ACCION DE REPARACION DIRECTA - Recluso muerto en centro carcelario / DAÑO ANTIJURIDICO - Muerte de preso en celda de patio cuatro y cinco de Cárcel Modelo de Bogotá al ser herido con arma de fuego en la espalda El INPEC es patrimonialmente responsable de la muerte del señor Armando Bolaños Ávila, en virtud de las heridas con arma de fuego de que fue víctima el 29 de mayo de 1998 en la penitenciaría “La Modelo” de la ciudad de Bogotá, establecimiento carcelario en el que se encontraba recluido. FALLA PROBADA DEL SERVICIO - Por muerte de preso detenido por delito de porte ilegal de armas / FALLA DEL SERVICIO EN CENTRO CARCELARIO - Por falta de medidas para proteger vida de detenido en Cárcel Modelo de Bogotá amenazado en varias oportunidades Está demostrado que la muerte del señor Bolaños Ávila ocurrió mientras purgaba la pena impuesta por el delito de porte ilegal de armas, circunstancia de la que se sigue que el antes nombrado se encontraba en situación de indefensión y vulnerabilidad manifiesta, sometimiento que de suyo implica para el Estado el deber de resultado de conservar su vida e integridad personal. En este sentido, se reitera que la privación de la libertad comporta una obligación especial de cuidado y protección, a cargo de la administración, dado que los reclusos nada pueden hacer para procurarse seguridad. De hecho, de conformidad con el oficio de fecha 16 de abril de 1998, enviado por la Procuraduría General de la República al Director de la cárcel distrital de Bogotá “La Modelo” (fls. 12, c. 3) se advertía claramente la necesidad de tomar las medidas necesarias para proteger la vida del señor Bolaños Ávila, amenazado de muerte en varias oportunidades. De manera que aunado a la obligación de responder por la vida e integridad personal de los reclusos, la circunstancia anteriormente descrita permite concluir que, aunque la dirección del centro carcelario estaba alertada sobre la posibilidad de que se atente contra la vida del hijo y hermano de los demandantes, tal como sucedió, omitió adoptar las medidas de seguridad necesarias para evitar los hechos que ya se conocen. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR MUERTE DE PRESO EN ESTABLECIMIENTO CARCELARIO - Indemnización por pérdida de vida de recluso en hechos violentos La Nación deberá responder por los daños ocasionados, pues además de que el señor Bolaños Ávila perdió la vida en hechos violentos, mientras se encontraba recluido en la cárcel La Modelo, el INPEC no adoptó mecanismos especiales de protección como las circunstancias lo exigían; lo que resulta a todas luces contrario a su deber de garantizar la vida y la integridad personal de las personas privadas de la libertad, en razón de la relación de especial sujeción en que éstas se encuentran frente al Estado. (…) para la Sala es claro que procede declarar patrimonialmente responsable al INPEC por la muerte del señor Armando Bolaños

Ávila, en virtud de las heridas con arma de fuego de que fue víctima el 29 de mayo de 1998, en la penitenciaría “La Modelo” de la ciudad de Bogotá. HECHO DE UN TERCERO - No exime de responsabilidad al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario por no probar que la administración realizó actividades para evitar el daño ocasionado por tercero Frente al eximente del hecho de un tercero, alegado por la demandada, es preciso recordar que el mismo debería ser, además de determinante, excluyente, total o parcial frente a la acción u omisión de la administración, mientras que en el sub lite la sola presencia de un tercero armado comporta la responsabilidad de la demandada, aunado a que nada se probó sobre su actividad. PERJUICIOS MORALES - Reconocimiento en salario mínimo legal mensual vigente Es procedente que la Sala fije en salarios mínimos la indemnización, con aplicación de la facultad discrecional que le asiste frente a estos casos, de conformidad con los siguientes parámetros: (i) la indemnización se hace a título de compensación, más no de restitución ni de reparación; (ii) la tasación debe realizarse con aplicación del principio de equidad previsto en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998; (iii) la determinación del monto se sustenta en los medios probatorios que obran en el proceso, relacionados con las características del perjuicio; y (iv) se fundamenta, cuando sea del caso, en otras providencias para garantizar el principio de igualdad. FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 - ARTICULO 16 PARENTESCO EN PRIMER Y SEGUNDO GRADO - Se acredita con registro civil de nacimiento El parentesco en primer y segundo grado de consanguinidad, el cual por mandato de la ley se acredita con el registro civil de nacimiento, constituye un hecho probado al partir del cual se infiere, con ayuda de las reglas de la experiencia, el dolor que padecen los padres, hijos, hermanos, abuelos y nietos de la persona que sufre un daño, en razón de las relaciones de afecto que, por regla general, existen entre quienes se encuentran en los grados cercanos de parentela. NOTA DE RELATORIA: En relación con el parentesco consultar sentencia del 17 de julio de 1992, Exp. 6750, MP. Daniel Suárez Hernández

