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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
A SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA NO BRASIL
HEDI SIMSEN
Itajaí 06 de novembro de 2007
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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
A SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA NO BRASIL
HEDI SIMSEN
Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como
requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientador: MSc.Ana Lúcia Pedroni
Itajaí 06 de novembro de 2007
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AGRADECIMENTO
Agradeço primeiramente a Deus por possibilitar a
conclusão deste curso, e também a toda a minha
família, ao meu esposo Olívio pela compreensão
e dedicação.
Aos meus filhos Fabiane e Fabio que sempre me
apoiaram e me incentivaram mesmo nos
momentos difíceis onde parecia impossível
continuar.
Aos meus amigos e colegas de turma sempre tão
importantes e indispensáveis em todos os
momentos, também aos meus pais in memorian
que tanto contribuíram pela minha formação.
Agradeço a todos os professores e funcionários
da Univali, que com certeza contribuíram para a
chegada desse momento, deixando seus marcos
que para sempre serão lembrados.
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DEDICATÓRIA
Dedico esse trabalho para aqueles que sempre
foram os maiores entusiastas para que eu
concluísse esse curso. Ao meu esposo Olívio e
aos meus filhos Fabiane e Fabio, que sempre me
incentivaram para que me empenhasse e
concluísse os estudos.
Assim sendo, podemos comemorar juntos esta
conquista.
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TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí 06 de outubro de 2007.
Hedi Simsen Graduada
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PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale
do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduada Hedi Simsen, sob o título Sucessão
Testamentária no Brasil, foi submetida em 06 de novembro de 2007 à banca
examinadora composta pelos seguintes professores: MSc. Leôncio Paulo da
Costa Neto, professora Grazielle Xavier e MSc. Ana Lúcia Pedroni, aprovada com
a nota 9,5 (nove e meio).
Itajaí 6 de novembro de 2007.
MSc. Ana Lúcia Pedroni Orientador e Presidente da Banca
MSc. Antônio Augusto Lapa Coordenação da Monografia
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ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias que a Autora considera estratégicas à
compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.
Aceitação da herança
“A aceitação ou adição da herança vem a ser, portanto, ato pelo qual o herdeiro
exprime a vontade de receber a herança transmitida pelo falecido. É ato jurídico
pelo qual a pessoa é chamada a suceder e declara que deseja ser herdeira e
recolher a herança1”.
Deserdação
“A deserdação é um ato jurídico, privativo do autor da herança no qual, em
testamento, exclui o herdeiro necessário de sua legítima, em virtude de atos
ilícitos praticados por este contra sua pessoa, do seu cônjuge ou companheiro
descendente ou ascendente2”.
Herdeiro
“[...] o herdeiro torna-se titular, sucedendo ao defunto, tomando-lhe o lugar e
convertendo-se assim no sujeito de todas as relações jurídicas, que a este
pertenciam, o herdeiro substitui, destarte, o falecido, assumindo-lhe os direitos e
obrigações3”.
Indignidade
“A indignidade exposta na lei não opera automaticamente e não se confunde com
incapacidade para suceder. Há necessidade que seja proposta um a ação, de rito
ordinário, movida por quem tenha interesse na sucessão e na exclusão do
1 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das sucessões. 32. ed. São Paulo: Editora Saraiva. 1998. p. 40.
2 CATEB, Salomão de Araújo. Deserdação e Indignidade no direito sucessório brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey. 2004. p. 97
3 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das sucessões p. 1.
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indigno. Os casos típicos de indignidade descritos no art. 1.814 (antigo, art. 1.595)
devem ser provados no curso da ação [...]4”.
Princípio da saisine
“[...] o princípio da saisine representa uma apreensão possessória autorizada. É
uma faculdade de entrar na posse de bens, posse essa atribuída a quem ainda
não a tinha5”.
Renúncia da herança
“A renúncia da herança, a exemplo da aceitação, é declaração unilateral de
vontade, só que necessita de vontade expressa e escrita. A forma prescrita em lei
é a escritura pública ou o termo judicial. A escritura deve ser levada aos autos de
inventário. O termo é feito perante o juízo do inventário6”.
Representação
“No dizer de Clóvis Benviláqua, representação sucessória é um benefício da lei,
em virtude do qual os descendentes de uma pessoa falecida são chamados a
substituí-la na sua qualidade de herdeira legítima, considerando-se do mesmo
grau que a representada, e exercendo, em sua plenitude, o direito hereditário que
esta competia7”
Sucessão
“Num sentido amplo, a palavra sucessão significa o ato pelo qual uma pessoa
toma o lugar de outra, investindo-se, a qualquer título, no todo ou em parte, nos
direitos que lhe competiam. Nesse sentido se diz, por exemplo, que o comprador
sucede o vendedor no que concerne à propriedade da coisa vendida8”.
4 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito das sucessões p. 49.
5 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito das sucessões p. 14.
6 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito das sucessões. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 21
7 CAHALI, Francisco José;HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Curso Avançado de Direito Civil: Direito das Sucessões. 2 ed., Vol 6., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. p. 169.
8 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das sucessões p. 1.
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Sucessão singular
“[...] sucessão a título singular, ou particular, há substituição de titularidade em um
bem, ou em determinados bens [...] o legado9”.
Sucessão testamentária
“[...] se o cidadão não estiver satisfeito com a destinação, que a lei atribuiu ao seu
patrimônio para após a sua morte, ele próprio está autorizado a – observadas
certas limitações – indicar as pessoas que herdariam o seu patrimônio e em
proporção10”.
Sucessão universal
“Na sucessão universal, portanto, a pessoa substitui o de cujus na totalidade ou
em uma quota ideal do patrimônio [...] há herança11”.
Testamento cerrado
“[...] também chamado secreto ou místico, é o escrito pelo testador, ou por
pessoa, a seu rogo, ficando sujeito à aprovação pelo tabelião ou por seu
substituto legal12”.
Testamentos especiais
“Os testamentos especiais, marítimo, aeronáutico e militar, são formas
excepcionais de testar. Existe ainda, dentro do testamento militar a forma
nuncupativa. São testamentos de existência transitória, de pouquíssimo alcance
pratico13”.
Testamento particular
9 RIZZARDO, Arnaldo. Direito das sucessões. Rio de Janeiro: AIDE, 1996. p. 19
10 NICOLAU, Gustavo René. Direito civil: sucessões. São Paulo: Atlas, 2005. p. 111. 11
RIZZARDO, Arnaldo. Direito das sucessões p. 19. 12
VELOSO, Zeno et al. Direito das sucessões e o novo código civil. Belo Horizonte: Del Rey. p. 147.
13 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito das sucessões p. 195.
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“[...] é o ato de disposição de última vontade, escrita de próprio punho ou
mediante processo mecânico, assinado pelo testador e lido a três testemunhas,
que também assinam14”.
Testamento público
“O testamento público então é uma escritura pública, um ato notório que deve ser
lavrado ou redigido em livro de notas. E a escritura não pode ser feito ao contrário
de outros atos – por escrevente ou demais empregados do serviço notarial. É ato
privativo e indelegável do tabelião, que recebeu delegação do Estado para
exercer o respectivo serviço notarial, mas pode ser escrito por seu substituto
legal15”.
14
VELOSO, Zeno. . Direito das sucessões e o novo código civil p. 156. 15 VELOSO, Zeno. . Direito das sucessões e o novo código civil p. 136.
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SUMÁRIO
RESUMO............................................................................................. XII
INTRODUÇÃO.......................................................................................1
CAPÍTULO 1 ..........................................................................................4
A SUCESSÃO HEREDITÁRIA NO BRASIL.........................................4 1.1 A SUCESSÃO E O DIREITO DE SUCESSÕES...............................................4 1.2 A ABERTURA DA SUCESSÃO HEREDITÁRIA E A HERANÇA....................6 1.2.1 O LUGAR DA ABERTURA DA SUCESSÃO HEREDITÁRIA ........................................7 1.2.2 A TRANSMISSÃO DOS DIREITOS HEREDITÁRIOS A TÍTULO UNIVERSAL E A TÍTULO
SINGULAR .................................................................................................................9 1.2.3 A HERANÇA: TRANSMISSÃO AOS HERDEIROS DO ATIVO E PASSIVO .....................10 1.3 ACEITAÇÃO E RENÚNCIA DA HERANÇA NO DIREITO BRASILEIRO .......11 1.3.1 AS ESPÉCIES DE RENÚNCIA DA HERANÇA: ABDICATIVA E TRANSLATIVA ............14 1.3.2 AS RESTRIÇÕES LEGAIS AO DIREITO DE RENUNCIAR...........................................15 1.3.2.1 A capacidade ...........................................................................................15 1.3.2.2 A anuência do cônjuge...........................................................................16 1.3.2.3 Direito dos credores do renunciante.....................................................17 1.3.2.4 Destino do quinhão do herdeiro renunciante.......................................18 1.4 A EXCLUSÃO DO HERDEIRO POR INDIGNIDADE E DESERDAÇÃO .........19
CAPÍTULO 2 ........................................................................................23
A SUCESSÃO LEGÍTIMA ...................................................................23 2.1 A SUCESSÃO LEGÍTIMA...............................................................................23 2.2 ORDEM DE VOCAÇÃO HEREDITÁRIA ........................................................26 2.2.1 DIREITO DE REPRESENTAÇÃO ..........................................................................28 2.2.2 A SUCESSÃO DOS DESCENDENTES ...................................................................30 2.2.3 A SUCESSÃO DOS ASCENDENTES.....................................................................33 2.2.4 A SUCESSÃO DO CÔNJUGE SOBREVIVENTE .......................................................36 2.2.5 A SUCESSÃO DO COMPANHEIRO SOBREVIVENTE ..............................................39 2.2.6 A SUCESSÃO DOS COLATERAIS NO BRASIL ......................................................41 2.7 O ESTADO COMO DESTINATÁRIO DOS BENS..........................................43 2.7.1 A HERANÇA JACENTE E VACANTE NO BRASIL ..................................................43
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CAPÍTULO 3 ........................................................................................47
SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA NO BRASIL....................................47 3.1 O TESTAMENTO EM GERAL........................................................................47 3.1.1 ORIGEM HISTÓRIA DO TESTAMENTO..................................................................50 3.2 CAPACIDADE PARA TESTAR E ADQUIRIR POR TESTAMENTO .............53 3.3 DISPOSIÇÕES TESTAMENTÁRIAS .............................................................58 3.3.1 DISPOSIÇÕES SIMPLES, CONDICIONAIS, COM ENCARGOS, POR CERTA CAUSA E A
TERMO....................................................................................................................60 3.3.2 DISPOSIÇÕES NULAS E ANULÁVEIS...................................................................62 3.3.3 IDENTIFICAÇÃO DOS BENEFICIÁRIOS E PLURALIDADE DE SUCESSORES ................63 3.4 FORMAS DE TESTAMENTO.........................................................................65 3.4.1 TESTAMENTO PÚBLICO....................................................................................65 3.4.2 TESTAMENTO CERRADO ..................................................................................66 3.4.3 TESTAMENTO PARTICULAR ..............................................................................69 3.4.4 TESTAMENTO PARTICULAR EXTRAORDINÁRIO....................................................70 3.5 TESTAMENTOS ESPECIAIS.........................................................................71 3.5.1 TESTAMENTO MARÍTIMO E AERONÁUTICO..........................................................72 3.5.2 TESTAMENTO MILITAR.....................................................................................73 3.6 CODICILO.......................................................................................................76 3.7 LEGADO.........................................................................................................77 3.7.1 LEGADO DE COISA ALHEIA...............................................................................79 3.7.2 LEGADO DE USUFRUTO ...................................................................................81 3.7.3 LEGADO DE ALIMENTOS...................................................................................81 3.7.4 LEGADO DE CRÉDITO ......................................................................................82 3.7.5 LEGADO DE DÉBITO.........................................................................................83 3.8 REVOGAÇÃO DO TESTAMENTO.................................................................84
CONSIDERAÇÕES FINAIS ................................................................88
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ............................................95
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RESUMO
O presente trabalho é fruto de uma pesquisa efetuada na legislação e doutrina,
com o objetivo de investigar e demonstrar como ocorre a sucessão hereditária no
Brasil, especialmente no que diz respeito à sucessão testamentária. O método,
utilizado para realização da pesquisa, foi o indutivo, através do qual, se iniciou
com um estudo sobre a sucessão hereditária no Brasil, desde a sua abertura,
conceituando-se o direito de sucessões, além de abordar, também, os temas
relativos à aceitação e renúncia da herança, bem como as possibilidades de
exclusão do herdeiro por indignidade e deserdação. Na seqüência fez-se uma
abordagem a respeito da sucessão legítima, destacando a sucessão dos
descendentes, ascendentes, cônjuge e companheiros sobreviventes e também os
casos em que a herança é transmitida aos parentes colaterais do falecido.
Abordou-se, ainda, as situações relativas à herança jacente e vacante e o Estado
como destinatário dos bens. Por fim o estudo foi dedicado a sucessão
testamentária, enfocando as formas de testamento admitidas no Direito Brasileiro,
às disposições testamentárias e as restrições relativas à vontade do testador,
especialmente no que se refere à legítima dos herdeiros necessários.
Destacaram-se, também, as diferenças entre legado e codicilo e os casos em que
o testamento pode ser revogado. Sobre o testamento nuncupativo, o estudo foi
no sentido de verificar se o atual Código Civil traz essa possibilidade em seu
texto.
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INTRODUÇÃO
A presente pesquisa tem como objeto 16 investigar a
possibilidade de suceder através de testamento, na legislação e também no
entendimento da doutrina e, como objetivos 17 : institucional, produzir uma
Monografia para a obtenção do Título de Bacharel em Direito na Universidade do
Vale do Itajaí – UNIVALI; geral, conhecer por meio da investigação, pesquisa com
base na legislação e na doutrina pátria, acerca da Sucessão Testamentária o
Brasil; específicos, realizar um estudo histórico sobre o direito de sucessão;
investigar os elementos que envolvem a sucessão legítima e fazer uma
abordagem sobre as formas de testamento admitidas no Direito Brasileiro.
O Método18, investigatório adotado para efetuar a pesquisa
relativa ao tema foi o Indutivo 19 , operacionalizado com as técnicas 20 da
Categoria 21 , do Conceito Operacional 22 , do Referente 23 e da pesquisa
16
“objeto é o motivo temático (ou a causa cognitiva, vale dizer, o conhecimento que se deseja
suprir e/ou aprofundar) determinador da realização da investigação”. (PASOLD, César Luiz.
Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. 10 ed.
Florianópolis: OAB/SC, 1999. p.77)
17 “Objetivo é a meta que se deseja alcançar como desiderato da Pesquisa”. (PASOLD, César
Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito p.
77).
18 “Método: é a base lógica da dinâmica da pesquisa Científica, ou seja, é a forma lógico-
comportamental-investigatória na qual se baseia o pesquisador para buscar os resultados que
pretende alcançar”. (PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas
úteis para o pesquisador do direito p. 104).
19 “[...] pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colacioná-las de modo a ter uma
percepção ou conclusão geral: é o denominado Método Indutivo”. (PASOLD, César Luiz.
Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito p.83).
20 “Técnica é um conjunto diferenciado de informações, reunidas e acionadas em forma
instrumental, para realizar operações intelectuais ou físicas, sob o comando de uma ou mais
bases lógicas de pesquisa”. (PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e
ferramentas úteis para o pesquisador do direito p. 107).
21 “Categoria é a palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia”.
(PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o
pesquisado do direito p. 40-41).
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2
Bibliográfica 24 . Na fase de tratamento de dados foi utilizado o método
Cartesiano25, e, o Relatório dos Resultados expressos na presente monografia é
composto na base Lógica Indutiva.
O produto científico, ora apresentado, divide-se em três
capítulos; no primeiro abordar-se-á a sucessão hereditária no Brasil, no qual
verificar-se-á o significado da palavra sucessão, o lugar da abertura da sucessão,
a transmissão da herança a título singular e universal, a transmissão do ativo e
passivo, a aceitação e renúncia da herança as espécies de renúncia e a exclusão
do herdeiro por indignidade.
No Capítulo 2, tratar-se-á da sucessão legítima, da ordem de
vocação hereditária, do direito de representação, da sucessão dos descendentes,
ascendentes, da sucessão do cônjuge e companheiro, da sucessão dos
colaterais, finalizando com uma análise sobre o Estado como destinatário dos
bens e ainda a herança jacente e vacante.
22 “Conceito Operacional (=Cop) é uma definição para uma palavra e expressão, com o desejo de
que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos”. (PASOLD, César Luiz.
Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisado do direito p. 56).
23 ”Referente é a explicação prévia dos motivos objetivos e do produto desejado delimitando o
alcance temático e de abordagem para uma atividade intelectual, especialmente par a
pesquisa”. PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para
o pesquisador do direito p. 69).
24 “Técnica de investigações em livros repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais” (PASOLD,
César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do
direito p. 240).
25 O referido método pode ser resumido em quatro preceitos que são: 1. “[...] nunca aceitar, por
verdadeira, coisa nenhuma que não conhecesse como evidente [...]”; 2. “[...] dividir cada uma
das dificuldades que examinasse em tantas parcelas quantas pudessem ser e fossem exigidas
para melhor compreendê-las”; 3. “[...] conduzir por ordem os meus pensamentos, começando
pelos objetos mais simples e mais fáceis de serem conhecidos, para subir, pouco a pouco,
como por degraus, até o conhecimento dos mais compostos, e supondo mesmo certa ordem
entre os que não se precedem naturalmente uns aos outros”; 4. “[...] fazer sempre enumeração
tão completas e revisões tão gerais, que ficassem certo de nada omitir”. [grifo no original]
(PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o
pesquisador do direito p. 240).
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3
No Capítulo 3, será feito um estudo sobre o tema central da
presente monografia, que é a sucessão testamentária no Brasil, fazendo-se uma
abordagem relativa às várias formas de testamento, previsto no ordenamento
jurídico brasileiro, como ocorrem as disposições testamentárias, bem como as
limitações legais impostas à vontade do testador, especialmente no que diz
respeito a reserva dos bens pertencentes aos herdeiros necessários, bem como
as disposições nulas e anuláveis aplicáveis ao testamento. A diferença entre
legado e codicilo e a possibilidade de revogação do testamento, também serão
objeto de estudo neste capítulo.
Para a presente monografia foram levantadas as seguintes
hipóteses:
ü O princípio da saisine informa que a abertura da herança se dá no
momento da morte do seu autor, entretanto a transmissão do
patrimônio aos herdeiros depende da aceitação.
ü A sucessão testamentária, revela-se numa das modalidades de
sucessão, devendo o testamento obedecer uma das formas
previstas na legislação brasileira, podendo ser revogado pelo
testador, a qualquer tempo.
ü A vontade do testador encontra limitações na legislação brasileira,
considerando que é vedado dispor da totalidade dos bens,
quando existir herdeiro necessário, devendo sua legítima ser
preservada.
O presente Relatório de Pesquisa encerra-se com as
Considerações Finais, nas quais serão apresentados pontos conclusivos
destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões
sobre a Sucessão Testamentária no Brasil.
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CAPÍTULO 1
A SUCESSÃO HEREDITÁRIA NO BRASIL
1.1 A SUCESSÃO E O DIREITO DE SUCESSÕES
A palavra sucessão significa a substituição do titular de um
direito por outro, na mesma relação jurídica.
Sobre a palavra sucessão assim escreve Monteiro26:
Num sentido amplo, a palavra sucessão significa o ato pelo qual
uma pessoa toma o lugar de outra, investindo-se, a qualquer
título, no todo ou em parte, nos direitos que lhe competiam. Nesse
sentido se diz, por exemplo, que o comprador sucede o vendedor
no que concerne à propriedade da coisa vendida.
No direito das sucessões o termo sucessão é utilizado para
designar a substituição do titular por outra(s) pessoa(s) em decorrência da morte.
Pode-se afirmar que neste sentido, a palavra sucessão é empregada em sentido
estrito.
Gonçalves 27 esclarece: “No direito das sucessões,
entretanto, o vocábulo é empregado em sentido estrito, para designar tão
somente a decorrente da morte de alguém, ou seja, a sucessão causa mortis28”.
Entende-se que no direito das sucessões, a palavra
sucessão quer dizer a transferência da herança, por morte de alguém. Após a
morte do autor da herança, o herdeiro sucede o mesmo, como titular de direitos.
26
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito das Sucessões p. 1. 27 GONÇALVES, Carlos Roberto. Sinopses Jurídicas – Direito das Sucessões.vol.4 5. ed., São
Paulo: Saraiva. 2002. p. 1. 28
Causa Mortis: Expressão geralmente usada, na técnica jurídica, para distinguir os atos de última vontade ou os atos de transmissão de propriedade, após a morte, dos contratos ou atos de transmissão entre vivos. (SILVA, de Plácido e. Vocabulário Jurídico/atualizadores: Nagib Slaibi Filho e Gláucia Carvalho. Rio de Janeiro, 2003. p. 277).
