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Flávio Cardoso Pereira*

A INVESTIGAÇÃO DO TERRORISMO INTERNACIONALE O USO DA TORTURA

RESEARCH OF INTERNATIONAL TERRORISM AND THE USE OF TORTURE

LA INVESTIGACIÓN DEL TERRORISMO INTERNACIONALY EL USO DE LA TORTURA

Resumo:

O terrorismo pode ser considerado contemporaneamente como

uma das ameaças mais graves à paz e à tranquilidade social. Atra-

vés da imposição do medo e do uso de uma violência diferenciada,

busca-se a obtenção de interesses políticos, religiosos ou ideoló-

gicos, massacrando-se os direitos e as garantias fundamentais dos

cidadãos e abalando o próprio conceito do Estado Constitucional

de Direito. A questão que surge atualmente diz respeito à possibi-

lidade, em caráter de exceção, do uso da tortura contra os terroris-

tas, como forma de obtenção de informações que possam evitar

mortes de inocentes. A dúvida: seria possível torturar um terrorista

alegando estar amparado por uma causa excludente de ilicitude?

Abstract:

Terrorism can be considered simultaneously as one of the most

serious threats to peace and social tranquility. Through the im-

position of fear and use of a differentiated violence, seeking to

achieve political, religious or ideological interests, massacring

the rights and guarantees of the citizens and undermining the

concept of the Rule of Law. The question that nowadays arises

concerns the possibility, by exception, of using torture against

terrorists as a means of obtaining information that could prevent

* Pós-graduado em Direito Penal pela USAL - Espanha. Doutorando em Direito Pro-cessual Penal pela Universidade de Salamanca - Espanha. Especialista em Com-bate ao crime organizado, terrorismo e corrupção pela Universidade de Salamanca- Espanha. Professor convidado da Universidade de Salamanca/Espanha, da UFBAe LFG. Coordenador da ABPCP - GO. Promotor de justiça do Estado de Goiás.

deaths of innocents. The question: Is it worth torturing a terrorist

claiming to be backed by an exclusive cause of illegality?

Resumen:

El terrorismo puede ser considerado contemporáneamente como

una de las amenazas más graves a la paz y a la tranquilidad so-

cial. A través de la imposición del miedo y del uso de una violencia

diferenciada, búscase la obtención de intereses políticos, religio-

sos o ideológicos, masacrándose los derechos y las garantías fun-

damentales de los ciudadanos y poniendo en riesgo el propio

concepto de Estado Constitucional de Derecho. La cuestión que

surge actúalmente dice respecto a la posibilidad, en carácter de

excepción, del uso de la tortura contra los terroristas, como forma

de obtención de informaciones que puedan evitar la muerte de

inocentes. La duda: ¿Es posible torturar un terrorista aduciendo

estar actuando bajo la protección de una justificación legal?

Palavras-chaves:

Terrorismo internacional, financiamento, risco, perigo, tortura.

Keywords:

International terrorism, financing, risk, danger, torture.

Palabras clave:

Terrorismo internacional, financiación, riesgo, peligro, tortura.

O FENÔMENO DO TERRORISMO INTERNACIONAL

O terrorismo é objeto de abundantes estudos não somentedo ponto de vista penal, bem como das ciências políticas, da so-ciologia, da filosofia e de tantas outras disciplinas. A razão consisteno fato de que a conduta terrorista não se circunscreve ao objetoimediato de seu ataque, transcendendo ao mesmo, vez que sua fi-nalidade, em realidade, consiste em afetar e atingir ao resto da so-ciedade ou a uma parte determinada dessa, com a finalidade

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1 Para um estudo profundo do tema, vid. Alcaíde Fernández (2000); Bueno Arús(2009); Campo (1984); Carrasco Jiménez (2009); Ebile Nsefum (1985); HinojosaMartínez (2008); López Calera (2002, p. 51 e ss.); López Garrido (1987); OlásoloAlonso e Pérez Cepeda (2008); Oliveros (1988); Townshend (2002); Wilkinson (1976).

explicita de impor um determinado interesse ou desejo.A matéria-prima do terrorismo é a radicalização dos conflitos,

e seu resultado final sempre é representado pelo medo. De outra parte,as motivações para a prática de um ato terrorista são variadas, o que,porém, não modifica suas características, que são sempre as mesmas.

Um ato terrorista pressupõe, em primeiro lugar, um ato deli-tivo contrário ao ordenamento jurídico. Em segundo, esse ato não sesatisfaz com o mal causado à vítima, mas sim, por suas característi-cas, busca provocar um razoável temor de ser vítima do mesmo tipode atos a um determinado grupo social ou segmento da população.

Por fim, importante salientar que o ato terrorista busca,por si só, coagir a livre vontade individual, de modo a obter força-damente, do grupo social ou de suas autoridades, o reconheci-mento ou a satisfação de seus particulares interesses ou desejos.

Após este sucinto intróito, cabe agora indagar: o que vema ser o terrorismo? E ainda: conhece o Brasil o terrorismo comoforma de delinquência organizada?

Costuma-se afirmar que a terminologia “terrorismo” apa-rece na história durante a Revolução Francesa, em ocasião do Co-mitê de Saúde Pública (Robespierre e Saint Just), nos anos 1791a 1794, e foi utilizado em trabalhos científicos pela primeira vezpor Gunzburg, em Bruxelas, na Bélgica, no ano de 1930.

O mais curioso é que resulta complexa a tarefa de se en-contrar um conceito unívoco e definitivo para o fenômeno delitivodenominado “terrorismo”1.