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION B

Consejera ponente: STELLA CONTO DIAZ DEL CASTILLO Bogotá, D. C., veintinueve (29) de agosto de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-26-000-1999-02678-01(25216) Actor: CLIMACO BOLAÑOS Demandado: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO Referencia: APELACION SENTENCIA - ACCION DE REPARACION DIRECTA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el veinte (20) de agosto de 2002 por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES 1. Pretensiones El 8 de noviembre de 1999, en ejercicio de la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, por intermedio de apoderado judicial, los señores Clímaco Bolaños, Alba Cecilia Ávila Celis y Doris Pilar Bolaños Ávila presentaron demanda contra el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (en adelante INPEC), con base en las siguientes pretensiones (fls. 2 a 10, c. 2):

“Primera.- Que se declare administrativa y extracontractualmente, responsable al [Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario]–INPEC, de la totalidad de los perjuicios morales causados a los demandantes con motivo de la muerte violenta en extrañas circunstancias del recluso [Armando Bolaños Ávila], ocurrida dentro de la cárcel del Distrito Judicial Modelo de Bogotá, el 29 de mayo de 1998. Segunda.- Que, como consecuencia de la declaración anterior, se condene al [Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario] – INPEC, a

pagar a cada uno de los demandados las siguientes cantidades de dinero: Daños morales:

a). Para Clímaco Bolaños, la suma que en moneda de curso legal equivalga, para el momento del pago, a [mil quinientos] (1500) [gramos de oro fino] como valor correspondiente al demandante en su condición de padre del recluso fallecido. b). Para Alba Cecilia Ávila Celis, la suma que en moneda de curso legal equivalga, para el momento del pago, a [mil quinientos] (1500) [gramos de oro fino] como valor correspondiente al demandante en su condición de madre del recluso fallecido. c). Para Dorys del Pilar Bolaños Ávila, la suma que en moneda de curso legal equivalga, para el momento del pago, a [mil] (1000) [gramos de oro fino] como valor correspondiente al demandante en su condición de hermana legítima del recluso fallecido”.

2. Fundamentos de hecho 2.1 El 29 mayo de 1998 estando recluido en la cárcel nacional La Modelo del Distrito Judicial de Bogotá, por porte ilegal de armas, el señor Armando Bolaños Ávila falleció a consecuencia de varios impactos de bala, a la edad de 33 años. 2.2. El señor Bolaños puso en conocimiento de la Dirección del INPEC y de la Procuraduría General de la Nación las amenazas contra su vida y las torturas a las que estaba siendo sometido dentro el centro carcelario (fls. 8 a 11, c. 3). Y, no obstante, los requerimientos de protección de parte de la Procuraduría General de la Nación, se produjo el fatal desenlace (fls. 12 a 13, c. 3 y fls. 5, c. 2 ). 2.3 “Las constantes llamadas telefónicas del recluso a su madre, suplicándole que hiciera algo, para que no lo dejara matar, produjeron un estado psicológico de tortura en la señora [Alba Cecilia Ávila Celis], del cual no se ha podido reponer y que necesita con carácter urgente un tratamiento para salir de dicho estado, generado y trasladado por su hijo que suplicaba ayuda” (fls. 5, c. 2). 2.4 “(…) la vigilancia, conlleva el deber de atención exacta en las conductas de las personas a su cargo, es decir que las personas recluidas en los centros penitenciarios, no realicen conductas atentatorias, contra sus propios compañeros, y la comunidad en general. La conducta desplegada por el agente criminal, quebranta el deber de vigilancia, impuesta al Estado, por cuanto el daño producido, fue efecto de una persona que se encontraba sometida a la vigilancia especial que se ha aludido” (fls. 8, c. 2).

3. Oposición a la demanda1 3.1 En escrito presentado el 13 de junio de 2000 (fls. 16 a 22, c. 2), el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC– Dirección Regional Central contestó la demanda, se opuso a todas y cada una de las pretensiones y afirmó atenerse a lo que resulte probado en el proceso. Además, sostuvo que: “el occiso se hallaba en las mismas condiciones de seguridad de los demás internos, incluidos los que propiciaron los fatales acontecimientos; los cuales muy seguramente obedecieron a problemas personales, de imposible control para el [c]uerpo de [c]ustodia y [v]igilancia que se encontraba de turno” (fl. 18, c. 2). 4. Alegatos de conclusión en primera instancia 4.1 En escrito del 24 de mayo de 2002 (fls. 45 a 49, c. 2), el INPEC señaló que, en concordancia con las pruebas aportadas al proceso, el perjuicio moral cuya reparación pretenden los familiares del occiso no se encuentra demostrado, como quiera que “(…) no hay prueba completa o idónea que acredite verdaderas relaciones de afecto y trato frecuente y cariñoso entre el occiso y (…) los demandantes que les causara (…) congoja, dolor, sufrimiento y pena por la muerte (…) y en consecuencia no se puede hablar ni reconocer la existencia de perjuicios. (…) resulta improcedente y carente de veracidad lo que sobre tales perjuicios alega y solicita la demanda como si se tratara de repartir familiarmente un premio que en verdad es inexistente y que pido se deniegue al fallarse en este proceso”. Adicionalmente, indicó que, “(…) es conveniente considerar como causal exonerativa de responsabilidad [el hecho de un tercero] en razón a que la muerte de el [sic] recluso [Armando Bolaños Ávila] obedeció a la acción de otros reclusos como palmariamente está probado en el proceso; y la misma se hubiese evitado si el recluso, no perteneciera a una banda o cacicazgos”. 5. Concepto del Ministerio Público El 16 de agosto 2002, el Ministerio Público rindió concepto dentro del presente proceso (fls. 56 a 62, c. 2). Solicito condenar al INPEC dado que, a su juicio, la entidad está obligada a “(…) demostrar que su conducta ha estado dirigida a obrar con suma diligencia en el cumplimiento de sus deberes de protección hacia los reclusos, aplicando las normas que regulan el régimen penitenciario y que a pesar del cumplimiento pleno de sus funciones, se presentan hechos que escapan a su control dentro de sus posibilidades y el uso adecuado de los elementos físicos y

