conflicto armado no internacional esuna inocultable realidad54. El Estado colombiano ha

reconocido por diferentes vías la existencia del con-flicto armado no internacional55. Señala que, “en efec-to, las expresiones de “combate” y “conflicto arma-do”, aparecen mencionadas en los fallos como sinó-nimas, cuando lo cierto es que cada una tiene distintosignificado”56. Combate: “comporta una acción mili-tar entre bandos opuestos determinable en tiempo yespacio”57, en cambio, el conflicto armado se desarro-lla a través de distintas manifestaciones, una de ellasel combate entre las Fuerzas Armadas que protagoni-zan las hostilidades, no siendo esa su única forma dematerialización. Así, las acciones militares “sosteni-das y concertadas” incluyen labores de patrullaje ytodas aquéllas dirigidas a ejercer control sobre ciertossectores de la población o la restricción de su movili-zación, entre otras, siendo a partir de la constataciónde su presencia que puede predicarse precisamente laexistencia de un control territorial [control sobre lapoblación y retenes en los caminos]”58.

E. Antecedentes normativos

Acerca del IV Convenio sobre costumbres de la guerra:Todo parece indicar que Colombia no firmó este

convenio en su versión del año 190759. En cambio el

52 W. ABRESCH, A Human Rights Law of Internal Armed Conflict: The EuropeanCourt of Human Rights in Chechnya, The European Journal of International Law ,vol. 16, Nº. 4, 2005, pp. 752, 757, 760 y 764.

53 ICC. Pre-trial Chamber I. Prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo , Decision on theconfirmation of charges, 29.01.2007, ICC-01/04-01/06, (párr. 207).

54 CSJ, Cas. Penal, sentencia, 27.01.2010, exp. 29573.55 CSJ, Cas. Penal, sentencia, 27.01.2010, exp. 29573. Citando: Radicación 32022,

auto del 21 de septiembre de 2009.56 CSJ, Cas. Penal, sentencia, 27.01.2010, exp. 29573.57 Ibídem.58 CSJ, Cas. Penal, sentencia, 27.01.2010, exp. 29573.59 Entrada en rigor: 26.01.1910.


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Estado colombiano sí había ratificado60 la “Convention(II) with Respect to the Laws and Customs of War on Landand its annex: Regulations concerning the Laws and Cus-toms of War on Land. The Hague, 29 july 1899”61. Co-lombia participó en la Segunda Conferencia Inter-americana celebrada en México entre 1901 y 1902, enla cual se aprobó la adhesión a las Convenciones dela Haya de 189962. El artículo 4º del Convenio de 1907señala que “La Convención de 1899 sigue en vigorentre las potencias que la firmaron, y que no se ratifi-ca en el presente Convenio” lo que pareciera indicarque Colombia sí tiene vinculación con este tratado.No obstante lo anterior, es difícil arribar a una con-clusión certera ya que: a. Desconocemos la ley apro-batoria de aquella convención de 1899, b. Y, así mis-mo sí existieron reservas a la misma, etc. Por estasrazones, preferimos no contar sólo con la “vigenciaaprobatoria” de la Convención, sino con su “vigencia

como ius gentium” que desde el Tribunal de nürem-berg se ha desarrollado.“The rules of land warfare expressed in the convention undoubt-

edly represented an advance over existing international law at thetime of their adoption… but by 1939 these rules… were recognizedby all civilized nations, and were regarded as being declaratory ofthe laws and customs of war…”63.

Por otro lado, consideramos relevante señalar algu-nos documentos guía a los tipos que se considerancrímenes de guerra. Así, tenemos la Directiva Perma-nente 10 de 2007 la cual reitera las “obligaciones delas Fuerzas Militares como autoridades encargadasde hacer cumplir la ley e impartió instrucciones paraevitar homicidios en persona protegida”64. El Manualde derecho operacional, el Decálogo de seguridadcon las armas de fuego el cual cuenta con reglas como“Nunca apunte un arma cargada o descargada a obje-tivos a los cuales no piensa disparar” (3.), “Antes deoprimir el disparador piense cuál será la direcciónque seguirá el proyectil” (7.), “No dispare su arma através de un obstáculo que impida observar qué haydetrás de él” (8.), etc. De la misma manera el novenoprincipio del adoptado en el Octavo Congreso de las

60 El día 30.01.1907; cfr.: [www.icrc.org].61 Entrado en rigor: 04.09.1900. La convención cuenta con 5 artículos y su regla-

mento con 60 artículos.62 O. OSPITIA GARZÓN, Crímenes de Guerra y conflicto armado interno , rdpc , Nº.81, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, p. 122. Así mismo: Fiscalía Gene-ral de la Nación. Exposición de motivos del proyecto original presentado por laFiscalía General de la Nación , (orig. 1998), en: J. C. PRÍAS BERNAL. Código Penal ,Colección Excelencia Jurídicas Lex Base, 2007.

