136

AS MEDIDAS CAUTELARES NOS DELITOS AMBIENTAIS. A SÚA

APLICACIÓN EN GALICIA

Antonio Roma Valdés Fiscal

Este traballo trata de abundar nas medidas cautelares que, no marco do proceso penal, se

poden establecer na instrución dos delitos contra a ordenación do territorio. Para tal efecto,

é imprescindible partir da comprensión da lexislación administrativa sobre a materia con

especial énfase na procedente da Comunidade Autónoma galega.

1 A actuación da Administración ante un feito ilícito urbanístico. A adopción de

medidas cautelares.

O primeiro aspecto que cómpre considerar consiste na actuación da Administración

competente en materia ambiental, isto é, urbanismo, patrimonio cultural e ambiente.

Nunhas e outras leis establécense sistemas sancionadores, ademais de mecanismos para

repoñer o estado físico das cousas ao existente con anterioridade ao feito ilícito. Como

complemento, a mesma lexislación sectorial establece, con distinto alcance, medidas

cautelares que procede analizar de forma separada, comezando pola lexislación urbanística

e continuando coa que afecta o patrimonio cultural, ao ambiente e á protección do dominio

público.

A) A protección fronte á legalidade afectada na lexislación urbanística, en

Galicia.

A actuación administrativa en materia de urbanismo parte da existencia dun control previo

da actividade dos particulares. Se este falta, a licenza é ilegal ou o particular actúa a marxe

ou en exceso desta a consecuencia é ou pode ser dobre, isto é, a existencia dunha sanción,

por un lado, e a reposición da legalidade urbanística quebrantada, polo outro. A protección

da legalidade urbanística quebrantada ten por finalidades a evitación de calquera

137

transgresión da legalidade urbanística e a reparación das consecuencias da actuación ilícita.

Pódese engadir que a incoación deste expediente constitúe unha auténtica obriga para a

Administración tutelante do urbanismo, xenericamente os municipios, daquela encargados

na lexislación vixente de autorizar a actuación urbanística. Pola súa parte, a sanción xorde

para garantir o cumprimento da normativa quebrantada a través da tipificación previa como

infracción da conduta particular, e o seu obxecto será, con carácter xeral, a obriga de pagar

unha determinada cantidade de diñeiro. De ambos os dous, tan só a sanción pode entrar en

colisión coa pena ditada por un tribunal1.

Desta maneira, a natureza xurídica desta materia difire da das sancións, aínda que unha e

outra xurdan dun mesmo presuposto fáctico. Isto non significa que sanción e reposición da

legalidade se tramiten en expedientes opacos entre si. A este respecto, noutras leis, como é

o caso do artigo 186 da Lei 7/2002, de ordenación urbanística de Andalucía, establécese

que a apreciación da presunta comisión dunha infracción urbanística dará lugar á incoación,

instrución e resolución do correspondente procedemento sancionador, sexan ou non

legalizables os actos ou usos obxecto deste. Á vez, engádese que o procedemento derivado

do requirimento que se practique instando a legalización e, se é o caso, a reposición ao seu

estado orixinario da realidade física alterada instruirase e resolverase con independencia do

procedemento sancionador que fose incoado, pero de forma coordinada con este. Conclúe o

artigo 187 que, se no momento de se formular a proposta de resolución no procedemento

sancionador aínda non recaese resolución no da legalización, deberase facer constar

expresamente a pendencia da adopción das medidas procedentes para o pleno

restablecemento da orde xurídica infrinxida e, por tanto, se é o caso, para a reposición ao

seu estado orixinario da realidade física alterada.

a) A suspensión das obras en curso.

A Lei 9/1992, de ordenación urbanística e protección do medio rural de Galicia, previa

faculta o alcalde para adoptar as seguintes medidas no seu artigo 209:

1 No mesmo sentido, ROMERO, 2000. Así mesmo, as sentenzas da Sala Terceira (Sección Quinta) do Tribunal

Supremo do 4 de novembro de 2002 e do 12 de novembro de 2003.

138

a. Ordenar a retirada dos materiais preparados para seren empregados na obra ou actividade suspendida e a maquinaria afecta a ela.

b. Ordenar a precintaxe das obras, instalacións e elementos auxiliares das actividades obxecto de suspensión.

c. Ordenar a suspensión de subministracións de auga, electricidade, gas e telecomunicacións das actividades e obras cuxa paralización se ordenase.

d. Proceder á execución forzosa mediante a imposición de multas coercitivas por importe de 600 a 6.000 euros, reiterables ata lograr o cumprimento da orde de paralización.

e. Adoptar calquera outra medida que sexa conveniente a prol da efectividade da suspensión.

Eventualmente, é posible que o promotor sexa unha entidade pública e que resulte exenta

de licenzas nos casos de determinadas obras públicas, en cuxo caso este réxime non resulta

de aplicación2, sempre que a actuación da Administración competente respecte as normas

mínimas para que a súa actuación poida ter efecto, pois, neste caso, a Administración debe

actuar3.

