“acerca de la posibilidad de un engaño por omisión en el delito de estafa”
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La modalidad del engaño por omisión en el delito de estafa.TRANSCRIPT
Comisión: 3, dogmática parte especial.
Subtema: Delitos económicos.
Título: “Acerca de la posibilidad de un engaño por omisión en el delito de estafa”.
Nombre: Laura Mayer Lux.
Universidad: Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Chile.
Mail: [email protected]
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Acerca de la posibilidad de un engaño por omisión en el delito de estafa
La estafa - como la conocemos hoy en día - es un producto bastante moderno, pues hasta
entrado el siglo XIX lo que catalogamos actualmente de estafa se castigaba a título de hurto o
entre las falsedades, y sólo tardíamente se dio paso a una represión autónoma del engaño, en
cuanto afectaba los derechos de otro, principalmente sus bienes. Pues bien, dicho concepto
moderno no nos llegó por vía de nuestros modelos legislativos, y esa es la razón por la cual no
lo encontramos en el Código Penal. Tanto en España como en Chile, el concepto con el que
hemos trabajado se tuvo que imponer - a mediados del siglo XX - primero en la doctrina (de
la mano de Antón Oneca) y en la jurisprudencia, antes que en la legislación. Sólo que en
España el paso legislativo de superación de la casuística se dio en la reforma parcial y urgente
del Código Penal de 1983, ratificada en esta materia por el nuevo Código de 1995, en tanto
que en el derecho chileno se mantiene hasta hoy este relativo divorcio entre texto legal y
concepción dominante sobre la estafa.
Como sea, a nivel doctrinario se encuentra bastante asentada la idea de que los elementos
generales de la estafa1 son: a)Engaño; b)Error; c)Disposición patrimonial; d)Perjuicio; y
e)Relación de causalidad entre dichos elementos. De todos, seguramente es el engaño el
elemento de la estafa que mayor discusión ha despertado, lo que concuerda con su relevancia
práctica, pues a nivel jurisprudencial, la inmensa mayoría de los casos se resuelve a este nivel.
Mientras los fallos relevantes publicados en materia, por ejemplo, de perjuicio, son muy
escasos, abundan, en cambio, las sentencias que resuelven si ha existido engaño o no.
En este breve análisis no quisimos alejarnos de la tendencia que sitúa al engaño en el eje
central de la discusión, pero hemos decidido enfocarla en un asunto de estudio más reciente2,
cual es la posibilidad de que en la estafa dicho engaño no tenga un carácter activo, sino
omisivo.
Engaño concluyente y engaño por omisión
Cuando se propone la posibilidad de un engaño por omisión en el delito de estafa, una de las
primeras cuestiones que se plantean es la de si el silencio del sujeto activo es suficiente para
entender configurada la conducta delictual; y si dentro del concepto de engaño cabe el
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"comportamiento omisivo concluyente", es decir, omisiones cuyo contenido social implica un
determinado significado comunicativo.
El engaño supone siempre un silencio sobre la verdad, sea porque ésta no se ha dicho, sea
porque se ha sustituido por la mentira. Pero ello no implica que todos los comportamientos
omisivos puedan reconducirse a comportamientos concluyentes activos; la atribución de un
significado social de comunicación puede derivarse de un comportamiento omisivo cuando
existían expectativas de información.
A juicio de Hernández Basualto3, el engaño concluyente es engaño por acción, y se da
cuando, no obstante no haber una declaración expresa, a una conducta desplegada en un
determinado contexto social y comunicacional se le puede asignar con cierta seguridad un
determinado significado, al punto que se le puede considerar una declaración en ese sentido.