1 Mediante auto proferido el 10 de diciembre de 1999 (fl. 13 c. 2), el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, admitió la demanda y ordenó su notificación al INPEC y al agente del Ministerio Público, diligencias que se surtieron el 7 de abril y el 22 de mayo de 2000, respectivamente (fls. 13 y 14, c. 2).

humanos con que cuenta para la protección de las cárceles. Con base en esta situación de hecho demostrada, queda claro que operó una falla en el servicio, consistente en que la muerte de [Armando Bolaños Ávila] ocurrió dentro de las instalaciones carcelarias y en ningún momento obra prueba alguna que demuestre el cumplimiento adecuado de la obligación de seguridad, que rompa el nexo causal con el daño causado”. 5. Sentencia recurrida Mediante sentencia del veinte (20) de agosto de 2002, el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, negó las pretensiones de la demanda (fls. 1a 4, c. ppal.)2, fundado en que, “(…) con relación a las pruebas aportadas dentro del proceso, encuentra la Sala un registro civil de nacimiento del señor Armando Bolaños Ávila, quien el fallecido al interior de la Cárcel Nacional Modelo, dicho registro no puede ser utilizado para probar parentesco por cuanto no contiene el nombre de los padres. Así las cosas, encuentra la Sala que no esta probado la legitimidad por activa de los señores Clímaco Bolaños y Alba Cecilia Ávila Celis”. Agrego que “(…) aunque la Sala quisiera colaborar con los demandantes y acceder a las pretensiones de su demanda, no estaría bien decretarla como prueba de oficio que se aportara al proceso copia del registro civil de nacimiento del señor [A]rmando [B]olaños Ávila, por cuanto este deber probatorio se encuentra en cabeza de la parte demandante y además en el evento que así se hiciera, no se sabe con exactitud a cual notaria y de que círculo se podría oficiar para obtener la prueba de la legitimidad”. 6. Recurso de apelación 6.1 El 3 de septiembre de 2002 (fl. 19, c. ppal.), la parte demandante presentó recurso de apelación fundada en que la falencia advertida sobre el registro de nacimiento le resulta atribuible a “(…) la Registraduría Municipal de Piame Cundinamarca, situación que observé una vez verifiqué el expediente cuando se encontraba en los términos para sustentar la apelación; motivo por el cual solicité a la Registraduría de Paime un nuevo [r]egistro de [n]acimiento donde se indique el nombre de los padres del occiso. (…) Solicito muy comedidamente, al Despacho, se me de la oportunidad de aportar el mencionado documento, dentro del término de ejecutoria del próximo auto que conceda la apelación, o en subsidio, por intermedio de los testimonios que se decreten. (…) aclaro que la prueba fue aportada, pero por irregularidades de la misma Registraduría, involuntariamente se omitió la calidad de parentesco entre la victima y sus padres; motivo por el cual es subsanable”.

2 Con salvamento de voto de la magistrada Fabiola Orozco Duque.

6.2. Mediante auto del 12 de septiembre de 2003 la Sección Tercera del Consejo de Estado con ponencia del Magistrado Ricardo Hoyos Duque se aceptó “como prueba el Registro Civil de Nacimiento de [Armando Bolaños Avila]” (fl. 37, c. ppal.) aportado nuevamente con la sustentación del recurso de apelación. 7. Alegatos de conclusión en segunda instancia 7.1. El 2 de diciembre de 2003 (fls. 46 a 48, c. ppal.), el INPEC reiteró lo argumentado en la primera instancia, esto es que la causa petendí, fundamentada en la falla en el servicio no fue demostrada. 7.2. El 2 de diciembre de 2003 (fls. 55 a 59, c. ppal.), la parte demandante reiteró los argumentos expuestos a lo largo del proceso y afirmó que, en consideración a los hechos acecidos dentro del centro de reclusión, que dieron como resultado la muerte del recluso Armando Bolaños, el INPEC es responsable, por no haber tomados las medidas necesarias para evitar lo acontecido, lo que configuró falla en el servicio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia Corresponde a la Sala conocer el presente asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia que negó a las pretensiones, comoquiera que la cuantía de la demanda corresponde a la exigida en vigencia del Decreto 597 de 1988, para que la segunda instancia en un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa sea conocida por esta Corporación3. 2. Problema jurídico De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto, corresponde a la Sala determinar si (i) la Nación es responsable de la muerte del señor Armando Bolaños Ávila, en virtud de las heridas con arma de fuego que recibió el 29 de mayo de 1998 en la penitenciaría “La Modelo” de la ciudad de Bogotá, establecimiento carcelario en el que se encontraba recluido cumpliendo una pena por porte ilegal de armas y, en consecuencia, si (ii) sus padres y hermana deben ser indemnizados.