O característico deste réxime xurídico resúmese nas notas seguintes:

- A incoación do expediente constitúe unha obriga para o alcalde. Por conseguinte, os

particulares poden solicitar deste a incoación dun expediente. Pola súa parte, as

administracións central e autonómica, no exercicio das súas respectivas

competencias, pódense dirixir ao alcalde coa mesma finalidade. Neste sentido, ao

alcalde correspóndelle valorar se o acto se axusta á licenza e adopta a medida

2 Por exemplo, a sentenza da Sala Terceira do Tribunal Supremo do 12 de maio de 1998 refírese ao suposto de

obras públicas desenvolvidas por RENFE en materia de conservación das vías públicas ao abeiro do artigo

179 da Lei 16/1987. 3 É o caso da Sentenza da Sala de Valladolid do Contencioso-Administrativo do Tribunal Superior de Xustiza

de Castilla y León do 29 de outubro de 1998, recollida por SÁNCHEZ, 1999, e que resolve: “O exposto

anteriormente, sen necesidade de entrar a examinar outros motivos invocados, leva a que se aprecie que, co

acordo impugnado, se producen os prexuízos de difícil reparación a que se refire a recorrente, toda vez que o

respecto á lexislación urbanística, ambiental e reguladora do dominio público hidráulico é superior á

execución dunhas obras que, por moi importantes e necesarias que sexan, non se poden realizar sen respectar

toda a normativa indicada, xa que, aínda que a eficacia é un dos principios que rexen a actuación

administrativa (artigo 103. CE), este non pode ir en contra do principio de legalidade, principio esencial nun

Estado de dereito, toda vez que a Administración -como sinala o mesmo precepto- debe actuar con

"sometemento pleno á Lei e ao dereito (…)”. Por iso, en aplicación do artigo 122.2 da Lei xurisdicional e da

doutrina xurisprudencial que permite adoptar a suspensión do acto impugnado nos supostos de aparencia de

bo dereito da pretensión da recorrente (ATS do 20 de decembro de 1990, entre outros) así como da doutrina

sentada polo Tribunal Constitucional na sentenza invocada pola recorrente do 29 de abril de 1993 conforme a

cal é posible acordar as medidas cautelares adecuadas que aseguren a eficacia real do pronunciamento futuro

que recaia no proceso, acórdase a medida cautelar solicitada e ordénase a paralización das obras litixiosas,

mentras dure a tramitación deste recurso contencioso-administrativo”.

139

cautelar de suspensión, de modo que a Administración afectada, por exemplo, en

materia de protección de costas, ambiente ou patrimonio cultural tan só poderá

actuar cautelarmente se a súa lexislación específica o autoriza. No caso contrario,

tan só poderá impugnar, se ten lexitimación, a licenza concedida, en caso de existir.

- Por outro lado, a adopción por parte do alcalde de medidas que concretamente

determinen unha suspensión do acto contrario á licenza ou á marxe desta é

facultativa, aspecto que facilita a valoración da proporcionalidade de cada medida

en cada situación concreta, pero que, á vez, pode implicar a conclusión dunha

determinada actuación urbanística.

Para os efectos de valorar o seu funcionamento, pensemos que un concello outorga unha

determinada licenza urbanística fronte ao criterio da administración competente en materia

de protección da paisaxe, que non ten competencia propia para impugnar a licenza ou que

non recorre contra a súa concesión pola razón que sexa. A edificación realizada polo

particular pode, na práctica, continuar ata a súa finalización en caso de que o alcalde dea

apertura ao procedemento de suspensión sen adoptar ningunha medida eficaz ao respecto.

b) A restauración da realidade física alterada.

En relación con esta segunda medida, o artigo 210 de Lei 9/1992 de ordenación urbanística

e protección do medio rural de Galicia establece que se se terminasen as obras sen licenza

ou incumprindo as condicións sinaladas nesta ou na orde de execución, o alcalde, dentro do

prazo de caducidade de seis anos, contados desde a total terminación das obras, incoará

expediente de reposición da legalidade. Transcorrido o dito prazo sen que se adoptasen as

medidas de restauración da legalidade urbanística, non se poderán realizar outras obras

máis ca as pequenas reparacións exixidas por razóns de seguridade e hixiene e en ningún

caso as de consolidación, aumento de valor ou modernización nin cambio do uso existente,

excepto as necesarias para a adecuación á legalidade urbanística vixente. Desta maneira, tan

só a normativa sectorial, en caso da Lei estatal de costas que se referirá máis adiante, pode

permitir a adopción de actuacións restauradoras superado este período.

140

Durante ese período de seis meses e de acordo co artigo 209, estas actuacións consistirán

en:

- A demolición das obras por conta do interesado.

- O impedimento definido dos usos a que desen lugar.

- En caso de incumprimento da orde de demolición, a Administración municipal

procederá á execución subsidiaria dela ou á execución forzosa mediante a

imposición de multas coercitivas, reiterables mensualmente ata lograr a execución

polo suxeito obrigado, en contía de 1.000 a 10.000 euros cada unha.