Em nossa opinião, se poderia conceituar um ato terroristaafirmando consistir o mesmo em uma negociação dos direitos funda-mentais através da utilização da violência como meio de terror porparte de estruturas organizadas que apresentam, em regra, nítidosfins políticos. Com isso queremos dizer que, embora o terrorismo secaracterize por sua finalidade política, nem toda violência políticapode ser considerada como um ato de terrorismo. Esse fenômeno queamedronta a sociedade contemporânea ataca frontalmente os direitoshumanos fundamentais, utilizando-se de métodos que se distanciam

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2 Tal conclusão já exclui, de antemão, os ataques cotidianos ocorridos em paísesque se encontram em meio a uma guerra civil, como o exemplo de alguns paí-ses africanos, nos quais o elemento democracia já não mais pode ser obser-vado. Em tal situação de total descontrole, ao nosso modo de ver, não setrataria puramente de atos terroristas, mas sim de um estado de beligerânciadesprovido de qualquer objetivo coordenado e fundado em uma meta política.3 Cite-se o exemplo da atuação do ETA, que se apresenta como um grupo quepratica o terrorismo como meio de alcançar a independência da região do PaísBasco (Euskal Herria), de Espanha e França. O ETA possui ideologia separa-tista/independentista marxista-leninista e revolucionária.

dos canais de contato e participação democrática. Nesse sentido, oterrorismo, enquanto atentado à ordem social, em realidade somentepoderá ser percebido em uma sociedade livre e democrática, ou seja,onde se visualiza um Estado Constitucional de direito2.

Também seria correto conceituar esse fenômeno delitivocomo sendo o emprego calculado da ameaça da violência que exer-cem indivíduos, grupos nacionalistas e agentes estatais para obten-ção de objetivos políticos, sociais e econômicos, violando a lei coma intenção de criar um medo insuperável em uma área eleita comoobjetivo que transcende às vítimas atacadas ou ameaçadas.

Em opinião de Portilla Contreras (2001, p. 911), entende-se por terrorismo o método ou a teoria metodológica mediante aqual uma organização ou um partido político tenta conseguir seusobjetivos recorrendo de modo preferencial à violência ou, em lingua-gem figurada, o terrorismo equivale à sucessão de atos de violênciaexecutados para infundir terror (GONZÁLEZ CUSSAC, 2006, p. 71).

Como características marcantes dessa espécie de imposi-ção violenta e desmesurada de objetivos de um determinado grupoou segmento político pode-se citar: 1. O terrorismo apresenta, nor-malmente, uma finalidade ligada ao aspecto político, seja disfuncio-nal ou funcional ao sistema, isto é, para provocar a desestabilizaçãodo regime político imperante ou para promover sua substituição poroutro3, seja como instrumento complementário das políticas gover-namentais de controle social, ainda que através do emprego demeios ilegais; 2. O terrorismo se baseia no uso da violência ou deameaça e se dirige definitivamente a um destinatário coletivo, re-presentado pela sociedade ou pelo Estado; 3. O terrorismo adotameios táticos e estratégicos que denotam a característica de estra-tégia predominante ou o método tendencialmente exclusivo.

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Assim, a violência não é isolada, senão sistemática, e issoé o que permite, no plano jurídico, aludir ao término “organizaçãoterrorista”. Em suma, o terrorismo ataca frontalmente os direitoshumanos, empregando meios violentos que não somente são ile-gais, mas também capazes de afetar a vida, a integridade física, asaúde e a liberdade de um número indefinido de pessoas.

As organizações terroristas perseguem objetivos políticosque são simplesmente inalcançáveis de maneira direta e imediatapor meio do emprego exclusivo do terrorismo, seja qual for a rea-ção do Estado agredido. Agora vejamos: isso não exclui que essesobjetivos possam ser alcançados de forma mediata, onde as açõesterroristas servem tão somente para desencadear um processoque, mal ou bem, irá conduzir à consecução do objetivo proposto,ou ao menos favorecer seu alcance.

Importante destacar que, com o advento do século XXI,novas ameaças ganharam relevo no mosaico dos problemas quecolocam em risco a segurança dos povos, a estabilidade dos paísese a concentração de esforços em favor da paz mundial. O terro-rismo internacional, devido a seu poder de infiltração em diferentesregiões e a sua capacidade para gerar instabilidade na comunidadeinternacional, constitui uma das principais ameaças da atualidade.

A expansão do terrorismo internacional na última décadaestá diretamente relacionada ao crescimento de sua vertente islâ-mica, que, por sua vez, ampliou-se na esteira da disseminação deinterpretações radicais do islamismo, que se opõem a qualquertipo de intervenção no universo dos valores muçulmanos e pregamo uso da violência, da guerra santa (jihad), como forma de defen-der, expandir e manter a comunidade islâmica mundial.

Nesse aspecto, percebe-se que, nas organizações extre-mistas islâmicas, em especial do ramo sunita, a pessoa, para ser seulíder, deve ter conhecimento religioso aprofundado, diferentementedas xiitas, que aceitam somente líderes que tenham descendênciadireta do Profeta Maomé, como a Al-Qaeda e os grupos a ela coli-gados, que utilizam o conceito radical de jihad para defender a par-ticipação ativa em enfrentamentos em que uma das partes se definacomo islâmica e se oponha a outra não islâmica ou ocidentalizante4.

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4 Vid., para mais detalhes, Resende Paniago (2007, p. 35 e ss.).

5 Nesse sentido, “As tríplices fronteiras Brasil-Colômbia-Venezuela e Brasil-Co-lômbia-Peru são motivo de especial atenção pelos constantes deslocamentosdo grupo conhecido como Forças Armadas Revolucionárias da Colômbia(FARC) que poderão utilizar-se de território brasileiro (região da floresta Ama-zônica) para a montagem de bases de guerrilha contra o Exército Colombianoe Forças dos EUA envolvidas no Plano Colômbia. No caso da tríplice fronteiraBrasil-Argentina-Paraguai cujo ponto de intersecção é a cidade de Foz doIguaçu no Paraná, constitui-se num elemento de preocupação de autoridadesbrasileiras pois lá residem aproximadamente 15 mil imigrantes de origem árabe-palestina e dentre estes, não está descartada a hipótese da presença de mili-tantes e simpatizantes de organizações extremistas islâmicas e de grupospalestinos contrários aos acordos de paz israel-palestina” (WOLOSZYN, s/d).

Prova contundente dessa assertiva é que podemos afirmarque a data de 11 de setembro de 2001 mostrou ao mundo comoum grupo de terroristas pode apoderar-se de um elemento da vidacomum, como é o caso de um avião comercial de passageiros, econvertê-lo em uma arma de destruição massiva, que pode causarconsequências incalculáveis em todas as partes do mundo. Em pa-lavras de Ulrich Beck (2003), sociólogo alemão, após os atentadosàs torres gêmeas e ao pentágono visualizou-se uma “instituciona-lização da insegurança”. Por isso a afirmação corrente e já conso-lidada do citado autor no sentido de que vivemos nos dias atuaisem uma verdadeira “sociedade do risco” (BECK, 2008).

