vorlesungsskript allgemeines verwaltungsrecht ss 2012 prof. koenig (1)
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I
Zentrum fr Europische Integrationsforschung
Center for European Integration Studies Rheinische Friedrich-Wilhelms-Universitt Bonn
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koenig-ll.m
EMail profkoenig@hotmail.de
Internet www.zei.de
Skript zur Vorlesung
Allgemeines Verwaltungsrecht Dozent: Univ.-Prof. Dr. Christian Koenig
Sommersemester 2012
erstellt von Volker Bache und Henrike Oertel,
Wissenschaftliche Mitarbeiter am ZEI
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II
Gliederung_Toc304328229
A. Einleitung .......................................................................................... 1 I. Das Verwaltungsrecht ....................................................................................... 1 II. Die ffentliche Verwaltung ............................................................................... 1
1. Der Begriff der ffentlichen Verwaltung ........................................................... 1 a) Formelle Differenzierungen ......................................................................... 1 b) Materielle Differenzierungen ........................................................................ 2
2. Trger der Verwaltung ..................................................................................... 2 3. Behrden ......................................................................................................... 2
III. Abgrenzung zwischen ffentlichem Recht und Privatrecht ........................ 3 1. Subordinationstheorie (ber- Unterordnungstheorie) ...................................... 3 2. Sonderrechtstheorie (Zuordnungstheorie, modifizierte Subjektstheorie) ......... 4
IV. Gesetzmigkeit der Verwaltung ................................................................... 4 1. Vorrang des Gesetzes ..................................................................................... 4 2. Vorbehalt des Gesetzes .................................................................................. 4
B. Die wichtigsten Klagearten .............................................................. 5 I. Die Anfechtungsklage, 42 Abs. 1 1. Var. VwGO ........................................... 5 II. Die Verpflichtungsklage, 42 Abs. 1 2. Var. VwGO ....................................... 7
C. Der Verwaltungsakt .......................................................................... 9 I. Begriff und Bedeutung des Verwaltungsakts .................................................. 9
1. Einfhrung ....................................................................................................... 9 2. Legaldefinition, 35 S. 1 VwVfG ..................................................................... 9 3. Anwendungsbereich des 35 VwVfG ............................................................. 9 4. Verhltnis zu anderen Handlungsformen ........................................................ 9
II. Begriffsmerkmale des Verwaltungsakts ....................................................... 10 1. Hoheitliche Manahme .................................................................................. 10 2. Auf dem Gebiet des ffentlichen Rechts ....................................................... 11 3. Behrde ......................................................................................................... 11 4. Regelung ....................................................................................................... 11
- Exkurs: Arten von Verwaltungsakten ........................................................... 12 a) Befehlende, gestaltende und feststellende Verwaltungsakte ................. 12 b) Begnstigende und belastende Verwaltungsakte .................................. 13 c) Vollstreckbare Verwaltungsakte ............................................................. 13 d) Verwaltungsakte mit Dritt- oder Doppelwirkung ..................................... 13 e) Vorlufige, vorsorgliche und Verwaltungsakte mit Dauerwirkung........... 13
5. Im Einzelfall ................................................................................................... 14 6. Intendierte Auenwirkung .............................................................................. 14 7. Bedeutung der ueren Form ....................................................................... 15
III. Funktionen und Rechtsfolgen des Verwaltungsakts .................................. 16 1. Stabilisierungsfunktion ................................................................................... 16 2. Verfahrensfunktion ........................................................................................ 16 3. Titelfunktion ................................................................................................... 16 4. Verwaltungsprozessuale Funktion ................................................................. 17
IV. Wirksamkeitsvoraussetzungen des Verwaltungsakts (Existenz, Wirksamkeit, Bekanntgabe, und Bestandskraft) .............................................. 17
1. Rechtswidrigkeit ............................................................................................ 17 2. Existenz ......................................................................................................... 17 3. Wirksamkeit ................................................................................................... 17
a) uere Wirksamkeit .................................................................................. 18 b) Innere Wirksamkeit .................................................................................... 18
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c) Ende der Wirksamkeit ................................................................................ 18 4. Bekanntgabe ................................................................................................. 18
a) Begriff der Bekanntgabe (Bekanntgabewille, Zugang) ............................... 18 b) Formen der Bekanntgabe .......................................................................... 19 c) Zeitpunkt der Bekanntgabe ........................................................................ 19
5. Bestandskraft ................................................................................................ 19 a) Formelle Bestandskraft .............................................................................. 19 b) Materielle Bestandskraft ............................................................................ 19
V. Die Rechtmigkeit des VA/Anspruch auf Erlass eines VA ....................... 20 1. Ermchtigungsgrundlage/Anspruchsgrundlage ............................................. 20 2. Formelle Rechtmigkeit ............................................................................... 20
a) Zustndigkeit ............................................................................................. 20 b) Verfahren ................................................................................................... 20 c) Form .......................................................................................................... 20 d) Heilung von Verfahrens- und Formfehlern ................................................. 20
aa) Nachholen der Begrndung ................................................................. 21 bb) Nachschieben von Grnden ................................................................. 21
3. Materielle Rechtmigkeit ............................................................................. 21 4. Der unbestimmte Rechtsbegriff ..................................................................... 22
a) Gerichtliche berprfbarkeit ...................................................................... 22 aa) Prfungsentscheidungen ..................................................................... 22 bb) Beamtenrechtliche Beurteilungen ........................................................ 23 cc) Hchstpersnliche Akte wertender Erkenntnis ..................................... 23
b) Grenzen der gerichtlichen berprfbarkeit bei unbestimmten Rechtsbegriffen mit Beurteilungsspielraum .................................................... 23
5. Ermessen ...................................................................................................... 24 a) Einrumung von Ermessen ....................................................................... 24 b) Ermessenskontrolle / Grenzen des Ermessens ......................................... 24 c) Ermessensfehler ........................................................................................ 24
aa) Ermessensnichtgebrauch und Ermessensunterschreitung .................. 25 bb) Ermessensfehlgebrauch ...................................................................... 25 cc) Ermessensberschreitung .................................................................... 25
d) Ermessensreduzierung auf Null ................................................................. 26 e) Folgen von Ermessensfehlern ................................................................... 26
aa) Anfechtungssituation ............................................................................ 26 bb) Verpflichtungssituation ......................................................................... 26
VI. Nebenbestimmungen .................................................................................... 27 1. Arten .............................................................................................................. 27
a) Befristung .................................................................................................. 27 b) Bedingung ................................................................................................. 27 c) Widerrufsvorbehalt ..................................................................................... 27 d) Auflage ...................................................................................................... 27 e) Auflagenvorbehalt ...................................................................................... 27
2. Rechtsschutz gegen Nebenbestimmungen ................................................... 27 3. Rechtmigkeitsprfung von Nebenbestimmungen im Rahmen der Teilanfechtungsklage ......................................................................................... 28
a) Gebundene Entscheidung ......................................................................... 28 b) Ermessensentscheidung ........................................................................... 28
VII. Aufhebung von Verwaltungsakten .............................................................. 28 1. Allgemeines ................................................................................................... 28 2. Abgrenzung von rechtmig und rechtswidrig .............................................. 29
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3. Abgrenzung zwischen belastenden und begnstigenden VAen .................... 30 4. Zwischenfazit ................................................................................................. 30 5. Die Rcknahme von Verwaltungsakten nach 48 VwVfG ............................ 35
a) Rcknahme eines rechtswidrigen belastenden VA nach 48 Abs. 1 S. 2 VwVfG ............................................................................................................ 35 b) Rcknahme eines rechtswidrigen begnstigenden VAs nach 48 Abs. 1 S. 2, Abs. 1 S. 1, Abs. 2 bis 4 VwVfG ............................................................ 35
aa) Kein schutzwrdiges Vertrauen des begnstigten Brgers in den Bestand des rechtswidrigen Ausgangs-VAs ............................................... 35 bb) Jahresfrist, 48 Abs. 4 S. 1 VwVfG ..................................................... 37
Besonderheiten des Unionsrechts bei staatlichen Subventionen ........ 37 - Exkurs .......................................................................................................... 38 Ausgleichsanspruch nach 48 Abs. 3 VwVfG ............................................... 38 c) Rechtsfolge des Vorliegens der Rcknahmevoraussetzungen .................. 38
6. Widerruf von rechtmigen Verwaltungsakten nach 49 VwVfG ................. 38 a) Widerruf eines rechtmigen belastenden VAs, 49 Abs. 1 VwVfG......... 38 b) Widerruf eines rechtmigem begnstigenden VAs, 49 Abs. 2 VwVfG .. 39
7. Erstattungspflicht nach 49a VwVfG ............................................................ 40
D. Der ffentlich-rechtliche Vertrag ................................................... 41 I. Begriff und Bedeutung .................................................................................... 41 II. Arten verwaltungsrechtlicher Vertrge ......................................................... 41 III. Abgrenzung zu anderen Handlungsformen ................................................. 42 IV. Wirksamkeit des ffentlich-rechtlichen Vertrags........................................ 43
1. Zustandekommen des Vertrags..................................................................... 43 2. Schriftform, 57 VwVfG ................................................................................ 43 3. Zustimmungserfordernis ................................................................................ 43 4. Keine Nichtigkeit nach 59 VwVfG ............................................................... 43
a) Nichtigkeit nach Absatz 2 .......................................................................... 44 b) Nichtigkeit nach Absatz 1 .......................................................................... 44
5. Wegfall der Geschftsgrundlage ................................................................... 44 V. Vollstreckung vertraglicher Pflichten ........................................................... 45
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A. Einleitung
I. Das Verwaltungsrecht
Das Verwaltungsrecht ist ein Teilgebiet des ffentlichen Rechts. Die anderen Teilge-
biete des ffentlichen Rechts sind:
Staatsrecht
Europarecht
Vlkerrecht
Das Verwaltungsrecht selbst wird untergliedert in das allgemeine Verwaltungsrecht
und das besondere Verwaltungsrecht.
Das allgemeine Verwaltungsrecht umfasst die Vorschriften, die unabhngig von der
betroffenen Sachmaterie grundstzlich fr die gesamte Verwaltung magebend sind
(beispielsweise die Vorschriften der VwVfG, VwGO, VwVG und das Staatshaftungs-
recht).
Zum besonderen Verwaltungsrecht gehren die einzelnen Sachbereiche der ffentli-
chen Verwaltung, wie z. B. Baurecht, Kommunalrecht, Polizei- und Ordnungsrecht,
Immissionsschutzrecht und Gewerberecht, welche spezialgesetzlich geregelt sind.
II. Die ffentliche Verwaltung
1. Der Begriff der ffentlichen Verwaltung
Der Begriff der Verwaltung ist sehr vielschichtig. Er wird in vielen Normen er-
whnt, ist aber weder legaldefiniert noch hat sich in Rechtsprechung oder Litera-
tur eine einheitliche Definition herausgebildet. Einigkeit besteht aber ber einige
Kriterien und Merkmale sowie Unterteilungen, die den Begriff der Verwaltung be-
schreiben und eingrenzen.
Nach dem Gewaltenteilungsprinzip des Art. 20 Abs. 2 S. 2 GG wird die Staats-
gewalt vom Volke durch besondere Organe der Gesetzgebung (Legislative), der
vollziehenden Gewalt (Exekutive) und der Rechtsprechung (Judikative) ausgebt.
Die vollziehende Gewalt setzt sich aus der Regierung (Gubernative) und der Ver-
waltung (Administrative) zusammen.
a) Formelle Differenzierungen
Verwaltung im materiellen Sinne erfasst nur die typischen Verwaltungsttigkei-
ten, wie z. B. den Erlass von Verwaltungsakten. Ausgenommen sind Handlun-
gen der Judikative oder Legislative.
Verwaltung im organisatorischen Sinne meint die Gesamtheit der Stellen, die
berwiegend Verwaltungsaufgaben wahrnehmen, also Verwaltungstrger und
ihre Organe, z. B. das Land, die Bezirksregierungen, die Gemeinden und die
Brgermeister.