Aínda que nada se indica, este réxime é, así mesmo, extensible aos actos particulares

amparados nunha licenza que devén ilegal por resolución ditada pola xurisdición

contencioso-administrativa.

En Andalucía, fronte ao réxime ordinario de suspensión, no caso da restauración da

realidade física, a competencia para adoptar as medidas corresponde non só ao concello4,

senón tamén á consellería en materia de urbanismo. A este respecto, o concello ou a

consellería con competencias en materia de urbanismo, se é o caso, sen prexuízo da

correspondente medida de suspensión acordada, disporá a inmediata demolición das

actuacións de urbanización ou edificación que sexan manifestamente incompatibles coa

ordenación urbanística, logo de audiencia do interesado, no prazo máximo dun mes. Fronte

a esta situación, no suposto da lexislación galega, a competencia correspóndelle, de acordo

co artigo 214, xenericamente ao alcalde, salvo que se trate de actuacións urbanísticas que

afecten o solo rústico, neste caso correspóndenlle á consellería competente en materia de

urbanismo. Tan só se admite un sistema de modificación de competencia no artigo 215 para

o suposto de que a mencionada actuación mereza o cualificativo de grave ou moi grave,

neste caso establécese a necesidade dun requirimento previo por parte do conselleiro que,

en caso de ser desatendido, determinará unha subrogación competencial5.

4 Nótese que o termo é concello e non alcalde, a diferenza do réxime de suspensión mencionado.

5 Ambas as leis respectan, coas súas respectivas atribucións competenciais, a doutrina sentada ao respecto

pola sentenza do Tribunal Constitucional do 11 de febreiro de 1999, relativo a un precepto da lexislación

141

O artigo 185 da mencionada lei andaluza é interesante ao establecer un dobre réxime en

canto ao termo para adoptar estas medidas:

- Con carácter xeral, as medidas, cautelares ou definitivas, de protección da

legalidade urbanística e restablecemento da orde xurídica perturbada só se poderán

adoptar validamente mentres os actos estean en curso de execución, realización ou

desenvolvemento e caducarán aos catro anos seguintes á súa completa terminación6.

- Porén, non existe prazo ningún e, por conseguinte, non caducan cando se trate dos

seguintes actos:

o Os de parcelación urbanística en terreos que teñan a consideración de solo

non urbanizable.

o Os que afecten:

Terreos clasificados como solo non urbanizable de especial

protección ou incluídos na zona de influencia do litoral, medida que

outorga un grao de harmonía coa lexislación en materia de costas.

Bens ou espazos catalogados, aínda que non se concrete, de acordo

coa lexislación en materia de patrimonio cultural7.

Parques, xardíns, espazos libres ou infraestruturas ou demais

reservas para dotacións, nos termos que se determinen

regulamentariamente.

As determinacións pertencentes á ordenación estrutural dos plans

xerais de ordenación urbanística ou dos plans de ordenación

intermunicipal, nos termos que se determinen regulamentariamente8.

Cuestión á parte é, nun e noutro caso, que a demolición teña lugar. Como demostra a

práctica, en moitas ocasións esta non se produce polas máis distintas razóns9. Así,

urbanística asturiana que outorgaba competencia ao órgano autonómico logo de declaración de nulidade do

acto municipal. 6 Por completa terminación débese entender o feito de se teren producido as condicións para a súa utilización

final. Ademais, a proba de que non se producen estas circunstancias debe ser soportada por quen invoca o dito

transcurso en apoio da súa posición, toda vez que ninguén pode obter vantaxe das dificultades probatorias

orixinadas por esa ilegalidade» (Sala Terceira do Tribunal Supremo do 16 de marzo de 1991). 7 Por conseguinte non se limita aos bens de interese cultural senón que se extende aos que consten no catálogo

existente na comunidade autónoma. 8 Neste caso encontrámonos cunha delegación lexislativa a través da referencia expresa nos regulamentos.

142

atendendo á falta de orzamento suficiente ou ás dificultades prácticas de encontrar un

contratista, a Administración non inicia o procedemento adecuado para acordar a

demolición ou, incoado, non chega a finalizar. Desta maneira, confórmase con multas

coercitivas que, en moitos casos, conclúen cando o inmoble fóra de ordenación adquire

unha natureza acorde co ordenamento cando se modifican, para tal efecto, as normas de

planeamento. Noutras ocasións, e xa en sede contencioso-administrativa, o prexudicado

logra que se produza un requirimento ás autoridades municipais que conclúe cunha

dedución de testemuño por delito de desobediencia ao requirimento xudicial.

Por outro lado, o concepto de demolición non é o adecuado cando a infracción urbanística

non garda relación cunha edificación susceptible de tal medida, casos de derrubas,

aterramentos ou escavacións, entre outros moitos posibles, en que a reconstrución parece un

termo máis adecuado10

.

B) A protección cautelar fronte á actuación ilegal en materia de patrimonio

cultural.