Es lo que ocurre, por ejemplo, con la tradicional "estafa de consumo", esto es, nuestro "perro
muerto", porque el trato social le asigna a la conducta del individuo que se sienta a la mesa de
un restaurante y ordena determinados platos el significado de una declaración concluyente de
su voluntad y capacidad de pagar por los alimentos que consuma, aunque nada diga. Pues
bien, esta construcción se puede aplicar a una serie de situaciones de la vida comercial, con tal
que los significados de determinadas conductas sean lo suficientemente compartidos como
para poder ser imputados con relativa seguridad.
Según él, no constituyen engaño por omisión las declaraciones incompletas, que son aquéllas
que versan sobre un tema determinado y cuyos vacíos permiten extraer conclusiones erróneas
sobre el mismo tema. En el caso del engaño por omisión, en cambio, el sujeto simplemente no
ha dicho nada sobre el tema y, en principio, sólo si su conducta se inserta en un contexto
comunicacional lo suficientemente desarrollado podrá adjudicársele un sentido claro4.
No es un comportamiento concluyente - porque no es un engaño - el de quien se sienta
en un restaurante y, tras hacer una selección de platos y antes de que le sean servidos,
indica al camarero que no tiene dinero para pagar.
En la doctrina comparada, Bockelmann admite restrictivamente el engaño mediante silencio,
limitando la aplicación de las reglas de la comisión por omisión a los casos en que el autor no
se ha opuesto a la formación de una representación falsa de la realidad en la víctima, cuando
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ha omitido interferir en un curso causal que bien conduce a un acto de conocimiento
equivocado; bien lleva a la consolidación de un error que se tambaleaba o, al menos, al
refuerzo de la base de un error que, en principio, estaba asentado muy débilmente. Estos
supuestos implican, respectivamente, la provocación del error o su mantenimiento, y
constituyen el engaño típico de la estafa siempre que el sujeto que mantiene el silencio esté
obligado a hablar o tenga que garantizar que no se origine el error. De no limitarse a estos
casos, se equipararía la "no evitación" del error a su "no eliminación", y sería necesario, según
ese mismo criterio, aplicar la comisión por omisión en un delito de daños al garante de la
conservación de una cosa que no la repara después de que se haya dañado sin su intervención
y sin que se le pueda imputar la no evitación del hecho5.
La doctrina en España se ha dividido sobre si es posible la omisión impropia en el delito de
estafa. Autores como Muñoz Conde, Bacigalupo y Rodríguez Ramos afirman que no es
posible la estafa por omisión impropia. Muñoz Conde enfatiza su posición afirmando que
fuera del caso del artículo 532 inciso 2° del antiguo Código Penal español, que tipificaba la
disposición de una cosa como libre, sabiendo que estaba gravada, no hay posibilidad de tal
delito. Rodríguez Ramos, por su parte, es de la idea de que no se aprecia la relación causal
entre engaño, error y perjuicio, máxime si se considera que en la conducta juzgada el error es
precedente al engaño del que recibe la cantidad y, además, que no suele estimarse como
engaño típico el mero silencio, esto es, la omisión de no sacar del error en el que previamente,
sin intención del silenciante, ha incurrido el luego perjudicado tradens. El error le es
imputable a la víctima o a un tercero, y lo único que cabe reprochar al sujeto activo es el no
haber destruido el error no generado por él. Por último, Bacigalupo afirma que el problema
del aprovechamiento no causado por el sujeto activo lleva a la falta de tipicidad de la
conducta, porque no hay una obligación de despejar errores, y tampoco existiría una
imputación de la víctima al autor.
Las exigencias generales de la comisión por omisión
Parece haber consenso en que el engaño - medio de comisión de la estafa - en principio
supone la realización de acciones por parte del autor. En otras palabras, la estafa está prevista
como un tipo de comisión. Por tanto, para incluir a la omisión como forma de realización
típica, no queda otra alternativa que recurrir a las reglas de la omisión impropia.