Respeito à questão da atuação de grupos terroristas no ter-ritório brasileiro, bastaria dizer que, embora não estejamos na linhade frente dessa espécie de delinquência organizada, não se podendovisualizar destacados atos de terrorismo em nossa história recente,valeria mencionar que é cediço que notícias de financiamento a essetipo de crime já foram levantadas pela mídia e pelas polícias frontei-riças, fato este que demonstra que nosso território encontra-se sendoutilizado como uma pequena célula para o esconderijo de terroristasfugitivos de outros países, bem como porta de passagem de capitaisilícitos envolvidos no complexo processo de lavagem de dinheiro eoutros bens pertencentes a grupos criminosos5.

A preocupação que surge aos nossos olhos direciona-seà proximidade de grandes eventos no Brasil, a exemplo dos próxi-mos jogos olímpicos em 2016 e da Copa do Mundo de Futebol em2014. Embora se tenha ciência da preocupação do governo brasi-leiro e das organizações promotoras de tais eventos, espera-se um

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trabalho antecedente e logisticamente correto por parte das polí-cias brasileiras, de modo muito especial da valorosa Polícia Fede-ral, a qual possui, em seu quadro, profissionais capacitados aoenfrentamento do terrorismo.

A vinda de autoridades pertencentes a vários países e o fatode que algumas delegações estariam na mira de grupos terroristasfará com que o aparato policial seja estruturado e adequadamenteajustado à ameaça terrorista, vez que não se pode perder de vista otrágico e sempre lembrado ataque ocorrido nos Jogos Olímpicos deVerão em Munique, na Alemanha, no ano de 1972, tendo sido mor-tos, naquela data, onze membros da equipe olímpica de Israel.

O Brasil, segundo posicionamento do Ministério das Re-lações Exteriores, “repudia qualquer manifestação de violência po-lítica, principalmente a de grupos que se utilizam do terrorismopara impor ideologias e desestabilizar governos”. Nessa linha, opaís aderiu aos doze acordos internacionais da ONU que tratamdo tema e vem cumprindo as recomendações do Grupo de AçãoFinanceira Internacional Contra a Lavagem de Dinheiro (GAFI).

Participa ativamente, ainda, do Comitê Interamericanocontra o Terrorismo (CICTE), criado em 1999 para coordenar atroca de informações e discussão de estratégias contra terroristas(vide a Resolução n. 1373/01 da ONU, que prevê o intercâmbiode informações operacionais e a cooperação por intermédio deacordos bilaterais e multilaterais). Foi, também, um dos primeirospaíses a assinar, em 2002, a Resolução 1840 - Convenção Inte-ramericana Contra o Terrorismo - aprovada pela assembleia-geralda Organização dos Estados Americanos (OEA), que visa prevenir,combater e erradicar atividades terroristas.

Embora não seja a tipificação legal do terrorismo objeto dopresente estudo, interessante aduzir que tal atividade ilícita, ao con-trário do que ocorre na legislação espanhola (artigos 571 e 572 do Có-digo Penal), não se encontra claramente e taxativamente prevista nalei brasileira, salvo as disposições contidas na Lei n. 7.170/83 (Lei deSegurança Nacional) e na Lei n. 8.072/90 (Lei dos crimes hediondos).

A nosso modo de ver, a imprecisão do termo “terrorismo”e a amplitude dessa expressão nas citadas leis brasileiras contrariaa regra da objetividade jurídica, que exige a definição clara e pre-cisa das ações constituidoras dos tipos penais.

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Assim, ausente se encontra uma definição do delito de ter-rorismo no âmbito do direito brasileiro, fato este que impossibilitasua punição, a salvo por crimes correlatos como a lavagem de ca-pitais, formação de quadrilha, etc.

BREVES OBSERVAÇÕES RELATIVAS AO FINANCIAMENTODO TERRORISMO

Uma constatação inicial: o terrorismo somente sobreviveao longo dos anos se apresentar uma sólida base financeira quepossa lhe assegurar uma estrutura de modus operandi apta à con-secução de seus objetivos. Dito em outros términos, se quer dizerque a prática da disseminação do medo através de grandes atospraticados por grupos terroristas apresenta um alto custo finan-ceiro, vez que, em sua grande maioria, dependerá de um mínimode organização logística.

O Direito internacional contemporâneo proíbe com clarezaaos Estados a utilização do terrorismo contra outros Estados em qual-quer circunstância. A resolução número 2.625 (XXV), da AssembleiaGeral da ONU, de 24 de outubro de 1970, relaciona essa obrigaçãoa dois princípios estruturais do direito internacional: o da proibição daameaça ou do uso da força e o da não intervenção em assuntos in-ternos de outro Estado (HINOJOSA MARTÍNEZ, 2008, p. 34).

Surge, pois, diante da impossibilidade dos países em uti-lizar-se desse expediente irracional e delitivo, a questão do finan-ciamento do terrorismo como forma de manutenção dasorganizações criminosas em plena atividade, já que, para pode-rem buscar seus objetivos de obtenção de fins escusos, haverá ogrupo de delinquentes de receber ajuda financeira para a conse-cução das suas metas.

Também importante destacar que a atividade terrorista sefinancia mediante atividades tanto legítimas como ilegítimas.

Existe uma grande variedade de atividades que contribuempara a manutenção econômica do terrorismo. A mais destacada eusual consiste no tráfico de drogas, porém, não se pode deixar de

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citar outras atividades, como o tráfico de pessoas, a falsificação deprodutos, os sequestros, a extorsão, a lavagem de capitais, etc.