63 Tribunal Militar Internacional. “Sentencia del Tribunal Militar Internacional dentro delproceso contra los principales criminales de guerra alemanes [GÖRING et al]. del30.09 al 01.10.1946”, Trial of The Major War Criminals before The InternationalMilitary Tribunal , Nuremberg 14.11.1945-01.10.1946 , vol. 22 (Proceedings27.08.1946-01.10.1946), p. 497. La serie de 42 volúmenes en [www.loc.gov].

64 Ministerio de Defensa Nacional. Directiva Permanente 10 de 2007 , “Instruccio-nes para la prevención de homicidios en persona protegida”. Cfr. íd. DirectivaPermanente 19 de 2007 , 02.11.2007, “Complemento Directiva 10 de 2007”.

Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tra-tamiento del Delincuente, en agosto y septiembre de1990, que resume: “Los funcionarios encargados dehacer cumplir la ley no emplearán armas de fuegocontra las personas salvo en defensa propia o de otraspersonas, en caso de peligro inminente de muerte olesiones graves, o con el propósito de evitar la comi-sión de un delito particularmente grave que entrañeuna seria amenaza para la vida, o con el objeto dedetener a una persona que represente ese peligro yoponga resistencia a su autoridad, o para impedir sufuga, y sólo en caso de que resulten insuficientes me-didas menos extremas para lograr dichos objetivos.En cualquier caso, sólo se podrá hacer uso intencionalde armas letales cuando sea estrictamente inevitablepara proteger una vida”65.

F. Problemas teóricos del régimen de crímenes de guerra en

Colombia toma de posición)

A manera de resumen tenemos:1. ¿

Rationae temporis

Existe un conflicto armado internacional cuando serecurre a la fuerza armada entre dos o más Estados.Los conflictos armados no internacionales son enfren-tamientos armados prolongados que ocurren entreFuerzas Armadas gubernamentales y las fuerzas deuno o más grupos armados, o entre estos grupos, quesurgen en el territorio de un Estado [Parte en losConvenios de Ginebra]. El enfrentamiento armadodebe alcanzar un nivel mínimo de intensidad y las

partes que participan en el conflicto deben poseeruna organización mínima66. Para tal efecto revísese lodicho sobre el ERCPI, supra.

RAMELLI señala sobre este aspecto que el C.P. nodistingue entre conflicto armado internacional einterno, ni entre hostilidades de baja y alta intensi-dad (art. 3º CG y el PACG), en tal sentido siguiendo lamáxima donde el legislador no ha distinguido no lees dable hacerlo al intérprete, concluimos que lasnormas del título II del C.P. se aplican a toda suertede enfrentamiento armado67. Por su parte IBÁÑEZGUZMÁN destaca que la grave situación de orden

público de Colombia hace asimilables, para efectosde la conmoción interior, los disturbios y el conflictono internacional, lo que quiere decir que aparente-mente todos podrían terminar siendo crímenes de

65 Consejo de Estado, Secc. 3ª, sentencia, 14.07.2004, exp. 20001-23-31-000-1996-3068-01(14902), (IV., 3.).

66 CICR. “¿Cuál es la definición de ‘conflicto armado’ según el derecho internacio-nal humanitario?”, Dictamen del CICR , 2008, p. 6, [www.icrc.org].

67 A. RAMELLI ARTEAGA, Personas y bienes protegidos por el derecho internacional humanitario , aa. vv. Lecciones de derecho penal. Parte Especial , 1ª ed., 3ªreimp., Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2006, p. 700.