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Ello supone que debe concurrir en el autor un elemento especial que lo transforme en garante
del bien jurídico. Es decir, debe existir una relación de deber que obligue especialmente al
sujeto a la conservación del bien jurídico dañado6. La omisión será relevante sólo cuando el
Derecho imponga al sujeto activo el deber de informar determinadas circunstancias, de modo
que en caso de silencio, la otra persona se halle facultada a considerar que dichas
circunstancias no concurrieron.
Quienes admiten el engaño omisivo7 exigen que concurran los requisitos del delito impropio
de omisión, a saber: a)La omisión de una información que pueda contrarrestar el origen o la
intensificación de una representación falsa; b)La existencia del deber de informar en función
de la posición de garante del autor; c)La equivalencia entre acción y omisión; y d)La
exigibilidad de la evitación del resultado. Es claro aquí que el aspecto fundamental se centra
en la posición de garante, pues sobre ella se acentúa el problema de la equivalencia entre
acción y omisión.
Bajo Fernández y Pérez Manzano sostienen que "la posibilidad de sancionar estos casos de
omisión dependerá del resultado del análisis del deber de garante y de la equivalencia. Para
ello, es preciso tener en cuenta que los deberes de garante son muy restringidos respecto a la
protección del bien jurídico patrimonio y que la conducta descrita en el artículo 248 del
Código Penal es tasada y requiere la producción de ciertos hechos intermedios anteriores al
perjuicio patrimonial8... en ese sentido, la determinación de la equivalencia sólo requiere el
análisis de la posición de garante".
La posición de garante no implica equivalencia cuando ésta deriva del control de fuentes de
peligro, de injerencia o de deberes especiales sobre el patrimonio como los del gerente
respecto de los socios. En estos casos, la omisión reviste el carácter de un engaño sólo cuando
se presenta como el mantenimiento del error en el que se encuentra el otro sujeto, atribuible
en su origen al omitente como fuente de la información falsa9.
El "óbice cronológico"
Cuando se habla de "óbice cronológico" a propósito del tema que comentamos, se está
aludiendo a si el autor que, con su silencio, no rectifica un error preexistente estando obligado
a hacerlo, realiza un comportamiento de engaño o no. Según Hernández Basualto, es
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insuficiente afirmar que en caso de error anterior no hay posibilidad de engaño típico en la
estafa10, ya que no se explica por qué no existe equivalencia en casos en los que el error
encuentra su origen en el hecho de que el autor, en posición de garante respecto de la
evitación de la desinformación de la víctima, no cumple con las expectativas que descansaban
en él.
En efecto, en esa línea de argumentación, y siguiendo hasta sus últimas consecuencias,
debería llegarse a la conclusión de que también faltaría el engaño típico de la estafa en
acciones positivas siempre que la víctima tenga una representación errónea de la realidad
antes del engaño del autor, si aquélla coincide con el contenido de éste. Es decir, en aquellos
casos en los que puede considerarse que el engaño encuentra su causa en una concurrencia de
riesgos. Del mismo modo, debería negarse la posibilidad de delitos impropios de omisión en
general cuando el riesgo de lesión preexiste o es simultáneo al nacimiento de la situación
generadora del deber11.
A propósito de este asunto, Pérez del Valle utiliza un ejemplo que puede resultar bastante
clarificador:
A tiene la idea de que una finca tiene petróleo en su subsuelo y B, dueño de la finca,
que en su momento encargó un estudio al respecto con resultados negativos, conoce por
sus relaciones con familiares de A esta suposición; cuando A llama a B para preguntarle
por la finca, este último le indica que hay elevadísimas probabilidades de que en la fina
haya petróleo.
Evidentemente, el engaño es activo y expreso, pero la representación errónea preexistía a las
manifestaciones de B, por lo que no debería tratarse del engaño típico de una estafa, porque el
error no tiene en él su origen. Discrepamos en este punto de Hernández Basualto, pues, en
realidad, ese presupuesto ya implica que el patrimonio está sometido a un riesgo y no existe
interferencia causal que conduzca al empeoramiento de la situación de B.