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Verwaltung im formellen Sinne knpft an den Begriff der Verwaltung im orga-
nisatorischen Sinne an und erfasst daher alle Ttigkeiten von Verwaltungsor-
ganen unabhngig davon, ob es sich auch materiell um Verwaltungsttigkei-
ten handelt.
b) Materielle Differenzierungen
Ordnungsverwaltung: Gefahrenabwehr
Leistungsverwaltung: Erbringung von Leistungen
Finanzverwaltung: Beschaffung der fr den Staat erforderlichen Finanzmittel
durch die Erhebung von Steuern und anderen Abgaben
Fiskalverwaltung: Beschaffung von fr die Wahrnehmung von Verwaltungst-
tigkeit notwendigen Mitteln
2. Trger der Verwaltung
Trger der Verwaltung ist der Staat. Konkreter Bund und Lnder, den nur diese
sind Trger der sog. unmittelbaren Staatsverwaltung. Sie handeln durch ihre Or-
gane, die (Bundes-/Landes-) Behrden, die die Verwaltungsaufgaben gegenber
den Brgern wahrnehmen.
Dagegen wird die sog. mittelbare Staatsverwaltung durch juristische Personen
des ffentlichen Rechts, nmlich Krperschaften (z. B. Gemeinden, als Gebiets-
krperschaft des ffentlichen Rechts), Anstalten (z. B. Sparkasse) und Stiftungen
ausgebt.
In gewissen Grenzen steht es dem Staat auch offen, durch private Rechtstrger
(natrliche oder juristische Personen des Privatrechts) ffentliche Aufgaben
wahrzunehmen. Diese handeln jedoch nur dann hoheitlich, wenn sie wirksam be-
liehen worden sind, d. h., wenn ihnen aufgrund formell-gesetzlicher Grundlage
durch Hoheitsakt fr einen lngeren Zeitraum die Befugnis eingerumt worden ist,
bestimmte Verwaltungskompetenzen im eigenen Namen und in eigener Verant-
wortung unter Inanspruchnahme der ffentlich-rechtlichen Handlungsformen aus-
zuben. In diesen Fllen spricht man von Verwaltungsprivatrecht.
- Exkurs: Abgrenzung Beliehener / Verwaltungshelfer
Beide sind natrliche oder juristische Personen des Privatrechts.
Der durch oder aufgrund eines Gesetzes Beliehene nimmt selbstndig hoheitli-
che Verwaltungsaufgaben in den Handlungsformen des ffentlichen Rechts im
eigenen Namen war.
Der Verwaltungshelfer hingegen untersttzt eine Behrde durch Hilfsttigkeit im
Auftrag und nach Weisung der Behrde.
Der Beliehene ist selbst Behrde, das Handeln des Verwaltungshelfers wird einer
Behrde unmittelbar zugerechnet.
3. Behrden
Behrden sind die Organe der nicht selbst handlungsfhigen Verwaltungstrger.
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Der Behrdenbegriff wird im Verwaltungsrecht mit zwei unterschiedlichen Bedeu-
tungen verwendet:
Behrde im materiellen (funktionellen) Sinne:
Der Behrdenbegriff des Verwaltungsverfahrensrechts ist in 1 Abs. 4
VwVfG/LVwVfG definiert als jede staatliche Stelle, die Aufgaben der ffentli-
chen Verwaltung wahrnimmt. Die Funktion der Einrichtung steht also im Vor-
dergrund.
Behrde im formell-organisatorischen Sinne:
Behrden im formell-organisatorischen Sinne sind organisatorische Einheiten,
durch die juristische Personen des ffentlichen Rechts Verwaltungsaufgaben
erfllen (z. B. Finanzamt, Brgermeister, Landrat, Regierungsprsident).
III. Abgrenzung zwischen ffentlichem Recht und Privatrecht
Eine Norm gehrt entweder dem Privatrecht oder dem ffentlichen Recht an, wobei
das Strafrecht dem ffentlichen Recht zugerechnet wird.
Das Privatrecht regelt die Rechtsbeziehung zwischen zwei gleichgestellten Perso-
nen, die dieselben Befugnisse haben. Rechte und Pflichten knnen zwischen ihnen
nur durch Vertrag oder durch Gesetz begrndet werden.
Das ffentliche Recht hingegen regelt insbesondere hoheitliche Ttigkeiten.
Zur Abgrenzung dieser beiden Rechtsgebiete wurden mehrere Theorien entwickelt.1
Relevant ist diese Abgrenzung insbesondere im Rahmen der verwaltungsgerichtli-
chen Klage. Gem 40 Abs. 1 S. 1 VwGO ist der Rechtsweg zu den Verwaltungs-
gerichten dann erffnet, wenn es sich um eine ffentlich-rechtliche Streitigkeit nicht
verfassungsrechtlicher Art handelt.
1. Subordinationstheorie (ber- Unterordnungstheorie)
Die Subordinationstheorie stellt auf das Verhltnis zwischen den Beteiligten ab.
Besteht zwischen diesen ein ber- Unterordnungsverhltnis, d. h., dass genau
einer der Beteiligten mit hoheitlichen Befugnissen ausgestattet ist, ist das Ver-
hltnis ffentlich-rechtlicher Natur. Diese Theorie kann folglich nur angewendet
werden, sofern sich der Staat (z. B. in Form einer Behrde) und ein Brger ge-
genber stehen. Sofern die Beziehung der Beteiligten durch Gleichordnung ge-
prgt ist, handele es sich um eine privatrechtliche Beziehung.
Schwchen hat diese Theorie insbesondere deshalb, weil dem Staat auch privat-
rechtliches Handeln mglich ist und er trotzdem dem Brger in einer bergeord-
neten Position gegenber stehen kann. Umgekehrt kann auch in einem privat-
rechtlichen Verhltnis ein ber- Unterordnungsverhltnis vorliegen (Direktionsbe-
fugnisse des Arbeitgebers gegenber dem Arbeitnehmer). Und letztlich besteht
die Mglichkeit von mehreren Hoheitstrgern untereinander ffentlich-rechtliche
Vertrge zu schlieen, ohne dass hierbei ein ber- Unterordnungsverhltnis vor-
liegen wrde.
1 Ausfhrlich dazu siehe z. B. Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht, 9. Aufl. 2011, 2, Rn. 21 ff.
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2. Sonderrechtstheorie (Zuordnungstheorie, modifizierte Subjektstheorie)
(h.M.)
Nach dieser Theorie ist eine Streitigkeit oder ein Rechtsverhltnis dann ffentlich-
rechtlich, wenn die streitentscheidenden bzw. die dem Rechtsverhltnis zugrunde
liegenden Normen solche des ffentlichen Rechts sind. Dies ist dann der Fall.
wenn sie einen Trger ffentlicher Gewalt in seiner spezifisch hoheitlichen Funk-
tion befugen oder verpflichten. Damit fllt z. B. ein Groteil der Ttigkeit der Fis-
kalverwaltung aus dem Bereich des ffentlichen Rechts heraus, da beispielsweise
ein Kaufvertrag ber Bleistifte gerade nicht den Hoheitstrger als solchen be-
fugt und/oder verpflichtet; (Gegenbeispiel (in dem der Hoheitstrger nicht als sol-
cher befugt oder verpflichtet wird): Sachmngelnormen des BGB).
Nach dieser Theorie erfolgt die Bestimmung des Rechtsgebiets also schrittweise:
Zunchst mssen die streitentscheidenden bzw. die dem Rechtsverhltnis zu-
grunde liegenden Normen ermittelt werden, sodann muss festgestellt werden, ob
diese Vorschriften im oben genannten Sinne ffentlich-rechtlich sind.
IV. Gesetzmigkeit der Verwaltung
Der Grundsatz der Gesetzmigkeit der Verwaltung wird aus dem Rechtsstaatsprin-
zip des Art. 20 Abs. 3 GG abgeleitet. Er lsst sich unterteilen in den Grundsatz des
Vorrangs des Gesetzes und in den Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes.
1. Vorrang des Gesetzes
Vorrang des Gesetzes bedeutet, dass die Verwaltung keine Manahmen treffen
darf, die einem bestehenden Gesetz widersprechen (kurz: Kein Handeln gegen
das Gesetz!).
2. Vorbehalt des Gesetzes
Aufgrund des Vorbehalts des Gesetzes darf die Verwaltung nur ttig werden,
wenn sie durch ein formelles Gesetz dazu ermchtigt ist (kurz: Kein Handeln oh-
ne Gesetz!).
Zu differenzieren ist jedoch, ob die Verwaltung im Rahmen der Eingriffsverwal-
tung oder im Rahmen der Leistungsverwaltung ttig wird. Whrend der Vorbehalt
des Gesetzes im Rahmen der Eingriffsverwaltung unstreitig zur Geltung kommt
(wegen des dahinterstehenden Grundrechtsschutzes), kommt dieser im Rahmen
der Leistungsverwaltung nur abgeschwcht zur Geltung: Ausreichend ist hier ir-
gendeine demokratische Legitimation. Hufig wird dies ein Haushaltsansatz im
Haushaltsplan i. V. m. einer Vergaberichtlinie sein.
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B. Die wichtigsten Klagearten
I. Die Anfechtungsklage, 42 Abs. 1 1. Var. VwGO
A. Zulssigkeit:
1. Erffnung des Verwaltungsrechtsweg, 40 Abs. 1 VwGO
2. Statthafte Klageart, 88 VwGO
richtet sich nach Klagebegehren, welches sich hier auf den Angriff eines VAs
i. S. v. 35 VwVfG richten muss (Beachte: 86 Abs. 3 VwGO Umdeutung)
Problematisch: nichtiger VA, Nicht-Akt, Erledigung
3. Klagebefugnis 42 Abs. 2 VwGO
Mglichkeit der subjektiven Rechtsverletzung des Klgers (sog. Mglichkeits-
theorie)
Wenn der Klger Adressat eines belastenden VAs ist, besteht zumindest die
Mglichkeit einer Verletzung seiner allgemeinen Handlungsfreiheit, Art. 2 Abs.
1 GG (Adressatentheorie).
Wenn der Klger nicht Adressat des VAs ist, sondern nur mittelbar von einem
einen anderen begnstigenden VA belastet wird, kommt es fr das Vorliegen
der Klagebefugnis darauf an, ob die streitentscheidende Norm auch Dritte
schtzt (Schutznormtheorie).
4. ggf. Vorverfahren, 68 Abs. 1 S. 2 VwGO
entfllt in NRW regelmig aufgrund 110 Abs. 1 JustG NW
5. Klagefrist, 74 Abs. 1 VwGO (1 Monat) oder 58 VwGO, wenn keine Rechtsmit-
telbelehrung erfolgte (beide Abstze beachten)
6. Klagegegner 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO: Rechtstrger der Erlassbehrde
Wegfall des Behrdenprinzip: Durch das JustG NW ist mit Wirkung zum 01.
Januar 2011 das Behrdenprinzip durch den bundesgesetzlichen Regelfall,
das Rechtstrgerprinzip ersetzt worden. Vormals galt 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO
i. V. m. 5 Abs. 2 AGVwGO. Nun wurde 5 Abs. 2 AGVwGO ersatzlos auf-
gehoben. Damit ist die Anfechtungsklage gegen den Behrdentrger zu rich-
ten, 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO.
7. Partei-, Prozess-, Beteiligtenfhigkeit, 61-63 VwGO
Die folgenden vier Punkte knnen als gegeben vorausgesetzt werden, es sei
denn, der Sachverhalt enthlt deutliche Anhaltspunkte fr einen Ausnahmefall!
8. Allgemeines Rechtsschutzbedrfnis fehlt, wenn
- der Klger den Erfolg auf einfacherem Weg erreichen kann
- die Klage fr den Klger ohne Nutzen ist
- die Klage querulatorisch ist.