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guerra68, aunque termina señalando el autor que nofue afortunada la razón de elaboración de los tiposobedeciendo a la “situación que afronta el país”, yaque con dicho movimiento se contradice el ERCPI que si distingue el crimen internacional del no in-ternacional. Estamos de acuerdo con los doctrinan-tes colombianos. Si el C.P. decidió unir en su títuloII una diversidad de tipos penales, de diferente na-turaleza, unos de conflicto armado internacional,otros de conflicto armado interno, esto quiere decirque el legislador deseó que dicha discusión acadé-mica y normativa (muy importante por cierto en elámbito internacional) no tuviera lugar, y sí en cam-bio se aplicaran los diversos tipos, a parte de cual-quier consideración. Bien lo dice el art. 27 del Códi-go Civil que cuando el sentido de la ley sea claro, nose desatenderá su tenor literal a pretexto de consul-tar su espíritu; y es que, de igual forma, desde la

exposición de motivos ésta fue la pretensión. Comoefectos relevantes tenemos entonces que, las diver-sas interpretaciones internacionales de las conductasde guerra también serían de recibo, ya que sobre elpunto no hubo limitante o condicionamiento al res-pecto. Un efecto importantísimo del CP es, sin lugara dudas, establecer un régimen unificado de protec-ción en conflicto armado interno o internacional sindistinción, en el L. II, T. II; anti técnico, pero, conefectos garantistas.

2. ¿

Rationae personae

?

La protección se extiende al plexo de individuos

que relaciona el art. 135 CP.3. ¿

Rationae materiae

?

Las conductas descritas en el L. II, T. II. CP.

4. ¿Código Penal frente al

ERCPI

?

Según RAMELLI ARTEAGA -analizando el contenidode la sentencia C-578/02- los diversos tratamientosdiferentes que trae el Estatuto de Roma “tendrán vi-gencia únicamente en el ámbito del tratado interna-cional”69, en interpretación del Acto Legislativo 002de 2001 (por medio del cual se incorporó el Estatutode Roma al ordenamiento jurídico). Lo anterior signi-fica que el contenido del Estatuto de Roma no esfuente directa aplicable al derecho interno, ni tampo-co como ley supletoria de remisión de tipos penalesen blanco. Esos serían algunos efectos jurídicos pena-

68 A. J. IBÁÑEZ GUZMÁN, Delitos contra las ‘personas y bienes protegidos por elderecho internacional humanitario’ (a propósito de la configuración de los delitos‘contra la humanidad’), aa. vv. Lecciones de derecho penal, Parte Especial , 1ª ed.,3ª reimp., Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2006, p. 622.

69 A. RAMELLI ARTEAGA, Personas y bienes protegidos por el derecho internacional humanitario , aa. vv. Lecciones de derecho penal, Parte Especial , 1ª ed., 3ªreimp., Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2006, p. 706. (=A la quintadeclaración interpretativa realizada por la Corte Constitucional).

les pertinentes, y en concreto. No obstante, la senten-cia no cierra la posibilidad a que el texto del Estatuto,sus elementos de los crímenes (y sus reglas de proce-dimiento y prueba) sirvan como fuente de interpreta-ción, como fuente auxiliar (y más aún supletoria).Una razón -limitada- podría ser el artículo de inte-gración del Código Penal (art. 2º) que reza “Las nor-mas y postulados que sobre derechos humanos seencuentren consignados en la Constitución Política,en los tratados y convenios internacionales ratifica-dos por Colombia, harán parte integral de este Códi-go”. Ahora, recordemos cómo las decisiones de la CPI sí podrían ser fuente auxiliar, de conformidad con elartículo 38 (1) (d) del Estatuto de la Corte Internacio-nal de Justicia que señala que para decidir se puedenaplicar “las decisiones judiciales y las doctrinas de lospublicistas de mayor competencia de las distintasnaciones, como medio auxiliar para la determinación

de las reglas de derecho”. Pero, tal vez la razón másimportante para destacar la pertinencia del ERPCI seaque en posterior pronunciamiento70, se declaró la in-constitucionalidad de algunas expresiones, princi-palmente, por el contenido de los EC-ERCPI.

G. Tipos legales conductas específicas)

La doctrina colombiana realiza otras divisiones delos crímenes. Así encontramos a RAMELLI ARTEAGA71 que divide los delitos en tres categorías: Comporta-mientos que afectan gravemente la vida, la integridad y lalibertad personal, grave peligro al conglomerado social yafectación grave a los bienes culturales y de culto. No obs-

tante, seguiremos una división sistemática de los di-versos crímenes de guerra, siguiendo la organizacióndel ERCPI, así como de importantes doctrinantes comoWERLE y CASSESE.