Nalgunhas leis autonómicas, como sucede cos artigos 116.1 da Lei 1/1991, do 3 de

xullo, de patrimonio histórico de Andalucía, 101 da Lei 4/1988, do 11 de xuño, do

patrimonio cultural valenciano e 98 da Lei 8/1995, do 30 de outubro, de patrimonio cultural

de Galicia, establécese o deber de reparación na medida do posible como consecuencia

accesoria á sanción imposta. Conforme o teor da última:

As infraccións de que deriven danos no patrimonio cultural de

Galicia comportarán, sempre que sexa posible, a obriga de reparación e

restitución das cousas ao seu debido estado, así como, en todo caso,

indemnización dos danos e perdas causados

9 PEMÁN, 2001 pronúnciase así: “un exame retrospectivo da demolición como medida urbanística dirixida á

restitución da orde física alterada permite afirmar que a historia desta técnica é a da súa propia falta de

aplicación real, ata o punto de que, posiblemente, a demolición constitúa unha das técnicas menos aplicadas

do noso ordenamento xurídico-administrativo”. 10

En tal sentido, NÚÑEZ, 2006.

143

Tal forma de establecer medidas restauradoras presenta diferentes problemas, en

primeiro lugar que toda medida tendente á restauración parece quedar condicionada á

existencia dun expediente administrativo sancionatorio, de duración variable e susceptible

de toda finalización. Cabe pensar, neste sentido, que a existencia de defectos na súa

tramitación ou a prescrición da infracción poden facer fracasar unha finalidade socialmente

desexable.

En segundo termo, parece establecerse que a Administración destas comunidades

autónomas se arroga a función de determinar a través dun expediente sancionatorio o

montante dunha responsabilidade civil aparentemente en favor dun terceiro, que raramente

podería ter a condición de parte no procedemento administrativo. Esta solución, está

presente, como se verá, en materia ambiental.

Cabe engadir que a comunidade autónoma galega se encontra moi limitada no que

respecta á protección dos núcleos históricos. A este respecto, o artigo 40.3 da Lei 8/1995

permítelle á Consellería de Cultura ou ao concello ordenar a demolición ou a reconstrución

nos núcleos de actuacións urbanísticas sen a autorización establecida na propia lei ou en

contra desta. Esta previsión concrétase, nos casos dos núcleos históricos, no artigo 47 da

propia lei. A redacción de ambos os preceptos limita moitísimo as posibilidades materiais

de alcanzar a efectiva demolición ou reconstrución, ao non establecer formas subsidiarias

de execución como as multas coercitivas.

Por último, en relación coa lexislación autonómica galega, o artigo 59.4 permite

unha suspensión cautelar limitada das actuacións arqueolóxicas que afecten un xacigo

arqueolóxico.

Noutras comunidades autónomas, pola súa parte, optouse por establecer un sistema

análogo ao establecido pola lexislación en materia de urbanismo. Un exemplo

encontrámolo en Cataluña, onde o artigo 67 da Lei 9/1993, do 30 de setembro, do

patrimonio cultural catalán, dispón que, en caso de incumprimento do deber de

conservación de bens culturais de interese nacional ou de bens mobles catalogados, a

144

Administración da comunidade autónoma pódelles ordenar aos propietarios, posuidores e

titulares de dereitos reais sobre os ditos bens a execución das obras ou a realización das

actuacións que sexan necesarias para preservalos, conservalos e mantelos. Estas medidas

poden ser adoptadas tamén polos concellos, se se refiren aos bens inmobles catalogados. A

Administración non pode ordenar a execución de obras ou actuacións por un importe

superior ao 50 por 100 do valor do ben, fixado polo departamento de cultura ou polo

concello correspondente por medio da aplicación dos criterios establecidos pola lexislación

sobre expropiación forzosa. Se os que están obrigados a iso non executan as actuacións a

que fai referencia o número 1, o departamento de cultura ou, se procede, o concello

correspondente, poden acordar a execución subsidiaria destas, a cargo dos obrigados. En

caso de perigo inminente para o inmoble, a Administración competente pode executar as

obras imprescindibles para salvagardar o ben sen necesidade de requirimento previo. Pola

súa parte, o artigo 68 do mesmo texto engade que a Administración autonómica

llesordenará ás persoas ou institucións responsables, sen prexuízo da sanción que

corresponda, a reparación dos danos causados ilicitamente en bens culturais de interese

nacional ou en bens mobles catalogados, mediante ordes executivas de reparación,

reposición, reconstrución ou derruba ou a través das que sexan necesarias para restituír o

ben ao seu estado anterior. Estas medidas, no caso de danos producidos en bens inmobles

catalogados, serán adoptadas polos concellos.

Formulacións análogas encontrámolas no artigo 55 da Lei 10/1998, do 9 de xullo,

de patrimonio histórico da Comunidade de Madrid, ou nos artigos 39.3 e 40.2 da Lei

12/2002, do 19 de xullo, de patrimonio histórico de Castilla y León.