Ánimo de lucro y omisión
Desde otro punto de vista, pueden encuadrarse las opiniones de quienes piensan que la forma
omisiva del engaño está vedada en la tipicidad de la estafa por las exigencias del tipo
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subjetivo en este tipo penal. Respecto de quienes parten del planteamiento, según el cual, en
los delitos de omisión no puede darse una voluntad finalmente dirigida a un resultado, habría
que extraer como consecuencia necesaria que los tipos que exigen, además del dolo referido a
las circunstancias del tipo objetivo, un determinado "ánimo" - es decir, un especial elemento
subjetivo del tipo - no pueden ser cometidos en comisión por omisión. Por tanto, no existiría
la posibilidad de que el delito de estafa sea cometido por omisión, porque el ánimo de lucro
exige una "voluntad dirigida al fin de obtención de la ventaja patrimonial".
Sin embargo, este punto de vista no es, por lo general, totalmente compartido. Por un lado, se
sostiene que no puede darse una respuesta que afecte a todos los delitos impropios de
omisión, pues es un aspecto que ha de resolverse en cada tipo en particular, y de forma
positiva en la estafa cuando el autor resuelve no dar aclaración de un error para obtener una
ventaja patrimonial que procede de quien se equivoca. Por otra parte, se apoya la posibilidad
de comportamientos intencionales para todos los delitos impropios de omisión cuando el
omitente prefiere una situación de peligro sin la acción de evitación a aquella en la que sí
existe acción de evitación, sobre la base de establecer un paralelismo con delitos activos en
los que el autor prefiere la situación en la que se introduce la acción dirigida a producir las
consecuencias. Por consiguiente, los elementos de dirección de la acción, entre los que se
encuentra el ánimo de lucro de los delitos patrimoniales, pueden también constatarse en los
delitos de omisión12.
La posición de garante
Sabido es que para que la no evitación del resultado pueda equivaler a su causación por vía
positiva, es preciso añadir en los tipos legales de omisión, la posición de garante del autor
respecto del bien jurídico protegido13. Quien está en posición de garante está legalmente
obligado a manifestar las circunstancias con cuyo conocimiento se disminuiría la afectación
del bien jurídico, esto es, el daño por error en las disposiciones patrimoniales sobre la base de
la no existencia de los hechos.
Según Arzt, un engaño es posible mediante la omisión, pero la "medida" a considerar es el
deber de aclaración. Dicho deber puede consistir en la concretización de la fidelidad, de la
lealtad o de la creencia en el ámbito del comercio. Así, si A vende un auto a B, sin decirle que
éste fue chocado, tiene la obligación de decir tal circunstancia, le sea o no preguntado por el
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comprador o por el juez civil. El ejemplo de la venta de vehículos de ocasión ocultando datos
que afectan al valor de la cosa o a la decisión sobre su compra que se suele citar como un
ejemplo evidente de engaño omisivo es, en este sentido, un caso en el que claramente la
expectativa surge del propio comportamiento del autor al vender el vehículo14. Las
obligaciones de buena fe están relacionadas con quien interviene en el tráfico y no con quien
no hace nada para tomar parte en él, pues las expectativas que le afectan a este último son
prácticamente nulas.
Por su relación con los hechos y circunstancias engañosas, la persona que tiene la posición de
garante puede estar, al respecto, obligada para su aclaración, pero no motivarse por la
obligación de preocupación general sobre el patrimonio.
Ejemplo: A es el propietario de un terreno, con una casa rodeada de hongos. Como debe
advertirle a su vecino, pinta con color los sectores infectados por hongos. Tres meses
después, traspasa el terreno, con la casa a B, quien no percibe los hongos. El precio de
venta del inmueble es como si no tuviera tal problema. El vecino calla, frente a esta
circunstancia, y no le avisa al comprador15.