9. Ordnungsmigkeit der Klageerhebung: Form, 81 VwGO (schriftlich oder zu Pro-
tokoll der Geschftsstelle), Inhalt der Klageschrift nach 82 VwGO
10. Keine anderweitige Rechtshngigkeit, 173 VwGO i. V. m. 17 Abs. 1 S. 2 GVG
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11. Keine entgegenstehende Rechtskraft, 121, 173 VwGO
B. Begrndetheit:
Die Anfechtungsklage ist begrndet, soweit der VA rechtswidrig und der Klger da-
durch in seinen Rechten verletzt ist 113 Abs. 1 S. 1 VwGO
1. Ermchtigungsgrundlage des erlassenen VAs
a) bei Eingriffsverwaltung (belastenden VAen): Gesetzesvorbehalt beachten
b) bei Leistungsverwaltung zumindest abgeschwchten Gesetzesvorbehalt (=
demokratische Legitimation durch Nachweis der Mittel im Haushaltsplan und z. B.
Vergaberichtlinie) beachten
2. Formelle Rechtmigkeit des VAs
a) Zustndigkeit der Behrde (sachlich, rtlich, instanziell)
b) Verfahren beim VA-Erlass, 9 ff. VwVfG (NW), insbesondere Anhrung der
Beteiligten, 28 Abs. 1, 2 VwVfG (Beachte: Heilungsmglichkeit nach 45 Abs. 1
Nr. 3, Abs. 2 S. 1 VwVfG)
c) Form: grds. formfrei, 37 Abs. 2 VwVfG; Ausnahme: schriftlicher VA muss
schriftliche Begrndung enthalten 39 Abs. 1 VwVfG
d) Bekanntgabe, 41, 43 VwVfG (Beachte fr Zustellung: VwZG bzw. LZG)
e) Begrndung, 39 Abs. 1 VwVfG; Entbehrlichkeit der Begrndung 39 Abs. 2;
Heilung nach 45 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 S. 1 VwVfG
f) Rechtsbehelfsbelehrung, soweit diese fehlt, betrgt die Rechtsmittelfrist gem.
58, 70 Abs. 2 VwGO 1 Jahr
g) Heilung von Formfehlern, 45 VwVfG
3. Materielle Rechtmigkeit des VAs
a) Wirksamkeit der Ermchtigungsgrundlage und verfassungskonforme Ausle-
gung
Vereinbarkeit mit hherrangigem Recht (Beachte: nur bei Hinweis im SV)
b) Auslegung der Tatbestandsvoraussetzungen der Ermchtigungsgrundlage und
Subsumtion des Sachverhalts unter eben diese.
ggf. Sonderproblem: unbestimmter Rechtsbegriff auf Tatbestandsseite
4. Ermessensfehlerfreie Entscheidung (auf der Rechtsfolgenseite der Ermchti-
gungsgrundlage)
a) Ist der Behrde ein Ermessen eingerumt?
b) Ermessensfehler
aa) 114 S. 1 1. Var. VwGO: Ermessensberschreitung
VA setzt Rechtsfolge, die nicht mehr von der Ermchtigungsgrundlage
gedeckt ist (z. B. wegen Versto gegen das Verhltnismigkeitsprin-
zip!)
bb) 114 S. 1 2. Var. VwGO: Ermessensfehlgebrauch
Behrde lsst sich nicht ausschlielich vom Zweck der Ermessensvor-
schrift leiten
- Abwgungsdefizit
- sachfremde Erwgungen
cc) Ermessensnichtgebrauch/-unterschreitung
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Behrde macht von dem ihr eingerumten Ermessen keinen Gebrauch,
weil sie sich irrig fr gebunden hlt oder die Grenzen des eingerumten
Ermessen verkrzt.
c) Eventuell Ermessensreduzierung auf Null, dann rechtliche Bindung auf der
Rechtsfolgenseite auf eine einzige rechtmige Entscheidung.
5. Unbeachtlichkeit formeller Rechtsfehler, 46 VwVfG
6. Subjektive Rechtsverletzung
Feststellung, dass subj. Rechte des Klgers verletzt (Schutznormtheorie)
II. Die Verpflichtungsklage, 42 Abs. 1 2. Var. VwGO
A. Zulssigkeit
1. Erffnung des Verwaltungsrechtswegs, 40 Abs. 1 S. 1 VwGO
2. Statthafte Klageart, 42 Abs. 1 VwGO
Klagebegehren ist gerichtet auf den Erlass eines unterbliebenen oder aufge-
hobenen VAs
3. Klagebefugnis, 42 Abs. 2 VwGO
Hat der Klger mglicherweise einen Anspruch (subjektiv-ffentliches Recht)
auf Erlass des begehrten VA?
4. ggf. Vorverfahren, 68 Abs. 2, 1 VwGO
entfllt in NRW regelmig aufgrund 110 Abs. 1 JustG NW
5. Klagefrist, 74 Abs. 2, 1 VwGO
6. Klagegegner, 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO
7. Partei-, Prozess-, Beteiligtenfhigkeit, 61-63 VwGO
Die Punkte 8 bis 11 sind mit denen der Anfechtungsklage identisch, siehe oben.
B. Begrndetheit
Die Verpflichtungsklage ist begrndet, wenn die Ablehnung oder Unterlassung des
Erlass des begehrten VA rechtswidrig war und der Klger dadurch in seinen Rechten
verletzt ist, 113 Abs. 5 S. 1 VwGO.
1. Anspruch des Klgers auf Erlass des begehrten VAs
Anspruchsgrundlage identifizieren
Materielle Voraussetzungen des Anspruchs herausarbeiten, und dann den
Sachverhalt unter die Tatbestandsvoraussetzungen subsumieren.
2. subjektive Rechtsverletzung des Klgers: Dieser Punkt ist unproblematisch, wenn
die Anspruchsvoraussetzungen gegeben sind, da die Nichterfllung eines rechtm-
igen Anspruchs denknotwendig eine Rechtsverletzung beinhaltet. Allerdings soll
hier auf den Spezialfall der Drittverpflichtungsklage hingewiesen werden; In diesen
Fllen ist eine eingehendere Begrndung zur subjektiven Rechtsverletzung hinsicht-
lich der drittschtzenden Wirkung der in Rede stehenden Norm erforderlich.
3. Rechtsfolge des Vorliegens der Anspruchsvoraussetzungen
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a) Bei gebundener Entscheidung oder einer Ermessensreduzierung auf Null
ist der Erfolg der Klage in Form eines sog. Bescheidungsurteils, d. h., das Ge-
richt verurteilt die Behrde zum Erlass des begehrten VAs.
b) Bei begrndeten Ansprchen auf Ermessensentscheidungen ist die Beson-
derheit zu beachten, dass das Gericht das Ermessen nicht an Stelle der Be-
hrde ausben kann. Solche Entscheidungen sind daher nicht spruchreif und
in dem Urteil wird die Behrde nur verpflichtet eine ermessensfehlerfreie
Entscheidung zu treffen.
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C. Der Verwaltungsakt
I. Begriff und Bedeutung des Verwaltungsakts, 35 VwVfG
1. Einfhrung
Zur Verwirklichung ihrer Aufgaben stehen der Verwaltung verschiedene Hand-
lungsformen zur Verfgung. Dabei knpft das Gesetz an die verschieden Hand-
lungsformen unterschiedliche Voraussetzungen und Rechtsfolgen insbesondere
auch bezglich der Rechtsschutzmglichkeiten. Die praktisch bedeutsamste f-
fentlich-rechtliche Handlungsform der Verwaltung ist der Verwaltungsakt.2
2. Legaldefinition, 35 S. 1 VwVfG
In 35 S. 1 VwVfG wird der Verwaltungsakt legaldefiniert als jede Verfgung,
Entscheidung oder andere hoheitliche Manahme, die eine Behrde zur Rege-
lung eines Einzelfalls auf dem Gebiet des ffentlichen Rechts trifft und die auf
unmittelbare Rechtswirkung nach auen gerichtet ist.
3. Anwendungsbereich des 35 VwVfG
Gem. 1 Abs. 1 VwVfG gilt die Begriffsbestimmung des VA subsidir (d. h. wenn
35 S. 1 VwVfG als lex generalis nicht von einer spezielleren Vorschrift verdrngt
wird) im Rahmen des Anwendungsbereichs des VwVfG (also insbesondere bei
Manahmen von Bundesbehrden, 1 Abs. 1 Nr. 1 Var. 1 VwVfG).
Fr die Einordnung landesbehrdlicher Manahmen ist umstritten, ob die VwGO
insoweit mit dem Begriff des Verwaltungsakts (vgl. 42, 68 ff., 113 VwGO) auf
Bundes- oder Landesrecht Bezug nimmt. Da jedoch die jeweiligen 35 S. 1 des
VwVfG und des VwVfG NW wortlautidentisch sind, ist dieser Streit in NRW nur
von akademischer Bedeutung.
4. Verhltnis zu anderen Handlungsformen
Im Zentrum des Verwaltungsverfahrensrechts steht der Verwaltungsakt. Andere
Handlungsformen der Verwaltung wurden erst im Laufe der Zeit um den Begriff
des Verwaltungsakts herum entwickelt. Infolgedessen sind die brigen Arten des
Verwaltungshandelns typischerweise dadurch gekennzeichnet, dass es ihnen an
einzelnen Tatbestandsmerkmalen des 35 S. 1 VwVfG (s. u.) fehlt.
In der Fallbearbeitung ist daher eine kontradiktorische Abgrenzung vorzunehmen:
Handelt die Verwaltung ffentlich-rechtlich oder privatrechtlich? Ist die Manahme
auf die Herbeifhrung einer Rechtsfolge gerichtet, oder handelt es sich um sog.
schlichtes Verwaltungshandeln? Kommt ihr Auenwirkung zu, oder ist sie blo-
es Verwaltungsinternum?
2 Eine Einfhrung zum Verwaltungsakt findet sich bei Vokuhle/Kaufhold, JuS 2011, 34.
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Eine detaillierte Auseinandersetzung mit den einzelnen Begriffsmerkmalen des
Verwaltungsakts ist indessen nur dort erforderlich, wo der Sachverhalt an der
Verwaltungsaktsqualitt der Verwaltungsmanahme zweifeln lsst. An welcher
Stelle eines Gutachtens zu prfen ist, ob eine bestimmte Verwaltungsmanahme
einen Verwaltungsakt darstellt, ist von der Aufgabenstellung abhngig, z. B.:
Ist die Fallfrage auf die Prfung der Erfolgsaussichten einer Klage gerichtet,
so muss i. R. d. statthaften Klageart der Charakter der Behrdenhandlung un-
tersucht werden: Nur wenn ein Verwaltungsakt streitgegenstndlich ist, sind
die daher sog. VA-Klagen (Anfechtungs-, Verpflichtungs- und Fortsetzungs-
feststellungsklage) zulssig.
Geht es dagegen um eine Prfung ausschlielich der Rechtmigkeit einer
Manahme, muss deren Verwaltungsaktsqualitt schon aus logischen Erw-
gungen an erster Stelle geprft werden. Denn je nach Rechtsnatur ergeben
sich unterschiedliche Rechtsmigkeitsvoraussetzungen fr die jeweilige
Manahme.
II. Begriffsmerkmale des Verwaltungsakts
Die Definition des 35 S. 1 VwVfG lsst sich in sechs konstitutive Tatbestandmerk-
male unterteilen3:
1. Hoheitliche Manahme
Eine Manahme ist jede auch konkludente Willensuerung. Als Beispiele
hierfr werden in 35 S. 1 VwVfG exemplarisch die Verfgung und die Entschei-
dung genannt. Handlungen, denen es an jedwedem Erklrungswert fehlt, sind
keine Manahmen i. S. d. 35 S. 1 VwVfG. Das ist insbesondere der Fall, wenn
die Behrde unttig bleibt. Unttigkeit oder Schweigen knnen nicht als Handlun-
gen i.S.d. 35 S.1 VwVfG qualifiziert werden.