Todavia, merece relevo mencionar que o vínculo entrea estruturação econômica do terrorismo e o comércio ilegal dedrogas acabou por apresentar, nos últimos anos, de forma exa-cerbada, um aumento quantitativo nunca antes visto. A razãose deve, principalmente, à expulsão dos talibãs do Afeganistão,pois muitos deles se reagruparam no Paquistão. Assim, o tráficode drogas ressurgiu em grande escala no norte do Afeganistão,com o aumento da produção dos cultivos. O tráfico se desen-volve desde o Paquistão, por meio de simpatizantes do regimetalibã, e a droga chega até alguns territórios da antiga UniãoSoviética, e, desde a Golden Crescent, até as rotas tradicionais,espalhando-se pelo mundo. Como consequência desse pro-cesso vicioso, os fundos recebidos do tráfico de entorpecentessão utilizados como modo de facilitação, estruturação e apoioàs atividades terroristas.

Mas o que vem a ser o financiamento do terrorismo?Trata-se de ato que, direta ou indiretamente recolha, for-

neça, receba, administre, custodie ou guarde fundos, bens ou recur-sos, ou que realize outro ato que promova, organize, apoie,mantenha, financie ou sustente economicamente a grupos ideologi-camente organizados e contrários à lei, ou a seus próprios integran-tes, sejam nacionais ou estrangeiros, que estejam predispostos ao usoda violência como forma de obtenção de um objetivo normalmente po-liticamente estratégico. Ademais, vale destacar que os recursos para ofinanciamento de atos terroristas não advém tão somente do narcotrá-fico, mas, como já visto, também do tráfico de imigrantes, da extorsão,da lavagem de capitais, da corrupção estatal e privada, etc.

Nessa direção e sem medo de errar, pode-se afirmar quea reciclagem de bens ilícitos e o terrorismo são delitos sem fron-teiras6 e que caminham juntos, tendo em vista a realidade atualdas grandes organizações criminosas como, por exemplo, as gran-des máfias, as quais necessitam de recursos financeiros “limpos”

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6 Em palavras de Martínez Burgos e Petroselli (2006), “El terrorismo constituyeun fenómeno en constante crecimiento que no respeta ningún tipo de fronterasgeográficas, ideológicas o culturales”.

7 Trata-se de um organismo de natureza intergovernamental e multidisciplinarcriado em 1989 com a finalidade de desenvolver uma estratégia global de pre-venção e de combate a lavagem de capitais e, desde outubro de 2001, tambémcontra o financiamento do terrorismo, sendo reconhecido a nível internacionalcomo a entidade que define os padrões nessa matéria.8 Com mais detalhes sobre as recomendações do GAFI e GAFISUD, vid:http://www.felaban.com/lavado/cap2/recomendaciones_espec_gafi_gafisud.pdf.

e “desembaraçados” para que suas atividades e objetivos possamser alcançados com mais rapidez e eficiência.

Em consequência, é pertinente a pergunta acerca dascausas da ineficácia perceptível nos dias atuais, da luta contra ofinanciamento do terrorismo internacional. A nosso modo de ver,dois seriam os elementos fundamentais que poderiam ajudar aresponder a essa indagação. Por uma parte, a ausência de imple-mentação de instrumentos jurídicos aptos a fazerem frente a estasituação e, em segundo, a falta de vontade política de se buscaremsoluções para tal problemática.

Porém, não se pode esquecer que algumas ações vêmsendo postas em prática para se amenizar o crescimento do finan-ciamento do terrorismo, a exemplo da atuação do GAFI (Grupo deAção Financeira Internacional)7, que editou algumas recomenda-ções a serem empreendidas com vistas à redução dos riscos dodesvio de recursos para a manutenção e a estruturação das açõesde grupos organizados de terroristas.

Dentre as mais significativas, destacam-se a necessidadede ratificação e execução das recomendações e instrumentos de-lineados pelas Nações Unidas; a tipificação penal do terrorismo eda lavagem de capitais correlata; o congelamento e confisco debens e rendimentos oriundos de atividades ligadas ao terrorismo;a obrigação de informação sobre transações suspeitas relativasao terrorismo, especialmente no tocante às instituições bancárias;e a cooperação internacional entre os países8.

Em síntese, a repressão do financiamento do terrorismo éuma meta ambiciosa dos Estados, e seu êxito dependerá da capa-cidade destes em dispor de leis vigorosas e instrumentos de apli-cação apropriados ao enfraquecimento do poder financeiro dosgrupos terroristas.

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A TORTURA COMO FORMA DE OBTENÇÃO DE PROVAS EINFORMAÇÕES EM MATÉRIA DE TERRORISMO

a) Tortura e direitos fundamentais

Até o presente momento, resta clara a assertiva de que o ter-rorismo internacional consiste em problema grave que afeta as socie-dades modernas, desestabilizando, especialmente, a democracia e apaz dos Estados, infligindo temor e histeria quando de sua atuação.

Ademais, o financiamento do terrorismo é algo que pre-cisa sofrer um duro golpe, vez que mantém viva a prática dessaespécie de criminalidade.

Assim, não se discute, nos dias atuais, que o terrorismoconstitui um dos problemas mais graves que aflige a sociedadecontemporânea, mas também é certo que, em matéria de legisla-ção antiterrorista, fica patenteada a demonstração de que o Estadodemocrático demonstra mais claramente uma tendência autoritáriaque lesiona gravemente a eficácia das garantias individuais. Note-se, por exemplo, a patriot act americana e outras legislações eu-ropeias editadas após os ataques terroristas ocorridos em 11 desetembro de 2001 nos Estados Unidos da América.

Após tal ataque contra as Torres Gêmeas e o Pentágono,diante do surgimento de várias legislações de emergência, desta-cou-se inclusive o ressurgimento, através da doutrina de GuntherJakobs, na Alemanha, da tese de defesa de um “direito penal do ini-migo”, em contraposição a um direito penal do cidadão, no tocanteao combate contra a criminalidade considerada de mais gravidade.

Tal sustentação dogmática, diga-se de passagem, repelidaenergicamente pela maioritária doutrina penal, destaca-se pela de-negação dos direitos e das garantias fundamentais daquelas pes-soas tidas como “inimigas” (delinquentes organizados, terroristas,abusadores sexuais). Ou seja, tratando-se de uma verdadeira guerra,esses não cidadãos devem ser tratados como inimigos e, portanto,“exterminados” como verdadeiras fontes de perigo ao Estado9.