Dúas son as normas que en Asturias se ocupan do establecemento de medidas

restauradores. Con carácter xeral, o artigo 38.1 da Lei 1/2001, do 6 de marzo, de patrimonio

cultural de Asturias, prevé, para o caso de contravención das obrigas de conservación

establecidas no artigo 37, a fixación de medidas tendentes á reparación do ben ata a

recuperación do estado anterior. A normativa complétase coa Lei 3/2002, do 4 de maio, do

réxime do solo e valoración urbanística, cuxo artigo 4 ter 1 impón a obriga de reposición ao

145

seu estado orixinario ou de reconstrución, se é o caso, entre outros, nos supostos de

derrubas debidas a obras ilegais en soares ou áreas de valor cultural.

C) A actuación administrativa en materia de protección de dominio público e do

ambiente.

En materia ambiental e de protección do dominio público, a lexislación, tanto estatal como

autonómica, establece unhas formas de protección que, en xeral, non difiren e que por iso

se poden tratar conxuntamente. Para os efectos meramente introdutorios, cómpre indicar

que establecen formas de protección que amosan analoxía coas establecidas na lexislación

urbanística. Resúmense a través do esquema seguinte:

a) O establecemento do deber de restituír as cousas ao estado previo á infracción.

En definitiva, ademais da aplicación dunha sanción, establécese a obriga de reparar as

cousas ou de indemnizar conforme os criterios que estableza a Administración. Esta técnica

apreciámola nas normas seguintes.

Lexislación estatal

A Lei 22/1988, de costas, establece un réxime pormenorizadamente regulado que nos

permite concretar a materia. En primeiro termo, o artigo 95 establece con carácter

meridianamente claro:

Sen prexuízo da sanción penal ou administrativa que se impoña, o infractor

estará obrigado á restitución das cousas e á reposición ao seu estado anterior,

coa indemnización de danos irreparables e perdas causadas, no prazo que en

cada caso se fixe na resolución correspondente.

O artigo 100 completa esta previsión para os casos de imposibilidade de reposición ao

estado previo, de modo que a Administración competente fixará unha indemnización

atendendo a determinados criterios. Ademais, de acordo co artigo 92, a diferenza das

sancións, respecto das cales rexe o lóxico prazo de prescrición, na reposición das cousas ao

146

seu estado previo non establece ningún prazo. De acordo co seu teor, “non obstante,

exixirase a restitución das cousas e a súa reposición ao seu estado anterior, calquera que

sexa o tempo transcorrido”.

O texto refundido 1/2001 da Lei de augas establece un esquema semellante. Así, o artigo

118 di:

1. Con independencia das sancións que lles sexan impostas, os infractores

poderán ser obrigados a reparar os danos e perdas ocasionados ao dominio

público hidráulico, así como a repoñer as cousas ao seu estado anterior. O

órgano sancionador fixará executoriamente as indemnizacións que procedan.

2. Tanto o importe das sancións como o das responsabilidades que procedese

poderán ser exixidos pola vía administrativa de constrinximento.

Dunha maneira máis sinxela, o artigo 34.2 da Lei 25/1988, de estradas, prescribe que a

imposición da sanción que corresponda será independente da obriga de indemnizar os

danos e perdas causados, cuxo importe será fixado polo Ministerio de Fomento. A

diferenza da Lei de augas, que non establece prazos, a Lei de estradas establece un prazo de

prescrición para as infraccións, gardando silencio sobre o prazo e a súa natureza da

reparación da realidade física ao seu estado previo.

Dentro da mesma materia, o artigo 20 da Lei de vías pecuarias establece:

1. Sen prexuízo das sancións penais ou administrativas que en cada caso

procedan, o infractor deberá reparar o dano causado. A reparación terá como

obxectivo lograr, na medida do posible, a restauración da vía pecuaria ao ser

e estado previos ao feito de se cometer a agresión.

No caso de que non se poida restaurar o dano no mesmo lugar, deberase

recuperar noutro espazo onde cumpra a finalidade da vía pecuaria.

2. Así mesmo, a Administración da comunidade autónoma poderá

subsidiariamente proceder á reparación por conta do infractor e á súa custa.

En todo caso, o infractor deberá aboar todos os danos e perdas ocasionados

no prazo que, en cada caso, se fixe na resolución correspondente.

En materia propiamente ambiental, o artigo 36 da Lei 10/1998, de residuos, establece a

obriga de restituír as cousas ao seu estado previo a través da fórmula seguinte:

147

1. Sen prexuízo da sanción penal ou administrativa que se impoña, os

infractores estarán obrigados á reposición ou restauración das cousas ao ser e

estado anteriores á infracción cometida, na forma e condicións fixadas polo

órgano que impuxo a sanción.

2. Se os infractores non procedesen á reposición ou restauración, de acordo

co establecido no punto anterior, os órganos competentes poderán acordar a

imposición de multas coercitivas consonte o artigo 99 da Lei 30/1992, unha

vez transcorridos os prazos sinalados no requirimento correspondente. A

contía de cada unha das multas non superará un terzo da multa fixada por

infracción cometida.