Das Merkmal hoheitlich wird dahingehend ausgelegt, dass die Manahme ein-
seitig von der Verwaltung getroffen wird. Dies ist beispielsweise nicht der Fall bei
einem ffentlich-rechtlichen Vertrag. Die Abgrenzung fllt vor allem bei mitwir-
kungsbedrftigen Verwaltungsakten schwer, welche eine Beteiligung des Adres-
saten am Verwaltungsverfahren erfordern (hufig i. F. e Antrags, z. B. einer Ge-
nehmigung). Unterscheidungskriterium ist insofern die Mglichkeit des Brgers
zur inhaltlichen Einflussnahme. Fehlt es hieran, kann der Brger zwar ber das
Ob nicht aber ber das Wie der Behrdenentscheidung bestimmen. Damit ist
die Manahme hoheitlich und stellt allenfalls einen mitwirkungsbedrftigen Ver-
waltungsakt dar.
3 Zu den Merkmalen des Verwaltungsaktsbegriffs mit Beispielfllen Kahl, JURA 2001, 505.
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2. Auf dem Gebiet des ffentlichen Rechts
Die Manahme muss darber hinaus ffentlich-rechtlich sein. Insoweit finden die
allgemeinen Theorien zur Abgrenzung des ffentlichen Rechts vom Privatrecht
Anwendung (siehe oben). In der Fallbearbeitung ist dies hufig bereits Gegen-
stand der Prfung der Erffnung des Verwaltungsrechtswegs, 40 Abs. 1 S. 1
VwGO. Insofern reicht regelmig ein Verweis auf die Ausfhrungen zur Erff-
nung des Rechtswegs aus.
Vom 35 S. 1 VwVfG nicht erfasst werden privatrechtliche Willenerklrungen der
Verwaltung, etwa zum Abschluss eines Kaufvertrags ber Bromaterial i. R. d
sog. fiskalischen Verwaltungshandelns.
Schwierigkeiten bei der Zuordnung einer Manahme entstehen, wenn sowohl f-
fentlich-rechtliche als auch zivilrechtliche Rechtsgrundlagen in Betracht kommen.4
Als Ansatzpunkt zur Bestimmung des Rechtsgebiets kann der Zweck der Ma-
nahme dienen.
Besonderheit:
Einzelne Rechtsverhltnisse, insbesondere im Zusammenhang mit Subventionen
und der Benutzung von ffentlichen Einrichtungen (Leistungsverwaltung), knnen
zweistufig ausgestaltet werden (Zweistufentheorie). Die erste Stufe, das Ob der
Leistungsgewhrung (Grundverhltnis), ist in diesen Fllen ffentlich-rechtlicher
Natur. Die zweite Stufe, das Wie (Abwicklungsverhltnis), kann entweder ffent-
lich-rechtlich oder privatrechtlich ausgestaltet sein.
3. Behrde
Die Manahme muss einer Behrde zurechenbar sein. Behrde im funktionellen
Sinne des 35 S. 1 VwVfG ist nach der Legaldefinition des 1 Abs. 4 VwVfG je-
de Stelle, die Aufgaben der ffentlichen Verwaltung (unter Einsatz obrigkeitlicher
Gewalt) wahrnimmt. Zurechenbarkeit ist gegeben, wenn die Manahme rechtlich
auf die Behrde zurckzufhren ist.
Werden Organe der Legislative oder der Judikative verwaltend ttig, also nicht in
ihrer spezifischen Funktion als Gesetzgebungs- bzw. Rechtsprechungsorgan, so
unterfallen sie nach dem oben Gesagten ebenfalls dem Behrdenbegriff des 1
Abs. 4 VwVfG. Auch Privatpersonen knnen demnach Behrden sein, wenn ih-
nen durch Beleihung Hoheitsrechte bertragen wurden.5
4. Regelung
Eine Manahme, die zur Regelung i. S. d. 35 S. 1 VwVfG ergeht, ist darauf ge-
richtet, unmittelbar eine verbindliche Rechtsfolge zu setzen. Dies ist der Fall,
4 Ein Schulbeispiel hierfr stellt die Ausbung des Hausrechts dar, empfehlenswert dazu der Fall bei
Zilkens, JuS 2003, 165. 5 Im brigen vergleiche oben zum Behrdenbegriff.
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wenn Rechte oder Pflichten des Betroffenen begrndet, gendert, aufgehoben
werden oder ihr (Nicht)Bestehen festgestellt wird. Entscheidend ist, dass die Re-
gelungswirkung von der Behrde bezweckt ist (Finalitt der Regelung). Die blo
zufllige oder mittelbare Setzung einer Rechtsfolge ist fr dieses Merkmal gerade
nicht ausreichend.
Unter diesem Gesichtspunkt stellt auch die verbindliche Ablehnung eines Antrags
auf Erlass eines Verwaltungsakts (= Versagungsakt) einen Verwaltungsakt dar.
- Exkurs:
Dies ergibt sich allerdings nicht aus der sog. actus contrarius-Theorie, wonach
der Gegenakt (actus contrarius) die Rechtsnatur des Ausgangsakts (actus pri-
mus) teilt. Kehrseite des Erlasses eines Verwaltungsakts ist nmlich nicht deren
Verweigerung, sondern die Aufhebung des Verwaltungsakts.
Anhand des Begriffsmerkmals der Regelung lsst sich der Verwaltungsakt vom
sog. schlichten Verwaltungshandeln abgrenzen. Hierunter werden alle Manah-
men der Verwaltung verstanden, denen jedweder auch ein konkludenter Re-
gelungscharakter fehlt. Das sind zum einen Realakte, also Handlungen, die einen
tatschlichen, aber keinen rechtlichen Erfolg herbeifhren (z. B. der Schuss eines
Polizisten auf den Bankruber) und zum anderen bloe (Wissens-) Erklrungen
ohne Rechtswirkung (z. B. ein Hinweis zur Produktwarnung).
Soll mit der Manahme lediglich der Inhalt eines bereits erlassenen Verwaltungs-
akts nochmals aufgezeigt werden (wiederholende Verfgung), ist damit keine
Regelungswirkung verbunden. Dagegen stellt der sog. Zweitbescheid eine er-
neute Sachentscheidung dar, da eine erneute Prfung der Sachlage stattfindet.
Der Zweitbescheid ist daher ein Verwaltungsakt.
Der Neubescheid; sog. Zweitbescheid ist daher ein Verwaltungsakt. Kein Verwal-
tungsakt ist indes die Ankndigung des Erlasses eines zuknftigen Verwaltungs-
akts.
Weiterhin dient das Kriterium der Regelung zur Abgrenzung des Verwaltungsakts
von den einen Verwaltungsakt lediglich vorbereitenden Manahmen (beachte in-
sofern auch 44a VwGO) oder von Teilakten ohne abschlieende Regelungswir-
kung.
- Exkurs: Arten von Verwaltungsakten
Die mglichen Regelungsinhalte eines Verwaltungsakts sind vielfltig. Eine grobe
Einteilung in verschiedene Kategorien kann wie folgt vorgenommen werden:
a) Befehlende, gestaltende und feststellende Verwaltungsakte
Whrend der befehlende Verwaltungsakt dem Brger ein bestimmtes Verhalten
vorschreibt (z. B. ein polizeilicher Platzverweis), wird mit dem rechtsgestaltenden
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Verwaltungsakt ein konkretes Rechtsverhltnis begrndet, gendert, aufgehoben
oder beendet (z. B. die Beamtenernennung).
Durch den feststellenden Verwaltungsakt6 wird ein Recht oder eine rechtlich er-
hebliche Eigenschaft einer Person oder einer Sache festgestellt (z. B. die Fest-
stellung der Staatsbrgerschaft). Hiervon zu unterscheiden, ist der bloe Hinweis
auf die geltende Rechtslage. Dieser ist nicht dazu bestimmt, eine Rechtsfolge zu
setzen, sondern ist eine bloe Wissenserklrung.
b) Begnstigende und belastende Verwaltungsakte
Der begnstigende Verwaltungsakt wird in 48 Abs. 1 S. 2 VwVfG legaldefiniert.
Hierunter fallen demnach Verwaltungsakte, die ein Recht oder einen rechtlich er-
heblichen Vorteil begrnden bzw. besttigen. Alle brigen Verwaltungsakte (fr
die 48 Abs. 1 S. 1 VwVfG gilt) sind fr den Betroffenen nachteilig und daher be-
lastend. Das sind insbesondere Verwaltungsakte, die Pflichten begrnden, Rech-
te entziehen oder die Begrndung eines Rechts versagen (z. B. Ablehnung einer
Baugenehmigung).
c) Vollstreckbare Verwaltungsakte
Vollstreckbar sind nur Verwaltungsakte, die dem Betroffenen Verhaltenspflichten
auferlegen (befehlender Verwaltungsakt). Diese mssen sich aus dem Tenor
selbst ergeben, die Begrndung kann nur zur Bestimmung des Bindungsumfangs
herangezogen werden. Ein vollstreckungsfhiger Inhalt fehlt etwa bei gestalten-
den oder feststellenden Verwaltungsakten, diese sind lediglich hinsichtlich ihrer
Kosten vollstreckbar.
d) Verwaltungsakte mit Dritt- oder Doppelwirkung
Von einem Verwaltungsakt mit Doppel- oder Drittwirkung wird gesprochen, wenn
dieser gleichzeitig einen Brger begnstigt und einen anderen belastet. Allerdings
wird der Terminus Doppelwirkung auch fr Verwaltungsakte verwendet, die belas-
tende und begnstigende Wirkung bei derselben Person entfalten (sog. Misch-
verwaltungsakt).
e) Vorlufige, vorsorgliche und Verwaltungsakte mit Dauerwirkung
Der vorlufige Verwaltungsakt steht unter dem Vorbehalt einer endgltigen Ent-
scheidung durch einen spteren Verwaltungsakt (z. B. der Subventionsbescheid
unter dem Vorbehalt einer spteren Betriebsprfung). Wobei der endgltige Ver-
waltungsakt den vorlufigen ersetzt, ohne dass eine Aufhebung des letzteren er-
forderlich wre (dadurch wird unter anderem die Anwendung von aufhebungser-
schwerenden Vorschriften umgangen, wie z. B. 48 Abs. 2, 4 VwVfG).
Der vorsorgliche Verwaltungsakt steht unter dem Vorbehalt, dass eine seiner Vo-
raussetzungen von einer bestimmten, zustndigen Behrde festgestellt wird.
6 Vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 5.11.2009, Az. 4 C 3/09.
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Durch einen Verwaltungsakt mit Dauerwirkung wird keine zeitpunktbezogene,
sondern eine zeitraumbezogene Regelung erlassen, deren Rechtsfolgen whrend
einer gewissen Zeitspanne gelten (z. B. das Aufstellen eines Verkehrszeichens
oder die Festsetzung einer laufenden Geldleistung).
5. Im Einzelfall
Der Verwaltungsakt i. S. d. 35 S. 1 VwVfG ist als Einzelfallregelung grundstz-
lich konkret-individuell, d. h. auf einen nach Ort, Zeit und sonstigen Umstnden
bestimmten Sachverhalt bezogen (konkret) und an eine oder mehrere, zumindest
bestimmbare Personen (individuell) gerichtet.
Als solches ist der Verwaltungsakt zu unterscheiden von abstrakt-generellen Re-
gelungen (materiellen Rechtsnormen). Grundlage dieser Differenzierung bildet die
Bestimmtheit in Bezug auf den Kreis der betroffenen Personen sowie die Zahl der
erfassten Sachverhalte. Ist allerdings die gewhlte Handlungsform formell un-
zweideutig als VA zu qualifizieren (z. B. durch Betitelung als Bescheid) erbrigt
sich ausnahmsweise eine materielle Bestimmung.
Die in 35 S. 2 VwVfG legaldefinierte konkret-generelle Allgemeinverfgung stellt
ebenfalls eine Einzelfallregelung dar. Beachte: Selbstverstndlich setzt auch die
Allgemeinverfgung voraus, dass die brigen Tatbestandsmerkmale des 35
S. 1 VwVfG vorliegen.
Das Gesetz nennt in 35 S. 2 VwVfG drei Varianten von Allgemeinverfgungen.