Al respecto dígase que al entender cada una de lasconductas debe revisarse sus respectivos fundamen-tos normativos.

1. Crímenes de guerra contra las personas

Estos crímenes deben ser interpretados a partir del principio de “protección” a los no combatientes y del prin-cipio de “distinción”.

a. Homicidio en persona protegida (art. 135 CP)

El fundamento de la conducta se encuentra en: CGI, CG II, CG III y CG IV72, CG III73, CG IV74, PACG I75,

70 Corte Constitucional, sentencia C-291/07, 25.04.2007.71 A. RAMELLI ARTEAGA, Personas y bienes protegidos por el derecho internacio-

nal humanitario , aa. vv. Lecciones de derecho penal. Parte Especial , 1ª ed., 3ªreimp., Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2006, p. 692.

72 Art. 3º (1) (a).73 Art. 13.74 Art. 32.75 Art. 75 (2) (a) (i).


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PACG II76, Anexo sobre sustancias químicas a la Con-vención sobre armas químicas77, anexo sobre verifica-ción a la Convención sobre Armas Químicas78, Trata-do de Tlatelolco79, P-Acuerdo sobre salvaguardias alTratado de Tlatelolco80, Convención sobre la Protec-ción Física de los Materiales Nucleares81, Convenciónsobre Accidentes Nucleares82, ERCPI, EC-ERCPI83.

Por regla general sigue la misma dogmática delhomicidio simple (103 CP). El crimen de guerra dehomicidio se produce cuando es cometido por al-guien, por acción u omisión, según las causas de lamuerte de una o más personas84.

Un punto importante es que no hay necesidad dedeterminar quiénes son las personas protegidas envirtud de los Convenios de Ginebra85 (es decir, clasi-ficación, individualización, etc.). El autor es cons-ciente de las circunstancias de hecho que establecenprotección a la víctima, por lo tanto, no es necesarioque el perpetrador haya evaluado y arribado a laconclusión de que la víctima era en realidad unapersona amparada por cualquiera de los Conveniosde Ginebra86.

También se entiende homicidio a la matanza delibe-rada de las personas protegidas por una fuerza deataque, así las ejecuciones se produzcan después deque el ataque en general haya terminado y la derrotao el control total de la población objetivo se ha conse-guido87. La conducta del acusado debe ser una causasustancial de la muerte de la víctima88.

El fiscal debe demostrar que los actos de asesinato

tuvieron lugar en el contexto y se asociaron con unconflicto armado sin carácter internacional89.Las muertes causadas entre combatientes durante

las operaciones militares no constituyen conductastípicas, por el solo hecho de que los combatientes no

76 Art. 4º (2) (a).77 A (2) (a).78 Parte XI (3) (h).79 Preámbulo.80 Ibídem.81 Art. 7º (1) (a) (d) (e) (i).82 Art. 1º (1). “la energía nuclear es una herramienta de enorme utilidad para el

progreso tecnológico y científico, pero a la vez un arma de destrucción que virtual-mente podría acabar con la especie humana” (IV . 5.): Corte Constitucional, senten-cia C-254/03, 25.03.2003.

83 Arts. 8º (2) (a) (i), 8 (2) (c) (i)-1.84 ICC. Pre-trial Chamber I. Prosecutor v. Germain Katanga and Mathieu Ngudjolo

Chui , Decision on the confirmation of charges, 30.09.2008, ICC-01/04-01/07, (párr.287).

85 Ibídem , (párr. 288).86 Ibídem , (párr. 297).87 Ibídem , (párr. 294).88 Ibídem , (párr. 296).89 Ibídem , (párr. 276).

son personas protegidas por los CG. Dentro de losmodos y circunstancias de muertes comunes se en-cuentran los homicidios a prisioneros de guerra, seatambién por restricción de alimentos o por maltratosque causan la muerte90.