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9 Para um completo estudo, vide, dentre outros trabalhos, Aponte Cardona (2006);Del Valle (2001); Donini (2006); Faraldo Cabana (2005); Schünemann (2006).

Iniciando uma perfunctória introdução ao tema do em-prego da tortura na luta contra o terrorismo, se pode afirmar, semmedo, que essa espécie de prática do terror está em geral proi-bida. A causa dessa proibição, segundo nos ensina Luís Greco(2007), consiste no atentado contra a dignidade humana.

De outra parte, o rigoroso respeito das garantias penais eprocessuais e, em especial, das garantias contra a tortura, não so-mente representa um valor em si mesmo, mais que isso, se referea um princípio de civismo jurídico na tutela da dignidade e dos di-reitos fundamentais das pessoas, assim como dos lineamentosbásicos da democracia e do Estado Constitucional de Direito.

Trata-se também de um fator de eficácia do Direito penale da própria luta contra a criminalidade, incluída, nesse contexto, abatalha contra o terrorismo internacional. A força insubstituível dodireito, em efeito, não consiste na força bruta e nem mesmo naforça militar como aquela que se manifesta na tortura ou nos atosde guerra. A nosso ver, reside, muito ao contrário, na assimetriaentre o direito e o crime, entre a resposta institucional e o terrorismo.

Assim, somente essa assimetria seria capaz de deslegiti-mar o terrorismo como crime, de neutralizá-lo politicamente, deisolar esse mal e de debilitá-lo social e moralmente.

Em palavras de Ferrajoli (2008), a batalha contra a tortura,talvez a mais infame das violências institucionais, não é somenteuma batalha em defesa da democracia e dos direitos humanos. Étambém uma batalha da razão em defesa das garantias mesmasda segurança, as quais dependem hoje, mais do que nunca, dacredibilidade moral antes que jurídica, dos denominados “valoresdo ocidente”.

Feitas essas observações preliminares, eis que nos cabe,à continuação, destrinchar a intrigante dúvida surgida no âmbitodoutrinário internacional: seria justificável e razoável a aceitação datortura em caso de ponderação de interesses, em situações de ne-cessidade extrema? Dito de outro modo, excepcionalmente seriacorreta a tortura de um suposto terrorista como forma de obtençãode informações que poderiam salvar a várias pessoas inocentes?

b) Os casos das ticking time bombs e Daschner

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Por desgraça, o tema da tortura voltou a estar “na moda”.Ainda que se trate de uma medida que foi considerada legítima nopassado para a luta contra o terrorismo, tal questão voltou à tonaapós os atentados de 11 de setembro de 2001 nos Estados Unidos.Em concreto, seu debate atualmente é mais intenso nos EUA, onde,após tais atos de terrorismo cometidos por membros da Al-Qaeda,instalou-se a já conhecida “guerra contra o terror”10.

Como ato consequente a esta discussão sobre o empregoda tortura em situações excepcionais, eis que se desperta recente-mente, na Europa, uma das discussões mais acirradas no âmbitopenal, ou seja, a partir dos polêmicos casos de um sequestro na Ale-manha (caso Daschner) e da bomba do tempo (ticking bomb) em Is-rael, questiona-se a respeito da proibição absoluta da tortura noscasos de situações extremas em que seu uso poderia ser o únicomeio para obter-se a informação necessária para prevenir lesõesmais graves a um número grande de pessoas inocentes.

Tentando oferecer uma análise honesta ao tema, vale res-saltar inicialmente que, como já visto, o status das pessoas acu-sadas como delinquentes de alta gravidade veio a deteriorar-se deforma vertiginosa desde os atos terroristas de 11 de setembro de2001. Uma vez etiquetados como “terroristas”, já não mais foramtratados como cidadãos comuns portadores de direitos, senãocomo inimigos que deveriam ser combatidos por todos os meios,inclusive por aqueles tidos como ilegais11.

Via de consequência instalou-se o absurdo enclausura-mento dos suspeitos de terrorismo na base de Guantánamo12 e,

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10 Chegou-se ao absurdo de presenciarmos a confissão da CIA, agência de in-teligência do governo norte-americano, sobre a realização de voos secretos paraa Europa, levando terroristas presos em Guantánamo e que se negavam a coo-perar com as autoridades americanas. Para um estudo completo sobre o assunto,vid. Costa Pinto (2008). A nosso ver, a CIA não poderia ter utilizado o território eu-ropeu para operações que violaram os direitos humanos e a lei internacional. Teriamsido também vergonhosas as omissões perpetradas por alguns governos de paíseseuropeus ao permitirem escalas desses voos em seus territorios, mesmo sabendoque se tratava de transporte ilegal de presos por atos de terrorismo.11 Vid., com mais detalhes, Ambos (2007, p. 81 e ss.).12 No intuito de compreender a total desqualificação daquelas pessoas presas nessabase naval, vid. Smith (2007) e Deutschmann e Ricardo (2008). Todavia, importanteesclarecer que, após a assunção de Barak Obama junto ao governo norte-americano,iniciou-se um projeto de aceleração de retirada daqueles presos que se encontravam

ainda, na prisão iraquiana de Abu Ghraib. Ditas pessoas ficaramdurante anos sem contato com suas famílias e pior, sem direitoa um julgamento. Todavia, vale destacar que, com a assunçãodo novo presidente americano Barak Obama, iniciou-se um pro-cesso de humanização sobre aqueles presos, tendo sido algunsjá transferidos e submetidos a julgamento.

Chegado a esse ponto, cabe-nos, nesse instante, teceralgumas considerações acerca dos já citados leading cases (casosDaschner e Ticking Bomb).

O primeiro episódio a despertar o renascer da discussãodo emprego da tortura contra os delinquentes diz respeito ao casoconhecido como “Daschner”.

No mês de setembro do ano de 2002, Magnus Gaefgen,estudante de direito na Alemanha, sequestrou um garoto de onzeanos de idade, filho de um grande executivo do setor bancário deFrankfurt. Após, exigiu o pagamento da quantia de um milhão deeuros à título de resgate como pressuposto para a libertação dorefém. Gaefgen acabou sendo detido no exato momento em que re-colhia o dinheiro do resgate no local combinado com a família do menor.