Die personenbezogene Verfgung ist an einen nach allgemeinen Merkmalen be-
stimmten oder bestimmbaren Personenkreis gerichtet (z. B. der Platzverweis fr
gewisse Personen aus dem Drogenmilieu). Die sachbezogene Verfgung regelt
ffentlich-rechtliche Eigenschaft einer Sache (z. B. die Genehmigung nach 144
Abs. 3 BauGB). Die benutzungsbezogene Verfgung betrifft die Benutzung einer
Sache durch die Allgemeinheit (z. B. Verkehrsschilder oder Benutzungsordnun-
gen bezglich der Nutzung ffentlicher Gebude).
6. Intendierte Auenrechtswirkung
Die Regelung muss auf unmittelbare Rechtswirkung nach auen gerichtet sein.
Der Begriff des Gerichtet seins bringt zum Ausdruck, dass es einerseits unerheb-
lich ist, ob die Auenwirkung tatschlich eintritt, und dass diese anderseits nicht
blo eine mittelbare oder zufllige Konsequenz der Regelung sein darf.
Die Auenwirkung ist zu bejahen, wenn durch die Regelung ein Rechtssubjekt als
Trger eigener Rechte unmittelbar betroffen ist. Anhand der Auenwirkung soll
der Verwaltungsakt von inneradministrativen Akten abgegrenzt werden. Mageb-
lich hierfr ist die Unterscheidung, ob der Betroffene als Teil der Verwaltung oder
als Trger eigener Rechte angesprochen wird.
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Problemflle ergeben sich diesbezglich hufig i. R. v. Sonderstatusverhltnis-
sen, bei denen eine besondere Rechts- und Pflichtenbeziehung zwischen Brger
zum Staat existiert. Hierunter fallen etwa Strafgefangene, Schler, Studenten so-
wie insbesondere Beamte. In dieser Beziehung wird regelmig zwischen Ma-
nahmen im Grundverhltnis (Auenverhltnis) und Manahmen im Betriebsver-
hltnis (Innenverhltnis) unterschieden.
Wird beispielsweise einem Beamten innerhalb derselben Behrde ein neuer Auf-
gabenbereich zugewiesen (Umsetzung), so ist nur die innerbetriebliche Organisa-
tion der Einrichtung betroffen. Es handelt sich daher um ein bloes Verwaltungs-
internum. Die Versetzung eines Beamten in eine andere Behrde oder in den
Ruhestand betrifft diesen dagegen in seiner persnlichen Rechtssphre und nicht
nur in seiner Funktion als Amtswalter. Es handelt sich dann um eine Regelung mit
Auenwirkung.
7. Bedeutung der ueren Form
Das Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen des 35 VwVfG bestimmt
sich nach dem objektiven Erklrungsgehalt der behrdlichen Manahme. Ent-
scheidend fr die Verwaltungsaktsqualitt und auch den Regelungsgehalt der
Manahme ist demnach ihre Auslegung nach dem objektiven Empfngerhorizont
entsprechend 157, 133 BGB. Anhaltspunkte hierfr sind neben der ueren
Form auch Inhalt, Umstnde und Begrndung der Behrdenentscheidung sowie
Rechtbehelfsbelehrungen etc. Hingegen kommt es auf die Intention der erlassen-
den Behrde nicht an.
Fehlt es nach dieser Betrachtungsweise an einer oder mehreren Voraussetzun-
gen der Legaldefinition des 35 VwVfG, so liegt nach h. M. dennoch ein sog.
formeller Verwaltungsakt vor, wenn sich aus der ueren Form der Manahme
eindeutig auf den Willen der Behrde, einen Verwaltungsakt zu erlassen, schlie-
en lsst (z. B. bei der Bezeichnung der Manahme als Bescheid, Anordnung
oder Verfgung). In diesem Fall ist der materielle Gehalt der Manahme bedeu-
tungslos, kann also z. B. auch zivilrechtlicher Natur sein. Nach anderer Auffas-
sung kann die Form allenfalls als Indiz fr das tatschlich Gewollte dienen und
nicht per se die Verwaltungsaktsqualitt begrnden.7 Gegen diese Ansicht lsst
sich jedoch einwenden, dass der Brger dadurch im Vergleich zur rechtskundigen
Behrde einem unverhltnismig hheren Rechtsschutzrisiko ausgesetzt wird.
Da es allein im Handlungsbereich, ob berhaupt ein VA ergeht, soll sie auch das
Risiko einer Fehlentscheidung prozessual verantworten.
Die Frage, wie die Behrde htte handeln mssen, also ob der formelle Verwal-
tungsakt seinem Inhalt nach z. B. in Form einer privatrechtlichen Willenserklrung
rechtmig gewesen wre, ist keine Frage der Rechtsnatur der Manahme, son-
7 Vokuhle/Kaufhold, JuS 2011, 34 (36); anders die h. M., BVerwGE 18, 1; eine dritte Ansicht diffe-
renziert zwischen materiell- und prozuessualrechtlichem Verwaltungsaktsbegriff, so z. B. Stelkens/Bonk/Sachs-Stelkens, 35 Rn. 15.
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dern der Rechtmigkeit. Darauf kommt es aber nicht an: Der (nur) formelle Ver-
waltungsakt ist ohnehin rechtswidrig, da er die materiellen Voraussetzungen des
35 S. 1 VwVfG nicht erfllt.
III. Funktionen und Rechtsfolgen des Verwaltungsakts
Der Verwaltungsakt ist als Zweckbegriff zu verstehen. Diese Funktionen des Verwal-
tungsakts8 lassen sich an vier Begriffen festmachen:
1. Stabilisierungsfunktion9
Durch einen Verwaltungsakt kann bindend festgestellt werden, dass eine be-
stimmte generell-abstrakte Regelung auf einen konkreten Einzelfall (nicht) an-
wendbar ist.10 Ein solcher feststellender VA dient dazu die gesetzlichen Rechte
und Pflichten des Brgers im Einzelfall deklaratorisch festzuhalten.
Entscheidend fr das Bestehen einer Pflicht bzw. eines Rechts ist in diesem Fall
die abstrakt-generelle Gesetzesnorm.
Die erlassende Behrde bindet dabei nicht nur den Adressaten, sondern auch
sich selbst: Eine Aufhebung des Verwaltungsaktes kommt nur unter den Voraus-
setzungen der 48, 49 und 51 VwVfG in Betracht. Andere Behrden und Ver-
waltungstrger haben ihren Entscheidungen die Regelungen des Verwaltungs-
akts zu Grunde zu legen (sog. Tatbestandswirkung). Mithin wirkt der Verwal-
tungsakt durch seine Verbindlichkeit stabilisierend und erzeugt Rechtssicherheit.
Daraus folgt, dass der Adressat eines feststellenden VA diesen anfechten muss,
wenn er mit der getroffenen Feststellung unzufrieden ist. Denn ansonsten er-
wchst dieser in Bestandskraft.
2. Verfahrensfunktion
Dem Verwaltungsakt kommt neben der materiell-rechtlichen auch eine verfah-
rensrechtliche Bedeutung zu, indem er gem. 9 VwVfG das Verwaltungsverfah-
ren formell abschliet. Strebt die Behrde den Erlass eines Verwaltungsakts an,
so ist sie an die Einhaltung der Verfahrensvorschriften der 9 ff. VwVfG gebun-
den (z. B. Anhrungspflicht gem. 28 VwVfG, Formerfordernisse gem. 37
Abs. 2-5 VwVfG, Begrndungspflicht gem. 39 VwVfG).
3. Titelfunktion
Der Verwaltungsakt ist Vollstreckungstitel (allerdings nur soweit ein vollstreckba-
rer Inhalt gegeben ist), 6 Abs. 1 VwVG. Die Besttigung durch ein Gerichtsurteil
8 In aller Krze hierzu Fehling, JA 1997, 482 m. w. N.
9 Auch Konkretisierungs-, Individualisierungs- oder Klarstellungsfunktion.
10 So wrtlich BVerwG, NVwZ 1988, 941; s. schon oben die Definition Mayers.
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ist nicht erforderlich. Mit dem Verwaltungsakt hat die Behrde daher ein Mittel zur
zwangsweisen Rechtsdurchsetzung.
4. Verwaltungsprozessuale Funktion
Die Qualitt einer Manahme als Verwaltungsakt ist fr die Art des i. R. d. VwGO
gewhrten Rechtsschutzes ausschlaggebend. Fr Klagen, die gegen einen Ver-
waltungsakt oder auf den Erlass eines Verwaltungsakts gerichtet sind, sind je-
weils eigene Klagearten statthaft.11 Hieraus ergeben sich Konsequenzen fr die
Sachentscheidungsvoraussetzungen (z. B. die Fristenregelung des 74 VwGO)
und weitere Besonderheiten (z. B. der Suspensiveffekt i. R. d. vorlufigen
Rechtsschutzes, also die aufschiebende Wirkung der gegen den Verwaltungsakt
erhobenen Rechtsbehelfe, 80 Abs. 1 VwGO).
IV. Wirksamkeitsvoraussetzungen des Verwaltungsakts (Existenz, Wirksamkeit,
Bekanntgabe, und Bestandskraft)12
1. Rechtswidrigkeit
Entscheidend fr die Rechtswirksamkeit eines Verwaltungsakts ist gem. 43
Abs. 1 VwVfG allein seine Bekanntgabe gegenber dem Betroffenen. Ab diesem
Zeitpunkt ist der Verwaltungsakt fr den Betroffenen wie die Behrde verbindlich.
Auf die (formelle oder materielle) Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts kommt es
dagegen grundstzlich nicht an. Die Begriffe der Wirksamkeit und der Rechtm-
igkeit sind daher streng auseinander zu halten. Ausnahmsweise kann ein
rechtswidriger Verwaltungsakt jedoch nichtig und damit unwirksam sein, wenn die
Voraussetzungen des 44 Abs. 1, 2 VwVfG vorliegen.
2. Existenz
Die Existenz eines Verwaltungsakts beginnt mit seiner wirksamen Bekanntgabe
nach 41 VwVfG an zumindest (irgend-)einen Betroffenen. Erst ab diesem Mo-
ment kann der Verwaltungsakt auch von Beteiligten denen gegenber der Ver-
waltungsakt (noch) nicht bekannt gegeben wurde angefochten werden (strei-
tig!).13 Vor Bekanntgabe, bei unwirksamer Bekanntgabe oder der Behrde nicht
zurechenbarer Bekanntgabe handelt es sich um einen sog. Nicht-Verwaltungsakt,
der ein rechtliches Nullum darstellt.
3. Wirksamkeit
Die Existenz ist zu trennen von der Wirksamkeit des Verwaltungsakts, welche in
43 VwVfG geregelt ist. Bei der Wirksamkeit muss wiederum zwischen der ue-
ren und der inneren Wirksamkeit unterschieden werden.
11
Zur Anfechtungsklage s. o. Gliederungspunkt B. I.; zur Verpflichtungsklage s. o. Gliederungspunkt B. II. 12
Zum Leben eines Verwaltungsakts lesenswert: Herrmann, ZJS 2011, 25. 13
So BVerwG, NVwZ 1987, 330, demzufolge zuvor ggf. eine Feststellungsklage gem. 43 Abs. 1 Alt. 1 VwGO zulssig ist (a. A. BeckOK VwVfG -Tiedemann, 41 Rn. 61: 43 Abs. 1 Alt. 2 VwGO); zum Scheinverwaltungsakt: Blunk/Schroeder, JuS 2005, 602.
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a) uere Wirksamkeit
uerlich wirksam wird ein Verwaltungsakt gem. 43 Abs. 1 S. 1 VwVfG nur fr
den Betroffenen, demgegenber der Verwaltungsakt individuell bekannt gegeben
wurde. Derselbe Verwaltungsakt kann daher gegenber mehreren Beteiligten zu
unterschiedlichen Zeitpunkten wirksam werden. Mit der ueren Wirksamkeit wird
der Betroffene wie auch die erlassende Behrde an die im Verwaltungsakt ge-
troffene Regelung gebunden und die Rechtsbehelfsfristen beginnen zu laufen.
b) Innere Wirksamkeit
Den Eintritt der materiell-rechtlichen Rechtsfolgen eines Verwaltungsakts be-
zeichnet man dagegen als innere Wirksamkeit. Die innere Wirksamkeit ist durch
die uere Wirksamkeit des Verwaltungsakts bedingt und wird i. d. R. aber nicht
notwendigerweise zeitgleich mit der ueren Wirksamkeit, also dem Zeitpunkt
der Bekanntgabe eintreten.
c) Ende der Wirksamkeit
Die Wirksamkeit eines Verwaltungsakts endet gem. 43 Abs. 2 VwVfG mit seiner
Erledigung; Absatz 2 enthlt hierfr eine nicht abschlieende, beispielhafte Auf-
zhlung an Erledigungsgrnden.