3 El 8 de noviembre de 1999, la cuantía para un proceso iniciado en ejercicio de la acción de

reparación directa tuviera vocación de doble instancia era de $18 850 000 –artículos 129 y 132 del C.C.A. subrogados por el Decreto 597/88- y la mayor de las pretensiones de la demanda fue estimada por la parte actora en $27 309 675, por concepto de perjuicios morales a favor de cada uno de los padres.

3. Análisis del caso 3.1 El daño 3.1.1 Está debidamente acreditado que los señores Clímaco Bolaños, Alba Cecilia Ávila Celis y Doris Pilar Bolaños Ávila son los padres y hermana del señor Armando Bolaños Ávila respectivamente, porque así lo demuestran los registros civiles que en copia auténtica fueron allegados al proceso (fls. 36 a 37, c. ppal.). 3.1.2 De igual forma, de acuerdo con los medios de prueba que se indican a continuación, está demostrado que el 29 de mayo de 1998, el señor Armando Bolaños Ávila falleció como consecuencia de las heridas de bala que recibió por la espalda, cerca de su celda entre el patio cuatro y cinco del centro carcelario “La Modelo”, lugar en el que se encontraba recluido: 3.1.2.1 Registro Civil de Defunción expedido por la Notaría Segunda del Círculo de Bogotá, allegado al proceso por la parte demandante en copia autenticada (fl. 4, c. 3). 3.1.2.2 Informe de Identificación Fehaciente N° 1146 (fl. 1, c. 3), elaborado el 2 de junio de 1998 por el Grupo de Patología Regional de Bogotá, Medicina Legal. “Acta de levantamiento n.° 3554-1552CTI (…) Nos permitimos informar que el cuerpo con el protocolo de necropsia N° 2563-98 ingresó como Armando Bolaños Avila (…) 33 años” 3.1.2.3 Informe “sobre la novedad” suscrito el 29 de mayo de 1998 por el dragoneante Alejandro Díaz de la Penitenciaría Central de Colombia “La Modelo”, dirigido al señor Luis Carlos Méndez Ribón; director del establecimiento carcelario, mediante el cual se precisó (fl. 14, c. 3)4:

“Comedidamente me dirijo a su despacho con el fin de informar que siendo las 10:35 horas del día de hoy se sacó al interno [Bolaños Avila Armando] al comando de vigilancia según volante con fecha de hoy y firmado por la misma dependencia, conducido por el Dgte. [Baez Villamizar Julio]. Terminada la diligencia a la cual fue llevado el interno se procedió a devolverlo al respectivo patio 4 y 5 fuimos abordados por un interno el cual llevaba una capucha de color rojo la cual cubría el rostro, el cual me dio un golpe en la espalda haciéndome caer al piso luego de esto procedió a disparar al interno antes mencionado en repetidas ocasiones.

4 Supra n.° 5.

Sucedido esto aproximadamente a las 11:30 horas del presente se llevó al interno herido a la sección de sanidad donde posteriormente falleció”.

3.1.2.4 Constancia expedida el 29 de mayo de 1998 por el señor Norbey Castrillón Otálvaro en calidad de inspector jurídico de la Penitenciaría “La Modelo”, en la que se indica (fl.15, c. 3)5:

“Comedidamente me dirijo a su despacho con el fin de informarle que siendo aproximadamente las 15:15 horas del día de hoy, se hicieron presentes en el [e]stablecimiento el señor Fiscal Gonzalo Aguilar Cortez, de la Fiscalía 308, con los señores del laboratorio N° 14 del CTI, para realizar la diligencia de levantamiento del occiso [Bolaños Ávila Armando] (…) quedando registrada en el acta #3554-1552”.

3.1.3 De esta manera, como quiera que se encuentra probado el daño objeto de reproche, pasa la Sala a determinar si el mismo es imputable a la Nación y, por tanto, a resolver si es menester revocar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones, por falta de legitimación en la causa por activa. 3.2 La imputación 3.2.1 De acuerdo con el artículo 90 de la Constitución Política, “[e]l Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”. Al respecto, esta Corporación ha precisado que aunque el ordenamiento jurídico no prevé una definición de daño antijurídico, éste hace referencia a “la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar, que no está justificado por la ley o el derecho6”. 3.2.2 Ahora bien, de acuerdo con el artículo 10.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos7, “[t]oda persona privada de libertad será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano”. Sobre el particular, la Observación General n.° 21 emitida por el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas es enfática en sostener que en virtud del Pacto, el Estado tiene la obligación de garantizar que las personas privadas de la libertad no sean sometidas a “mayores penurias o limitaciones de sus derechos