Após um dia de interrogatórios sem êxito, o vice-chefe dapolícia de Frankfurt, Wolfgang Daschner, oficial responsável pelacondução das investigações, ordenou a um de seus subordinadosque iniciasse uma série de ameaças ao sequestrador Gaefgen,com a finalidade de obter informações concernentes à localizaçãodo cativeiro do menor.

Daschner chegou inclusive a ordenar a um de seus su-bordinados que provocasse dor no sequestrador, sem a realizaçãode lesões, desde que houvesse prévio e devido acompanhamentomédico, vez que considerou que era a única forma de encontrar avítima e salvar sua vida.

Após a adoção de tais medidas de ameaça de tortura, osequestrador decidiu confessar que havia matado o garoto e mos-trou a polícia onde havia enterrado o corpo.

Em sentença de 09 de abril de 2003, a Corte de Frankfurtcondenou Gaefgen à prisão perpétua por sequestro e assassinato.Mais que isso, Daschner e seu oficial subordinado também resta-ram condenados, respectivamente, por ordenar a um subordinadoque cometesse um crime e coação.

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Em grau de recurso, o Tribunal Superior Alemão, invo-cando a sui generis tese da “verwarnung mit strafvorbehalt” (§ 59StGB), que literalmente poderia ser traduzida como “advertênciacom reserva de pena”, absteve-se de impor uma pena aos dois po-liciais, considerando que a avaliação integral da conduta daquelesacusados e suas respectivas personalidades demonstravam quea imposição de sanção não se fazia necessária13.

Em resumo, implicitamente, a justiça alemã deixou trans-parecer ser correto o emprego da tortura em situações extremase no intuito de salvar a vida de vítimas inocentes.

De outra ponta, outra hipótese que despertou interesse foidenominada como “ticking time bomb scenario”.

Em qualquer caso sobre a justificação da tortura, o casoda ticking time bomb adquire sempre um papel protagonista14. Talsituação consiste naquilo que é chamado, pela doutrina, em tra-dução literal ao português, de “cenário de uma bomba de relojoa-ria”. Refere-se, portanto, a casos em que é detido um terroristaque sabe onde está escondida uma bomba controlada por um me-canismo automático e que poderá explodir a qualquer momento,com sérios riscos para a população.

Em Israel, durante anos, e especialmente a partir do in-forme da Comissão de Landau de 1987, se praticaram, nos inter-rogatórios envolvendo suspeitos de atos de terrorismo, o queeufemisticamente se denominou de “pressão física moderada”.

Tal método abarcava condutas como o shaking (sacudircom força e reiteradamente a pessoa detida, fazendo com que suacabeça balançasse rapidamente, vindo a provocar sérios danos ce-rebrais) e, ainda, permanecer durante um longo período de tempona posição chamada de shabach, ou seja, sentar em uma pequenacadeira, com o assento inclinado para a frente, com as mãos atadasàs costas e com um saco cobrindo a cabeça do preso até os ombrose ouvindo música em alto volume; e, por fim, a frog crouch, ou seja,

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em Guantánamo, destinando-os a outros locais para posterior julgamento.13 O que mais chama a atenção nesse episódio é que restou clara a distinçãoentre a tortura preventiva (administrativa), com vista à obtenção de informaçõespara prevenir a comissão de outros delitos; e a tortura repressiva, ou seja,aquela encaminhada à obtenção de provas para o processo penal.14 Para a obtenção de mais informações sobre o tema, vid. De la Cuesta Arza-mendi (1989, p. 702 e ss.).

a posição de permanecer sobre as pontas dos pés por um períodolongo de tempo, com a privação prolongada do tempo de sono, etc.

Vale destacar que, em 1999, o Tribunal Supremo de Israelprolatou uma sentença memorável15, na qual, se utilizando de umaexcelente fundamentação jurídica, foram declaradas ilegais taispráticas ocorridas nos interrogatórios de pessoas suspeitas de ter-rorismo. A base de tal decisão foi a de que não seriam permitidastais condutas em um Estado de Direito.

Porém, eis que surge uma dúvida importante em tal julga-mento, vez que, no final da sentença, permanece um resquício pe-rigoso: ainda que não se pudesse legislar autorizando a tortura,ficou dito que nada impede que em algum caso excepcional sepossa, ex post, invocar um estado de necessidade para excluir aresponsabilidade por uma tortura praticada em situações sui ge-

neris, como naquela que configura, por exemplo, a denominadaticking time bomb scenario, na qual a única forma de obter infor-mações para desativar uma bomba que vai explodir em uma zonamovimentada por pessoas seria torturando a pessoa suspeita deter ativado tal artefato (MOLINA FERNÁNDEZ, 2010, p. 105-106).

Percebe-se que tal conclusão não é, a priori, absurda.Imaginemos que uma proibição absoluta da tortura nesses casos,apesar de humanitariamente correta, poderia resultar dolorosa emsituações de necessidade.

Como nos lembra Greco (2007), poderia se pensar nopior, ou seja, uma cidade inteira, como Munique, Nova York, Bar-celona ou Rio de Janeiro, irá desaparecer do mapa mundi senãose conseguir a confissão do terrorista responsável pela colocaçãoda bomba, que acaba de ser capturado pela polícia.

Trazendo a discussão ao nosso cotidiano, imagine-se a se-guinte situação: um grupo de membros do Ministério Público, nota-damente aqueles com atuação na área criminal no combate àsorganizações criminosas organizadas, empreende um voo de SãoPaulo até Porto Alegre, a fim de participarem de um evento sobre“técnicas de inteligência policial”. Minutos após o avião decolar, sãodetidos no aeroporto dois homens suspeitos que portavam uma lista

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15, Vid., Public Commitee Against Torture v. Israel, de 06 de setembro de 1999.

com os nomes dessas autoridades. Ao serem indagados, um delesafirma que um grupo criminoso estaria insatisfeito com o trabalho doMinistério Público, que estaria apreendendo máquinas de caça-níqueise prejudicando as fontes financeiras daquele clã, e que teria sido co-locada uma bomba no avião visando tirar a vida dos promotores e,eventualmente, de outros passageiros, e que somente eles saberiama localização correta do artefato e o momento ajustado para a explo-são. Eis que surge a polêmica: poderia ou deveria a polícia exerceratos de tortura física ou mental sobre os dois suspeitos com o obje-tivo de descobrir mais informações sobre o ato terrorista ou não? De-veria ser evitada a morte dos promotores e dos demais viajantes?