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5
Monteiro29 escreve que:
[...] o herdeiro torna-se titular, sucedendo ao defunto, tomando-lhe
o lugar e convertendo-se assim no sujeito de todas as relações
jurídicas, que a este pertencia, o herdeiro substitui, destarte, o
falecido, assumindo-lhe os direitos e obrigações.
Ressalta-se que o direito de herança é garantido na
Constituição da República Federativa do Brasil de 198830, que doravante será
tratada de Constituição Federal, dispõe:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à
igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
XXX - é garantido o direito de herança;
[...]
Nota-se que no momento da morte do autor da herança, o
herdeiro assume o lugar deste, sucedendo-o em todos os seus direitos e
obrigações, o que consiste na sucessão hereditária, que é objeto do direito das
sucessões.
Conseqüentemente, o objeto da sucessão são os bens que
o finado deixou, e sobre esse assunto escreve Rizzardo31: “O objeto da sucessão
será a universalidade dos direitos, ou dos bens que alguém deixa em razão de
sua morte.”
29
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito das Sucessões p. 1. 30 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada
em 5 de outubro de 1988, com as alterações adotadas pelas Emendas Constitucionais nos
1/92 a 53/2006 e pelas Emendas Constitucionais de Revisão n
os 1 a 6/94. Brasília: Senado Federal
subsecretaria de Edições Técnicas, 2007. 31 RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Sucessões. Rio de Janeiro: AIDE Editora. 1996, p. 38.
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6
Percebe-se, portanto que o objeto do direito das sucessões
é a sucessão hereditária e, o objeto da sucessão é todo o patrimônio que o finado
deixou, sendo este composto por bens móveis, imóveis, direitos já existentes e
aqueles que eventualmente podem ser declarados por ações ainda em processo,
como também todas as obrigações.
1.2 A ABERTURA DA SUCESSÃO HEREDITÁRIA E A HERANÇA
No instante da morte abre-se a sucessão hereditária, e
transmite-se automaticamente o domínio e a posse da herança aos herdeiros
legítimos e testamentários do falecido. E é pelo principio da saisine32 hereditária,
que o próprio finado transmite instantaneamente ao sucessor o domínio e a posse
da herança.
Escreve Venosa33,
[...] com a morte, a abertura da sucessão, o patrimônio hereditário
transmite-se imediatamente aos herdeiros legítimos e
testamentários (art. 1.784; antigo, art. 1.572). Trata-se da adoção
do sistema pelo qual a herança transmite-se de pleno direito.
Aplica-se o sistema da saisine [...]. O princípio da saisine
representa uma apreensão possessória autorizada. É uma
faculdade de entrar na posse de bens, posse essa atribuída a
quem ainda não a tinha.
O Código Civil34 que será tratado como Código Civil, dispõe:
Art. 1.784 – “Aberta à sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos
herdeiros legítimos e testamentários”.
Sobre o princípio da transmissão instantânea do domínio e
posse da herança assim aduz Monteiro35:
32
Saisine: Na herança, o sistema da saisine é o direito que tem os herdeiros de entrar na posse dos bens que constituem a herança. A palavra deriva de saisir (agravar, prender, apoderar-se). (VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões. 7 ed. São Paulo: Atlas, 2007. p.14)
33 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p. 14.
34 BRASIL. Código Civil Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002.
35 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito das Sucessões p. 14.
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7
Esse princípio expresso na regra tradicional do direito gaulês
Le mort saisit le vif 36 . Quer dizer, instantaneamente,
independente de qualquer formalidade, logo que se abre à
sucessão, investe-se o herdeiro no domínio e posse dos
bens constantes do acervo hereditário.
Portanto, pelo princípio da saisine, o próprio autor da
herança, transmite no momento de sua morte, a herança aos herdeiros.
Ainda, pelo princípio da saisine, além de transmitir a posse e
a propriedade, transmite-se também os demais direitos e obrigações deixados
pelo falecido.
1.2.1 O Lugar da Abertura da Sucessão Hereditária
A sucessão abre-se no lugar do último domicílio do falecido,
sendo regulamentada pela lei vigente ao tempo da abertura da herança.
Observa-se no Código Civil/2002 que: Art. 1.785 - “A
sucessão abre-se no lugar do último domicílio do falecido”.
O domicílio da pessoa natural é o lugar onde a pessoa
natural estabelece sua residência em caráter definitivo. Esta é a regra
estabelecida no Código Civil/2002 que assim dispõe: Art. 70 - “O domicílio da
pessoa natural é o lugar onde ela estabelece a sua residência com ânimo
definitivo”.
O lugar da abertura da herança delimita onde deve ser
proposto o inventário e partilha dos bens transmitidos aos herdeiros. E, para
tanto, deve ser interpretado conjuntamente com o artigo 96 do Código de
Processo Civil.
36
Le mort saisit le vif: Quer dizer, instantaneamente, independente de qualquer formalidade, logo que e abre a sucessão, investe-se o herdeiro no domínio e posse dos bens constantes do acervo hereditário. Dessa máxima Le mort saisit le vif surgiu o termo saisine [...]. (MONTEIRO, Waschington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito das Sucessões. p. 14.
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8
Estabelece Fiúza37:
O disposto no art. 1.785 deve ser complementado com o art. 96,
caput, do CPC, que enuncia: ‘O foro do domicílio do autor da
herança, no Brasil, é o competente para o inventário, a partilha, a
arrecadação, o cumprimento de disposições de última vontade e
todas as ações em que o espólio for réu, ainda que o óbito tenha
ocorrido no estrangeiro’.
Fato é que o último domicílio do autor da herança é o local
onde o mesmo morava com intenção de lá permanecer definitivamente.
Entretanto, algumas vezes, o autor da herança estabelece várias residências com
intenção de permanência definitiva e, não um único domicílio.
Para estas situações, observa-se o parágrafo único do artigo
96 do Código de Processo Civil, assim dispõe:
Art. 96 - O foro do domicílio do autor da herança, no Brasil, é o
competente para o inventário, a partilha, a arrecadação, o
cumprimento de disposições de última vontade e todas as ações
em que o espólio for réu, ainda que o óbito tenha ocorrido no
estrangeiro
Parágrafo único - É, porém, competente o foro:
I - da situação dos bens, se o autor da herança não possuía
domicílio certo;
II - do lugar em que ocorreu o óbito se o autor da herança não
tinha domicílio certo e possuía bens em lugares diferentes.
Estabelece Diniz38:
Se o autor da herança tinha mais de um domicílio, processar-se-á
o inventário em qualquer deles, p.ex., no que for mais conveniente
aos interesses dos herdeiros ou do consorte supérstite ou naquele
37
FIUZA, Ricardo. Código Civil Comentado. 4 ed., atual. São Paulo: Saraiva. 2005, p.1667. 38
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito das Sucessões. 17 ed., volume 6, rev. e atual. De acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002). São Paulo: Saraiva. 2002. p. 31-32.
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em que se deu o óbito (RT, 165:488, 177:576; RF, 85:35). Se
porventura se requerer vários inventários em cada um desses
inúmeros domicílios, tornar-se-á, por prevenção, competente o
juízo que primeiro tomou conhecimento do inventário (RT, 79:347,
117:497).
E, se o autor da herança for estrangeiro, residindo no
exterior deixando bens no Brasil, também deverá ser proposto o inventário e
partilha de bens no Brasil. Neste sentido disciplina o artigo 89, II do Código de
Processo Civil.
Art. 89 - Compete à autoridade judiciária brasileira, com exclusão
de qualquer outra:
[...]
II - proceder a inventário e partilha de bens, situados no Brasil,
ainda que o autor da herança seja estrangeiro e tenha residido
fora do território nacional.
Por fim, observa-se, que em regra o inventário e a partilha
são propostos no último domicílio do autor da herança, admitindo exceções.
1.2.2 A transmissão dos direitos hereditários a título universal e a título singular
A transmissão dos direitos hereditários podem ser a título
universal ou a título singular, mas em regra se dá a título universal.
Ensina Cahali39:
A transmissão pode ser na totalidade dos direitos, identificando-
se, nesta situação, a sucessão a título universal, ou limitando a
um ou alguns direitos, quando então se diz que é sucessão é a
título singular, sub-rogando-se40 o novo sujeito [...].
39
CAHALI, Francisco José; HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Curso Avançado de Direito Civil: Direito das Sucessões p. 24.
40 Sub-rogação: Resulta sempre na substituição de coisa, ou pessoa, por a outra coisa ou pessoa, sobre que recai as mesmas qualidades ou condições dispostas anteriormente em relação à coisa ou a pessoas substituída. (SILVA, de Plácido e. Vocabulário Jurídico p. 1.3330).
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Nota-se que quando houver a transmissão de todo o
patrimônio aos herdeiros terá a sucessão a título universal, já quando se transmitir
algum bem limitado a alguém temos a sucessão a título singular.
Ainda a respeito da sucessão a título universal e singular
Rizzardo41 esclarece:
Na sucessão universal, portanto, a pessoa substitui o de cujus na
totalidade ou em uma quota ideal do patrimônio, enquanto na
sucessão a título singular, ou particular, há substituição de
titularidade em um bem, ou em determinados bens. Naquela há
herança; na última, o legado.
Dispõe o Código Civil/2002 em seu Art. 1.791 - “A herança
defere-se como um todo unitário, ainda que vários sejam os herdeiros”.
Portanto, ocorre à sucessão a título universal quando a
pessoa é beneficiada com o acervo hereditário em conjunto de todo patrimônio do
de cujus e denomina-se herança. Já na sucessão a título singular a pessoa é
beneficiada por determinados bens, denominando-se de legado.
1.2.3 A Herança: transmissão aos herdeiros do ativo e passivo
O objeto da sucessão hereditária é a herança, na qual se
transferem aos herdeiros os créditos e os débitos deixados pelo falecido, limitados
os últimos até o valor dos primeiros.
Diniz42 expõe:
O objeto da sucessão causa mortis é a herança, dado que, com a
abertura da sucessão, ocorre a mutação subjetiva do patrimônio
do de cujus, que se transmite aos seus herdeiros, os quais se sub-
rogam nas relações jurídicas do defunto, tanto no ativo como no
passivo até os limites da herança (CC, arts. 1.792 e 1.997). Há,
portanto, um privilégio legal concedido aos herdeiros de serem
41
RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Sucessões p. 19. 42 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 21 ed., Vol. 6., rev. e atual., de acordo
com a Reforma do CPC. São Paulo: Saraiva. 2007. p. 37-38.
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admitidos à herança do de cujus, sem obrigá-los a responder
pelos encargos além das forças do acervo hereditário.
O Código Civil/2002 estabelece:
Art. 1.792 - O herdeiro não responde por encargos superiores às
forças da herança; incumbe-lhe, porém, a prova do excesso, salvo
se houver inventário que a escuse, demonstrando o valor dos
bens herdados.
E ainda, no Código Civil/2002: Art. 1.997 – “A herança
responde pelo pagamento das dívidas do falecido; mas, feita a partilha, só
respondem os herdeiros, cada qual em proporção da parte que na herança lhe
coube”.
Verifica-se que através da herança se transferem a posse e
a propriedade aos herdeiros do patrimônio do falecido, conforme o princípio
saisine.
Sobre isto dispõe Venosa43:
Pelo princípio da saisine, na transmissão de posse e propriedade,
tudo se transmite como estava no patrimônio do de cujus.
Transmitem-se também as dívidas, pretensões e ações contra ele,
já que o patrimônio compreende ativo e passivo.
Observa-se, portanto, que se o falecido tinha dívidas ou
ações estas também se transmitem aos herdeiros. Entretanto, os débitos
transmitem-se até o limite dos créditos que os sucessores auferir.
1.3 ACEITAÇÃO E RENÚNCIA DA HERANÇA NO DIREITO BRASILEIRO
A aceitação da herança é o ato jurídico unilateral pelo qual o
herdeiro legítimo ou testamentário, por livre manifestação de vontade, aceita a
herança deixada pelo falecido no momento da abertura da sucessão.
43
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p. 16.
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Dispõe Monteiro44:
Aceitação ou adição da herança vem a ser, portanto, ato pelo qual
o herdeiro exprime a vontade de receber a herança transmitida
pelo falecido. É o ato jurídico pelo qual a pessoa é chamada a
suceder e declara que deseja ser herdeira e recolher a herança.
Assim dispõe o Código Civil/2002: Art. 1.805 - “A aceitação
da herança, quando expressa faz-se por declaração escrita; quando tácita, há de
resultar tão somente de atos próprios da qualidade de herdeiros”.
Observa-se por este artigo que há duas formas de se aceitar
a herança; uma de forma expressa e outra tácita. A aceitação expressa se dá por
manifestação feita por escrito, público ou particular que aceita receber a herança.
E a aceitação tácita se dá com manifestação de atos que demonstrem a intenção
de querer a herança.
Sobre a aceitação tácita esclarece Monteiro45: “A aceitação
tácita resulta, portanto, de qualquer ato positivo ou negativo, que demonstre, de
modo seguro e certo, intenção de adir a herança”.
Nota-se que aceitação tácita é aquela que resulta da
conduta própria de herdeiro, isto é praticar atos que só o herdeiro perpetraria.
Ainda ocorre a aceitação da herança de forma presumida,
conforme o artigo 1.807 do Código Civil/2002, que dispõe:
Art. 1.807 - O interessado em que o herdeiro declare se aceita, ou
não, a herança, poderá, 20 (vinte) dias após aberta a sucessão,
requerer ao juiz prazo razoável, não maior que 30 (trinta) dias,
para nele, se pronunciar o herdeiro, sob pena de se haver a
herança por aceita.
A aceitação presumida acontece quando o herdeiro
permanece em silêncio, depois de notificado. Qualquer interessado pode provocar
44
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito das Sucessões p. 39. 45 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito das Sucessões p. 40.
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a notificação e o silêncio do notificado significa uma presunção de aceitação da
herança.
Quanto à renúncia tem-se que é um ato unilateral e solene,
pelo qual o herdeiro declara expressamente que não aceita a herança a que tem
direito.
O parágrafo único do Art. 1.804 do Código Civil/2002, assim
dispõe: “A transmissão tem-se por não verificada quando o herdeiro renunciar a
herança”.
Observa-se que não existe transmissão da herança quando
o herdeiro renuncia a herança. E, que a renúncia só é possível de forma expressa
por instrumento público ou termo judicial.
Assim dispõe o Código Civil/2002: Art. 1.806 - “A renúncia
da herança deve constar expressamente de instrumento público ou termo
judicial”.
Sobre a renúncia relata Venosa46:
A renúncia da herança, a exemplo da aceitação, é declaração
unilateral de vontade, só que necessita de vontade expressa e
escrita. A forma prescrita em lei é a escritura pública ou o termo
judicial. A escritura deve ser levada aos autos de inventário. O
termo é feito perante o juízo do inventário.
Para ocorrer à renúncia deve o renunciante declarar de
forma expressa a sua vontade e deve fazê-lo através de escritura pública ou
termo judicial.
Quem no mesmo inventário for herdeiro e legatário pode
renunciar a herança e aceitar o legado, ou aceitar a herança e renunciar o legado.
46 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p. 21.
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Porém, não pode ocorrer de aceitar em parte a herança ou o legado; ou renunciar
em parte a herança e o legado.47
Assim, a renúncia pode se dar por qualquer dos sucessores
do autor da herança, desde que aconteça no todo e de forma escrita e expressa.
1.3.1 As Espécies de Renúncia da Herança: Abdicativa e Translativa
Aduz Viana 48 , que ”[...] a renúncia pode ser de duas
espécies, a abdicativa e a translativa”.
A renúncia abdicativa ocorre quando é feita gratuitamente a
cessão de direitos hereditários aos demais co-herdeiros ou em benefício do
monte.
De acordo com Monteiro49: “[...] a cessão gratuita há de ser
feita indistintamente a todos os co-herdeiros, ou melhor, em benefício do monte”.
Sobre a renúncia abdicativa escreve Gonçalves50:
[...] quando o herdeiro a manifesta sem ter praticado qualquer ato
que exprima aceitação, logo ao se iniciar o inventário ou mesmo
antes, e mais: quando pura e simples, isto é, em benefício do
monte, sem indicação de qualquer favorecido [...].
Assim, verifica-se que a renúncia abdicativa ocorre quando
simplesmente o herdeiro não manifesta a aceitação e faz cessão gratuita da
herança a todos os demais co-herdeiros ou faz cessão em favor do monte sem
indicar uma pessoa.
E, a renúncia translativa ocorre quando o herdeiro renunciar
em favor de determinada pessoa. Sobre a renúncia translativa assevera
Monteiro51:
47 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p. 22. 48
VIANA, Marco Aurélio S. Curso de Direito Civil: Direito das Sucessões. Vol. 6. Belo Horizonte: Del Rey, 1996. p. 50.
49 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito das Sucessões p. 42.
50 GONÇALVES, Carlos Roberto. Sinopses Jurídicas – Direito das Sucessões p. 10.
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Se o cedente transfere sua quota hereditária em favor de
determinada pessoa, indicada nominalmente, realiza dupla ação:
está aceitando a herança e doando-a, em seguida, à pessoa
designada. Ato nessas condições não equivale à renúncia.
Portanto, nota-se que primeiro há aceitação da herança, e
em seguida há a transferência ou cessão dos direitos.
Sobre os impostos das duas espécies de renúncia assim
escreve Monteiro52:
Tratando-se de renúncia pura e simples o único imposto devido é
o causa mortis, a ser pago pelo beneficiado, sendo inexigível o
inter vivos; ao passo que cessão em benefício de pessoa
determinada (in favorem), como verdadeira doação, incide na
tributação respectiva. Da mesma forma, se sujeita ao pagamento
de direitos fiscais renúncia de herança pelo co-herdeiro, depois de
ter aceitado.
Observa-se, portanto, que na renúncia abdicativa será pago
apenas imposto causa mortis enquanto na renúncia translativa pagar-se-á o
imposto inter vivos e imposto causa mortis.
1.3.2 As restrições legais ao direito de renunciar
Para poder-se renunciar a herança, há a necessidade de se
observar alguns pressupostos que são: a capacidade, a anuência do cônjuge e
que a renúncia não prejudique credores.53
1.3.2.1 A capacidade
O renunciante necessita de capacidade jurídica para
renunciar e sobre isto aduz Cahali54:
51
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito das Sucessões p. 42. 52
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito das Sucessões p. 42. 53
WALD, Arnoldo. Direito das Sucessões. 11 ed. rev., ampl., e atual. v. 5. de acordo com a legislação vigente e a jurisprudência dos tribunais, com a colaboração do professor Roberto Rosas. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 42.
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[...] exige-se agente capaz, e não apenas capacidade genérica
para os atos da vida civil, como também a de alienar, uma vez que
a negativa de incremento patrimonial equivale a uma disposição.
Se incapaz o renunciante, seu representante só poderá repudiar a
herança mediante prévia autorização judicial, demonstrando a
necessidade e evidente utilidade do ato.
Para Gonçalves55: “O incapaz depende de representação ou
assistência de seu representante legal e de autorização do juiz, que somente a
dará se provada à necessidade ou evidente utilidade para o requerente”.
Observa-se que a renúncia do incapaz depende do seu
representante legal e de autorização judicial.
1.3.2.2 A anuência do cônjuge
A respeito da necessidade da anuência do cônjuge na
renúncia, escreve Venosa56:
[...] sendo a herança considerada bem imóvel (art. 80, II57; antigo,
art. 44, II), a renúncia depende de autorização do cônjuge, se o
renunciante for casado, exceto no regime de separação absoluta
(art. 1647, I58).
Sobre a anuência do cônjuge na renúncia assim aduz
Nicolau59:
Quando a renúncia da herança ocorre em favor de certa e
determinada pessoa (in favorem), há – como já vimos – uma típica
cessão de direitos. Tal transmissão envolve um bem imóvel (art.
54
CAHALI, Francisco José; HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Curso Avançado de Direito Civil: Direito das Sucessões p. 99.
55 GONÇALVES, Carlos Roberto. Sinopses Jurídicas – Direito das Sucessões p. 11.
56 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p. 23.
57 Art. 80. Consideram-se imóveis para os efeitos legais: (...); II - o direito à sucessão aberta. (BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 janeiro de 2002).
58 Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta: I - alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis; (...). (BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 janeiro de 2002).
59 NICOLAU, Gustavo René. Direito Civil: Sucessões. São Paulo: Atlas, 2005. p. 37.
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80, II) e, por isso, é indispensável à vênia conjugal, conforme o
art. 1647, I.
Diante da matéria abordada pode-se verificar que sendo a
pessoa renunciante casada, deve-se obter a anuência do cônjuge para renunciar,
salvo se o renunciante for casado no regime de separação absoluta.
1.3.2.3 Direito dos credores do renunciante
A renúncia feita por um herdeiro não pode prejudicar
credores do renunciante, sobre isto escreve Cahali60:
[...] o repúdio não pode ser lesivo a credores do renunciante (CC
art. 1813 61 ). Para estes, a renúncia é tida como ineficaz,
permitindo, mediante autorização judicial, a aceitação em nome do
devedor, desde que promova o credor sua habilitação no prazo de
30 dias seguintes ao conhecimento do repúdio (CC, art. 1813, §
1º). Ocorre, nesta hipótese, a sub-rogação dos credores no direito
hereditário do renunciante, mas no limite do crédito. Quitada a
dívida, o remanescente é devolvido ao monte (CC art. 1813, § 2º).