La jurisprudencia ha señalado lo siguiente:“la tropa era la obligada a verificar absolutamente todas las po-sibilidades que se les pudiera presentar pues acababan de salirde una vivienda habitada; con el conocimiento de otras a losalrededores, también, de manera inmediata se había reducido auna persona a quien se le había identificado, lo que llevaba ainferir lógicamente que al igual que estas personas pudiesenhaber más campesinos en la zona, pues de las pruebas se deducefácilmente que estaban sobre tierras cultivadas posiblementecubiertas por trabajadores y según CONRADO DAVID se les advir-tió sobre la presencia de las niñas en el lugar… Por otro lado nose puede desconocer la razón de ser de las Fuerzas Militares enun territorio, que no es otra sino que precisamente velar por ladefensa de la soberanía, la independencia, la integridad del terri-torio nacional y del orden constitucional, según se dispone en el

artículo 217 de nuestra Carta Magna, lo que implica la adopciónde las medidas necesarias para la protección de la población civil,más aún tratándose de niños y ancianos y el respeto por los de-rechos humanos… los soldados faltaron al deber objetivo decuidado obrando de una manera negligente e imprudente, por-que si bien es cierto ellos no buscaban la muerte de la menor, nirepresentaron como posible que al accionar sus armas hacia lamaraña, donde observaron los movimientos, podían estar es-condidos integrantes de la población civil”91.

“el uso de su arma de dotación fusil galil 7.62, no obedeció aldesarrollo de su función, ni a repelar un ataque por parte degrupos al margen de la ley, no obedeció a una circunstancia derechazo a un extraño que invadía la esfera del servicio, porqueno se encontraba en ese instante en desempeño de tal, fue un

acontecer aislado, ajeno a cualquiera de las circunstancias vin-culantes con el servicio… no basta que el actor sea miembroactivo de la Fuerza Pública, ni que efectivamente se halle en esemomento de servicio; además de esto, es indispensable que laconducta esté ligada con la labor militar o policial y se susciteen interrelación o por razón de las funciones desempeñadas…los actos relacionados con el servicio son los inherentes a laactividad policial, principalmente los que tienen que ver conel mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejerci-cio de los derechos y las libertades públicas, y asegurar quelos habitantes del país convivan en paz; en otras palabras noestá acreditado el otro elemento de carácter funcional”92.

“la presencia de la tropa en el sitio de los hechos, estabaencaminada a la misión de garantizar el orden público en elsector denominado EL OPÓN, y que la muerte de los dos in-dividuos es el resultado de un combate de encuentro, coli-giendo que los miembros del Ejército se encontraban encumplimiento de un deber legal, como autoridades legal-mente constituidas de conformidad con el artículo 217 de laCarta Política, accionando sus armas ante la necesidad de

90 Así: G. WERLE, Tratado de derecho penal intenacional , M. del M. DÍAZ PITA (coord.), Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, p. 473.

91 Fuerzas Militares de Colombia, Tribunal Superior Militar, sentencia del14.09.2006, exp. 152636 -EJC -6600-Homicidio Culposo-1446, pp. 8-10.

92 Fuerzas Militares de Colombia, Tribunal Superior Militar, sentencia del28.01.2008, exp. 153876-9156-XIV-EJC-009, pp. 12-14.


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defender un derecho propio o ajeno de la injusta agresión,razón por la cual su conducta se encuentra permitida alhaber actuado amparados en causales eximentes de respon-sabilidad”93.

El término ‘combatientes’ utilizado en... [el art.135.6] , sin importar la acepción que se acoja, no obsta

para… [proteger a]… aquellas personas que no to-man parte de las hostilidades o que son especialmen-te protegidas por el Derecho Internacional Humani-tario, las cuales… se encuentran amparadas por lasdistintas categorías de “personas protegidas” [comoaparece en el art. 135.8 y parágrafo, como por ejem-plo]…., el que si bien participó en las hostilidades yaha depuesto las armas”94.

En el ámbito del derecho penal colombiano no esrelevante la discusión acerca de si la conducta espremeditada o no95, ya que dicha institución fue eli-minada de nuestro ordenamiento jurídico desde el

Código Penal de 1980.b. Lesiones en persona protegida (art. 136 CP)

El fundamento de la conducta se encuentra en: CG I, CG II, CG III Y CG IV96, CG III97, CG IV98, P IV-Sobre armasláser cegadoras99, P I-Sobre fragmentos no localiza-bles100, Anexo sobre sustancias químicas a la Conven-ción sobre armas químicas101, Anexo sobre verifica-ción a la Convención sobre armas químicas102, Tratadode Tlatelolco103, P-Acuerdo sobre salvaguardias alTratado de Tlatelolco104, Convención sobre la protec-ción física de los materiales nucleares105.

c. Actos de barbarie -atacar a persona fuera de combate,no dejar sobrevivientes, rematar heridos o enfermos-(art. 145 CP)

El fundamento de la conducta se encuentra en: CG I, CG II, CG III Y CG IV106, CG I107, CG II108, CG III109, CG IV110,

93 Fuerzas Militares de Colombia. Tribunal Superior Militar. Sentencia del14.05.2008, exp. 154902-7708-548-008-EJC, p. 10.