Creemos que ésta supuesta obligación de preocupación general sobre el patrimonio, en tanto
carente de consagración expresa en nuestra legislación penal positiva - a diferencia de lo que
ocurre con las fuentes de la posición de garante - no basta para exonerar a quien, fundado en
ella, calla. En ese supuesto, quien guarda silencio, comete estafa por omisión.
Desde otro punto de vista, estimamos que no es suficiente en la omisión, la exigencia de que
el autor sea garante de que el otro individuo pueda confiar en el cumplimiento de reglas
usuales. Sólo existe equivalencia con la transmisión activa cuando el autor retiene
información de su propia esfera de organización16 y siempre que la falta de signos
exteriorizados tenga valor de información17. La simple ocultación de información, en la
mayoría de los casos, no es equivalente a la realización activa del engaño: quien no remite una
carta que esclarece la situación a la víctima desprevenida o el padre que no impide la estafa
masiva de su hijo no actúan como autores de una estafa, sino como partícipes omisivos en la
misma.
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No puede olvidarse que, se niega la responsabilidad en aquellos casos en que el resultado
tiene entrada porque el círculo de organización del lesionado está dispuesto respecto a la
producción del resultado18. En este sentido podría entenderse la exigencia de que la ausencia
de datos tenga el valor de información, pues de otro modo la esfera de organización de la
víctima está ya orientada al error y el deber de garante del autor no puede extenderse a
explicar datos cuya averiguación es competencia de la persona equivocada.
Si se sostiene que el silencio de cualquier información puede implicar un engaño por parte del
autor, se le está atribuyendo una responsabilidad que es superior a la conferida en el supuesto
de engaño activo y no puede ser socialmente admitida.
En efecto, para que exista un engaño activo se exige tan sólo que se proporcione a la víctima
una información falsa que provoque el error en aquélla, y es evidente que así se alude al
riesgo de datos no veraces que proceden del propio ámbito de organización del autor. Por ese
motivo, no puede explicarse por qué en el caso de que el autor no diga ni haga algo se
requiera la información sobre riesgos distintos de los que proceden del propio ámbito de
organización del autor19.
Así, debería afirmarse que el cuidado de la fuente de peligro que entraña la propia esfera de
organización del autor sólo puede derivar de los deberes de tráfico, en tanto el deber de
información pueda extraerse del orden extrapenal que regula esas relaciones. Se percibe así
una primera limitación en la determinación de posiciones de garante a la hora de atribuir
responsabilidad a quien ha omitido la información.
La imputación del error
El delito de estafa presenta una particularidad: el engaño se manifiesta cuando existe relación
con el comportamiento de la víctima que ha de decidir una disposición patrimonial. La
consumación depende, por tanto, de que la actividad de la víctima se ajuste al plan del autor,
quien decide sólo en relación con una parte inicial de su desarrollo, constituida por el engaño20.
Si no hay engaño activo en la estafa, cuando el mismo no ha alcanzado un grado de
exteriorización suficiente que marque el principio de ejecución, tampoco podría admitirse su
comisión por omisión si no puede afirmarse que, en el comportamiento que se juzga y de no
producirse la disposición patrimonial de la víctima, no hubiera existido "comienzo" de la
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omisión en el engaño, pues también en la omisión son impunes de forma general los actos
preparatorios. Este "comienzo en la acción positiva" se vincula a la llegada de la maniobra
engañosa a la víctima, y en la omisión deberá constatarse de la misma forma que la víctima
haya podido percibir el significado comunicativo de la omisión del autor. La decisión en este
aspecto está vinculada con el problema del "comienzo de ejecución" en la omisión.
En este punto ha de tenerse en cuenta la especial estructura que presenta el tipo de estafa, pues
el engaño es sólo una fase previa que da lugar al error. La consumación de la estafa sólo
tendrá lugar en el momento en que exista el daño patrimonial, y para ello se exige una
disposición patrimonial previa de la víctima.