Escreve Nicolau62:
[...] os interessados podem requerer ao juiz um prazo para
que o herdeiro se manifeste e que nessas hipóteses seu
silêncio importa aceitação. Se o herdeiro-devedor renunciar
ao seu quinhão hereditário, aos seus credores poderão –
segundo a dicção da lei – ‘aceitá-la, em seu lugar’.
Nota-se, portanto, que a renúncia não pode prejudicar
credores do herdeiro renunciante. Caso o herdeiro renuncie prejudicando seus
credores, o(s) credor(s) deve(m) habilitar-se no inventário e partilha para garantir
o pagamento que lhe é devido.
60
CAHALI, Francisco José; HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Curso Avançado de Direito Civil: Direito das Sucessões p. 100.
61 Art. 1.813. Quando o herdeiro prejudicar os seus credores, renunciando à herança, poderão eles, com autorização do juiz, aceitá-la em nome do renunciante. § 1º A habilitação dos credores se fará no prazo de trinta dias seguintes ao conhecimento do fato. § 2º Pagas às dívidas do renunciante, prevalece a renúncia quanto ao remanescente, que será devolvido aos demais herdeiros. (BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 janeiro de 2002).
62 NICOLAU, Gustavo René. Direito Civil: Sucessões p. 39.
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1.3.2.4 Destino do quinhão do herdeiro renunciante
Quando ocorrer a renúncia, o herdeiro é visto como estranho
à herança, é como se nunca tivesse sido herdeiro. O quinhão do herdeiro
renunciante será dividido entre os outros herdeiros que aceitaram a herança.
O quinhão do herdeiro renunciante será assim destinado,
conforme Cahali63:
Na sucessão legítima, havendo co-herdeiro da mesma classe, a
estes será acrescida a parte do renunciante. Sendo ele o único
herdeiro da classe, ou se todos os outros também renunciam,
serão chamados à sucessão os sucessores da classe seguinte
(CC, art. 181164 ), recebendo por direito próprio e por cabeça,
dividindo-se a herança em tantas partes quantas sejam eles.
Ainda, sobre o destino do quinhão do renunciante diz
Venosa65: “[...] ocorrendo à renúncia da herança, na sucessão legítima, a porção
do renunciante será acrescida aos herdeiros da mesma classe e, sendo ele o
único de sua classe, devolve-se aos subseqüentes”.
Nota-se, que, quando ocorrer renúncia na sucessão legítima,
o quinhão do herdeiro renunciante é acrescido aos dos outros herdeiros da
mesma classe. Se ele, o renunciante for o único herdeiro, chamar-se-á a classe
subseqüente para receber a herança.
Já sobre o destino da herança na sucessão testamentária
assim escreve Venosa66:
Na renúncia do herdeiro testamentário, há que se verificar à
vontade do testador. Se for nomeado substituto este será
chamado a aceitar a deixa. Na falta de disposição testamentária a
63
CAHALI, Francisco José; HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Curso Avançado de Direito Civil: Direito das Sucessões p. 101.
64 Art. 1.811. Ninguém pode suceder, representando herdeiro renunciante. Se, porém, ele for o único legítimo da sua classe, ou se todos os outros da mesma classe renunciarem a herança poderão os filhos vir à sucessão, por direito próprio, e por cabeça. (BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 janeiro de 2002).
65 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p. 23.
66 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p. 23
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parte que caberia ao renunciante segue a ordem de vocação
legítima, acrescendo-se ao monte.
Se o testador indicou um substituto ao herdeiro nomeado
será este chamado a receber a herança. Caso não houver substituto, se existindo
o direito de acrescer entre os herdeiros instituídos, estes então serão os
beneficiados do quinhão do renunciante. E se não houver herdeiros instituídos, o
quinhão retorna ao monte seguindo a sucessão legítima.67
Observa-se que na sucessão testamentária, à parte do
herdeiro renunciante caberá a seu substituto, se o testador houver designado. Se
não houver substituto, transmitem-se aos demais co-herdeiros a cota vaga do
renunciante.
1.4 A EXCLUSÃO DO HERDEIRO POR INDIGNIDADE E DESERDAÇÃO
O sucessor que era titular da herança pode ser excluído da
sucessão, por motivo da indignidade ou deserdação. O direito brasileiro mantém,
portanto, duas formas de afastamento da herança: uma determinada pela lei (por
indignidade) e outra onde o autor da herança, em vida, pune o sucessor
excluindo-o da herança (a deserdação).
Por indignidade os herdeiros são excluídos nos termos do
artigo 1.814 do Código Civil/2002, que assim dispõe:
Art. 1.814 - São excluídos da sucessão os herdeiros ou legatários:
I - que houverem sido autores, co-autores ou partícipes de
homicídio doloso, ou tentativa deste, contra a pessoa de cuja
sucessão se tratar, seu cônjuge, companheiro, ascendente ou
descendente;
II - que houverem acusado caluniosamente em juízo o autor da
herança ou incorrerem em crime contra a sua honra, ou de seu
cônjuge ou companheiro;
67
CAHALI, Francisco José; HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Curso Avançado de Direito Civil: Direito das Sucessões p. 102.
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III - que, por violência ou meios fraudulentos, inibirem ou obstarem
o autor da herança de dispor livremente de seus bens por ato de
última vontade.
Pode-se verificar que a lei preleciona as situações pelas
quais o sucessor legítimo será declarado indigno de receber o patrimônio do autor
da herança.
Deve-se ter cuidado para não confundir indignidade com
incapacidade, bem como a indignidade depende de ação própria a ser proposta
por quem tenha interesse na sucessão ou na exclusão do indigno, sobre isto aduz
Venosa68:
A indignidade exposta na lei não opera automaticamente e não se
confunde com incapacidade para suceder. Há necessidade que
seja proposta uma ação, de rito ordinário, movida por quem tenha
interesse na sucessão e na exclusão do indigno. Os casos típicos
de indignidade descritos no art. 1814 (antigo, art. 1595) devem ser
provados no curso da ação [...].
O sucessor indigno é tratado como se fosse morto civil.
Sobre isto ensina Venosa69:
[...] existe forte resquício da morte civil na pena de indignidade. O
art. 1.81670 (antigo, art. 1.599) diz que os efeitos da indignidade
são pessoas e acrescenta: ‘os descendentes do herdeiro excluído
sucedem, como se ele morto fosse antes da abertura da
sucessão’.
Nota-se, portanto que os filhos do indigno herdam por direito
de representação ou direito próprio.
68
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p. 49. 69
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p. 49 70
Art. 1.816. “São pessoais os efeitos da exclusão; os descendentes do herdeiro excluído sucedem, como se ele morto fosse antes da abertura da sucessão”. (BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 janeiro de 2002).
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21
A deserdação segundo Cateb71:
A deserdação é um ato jurídico, privativo do autor da herança no
qual, em testamento, exclui o herdeiro necessário de sua legítima,
em virtude de atos ilícitos praticados por este contra sua pessoa,
do seu cônjuge ou companheiro descendente ou ascendente.
Percebe-se que a indignidade ocorre na sucessão legítima
enquanto a deserdação depende do testador e essa só acontece no testamento.
Sobre a diferença entre o afastamento da herança por
indignidade e deserdação assim ensina Venosa72:
[...] a indignidade se posiciona na sucessão legítima e seus casos
constituem, na verdade, pelo padrão da moral, a vontade
presumida do de cujus; a deserdação é instrumento posto à mão
do testador. Só existe deserdação no testamento, e seu fim
específico é afastar os herdeiros necessários da herança,
suprindo-lhes qualquer participação [...].
A indignidade e a deserdação são formas de excluir o
sucessor de sua herança. Cada instituto tem suas características as quais são
elencadas por Cateb 73:
São características da indignidade, entre outras: a) pode a
indignidade recair sobre qualquer herdeiro ou legatário, incluindo-
se os herdeiros legítimos; b) supõe a existência de capacidade
para receber herança ou legado por acusa de morte, sendo que,
em alguns países, confunde-se com incapacidade para suceder
do indigno; c) o herdeiro pode praticar os atos que caracterizam a
indignidade durante a vida daquele cuja sucessão se trata, como
depois da sua morte, difamando-o, por exemplo; d) as causas da
indignidade devem ser provadas, em ação judicial, pelo
interessado na exclusão do herdeiro ou legatário; e) opera-se em
qualquer dos tipos de sucessão; a legítima e a testamentária.
71
CATEB, Salomão de Araújo. Deserdação e Indignidade no direito sucessório brasileiro p. 97.
72 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p. 49.
73 CATEB, Salomão de Araújo. Deserdação e Indignidade no direito sucessório brasileiro p. 93.
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22
Entende-se que as indignidades podem ser aplicadas aos
herdeiros legítimos ou instituídos, também ao legatário, quando estes praticarem
atos de indignidade contra o falecido. Estas causas de indignidade devem ser
provadas em ação judicial e podem ocorrer na sucessão legítima e testamentária.
Já a deserdação tem suas características definidas da
seguinte maneira. Conforme Cateb74:
a) deserdação só pode recair sobre a legítima dos herdeiros
necessários; b) os herdeiros são privados de todo e qualquer
benefício, atribuídos por testamento anterior; c) só pode ser
sujeito passivo o herdeiro legitimário; d) somente o autor da
herança pode deserdar o seu herdeiro legitimário; e) caberá ao
interessado fazer prova do ato constitutivo da deserdação, em
ação própria; f) a deserdação tem que ser expressa, com
explicação da causa.
Observa-se, no entanto que a diferença ocorre que na
sucessão legítima a indignidade apenas decorre de lei, podendo também infringir
o legatário; na deserdação por sua vez, quem pune sem herança o herdeiro é o
próprio autor da herança feito em testamento.
No segundo capítulo o estudo a ser efetuado diz respeito à
sucessão legítima, abordando-se também a sucessão do cônjuge e do
companheiro.
74 CATEB, Salomão de Araújo. Deserdação e Indignidade no direito sucessório brasileiro p.
93 - 94.
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CAPÍTULO 2
A SUCESSÃO LEGÍTIMA
2.1 A SUCESSÃO LEGÍTIMA
Existem duas espécies de sucessão no direito das
sucessões, que são: a sucessão legítima (determinada por lei) e a sucessão
testamentária (determinada por disposição de última vontade). Neste capítulo
será realizado um estudo apenas sobre a sucessão legítima, sendo que a
testamentária, tema central da presente pesquisa, será abordada no terceiro
capítulo.
O Código Civil/2002 estabelece: Art. 1.786 - “A sucessão
dá-se por lei ou por disposição de última vontade”.
Gonçalves75 assevera,
Dá-se a sucessão legitima ou ab intestato 76 em caso de
inexistência, ineficácia ou caducidade de testamento e, também,
em relação aos bens nele não compreendidos. Nestes casos a lei
defere a herança a pessoas da família do de cujus77 e, na falta
destas, ao Poder Público.
Assim, verifica-se que haverá sucessão legítima quando
ocorrer o óbito da pessoa que não deixou testamento.
Neste sentido estabelece o Código Civil/2002:
Art. 1.788 - Morrendo a pessoa sem testamento, transmite a
herança aos herdeiros legítimos; o mesmo ocorrerá quanto aos
75
GONÇALVES, Carlos Roberto. Sinopses Jurídicas – Direito das Sucessões p. 22. 76
Ab intestato: Locução latina usada para indicar a pessoa que faleceu sem deixar testamento. (SILVA, de Plácido e. Vocabulário Jurídico p. 6).
77 De cujus: A expressão de cujus está consagrada para referir-se ao morto, de quem se trata da sucessão. (VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p. 07).
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bens que não forem compreendidos no testamento; e subsiste a
sucessão legítima se o testamento caducar, ou for julgado nulo.
A respeito da sucessão legitima assim se manifesta
Rizzardo78: “Sucessão legítima é a deferida por lei, mas em termos tais que as
pessoas por esta designados como sucessores só serão efetivamente se o de
cujus nada houver disposto em contrário”.
Observa-se, portanto, que a sucessão legitima é aquela que
decorre da lei. E só ocorrerá sucessão legítima se o falecido não deixou
manifestação documentada sobre sua vontade de destinar os seus bens.
A sucessão legítima é tratada nos artigos 1.829 a 1.856 do
Código Civil/2002. Dispõe estes artigos, sobre a ordem de vocação hereditária,
herdeiros necessários e o direito de representação no Brasil.
A sucessão legítima é a transferência dos bens do de cujus79
para as pessoas elencadas na ordem de vocação hereditária ou em ato de
disposição de última vontade do autor da herança, obedecendo-se requisitos
estabelecidos pela lei.
Dessa forma ensina Cahali80:
A sucessão legítima é a transmissão causa mortis81
deferida às
pessoas indicadas na lei como herdeiros do autor da herança.
Esta indicação é feita através da chamada ordem de vocação
hereditária, ou em regras próprias de indicação de sucessor pelas
quais, identificam-se àqueles que serão convocados para adquirir
a herança, uns na falta dos outros, ou em concorrência entre si.
78
RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Sucessões p.17. 79
De cujus: A expressão de cujus está consagrada para referir-se ao morto, de quem se trata da sucessão. (VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p. 07).
80 CAHALI, Francisco José; HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Curso Avançado de Direito Civil: Direito das Sucessões p.158.
81 Causa Mortis: Expressão geralmente usada, na técnica jurídica, para distinguir os atos de última vontade ou os atos de transmissão de propriedade, após a morte, dos contratos ou atos de transmissão entre vivos. (SILVA, de Plácido e. Vocabulário Jurídico p. 277).
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Nesse sentido coloca Gonçalves 82 ”[...] que ocorre a
sucessão legítima ou ab intestato83, quando não houver testamento, ou este for
ineficaz, caduco, ou ainda, se houver bens que ainda não foram relacionados
nele, logo, por ordem de lei, a herança é deferida à família do falecido, ou se não
tiver família à União, Distrito Federal ou Município”.
Verifica-se que a sucessão legítima ocorre naturalmente,
caso o de cujus não deixar testamento, observando-se os preceitos da lei, sobre a
quem destinar a herança deixada pelo falecido.
Seguindo uma ordem natural e afetiva, o direito sucessório
brasileiro reconhecendo os descendentes como sendo a primeira classe a herdar.
E entre estes estão os filhos do de cujus os quais pode ser consangüíneos
ilegítimos ou adotados, não ocorrendo mais distinção para a aplicação do direito.
Salienta Venosa84:
O termo final de totalização dos direitos dos filhos veio unicamente
com a atual constituição. Estatui o dispositivo sob exame: ‘os
filhos, havidos ou não na relação do casamento ou por adoção,
terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer
designações discriminatórias relativas à filiação’. Muito teve que
esperar a sociedade brasileira para atingir este estágio.
Sobre a destinação dos bens, caso o falecido for
estrangeiro, dispõe a Constituição Federativa do Brasil em seu artigo 5º, inciso
XXXI85:
XXXI – a sucessão de bens de estrangeiros situados no país será
regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos
brasileiros, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal
do de cujus.
82
GONÇALVES, Carlos Roberto. Sinopses Jurídicas – Direito das Sucessões p. 22. 83
Ab Intestato: Sucessão derivada da lei (sem testamento). (VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p. 5).
84 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p. 106. 85
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988, com as alterações adotadas pelas Emendas Constitucionais n
os 1/92
a 53/2006 e pelas Emendas Constitucionais de Revisão nos 1 a 6/94. Brasília: Senado Federal subsecretaria de Edições Técnicas, 2007
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26
E, assim esta escrito na Lei de Introdução do Código Civil
Brasileiro: Art. 10 – “A sucessão por morte ou por ausência obedece à lei do país
em que era domiciliado o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a
natureza e a situação dos bens”.
Observa-se que tanto o Código Civil quanto a Constituição
Federal, visam proteger a família brasileira. Nota-se, portanto, que não existe
diferença no tratamento da sucessão entre herdeiros do mesmo sangue ou os
adotados. Pois, conforme a Constituição da República Federativa do Brasil são
reconhecidos os filhos havidos fora do casamento, os adotados como os filhos
legítimos, não havendo distinção.
Na sucessão legítima observa-se que as pessoas chamadas
a suceder são classificadas em classes e os mais próximos excluem os mais
remotos. Sobre isto escreve Cahali86:
As pessoas indicadas são classificadas em classe, sendo que a
existência de um herdeiro em determinada classe exclui da
herança os integrantes das demais. Entre as pessoas da mesma
classe quando parentes entre si, os mais próximos em grau de
parentesco exclui os mais remotos, ressalvado eventual direito de
representação entre os descendentes e filhos de irmão do autor
da herança.
Nota-se que na sucessão legítima as pessoas são
classificadas em classe e havendo um herdeiro de uma classe exclui os herdeiros
da classe mais remota. Salvo direito de representação entre descendentes e
filhos de irmão do finado.
2.2 ORDEM DE VOCAÇÃO HEREDITÁRIA
No Brasil a ordem de vocação hereditária se dá da seguinte
forma, conforme esclarece o Código Civil/2002:
Art. 1.829 - A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:
86 CAHALI, Francisco José; HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Curso Avançado de
Direito Civil: Direito das Sucessões p.158-159.
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I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge
sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da
comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art.
1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o
autor da herança não houver deixado bens particulares;
II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;
III - ao cônjuge sobrevivente;
IV - aos colaterais.
Percebe-se que a ordem de vocação hereditária é uma
preferência estabelecida por lei, para o chamamento das pessoas a suceder o
falecido, levando em consideração que seria esta à vontade do de cujus.
Assim, verifica-se que a sucessão legítima no Brasil consiste
em transferir o patrimônio do autor da herança a seus sucessores, na ordem
estabelecida em lei, caso o falecido não tenha deixado testamento ou este não
tenha validade jurídica.
Por outro norte, alguns herdeiros são considerados
herdeiros necessários conforme o artigo 1.845 do Código Civil/2002, os
descendentes, os ascendentes e o cônjuge sobrevivente, devendo para tanto ter
resguardado cinqüenta por cento da herança em seu favor.
Dispõe o Código Civil/2002: Art. 1.845 - “São herdeiros
necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge”.
Cahali87 expõe que:
Herdeiro necessário, assim, é o parente com direito a uma parcela
mínima de 50% do acervo, da qual não pode ser privado por
disposição de última vontade, representando a sua existência uma
limitação à liberdade de testar.
87 CAHALI, Francisco José; HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Curso Avançado de
Direito Civil: Direito das Sucessões p. 57.
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O testador não tem plena liberdade de testar se existirem
cônjuge, descendentes ou ascendentes sucessíveis.
Dispõe o Código Civil/2002: Art. 1.846 - “Pertence aos
herdeiros necessários, de pleno direito, a metade dos bens da herança,
constituindo a legítima”.
Os herdeiros necessários são os que não podem ser
excluídos da sucessão, salvo caso de deserdação88 ou indignidade.
Assim descreve Cahali89:
Esta classe é composta pelo cônjuge, descendentes, ascendentes
do de cujus (CC, art. 1.845), sem limitação de grau quanto aos
dois últimos (filhos, netos, bisnetos, etc.; e pais, avós, bisavós,
etc.). São os sucessores que não pode ser excluídos da herança
por vontade do testador, salvo em casos específicos de
deserdação, previsto em lei. Se não for este o caso o herdeiro
necessário terá resguardado a sua parcela, caso o autor da
herança decida fazer testamento, restringindo-se, desta forma, a
extensão da parte disponível para a transmissão de apenas
metade do patrimônio do de cujus.
Desta forma percebe-se que para os herdeiros necessários
é reservada a metade do acervo do de cujus, que é a parte indisponível da
herança, deixada pelo finado. E esta parte indisponível, a qual, se denomina de
legítima ou reserva, é a parte que pode ser dividida entre os herdeiros da mesma
classe ou grau.
2.2.1 Direito de representação
Outra forma de um descendente receber parte da herança é
a representação.
88
Deserdação: É um ato jurídico, privativo do autor da herança, no qual, em testamento, exclui o herdeiro necessário de sua legítima, em virtude de atos ilícitos praticados por estes contra sua pessoa do cônjuge ou companheiro, descendente ou ascendente. (CATEB, Salomão de Araújo. Deserdação e Indignidade no direito sucessório brasileiro p. 97).
89 CAHALI, Francisco José; HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Curso Avançado de Direito Civil: Direito das Sucessões p. 57.
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29
Esclarece o Código Civil/2002: Art.1.851 – “Dá-se o direito
de representação, quando a lei chama certos parentes do falecido a suceder em
todos os direitos, em que ele sucederia se vivo fosse”.
Nota-se que aqui os parentes herdam por representação,
pois aquele que herdaria por direito próprio já é falecido.
Diniz90 ensina que:
No dizer de Clóvis Beviláqua, representação sucessória é um
benefício da lei, em virtude do qual os descendentes de uma
pessoa falecida são chamados a substituí-la na sua qualidade de
herdeira legítima, considerando-se do mesmo grau que a
representada, e exercendo, em sua plenitude, o direito hereditário
que a esta competia.