94 Corte Constitucional, sentencia C-291/07, 25.04.2007, (III. E. 1.). En palabrasmás escuetas, con la decisión se optó por la integración [del numeral 6] con el numeral8º de la misma disposición: Salvamento de voto del magistrado J. Araújo Rentería.

95 Por todos: G. BOAS, J. L. BISCHOFF y N. L. Reid. Ibídem , pp. 274-275.96 Art. 3º (1) (a).97

Art. 13.98 Art. 32.99 Art. 2º.100 Declaración única.101 A (2) (a).102 Parte XI (3) (h).103 Preámbulo.104 Ibídem.105 Art. 7º (1) (a) (d) (e) (i).106 Arts. 3º (1) (a) (2.).107 Arts. 7º, 12.

PACG I111, PACG II112, P II-Sobre prohibiciones o restric-ciones del empleo de minas113, ERCPI, EC-ERCPI114.

Esta disposición se basa en el art. 23 c) del R. de laIV Convención de la Haya de 1907. De igual forma enel art. 85.3 del PACG I. Esta prohibición “favorece en

último término a ambas partes, ya que si las tropasno pudiesen contraer con la debida protección trashaber depuesto las armas, combatirían a menudohasta el final”, se entiende deponer las armas cuandono se tiene medios para defenderse y se ha rendido adiscreción, cuando se ha dejado de combatir y seofrecen muestras de intención de cesar en las opera-ciones militares, en particular por la renuncia al con-trol de las armas, y cuando ya no resiste ser tomadacomo prisionera por las tropas enemigas115. De igualmanera, tenemos a quien se encuentra inconsciente oincapaz de defenderse a causa de heridas o de enfer-medad, siempre que se abstenga de todo acto hostil y

no trate de evadirse116.d. Tipos penales de maltrato

da. Tortura en persona protegida (art. 137 CP)117

El fundamento de la conducta se encuentra en: CG I, CG II, CG III Y CG IV118, CG I119, CG II120, CG III121, CG IV122, PACG I123, PACG II124, CDN125, ERCPI, EC-ERCPI126.

La definición (concepto positivo) de tortura de laConvención contra la tortura se encuentra plasmada demanera casi idéntica al tipo penal de tortura comocrimen contra la humanidad, siendo solamente relevante

108 Arts. 7º, 12.15, 16, 17, 18.109 Art. 19.110 Arts. 16, 17.111 Arts. 8º (a), 10 (1) (2), 41.112 Arts. 5º (1) (a ) 7 (1).113 Arts. 7º (1) (b).114 Arts. 8º (2) (b) (vi).115 COTTIER, en TRIFFTERER, Rome Statute , 1999, art. 8º N.º m. 58; citado en: G.

WERLE, Tratado de derecho penal internacional , M. del M. DÍAZ PITA (coord.), Tirantlo Blanch, Valencia, 2005, pp. 474-475.

116 Cfr. art. 41 (2) PACG I.117 Como patrón de conducta de las AUC se encontraba “alegaciones de toleran-

cia, apoyo o aquiescencia por parte de los agentes del Estado Parte en relación conlas actividades de los miembros de grupos paramilitares, denominados “auto-

defensas”, autores de un gran número de torturas y malos tratos”: Comité contra latortura. Examen de los informes presentados por los Estados Partes en virtud delartículo 19 de la Convención , CAT / C / CR /31/1, 04.02.2004, párr. 10 (b).

118 Art. 3º (1) (a).119 Art. 12.120 Ibídem.121 Art. 13.122 Arts. 31, 32.123 Art. 75 (2) (a) (ii).124 Art. 4º (2) (a).125 Art. 39.126 Arts. 8º (2) (a) (ii)-1, 8 (2) (c) (i)-4º.