Surgiria a dúvida: mantém-se a dignidade humana dos su-postos terroristas, livrando-os de toda sorte de coações e torturas,ou obtêm-se forçadamente suas confissões mediante o empregode atos de tortura física ou mental, como forma de se descobrireminformações que possam salvar a vida de inocentes?

Só a título de amor à discussão, vale relembrar o que ocorreuno ano de 1978, quando Aldo Moro, antigo primeiro-ministro da Itália,foi sequestrado por um grupo terrorista que ameaçava matá-lo.

Um dos supostos autores do sequestro foi detido e sequestionou, à época, sobre a possibilidade de torturá-lo com vistasà obtenção de informações sobre Aldo Moro.

Como relatado nos documentos do caso, um investigadordo serviço de inteligência italiano propôs ao general Carlo dellaChiesa que, acaso fosse torturado o suspeito, possivelmente po-deriam ser obtidas informações sobre a vida do sequestrado.

Todavia, citado general italiano teria repelido tal sugestão,argumentando que a Itália poderia sobreviver à perda de AldoMoro, mas o país não poderia sobreviver à introdução e aceitaçãoda tortura. Finalmente, sem ter ocorrido a tortura ao sequestrador,Aldo Moro foi assassinado pelos terroristas16.

Deixa-se a pergunta: poderiam ter sido evitadas as mortesde Aldo Moro e tantas outras vítimas se acaso tivessem sido osseus respectivos sequestradores coagidos, através de atos de tor-tura, a confessar os locais de cativeiro?

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16 Para mais detalhes, vid. Llobet Anglí (2010).

c) O uso da tortura como forma de causa de justificação penal

Quando se trata do tema referente à utilização de atos detortura como forma de se evitar a morte de pessoas inocentes, sur-gem, obrigatoriamente, dois temas relativos às causas de justifica-ção penal: a legítima defesa de terceiros e o estado de necessidade.

A primeira causa de exclusão da antijuridicidade refere-seao estado de necessidade justificante.

Através da expressão “estado de necessidade” se designam oscasos excepcionais em que a única forma que possui o Estado de salva-guardar um interesse maior ameaçado por um perigo grave e iminente é,de momento, autorizar ao cidadão a sacrificar outro bem de menor valor.

Desse modo, temos que, atualmente, a doutrina majoritá-ria (Zaffaroni, Jescheck, Mir Puig, Muñoz Conde) admite como fun-damento para o estado de necessidade justificante a preservaçãodo interesse predominante.

Dito de outro modo, em realidade, dois bens ou interessestutelados pelo Estado se encontram em conflito: o do necessitadoe o de um terceiro inocente. Um deles deverá prevalecer.

O grande dilema que se apresenta sobre o tema consisteno fato de que o estado de necessidade contém uma regra impres-cindível e perigosa, se acaso não interpretada de modo adequado.Graças a ela não se poderá produzir nunca o desatino de que secondene a alguém que tenha realizado algo que o próprio ordena-mento considera adequado, porque evitaria um mal maior. É umrecurso imprescindível para um sistema jurídico com conflitos ilimi-tados, porém, com disposições limitadas. Assim, permite dar umasolução adequada a ações tão intuitivamente corretas, como cau-sar danos a uma propriedade alheia para salvar a vida de alguém.

De outra parte, é uma regra que, a priori, parece autorizarações tão intuitivamente incorretas como extrair um rim de umapessoa sadia contra a sua vontade para transplantá-lo em outrapessoa que necessita desse órgão imperiosamente para salvarsua vida. Ou mais, torturar a um preso para obter uma confissãoque permita evitar um sangrento atentado terrorista17.

Com relação a esse último exemplo, deverá ser destacado

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17 Nesse sentido, vid. Molina Fernández (2005, p. 268-269).

que determinado setor da doutrina estrangeira, notadamente anorte-americana (leia-se, Cohan, Ignatieff, Parry/White), bem comoo Tribunal Supremo de Israel, propõem a aplicação da excludentedo estado de necessidade àquelas hipóteses em que somenteseria possível evitar um ataque terrorista (catastrófico e iminente),utilizando-se da tortura, ou seja, naqueles casos relacionados coma teoria da ticking bomb.

Tal entendimento tem como fundamento o fato de que odano causado pela morte de várias (podem ser centenas ou mi-lhares) pessoas inocentes seria muitíssimo superior ao dano pro-vocado pelo uso da tortura contra a suposta pessoa que contenhainformações que possam evitar o atentado terrorista.

Porém, a nosso modo de ver, a questão não se apresentade fácil resolução, partindo do pressuposto de que o estado de ne-cessidade não se dirige a “salvar o bem mais valioso”, senão visaresolver o conflito surgido com a menor perturbação possível dostatus quo, ou seja, das condições preexistentes na sociedadeantes da aparição daquele18.

Como conclusão lógica, seria possível afirmar que a apli-cação da excludente do estado de necessidade como forma dejustificativa para atos de tortura contra pessoas envolvidas comtramas terroristas não passa de uma falácia defendida por umaminoritária parte da doutrina penal, não sendo apta a ser conside-rada como dogmaticamente correta.

Nesse sentido, como acertadamente nos recorda MolinaFernández (2010, p. 109-110), seria necessário refinar o modoem que se realiza a ponderação de interesses no estado de ne-cessidade, mostrando que o que poderia ser considerado aparen-temente como um mal menor pode ser, em certas ocasiões, ummal extremamente maior quando se valora tudo que se estariaem jogo, e não somente os interesses mais conspícuos do con-flito. Essa situação se reflete sobremaneira no caso da tortura. Oargumento da “necessidade” foi invocado sistematicamente pelosque a praticam e os resultados sempre têm sido os mesmos.Basta citar o caso recente das torturas levadas a efeito por solda-dos norte-americanos dentro das prisões de Abu Ghraib ou em

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18 Esse inclusive é o posicionamento assumido por Silva Sánchez (1982, p. 665).