Segundo Cahali91:
Nesta situação, dar-se-á a concorrência entre sucessores de
graus diferentes, sendo que os mais remotos, herdando por
representação, recebem a quota-parte a que seu falecido
ascendente teria direito na distribuição entre os demais do mesmo
grau. Os representantes sub-rogam-se nos direitos do pré-morto,
exercendo o direito que o representado exerceria se fosse vivo.
Desta forma percebe-se que a sucessão por representação
é uma garantia oferecida pela lei, aos descendentes do de cujus, caso o
descendente legitimamente chamado a suceder, já esteja morto. Por exemplo,
podem ser chamados a suceder os netos juntamente com os filhos do autor da
herança.
Sobre a partilha em favor dos representantes e a sua
divisão, assim escreve Cahali92:
90
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito das Sucessões p.159. 91
CAHALI, Francisco José; HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Curso Avançado de Direito Civil: Direito das Sucessões p.169.
92 CAHALI, Francisco José; HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Curso Avançado de Direito Civil: Direito das Sucessões p.169.
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A partilha em favor dos representantes faz-se por estirpe (in
stirpes), não por cabeça, pois a divisão da herança em favor deles
se faz de forma desigual, desvinculada da quantidade de
herdeiros convocados; ou seja, independentemente de quantos
forem receberem exclusivamente a parcela que o representado
teria o direito próprio de adquirir. Os que sucedem por
representação de um mesmo herdeiro formam uma única cabeça,
seja qual for o número, e, entre eles, dividem o quinhão em partes
iguais.
Observa-se que os representantes de um herdeiro pré-
morto, recebem a herança por estirpe e não por cabeça, pois recebem a parte
que cabia ao pré-morto, e esta parte ser-lhes-á dividida em partes iguais, isto é,
entre os representantes do pré-morto.
E ainda, conforme Gonçalves93:
Somente se verifica o direito de representação na linha reta
descendente, nunca na ascendente [...] na linha colateral, só
ocorrerá em favor dos filhos de irmãos do falecido (dos sobrinhos)
quando com o irmão deste concorrerem [...]. Não há direito de
representação em favor de filhos de sobrinhos [...]. Não podem,
ainda, os netos de irmãos pretenderem o direito de representação,
só concedido a filhos de irmãos.
Verifica-se que o direito de representação só pode ser usado
pelos descendentes, porém, ainda ocorre na linha colateral, mas, somente os
filhos do irmão do de cujus poderão usar esse instituto.
2.2.2 A sucessão dos descendentes
Os descendentes são os primeiros a serem chamados na
ordem sucessória e basta existir um deles para que a herança não passe para a
outra classe.
Sobre o assunto esclarece Nicolau94:
93
GONÇALVES, Carlos Roberto. Sinopses Jurídicas – Direito das Sucessões p. 36 - 37. 94 NICOLAU, Gustavo René. Direito Civil: Sucessões p.72.
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31
O descendente continua sendo o primeiro a ser chamado pelo
atual artigo 1.829. Caso o de cujus não deixe cônjuge ou
companheiro o descendente herdará a totalidade do patrimônio,
sem qualquer partilha com outros parentes, como por exemplo, os
ascendentes ou colaterais do de cujus. A existência de um
descendente exclui qualquer outra pessoa, com exceção do
cônjuge (ou companheiro) do falecido que (preenchidos certos
requisitos) concorrerá com ele.
Os descendentes além de serem os primeiros chamados a
suceder, também se beneficiam com a lei, pois não há imposição de limite de
gerações.
No entendimento de Cahali95:
A previsão legal é genérica, em favor de todos os descendentes
ad infinitum, ou seja, sem limites de gerações, ai se beneficiando,
em potencial, não apenas os filhos, como os netos, bisnetos,
trinetos, tetranetos etc.
Continua Cahali96:
[...] mantendo fidelidade ao fundamento geral da sucessão
legítima, na vontade presumida da pessoa em beneficiar seus
familiares, intuitivamente, considera-se que o amor e afeição pelos
descendentes é mais intenso em comparação com os demais,
justificando-se nesta característica a preferência sucessória aqui
estabelecida.
Sobre a preferência sucessória dos descendentes, assim
dispõe Venosa97:
A lei, ao colocar os descendentes em primeiro lugar na sucessão,
segue uma ordem natural e afetiva. Normalmente, os vínculos
95
CAHALI, Francisco José; HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Curso Avançado de Direito Civil: Direito das Sucessões p.182.
96 CAHALI, Francisco José; HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Curso Avançado de Direito Civil: Direito das Sucessões p.183.
97 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões. 3 ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 93-94.
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afetivos com os descendentes são maiores sendo eles a geração
mais jovem à época da morte.
Observa-se que a relação de afetividade é mais próxima e
mais intensa dos descendentes para com o de cujus e por isso os descendentes
são os preferidos em primeiro lugar na sucessão.
Se caso os filhos do de cujus estiverem todos mortos, quem
sucederá serão os netos e sobre esse assunto nos orienta Gonçalves98:
Se, no entanto, todos os filhos já faleceram deixando filhos, netos
do finado, estes receberão quotas iguais, por direito próprio,
operando-se a sucessão por cabeça, pois encontram-se todos no
mesmo grau. Essas quotas chamam-se avoengas, por serem
transmitidos diretamente do avô para os netos.
Continua Gonçalves 99 : “[...] não mais subsistem as
desigualdades entre filhos consangüíneos e adotivos, legítimos e ilegítimos [...]”.
Verifica-se que a primeira classe na ordem de vocação
hereditária se compõe dos descendentes em grau ilimitado.
Existem no direito sucessório brasileiro, situações em que os
descendentes concorrem com o cônjuge sobrevivente.
Ensina Venosa100:
[...] o cônjuge sobrevivente não concorrerá com os descendentes
se for casado com o falecido no regime de comunhão universal de
bens ou no regime de separação obrigatória (art. 1.640, § único);
ou se, o regime de comunhão parcial, o autor da herança não
houver deixado bens particulares.
Percebe-se que, no entanto, o cônjuge sobrevivente pode
concorrer com os descendentes, caso for casado com o autor da herança pelo
regime da comunhão parcial de bens, e o falecido tiver deixado bens particulares 98
GONÇALVES, Carlos Roberto. Sinopses Jurídicas – Direito das Sucessões p. 25. 99
GONÇALVES, Carlos Roberto. Sinopses Jurídicas – Direito das Sucessões p. 25. 100 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p. 120.
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33
e ainda se for casado com o autor da herança no Regime de Participação Final
dos Aqüestos.
Dispõe o Código Civil/2002:
Art. 1.832 - Em concorrência com os descendentes (art. 1.829,
inciso I) caberá ao cônjuge quinhão igual ao dos que sucederem
por cabeça, não podendo a sua quota ser inferior à quarta parte
da herança, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer.
Ensina Venosa101:
Se for ascendente dos herdeiros descendentes, fica-lhe
assegurada sempre à quarta parte da herança. Assim, por
exemplo, se concorrer com um filho, à herança será dividida ao
meio; se concorre com dois filhos comuns, o cônjuge receberá um
terço da herança; se concorrer com três ou mais filhos comuns,
ser-lhe-á assegurada sempre a quarta parte da herança, sendo o
restante divididos pelos demais.
Se o autor da herança deixou descendentes entre os quais,
o cônjuge sobrevivente não há ascendente, ai ao cônjuge sobrevivente caberá
quinhão igual ao dos descentes que sucederam por cabeça ou estirpe. Não
poderá exigir a quarta parte da herança. Se o cônjuge sobrevivente concorrer com
filhos comuns e filhos só do autor da herança entende-se que se aplica a garantia
mínima da quarta parte em favor do cônjuge sobrevivente.102
2.2.3 A sucessão dos ascendentes
Se não houver descendentes do autor da herança serão
chamados a suceder os ascendentes do mesmo.
Assim dispõe o Código Civil/2002: Art. 1.836 - “Na falta de
descendentes, são chamados à sucessão os ascendentes em concorrência com o
cônjuge sobrevivente”.
101
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p. 122. 102 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p. 122.
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34
Para Cahali103:
Seguindo a ordem de vocação hereditária na verificação da
preferência sucessória em linha reta, na falta de descendentes do
autor da herança serão chamados à sucessão os ascendentes ad
infinitum do de cujus (CC, art. 1.829), ou seja, seus pais, avós,
bisavós etc.; também, pois, sem limitação jurídica à distância de
geração.
Nesse sentido também escreve Diniz104:
Não havendo herdeiros da classe dos descendentes, chamar-se-
ão à sucessão do de cujus em concorrência com o cônjuge
sobrevivente, que se encontrar nas condições exigidas pelo art.
1.830, qualquer que seja o regime de bens, os seus ascendentes
(CC, art. 1.836), sendo que o grau mais próximo exclui o mais
remoto, não se devendo atender à distinção de linhas (CC, art.
1.836, § 1º), ou seja, à diversidade entre parentes pelo lado
paterno (linha paterna) ou pelo materno (linha materna), porque
entre os ascendentes não há direito de representação [...].
Sendo assim, observa-se que, se não houver herdeiros
descendentes, a herança se dirigirá aos ascendentes como também será
partilhado com o cônjuge sobrevivente, observando-se o artigo 1.830 do CC/2002.
Percebe-se que sempre o grau mais próximo irá excluir o mais distante. E não há
tratamento diferenciado entre linhas maternas ou paternas, como também não há
direito de representação na linha ascendente.
E ainda conforme Nicolau105:
Se o de cujus não tinha pai, mas deixou uma mãe, essa
herdará a totalidade da herança, não se questionando a
eventual existência de outros ascendentes de grau maior,
como as avós paternos do de cujus. Isso porque não há
direito de representação na linha ascendentes.
103
CAHALI, Francisco José; HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Curso Avançado de Direito Civil: Direito das Sucessões p.187.
104 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito das Sucessões. 20 ed., Vol. 6. São Paulo: Saraiva. 2006, p.115 -116.
105 NICOLAU, Gustavo René. Direito Civil: Sucessões p.76.
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35
Já na hipótese de igualdade em grau e diversidade em linha,
assim nos explica Gonçalves106:
Se concorrerem à herança avós de linhas diversas (paterna e
materna), em número de quatro, dividi-se a herança em partes
iguais entre as duas linhas. Se são três os avós (igualdade de
graus), sendo dois paternos e um materno (diversidade em linha),
reparte-se a herança entre as duas linhas meio a meio, cabendo
metade para os dois avós paternos (de uma linha), e metade para
o único avô materno (da outra linha).
Ressalta Cahali, se o finado deixou a herança para ser
partilhada, e esse tiver todos os seus avôs vivos, não tendo ele mais pais vivos,
os bens serão divididos em partes iguais, cada um dos quatro avós receberá 25
(vinte cinco) por cento, do total da herança deixada, sem precisar se preocupar
com a partilha por linha. Também será da mesma maneira se o finado deixar
somente um avô vivo, da linha materna, e um avô da linha paterna, neste caso
divide-se o acervo, sendo dada a cada um 50 (cinqüenta) por cento do patrimônio
do de cujus.107
Assim, entende-se que a sucessão dos ascendentes ocorre
levando-se em conta o grau e a linha. Sendo que não existe direito de
representação, logo dividir-se-á o acervo em partes iguais entre as duas linhas.
Cada linha receberá a metade do patrimônio deixado pelo de cujus. Mesmo se em
uma linha de ascendente só esteja um avô vivo, este receberá a metade do
patrimônio enquanto os outros dois avôs da outra linha recebem a outra metade.
E ainda, se só houver um avô vivo este herdará todo o patrimônio.
Se houver cônjuge sobrevivente este concorre com os
ascendentes da seguinte forma, conforme Venosa108:
[...] concorrendo com sogro e sogra, receberá o cônjuge um terço
da herança, que será, portanto, dividida em partes iguais. Se
106
GONÇALVES, Carlos Roberto. Sinopses Jurídicas – Direito das Sucessões p. 26. 107
CAHALI, Francisco José; HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Curso Avançado de Direito Civil: Direito das Sucessões p.188.
108 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p.124.
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36
concorrer apenas com o sogro ou com a sogra, ou com os pais
destes, independentemente do respectivo número, será sempre
assegurada a metade da herança ao supérstite.
Dispõe o Código Civil: Art. 1.837 - “Concorrendo com
ascendente em primeiro grau, ao cônjuge tocará um terço da herança; caber-lhe-á
a metade desta se houver um só ascendente, ou se maior for aquele grau”.
Nota-se que no caso do cônjuge sobrevivente concorrer com
ascendentes de primeiro grau que são o sogro e a sogra, cabe-lhe um terço da
herança. E se concorrer somente com um ascendente de primeiro grau ou se
maior for o grau, cabe-lhe a metade dos bens.
Percebe-se que a segunda classe na ordem de vocação
hereditária se compõe dos ascendentes, os quais são chamados a suceder na
ausência de descendentes do autor da herança.
2.2.4 A sucessão do cônjuge sobrevivente
Dispõe o Código Civil/2002: Art. 1.838 - “Em falta de
descendentes e ascendentes, será deferida a sucessão por inteiro ao cônjuge
sobrevivente”.
Ensina Venosa 109 : “O cônjuge será herdeiro único e
universal na falta de descendentes e ascendentes”.
Ao cônjuge cabe o direito de meação, isto é, a metade do
patrimônio adquirido em comum e esta meação não é herança. E, também o
direito a totalidade da herança, caso não existam descendentes e ascendentes do
autor da herança.
Cahali110 ressalta que:
[...] se o regime de bens e situação patrimonial do falecido
permitir, o consorte sobrevivente comparece no processo também
109
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p.124. 110 CAHALI, Francisco José; HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Curso Avançado de
Direito Civil: Direito das Sucessões p. 210-211.
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na qualidade de cônjuge-viúvo, para preservar a sua meação,
representada pela parte ideal de 50% da universalidade dos bens
comuns. Não se confunde meação com herança. A meação é
decorrente da comunhão total dos bens ou comunhão parcial em
relação aos aqüestos (adquiridos na constância do casamento). A
herança representa exclusivamente o patrimônio particular do
falecido, e a parte dele na comunhão conjugal. A meação não é
objeto da sucessão, pois pertence ao cônjuge por direito próprio,
em razão do casamento.
Ao cônjuge é assegurada sempre à quarta parte. Sobre isto
expõe Venosa111:
Se for ascendente dos herdeiros descendentes, fica-lhe
assegurada sempre à quarta parte da herança. Assim por
exemplo, se concorre com um filho, à herança será dividida ao
meio; se concorrer com dois filhos comuns, o cônjuge receberá
um terço da herança. Se concorrer com três ou mais filhos
comuns, ser-lhe-á assegurada sempre à quarta parte da herança,
sendo o restante dividido pelos demais.
O cônjuge concorrendo com mais de três descendentes,
todos exclusivos do de cujus, o cônjuge herdará como se fosse mais um
descendente.
Assim esclarece Diniz112:
[...] dando a todos os herdeiros quinhão igual, pois se assim não
fosse prejudicar-se-iam os filhos exclusivos, que nada tem que ver
com o viúvo. Como todos são descendentes (comuns ou
exclusivos) do de cujus, em nome desse vínculo de parentesco,
mais justo que o viúvo recebesse quinhão igual ao deles [...].
Desta forma percebe-se que a meação é realizada sobre os
bens que haviam em comum, observando-se o regime matrimonial, e a herança
se refere aos bens particulares do de cujus, e desse patrimônio particular, o
111
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p.109. 112 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito das Sucessões p.130.
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38
cônjuge supérstite poderá receber uma quota-parte a qual se denomina de
herança.
Nicolau113 expõe que:
Não havendo descendentes ou ascendentes (e se não houver
separação judicial nem separação de fato há mais de dois anos),
o cônjuge supérstite será convocado a herdar todo o patrimônio
do de cujus, independentemente do regime de bens em que fosse
casado.
Para que haja possibilidade do cônjuge sobrevivente
concorrer com ascendentes e descendentes deve-se observar alguns requisitos
os quais, são elencados no artigo 1.830 do Código Civil/2002:
Art. 1.830 - Somente é reconhecido direito sucessório ao cônjuge
sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não estavam
separados judicialmente, nem separados de fato há mais de dois
anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivência se tornara
impossível sem culpa do sobrevivente.
Pode observar-se que, para possuir direito sucessório, o
cônjuge, deve enquadrar-se no que a lei estabelece. E um dos requisitos
estabelecidos é que não esteja separado judicialmente.
Assim, demonstrou-se que o cônjuge sobrevivente é
herdeiro necessário, porém deve-se observar se o mesmo, ao tempo da morte do
de cujus, não estava separado judicialmente, ou separado de fato há mais de dois
anos do último. E, se separados há mais de dois anos, que o cônjuge
sobrevivente prove que não foi o culpado da separação. Ainda, o cônjuge
supérstite poderá beneficiar-se com todo o patrimônio, caso não haja
descendentes e ascendentes, independentemente do regime de bens em que fora
casado.
113 NICOLAU, Gustavo René. Direito Civil: Sucessões p.78.
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2.2.5 A Sucessão do Companheiro Sobrevivente
O companheiro supérstite tem tratamento diferenciado do
cônjuge sobrevivente. E, não pertence às classes de ordem de vocação
hereditária, nem tem direito de habitação; entretanto, é herdeiro no Brasil quanto
aos bens adquiridos onerosamente durante a convivência, ou, quando o
companheiro falecido não tenha deixado parentes sucessíveis.
Ensina Nicolau 114 : “[...] o código não concedeu ao
companheiro – como fez com o cônjuge sobrevivente – o direito real de habitação
(art. 1.831)”.
Acrescenta Cahali115:
[...] embora contrários à modificação legislativa por subtrair do
companheiro-viúvo um direito assistencial outorgado ao cônjuge,
nova inclinação é no sentido de considerar insubsistentes pelo
novo código civil o direito real de habitação e o usufruto vidual116
previstos na legislação anterior.
Observa-se, no entanto que ao cônjuge é garantido o direito
real de habitação, já para o companheiro (a) não existe, portanto, o direito real de
habitação.
Pode observar também que o companheiro não foi incluído
na condição de herdeiro necessário no código civil de 2002, dispõe Dias117:
A inclusão do cônjuge, mas não do companheiro, como herdeiro
necessário tem levado a questionamentos sobre a
constitucionalidade de tal diferenciação, que não constava na
legislação pretérita nem é desejada por ninguém.
114
NICOLAU, Gustavo René. Direito Civil: Sucessões p. 99. 115
CAHALI, Francisco José; HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Curso Avançado de Direito Civil: Direito das Sucessões p.234.
116 Usufruto vidual: Trata-se de usufruto legal que independe da situação econômica do companheiro. Pelos princípios do usufruto, não sobrevindo nova união, o usufruto é vitalício, extinguindo-se com a morte do usufrutuário. (VENOSA. Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p. 128).
117 DIAS, Maria Berenice. Conversando sobre Família: Sucessões e Novo Código Civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 134.
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40
O direito sucessório do companheiro ou companheira ficou
estabelecido no Código Civil/2002:
Art. 1.790 - A companheira ou o companheiro participará da
sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na
vigência da união estável, nas condições seguintes:
I - se concorrer com filhos comuns terá direito a uma quota
equivalente à que por lei for atribuída ao filho;
II - se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-
lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles;
III - se concorrer com outros parentes sucessíveis terá direito a um
terço da herança;
IV - não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da
herança.
Nota-se no caput desse artigo que os companheiros só terão
direito de herdar no que diz respeito aos bens adquiridos onerosamente na
constância da união. E, se o companheiro concorrer com filhos comuns, terá
direito a mesma parte que couber a cada filho.
Se concorrer com descendentes só do autor da herança, o
companheiro sobrevivente receberá a metade da quota que cada um desses
receber. Se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá o companheiro
direito de até um terço da herança. Sendo que, somente, quando não houver
qualquer parente sucessível cabe ao companheiro supérstite a totalidade da
herança.
Todavia, deve-se fazer uma interpretação de maior
abrangência, no que diz respeito ao inciso IV do artigo 1.790 do Código
Civil/2002, no que se refere à destinação dos bens particulares do autor da
herança.
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41
Ensina Nicolau118:
[...] quanto aos bens particulares do de cujus, não havendo
parentes sucessíveis, seu destino seria – em tese e pela letra fria
do art. 1.790 – o Município (art. 1.819). Porém, a redação do art.
1.844 parece solucionar a injustiça, concluindo que o município só
pode ser convocado a receber quando não houver companheiro.
Logo, o companheiro receberia a totalidade do patrimônio do de
cujus incluindo os seus bens particulares.
Nesse sentido, pode-se entender que caso não exista
herdeiros legítimos sucessíveis, o companheiro beneficiar-se-á com a totalidade
dos bens, isto é, com os bens adquiridos onerosamente como também os bens
particulares do autor da herança.
Sustenta Almeida119: “[...] nesse caso, não recolhe apenas
os bens adquiridos na constância da sociedade familiar, como parece determinar
o caput do art. 1.790, mas a totalidade dos bens do falecido”.
Observa-se que se inexistir parente sucessível, o
companheiro sobrevivente terá direito sucessório na totalidade da herança,
entretanto se houverem parentes sucessíveis, isto é ascendentes ou colaterais
até o quarto grau concorrerá com eles recebendo um terço da herança.