5 Supra n.° 5. 6 Sentencia de 2 de marzo de 2000, expediente 11945, C.P. María Elena Giraldo Gómez. 7 Incorporado al ordenamiento jurídico interno mediante la Ley 74 de 1968.

que las legítimamente derivadas de la medida de detención correspondiente”8. En el mismo sentido, el artículo 5 de la Ley 63 de 1993 “por la cual se expide el Código Penitenciario y Carcelario” señala que “[e]n los establecimientos de reclusión prevalecerá el respeto a la dignidad humana, a las garantías constitucionales y a los derechos humanos universalmente reconocidos. Se prohíbe toda forma de violencia síquica, física o moral”. 3.2.3 Al respecto, esta Corporación ha precisado que las personas recluidas en establecimientos carcelarios o de detención se encuentran en una situación de indefensión y vulnerabilidad manifiesta que se deriva de la existencia de una relación de especial sujeción al Estado9. Situación ésta, sostiene la jurisprudencia, que proviene de la limitación legítima de algunos derechos y libertades de los presos y de la reducción o eliminación de sus posibilidades “de ejercer su propia defensa frente a las agresiones de agentes estatales o de terceros de que puedan ser víctimas al interior del establecimiento carcelario”10. De esta manera, se concluye que el Estado asume la reparación por los daños antijurídicos causados a las personas privadas de la libertad en establecimientos carcelarios o de detención. Esto, porque a la relación de especial sujeción referida subyace la responsabilidad del Estado por la lesión de los bienes jurídicos que no son susceptibles de limitación durante la reclusión, como la vida, la integridad y seguridad personales. Así, los reclusos no están obligados a soportar cargas diferentes a las que se desprenden de las propias condiciones de privación de la libertad y, por tanto, el Estado es responsable de los daños causados por los hechos dañosos que excedan dichas condiciones. En efecto, en sentencia de 20 de febrero de 200811, se reiteró:

“De acuerdo con lo dicho hasta el momento, las relaciones de especial sujeción que nacen entre las personas privadas de la libertad y el Estado, implican que algunos de sus derechos queden sometidos a ciertas restricciones. Sin embargo, otros derechos fundamentales no

8 Comentarios generales adoptados por el Comité de los Derechos Humanos, Artículo 10 - Trato humano de las personas privadas de libertad, 44º período de sesiones, U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.7 at 176 (1992). 9 Entre otras, se pueden consultar, las sentencias de 30 de agosto de 2006, expediente 27581, C.P. Alier E. Hernández Enríquez; de 3 de mayo de 2007, expediente 21511, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; de 20 de febrero de 2008, expediente 16996, C.P. Enrique Gil Botero, posición jurisprudencial que fue reiterada en las sentencias de 29 de enero de 2009, expediente 16975 y de 26 de mayo de 2010, expediente 18.800, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 10 Sentencia de 23 de abril de 2008, expediente 16186, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. 11 Expediente 16996, C.P. Enrique Gil Botero.

pueden ser limitados ni suspendidos; el total sometimiento al Estado, que la Corte Constitucional ha identificado como un estado de indefensión o debilidad manifiesto, implica que el Estado tiene el deber de respetarlos y garantizados plenamente; es decir, que todo agente estatal debe abstenerse de conducta alguna que los vulnere y debe prevenir o evitar que terceros ajenos a dicha relación lo hagan. En esa situación se encuentran los derechos a la vida y a la integridad personal de las personas privadas de la libertad, dado que su seguridad depende por completo de la administración y ésta debe garantizarla. En efecto, la llamada por la doctrina obligación de seguridad, se concreta en el deber que tienen la autoridades de evitar que las personas detenidas o presas sufran algún daño, durante el tiempo que permanezcan en tal condición o, dicho de otra forma, el Estado tiene el deber de preservarlas de los daños que con ocasión de su situación pueda ocurrirles. La misma obligación comprende la de ‘custodia y vigilancia’ pues se busca la garantía de la seguridad personal del detenido. Las autoridades estatales tienen a cargo el deber de tomar las medidas necesarias para evitar cualquier atentado contra la vida o integridad personal de los detenidos o presos12. En efecto, el carácter particular de esta situación implica que corresponde al Estado garantizar la seguridad de las personas privadas de la libertad y la asunción de todos los riesgos que, en esa precisa materia, se creen como consecuencia de tal circunstancia. Bajo esta óptica, demostrada la existencia de un daño antijurídico causado, en su vida o en su integridad corporal, a quien se encuentra privado de la libertad puede concluirse que aquél es imputable al Estado, salvo en los casos en que éste haya ocurrido por una causa extraña, cuya demostración corresponderá a la parte demandada”13 (subraya fuera del texto).

No obstante, la jurisprudencia ha señalado que en aquellos casos donde se encuentre probada la falla habrá de declararse, es decir, que el régimen de responsabilidad objetiva habrá que remplazarse por el subjetivo, ante la existencia de una falla debidamente probada. Al respecto esta corporación ha señalado:

12 En el mismo sentido ver sentencia de la Sala del 27 de noviembre de 2002, expediente 13760, C.P. María Elena Giraldo Gómez. 13 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de abril de 2006, expediente 20125 (R-0135), C.P. Alier Hernández Enríquez.