4. Bekanntgabe
Die Bekanntgabe wird in 41 VwVfG geregelt. Gem. 41 Abs. 1 VwVfG trifft die
Behrde die Pflicht zur individuellen Bekanntgabe eines Verwaltungsakts gegen-
ber allen in Absatz 1 aufgefhrten Beteiligten i. S. d. 13 VwVfG. Die Abstze 2
bis 5 regeln die Art und Weise und den Zeitpunkt der Bekanntgabe.
a) Begriff der Bekanntgabe (Bekanntgabewille, Zugang)
Eine Definition der Bekanntgabe enthlt 41 VwVfG nicht. Aus der Systematik
des VwVfG ergibt sich jedoch, dass unter der Bekanntgabe die wissentliche und
willentliche Erffnung des Verwaltungsaktes durch die zustndige Behrde in
amtlicher Eigenschaft zu verstehen ist.
Erffnung ist die Mitteilung ber das Ergehen des Verwaltungsakts sowie ber
dessen Inhalt. Voraussetzung der Bekanntgabe ist von daher vor allem das wil-
lentliche In-den-Verkehr-bringen des VA durch die Erlassbehrde, 130 BGB
analog. Zudem muss der Verwaltungsakt derart in den Machtbereich des Adres-
saten gelangen, dass fr diesen die Mglichkeit der Kenntnisnahme besteht. Eine
rein zufllige Kenntniserlangung (etwa durch Dritte) reicht nicht aus, vielmehr
muss diese gerade von der Behrde veranlasst worden sein. Sind diese Voraus-
setzungen nicht erfllt, fehlt es an einer Bekanntgabe.
Werden hingegen Formvorschriften bzgl. der Bekanntgabe verletzt, ist der Ver-
waltungsakt zwar rechtswidrig, aber dennoch bekannt gegeben und somit recht-
lich existent bzw. wirksam.
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b) Formen der Bekanntgabe des VA
Grundstzlich gilt fr die Bekanntgabe wie auch fr den Verwaltungsakt an sich
Formfreiheit. Das heit, die Form der Bekanntgabe liegt im Ermessen der erlas-
senden Behrde. Die h. M. nimmt dabei an, dass die Form der Bekanntgabe von
der fr den Verwaltungsakt vorgeschriebenen Form beeinflusst wird.14 Demnach
sind insbesondere die Formerfordernisse des 37 Abs. 2 bis 5 zu beachten. Mit-
unter ist spezialgesetzlich eine bestimmte Form der Bekanntgabe i. d. R. die
Zustellung nach 41 Abs. 5 VwVfG i. V. m. dem VwZG (bzw. dem LZG NRW)
vorgeschrieben. Gem. 41 Abs. 3, 4 VwVfG kommt ausnahmsweise auch eine
ffentliche Bekanntgabe des Verwaltungsaktes in Betracht.15
c) Zeitpunkt der Bekanntgabe
Zum Zwecke einer eindeutigen Fristenberechnung ( 57 VwGO i. V. m. 222
ZPO i. V. m. 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 BGB, Ereignisfrist), enthlt 41 Abs. 2
VwVfG eine Zugangsfiktion, wonach ein schriftlicher Verwaltungsakt drei Tage
nach seiner Aufgabe zur Post als bekannt gegeben gilt und zwar selbst dann,
wenn der Verwaltungsakt bereits vorher beim Adressaten eingeht. Der dritte Tag
ist auch dann mageblich, wenn er auf einen Samstag, Sonntag oder Feiertag
fllt. Diese Fiktion ist zugunsten des Brgers widerlegbar, falls der Verwaltungs-
akt tatschlich nicht oder erst zu einem spteren Zeitpunkt zugegangen ist.
5. Bestandskraft
a) Formelle Bestandskraft
Kann der Verwaltungsakt mit regulren Rechtsbehelfen nicht mehr angegriffen
werden, ist er also unanfechtbar geworden (z. B. durch Fristablauf gem. 74
VwGO), so ist er in formelle Bestandskraft erwachsen. Ein solchermaen be-
standskrftiger Verwaltungsakt muss befolgt werden, selbst wenn er rechtswidrig
ist. Auf diese Weise vermittelt die formelle Bestandkraft Rechtssicherheit und
kann insofern mit der materiellen Rechtskraft eines Gerichtsurteils verglichen
werden.
b) Materielle Bestandskraft
Unter materieller Bestandskraft wird die Verfestigung der inhaltlichen Bindungs-
wirkung des Verwaltungsakts verstanden, welche grundstzlich schon aus der
ueren Wirksamkeit des Verwaltungsakts folgt. Die Behrde kann von einer fr-
heren Entscheidung nicht ohne weiteres abweichen (sog. Abweichungsverbot).
Die materielle Bestandskraft setzt die formelle Bestandskraft voraus.
14
Wolff/Decker, 41 VwVfG Rn. 9, der als Beispiel einer fehlenden Bekanntgabe, das bloe Vorlesen einer schriftlich zu erteilenden Baugenehmigung (vgl. 75 I 2 BauO NRW) per Telefon nennt. 15
Beachte: Nach h. Rspr. handelt es sich beim Aufstellen von Verkehrsschildern um keine ffentliche Bekanntgabe i. S. d. 41 VwVfG; vielmehr liegt eine individuelle Bekanntgabe gegenber denjenigen Verkehrsteilnehmern vor, welche das Verkehrsschild zum ersten Mal passieren, BVerwG, NJW 2011, 246 (a. A. etwa Stelkens/Bonk/Sachs-Stelkens, 35 Rn. 332).
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Auch ein bestandskrftiger Verwaltungsakt kann allerdings gem. 48, 49, 51
VwVfG aufgehoben werden, wobei eine eventuelle Rechtswidrigkeit des Verwal-
tungsakt dies nicht zwangslufig erforderlich macht.16
V. Die Rechtmigkeit des VA/Anspruch auf Erlass eines VA
1. Ermchtigungsgrundlage/Anspruchsgrundlage des VA
Aufgrund des Gesetzesvorbehalts bedarf es im Rahmen der Eingriffsverwaltung
einer Ermchtigungsgrundlage. Im Rahmen der Leistungsverwaltung ist dagegen
irgendeine demokratische Legitimation ausreichend (siehe oben zu Gesetzesvor-
behalt).
In dem Fall, in dem die Behrde die falsche Ermchtigungsgrundlage nennt, kann
das Verwaltungsgericht anstelle der im angefochtenen VA angegebenen Rechts-
grundlage eine andere heranziehen, solange dies nicht zu einer Wesensvernde-
rung des angefochtenen VAs fhrt.17
2. Formelle Rechtmigkeit des VA
Im Rahmen der formellen Rechtmigkeit sind grundstzlich Zustndigkeit, Ver-
fahren und Form zu prfen.
a) Zustndigkeit
Die Zustndigkeit richtet sich i. d. R. nach der Rechtsmaterie, der auch die Er-
mchtigungsgrundlage entstammt. Fehler fhren gem. 44 Abs. 3 Nr. 1 VwVfG
blicherweise nicht zur Nichtigkeit (Ausnahme: 44 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG), son-
dern sind bei Vorliegen der Voraussetzungen des 46 VwVfG unbeachtlich.
b) Verfahren
Unter dem Prfungspunkt ordnungsmiges Verfahren ist insbesondere an das
Anhrungserfordernis des 28 VwVfG zu denken. Meist ist die Anhrung jedoch
nachholbar gem. 45 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG. Desweiteren wird hier die ordnungs-
geme Begrndung des VAs angesprochen.
c) Form
Verwaltungsakte ergehen grundstzlich formfrei, 37 Abs. 2 VwVfG, z. B. schrift-
lich, elektronisch, mndlich oder in anderer Weise. Zu beachten sind jedoch ggf.
spezialgesetzliche Vorschriften wie z. B. in 75 Abs. 1 S. 2 BauO NW (Schrift-
form).
d) Heilung von Verfahrens- und Formfehlern
Gem. 45 VwVfG knnen bestimmte formelle Mngel geheilt werden. Zu beach-
ten ist in Bezug auf die zeitlichen Grenzen der Unterschied zwischen Bundes-
und Landesrecht:
16
Zu den 48 ff. VwVfG s. u. 17
OVG Mnster, NVwZ-RR 2006, 86, 88.
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Nach 45 Abs. 2 BVwVfG kann eine Heilung bis zum Abschluss der letzten Tat-
sacheninstanz eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nachgeholt werden.
Auf Landesebene ist dies gem. 45 Abs. 2 VwVfG NW nur bis zum Abschluss
der ersten Instanz mglich und bezieht sich nicht auf 45 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG
NW.
aa) Nachholen der Begrndung
Fehlt die nach 39 Abs. 1 S. 1 VwVfG erforderliche Begrndung vollstndig,
kommt ein Nachholen der Begrndung in Betracht, 45 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG. Die
Grnde werden dann nur nachtrglich bekannt gegeben. Es handelt sich dabei
um die Grnde, die fr den Erlass des VAs tatschlich mageblich waren. Ob der
VA tatschlich aufgrund der angefhrten Begrndung rechtmigerweise erlas-
sen werden durfte, wird erst im Rahmen der materiellen Rechtmigkeit des VAs
berprft.
bb) Nachschieben von Grnden
Ein Nachschieben von Grnden ist dann gegeben, wenn im Prozess weitere tat-
schliche und rechtliche Grnde zum formell ordnungsgem begrndeten VA
vorgetragen werden.
Nach 114 S. 2 VwGO kann die Behrde ihre Ermessenserwgungen noch im
Verwaltungsprozess ergnzen, wenn sie ihr Ermessen bereits tatschlich ausge-
bt hat.18 Dies wird als Argument angefhrt, dass auch das Nachschieben einfa-
cher Erwgungen (der Begrndung) zulssig ist. Zudem lsst sich fr diese An-
sicht anfhren, dass eine Versagung dieser Mglichkeit nur unntigen Formalis-
mus zur Folge htte. Denn wenn der VA mit der nachgeschobenen Begrndung
erlassen werden kann, hat der Brger durch die Versagung des Nachschiebens
der Begrndung nur Zeit gewonnen, da die Behrde den aufgehobenen VA durch
einen inhaltsgleichen VA dann mit ordnungsgemer Begrndung ersetzt.
Grenzen des zulssigen Nachschiebens von Grnden:
Die Grnde mssen schon bei Erlass des VAs vorgelegen haben.
Der VA darf durch die Grnde nicht in seinem Wesen verndert werden (dies
wird nach h. M. dann angenommen, wenn ein Tatbestandsmerkmal ausge-
wechselt wird).
Dem Klger darf dadurch seine Rechtsverteidigung nicht unangemessen er-
schwert werden.
3. Materielle Rechtmigkeit des VA
Im Rahmen der materiellen Rechtmigkeit sind die Tatbestandsvoraussetzun-
gen der Ermchtigungsgrundlage zu prfen. Eine genaue Subsumtion des Sach-
verhalts unter die einzelnen Tatbestandsvoraussetzungen ist an dieser Stelle un-
erlsslich.
18
BVerwG, NVwZ 2007, 470, 471.