2.2.6 A Sucessão dos Colaterais no Brasil
Dispõe o Código Civil/2002: Art. 1839 - “Se não houver
cônjuge sobrevivente, nas condições estabelecidas no art. 1.830, serão
chamados a suceder os colaterais até o quarto grau”.
A quarta classe na ordem de vocação hereditária no Brasil
se compõe dos colaterais, que é chamada a suceder caso inexistam
descendentes, ascendentes e cônjuge sobrevivente do autor da herança.
118
NICOLAU, Gustavo René. Direito Civil: Sucessões p. 107. 119 ALMEIDA, José Luiz Gavião de. Direito das Sucessões. Sucessão em Geral. Sucessão
Legítima. v.18. São Paulo: Atlas, 2003. p. 71.
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Entretanto, somente sucedem os colaterais que tiverem laço de parentesco com o
autor da herança até o quarto grau.
Antes de se adentrar no assunto é necessário esclarecer o
que são parentes colaterais em quarto grau. E sobre isto escreve Venosa120:
Na linguagem vulgar, parentes colaterais em quarto grau são os
‘primos-irmão’ entre si, os ‘tios-avós’ com relação aos ‘sobrinhos-
netos’ e estes com referência àqueles (Prats, 1983:69), os irmãos
são colaterais em segundo grau, pois que não existem colaterais
em primeiro grau.
Os colaterais são chamados à sucessão até o quarto grau
quando não houver descendentes, ascendentes ou cônjuges.
Assim explica Cahali121, “[...] não havendo sucessões na
linha reta, nem tampouco cônjuge ou companheiro em condições de receber a
herança, serão chamados os colaterais (CC, art. 1829 IV)”.
Conforme Venosa122: “Na classe dos colaterais, também os
mais próximos excluem os mais remotos, mas há direito de representação dos
filhos de irmãos (sobrinhos) [...]”.
Sobre o direito de representação na sucessão colateral
ensina Nicolau 123 : “Na sucessão colateral o direito de representação só é
conferido aos filhos dos irmãos do falecido, quando com irmãos deste
concorrerem”.
Observa-se que os tios do de cujus serão chamados à
sucessão somente se não existirem sobrinhos, mas cabe observar que ambos,
tios e sobrinhos se encontram em terceiro grau de parentesco.
120 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p.123. 121
CAHALI, Francisco José; HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Curso Avançado de Direito Civil: Direito das Sucessões p. 253.
122 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p.123.
123 NICOLAU, Gustavo René. Direito Civil: Sucessões p. 94.
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43
2.7 O ESTADO COMO DESTINATÁRIO DOS BENS
Diz à lei que o Estado (Município, Distrito Federal ou União –
dependendo de onde está situado o bem) também pode recolher a herança caso
não exista sobrevivente sucessível.
Assim, a previsão legal do Código Civil/2002 é:
Art. 1.844 - Não sobrevivendo cônjuge, ou companheiro, nem
parente algum sucessível, ou tendo eles renunciado a herança,
esta se devolve ao Município ou ao Distrito Federal, se localizada
nas respectivas circunscrições, ou à União, quando situada em
território federal.
A respeito expõe Cahali124:
O Poder Público não é propriamente herdeiro, pois não existente
para com o falecido qualquer vínculo (consangüíneo, civil ou
familiar), fundamento básico do direito sucessório. Mas pela
expressa previsão legal, é o destinatário do acervo hereditário, na
falta de pessoas sucessíveis a ele ligadas, evitando-se deixar
acéfala a herança, ou o indesejável abandono dos bens [...].
Analisando-se, podemos perceber que o Estado, o
Município, Distrito Federal e União não sendo herdeiros, recolhem os bens
deixados pelo de cujus caso não houver nenhum herdeiro suscetível. Recolhem-
se os bens para que não fiquem abandonados.
2.7.1 A Herança Jacente e Vacante no Brasil
Na sucessão pode haver situações em que se tem a
herança e não se têm herdeiros.
Ensina Roque125:
124
CAHALI, Francisco José; HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Curso Avançado de Direito Civil: Direito das Sucessões p. 257.
125 ROQUE, Sebastião José. Direito das Sucessões. São Paulo: Ícone, 1995. p. 39.
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Considera-se herança jacente (hereditas jacens) aquela em que
não aparecem herdeiros, ou não são conhecidos. É uma herança
aguardando seus herdeiros. Não havendo testamento, a herança
é jacente e ficará sobe a guarda, conservação e administração de
um curador.
Portanto, entende-se que herança jacente são os bens
deixados pelo de cujus, quando não houver herdeiros legítimos ou testamentários
conhecidos. Os bens serão arrecadados e o juiz nomeará um curador para
administrá-los.
Dispõe o Código Civil/2002:
Art. 1.820 - Praticadas as diligências de arrecadação e ultimado o
inventário, serão expedidos editais na forma da lei processual, e,
decorrido um ano de sua primeira publicação, sem que haja
herdeiro habilitado, ou penda habilitação, será a herança
declarada vacante.
O juiz acompanhado de curador e escrivão irá à residência
ou escritório do autor da herança. O juiz manda arrolar e descrever os bens em
auto circunstanciado. Poderão estar presentes também o Ministério Público e a
Fazenda Pública.126
Sobre a herança jacente escreve Gomes127: “Trata-se de um
patrimônio sem titular atual, que deve ser administrado para devolver-se ao
herdeiro que aparecer, ou ao Estado”.
Percebe-se que se não houver herdeiro para receber a
herança, esta será destinada ao Estado, o qual assume a responsabilidade de
administrar a herança.
A herança não pode ficar sem dono, alguém deve
responsabilizar-se por ela para que não pereça o patrimônio do falecido. Cabe
126
GOMES, Orlando. Sucessões. 12 ed. rev, atual. e aum. de acordo com o Código Civil de 2002 / por Mário Roberto Carvalho de Faria. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 73-74.
127 GOMES, Orlando. Sucessões p. 72-73.
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45
então ao Estado assumir o encargo de cuidar dos bens e se constatada a
ausência de sucessores, o próprio Estado ficará com o patrimônio da herança.128
A herança jacente pode transformar-se em herança vacante,
aduz Gomes129:
A situação de jacência da herança é eminentemente transitória, ou
aparecem os herdeiros, ou não aparecem, e, nesse caso,
converte-se em herança vacante, recolhendo-a ao Estado
(Município, Distrito Federal e União).
A declaração da vacância se dá um ano após a publicação
do primeiro edital, e com ela os eventuais herdeiros colaterais já perdem o direito
à herança. Os demais herdeiros necessários e companheiros têm o prazo de
cinco anos a contar da abertura da sucessão para habilitarem-se na herança.130
Existe a diferença entre a herança jacente e herança
vacante, ensina Roque131:
Há diferença entre herança jacente e herança vacante. Na
jacente, não há certeza quanto à existência ou não de herdeiros e
por isso é um estado transitório da herança. Na vacante, o Poder
Público já tentou localizar herdeiros e trazê-los à herança sem
resultado positivo. Neste caso, a vacância é um estado definitivo.
Assim fica esclarecido que a herança jacente não há uma
certeza sobre a existência de possíveis herdeiros, sendo considerado um estado
transitório, já na herança vacante, se tem à certeza da não existência de herdeiro,
sendo um estado definitivo.
Ensina Campos132:
128
ROQUE. Sebastião José. Direito das Sucessões p. 39. 129 GOMES. Orlando. Sucessões p. 72. 130
NICOLAU, Gustavo René. Direito Civil: Sucessões p. 54. 131
ROQUE. Sebastião José. Direito das Sucessões p. 40-41. 132 CAMPOS. Antonio Macedo de. Direito das Sucessões. 2 ed. São Paulo: Javali Ltda, 1977. p.
43.
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46
Ocorrendo o falecimento em território da União, os bens
integrarão o patrimônio desta entidade. Neste caso, será a
incorporação feita em caráter definitivo se, durante o transcorrer
do qüinqüênio nenhum herdeiro tiver se habilitado.
E, além disso, não sendo herdeiro percebe-se que o poder
público não tem o direito de Saisine.
E sobre isso nos coloca Gonçalves 133 : “Na realidade, o
Poder Público não é herdeiro, não lhe sendo, por isso, reconhecido o direito de
Saisine”.
O terceiro e último capítulo, tratará sobre a sucessão
testamentária no direito brasileiro, abordando-se as varias formas de testamentos
e também como ocorre à revogação do testamento.
133 GONÇALVES, Carlos Roberto. Sinopses Jurídicas – Direito das Sucessões p. 34.
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CAPÍTULO 3
SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA NO BRASIL
3.1 O TESTAMENTO EM GERAL
Além da sucessão legítima o herdeiro também poderá
receber herança na sucessão testamentária, através do testamento.
Sobre a definição de testamento ensina Venosa134: “O atual
Código preferiu não definir o instituto atendendo as críticas da doutrina”.
Conforme discorre Farias 135 “[...] testamento é negócio
jurídico personalíssimo, unilateral, formal ou solene e revogável”.
Aduz Farias136:
É personalíssima porque só pode emanar, única e
exclusivamente, da vontade do testador, declarada por ele próprio,
pessoal, indelegável e diretamente, não se admitindo a sua
manifestação através de procuradores ou representantes legais.
Logo, o testamento é considerado um ato personalíssimo
porque deve partir do testador a idéia de dispor de seu patrimônio, porém pode o
testador receber ajuda para preparar o testamento e isto pode ser feito por
advogado, notário ou outra pessoa, desde que não tenha interesse no
testamento.
134 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p. 167. 135
FARIAS, Cristiano Chaves de et al. Direito das sucessões e o novo código civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 123. A Sucessão Testamentária no Brasil
136 FARIAS, Cristiano Chaves de et al. Direito das sucessões e o novo código civil p.123.
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48
Segundo Farias, o testamento é negócio jurídico unilateral,
pois depende unicamente da manifestação da vontade do testador de dispor,
sendo uma vontade livre, solitária e soberana.137
O testamento é um ato solene, sobre isto ensina Venosa138:
A manifestação de vontade contida em um testamento deve ser
efetivada por meio de formalidades determinadas na lei. Tais
formalidades têm por escopo dar o máximo de garantia e certeza
à vontade do testador, bem como arcar de respeito o ato.
Conforme Gomes, as formalidades que devem ser
observadas no testamento tem por finalidade assegurar à livre e consciente
manifestação da vontade do testador, atestar a veracidade das disposições e
oferecer aos interessados um título eficaz para obter o reconhecimento de seus
direitos.139
O testamento é negócio jurídico revogável e assim escreve
Venosa140:
A possibilidade de revogá-lo é elemento básico do instituto. Tanto
que é nula qualquer disposição que vise eliminar a revogabilidade
do ato de última vontade, não se admitindo, pois, renúncia à
liberdade de revogar.
Segundo Farias, tem-se como não escrita a cláusula no
testamento onde o testador se compromete a não revogar o testamento. A
vontade do testador, portanto pode ser alterada a qualquer momento pelo
testador, sendo que as pessoas beneficiadas no testamento não tem direito
algum, antes da morte do testador. Antes da morte do testador há somente uma
137
FARIAS, Cristiano Chaves de et al. Direito das sucessões e o novo código civil p.124. 138
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p. 169. 139
GOMES, Orlando. Sucessões p. 87. 140 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p. 103.
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49
expectativa de direito porque as disposições podem ser mudadas a qualquer
tempo.141
Sobre a sucessão testamentária ensina Rizzardo142:
[...] a sucessão testamentária, ou ex testamento, cujo significado
exsurge da própria designação, ou a sucessão que se processa
de acordo com a vontade do titular do patrimônio. Possui ele
liberdade de dispor quanto à partilha dos bens que ficarem após
sua morte. ‘Assim havendo herdeiros necessários nesta classe os
descendentes e ascendentes necessários, unicamente metade
dos bens disponíveis pode ser distribuída em testamento’.
A sucessão testamentária ocorre quando o próprio autor da
herança, ainda em vida dispõe de seus bens. Sobre isto ensina Nicolau143:
[...] se o cidadão não estiver satisfeito com a destinação, que a lei
atribui ao seu patrimônio para após sua morte, ele próprio está
autorizado a – observadas certas limitações – indicar as pessoas
que herdariam o seu patrimônio e em proporção.
Nota-se que se o autor da herança, ainda em vida, não se
conformar que a lei destine o seu patrimônio, aos indicados por ela, a pessoa
poderá então indicar quais deseja beneficiar, porém deverá respeitar a parte
legítima dos herdeiros necessários.
O Código Civil/2002 prescreve:
Art. 1.857 – Toda pessoa capaz pode dispor, por testamento, da
titularidade dos seus bens, ou de parte deles, para depois de sua
morte.
§ 1º - A legítima dos herdeiros necessários não poderá ser
incluída no testamento.
141
FARIAS, Cristiano Chaves de et al. Direito das sucessões e o novo código civil p. 127. 142
RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Sucessões p. 18. 143 NICOLAU, Gustavo René. Direito Civil: Sucessões p. 111.
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50
Observa-se, no entanto que pela lei, toda pessoa capaz
poderá fazer o testamento, destinando os seus bens a quem desejar. Mas deverá
resguardar a parte legítima para os herdeiros necessários.
A respeito dos sucessores instituídos pelo testador assim
escreve Venosa144:
[...] o testador estatui herdeiro testamentário, ao lhe arbitrar uma
porção fracionária ou percentual da herança, ou legatário, ao lhe
atribuir bens certos e determinados do patrimônio. O herdeiro é
sucessor universal, quer provenha da ordem legal, quer provenha
da vontade do testador. O legatário é sucessor singular, e só virá
a existir por meio do testamento.
Observa-se que pelo testamento podem-se instituir herdeiros
ou legatários sendo os herdeiros sucessores universais, isto é, recebem os bens
como um todo; já o legatário sucede a título singular recebendo bem certo e
individualizado, através de disposição testamentária.
3.1.1 Origem histórica do testamento
Segundo Venosa, primitivamente não se conhecia o
testamento. O princípio das civilizações antigas era que toda a propriedade
estava ligada a família e por meio da religião não se poderia afastar dela, isso no
direito Hindu e Grego. Em Roma na Lei das XII Tábuas existiam duas formas de
testamento: a calatis com ittiis que era feito por ocasião dos comícios, duas vezes
por ano, sob a presidência do pontífice máximo, onde o pai da família podia
manifestar sua última vontade, tendo o povo como testemunha e usava-se esta
forma nos tempos de paz e caiu em desuso no séc. II a.C. Havia também o
testamento in procinctu que era feito perante o exército posto em ordem de
combate, em tempo de guerra, e caiu em desuso no século I a.C.145
Ainda, segundo Venosa, depois no período pré-clássico
surgiu o testamento per aes et libram (cerimônia com a balança e bronze). Nesta
144
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p. 103. 145 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p. 132.
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51
forma, quem temesse a morte, poderia entregar seu patrimônio a um amigo, por
meio do negócio denominado mancipátio, dizendo como queria distribuir seus
bens após sua morte. E a partir desse testamento, do “bronze e da balança”,
passa ser este o ato mais importante que um pater familias podia praticar no seu
grupo familiar. Primeiramente esta forma de testar era feita oralmente, depois
também por escrito. No período pós-clássico surge o molde das formas
testamentárias que chegaram até nós, que foram os testamentos privados e
públicos.146
Os povos romanos valorizavam muito o testamento, sobre
isto escreve Monteiro147:
[...] os romanos tinham verdadeiro horror pela morte sem
testamento. Para eles, nenhuma desgraça superava a de falecer
ab intestato; maldição alguma era mais forte do que a de augurar
a um inimigo o morrer sem testamento. Finar-se ab intestato
redundava numa espécie de vergonha.
Percebe-se que para os romanos o testamento era de suma
importância, pois se morresse alguém sem ter deixado o testamento era visto
como uma desgraça e era vergonhoso.
Os germânicos por sua vez, valorizavam o vínculo
consangüíneo. Ensina Monteiro148:
O velho direito germânico desconhecia, porém, a sucessão
testamentária. Nele predominava a concepção de que os
herdeiros são feitos por Deus. Só os herdeiros pelo vínculo de
sangue são verdadeiros e únicos herdeiros (heredes gignuntur,
nun scribuntur). Tal idéia ainda permanece bem viva no camponês
alemão, para quem “os bens correm como o sangue.
146
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p. 133. 147
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito das Sucessões p. 4. 148 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito das Sucessões p. 4.
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52
Conforme visto, observa-se que os germânicos sempre
respeitaram o vínculo consangüíneo. Sendo somente sucessíveis os herdeiros
por vínculo de sangue.
No decorrer dos tempos começou-se a ter certas restrições
para testar. Ensina Rizzardo149:
[...] na defesa e preservação da própria família, o Direito romano,
copiando o Direito grego, estabeleceu uma primeira restrição, um
primeiro limite à liberdade de testar. Era uma quarta parte que
deveria ser reservada aos parentes próximos do testador [...]
JUSTINIANO elevou aquela parte, chamada legítima, a um terço
da sucessão, quando o sucessor tivesse quatro filhos, e à metade
se tivesse mais que quatro filhos. Era a garantia e preservação do
patrimônio em benefício da família.
Nota-se que os próprios romanos tiveram a idéia de
estabelecer certas restrições no tocante ao testamento. Primeiramente começam
a reservar um quarto dos bens para destinar aos parentes mais próximos, depois
foi evoluindo e Justiniano colocou que um terço do patrimônio deveria ser
destinado aos parentes do finado, se este tivesse quatro filhos, e se tivesse mais
do que quatro filhos deveria ser destinado a estes a metade do patrimônio.
Antes do Código Civil de 1916, havia diversas formas de
testamentos, sobre isto escreve Venosa150:
[...] antes do código civil de 1916, as formas testamentárias,
segundo as ordenações de Filipinas, eram: o testamento aberto
ou público, feito por tabelião; o testamento cerrado, com
respectivo instrumento de aprovação; o testamento feito pelo
testador (particular) ou por outra pessoa e o testamento per
palavra (nuncupativo), com a assistência de seis testemunhas.
E ainda, leciona Gomes151:
149
RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Sucessões p. 15. 150
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p. 134. 151 GOMES, Orlando. Sucessões p. 86.
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53
Antes do Código Civil, conheciam-se, no regime das ordenações,
o testamento aberto, o cerrado, o particular e o per palavra,
permitindo-se, outrossim, o testamento conjuntivo ou de mão
comum.
No direito brasileiro atualmente utiliza-se pouco a forma de
testamento para dispor do patrimônio para após a morte. Ensina Venosa152:
Divaga-se a respeito de por que o testamento é tão pouco
utilizado entre nós. Uma primeira resposta a essa indagação é
justamente porque a ordem de chamamento hereditário feito pela
lei atende, em geral, ao vínculo afetivo familiar. Normalmente,
quem tem um patrimônio espera que, com sua morte, os bens
sejam atribuídos aos descendentes. E são eles que estão
colocados em primeiro lugar na vocação legal.
Esclarece Farias e Veloso, é muito raro no Brasil se fazer
testamento, a grande maioria das sucessões sempre é a legítima.
3.2 CAPACIDADE PARA TESTAR E ADQUIRIR POR TESTAMENTO
Na sucessão testamentária nem todas as pessoas são
capazes de testar.
Ensina Venosa153: “Todas as pessoas físicas ou jurídicas
podem receber por testamento, só as pessoas físicas podem testar”.
Continua Venosa 154 : “O agente capaz de testar tem
legitimidade ativa para o testamento. Aquele que pode receber por testamento
tem legitimidade passiva testamentária”.
Diz o Código Civil/2002: Art. 1.860 – “Além dos incapazes,
não podem testar os que, no ato de fazê-lo, não tiverem pleno discernimento.
Parágrafo único: Podem testar os maiores de dezesseis anos”.
152
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p. 5. 153
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões, p. 175. 154 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões, p. 175.
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54
Não pode testar o menor que não completou 16 (dezesseis)
anos, mesmo que lhe falte apenas um dia para completá-los, pela ausência de
discernimento e vontade. Se testar com menos de 16 (dezesseis) anos o
testamento é nulo, por falta de capacidade testamentária ativa.155
Sobre a incapacidade por falta de discernimento ou
enfermidade mental, ensina Venosa 156 : “No momento da elaboração do
testamento, o agente deve ter a capacidade de entender o ato e seu alcance”.
O demente é aquele que testou sob estado de alienação, por
exemplo, sob efeito de alucinógeno, não tem capacidade de testar e leva-se em
consideração o momento que foi elaborado o testamento. Ainda, a incapacidade
superveniente não invalida o testamento, nem o testamento do incapaz se valida
com a superveniência da capacidade.157
Dispõe o Código Civil/2002: Art. 1.861 – “A incapacidade
superveniente do testador não invalida o testamento, nem o testamento do
incapaz se valida com a superveniência da capacidade”.
Sobre a capacidade de surdo-mudo poder testar, ensina
Monteiro 158 : “[...] não pode testar surdo-mudo que não saiba exprimir sua
vontade”.