“Aunque la jurisprudencia del Consejo de Estado ha aplicado el régimen objetivo basado en las obligaciones de resultado14, en este caso aplicará el de falla probada porque en la demanda se imputa irregularidad de conducta del demandado; en éste régimen deben demostrarse concurrentemente los siguientes elementos:

El hecho anómalo, por acción o por omisión;

El daño o menoscabo (s) que debe reunir las siguientes calidades: cierto, presente o futuro; particular, a las personas que solicitan reparación; que exceda los inconvenientes inherentes al servicio y que lesione un derecho con protección jurídica; y

El nexo de causalidad eficiente y determinante entre aquellos dos elementos anteriores, falencia y daño, que implica además que no se esté en presencia de causa ajena es decir que el daño no provenga exclusivamente del hecho exclusivo del tercero o de la víctima y/o de fuerza mayor. Ese régimen de responsabilidad no es objetivo sino por el contrario SUBJETIVO, toda vez que al demandante le corresponde demostrar la calificación de la conducta irregular o anómala (subjetiva) del demandado. Teniendo en cuenta lo anterior se hará referencia al marco legal de los deberes del Estado sobre custodia y protección de reclusos, para luego establecer si la conducta del demandado se enmarcó dentro de las exigencias indicadas en el ordenamiento jurídico”15.

3.2.4 Con base en las normas expuestas y la jurisprudencia transcrita, procede la Sala a resolver el problema jurídico planteado. 3.3 Estudio del caso concreto 3.3.1 A juicio de la Sala, el INPEC es patrimonialmente responsable de la muerte del señor Armando Bolaños Ávila, en virtud de las heridas con arma de fuego de que fue víctima el 29 de mayo de 1998 en la penitenciaría “La Modelo” de la

14

Sentencias proferidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado los días: *) 17 de junio de 1998; exp. 10.650; actor: José Hernández Carrillo *) 24 de junio de 1998; exp. 10.530; actor: Mirelda Acosta Vásquez y otros *) 30 de noviembre de 2000; exp. 13.329; actor: José Antonio Rincón Tobo. 15

Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 11 de noviembre de 2002, radicado: 05001-23-24-000-1993-0288-01(13818), C.P. María Elena Giraldo Gómez. Actor: Ana Lucía Reinosa Castañeda y otros, Demandado: Nación (Ministerio de Defensa, DAS, Dirección Nacional de Prisiones del Ministerio de Justicia).

ciudad de Bogotá, establecimiento carcelario en el que se encontraba recluido, por las razones que pasan a explicarse: 3.3.1.1 En efecto, como ya se indicó en precedencia, está demostrado que la muerte del señor Bolaños Ávila ocurrió mientras purgaba la pena impuesta por el delito de porte ilegal de armas, circunstancia de la que se sigue que el antes nombrado se encontraba en situación de indefensión y vulnerabilidad manifiesta, sometimiento que de suyo implica para el Estado el deber de resultado de conservar su vida e integridad personal. En este sentido, se reitera que la privación de la libertad comporta una obligación especial de cuidado y protección, a cargo de la administración, dado que los reclusos nada pueden hacer para procurarse seguridad. De hecho, de conformidad con el oficio de fecha 16 de abril de 1998, enviado por la Procuraduría General de la República al Director de la cárcel distrital de Bogotá “La Modelo” (fls. 12, c. 3) se advertía claramente la necesidad de tomar las medidas necesarias para proteger la vida del señor Bolaños Ávila, amenazado de muerte en varias oportunidades16. De manera que aunado a la obligación de responder por la vida e integridad personal de los reclusos, la circunstancia anteriormente descrita permite concluir que, aunque la dirección del centro carcelario estaba alertada sobre la posibilidad de que se atente contra la vida del hijo y hermano de los demandantes, tal como sucedió, omitió adoptar las medidas de seguridad necesarias para evitar los hechos que ya se conocen. Siendo así la Nación deberá responder por los daños ocasionados, pues además de que el señor Bolaños Ávila perdió la vida en hechos violentos, mientras se encontraba recluido en la cárcel La Modelo, el INPEC no adoptó mecanismos especiales de protección como las circunstancias lo exigían; lo que resulta a todas luces contrario a su deber de garantizar la vida y la integridad personal de las personas privadas de la libertad, en razón de la relación de especial sujeción en que éstas se encuentran frente al Estado. 3.3.1.2 Ahora bien, frente al eximente del hecho de un tercero, alegado por la demandada, es preciso recordar que el mismo debería ser, además de determinante, excluyente, total o parcial frente a la acción u omisión de la