-
22
4. Der unbestimmte Rechtsbegriff
Der unbestimmte Rechtsbegriff ist im Gegensatz zum Ermessen nicht auf der
Rechtsfolgenebene, sondern auf der Tatbestandsebene relevant. Unbestimmte
Rechtsbegriffe, sind solche Rechtsbegriffe, die in einer Norm verwendet werden
und die vor ihrer Anwendung im konkreten Einzelfall der behrdlichen Konkreti-
sierung bedrfen.
a) Gerichtliche berprfbarkeit
Strittig ist, ob diese unbestimmten Rechtsbegriffe der anwendenden Behrde auf
der Tatbestandsseite einen Anwendungs- und Entscheidungsspielraum erffnen
und ob das Vorliegen oder Nichtvorliegen der Voraussetzungen eines unbestimm-
ten Rechtsbegriffs gerichtlich berprfbar ist. Streitig ist folglich, wem die Ausle-
gungskompetenz der unbestimmten Rechtsbegriffe zusteht, den anwendenden
Behrden oder den Gerichten.
Einer Mindermeinung nach besteht nur eine beschrnkte gerichtliche ber-
prfbarkeit der Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe. Demnach ist es den
Gerichten nur mglich, die ueren Grenzen des gerichtsfreien Beurteilungs-
spielraums auf ihre Rechtmigkeit hin zu berprfen. Diese Ansicht fhrt je-
doch dazu, dass die Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG leer luft, da
das Gericht keine materielle Kontrolle ausben darf.
Der herrschenden Meinung folgend ist die behrdliche Anwendung eines un-
bestimmten Rechtsbegriffs stets voll gerichtlich berprfbar. Diese Ansicht
sttzt sich in ihrer Argumentation insbesondere auf die Rechtsweggarantie
des Art. 19 Abs. 4 GG, den Grundsatz des Gesetzesvorbehalts und der Ge-
waltenteilung (Art. 20 Abs. 2 S. 2 GG).19
Die herrschende Meinung macht jedoch eine Ausnahme, fr den Fall, dass
ein unbestimmter Rechtsbegriff mit Beurteilungsspielraum vorliegt. Ein solcher
Fall liegt dann vor, wenn die Behrde aufgrund der geregelten Materie einen
uneinholbaren Wissensvorsprung hat. Dies ist bei folgenden Fallgruppen an-
erkannt20:
aa) Prfungsentscheidungen
Bei Prfungs- und prfungshnlichen Entscheidungen haben die Prfer einen
Beurteilungsspielraum, da nur die Prfer das konkrete Verhalten des Prflings
in der Prfungssituation persnlich wahrgenommen haben. Zu unterscheiden
ist daher zwischen prfungsspezifischen Wertungen und fachwissenschaftli-
chen Fragen. Nur die prfungsspezifischen Wertungen unterliegen der einge-
schrnkten gerichtlichen Kontrolle, whrend bei fachwissenschaftlichen Fra-
gen kein Beurteilungsspielraum besteht und diese somit unbeschrnkt ber-
prfbar sind.
19
BVerfG, NVwZ 2002, 1368. 20
BVerfGE NJW 1991, 2005 ff.
-
23
- Exkurs
Bei fachwissenschaftlichen Prfungsteilen ist zu beachten: Zutreffende Antworten
und brauchbare Lsungen drfen im Prinzip nicht als falsch bewertet werden. Soweit
die Richtigkeit oder Angemessenheit der Lsungen wegen der Eigenart der Pr-
fungsfrage nicht eindeutig bestimmbar sind, die Beurteilungen vielmehr unterschied-
liche Ansichten im Raum lsst, gebhrt zwar dem Prfer ein Bewertungsspielraum,
andererseits muss aber auch dem Prfling ein angemessener Antwortspielraum zu-
gestanden werden. Eine vertretbare und mit gewichtigen Argumenten folgerichtig
begrndete Lsung darf nicht als falsch bewertet werden. Dies ist ein allgemeiner
Bewertungsansatz, der bei berufsbezogenen Prfungen aus Art. 12 Abs. 1 GG folgt.
Daraus folgt, dass berprfbar ist, ob der Prfling vertretbar argumentiert hat und
dies vom Prfer zu Unrecht falsch bewertet wurde. Deshalb ist eine ausfhrliche Be-
grndung der Bewertung der Prfungsleistung zwingend.
Zu beachten ist, dass alle Prfungsmngel, abgesehen von materiellen Bewertungs-
fehlern, unverzglich geltend gemacht werden mssen, denn sonst werden diese
nicht im Verwaltungsverfahren bercksichtigt (beispielsweise bermiger Lrm).
bb) Beamtenrechtliche Beurteilungen
Auch bei beamtenrechtlichen Beurteilungen steht der Behrde ein Beurtei-
lungsspielraum zu, so dass fr die Beurteilung eines Beamten oder Soldaten
fr einen bestimmten Dienstposten oder eine bestimmte Aufgabe eine einge-
schrnkte berprfungskompetenz der Gerichte besteht.
cc) Hchstpersnliche Akte wertender Erkenntnis
Bei hchstpersnlichen Akten wertender Erkenntnis geht es um solche Behr-
denentscheidungen, die aufgrund persnlichen Eindrucks unter Bercksichti-
gung besonderer fachlicher Erfahrung der Amtswalter getroffen werden. Auf-
grund dieses persnlichen Eindrucks und der besonderen Kompetenz des
Amtswalters, steht der Behrde ein Beurteilungsspielraum zu und die gericht-
liche Kontrolle ist eingeschrnkt.
b) Grenzen der gerichtlichen berprfbarkeit bei unbestimmten Rechtsbegrif-
fen mit Beurteilungsspielraum
Die gerichtliche Kontrolle der behrdlichen Anwendung von unbestimmten
Rechtsbegriffen mit Beurteilungsspielraum ist auf folgende Kriterien beschrnkt:
Ist die Behrde von falschen Tatsachen ausgegangen?
Sind Verfahrensvorschriften nicht eingehalten worden?
Hat sich die Behrde von sachfremden Erwgungen leiten lassen?
Sind allgemeingltige Bewertungsmastbe nicht eingehalten worden?
Ist die Entscheidung ausreichend begrndet? Denn nur mit Hilfe einer aus-
reichenden Begrndung kann das Gericht wirksam berprfen, ob ein Beurtei-
lungsfehler aus den vorgenannten Kategorien vorliegt.
Chancengleichheit
-
24
5. Ermessen
Ermessen liegt vor, wenn bei Verwirklichung eines Tatbestands die Behrde ei-
genverantwortlich zwischen mehreren Rechtsfolgen whlen kann, ihr also ein ge-
wisser Handlungsspielraum zugewiesen wird. Das Ermessen kann sich dabei auf
das Ob des Einschreitens (Entschlieungsermessen) und/oder auf das Wie
(Auswahlermessen) beziehen.
a) Einrumung von Ermessen
Der Behrde wird Ermessen typischerweise durch Formulierungen wie kann,
darf oder ist befugt/berechtigt eingerumt. Jedoch bedarf es im Einzelfall einer
Auslegung der Ermchtigungsgrundlage, ob eine Ermessensermchtigung vor-
liegt oder nicht.
- Exkurs
Einer klaren Einordnung in die Kategorien Ermessensvorschrift bzw. gebundene Ent-
scheidung entziehen sich sog. Soll-Vorschriften (Intendiertes Ermessen). Diesen
Vorschriften ist gemein, dass grundstzlich eine bestimmte Rechtsfolge einzutreten
hat bzw. eine bestimmte Regel anzuordnen ist (womit sie hnlichkeit zu gebundenen
Entscheidungen aufweisen). Jedoch sehen Soll-Vorschriften Ausnahmetatbestnde
vor, die die behrdlichen Handlungsmglichkeiten ber die Anordnung der Regel-
rechtsfolge hinaus erweitern (was sie den Ermessensvorschriften annhert).
b) Ermessenskontrolle / Grenzen des Ermessens
Gem 40 VwVfG muss die Behrde ihr Ermessen in den gesetzlichen Gren-
zen und entsprechend dem Zweck der Ermchtigungsgrundlage ausben. Die ge-
richtliche Kontrollbefugnis von Ermessensentscheidungen, ist gem 114 S. 1
VwGO auf die Kontrolle der Einhaltung dieser Anforderungen beschrnkt.
Da 40 VwVfG und 114 S.1 VwGO nicht przise genug sind, erfolgt die Ermes-
senkontrolle anhand von Literatur und Rechtsprechung auf Grundlage dieser
Vorschriften entwickelten Grundstze.
Danach ist zunchst der bergeordnete Grundsatz zu beachten ist, dass aus-
schlielich die Behrde selbst und letztverantwortlich ber die Zweckmigkeit ih-
res Verhaltens entscheidet. D. h. das Gericht darf nur die Rechtmigkeit des
VAs, nicht aber dessen Zweckmigkeit berprfen, also insbesondere kein ei-
genes Ermessen ausben. Die Rechtmigkeitskontrolle der Gerichte nach 114
S. 1 VwGO ist vielmehr auf die anerkannten Ermessensfehler beschrnkt.
c) Ermessensfehler
Ein Ermessenfehler liegt vor, wenn die Behrde ihr Ermessen gar nicht gebraucht
(Ermessensnichtgebrauch), die Entscheidung der Behrde den gesetzlichen
Rechtsfolgenrahmen berschreitet (Ermessensberschreitung) oder die Behrde
von ihrem Ermessen in einer dem Zweck der Ermchtigungsgrundlage (nicht zu
verwechseln mit der Zweckmigkeit der Manahme) nicht entsprechenden Wei-
se Gebrauch macht (Ermessensfehlgebrauch).
-
25
Fr die Feststellung des Vorliegens eines Ermessenfehlers ist insbesondere die
Begrndung, die die Behrde bzgl. des Erlasses des VAs gem. 39 VwVfG ab-
gegeben hat, ein wichtiges Indiz. Gem. 114 S. 2 VwGO knnen die Ermessens-
erwgungen im Prozess noch ergnzt werden, sofern die Behrde bereits von ih-
rem Ermessen Gebrauch gemacht hat. Nicht erfasst ist demnach eine erstmalige
Ermessensbettigung.
aa) Ermessensnichtgebrauch und Ermessensunterschreitung
Bei der Entscheidung bettigt die Behrde ihr Ermessen gar nicht. Die Behrde
verkennt also, dass ihr ein Ermessensspielraum eingerumt wird. Stattdessen
fhlt sich die Behrde verpflichtet, eine bestimmte vom Gesetz vorgegebene Ent-
scheidung zu treffen.
Bei der Ermessensunterschreitung erkennt die Behrde zwar, dass ihr ein Er-
messensspielraum zusteht, verkennt jedoch dessen Grenzen und verkrzt unbe-
wusst den ihr offenstehenden Entscheidungsspielraum.
Somit ist der Ermessensnichtgebrauch ein Unterfall der Ermessensunterschrei-
tung.
bb) Ermessensfehlgebrauch
Im Rahmen der Kontrolle steht die Frage, ob die Behrde in einer dem Zweck der
Ermchtigung entsprechenden Weise von ihren Befugnissen Gebrauch gemacht
hat, 114 S. 1 VwGO. Dabei ist zwischen zwei Varianten zu unterscheiden:
- Ermessensdefizit: Ein solches liegt vor, wenn die Behrde nicht alle Umstnde
des Einzelfalls in die Abwgung mit einbezieht, die nach Lage und nach Magabe
des Gesetzes htten bercksichtigt werden mssen.
- Sachfremde Erwgungen: Sachfremde Erwgungen liegen schon dann vor,
wenn die Entscheidung (auch) aufgrund von Gesichtspunkten erlassen wurde, die
nicht zweckdienlich i. S. d. Ermchtigungsgrundlage sind. Dies ist insbesondere
bei Willkr, bser Absicht, Missbrauch oder unangemessener Bercksichtigung
privater Interessen der Fall.
Im Rahmen der berprfung hat in beiden Fllen eine Ermittlung der Zwecke der
Ermchtigungsgrundlage zu erfolgen und ob diese Zwecke hinreichend bei der
Entscheidung durch die Behrde beachtet wurden.
cc) Ermessensberschreitung
Die Behrde berschreitet mit ihrer Entscheidung die Grenzen des ihr eingerum-
ten Ermessens, also den gesetzlichen Rechtsfolgerahmen. Dies ist vor allem
dann der Fall, wenn gegen das Verhltnismigkeitsprinzip oder den Gleichheits-
satz verstoen wurde.