Para o surdo-mudo poder testar, é necessário e
imprescindível que este saiba escrever, podendo testar sob a forma cerrada. Se
for somente surdo, pode testar pela forma pública.159
Observa-se que não podem testar os menores de 16
(dezesseis) anos, aqueles que no momento da feitura do testamento não tiverem
o pleno discernimento ou aqueles que de uma forma geral não puderem exprimir
sua vontade.
155
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito das Sucessões, p. 92. 156
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p. 177. 157
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p. 178. 158
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito das Sucessões p. 93. 159 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p. 182.
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55
A capacidade testamentária passiva ou a capacidade de
adquirir por testamento, também sofre restrições, existe a incapacidade absoluta
e relativa para receber o testamento.
Sobre a capacidade de adquirir por testamento, ensina
Venosa160:
[...] qualquer pessoa é capaz de receber por testamento, seja
física ou jurídica. Só a pessoa tem capacidade no direito e não é
diferente no direito testamentário. Coisas e animais não podem
receber por testamento, a não ser indiretamente por meio dos
cuidados do herdeiro ou legatário.
Diz o Código Civil/2002: Art. 1.798 – “Legitimam-se a
suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da
sucessão”.
Também podem ser beneficiadas por testamento as pessoas
jurídicas inclusive fundações em formação para atender finalidades úteis, culturais
ou humanitárias.161
Dispõe o Código Civil/2002:
Art. 1.799 – Na sucessão testamentária podem ainda ser
chamados a suceder:
I - os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo
testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão;
II - as pessoas jurídicas;
III - as pessoas jurídicas, cuja organização for determinada pelo
testador sob a forma de fundação.
160
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p. 185. 161 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito das Sucessões p. 151.
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56
Sobre o nascituro observa Diniz 162 : “E se o herdeiro
necessário nascer com vida, ser-lhe-á deferida à sucessão, com os frutos e
rendimentos relativos à deixa, a partir do óbito do autor da herança”.
Esclarece Venosa163:
[...] nossa lei permite que não só já concebido quando da morte (o
nascituro) possa receber pelo testamento, como também pela
eventual de pessoas designadas pelo testador e existentes ao
abrir-se a sucessão.
Dispõe o Código Civil/2002:
Art. 1.800 - No caso do inciso I do artigo antecedente, os bens da
herança serão confiados, após a liquidação ou partilha, a curador
nomeado pelo juiz.
§ 1º [...]
§ 2º [...]
§ 3º [...]
§ 4º Se, decorridos dois anos após a abertura da sucessão, não
for concebido o herdeiro esperado, os bens reservados, salvo
disposição em contrário do testador, caberão aos herdeiros
legítimos.
Portanto observa-se que o nascituro terá direito de adquirir
por testamento como também a prole eventual, observados os 2 (dois) anos
estabelecidos por lei para a concepção do herdeiro esperado. E deve este nascer
com vida.
Sobre a incapacidade relativa ou a falta de legitimação para
adquirir por testamento, dispõe o Código Civil/2002:
Art. 1.801 - Não podem ser nomeados herdeiros nem legatários:
162
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro p. 153. 163 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p. 185.
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57
I - a pessoa que, a rogo, escreveu o testamento, nem o seu
cônjuge ou companheiro, ou os seus ascendentes e irmãos;
II - as testemunhas do testamento;
III - o concubino do testador casado, salvo se este, sem culpa sua,
estiver separado de fato do cônjuge há mais de cinco anos;
IV - o tabelião, civil ou militar, ou o comandante ou escrivão,
perante quem se fizer, assim como o que fizer ou aprovar o
testamento.
Diniz164 refere-se ao inciso I deste artigo:
[...] a pessoa que redigiu o testamento é suspeita, podendo abusar
da confiança que o testador nela depositou, alterando o conteúdo
de sua vontade, induzindo-o a beneficiá-lo ou a dispor seu
consorte a parente próximo.
As testemunhas do testamento não podem ser beneficiadas,
pois poderiam influenciar o testador, assim também o oficial público não pode
receber por testamento no sentido deste poder coibir abusos e distorções.165
Também não pode receber por testamento a concubina,
salvo se esta for separada de fato do cônjuge há mais de cinco anos, sem culpa
sua.166
Entende-se, portanto que ocorrem situações na sucessão
testamentária em que nem todas as pessoas podem testar e nem todas as
pessoas podem ser beneficiadas por testamento.
164
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro p. 154. 165
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p. 190-191. 166 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p. 190-191.
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58
3.3 DISPOSIÇÕES TESTAMENTÁRIAS
Como já visto na sucessão testamentária, a pessoa pode
dispor de seus bens para depois da morte. Além disso, podem-se fazer
disposições, ensina Farias167:
Assim sendo, disposição testamentária ou cláusula testamentária
é a derradeira manifestação de vontade do autor da herança,
atribuindo patrimônio a pessoa certa e determinada (ou
determinável) para depois de sua morte ou realizando outras
disposições de vontade.
Escreve Rizzardo168:
As disposições de última vontade referem-se, pois, à devolução
dos bens aos herdeiros legítimos ou instituídos, abrangendo,
também, outras finalidades, como o reconhecimento de um filho, a
nomeação de tutores ou de testamenteiro, e mesmo a revogação
de um testamento anteriormente feito.
Entende-se que as disposições testamentárias são
disposições de última vontade do testador, sobre a destinação dos bens, como
também, dispor sobre reconhecimento de filho e outras disposições.
Sobre a interpretação de um testamento ensina Venosa169:
A interpretação de um testamento faz-se sob os mesmos
princípios de qualquer ato ou negócio jurídico. O interprete deve
procurar a real intenção do testador. Os métodos são os de
interpretação em geral: estuda-se a redação; a concatenação
lógica; as diversas cláusulas em conjunto; o momento em que foi
elaborado o testamento; o local; a época da vida do testador e seu
estado de saúde; as pessoas que o cercavam e com ele
conviviam na época; seus amigos e inimigos; seus gostos e
desgostos; amores e desamores; tudo enfim que sirva para ilustrar
o intérprete, o julgador, em última análise, do real sentido de sua
167
FARIAS, Cristiano Chaves de et al. Direito das sucessões e o novo código civil p. 231. 168
RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Sucessões p. 320. 169 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p. 229.
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59
vontade. Nisso está o conjunto interpretatório testamentário, que
não foge as regras gerais de interpretação.
Conforme Venosa, para interpretar-se um testamento deve
estar presente os métodos gramatical, lógico, sistemático e histórico.
Observando-se dessa forma o artigo 21, da parte geral do Código Civil Brasileiro.
Expõe o Código Civil/2002: Art. 1.899 – “Quando a cláusula
testamentária for suscetível de interpretações diferentes, prevalecerá a que
melhor assegure a observância da vontade do testador”.
O interprete não deve fugir do texto e do contexto do
testamento e sobre isto escreve Veloso170:
Sob pretexto de apurar qual é a intenção, não tem direito o
interprete de criar, inventar, estabelecer o que ele acha coerente,
racionável e justo, impondo, afinal, a sua vontade, substituindo-se
pelo do defunto, traindo a memória do de cujus e o que este
deixou perenizado no seu testamento. Enfim, não pode o
interprete, interpretando, travestir-se de testador do testamento
alheio.
Observa-se que o interprete quando interpretar um
testamento não poderá impor sua vontade e sim colocar-se no tempo e na
situação em que foi elaborado o testamento, sem ferir ou ultrapassar o
pensamento, o sentimento do autor da herança.
Sobre a liberdade de testar ensina Farias171:
A liberdade de testar e de instituir herdeiros ou legatários não é
absoluta nem ilimitada. O art. 1845 elenca os descendentes,
ascendentes e cônjuge como herdeiros necessários, restringindo-
se o poder de disposição do titular do patrimônio. Na hipótese de
haver esses herdeiros o titular somente poderá dispor de metade
de seu acervo patrimonial, restando à outra metade indisponível,
insusceptível de ato de disposição testamentária.
170
VELOSO, Zeno. Comentários ao Código Civil. vol. 21. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 210. 171 FARIAS, Cristiano Chaves de et al. Direito das sucessões e o novo código civil p. 231.
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60
Vê-se que a liberdade de testar sofre algumas restrições,
quando houver descendentes, ascendentes ou cônjuge suscetível. Havendo
esses, o titular do patrimônio somente poderá dispor em testamento metade dos
seus bens, cabendo a outra metade para os herdeiros necessários.
3.3.1 Disposições simples, condicionais, com encargos, por certa causa e a termo
Sobre as disposições ou cláusulas testamentárias assim diz
o Código Civil/2002: Art. 1.897 – “A nomeação de herdeiro, ou legatário, pode
fazer-se pura e simplesmente, sob condição, para certo fim ou modo, ou por certo
motivo”.
Ocorre disposição pura e simples quando no testamento,
houver atribuições de bens ou quotas, sem exigir nada em troca. Isto é, não se
exigindo neste caso, uma contraprestação do herdeiro.172
Assim dispõe Rizzardo173: “[...] é nomeado um herdeiro sem
qualquer condição, ou sem nada exigir-se em troca. Não se impõe alguma
obrigação ao herdeiro ou legatário [...]”.
Observar-se que a disposição pura e simples ocorre quando
no testamento, o testador atribui bens ao herdeiro, sem exigir nada em troca.
No testamento também podem ser instituídas as disposições
condicionais.
Sobre o assunto esclarece Farias 174 : “Quando estiverem
submetidos a uma condição os efeitos de determinada cláusula ficarão
postergados, submetidos à ocorrência de um acontecimento futuro e não certo”.
Com a disposição sob condição, observar-se que a
transmissão do bem só ocorrerá quando acontecer aquele fato previamente 172
RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Sucessões p. 322. 173
RIZZARDO, Arnaldo. Direito das sucessões p. 323. 174 FARIAS, Cristiano Chaves de et al. Direito das sucessões e o novo código civil p. 234.
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61
estabelecido no testamento, ou quando o herdeiro realizar o ato exigido pelo
testador.
Ainda pode ocorrer que o testador coloque no testamento
cláusula exigindo encargo, dispõe sobre o assunto Farias175:
[...] é possível impor um encargo ao beneficiário da cláusula
testamentária, exigindo verdadeira contraprestação, de forma a
criar uma obrigação ao beneficiário do ato. Por óbvio, exigi-se a
aceitação do beneficiário, pela qual se obriga ao cumprimento do
ônus.
Pode-se observar que no encargo há uma exigência do
cumprimento da contraprestação por parte do herdeiro ou legatário.
Outra cláusula pode ser por certa causa que assim ensina
Nicolau176:
[...] se permite a nomeação de herdeiro por certo motivo, como,
por exemplo, a contemplação pelo testador de determinada
pessoa pelo fato de esta ter salvado a sua vida em dia de
calamidade.
Observa-se que nesta cláusula o testador procura
compensar alguém com o testamento, por um favor recebido no passado.
Sobre cláusula submetida a termo ensina Farias177:
[...] não se admite cláusula submetida a termo, por contrariar o
princípio da perpetuidade do título que transmite propriedade, bem
como por violar o caráter irrevogável da aceitação da herança.
Assim sendo, a cláusula testamentária que sujeitar os seus efeitos
a um termo (inicial ou final), é nula de pleno direito [...].
175
FARIAS, Cristiano Chaves de et al. Direito das sucessões e o novo código civil p. 236. 176
NICOLAU, Gustavo René. Direito civil: Sucessões, p. 128. 177 FARIAS, Cristiano Chaves de et al. Direito das sucessões e o novo código civil p. 234.
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62
Portanto, entende-se que não se permite uma disposição
para o herdeiro receber a sua parte a partir de um lapso de tempo, depois da
morte do testador.
3.3.2 Disposições nulas e anuláveis
A respeito das disposições nulas e anuláveis, colacionamos
a sua disposição legal estabelecida no Código Civil/2002, bem como algumas
disposições doutrinárias.
Sobre disposições nulas assim diz o Código Civil/2002:
Art. 1.900 – É nula a disposição:
I – que institua herdeiro ou legatário sob condição captatória de
que este disponha, também por testamento, em benefício do
testador, ou de terceiro;
II – que se refira à pessoa incerta, cuja identidade não se possa
averiguar;
III – que favoreça a pessoa incerta, cometendo a determinação de
sua identidade a terceiro;
IV – que deixe a arbítrio do herdeiro, ou de outrem, fixar o valor do
legado;
V – que favoreça as pessoas a que se referem os arts. 1.801 e
1.802.
É nula a disposição que tiver cláusula do testador, em que
este determina que o beneficiário compense o que recebeu, beneficiando o
testador ou terceiro. Também é nula a cláusula, se não conseguir identificar o
beneficiado; a disposição onde perdeu-se o caráter personalíssimo, ou onde o
testador deixar para fixar o valor do legado ou quota hereditária por terceiro.178
178 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito das sucessões p. 235.
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63
O inciso V do artigo 1.900 do CC/2002 refere-se aos artigos
1.801 e 1.802. Vedando a estipulação de benefícios as pessoas elencadas pelos
artigos, sobre isto escreve Farias179:
[...] vedando a estipulação de benefício em favor da pessoa que
escreveu o testamento, bem como o seu cônjuge, companheiro,
ascendente e descendente, das testemunhas do testamento, do
concubinato impuro, do tabelião, civil ou militar, perante o qual se
elaborou o testamento, bem como em favor de terceiro interposto,
caracterizando simulação.
Pode também surgir situações onde a disposição seja
anulada. Escreve Nicolau180:
O erro na designação de um herdeiro não é comum, mas a lei
buscando novamente a fidelidade da vontade do testador –
estipula que a disposição será anulada caso se comprove que o
engano aconteceu
Entende-se que se provado o erro na designação da pessoa
do herdeiro ou legatário, anula-se a disposição.
3.3.3 Identificação dos beneficiários e pluralidade de sucessores
O testador quando fizer o testamento deve ser claro em
identificar os herdeiros ou legatários.
Ensina Venosa181: “O sucessor deve ser suficientemente
identificado pelo disponente. Não é necessário que o qualifique, embora
conveniente. Por vezes, um simples apelido ou sinal distintivo identifica-o”.
Afirma-se então que, o testador deve ser o mais claro
possível quando fizer o testamento para que depois de sua morte, este seja
179
FARIAS, Cristiano Chaves de et al. Direito das sucessões e o novo código civil p. 241. 180
NICOLAU, Gustavo René. Direito civil: Sucessões p. 129. 181 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: Direito das Sucessões p. 235.
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64
interpretado da maneira que ele o dispôs. Isto é que identifique claramente o
destinatário da herança.
Sobre a pluralidade de herdeiros escreve Venosa182: “Se o
testador instituir mais de um herdeiro, sem especificar quotas, a presunção é de
que se partilhará em partes iguais a porção disponível”.
Neste sentido ao analisar o testamento leva-se em
consideração a presunção.
Ainda, pode ocorrer que o testador nomeie certos herdeiros
individualmente e outros coletivamente.
De acordo com Código Civil/2002: Art. 1.905 – “Se o
testador nomear certos herdeiros individualmente e outros coletivamente, a
herança será dividida em tantas quotas forem os indivíduos e os grupos
designados”.
Dispõe sobre o assunto Venosa183:
[...] se o testador disser que deixa um terço da herança a Pedro e
Paulo, outro terço a Antônio e outro terço aos filhos de João, a
herança será dividida em três partes, porque há três grupos de
divisão os filhos de João, não importando quantos sejam,
receberão um terço da herança.
Observa-se, no entanto que a disposição deve ser
interpretada no sentido de preservar a vontade do testador.
Pode ocorrer que o testador exclui determinado bem da
porção de um herdeiro testamentário, esse bem pertencerá aos herdeiros e não
182
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: Direito das Sucessões p. 237. 183 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: Direito das Sucessões p. 237.
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65
os de outros, primeiramente se determinam às quotas determinadas e o restante
dividir-se-á entre os remanescentes.184
3.4 FORMAS DE TESTAMENTO
O Código Civil/2002 descreve três formas ordinárias de
testamentos que são: público, cerrado e particular.
3.4.1 Testamento público
Entre as formas ordinárias de testamento existe o
testamento público.
Ensina Veloso185: “No Brasil, o testamento público é a forma
mais utilizada pelos que resolvem fazer suas manifestações de última vontade.”
Os requisitos essenciais do testamento público estão
elencados no artigo 1.864, incisos I, II, III, e parágrafo único do Código Civil/2002.
Escreve Veloso186:
O testamento público, então, é uma escritura pública, um ato
notório, que deve ser lavrado ou redigido em livro de notas. E a
escritura não pode ser feito ao contrário de outros atos – por
escrevente ou demais empregados do serviço notarial. É ato
privativo e indelegável do tabelião, que recebeu delegação do
Estado para exercer o respectivo serviço notarial, mas pode ser
escrito por seu substituto legal.
Observar-se que o testamento é uma escritura pública que
deve ser lavrado em livro de notas e deve ser feito pelo tabelião, ou por seu
substituto legal.
184
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p. 237. 185
VELOSO, Zeno et al. Direito das sucessões e o novo código civil p. 136. 186 VELOSO, Zeno et al. Direito das sucessões e o novo código civil p. 136.
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66
Para o testamento público, exigem-se duas testemunhas, e
por serem estas essenciais para a validade do ato, devem permanecer atentas a
tudo que acontece, e o ato do testamento só se tornará completo com a
assinatura de todos.187
Quando o testador não souber ou não pode assinar o
testamento, a lei determina que uma das testemunhas do testamento realize a
assinatura a seu rogo.188
No caso de pessoa muda fazer testamento, este deverá ler
seu próprio testamento, ou deverá designar alguém para fazê-lo, na presença de
duas testemunhas, e a leitura não pode ser feita por uma das testemunhas. Já o
testador cego por sua vez, se fizer testamento público, a lei exige que ocorra
dupla leitura; isto é; uma realizada pelo tabelião e outra por uma das testemunhas
indicadas pelo testador.189
3.4.2 Testamento cerrado
Dentro dos testamentos ordinários elencados pelo Código
Civil/2002 está o testamento cerrado.
Ensina Veloso190: “Testamento cerrado, também chamado
secreto ou místico, é o escrito pelo testador, ou por pessoa, a seu rogo, ficando
sujeito à aprovação pelo tabelião ou por seu substituto legal”.
Entende-se que o testamento cerrado o testador redige as
suas disposições, ou pode também pedir a alguém redigi-la, em seu lugar, mas
devendo sempre o testador assiná-lo.
187
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p. 200-201. 188
NICOLAU, Gustavo René. Direito Civil: Sucessões, p. 116. 189
NICOLAU, Gustavo René. Direito Civil: Sucessões, p. 117. 190VELOSO, Zeno et al. Direito das sucessões e o novo código civil p. 147.
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67
Este modo de testamento é escolhido por aqueles que
querem manter os desejos sobre a última vontade em segredo.191
Dispõe Nicolau192:
Após a redação do testamento, o testador deve entregá-lo ao
tabelião na presença de duas testemunhas, declarando
expressamente que aquele é seu testamento e que deseja seja
aprovado. Neste momento se o testador for surdo, deverá
escrever – na face externa do papel ou do envoltório – que aquele
é seu testamento cuja aprovação lhe pede.
O testador ao entregar o testamento ao tabelião perante
duas testemunhas, pedindo sua aprovação, inicia-se a fase do auto de aprovação,
onde o tabelião declara o recebimento do testamento.
Ensina Rodrigues 193 : “[...] declara que o testador, na
presença das testemunhas, entregou-lhe aquele testamento para ser aprovado”.
O auto deve ser lavrado e lido na presença do testador e das
duas testemunhas, os quais deverão assiná-lo.194
O testamento cerrado abrange duas solenidades: o escrito
particular que contém as disposições de última vontade e o auto de aprovação.
Sendo que o escrito particular a carta sigilada, onde contém as disposições para
depois de sua morte e o auto de aprovação é aquele lavrado pelo tabelião como
sendo o instrumento público de aceitação do testamento.195
191
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p. 204. 192 NICOLAU, Gustavo René. Direito Civil: Sucessões p. 118. 193
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Direito das Sucessões. 25 ed. v. 7. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 162.
194 NICOLAU, Gustavo René. Direito Civil: Sucessões p. 118.
195 VELOSO, Zeno et al. Direito das sucessões e o novo código civil p 148.
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68
Sobre a preservação do testamento cerrado escreve
Venosa196:
O testamento é entregue ao testador. Ele deverá cuidar de sua
preservação. Poderá guardar consigo em caixa forte bancária ou
confiar a guarda a um terceiro, interessado ou não. Vimos que o
grande inconveniente é a dificuldade que pode apresentar sua
preservação. Poderá ser redigida em mais de uma via, de teor
idêntico, para favorecer a preservação.
Nota-se que é responsabilidade do próprio testador de guardar
com zelo o seu testamento, podendo ocorrer a sua dilaceração
com o passar do tempo. Cabe o testador preocupar-se para a
manutenção do mesmo redigi-lo em mais vias.
Sobre a unicidade de tempo e lugar no testamento cerrado,
ensina Veloso197:
Requisito substancial da feitura do testamento cerrado é a
unidade de tempo e lugar: todas as formalidades são cumpridas
seguidamente; desde a entrega da cédula até assinar o último co-
participante, nenhum se afasta, e o oficial não interrompe a
lavratura do auto de aprovação para fazer procurações, contratos
ou qualquer outro ato funcional.