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que el tipo nacional no exige que el sujeto activo seacualificado (agente estatal) y solamente prevé estasituación como circunstancia de agravación. En cam-bio, la tipificación de la tortura en persona protegidacomo crimen de guerra se diferencia en que no contem-pla expresamente la posibilidad de que la conducta secomenta con fines distintos a los previstos, no expresaque no se debe entender (concepto negativo) por tor-tura, no contiene circunstancia de agravación, eigualmente no prevé sujeto activo cualificado. Es im-portante hace ver cómo los fines de la tortura son untema de preocupación jurídica. La jurisprudencia se-ñalaba en su momento que “among the possible purposesof torture one must also include that of humiliating the vic-tim, this proposition is warranted by the general spirit ofinternational humanitarian law”127, no obstante lo ante-rior dicha finalidad no fue incluida en el ERCPI.

De otro lado, la jurisprudencia ha entendido que es

correcto que el sujeto activo de la conducta no seanecesariamente un agente del Estado ya que estacondición es sólo propia de sistema de los derechoshumanos -sobre responsabilidad estatal-128, al contra-rio del derecho penal internacional -de responsabili-dad individual-129.

Acerca de la gravedad de la tortura: Hace unos años laCorte Constitución declaró inexequible la expresión“grave” del tipo de tortura en persona protegida enrazón a que era clara su contradicción con la declaracióncontra la tortura, la Convención contra la tortura y la Con-vención interamericana contra la tortura. De manera más

puntual acertaba en que la Convención interamericanacontra la tortura “configura el delito de tortura cual-quier acto que en los términos y para los fines allí se-ñalados atente contra la autonomía personal, incluso siel mismo no causa sufrimiento o dolor”130. No obstanteconsideramos que la Corte Constitucional no distin-guió los regímenes jurídicos de los crímenes contra lahumanidad y los crímenes de guerra. Por un lado te-nemos que la tortura en persona protegida necesaria-mente no es un tipo en blanco que deba complementarsu adecuación típica con la variante de la Convencióninteramericana contra la tortura (art. 2º), sino que estadisposición operaría exclusivamente para el campo de

127 TPIY. Prosecutor v. Furundžija, caso T-95-17/1-T, sentencia, 10.12.1998, párr.162. Posteriormente en contra: íd. Prosecutor v. Krnojelac , caso IT-97-25-T, senten-cia, 15.03.2002.

128 J. D. VAN DER VYVER, Torture as a crime under international law , Albany LawReview , vol. 67 Nº. 2, 2003, p. 438. Concluye de esta manera: R. LORD. The liabilityof non-state actors for torture in violation of international Humanitarian Law: anassessment of the jurisprudence of the International Criminal Tribunal for the FormerYugoslavia, Melbourne Journal of International Law, vol. 4, n.º 1, 2003, pp. 112-138.

129 Así: TPIY, Prosecutor v. Kunarac , Case No. IT-96-23/1-A, sentencia,12.06.2002, párr. 148; íd. Prosecutor v. Krnojelac , Case No. IT-97-25-T, parr. 187.De igual forma la redacción de la conducta en el ERCPI.

130 Corte Constitucional, sentencia C-148/05 del 22.02.2005, VI., 4.2.

protección de derechos humanos, no así para el dere-cho penal. Por otro lado la Corte Constitucional trajocomo argumento la descripción de tortura en el ERCPI como crimen contra la humanidad131 y no como crimen de

guerra132, y, sea como fue, los EC-ERCPI133 para cualquie-ra de estos crímenes señala “graves” y “grandes” do-lores o sufrimientos. Es por esto que es común señalarque “Severe pain or suffering, as required by the definitionof the crime of torture”134, de la misma manera el TEDH cuando indica que tortura son los “tratos inhumanosdeliberados que causan sufrimientos muy graves ycrueles”135. Así que creemos que las intenciones dellegislador, por lo menos teóricamente, fueron correc-tas. La consecuencia de la inconstitucionalidad señala-da sería entonces que los métodos anulatorios de la per-sonalidad o que disminuyen capacidad física o mental deque trata la Convención interamericana contra la torturaconcursarían con el tipo penal del art. 146 CP, pero,

éste al ser especial prevalecería sobre la modalidadconvencional, sin que se configure una atipicidad so-breviniente del tipo del art. 146 CP.

Señalaba MARSHALL que “the state actor requirementimposed by international human rights law is inconsis-tent with the application of individual criminal responsi-bility for international crimes found in international hu-manitarian law and international criminal law”136. Poresta razón es un logro que el CP logre una defini-ción propia y no por remisión al sistema de dere-chos humanos.