La doctrina se refiere con frecuencia a la posibilidad de que existan disposiciones
patrimoniales inconscientes, aunque un sector se opone a ello, afirmando que el delito de
estafa se concibe como un tipo de "autodaño", y que ese efecto no se verifica cuando el
engañado no conoce la relevancia que la disposición representa para el patrimonio.
En estos casos el autor no ha podido despedir en ningún momento el curso causal hacia el
círculo de competencia de la víctima21, pues ésta no ha desplegado su conducta en beneficio
del autor en función de la falta de información por parte del omitente. En otras palabras, no ha
existido "comienzo de ejecución" de la omisión porque, al no generar el error una decisión de
disposición patrimonial por parte de la víctima, no ha podido existir un último momento en
que el omitente hubiese podido cumplir con el deber de dar la información que se podría
derivar de su posición de garante.
En realidad, se trata de casos de ignorantia facti en los que la víctima tiene una representación
positiva de que "todo está en orden"22, y en los que, desde nuestro punto de vista, el autor no
está obligado, como garante, a una aclaración frente a disposiciones patrimoniales omisivas
inconscientes. La renuncia a la ejecución de una acción de enriquecimiento del patrimonio por
parte de la víctima ha de ser consciente, pues de otro modo no puede imputarse al engaño del
omitente.
Creación y mantenimiento del engaño
Si la posición de garante lo es de cuidado sobre fuentes de peligro, y esos peligros a los que se
refiere la información omitida han de proceder de la propia esfera de organización del autor,
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el nacimiento de un error sobre datos que corresponden a dicha esfera, cuando no ha hecho
nada para que la equivocación se origine, no le puede ser imputado. En efecto, el peligro se ha
generado y desarrollado dentro de la esfera de organización de la víctima y, en ese sentido,
ésta ya estaba orientada al error y a la situación de peligro concreto de daño patrimonial23.
Si un deudor imagina que la persona que tiene junto a él es su acreedor y le entrega el
dinero, este error no puede ser imputable a quien recibe el dinero, pues no le alcanza la
posición de garante. Si la información falsa procede de una equivocación propia o de
informaciones incorrectas proporcionadas por terceras personas, sigue siendo una
cuestión que afecta exclusivamente a la esfera de organización de la víctima. La única
excepción sería el caso en que los terceros que proporcionan la información incorrecta
tengan la idea de engañar al deudor. Pero entonces el engaño activo procede de éstos y
la cuestión será bien de participación - si actuaban de acuerdo con el supuesto acreedor -
o de determinación del ánimo de lucro, en otro caso24.
En ese ámbito sólo quedarían vigentes los deberes de información que surgieran como
deberes de salvamento por injerencia, bien porque haya existido un comportamiento
precedente contrario a derecho y que inducía a error; bien porque se somete el patrimonio
ajeno a riesgos especiales que, por ese motivo, requieren una información especial. Es, en este
punto donde, a juicio de Pérez Del Valle, cobran auténtica importancia los deberes de buena
fe en el tráfico negocial, pues un comportamiento precedente contrario a las reglas de buena
fe en el tráfico puede ser contrario a derecho o, al menos, puede suponer la introducción de un
peligro especial. En este último caso, el autor provoca la entrada de este peligro especial -
que, por tanto, procede de su ámbito de organización - de forma que la buena fe negocial
requeriría una información especial suplementaria.
Si la estafa es un delito que requiere una relación de derechos patrimoniales, sin la cual no
sería posible entender la decisión de disposición patrimonial, el origen de un error en la
víctima por omisiones de información del autor se ha de desenvolver en el marco de las
acciones que implican esa relación. Ahora bien, estas acciones, de haberse proporcionado la
información silenciada, no constituirían un engaño, y esa circunstancia hace que el error, en
realidad, sólo pueda imputarse al silencio de la información, que era el único factor que
constituye un riesgo jurídicamente desaprobado.