Pode-se observar que no testamento cerrado, a lavratura
faz-se em uma só sessão, em ato contínuo, sem interrupção.
Depois das solenidades, quando já tiver sido lido o
testamento e este for assinado, o tabelião deve cerrar e coser o testamento
aprovado. E depois de lacrado, o testamento é entregue ao testador. No serviço
notarial fica registrada uma simples nota a respeito da aprovação do
testamento.198
196
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões, p. 209. 197
VELOSO, Zeno et al. Direito das sucessões e o novo código civil p. 150. 198 VELOSO, Zeno et al. Direito das sucessões e o novo código civil p. 153.
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69
3.4.3 Testamento particular
Outra forma de testamento ordinário é o testamento
particular. Aduz Veloso199: “O testamento particular é o ato de disposição de
última vontade, escrita de próprio punho ou mediante processo mecânico,
assinado pelo testador e lido a três testemunhas, que também assinam”.
Nesse sentido entende-se que o testamento particular ocorre
quando o testador escreve com próprio punho ou com ajuda de processo
mecânico, a disposição de última vontade. E o testador deve ler o testamento
para as três testemunhas que também devem assinar o testamento. Se não se
observar esses requisitos o testamento incorre em nulidade.
O testamento não pode ter rasuras. Escreve Veloso200: “O
documento não pode conter rasuras ou espaços em branco. Nada, enfim, que
possa causar suspeita, dúvidas”.
Percebe-se que a lei adverte para que o testamento
particular não tenha rasuras ou espaços em branco para que com a observância
dessas particularidades se tenha um documento com maior garantia.
O testamento particular pode ser regido em língua
estrangeira, mas todas as testemunhas devem conhecer a língua utilizada pelo
testador. Também se exigem nesta forma de testamento a assinatura do testador,
a leitura e assinatura das testemunhas.201
Sobre os procedimentos a serem realizados após a morte do
testador. Ensina Nicolau202:
Quando o testador falecer, seu testamento deverá ser levado às
mãos do juiz do inventário, com citação dos herdeiros legítimos. É
199
VELOSO, Zeno et al. Direito das sucessões e o novo código civil p. 156. 200
VELOSO, Zeno et al. Direito das sucessões e o novo código civil p. 158. 201
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p. 214. 202 NICOLAU, Gustavo René. Direito Civil: Sucessões p. 119.
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neste momento que as testemunhas terão a maior importância.
Isso porque o art. 1.878 diz que, se elas concordarem perante o
juiz (o adjetivo conteste significa “que afirma o mesmo que outro”)
sobre o fato da disposição, ou, ao mesmo, sobre a sua leitura
perante elas, e se reconhecerem as próprias assinaturas, assim
como a do testador, o testamento será confirmado.
Percebe-se que falecendo o testador, o testamento deve ser
levado a juízo e as testemunhas devem ser convocadas para confirmar o
testamento, isto é sobre a sua leitura, se ocorreu, e o reconhecimento feito por
elas, sobre a própria assinatura, como também a do testador.
3.4.4 Testamento particular extraordinário
Pelo artigo 1.879 do Código Civil/2002, houve uma
importante inovação, pois trata o artigo, de outra forma de testamento especial.
Explica Veloso203:
È uma forma simplificada, que deve ser escrita de próprio punho,
não se admitindo, portanto, a utilização de meios mecânicos, e
assinada pelo testador. Não requer testemunha alguma. Mas só
pode ser elaborado em circunstâncias excepcionas, que impedem
ou dificultam extremamente o testador de servir-se de outra forma
testamentária, ou do próprio testamento particular, em sua
configuração normal (art. 1.876). E o testador precisa mencionar,
na escrita, a circunstância referida, que afinal, justifica a facção
testamentária por esse modo.
Como visto, na forma de testamento particular extraordinário
deve-se observar se este foi escrito por próprio punho do testador, se foi assinado
por ele e só é admitido em circunstâncias que não possa fazê-lo de outra forma.
Deve ainda o testador mencionar o motivo o qual o levou a fazer o testamento
desta forma. Esta forma de testamento não requer testemunha.
Esta forma de testamento cabe ao juiz decidir se aceita ou
não.
203 VELOSO, Zeno et al. Direito das sucessões e o novo código civil p 162.
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Ensina Nicolau204: “Quando da abertura da sucessão, o juiz
terá a discricionariedade para confirmá-la”.
Portanto, percebe-se que cabe ao juiz sobre a apreciação e
confirmação do testamento.
Se o testador fez o testamento e a causa emergencial
desaparecer não pode ser validado ao testamento excepcional.
Escreve Nicolau205: “[...] caso o testador sobreviva à referida
situação emergencial, ele terá o prazo de 90 dias para testar na forma ordinária,
sob pena de, não o fazendo, caducar o testamento realizado”.
Nota-se que se caso o testador superar a situação de perigo,
ele terá um prazo para fazer o testamento de forma ordinária.
3.5 TESTAMENTOS ESPECIAIS
Existem também os testamentos especiais: o marítimo,
aeronáutico e militar. Escreve Venosa206:
Os testamentos especiais, marítimos, aeronáutico e militar, são
formas excepcionais de testar. Existe ainda, dentro do testamento
militar a forma nuncupativa. São testamentos de existência
transitória, de pouquíssimo alcance pratico.
Desta forma entende-se que os testamentos especiais são
de pouco uso prático e dentro do testamento militar existe a forma nuncupativa.
Sobre a existência ou não de outras formas testamentárias,
ensina Venosa207:
204
NICOLAU, Gustavo René. Direito Civil: Sucessões, p. 120. 205
NICOLAU, Gustavo René. Direito Civil: Sucessões, p. 120. 206
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões, p. 195. 207 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p. 195.
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Não há outras formas testamentárias permitidas, apesar de o art.
1.887 (antigo, art. 1.631) afirmar que não há outros testamentos
“especiais”, além dos enunciados no código. Isto ocorre porque o
direito anterior admitia formas especiais, hoje abolidas, como no
testamento nuncupativo, que remanesce como subespécie de
testamento militar e ressurge na forma de testamento particular,
[...].
Percebe-se que não há outras espécies de testamentos
permitidos no Brasil do que aqueles elencados nos artigos 1.862 e incisos e 1.886
e incisos do Código Civil Brasileiro.
3.5.1 Testamento marítimo e aeronáutico
Dentro das formas especiais de testar, encontra-se o
testamento marítimo e aeronáutico que podem ser utilizados da seguinte forma.
Aduz Venosa208:
O testamento marítimo pode ser utilizado por quem estiver em
viagem, a bordo de navio nacional, de guerra ou mercante. Será
lavrado perante o comandante, em presença de duas
testemunhas, por forma que corresponda ao testamento público
ou cerrado. O registro será feito no diário de bordo [...].
Percebe-se que o testamento marítimo pode ser feito no
próprio navio, perante o comandante e na presença de duas testemunhas. E deve
ser feito de forma pública quando o comandante atuar como tabelião e de forma
cerrada quando entregue fechado ao comandante. Ainda deve ser registrado no
diário de bordo.
Ensina Veloso209:
O testamento marítimo ou o aeronáutico ficará sob guarda do
comandante, que o entregará a autoridades administrativas do
primeiro porto ou aeroporto nacional, contra recibo averbado no
diário de bordo.
208
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p. 218. 209 VELOSO, Zeno et al. Direito das sucessões e o novo código civil p. 172.
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Conforme Nicolau, o testamento marítimo, exige a lei, que
seja feito perante o próprio comandante, já o testamento aeronáutico seja feito por
pessoa designada pelo comandante, observa Nicolau que, ‘talvez por prever que
o comandante do navio pode se fazer substituir mais facilmente do que o
comandante do avião’210.
Aduz Veloso211:
Tanto o testamento marítimo como o testamento aeronáutico
caducarão se o testador não morrer na viagem, nem nos 90 dias
subseqüentes ao seu desembarque em terra onde possa fazer, na
forma ordinária, outro testamento.
Entende-se que o testamento marítimo e aeronáutico
caducará caso o testador não morrer na viagem, nem nos 90 dias subseqüentes.
3.5.2 Testamento militar
Outra forma de testamento é o militar que pode ser feito de
forma pública, cerrada ou oral. Ensina Nicolau212:
O mais raro dos testamentos é previsto apenas para os militares
ou pessoas a serviço das Forças Armadas e pode ser feito pela
forma pública, cerrada ou oral. Em qualquer caso a lei exige que o
testador esteja em campanha ou praça sitiada ou – se não estiver
nessas localidades – não disponha de comunicação. A existência
de tabelião no local impede a utilização da forma militar de
testamento.
Como visto percebe-se que o testamento militar é pouco
usado, pois se restringe aos militares ou pessoas que trabalham para as Forças
Armadas. Verifica-se que pode ser feita pela forma pública, cerrada ou oral. O
testador que se usar dessa forma deve estar em campanha, em lugar
incomunicável ou sitiado.
210
NICOLAU, Gustavo René. Direito Civil: Sucessões p. 122. 211
VELOSO, Zeno et al. Direito das sucessões e o novo código civil p 171. 212 NICOLAU, Gustavo René. Direito Civil: Sucessões p. 123.
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Conforme Venosa se não houver tabelião ou substituto legal,
o testamento militar pode ser feito perante duas testemunhas e se ocorrer que o
testador não puder ou não souber assinar, deve ser feito perante três
testemunhas e uma delas assina pelo testador. Se o testador encontrar-se em
operações, o testamento será escrito pelo respectivo comandante, ainda se este
tiver em hospital, o próprio oficial da saúde escreverá o testamento, ou então o
diretor do estabelecimento. Se o testador que quer testar, for o oficial mais
graduado, o testamento será escrito pelo seu substituto. A autoridade militar que
redigir o testamento funciona como tabelião.213
Aduz Nicolau214:
[...] os testamentos especiais são previstos para situações
excepcionais e na medida em que tal situação cessa e o testador
a ela sobreviva, não há razão para manter a eficácia do
testamento e – passados 90 dias seguidos em lugar onde possa
testar pelas formas ordinárias – o Código determina a caducidade
do negócio.
Porém sobre a cessação de validade do testamento militar
há uma ressalva do art. 1.895 do Código Civil.
Ensina Veloso215 : “[...] pela ressalva final, há um tipo de
testamento militar que não caduca: o que for celebrado conforme o art. 1.894 e
parágrafo único; ou seja, o que se assemelha ao testamento cerrado.”
Se o testamento for feito da forma cerrada, isto é, for escrito
pelo próprio punho pelo testador, que o datou, assinou, na presença de duas
testemunhas, apresente-o ao oficial, ele não perde a validade.
Há situações em que no testamento militar, determinadas
pessoas podem testar oralmente:
213
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p. 219. 214
NICOLAU, Gustavo René. Direito Civil: Sucessões p. 123. 215 VELOSO, Zeno et al. Direito das sucessões e o novo código civil p. 175.
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Diz o Código Civil/2002: Art. 1.896 – “As pessoas
designadas no art. 1.893, estando empenhadas em combate ou feridos, podem
testar oralmente, confiando a sua última vontade a duas testemunhas”.
Aduz Venosa216:
O código mantém a possibilidade de testamento militar in
extrmism (nuncupativo) como espécie de testamento militar. As
pessoas empenhadas em campanha, em combate ou feridos,
podem testar nuncupativamente, confiando a sua última vontade a
duas testemunhas. Caduca o testamento se o testador não morrer
na guerra e convalescer do ferimento (art. 1.896; art. 1.663).
Segundo Veloso, o testamento feito de viva voz, chamado
de nuncupativo é a única exceção à regra, pois os atos de disposição de última
vontade devem ser feitos por escrito.217
Observa-se, portanto que no testamento militar pode ocorrer
de alguém em iminente perigo de morrer possa fazer sua declaração de última
vontade por viva voz, isto é, nuncupativamente. Mas deverá fazê-lo diante de
duas testemunhas simultaneamente.
O testamento nuncupativo não foi completado no atual
código. Ensina Veloso218:
O testamento nuncupativo em um recanto pacífico onde se
possam congregar, para ouvir o testador, testemunhas em maior
número, não oferece garantias suficientes, e, por isso mesmo, o
código rejeitou.
Observa Silvio Rodrigues que o testamento nuncupativo
insere um extraordinário elemento de insegurança, pois se o testador for morto na
216
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p. 219. 217
VELOSO, Zeno et al. Direito das sucessões e o novo código civil p 177. 218 VELOSO, Zeno et al. Direito das sucessões e o novo código civil p. 178.
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guerra, podem aparecer testemunhas declarando que o falecido testou em favor
de alguém.219
Nota-se que a forma de testar nuncupativamente é restrita
às pessoas em combate que estão em iminente perigo. Porém correm o risco de
seu testamento ser desvirtuado, pois depende aleatoriamente somente das duas
testemunhas.
3.6 CODICILO
Encontra-se também na lei brasileira outra forma de dispor
de modo simplificado, a última vontade e sobre isto diz o Código Civil/2002:
Art. 1.881 - Toda pessoa capaz de testar poderá, mediante escrito
particular seu, datado e assinado, fazer disposições especiais
sobre o seu enterro, sobre esmolas de pouca monta a certas e
determinadas pessoas, ou, indeterminadamente, aos pobres de
certo lugar, assim como legar móveis, roupas ou jóias, de pouco
valor, de seu uso pessoal.
Sobre a forma que se pode aceitar o codicilo, ensina
Diniz220: “O escrito particular pode ser redigido ou digitado mecanicamente desde
que seu autor numere e autentique com sua assinatura todas as páginas”.
Como visto deve-se observar que o codicilo deve ser escrito
podendo também ser feito por meio mecânico, porém cabe ao autor numerar e
autenticar com sua assinatura em todas as páginas.
Sobre o assunto dispõe Venosa221: “A lei exige que seja
escrito pelo disponente e coloca a data como requisito essencial, coisa que não
existe no testamento. Não necessita de testemunhas”.
219
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Direito das Sucessões, p. 173. 220
DINIZ. Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito das Sucessões, p. 300. 221 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões, p. 224.
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Observa-se que o codicilo deve ser escrito, datado e
assinado pelo autor da herança.
No codicilo deve-se apurar patrimônio de pequena monta e
sobre isto ensina Diniz222: “O critério para apuração de valor é relativo, devendo-
se considerar o estado social, econômico do codicilante”.
Nota-se que o valor econômico de pequena monta deve ser
apreciado levando em conta o estado social e econômico do codicilante.
Sobre possível revogação do codicilo escreve Venosa223:
“Um codicilo pode revogar outro. Um testamento também pode revogar um
codicilo. No entanto, codicilo não revoga testamento, que só pode ser revogado
por outro testamento”.
Destaca-se que o codicilo pode revogar outro codicilo e o
testamento também pode revogar um codicilo, porém o codicilo não revoga o
testamento.
Ainda sobre o tema ensina Venosa que se houver
testamento posterior ao codicilo, o testamento deverá necessariamente fazer
referencia ao codicilo e confirmar o mesmo caso contrário tem-se o codicilo como
revogado. 224
3.7 LEGADO
Outra situação jurídica pode se verificar quando o falecido
nomear determinada pessoa para receber especificamente um bem.
Ensina Gomes225:
222
DINIZ. Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito das Sucessões p. 299. 223
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p. 225. 224
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p. 225. 225 GOMES, Orlando. Sucessões p. 179.
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Legado seria toda disposição testamentária a título particular,
abrangente de bens ou direitos individualizados, que se destacam
do patrimônio do testador e são atribuídos à pessoa por ele
designada.
Segundo Wald, legado é um bem certo e determinado,
integrante de herança deixado pelo testador a alguém, a titulo singular.226
Observa-se que o legado é coisa certa e determinada
deixada para o legatário, através de testamento.
O legatário não responde pelo passivo da herança. Sobre
isto ensina Wald227:
Os elementos característicos do legado são a transmissão de um
bem específico e o fato de o legatário não responder pelo passivo
da herança, enquanto o herdeiro propriamente dito tem direito a
uma quota, fração ou parcela do patrimônio do falecido,
abrangendo tanto os haveres como os débitos da massa de bem
que constitui o espólio.
Verifica-se, no entanto, que as características do legado são
a transmissão de um bem certo e determinado e o legatário não responde pela
dívida da herança enquanto o herdeiro responde pela dívida do espólio dentro dos
limites de sua quota.
O legado pode ser destinado a um herdeiro legítimo. Ensina
Nicolau228: “Esse beneficiado pode inclusive ser um herdeiro legítimo do de cujus,
que passa a receber a título universal (art. 1829) e a título singular. Tem-se,
nesse caso, o chamado prelegado ou legado precípuo”.
Percebe-se que o legado pode ser destinado a um herdeiro
legítimo o qual se beneficiará a título universal e a título singular e chama-se de
prelegado por ser contemplado herdeiro legítimo.
226
WALD, Arnoldo. Direito das Sucessões, p. 139. 227
WALD, Arnoldo. Direito das Sucessões, p. 139. 228 NICOLAU, Gustavo René. Direito Civil: Sucessões, p. 132.
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79
Segundo Gomes. Somente pode ser instituído legado, em
testamento ou em codicilo.229
3.7.1 Legado de coisa alheia
No momento da abertura da sucessão devem-se verificar os
critérios de validade do legado.
Ensina Venosa230: “O princípio geral é de que ninguém pode
dispor de mais direitos do que tem.”
Dispõe o Código Civil/2002: Art. 1.912 - “É ineficaz o legado
de coisa certa que não pertence ao testador no momento da abertura da
sucessão.”
Sobre o assunto escreve Venosa231 : “Se o testador estava
de posse de coisa que não lhe pertencia e dela dispôs, tal disposição é nula,
porque o objeto não é idôneo”.
Nota-se que o legado de bem não pertencente ao testador
no momento da abertura da sucessão, é ineficaz.
Ensina Venosa232: “[...] não pode produzir qualquer efeito a
disposição se, quando da morte, o testador já não era titular da coisa [...]”.
Logo percebe-se que o testador não era titular do bem, não
pode dispô-lo, pois não haverá eficácia na disposição.
Diz o Código Civil/2002: Art. 1.915 – “Se o legado for de
coisa que se determine pelo gênero, será o mesmo cumprido, ainda que tal coisa
não existisse entre os bens deixados pelo testador”.
229
GOMES, Orlando. Sucessões p. 180. 230
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p. 242. 231
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p.243. 232 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p. 243.
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80
Entende-se que se o legado for determinado pelo gênero,
deve ser cumpridos, mesmo se inexistindo bens dessa natureza.
Dispõe Venosa233:
O art. 1.913 estatui que o testador deva ordenar que o sucessor
entregue coisa de sua propriedade. A expressão do testador deve,
pois, ser absolutamente expressa. Não pode ser mero conselho
ou exortação.
Nota-se que o herdeiro deve cumprir a entrega da coisa,
assim como o testador ordenou, caso não cumprir, entende-se que renunciou a
herança ou o legado.
Ensina Nicolau234:
[...] caso o testador legue bem que só lhe pertence parcialmente, a
deixa só terá eficácia quanto a essa parte (art. 1.914). [...] se, no
momento da abertura da sucessão, os bens estipulados pelo
testador existirem em quantidade inferior ao que foi designado no
testamento, só em relação ao remanescente é que valerá a deixa
(art. 1.916).
Como visto, observa-se que a eficácia da disposição só terá
efeito sobre a parte da coisa que pertencia ao testador.
Dispõe o Código Civil/2002: Art. 1.917 – “O legado de coisa
que deve encontrar-se em determinado lugar só terá eficácia se nele for achada,
salvo se removida a título transitório”.
Sobre o assunto ensina Venosa235:
Se o próprio testador quem a mudou, torna-se ineficaz a
disposição. Se o testador não sabia da mudança, a disposição
deve valer. [...] a idéia, quando a disposição fala em local, é
referente a coisas que o testador destinou permanentemente a
233
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p. 243. 234
NICOLAU, Gustavo René. Direito Civil: Sucessões p.133. 235 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p. 244.
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81
determinado lugar, valendo a disposição quer estejam, quer não,
naquele local.
Entende-se que vale a disposição, feita pelo testador quanto
às coisas que devem estar naquele determinado lugar, mesmo se foram
removidas temporariamente do local.
3.7.2 Legado de usufruto
Sobre o legado de usufruto assim dispõe o Código
Civil/2002: Art. 1.921 – “O legado de usufruto, sem fixação de tempo, entende-se
deixado ao legatário por toda a sua vida”.
Aduz Nicolau 236: “Caso o testador silencie a respeito da
duração do legado de usufruto, entende-se que ele perdura por toda vida do
legatário”.
Percebe-se que o legatário, poderá usar, e gozar do bem a
ele legado, por toda sua existência, caso o testador não colocar cláusulas
limitando o tempo de duração.
Dispõe Venosa237: “O usufruto, se não houver outro prazo,
extingue-se com a morte do usufrutuário. Este não pode transmitir esse direito
limitado da propriedade”.
Nota-se que o legado de usufruto extingue-se com a morte
do usufrutuário, o qual não poderá transmitir a ninguém esse direito.