16 “Esta dependencia ha recibido el escrito firmado por el señor [Armando Bolaños], actualmente recluido en dicho penal y quien manifiesta encontrarse amenazado de muerte; con el objeto de preservar la integridad física del mismo, con carácter urgente, le solicito adoptar las medidas de seguridad necesarias. De otro lado, sírvase informar en que patios ha estado recluido el señor [armando Bolaños] y si este ha sido objeto de traslados a otros pabellones, argumentando los motivos de dicha decisión”. (subrayas fuera del texto)

administración, mientras que en el sub lite la sola presencia de un tercero armado comporta la responsabilidad de la demandada, aunado a que nada se probó sobre su actividad. 3.3.2 En virtud de las razones expuestas, para la Sala es claro que procede declarar patrimonialmente responsable al INPEC por la muerte del señor Armando Bolaños Ávila, en virtud de las heridas con arma de fuego de que fue víctima el 29 de mayo de 1998, en la penitenciaría “La Modelo” de la ciudad de Bogotá. 4. La indemnización por perjuicios 4.1 La indemnización por el perjuicio moral 4.1.1 En la demanda se solicitó, a título de perjuicio moral, el pago de 1500 gramos de oro fino a favor de los señores Clímaco Bolaños y Alba Cecilia Ávila Celis, padres de la víctima y 1000 gramos de oro fino a favor de Dorys Pilar Bolaños Ávila, hermana. 4.1.2 Sobre la indemnización del perjuicio moral, de acuerdo con el criterio que ha sido adoptado por la Sala desde la sentencia del 6 de septiembre de 2001 -expediente 13232-, se tiene que la demostración del dolor en su mayor grado debe ser indemnizada con una suma equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Al respecto, es procedente que la Sala fije en salarios mínimos la indemnización, con aplicación de la facultad discrecional que le asiste frente a estos casos17, de conformidad con los siguientes parámetros18: (i) la indemnización se hace a título de compensación, más no de restitución ni de reparación19; (ii) la tasación debe realizarse con aplicación del principio de equidad previsto en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998; (iii) la determinación del monto se sustenta en los medios probatorios que obran en el proceso, relacionados con las características del perjuicio; y (iv) se fundamenta, cuando sea del caso, en otras providencias para garantizar el principio de igualdad.

17 Sobre el particular se pueden consultar la sentencia del 16 de junio de 1994, C.P. Juan de Dios Montes Hernández, expediente 7.445; y del 11 de febrero de 2009, C.P. Myriam Guerrero, expediente 14726, entre otras. 18 Los parámetros descritos se encuentran señalados en sentencia de 19 septiembre de 2011, expediente 21350, C.P. Danilo Rojas Betancourth. 19 En la sentencia del 6 de septiembre de 2001, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, expediente 13232, se indicó que esto es así, porque “la suma establecida no se ajustará nunca al monto exacto del perjuicio, pero buscará, de alguna manera, restablecer el equilibrio roto con su ocurrencia (…)”.

4.1.3 Ahora bien, en la actualidad la Sección Tercera reitera de manera uniforme la sentencia proferida el 17 de julio de 1992 (expediente 6750, C.P. Daniel Suárez Hernández), en la cual se sostuvo:

“En punto tocante con perjuicios morales, hasta ahora se venían aceptando que estos se presumen para los padres, para los hijos y los cónyuges entre sí, mientras que para los hermanos era necesario acreditar la existencia de especiales relaciones de fraternidad, o sea, de afecto, convivencia, colaboración y auxilio mutuo, encaminados a llevar al fallador la convicción de que se les causaron esos perjuicios resarcibles. Ocurre sin embargo, que la Constitución Nacional que rige en el país actualmente, en su artículo 2, señala que Colombia como Estado Social de derecho que es, tiene como fines esenciales el de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la misma; también el de facilitar la participación de todos en las decisiones que los afecte y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; al igual que defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Por su parte el artículo 42 de la Carta Política, establece que el Estado y la sociedad tienen como deber ineludible el de garantizar la protección integral de la familia, núcleo fundamental de la sociedad, que ‘se constituye por vínculos naturales y jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla’. Y agrega que ‘Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y unidad, y será sancionada conforme a la ley. Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica tienen iguales derechos y deberes’. La ley no ha definido taxativamente las personas que integran la familia que goza de la especial protección del Estado y de la sociedad en general. Así las cosas, podría adoptarse como criterio interpretativo el concepto amplio de la familia, como aquellos parientes próximos de una persona a los que se refiere el artículo 61 del C.C. (…). También resulta procedente tomar como familia lo que los tratadistas definen como familia nuclear, esto es, la integrada por los parientes en primer grado a que alude el artículo 874, ordinal 3 ibídem (…). La familia para fines de las controversias indemnizatorias, está constituida por un grupo de personas naturales, unidas por vínculos de parentesco natural o jurídico, por lazos de consanguinidad, o factores