Demnach drfen durch die Ermessensentscheidung die rechtlich geschtzten In-
teressen des Betroffenen nicht in unverhltnismiger Weise beeintrchtigt wer-
den. Zudem darf die Behrde ohne sachlichen Grund nicht von ihrer bisherigen
Verwaltungspraxis abweichen (Selbstbindung der Verwaltung).
-
26
d) Ermessensreduzierung auf Null
Das behrdliche Ermessen ist auf Null reduziert, wenn nur eine Ermessensent-
scheidung zu einem rechtmigen Ergebnis fhrt, die Behrde also keinen Er-
messensspielraum mehr hat. Eine solche Reduktion des Ermessens kann bei-
spielsweise aufgrund von Selbstbindung der Verwaltung oder aufgrund des Ver-
hltnismigkeitsgrundsatzes entstehen.
e) Folgen von Ermessensfehlern
Ein VA, der unter einem Ermessensfehler leidet, ist rechtswidrig.
aa) Anfechtungssituation
Falls der Klger eine Anfechtungsklage erhoben hat und der VA an einem Er-
messensfehler leidet, muss er vom Gericht aufgehoben werden, wenn er auf-
grund seiner Rechtswidrigkeit in die Rechte des Klgers eingreift ( 113 Abs. 1
S. 1 VwGO).
Eine Ausnahme liegt vor, wenn das behrdliche Ermessen auf Null reduziert ist,
also der VA erlassen werden musste. Dann ist der VA rechtmig und kann ge-
richtlich zumindest dann nicht aufgehoben werden, wenn die Behrde nur sach-
fremde Erwgungen mit einbezogen hat (Ermessensfehlgebrauch) oder Umstn-
de nicht bercksichtigt hat, die in das Ermessen mit einbezogen htten werden
mssen (Abwgungsdefizit), da die fehlerfreie Ermessensausbung an der Ver-
pflichtung den VA zu erlassen nichts gendert htte.
Eine weitere Ausnahme von diesem Grundsatz liegt vor, wenn die Regelung des
VA innerhalb behrdlichen Ermessens liegt und objektiv und ohne Zweifel fest-
steht, dass die Behrde auch ohne Ermessensfehler entsprechend entschieden
htte. Auch dann ist ein Ermessensfehler ausnahmsweise unbeachtlich. Die Be-
weislast fr das Vorliegen dieser Ausnahme, liegt bei der Behrde.
Fr Verfahrens- und Formfehler gilt 46 VwVfG, wenn offensichtlich ist, dass die
Verfahrens- und Formfehler die Entscheidung nicht beeinflusst haben. Kleinste
Zweifel an dieser offensichtlichen Nichtbeeinflussung fhren zum Fehlen der
Offensichtlichkeit.
bb) Verpflichtungssituation
Ein Anspruch auf die Vornahme oder Nichtvornahme einer Handlung oder einer
bestimmten Entscheidung besteht bei Ansprchen, welche auf Erlass einer Er-
messensentscheidung gerichtet sind, nicht. Grundstzlich hat der Betroffene aber
einen Anspruch darauf, dass die Behrde eine ermessensfehlerfreie Entschei-
dung trifft. Anderes gilt nur, wenn das behrdliche Ermessen im Einzelfall auf Null
reduziert ist.
Daraus folgt, dass der Anspruch des Brgers auf Erlass eines ermessensfehler-
freien VA nicht erfllt wird, wenn die Behrde ermessensfehlerhaft entschei-
det/entschieden hat. Hat der Klger bei Vorliegen eines ermessensfehlerhaften
VA eine Verpflichtungsklage erhoben, unterliegt die Behrde im Prozess und
-
27
wird zur erneuten Entscheidung ber das Begehren des Brgers, unter Beach-
tung der Rechtsauffassung des Gerichts verurteilt (Bescheidungsurteil 113
Abs. 5 S. 2 VwGO).
VI. Nebenbestimmungen
Nebenbestimmungen sind behrdliche Anordnungen, welche einem VA beigefgt
werden, um ihn sachlich oder zeitlich zu beschrnken. Der Erlass von Nebenbestim-
mungen richtet sich sofern nicht spezialgesetzlich geregelt nach 36 VwVfG.
1. Arten
In 36 Abs. 2 VwVfG werden grundstzlich fnf Arten von Nebenbestimmungen
geregelt. Diese bilden einen deklaratorischen (offenen) Katalog an Nebenbe-
stimmungen.
a) Befristung
Nach 36 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG handelt es sich bei der Befristung um eine Neben-bestimmung, der zufolge die Wirksamkeit des VAs in zeitlicher Hinsicht modifiziert wird. Die Befristung kann aufschiebend (z. B. ab 01.01.2012), auflsend (z. B. bis zum 31.12.2011) oder in Form einer Zeitraumbefristung (z. B. ab 15.10.2011 bis zum 07.02.2012) ergehen.
b) Bedingung
Eine Bedingung ist eine Bestimmung, welche die Wirksamkeit der Regelung an den ungewissen Eintritt eines zuknftigen Ereignisses knpft. Eine Bedingung ist aufschiebend, wenn die Wirksamkeit mit Eintritt des Ereignisses beginnt und sie ist auflsend, wenn sie mit Eintritt des Ereignisses wegfllt.
c) Widerrufsvorbehalt
Mit einem Widerrufsvorbehalt behlt sich die Behrde vor, den erlassenen VA zu einem spteren Zeitpunkt zu widerrufen.
d) Auflage
Mit der Auflage kann dem Adressaten eines begnstigenden VAs ein Tun, Dulden oder Unterlassen auferlegt werden. Sie sind eigenstndig mit den Mitteln der Zwangsvollstreckung durchsetzbar.
e) Auflagenvorbehalt
Der Auflagenvorbehalt dient dazu, der Behrde die Mglichkeit zu erhalten, zu ei-nem spteren Zeitpunkt Auflagen aufzunehmen, zu ndern oder zu ergnzen.
2. Rechtsschutz gegen Nebenbestimmungen
Klassisches Problem im Zusammenhang mit Nebenbestimmungen ist die Frage nach den zur Verfgung stehenden Rechtsbehelfen: Kann eine Nebenbestimmung isoliert (vom Haupt-VA) angefochten werden, oder muss Verpflichtungsklage auf Erlass eines nebenbestimmungsfreien VAs erhoben werden? Inzwischen muss dieser Streit nicht mehr gefhrt werden. Es hat sich die folgende Meinung durchgesetzt:
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28
Jede Nebenbestimmung ist isoliert mit einer sog. Teilanfechtungsklage anfecht-bar, sofern sie vom Haupt-VA im logischen Sinne teilbar ist (h.M.).21 Die logische Teilbarkeit wird verneint, wenn eine Inhaltsbestimmung vorliegt. Die Abgrenzung zwischen Neben- und Inhaltsbestimmung erfolgt anhand der Leitfra-ge: Handelt es sich um eine zustzliche Regelung zu einem inhaltlich bestimmten Haupt-VA oder legt die Regelung erst den Gegenstand oder die Grenzen des Haupt-VA fest?
3. Rechtmigkeitsprfung von Nebenbestimmungen im Rahmen der Teilan-
fechtungsklage
Die Teilanfechtungsklage ist begrndet, soweit die Nebenbestimmung rechtswidrig ist und der Klger dadurch in seinen Rechten verletzt wird und der Hauptverwal-tungsakt ohne die Nebenbestimmungen rechtmigen Bestand haben kann. Bei der Prfung ist zwischen den verschiedenen Haupt-VAen (gebundene oder Ermessensentscheidung) zu differenzieren.
a) Gebundene Entscheidung
Handelt es sich um eine gebundene Entscheidung, so sind Nebenbestimmungen gem. 36 Abs. 1 VwVfG nur rechtmig, sofern sie sicherstellen sollen, dass die gesetzlichen Voraussetzungen des Haupt-VAs erfllt werden. Hypothetisch muss hier also geprft werden, ob die Tatbestandsvoraussetzungen auch dann erfllt wren, wenn der mit der zustzlichen Regelung bezweckte Erfolg nicht eintritt. Beispiel fr eine zulssige Nebenbestimmung: - Auflage der Sicherung der Erschlieung eines Grundstcks als zustzliche Re-gelung einer Baugenehmigung.
b) Ermessensentscheidung
Handelt es sich um eine Ermessensentscheidung, so sind Nebenbestimmungen in den Grenzen des pflichtgemen Ermessens (Ermessensfehlerlehre) zulssig. Beispiele fr zulssige Nebenbestimmungen: - Aufschiebend bedingte Aufnahme in ein Postgraduierten Programm anknpfend an das Bestehen der Abschlussprfung des Erststudiums.
VII. Aufhebung von Verwaltungsakten
Die Behrde, die einen VA erlassen hat, kann diesen VA gem der 48, 49, 51
VwVfG aufheben.22
1. Allgemeines
Soweit die Behrde einen rechtswidrigen VA aufheben will, richtet sich dies nach
48 VwVfG und wird als Rcknahme bezeichnet. Will die Behrde einen recht-
migen VA aufheben, richtet sich die Aufhebung nach 49 VwVfG und wird
Widerruf genannt.
21
Vgl. BVerwG, Urteil vom 22.11.2000, Az. 11 C 2/00. 22
Siehe zu der Thematik im Ganzen z. B. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 18. Auflage, 11, Rn. 1 ff.
-
29
Innerhalb der Tatbestnde der 48, 49 VwVfG wird zwischen der Rcknahme
bzw. dem Widerruf eines belastenden VAs ( 48 Abs. 1 S. 1, 49 Abs. 1 VwVfG)
und der Rcknahme bzw. dem Widerruf eines begnstigenden VAs ( 48 Abs. 1
S. 1, Abs. 2 bis 4, 49 Abs. 2 bis 4 VwVfG) unterschieden.
Die Aufhebung des VAs steht im Ermessen der Behrde. Die Regelungen der
48, 49 VwVfG gelten sowohl fr bestandskrftige (also nicht mehr anfechtbare
VAe) als auch fr nicht bestandskrftige VAe.
Statthafte Klageart gegen die Rcknahme oder den Widerruf eines VAs ist regel-
mig die Anfechtungsklage. Angegriffen wird die Aufhebung, die nach der actus
contrarius-Lehre selbst ein VA ist. Mit Beseitigung der Aufhebung lebt sodann der
Ausgangs-VA wieder auf (vgl. 43 Abs. 2 VwVfG).
2. Abgrenzung von rechtmig und rechtswidrig
Ein VA ist rechtswidrig, wenn er gegen hherrangiges Recht verstt. Soweit er
gegen Verwaltungsvorschriften verstt, ist er nur rechtswidrig, soweit diese aus-
nahmsweise Auenwirkung haben oder ihre Nichtbeachtung gegen Art. 3 Abs. 1
GG verstt.
Mageblicher Zeitpunkt fr die Bestimmung der Rechtmigkeit bzw. der
Rechtswidrigkeit bei der Aufhebung von VAen gem 48, 49 VwVfG23 ist der
Erlass des VAs. ndert sich beispielsweise die Rechts- oder Sachlage nach Er-
lass eines rechtmigen VA, so dass dessen Erlass nun rechtswidrig wre, so
kann ihn die Behrde dennoch nur widerrufen 49 VwVfG.24
Es gibt jedoch Ausnahmen von diesem Grundsatz. Zum einen dann, wenn eine
nach VA-Erlass erfolgte Rechtsnderung aus besonderen Grnden auf den Zeit-
punkt des VA-Erlasses zurckwirkt (z. B. bei Rckwirkung der Aufhebung des
Gesetzes auf dem der VA beruht). Dann wird der Ausgangs-VA rckwirkend
rechtswidrig und eine Aufhebung muss gem 48 VwVfG erfolgen.
Des Weiteren in den Fllen, in denen der VA auf eine laufende behrdliche Geld-
leistung gerichtet ist und die tatbestandlichen Voraussetzungen fr die Leistung
wegfallen (nderung der Sachlage). Dann richtet sich ab dem Zeitpunkt des Weg-
falls der tatbestandlichen Vo
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