3. Así mesmo, nestes casos e no suposto de que non se realicen as operacións

de limpeza e recuperación de solos contaminados, poderase proceder á

execución subsidiaria por conta do infractor e á súa custa.

O mesmo que nos casos anteriores, non se establece prazo para producir a restitución da

realidade física ao seu estado previo. Pola súa parte, o artigo 36 da Lei 16/2002, de

prevención e control integrados da contaminación, engade a obriga de restituír a situación

física ao seu estado previo con estas palabras:

1. Sen prexuízo da sanción penal ou administrativa que se impoña, o infractor

estará obrigado á reposición ou restauración das cousas ao estado anterior á

infracción cometida, así como, se é o caso, a aboar a correspondente

indemnización polos danos e perdas causados. A indemnización polos danos

e perdas causados ás administracións públicas determinarase e recadarase en

vía administrativa.

2. Cando o infractor non cumprise a obriga de reposición ou restauración

establecida no punto anterior, o órgano competente poderá acordar a

imposición de multas coercitivas cuxa contía non superará un terzo da multa

prevista para o tipo de infracción cometida.

Finalmente, a Lei 43/2003, de montes, refírese á materia no artigo 77 a cuxo teor:

1. Sen prexuízo das sancións penais ou administrativas que en cada caso

procedan, o infractor deberá reparar o dano causado na forma e condicións

fixadas polo órgano sancionador. Esta obriga é imprescritible no caso de

danos ao dominio público forestal.

2. A reparación terá como obxectivo a restauración do monte ou ecosistema

forestal danado á situación previa aos feitos constitutivos da infracción

sancionada. Cando a reparación non sexa posible, a Administración poderá

requirir a indemnización correspondente.

148

3. Poderase requirir, así mesmo, indemnización nos casos en que o beneficio

económico do infractor sexa superior á máxima sanción prevista. Esta

indemnización será, como máximo, do dobre da contía do dito beneficio.

4. Os danos ocasionados ao monte e o prazo para a súa reparación ou

restauración determinaranse segundo criterio técnico debidamente motivado

na resolución sancionada.

Como é característico desta lexislación, establécese, neste caso, un prazo de prescrición da

sanción, non así da obriga de restaurar, non estando suxeita a ningún prazo.

- Lexislación galega

Novamente, para os efectos de mostrar a comparación, a lexislación galega, moi variada na

materia, establece o deber de reparar nas distintas leis.

Así, a Lei de estradas establece os deberes xenéricos da Administración desta maneira no

seu artigo 45:

O órgano competente da Administración titular da estrada poderá adoptar as

seguintes medidas cando teña coñecemento dunha posible infracción:

a. Ordenar a paralización inmediata das obras ou usos non autorizados

ou que non se axusten ás condicións impostas na autorización.

b. Ordenar a restitución do medio físico ás condicións anteriores ás

actuacións que poidan constituír infracción, cando supoñan perigo para a

circulación.

Lamentablemente, non concreta o procedemento para alcanzar ningún deses propósitos.

É máis concreta a Lei 1/1995, de protección ambiental, cuxo artigo 42 establece un

procedemento para alcanzar esta finalidade con estas palabras:

1. Sen prexuízo da sanción que en cada caso proceda, ou infractor deberá

reparar o dano causado. A reparación e a reposición dos bens terán como

finalidade lograr a restauración do ambiente ao seu estado anterior á

comisión da infracción. O órgano correspondente da Administración

competente para impoñer a sanción serao para exixir a restauración.

2. Se o infractor non procedese a reparar o dano causado non prazo que se lle

sinale, a Administración que impuxo a sanción procederá á imposición de

149

multas coercitivas sucesivas de ata 500.000 pesetas cada unha ou, se é u caso,

a realizar a execución subsidiaria nos termos do artigo 98 da Lei de réxime

xurídico das administracións públicas e do procedemento administrativo

común.

3. En calquera caso, ou promotor do proxecto ou titular da actividade causa

da infracción deberá indemnizar polos danos e perdas ocasionados. A

valoración destes faraa a Administración, logo de taxación contraditoria

cando o citado responsable non lle dese a súa conformidade a aquela.

4. A utilización dos recursos xerados polas sancións que impoña a

Administración deberanse destinar integramente a accións destinadas á

mellora do ambiente.

Ademais, e sen especiais concrecións, o réxime xenérico de reparación encontrámolo nos

artigos 36 da Lei 9/2004, de seguridade industrial, 42 da Lei 10/1997, de residuos urbanos,

17 da Lei 7/1997, de contaminación acústica (que non establece medidas cautelares), 64 e

65 da Lei 4/1997, de caza.

b) O establecemento de medidas cautelares durante a tramitación do

procedemento sancionador

Como complemento aos anteriores, a lexislación administrativa establece, aínda que non

sempre, a facultade de adoptar unhas medidas cautelares máis ou menos detalladas. Como

se verá, algunhas destas medidas semellan as previstas na lexislación urbanística e cuxa

aplicación ao noso caso require, por un lado, que nos encontremos cunha actividade

urbanística susceptible de ser encadrada na lexislación ambiental que se indicará e, por

outro lado, que estes alcancen a categoría de feito sancionable de acordo co catálogo de

infraccións establecidos nelas. No demais, a competencia correspóndelle á Administración

pública que en cada caso resulte competente para resolver o procedemento sancionador,

extremo que multiplica o número de órganos administrativos competentes para acordar

estas medidas.