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Conclusión
La posición de garante del bien jurídico, tratándose de delitos que afectan el patrimonio, es
extremadamente restringida. A ello se suma que, para que pueda aceptarse la equivalencia
entre un engaño activo y uno omisivo, es necesario que estemos frente a un comportamiento
omisivo concluyente, esto es, una omisión, cuyo contenido social implique un determinado
significado comunicativo que, en el caso de la estafa, deberemos precisar tomando en cuenta
elementos extrapenales, como la buena fe y lo que resulte "normal" en el tráfico comercial.
Pero para que el recurso a estos elementos, en extremo vagos e imprecisos, no implique una
vulneración al principio de legalidad penal, resulta indispensable reforzar la ya restringida
posición de garante del bien jurídico que ostentaría el sujeto activo. Y para ello, debemos
limitar el deber genérico de informar a los casos en que éste se ubicaba dentro de la esfera de
organización del autor.
Por otro lado, debemos descartar una sanción penal para el autor cuando el engaño de la
víctima es provocado por ella misma, a partir de un error preexistente. En materia penal no
existe una "obligación general de despejar errores". En ese orden de ideas, el silencio sólo
será punible cuando con él se engañe, no cuando nada agregue a los hechos.
Otra alternativa es recurrir a las tendencias actuales sobre la omisión impropia, según las
cuales, no existe ninguna posición de garantía, sino que todo este tema ha de ser resuelto
desde la teoría del autor como quien domina el hecho. El autor que tiene el dominio del
hecho, dentro del esquema de la estafa, puede, en su momento, saber que con su omisión
llevará inexorablemente al daño del otro contratante, que de saber el hecho no realizaría la
transacción. En el ejemplo del automóvil, es evidentemente distinto el precio de aquél sin
choque a que con choque, con lo cual, esta información "añadida", que el contratante no da -
esto es, omite -, lo pone como dominador del hecho y causante del perjuicio. Pero con ello, se
vuelve al punto de partida; sólo que en vez de delimitar cuándo se tiene posición de garante,
habría que precisar cuándo se tiene dominio del hecho. En todo caso, creemos que, en
principio, resultaría inevitable volver a la posición de garantía y descartar el dominio del
hecho, al menos tratándose de organizaciones que actúan al alero del derecho y de casos en
que el autor inmediato no es fungible25 (seguramente, la gran mayoría), en los que la
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aplicación de la teoría de la autoría mediata por dominio en la organización resulta de suyo
cuestionable.
La omisión, en el Derecho chileno, que carece de una norma similar al § 13 del Código Penal
alemán, relativo a la comisión por omisión, lleva a exigir la total equivalencia entre el hacer y
el omitir, aun existiendo la posición de garante o el dominio del hecho. Esto es, la omisión,
sea que se concrete en un simple silencio o en un comportamiento concluyente, en caso que se
tenga un deber legal y preciso de informar, debe haber llevado al error igual que lo habría
hecho el hacer. En caso contrario, la conducta es atípica.
Lo que demuestra todo esto es que, en este tipo de delitos, a veces resulta mejor ampliar - aún
más - el ya casuístico listado de hechos típicos que forzar, en extremo, el texto legal; y que no
se puede pretender juzgar conductas en el siglo XXI con tipos penales del siglo XIX.