Guantánamo para dar-se conta de que aquilo que em uma análisetosca do conflito pode parecer um mal menor seria em realidademuito superior ao evitado. Em síntese, ao debilitar de forma notó-ria a luta geral contra a tortura, esses atos provocaram efeitos no-civos muito superiores aos seguramente exíguos benefícios quese haja obtido com a confissão dos torturados.

Aceita a tese do estado de necessidade, poder-se-ia estarincentivando o uso desmesurado e abusivo dessa causa de justi-ficação legal, deixando que a tortura passasse a vigorar como maisum meio para obtenção de provas.

Afastada a possibilidade de aceitação da excludente doestado de necessidade, torna-se mais complexo o tema da proibi-ção absoluta da tortura. A razão é simples: resta a análise da ex-cludente legal da legítima defesa de terceiros, notadamente notocante aos casos em que a tortura possa ser utilizada como formade salvação de vidas de inúmeras vítimas inocentes.

Dentro do tema da legítima defesa, cabe recordar-se que oataque ou o uso da força devem estar dirigidos contra a mesma pes-soa que se defende ou contra um terceiro, ou seja, o que se defendedeverá defender-se a si mesmo ou a terceira pessoa e a defesa devedirigir-se contra o agressor ou contra seus interesses legais(AMBOS, 2009, p. 40).

Analisando a questão específica do uso da tortura comoforma de obter-se eficiência no combate ao terrorismo, percebe-seque não existem argumentos doutrinários sólidos e incontroversosque venham a demonstrar que a dignidade humana ou a integridademoral de uma pessoa seria um bem de maior relevância que a suaprópria vida. Assim, é usual, em uma hipótese de tentativa de homi-cídio, admitir-se ao agredido defender-se de um ataque injusto atra-vés do emprego da justificante legal da legítima defesa. E indaga-se:e no caso da tortura, a situação não seria a mesma? Não seria jus-tificável o ato de tortura como forma de atuação permeada pela le-gítima defesa de terceiros ou legítima defesa coletiva?

Em nossa opinião, embora o tema seja discutível e objeto deinúmeras posições dogmáticas, nos parece mais acertado partir dopressuposto de que as democracias limitam os poderes que os go-vernos podem justificadamente exercerem sobre os seres humanosque governam. Ocorre que essas limitações incluem uma proibição

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absoluta de submeter as pessoas a qualquer forma de sofrimento quevenha a macular a sua dignidade, seu status libertatis de cidadão.

Considerar-se a aplicação da tortura em casos excepcionais,submetidos a discricionariedade do ser humano, o qual possui vícios,defeitos e qualidades, é fomentar a perda de uma das característicasmais importantes do Estado frente ao processo penal contemporâneomarcado pelo viés garantista: no processo justo, eficiente e respeitosocom os direitos e garantias fundamentais do sujeito submetido à per-secução penal, deverá o Estado, na obtenção da prova, “jogar limpo”,evitando-se o massacre das disposições constitucionais.

O uso da tortura, mesmo aceitando como razoáveis as consi-derações feitas por alguns estudiosos, em especial aqueles que acei-tam a justificativa da legítima defesa de terceiros ou coletiva19, nosparece algo contrário ao pensamento garantista que deve permear aatuação da justiça penal moderna. Mesmo tendo ciência de que a ado-ção de uma decisão pelas autoridades competentes, como no citadoexemplo da bomba colocada no avião dos promotores, é ato suma-mente delicado e dificultoso, não se poderia aceitar a institucionalizaçãodesse meio doloroso de obtenção de uma confissão, sob pena de ocor-rência de torturas equivocadas, desnecessárias e arbitrárias.

E mais, cabe recordar que, no caso da tortura, aproveitando-se da lição de Munõz Conde (2004, p. 123), a chamada defesa pre-ventiva não se baseia em uma agressão concreta, mas sim em umapredisposição, e que não se constitui, portanto, em legítima defesa.

CONCLUSÕES

Ainda que se considere o terrorismo como uma forma dife-renciada de violência, perpetrada por grupos organizados que visam,com esses atos, a obtenção da imposição de suas posições ideoló-gicas ou até mesmo hierárquicas, deverá o tema ser tratado com ocuidado que merece todo assunto que envolve a eventual exposiçãoe privação dos direitos e garantias fundamentais do cidadão, mesmo

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19 Cite-se o exemplo do brilhante trabalho de Llobet Anglí (2010).

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em se tratando de terroristas sangrentos. É cediço que a tortura é utilizada no mundo moderno,

mais precisamente no mundo policial, para a obtenção de infor-mações que possam levar à elucidação de alguns crimes. Maspergunta-se: seria aceitável a tortura como forma de se descobriro modus operandi de algumas pessoas envolvidas em furtos emsupermercados de uma determinada cidade? E já, na hipótese deum sequestro de uma pessoa, com vistas a obter a confissãoacerca do local do cativeiro?

Mesmo em se tratando de hipóteses absurdamente dis-tintas, não podemos aceitar a institucionalização deste “meio deobtenção de provas e de informações”.

Não seriam aceitáveis, da mesma forma, as teses de umestado de necessidade ou de legítima defesa de terceiros por partedos torturadores.

O Estado constitucional de Direito nos impõe uma análisefria e analítica da questão, de modo a não se aceitar que um meioescuso como a tortura seja efetivado pelo Estado como forma sui

generis e excepcional de obtenção de resultados evitadores de ou-tros males tidos como mais graves.

Fica posta a dúvida: qual bem seria mais valioso, a digni-dade e a integridade física e moral de um criminoso terrorista ou avida de pessoas inocentes?

Nos parece honesto responder que ambos os bens são pro-tegidos constitucionalmente, devendo evitar-se a tese da ponderaçãode bens em conflito como justificativa para se aceitar a imposição dosofrimento humano perpetrado através de atos de tortura.

Caso contrário, deveríamos aceitar um retrocesso nasconquistas garantistas obtidas até os dias de hoje, haja vista queestar-se-ia concretizando o retorno à utilização de métodos ilegíti-mos e desumanos a muito tempo já sepultados em nossa cultura.

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