- Lexislación estatal

Pódese citar, en primeiro termo, a Lei 10/1998, de residuos, cuxo artigo 39 establece:

150

Cando se iniciase un procedemento sancionador, as administracións públicas

competentes poderán adoptar e exixir algunha ou algunhas das seguintes

medidas provisionais:

a. Medidas de corrección, seguridade ou control que impidan a continuidade

na produción do dano.

b. Precintaxe de aparellos, equipamentos ou vehículos.

c. Clausura temporal, parcial ou total do establecemento.

d. Suspensión temporal da autorización para o exercicio da actividade pola

empresa.

O esquema establecido pola Lei 10/1998 é moi semellante ao da Lei 16/2002, de

prevención e control integrados da contaminación, que establece no seu artigo 35.1 as

seguintes medidas cautelares:

Cando se iniciase un procedemento sancionador, o órgano competente para

impoñer a sanción poderá acordar, entre outras, algunha ou algunhas das

seguintes medidas provisionais:

a. Medidas de corrección, seguridade ou control que impidan a

continuidade na produción do risco ou do dano.

b. Precintaxe de aparellos ou equipamentos.

c. Clausura temporal, parcial ou total, das instalacións.

d. Parada das instalacións.

e. Suspensión temporal da autorización para o exercicio da actividade.

Sorprendentemente, ningunha medida cautelar se establece na Lei 4/1989, de conservación

de espazos naturais.

A Lei de costas inclúe un réxime cautelar complexo e moi aproximado ao urbanístico. Os

artigos 103 e 104 establecen que, cando se trate de obras ilegais en curso de execución, o

órgano competente ordenará a súa paralización no momento da incoación do expediente

sancionador. Cando se trate de instalacións en explotación, disporá a suspensión do uso ou

actividade indebidos, unha vez desestimadas, se é o caso, as alegacións pertinentes. Para

garantir o cumprimento da orde, a Administración poderá:

- Proceder á precintaxe das obras ou instalacións.

- Requirir as de servizos para que suspendan as subministracións.

- Cando sexa necesario, solicitar a colaboración da forza pública.

151

- Cando o interesado incumprise a orde de paralización, procederase á precintaxe ou á

retirada dos materiais preparados para seren utilizados nas obras e a maquinaria

afecta a elas. Neste último caso o interesado poderá recuperar os materiais retirados,

logo do aboamento dos gastos de transporte e custodia.

Pola súa parte, o artigo 106 do texto refundido da Lei de augas é menos concreto ao

establecer:

O Goberno, no ámbito das súas competencias, poderá ordenar a suspensión

das actividades que dean orixe a verteduras non autorizadas, de non estimar

máis procedente adoptar as medidas precisas para a súa corrección, sen

prexuízo da responsabilidade civil, penal ou administrativa en que puidesen

incorrer os causantes destas.

Por outro lado, a Lei de estradas engade no seu artigo 27:

1. Os delegados do Goberno e gobernadores civís, por instancia ou logo do

informe do ministerio de Fomento, disporán a paralización das obras e a

suspensión de usos non autorizados ou que non se axusten ás condicións

establecidas nas autorizacións.

2. As citadas autoridades solicitarán do Ministerio de Fomento que efectúe a

adecuada comprobación das obras paralizadas e os usos suspendidos,

debendo adoptar, no prazo de dous meses, unha das resolucións seguintes:

a. Demoler as obras e instalacións ou impedir definitivamente os usos

non autorizados ou que non se axustasen ás condicións establecidas na

autorización.

b. Ordenar a instrución dos oportunos expedientes para a eventual

legalización das obras ou instalacións ou autorización dos usos que se

adapten ás normas aplicables.

3. A adopción dos oportunos acordos farase sen prexuízo das sancións e das

responsabilidades de toda orde que resulten procedentes.

A Lei 43/2003, de montes, refírese á materia no seu artigo 69 nestes termos:

A Administración competente, ou seus axentes da autoridade, poderán

adoptar as medidas de carácter provisional que consideren necesarias,

152

incluíndo o comiso11

, para evitar a continuidade do dano ocasionado pola

actividade presuntamente infractora.

No momento do inicio do procedemento e de acordo coa lexislación

aplicable en cada caso, a Administración competente deberá ratificar tales

medidas. Así mesmo, poderá impoñer novas medidas cautelares para

asegurar a eficacia da resolución final que puidese recaer.