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Notas a pie de página
1 ANTÓN ONECA, separata de la Nueva Enciclopedia Jurídica Seix, Tomo IX, pág. 3 y siguientes.2 Según BUSTOS RAMÍREZ, "la preocupación por la omisión data de las primeras décadas del siglo XX, y se habría originado en los peligros de la vida moderna, como la industria, el tráfico rodado y los conflictos que acarrea el aumento de la población urbana, entre otros, que hace necesario plantearse en ciertos y determinados casos un deber de actuar del ciudadano".3 HERNÁNDEZ BASUALTO, Problemas actuales de Derecho penal, Aproximación a la problemática de la estafa, pág. 145 y siguientes. 4 HERNÁNDEZ BASUALTO, Problemas actuales... 5 PÉREZ DEL VALLE, El engaño omisivo en la estafa.6 Según DONNA, Derecho penal Parte especial, Tomo II B, pág. 248 y siguientes, el silencio puede considerarse ardid o engaño, en los términos del artículo 172 del Código Penal argentino, únicamente cuando existe en el autor obligación jurídica de pronunciarse, es decir, un deber especial de informar. 7 En general, nuestros autores no ven obstáculos para admitir un engaño por omisión, siempre que en el caso concreto exista un deber de información para el omitente. En efecto, admiten esta posibilidad ETCHEBERRY y GARRIDO. Aparentemente también MATUS/RAMÍREZ, aunque algunos de sus ejemplos parecen más bien de engaño concluyente.8 La idea es coincidente en lo esencial con la expresada por BUSTOS RAMÍREZ en Manual de Derecho penal, Parte especial, pág. 227.9 PÉREZ DEL VALLE, El engaño...10 HERNÁNDEZ BASUALTO en Problemas actuales..., sostiene que "no es argumento de peso la llamada 'objeción cronológica' consistente en que lo distintivo de la estafa es que sea la conducta del agente la que produzca un error en la víctima, en tanto que en estos casos se trataría de un error preexistente que el imputado sólo ha omitido remover". A su juicio, el argumento no convence, porque esa constatación se da en todos los delitos de omisión impropia, donde se castiga por no evitar la consumación de un curso causal por definición preexistente. Según él, el punto sería más claro si se hablara de "objeción causal", desde que ha dejado de ser controvertida la ausencia de relevancia causal de las omisiones.11 VIVES en Derecho penal Parte especial pág. 904 llega a negar la relevancia del engaño en la estafa, porque no produce el error, ya que el error preexiste a la omisión engañosa y no puede configurarse como su consecuencia.12 JAKOBS, Derecho penal Parte general, 8/91 y 29/91 y 92.13 MIR PUIG, Derecho penal Parte general, pág. 307.14 PÉREZ DEL VALLE, El engaño...15 Ejemplo extraído de DONNA, Derecho penal...16 JAKOBS, La imputación objetiva en Derecho penal, pág. 145 y siguientes.17 JAKOBS, Derecho penal Parte general, 29/80.18 JAKOBS alude a la responsabilidad en casos de acción y no de omisión en Derecho penal Parte general, 7/60 y siguientes, pero el fundamento es común a la omisión: la falta de extensión del deber de garante a la evitación de determinados riesgos.19 JAKOBS, La imputación...20 PÉREZ DEL VALLE, El engaño...21 JAKOBS, La imputación...22 El ejemplo más frecuente es el del revisor del tren que cree que todos los pasajeros han pagado su billete. 23 Sobre la exclusión de la imputación del resultado cuando la esfera de organización de la víctima está ya orientada por sí misma al resultado lesivo, JAKOBS, Derecho penal Parte general, 7/60, aunque en referencia a delitos activos. 24 PÉREZ DEL VALLE, El engaño omisivo en la estafa.25 ROXIN, La autoría mediata por dominio en la organización, pág. 223 y siguientes, publicado en Problemas actuales de dogmática penal.
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Bibliografía
BUSTOS RAMÍREZ, Manual de Derecho penal, Parte especialDONNA, Derecho penal, Parte especial, Tomo II BHERNÁNDEZ BASUALTO, Problemas actuales de Derecho penal, Aproximación a la problemática de la estafa,JAKOBS, Derecho penal Parte generalJAKOBS, La imputación objetiva en Derecho penalMIR PUIG, Derecho penal Parte generalPÉREZ DEL VALLE, El engaño omisivo en la estafaROXIN, La autoría mediata por dominio en la organización, publicado en Problemas actuales de dogmática penalVIVES, Derecho penal Parte especial
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