Latin American and Caribbean Law andEconomics Association

From the SelectedWorks of Jose Luis Sardon

June 2011

Actualidad de la expropiación regulatoria

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Actualidad de la expropiación regulatoria

por José Luis Sardón1

Recogiendo el precedente vinculante establecido en el Expediente Nº 1535-2010/SC1-

INDECOPI, el Tribunal Constitucional dictó recientemente sentencia en el Expediente

Nº 00834-2010-PA/TC, reconociendo la existencia de la “expropiación regulatoria”. Se

trata de una de las más importantes decisiones que puedan haberse tomado en el país,

para efectos de la defensa del derecho de propiedad.

La resolución del Indecopi define a la expropiación regulatoria como aquella situación

en la que existen “actos gubernamentales que afectan el valor de la propiedad, sin

despojar formalmente al propietario de su título”. Se trata de una definición correcta

desde el punto de vista económico, aunque acaso mejor habría sido hablar del contenido

del derecho propiedad, más que de su valor.

En el caso resuelto por el Tribunal Constitucional, la empresa Duke Energy es titular de

una licencia de uso de aguas de la Laguna Parón, en Ancash, que le permitía una

descarga de 8 metros cúbicos de la misma. Dicha licencia data de 1994. Sin embargo,

en el 2006 y 2008, la descarga permitida fue reducida por autoridades administrativas a

5.5 y 2.63 metros cúbicos, respectivamente, con diferentes argumentos o pretextos.

Al haberse reducido la descarga permitida, evidentemente fue afectado o disminuido

el contenido del derecho de propiedad implícito en la licencia de uso de aguas. Sin

embargo, se trataba de una expropiación indirecta, puesto que Duke Energy sigue

siendo la propietaria de la licencia de uso de aguas que el Estado le había dado en el

año 1994.

El Perú no es el primer país en el que ocurren expropiaciones regulatorias. De hecho,

el crecimiento de las regulaciones económicas, ocurridas en la segunda mitad del siglo

XX en prácticamente todas las democracias occidentales, ha ido aparejada de las cada

vez más frecuentes recurrencias de este hecho, mediante el cual la administración

pública despoja de contenido al derecho de propiedad de los agentes económicos.

1

1 Decano de la Facultad de Derecho UPC.

Entre la literatura dedicada a este tema, cabe mencionar la obra de Richard A. Epstein

Free Markets Under Siege: Cartels, Politics and Social Welfare (London: IEA, 2004), en la

que se analiza las expropiaciones regulatorias ocurridas en los Estados Unidos en, por

ejemplo, la agricultura. A través de regulaciones administrativas empujadas por

grupos de presión, los derechos de propiedad pierden contenido.

Para entender cabalmente esta figura, cabe recordar que la propiedad es un ramillete

de derechos, que incluyen, según el artículo 923 de nuestro Código Civil, “el poder de

usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien”. Como bien ha reconocido el Tribunal

Constitucional, la propiedad pierde sentido cuando se limitan o reducen estas

atribuciones o poderes.

La resolución del Tribunal Constitucional adquiere gran importancia frente a los

acontecimientos políticos recientes del país. Como se sabe, en las últimas elecciones

generales obtuvo una ajustada victoria Gana Perú. El plan de gobierno de dicha

agrupación, bajo el título de La gran transformación, contiene un enfoque hostil a la

libertad económica que deriva de los derechos de propiedad.

Posteriormente, entre la primera y la segunda vuelta, dicha agrupación publicó un

nuevo documento, bajo el título de Lineamientos centrales de política económica y social

para un gobierno de concertación nacional. En éste, se transmite una visión distinta, que

brinda un mayor margen al rol de la iniciativa privada y los derechos de propiedad,

pero esta por verse cuál de los dos enfoques se traducirá en políticas públicas.

Por el bien del país, resulta deseable que predomine la perspectiva del segundo

documento, menos discordante con el ordenamiento constitucional y legal imperante,

el mismo que ha hecho posible el crecimiento económico de los últimos años. Empero,

el plan de gobierno original hace temer que podrían no ser así las cosas, llevándose al

país hacia esquemas de intervencionismo estatal en la economía.

Si efectivamente ocurriera esto, la reciente sentencia del Tribunal Constitucional nos

anuncia que existirá una instancia poderosa para hacerse valer los derechos de

propiedad legítimos. Este Tribunal emergerá como el valuarte de estos derechos

fundamentales frente a los entusiasmos expropiatorios que podrían animar a la nueva

administración pública.

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