civiles, dentro de los tradicionales segundo y primer grados señalados en varias disposiciones legales en nuestro medio. Así las cosas, la Corporación varía su anterior posición jurisprudencial, pues ninguna razón para que en un orden justo se continúe discriminando a los hermanos, víctimas de daños morales, por el hecho de que no obstante ser parientes en segundo grado, no demuestran la solidaridad o afecto hasta hoy requeridos, para indemnizarlos. Hecha la corrección jurisprudencial, se presume que el daño antijurídico inferido a una persona, causado por la acción u omisión de las autoridades públicas genera dolor y aflicción entre sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y primero civil, ya sean ascendientes, descendientes o colaterales. Como presunción que es, la administración está habilitada para probar en contrario, es decir, que a su favor cabe la posibilidad de demostrar que las relaciones filiales y fraternales se han debilitado notoriamente, se ha tornado inamistosas o, incluso que se han deteriorado totalmente. En síntesis, la Sala tan solo aplica el criterio lógico y elemental de tener por establecido lo normal y de requerir la prueba de lo anormal. Dicho de otra manera, lo razonable es concluir que entre hermanos, como miembros de la célula primaria de toda sociedad (la familia), exista cariño, fraternidad, vocación de ayuda y solidaridad, por lo que la lesión o muerte de algunos de ellos afectan moral y sentimentalmente al otro u otros. La conclusión contraria, por excepcional y por opuesta a la lógica de lo razonable, no se puede tener por establecida sino en tanto y cuanto existan medios probatorios legal y oportunamente aportados a los autos que así la evidencien” (subraya fuera del texto).

Así, queda claro que, de conformidad con la jurisprudencia antes reseñada, el parentesco en primer y segundo grado de consanguinidad, el cual por mandato de la ley se acredita con el registro civil de nacimiento20, constituye un hecho probado al partir del cual se infiere, con ayuda de las reglas de la experiencia, el dolor que padecen los padres, hijos, hermanos, abuelos y nietos de la persona que sufre un daño, en razón de las relaciones de afecto que, por regla general, existen entre quienes se encuentran en los grados cercanos de parentela. 4.1.4 Por lo anterior, la Sala considera que es procedente reconocer a favor de los demandantes las siguientes sumas por concepto de perjuicio moral, pues en consideración de los registros civiles de nacimiento aportados al proceso en copia autenticada, aunados al testimonio rendido ante el ad quem por el señor Pablo

20 Cfr. Decreto 1260 de 1970 “por el cual se expide el Estatuto del Registro del Estado Civil de las personas”.

Eduardo Ávila Celis21, se concluye que los padres y hermana del señor Armando Ávila Bolaños sufrieron dolor moral a causa de su muerte:

1. Para los señores Clímaco Bolaños y Alba Cecilia Ávila Celis, en calidad de padre y madre de la víctima (fls. 34 a 37, c. ppal.), respectivamente, cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes en el momento de ejecutoria del presente fallo, para cada uno, suma que, como ya se indicó, es la máxima condena que se impone a favor de los parientes más cercanos de quien falleció por responsabilidad de la administración. 2. Para la señora Dorys Pilar Bolaños, en calidad de hermana de la víctima (fls. 6, c.3), cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes en el momento de ejecutoria del presente fallo.22.

En la demanda no se solicitó el reconocimiento de perjuicios materiales y, en consecuencia, no se abordará su estudio. 5. Costas En atención al artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no hay lugar a la imposición de costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

21 “Preguntado: como eran las relaciones de Armando con sus padres y hermanos. Contestó: Las relaciones eran excelentes, los dos hermanos, como más sino los dos, permanecían los cuatro, los dos hermanos, la hermana Doris y él eran los que movían la tienda, la iban muy bien, el papá y la mamá él era el que los acompañaba a las diligencias médicas, a Doris se le vino un problema sicológico, siempre perder el hermano, ya llevaba un tiempo retirado pero como lo visitaba le dio duro (…).” (fls. 16, c. ppal. 22 Cfr. sentencia 29 de enero de 2012, expediente 22742, C.P. Danilo Rojas Betancourth: “[c]on base en lo precedentemente expuesto, esta Sala reconocerá como perjuicio moral a cada uno de los padres la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, que es la máxima condena que se impone a favor de los parientes más cercanos de quien falleció por responsabilidad de la administración. A los hermanos de éstos la suma de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. De igual forma, en la sentencia de 18 de febrero de 2010, expediente 17179, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, se indicó: “[l]a Sala reconocerá la indemnización por perjuicios morales en favor de las demandantes, así: un valor equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de la madre del fallecido y de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de cada uno de los hermanos”.

III. R E S U E L V E PRIMERO.- REVOCAR la sentencia proferida el el 20 de agosto de 2002, por la Subsección B Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo de Bogotá.

SEGUNDO.- CONDENAR al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario-INPEC a pagar a los demandantes, por concepto de perjuicios morales, las siguientes sumas:

1. Para los señores Clímaco Bolaños y Alba Cecilia Ávila Celis, en calidad de padre y madre de la víctima, para cada uno, cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes en el momento de ejecutoria del presente fallo. 2. Para la señora Dorys Pilar Bolaños, en calidad de hermana de la víctima, cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes en el momento de ejecutoria del presente fallo. TERCERO.- El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario-INPEC dará cumplimiento a lo dispuesto en este fallo, dentro de los términos indicados en los artículos 176 y 177 del C.C.A.

CUARTO.- Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

Todas las comunicaciones que se ordena hacer en esta sentencia serán libradas por el a quo. En firme esta providencia, REMÍTASE la actuación al tribunal de origen. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE.

DANILO ROJAS BETANCOURTH Presidente

STELLA CONTO DIAZ DEL CASTILLO Magistrada