La redacción del tipo sigue muy de cerca el conte-nido del art. 2º de la Convención contra la Tortura,aunque no incluye en su contenido “métodos ten-dientes a anular la personalidad de la víctima o adisminuir su capacidad física o mental, aunque nocausen dolor físico o angustia psíquica”, lo cual enca-

ja en el tipo penal del art. 146 CP.No existe un consenso acerca de si los motivos seña-

lados (en el tipo y en la Convención contra la Tortura)constituyen una enumeración exhaustiva o no (pién-sese por ejemplo en un fin de “humillación”137). Con-sideramos que una interpretación adecuada es la de

131 Art. 7º (2) (e).

132 Arts. 8º (2) (a) (ii)-1; 8 (2) (c) (i)-4.133 Así: Arts. 7º (1) (f), 8 (2) (a) (ii)-1 y artículo 8 2) c) i)-4.134 W. A. SCHABAS, The crime of torture and the international criminal tribunals ,

Case Western Reserve Journal of International Law , vol. 37, n.º 2/3, 2006, pp. 362-363. Igualmente: TPIY. Prosecutor v. Akayesu , caso ICTR-96-4-T, sentencia,02.09.1998, párr. 681.

135 Con referencias en: J. D. VAN DER VYVER. Torture as a crime under international law , Albany Law Review , vol. 67 N.º 2, 2003, p. 447.

136 J. MARSHALL, Torture Committed by Non-State Actors: The Developing Juris- prudence from the Ad Hoc Tribunals”, Non-State Actors and International Law , vol.5, 2005, p. 181; citando: Prosecutor v Kvocka, 2 Nov 2001, IT-98-30/1-T; Prosecutorv Naletilic and Martinovic , 31 March 2003, IT-98-34-T; y otros.

137 TPIY. Furundžija, 10.12.1998, párr. 162.


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una enumeración numerus apertus como parece indi-car el art. 8º (2) (a) (i) de los EC-ERCPI.

Los ya mencionados fines de la tortura no deben nece-sariamente ser la motivación única o siquiera prepon-derante del autor, basta con que las haya considerado

entre sus móviles al actuar138

. La intención del autor deldelito de infligir el dolor o el sufrimiento de tales finesen los términos expuestos, constituye una intenciónespecífica, que tiene que ser demostrada por el fiscal139.

¿Puede la violación ser tortura?: La profusa jurispru-dencia de la CTEIDH140, el TPIR141, el TPIY142 y el TEDH143 indicar que no hay ningún problema en el concursode dicho delito sexual con la tortura144.

db. Tratos inhumanos y degradantes y experimentos bio-lógicos en persona protegida -infligir sufrimientos-(art. 146 CP)

El fundamento de la conducta se encuentra en: CG I,

CG II, CG III Y CG IV145

, CG I146

, CG II147

, CG III148

, CG IV149

, PACG I150, Convención sobre armas convencionales151,Convención sobre minas antipersonales152, Tratado deTlatelolco153, ERCPI, EC-ERCPI154.

dc. Tratos inhumanos y degradantes y experimentos bioló- gicos en persona protegida -mutilación como acto mé-dico no conforme a la lex artis- (art. 146 CP)

El fundamento de la conducta se encuentra en: CG I, CG II, CG III Y CG IV155. CG III156, CG IV157, PACG I158, PACG II159, ERCPI, EC-ERCPI160.

138 TPIY. Kunarac et al , 22.02.2001, párr. 486.

139 ICC. Pre-trial Chamber II. Prosecutor v. Jean-Pierre Bemba Gombo , DecisionPursuant to Article 61(7)(a) and (b) of the Rome Statute on the Charges of the Prose- cutor Against JEAN-PIERRE BEMBA GOMBO, 15.06.2009, ICC-01/05-01/08, (párr. 294).

140 CTEIDH. Mejia v. Perú . Caso 10.970, 1996.141 TPIR. Prosecutor v. Akayesu . Caso ICTR-96-4-T, 1998.142 TPIY. Prosecutor v. Delalic . Caso IT-96-21-T, 1998.143 TEDH. Aydin v. Turquía, 1997.144 Cfr., así en este sentido: comité de los derechos del niño. Examen de los in-

formes presentados

1. dih en colombia

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