3.7.3 Legado de alimentos
O legado de alimentos está previsto no art. 1.920 do Código
Civil/2002.
236
NICOLAU, Gustavo René. Direito Civil: Sucessões p.138. 237 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p. 245.
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82
Conforme Gomes é uma disposição casuística, onde o
testador faz espontaneamente o legado visando à melhor qualidade de vida do
legatário, abrangendo o sustento, a cura, o vestuário e a casa e se for menor a
educação.238
Ensina Nicolau239: “[...] o testador, indica um determinado
herdeiro que deverá fornecer a quantia especificada a um legatário”.
Escreve Gomes240:
A quota para o atendimento do legado pode ser fixada pelo
testador. Se não a determina, tem de ser estabelecida pelo juiz,
que deverá levar em conta, principalmente, a produtividade dos
bens recebidos pelo onerado e as necessidades do legatário.
Percebe-se que no legado de alimentos, onde o testador
visa melhorar as condições de vida do beneficiário que o juiz deverá fixar a quota,
de atendimento, caso o testador não o tenha feito na disposição.
3.7.4 Legado de crédito
Pode o testador ter como objeto um crédito para legar a
alguém.
Diz o Código Civil/2002:
Art. 1.918 - O legado de crédito, ou de quitação de dívida, terá
eficácia somente até a importância desta, ou daquele, ao tempo
da morte do testador.
§ 1º Cumpre-se o legado, entregando o herdeiro ao legatário o
título respectivo.
§ 2º Este legado não compreende as dívidas posteriores à data do
testamento.
238
GOMES, Orlando. Sucessões p. 185. 239
NICOLAU, Gustavo René. Direito Civil: Sucessões p. 137. 240 GOMES, Orlando. Sucessões p. 185.
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83
Conforme Venosa, os créditos transmitem-se aos herdeiros,
porém, pode o testador atribuir o crédito através de um legado a alguém. O
herdeiro, quando lhe incumbe, cumpre o legado, entregando ao legatário o título
de crédito. E ainda conforme o §2º as dívidas posteriores ao testamento não se
incluem o legado compreende o que era devido até o momento da morte. 241
Percebe-se que os créditos também podem ser objeto de
legado, onde entrega-se um título ao legatário.
3.7.5 Legado de débito
Outra forma de legado é a disposição que visa à dívida.
Sobre o assunto ensina Venosa242:
O legado de dívida (que equivale à assunção de débito) não tem o
caráter de liberalidade, de modo que a obrigação de pagar a
dívida do testador só valerá como encargo ou condição de outra
disposição.
Observa-se que o testador pode ser devedor de uma dívida
e poderá contemplar através de disposição a quantia específica ao credor, porém
só valerá se o testador se pronunciar expressamente no testamento.
Ainda segundo Pedroni, pode ocorrer o legado puro e
simples que é aquele onde não há vinculação de qualquer encargo, termo ou
condição. Este não vem acompanhado de restrições e produz efeitos
independentes de qualquer fato. Já o legado condicional estará sob efeito de
algum acontecimento futuro e incerto.243
241
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p. 248. 242
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p. 248. 243PEDRONI, Ana Lúcia et al. Curso de direito das sucessões/organizador Douglas Philips
FREITAS. Blumenau: Voxlegem, 2006. p. 217-218.
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84
O legado a termo terá sua eficácia limitada ao tempo, isto é,
a um acontecimento futuro e certo, podendo aperfeiçoar-se ou extinguir-se
conforme o prazo estipulado pelo testador.244
O legado modal ou encargo ocorre quando o testador gravar
o objeto do legado com encargo ou obrigação. E o legado por causa, o testador
declara os motivos que o levaram para legar daquela forma.245
3.8 REVOGAÇÃO DO TESTAMENTO
O testamento sendo negócio unilateral pode ser revogável.
Ensina Nicolau246: “Até a abertura da sucessão, é facultado
ao testador revogar parcial ou totalmente as disposições que anteriormente havia
feito”.
Dispõe o Código Civil/2002: Art. 1.969 – “O testamento pode
ser revogado pelo mesmo modo e forma como pode ser feito”.
Sobre o assunto escreve Venosa247:
Qualquer forma válida de testamento é apta a revogar. Assim, o
testamento público pode ser revogado pelo cerrado, o cerrado
pelo particular e assim por diante. Como a data pode estar
ausente do testamento ou duvidosa, já que não é, entre nós,
requisito essencial, importante fixá-la, para saber qual o ato
revogante e qual o ato revogado.
Conforme visto, nota-se que qualquer testamento é
revogável, desde que seja feito de modo válido e deve-se cuidar em verificar as
datas para saber qual o testamento que foi revogado.
Conforme Nicolau a revogação pode ocorrer de forma tácita
quando o testador dispõe de modo contrário ao que havia estabelecido no 244
PEDRONI, Ana Lúcia et al. Curso de direito das sucessões p. 218. 245
PEDRONI, Ana Lúcia et al. Curso de direito das sucessões p. 218-219. 246
NICOLAU, Gustavo René. Direito Civil: Sucessões p. 171. 247 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p. 319 – 320.
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testamento anterior. Também não importa se tiver o testador elaborado vários
testamentos, desde que não se contrariem. E se ocorrer contradição vale o mais
recente.248
Conforme Venosa, se o desejo do testador for de revogar
toda a disposição anterior, deve fazê-lo expressamente. Se não o fizer, todas as
novas disposições que não conflitam com o documento anterior permanecem
válidos. Se não houver compatibilidade, todo o disposto anterior será revogado. E
ficam tacitamente revogadas as disposições que conflitarem com as
precedentes.249
Diz o Código Civil/2002:
Art. 1.971 - A revogação produzirá seus efeitos, ainda quando o
testamento, que a encerra, vier a caducar por exclusão,
incapacidade ou renúncia do herdeiro nele nomeado; não valerá,
se o testamento revogatório for anulado por omissão ou infração
de solenidades essenciais ou por vícios intrínsecos.
Sobre o assunto ensina Venosa 250 : “O testamento que
revoga, portanto, é válido e eficaz. A caducidade de suas disposições não torna
ineficaz a vontade manifesta de revogar”.
Percebe-se que o testamento revogador não perde eficácia
de suas disposições quando ocorrer casos de exclusão ou renúncia de herdeiro
nele nomeado. Agora se o novo testamento for anulado por não observância das
solenidades, será declarado nulo e valerá o testamento anterior.
Sobre a revogação do testamento cerrado dispõe o Código
Civil/2002: Art. 1.972 – “O testamento cerrado que o testador abrir ou dilacerar,
ou for aberto ou dilacerado com seu consentimento, haver-se-á como revogado”.
248
NICOLAU, Gustavo René. Direito Civil: Sucessões p. 171. 249
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p. 320. 250 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p. 320.
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Conforme Venosa, o testamento cerrado quando aberto ou
dilacerado com o consentimento do testador demonstra que está revogado. Cabe
aos interessados provar a eficácia ou ineficácia do testamento. 251
Acrescenta Venosa252: “O exame da prova nesse caso deve
ser muito rigoroso, porque a situação facilita a fraude”.
Como visto a revogação depende da vontade do próprio
testador para tornar o testamento ineficaz. Por sua vez o rompimento do
testamento ocorre em situações que não depende da vontade do testador.
Ensina Pedroni253: “[...] o rompimento ocorre por disposições
legais, ou seja, não depende da vontade do testador, é a lei que o determina”.
Dispõe o Código Civil/2002:
Art. 1.973 – Sobrevindo descendente sucessível ao testador, que
não o tinha ou não o conhecia quando testou, rompe-se o
testamento em todas as suas disposições, se esse descendente
sobreviver ao testador.
A superveniência de descendente sucessível faz com que
ocorra o rompimento do testamento e este rompimento é chamado de revogação
presumida tendo em vista, que se o testador soubesse da existência de
descendente não teria disposto todos os seus bens em testamento.254
Leciona Pedroni255:
[...] rompe-se o testamento pela superveniência de herdeiro
necessário quando o testador ignorava sua existência; pelo
reconhecimento de filho, voluntário ou judicialmente, após a
elaboração de testamento; e pela adoção. Neste último caso, se o
251 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p. 321. 252
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p. 321. 253
PEDRONI, Ana Lúcia et al. Curso de direito das sucessões p. 269. 254
PEDRONI, Ana Lúcia et al. Curso de direito das sucessões p. 269. 255
PEDRONI, Ana Lúcia et al. Curso de direito das sucessões p. 270.
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testador adotar um filho, as disposições testamentárias anteriores
estarão implicitamente revogadas.
Percebe-se que ocorre o rompimento do testamento quando
inobservados, desrespeitados ou pela superveniência de situações ou fatos
previstos e amparados por lei.
Neste capítulo abordou-se sobre a sucessão testamentária
onde o autor da herança destina seu patrimônio para após sua morte, a
determinadas pessoas observando as limitações da lei. Também analisou-se o
conceito de testamento, as espécies de testamentos os quais classificam-se em
dois grupos; os ordinários e os especiais.
Sendo as formas ordinárias o testamento público, cerrado e
particular, já as formas especiais o testamento aeronáutico, marítimo e militar e
dentro do militar a exceção que é o testamento nuncupativo que foi excluído do
Código Civil Brasileiro.
Verificaram-se as disposições testamentárias, o codicilo
como sendo disposições de pequenos valores ou sobre enterros. Por sua vez
estudou-se o legado que é um bem certo e determinado e por último estudou-se a
revogação como também o rompimento.
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CONSIDERAÇÕES FINAIS
A presente monografia buscou apresentar um programa
histórico e jurídico sobre o direito das sucessões, cujo tema foi investigado
através da legislação e da doutrina pátria, dedicando um especial enfoque a
sucessão testamentária.
O interesse pelo tema abordado deu-se em razão de querer
verificar as formas de testamentos admitidas pela legislação pátria, cujo estudo
identificou a existência de várias espécies de testamento, sendo eles: o público,
cerrado, particular, militar, marítimo e aeronáutico.
Abordou-se, no primeiro capítulo, o direito das sucessões,
verificando-se que o termo sucessão é utilizado para designar a substituição do
titular por outra(s) pessoa(s) em decorrência da morte. Pode-se afirmar que neste
sentido, a palavra sucessão é empregada em sentido estrito.
Identificou-se, que o objeto do direito das sucessões é a
sucessão hereditária e, o objeto das sucessões é todo o patrimônio que o finado
deixou, sendo este composto por bens móveis, imóveis, direitos já existentes e
aqueles que eventualmente podem ser declarados por ações ainda em processo,
como também todas as obrigações.
No tocante a abertura da sucessão hereditária, restou
demonstrado que é no instante da morte que se abre a sucessão e transmite-se
automaticamente o domínio e a posse da herança aos herdeiros legítimos e
testamentários do falecido, prevalecendo o principio da saisine hereditária, que o
próprio finado transmite instantaneamente ao sucessor o domínio e a posse da
herança.
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Destacou-se, também que a sucessão pode ocorrer a título
universal, quando houver a transmissão de todos os patrimônios aos herdeiros e
que quando se transmitir algum bem limitado a alguém têm-se a sucessão a título
singular.
A aceitação da herança também foi objeto de estudo,
observando-se que há duas formas de se aceitar a herança; uma de forma
expressa e outra tácita. A aceitação expressa se dá por manifestação feita por
escrito, público ou particular de quem aceita e recebe a herança. E a aceitação
tácita se dá com manifestação de atos que demonstrem a intenção de querer a
herança.
Assim, verificou-se que a renúncia pode ser abdicativa
quando simplesmente o herdeiro não manifesta a aceitação e faz cessão gratuita
da herança a todos os demais co-herdeiros ou faz cessão em favor do monte sem
indicar uma pessoa e renúncia translativa quando o herdeiro renuncia a favor de
determinada pessoa.
Finalizou-se o capítulo com uma abordagem sobre a
exclusão do herdeiro por indignidade ou deserdação, verificando-se que o direito
brasileiro mantém duas formas de afastamento da herança: uma determinada
pela lei (por indignidade) e outra onde o autor da herança, em vida, pune o
sucessor excluindo-o da herança (a deserdação).
No segundo capítulo, abordou-se a sucessão legítima,
sendo que durante a pesquisa, foram identificadas duas espécies de sucessão no
direito das sucessões, que são: a sucessão legitima (determinada por lei) e a
sucessão testamentária (determinada por disposição de última vontade), contudo
neste capítulo foi realizado um estudo apenas sobre a sucessão legítima, sendo
que a testamentária, tema central da presente pesquisa, foi abordado no terceiro
capítulo.
Nota-se que na sucessão legítima as pessoas são
classificadas em classe e havendo um herdeiro de uma classe exclui os herdeiros
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da classe mais remota. Salvo direito de representação entre descendentes e
filhos de irmão do finado.
Assim a ordem de vocação hereditária, mereceu destaque,
considerando que a sucessão legítima no Brasil consiste em transferir o
patrimônio do autor da herança a seus sucessores, na ordem estabelecida em lei,
caso o falecido não tenha deixado testamento ou este não tenha validade jurídica,
respeitando-se, contudo, a legítima dos herdeiros necessários, para os quais é
reservada a metade do acervo do de cujus, que é a parte indisponível da herança,
deixada pelo finado. E esta parte indisponível, a qual, se denomina de legítima ou
reserva, é a parte que pode ser dividida entre os herdeiros da mesma classe ou
grau.
Observou-se que os descendentes aparecem em primeiro
lugar, seguidos dos ascendentes e na falta destes é o cônjuge que figura em
terceiro lugar.
Ao analisar a ordem de vocação hereditária, identificou-se
que a sucessão do companheiro na união estável tem tratamento diferenciado do
cônjuge sobrevivente, eis que não pertence às classes de ordem de vocação
hereditária, somente tendo direito a totalidade da herança, quando o companheiro
falecido não tenha deixado parentes sucessíveis.
A quarta classe na ordem de vocação hereditária se compõe
dos colaterais, que é chamada a suceder caso inexistam descendentes,
ascendentes e cônjuge sobrevivente do autor da herança. Entretanto, somente
sucedem os colaterais que tiverem laço de parentesco com o autor da herança
até o quarto grau.
Finalizou-se o segundo capítulo com uma abordagem sobre,
as situações em que o Estado, Município, Distrito Federal e União, recolhem os
bens deixados pelo de cujus, caso não haja nenhum herdeiro sucessível, bem
como sobre a herança Jacente e Vacante no Brasil.
No terceiro e último capítulo, abordou-se o tema central da
presente pesquisa a sucessão testamentária no Brasil, realizando-se um relato
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geral do testamento, verificando-se que o testamento é considerado ato
personalíssimo, porque deve partir do testador a idéia de dispor de seu
patrimônio, porém pode o testador receber ajuda para preparar o testamento, e
isto pode ser feito por advogado, notário ou outra pessoa, desde que não tenha
interesse no testamento.
Identificou-se que o testamento é um ato unilateral, dito
gratuito, solene e essencialmente revogável, o qual produz efeito somente após a
morte do testador.
No tocante as formas testamentárias existentes no direito
pátrio evidenciaram-se que existem as formas ordinárias, as quais se dividem em
testamento público, testamento cerrado e testamento particular. Como também os
testamentos especiais que são: marítimo, aeronáutico e militar.
O testamento público é lavrado pelo tabelião no livro de
notas, portanto é uma escritura pública, deve conter a declaração de vontade do
testador, manifestada na presença do tabelião e mais duas testemunhas
desimpedidas.
O testamento cerrado, também é conhecido como
testamento secreto ou místico, é redigido pelo próprio testador (escrito particular)
ou por alguém ao seu rogo com caráter sigiloso (auto de aprovação deverá ser
entregue a tabelião na presença de duas testemunhas).
O testamento particular é realizado pelo próprio testador
(escrito de próprio punho) não pode haver rasuras, deve ser realizado na
presença de três testemunhas e, para a confirmação do testamento após a morte
do testador deverá estar viva pelo menos uma testemunha. O testamento
particular extraordinário poderá ser feito quando existir iminente perigo, por
exemplo, casos de calamidade pública, seqüestro, etc., diante desse fato o
testador não pode fazê-lo normalmente.
Segundo, o legislador, o testamento marítimo pode ser feito
no próprio navio, perante o comandante e na presença de duas testemunhas. E
deve ser realizado de forma pública quando o comandante atuar como tabelião e
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de forma cerrada quando entregue fechado ao comandante, deverá ser registrado
no diário de bordo.
Entende-se que o testamento aeronáutico, será feito por
pessoa designada pelo comandante, ficando sob a guarda do mesmo, que o
entregará as autoridades administrativas competentes, essa forma de testamento
caducará caso o testador não vier a falecer na viagem, nem nos 90 (noventa) dias
subseqüentes.
Numa perspectiva mais arrojada, o testamento militar pode
ser feito de forma pública, cerrada ou oral, é uma forma de testamento restrita as
pessoas das Forças Armadas e militares, o testador que usar essa forma deve
estar em campanha, em lugar incomunicável ou sitio. O testamento poderá ser
feito perante duas testemunhas e se ocorrer que o testador não puder ou não
souber assinar, deve ser feito na presença de três testemunhas e uma delas
assinar pelo testador.
O testamento militar oral ou nuncupativo, não foi
contemplado no atual Código Civil.
Observou-se que no tocante a sucessão testamentária nem
todas as pessoas são capazes de testar, somente as pessoas físicas, desde que
tenham completado 16 (dezesseis) anos, pois antes disso tem ausência de
discernimento e vontade, tornando-se o ato nulo por falta de capacidade
testamentária.
A capacidade testamentária ativa advém da legitimidade
para testar e a capacidade testamentária passiva passa a existir a partir do
momento que determinada pessoa pode receber por testamento, porém tanto a
capacidade testamentária passiva quanto ativa sofre restrições e existe a
incapacidade absoluta e relativa de receber o testamento.
Concernente às disposições testamentárias, observou-se
que são disposições de última vontade do testador, sobre a destinação dos seus
bens, atribuindo o patrimônio a pessoa certa e determinada/ou determinável, ou
realizando outras disposições de sua vontade.
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De uma maneira simplificada, as disposições testamentárias
são: pura e simples onde não há disposição de qualquer cláusula, limitação ou
modificação; condicional é aquela que a pessoa só receberá a herança se cumprir
determinada condição, havendo assim subordinação a evento futuro e incerto.
Em síntese as disposições nulas e anuláveis ocorrem
quando o testamento tiver cláusulas do testador, em que este determinar que o
beneficiário compense o que recebeu fato esse que beneficia o testador ou
terceiro. É nula a cláusula, que não conseguir identificar o beneficiado.
Em relação as interpretação testamentária chegou-se ao
seguinte consenso que as interpretações em conformidade com a doutrina e o
Código Civil parte geral são: gramatical, lógico, sistemática e histórica.
Encontra-se na lei brasileira referência a codicilo e legado,
os quais são institutos diferentes, pois codicilo pode-se dizer que é um ato de
última vontade, em que seu autor dispõe sobre assuntos de menor importância,
como despesas e donativos de pequena monta, podendo ainda nomear
substitutos testamenteiros, perdoar o indigno, mas temos que fazer uma
observação, que o codicilo pode revogar outro codicilo, mas o codicilo não pode
revogar o testamento. O legado difere do codicilo, por que é uma situação jurídica
em que o falecido nomeia determinada pessoa para receber especificamente um
bem, ou seja, as características do legado são a transmissão de um bem certo e
determinado ao legatário.
Por fim, no terceiro capítulo foi pesquisada a possibilidade
de revogação do testamento, pois sendo o testamento negocio jurídico unilateral
pode ser revogável. As formas de revogação são: expressa, ocorre quando em
um testamento póstumo, o testador revoga total ou parcialmente as disposições
de última vontade anteriormente realizadas e revogação tácita, ocorre quando o
testador dispõe de modo contrário ao que havia estabelecido no testamento
anterior, observa-se que essas revogações deverão ser realizadas
expressamente.
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Quanto às hipóteses levantadas para a presente pesquisa
tem-se que a primeira, foi confirmada considerando que restou demonstrado que
o princípio da saisine hereditária ocorre quando o próprio finado transmite
instantaneamente ao sucessor a posse da herança, no entanto a transmissão do
patrimônio ao herdeiro depende da aceitação expressa ou tácita do herdeiro
legítimo ou testamentário.
A segunda hipótese também restou confirmada uma vez que
a sucessão testamentária é uma das espécies de sucessão prevista na lei
brasileira, em conformidade com a pesquisa, observou-se que o testamento é
revogável, e a revogação pode ocorrer de forma tácita quando o testador dispõe
de modo contrário ao que havia estabelecido no testamento anterior, e de forma
expressa, quando em testamento posterior, o testador revoga total ou
parcialmente as disposições de última vontade anteriormente feitas, desde que
seja feito de modo válido o testamento, deve-se verificar as datas para saber qual
o testamento que foi revogado.
Por fim, a terceira hipótese também se confirmou, por que a
vontade do testador encontra limitações na legislação pátria, pois alguns
herdeiros são chamados de necessários (ascendentes, descendentes e cônjuge
sobrevivente) aos quais a legislação prevê que seja resguardado cinqüenta por
cento da herança a seu favor, diante disso observa-se que o testador não tem
plena liberdade de testar.
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