Para finalizar, a Lei 37/2003, do ruído, que non establece o deber xenérico de reparar, si

establece, en cambio, as seguintes medidas que denomina provisionais:

Unha vez iniciado o procedemento sancionador, o órgano competente para

impoñer a sanción poderá adoptar algunha ou algunhas das seguintes

medidas provisionais:

a) Precintaxe de aparellos, equipamentos ou vehículos.

b) Clausura temporal, parcial ou total, das instalacións ou do

establecemento.

c) Suspensión temporal da autorización ambiental integrada, a

autorización ou aprobación do proxecto sometido a avaliación de impacto

ambiental, a licenza de actividades clasificadas ou outras figuras de

intervención administrativa en que se establecesen condicións relativas á

contaminación acústica.

d) Medidas de corrección, seguridade ou control que impidan a

continuidade na produción do risco ou do dano.

- Lexislación galega

11

O comiso é unha medida presente nalgunas leis sectoriais. En materia de patrimonio cultural encontrámola

nos artigos 109 da Lei aragonesa, 99.6 da Lei valenciana, 64 da madrileña, 113 da de Baleares, 112 da

asturiana, 93 da estremeña, 137 da cántabra e 98 da galega, en relación cos materiais da escavación ilegal.

Este é un suposto verdadeiramente insólito na nosa lexislación, toda vez que pode supoñer a súa contradición

con dúas normas constitucionais. Por un lado, supón unha expropiación que pode contravir o artigo 33 da

Constitución, á par que se encontra en contradición cunha norma básica na materia como é a Lei de

expropiación forzosa. Así mesmo, e na medida en que en materia sancionatoria a lexislación estatal é básica e

esta medida non se encontra nas normas xerais do Estado, podería determinar a contravención co artigo 118

da Constitución. Tan só algúns sectores da lexislación permiten a aplicación dunha medida como o comiso, e

é de carácter excepcional. Nalgúns casos isto débese ao carácter de incomerciable dos obxectos a comisar,

como sucede cos artigos 35 da Lei 9/2003, do 26 de abril, de utilización controlada, liberación voluntaria e

comercialización de organismos modificados xeneticamente, 90 da Lei 8/2003, do 24 de abril, de sanidade

animal, 60 da Lei 43/2002, do 20 de novembro, de sanidade vexetal e 4 da Lei 26/2001, de encefalopatías

esponxiformes. Noutros casos, a razón do comiso devén pola súa relación cunha sanción, como sucede cos

artigos 42 da Lei 24/2003, do 10 de xullo, da viña e do viño ou 101 da Lei 3/2001, de pesca marítima. Este é o

caso do precepto da Lei de montes agora comentada. Nada estableceu o Tribunal constitucional ao respecto,

en particular nestes últimos casos en que o interese xeral se encontra ausente. Tan só a sentenza 132/2003, do

30 de xuño (DELGADO BARRIO), declarou inconstitucional unha sanción en materia vinícola por ausencia de

cobertura de norma con rango de lei na normativa precedente á Lei 24/2003 agora aludida, pero sen se

pronunciar sobre este particular.

153

Finalmente, a lexislación autonómica galega é prolixa na oferta de medidas cautelares. Sen

ánimo de abundar nelas, recóllense nas liñas seguintes os réximes establecidos. Así, o

artigo 40 da Lei 9/2004, de seguridade industrial, establece:

1. Nos supostos en que exista un risco grave ou inminente para as persoas, os

bens ou o ambiente, o órgano competente para a incoación do expediente

poderá ordenar motivadamente, ao mesmo tempo que acorda a apertura do

expediente, a adopción de cantas medidas cautelares resulten necesarias. En

particular, poderanse acordar as seguintes:

a) Medidas de corrección, seguridade ou control que impidan a continuidade na

produción do dano.

b) Precintaxe de aparellos, equipamentos ou vehículos.

c) Clausura temporal, parcial ou total, da instalación.

d) Se é o caso, suspensión temporal da autorización para o exercicio da

actividade.

e) Limitación e prohibición da comercialización de produtos.

2. A adopción das ditas medidas cautelares levarase a cabo, logo de audiencia

do interesado, nun prazo de cinco días, salvo nos casos que exixan unha

actuación inmediata.

3. As medidas sinaladas no número 1 deste artigo poderán ser acordadas antes

da iniciación do procedemento administrativo sancionador, nas condicións

establecidas na Lei 30/1992, do 26 de novembro, de réxime xurídico das

administracións públicas e do procedemento administrativo común.

Pola súa parte, a Lei 9/2001, de conservación da natureza, prescribe no seu artigo 25:

1. A iniciación dun procedemento de declaración dun espazo natural protexido

ou do procedemento para a elaboración dalgún dos instrumentos de ordenación

previstos nesta lei determinará a prohibición de realizar actos que supoñan

unha transformación sensible da realidade física ou biolóxica que dificulte ou

imposibilite a consecución dos obxectivos da declaración de espazo natural

protexido ou supoña un risco para os seus valores naturais.

2. En calquera caso, a iniciación do procedemento de aprobación dun plan de

ordenación dos recursos naturais determinará automaticamente a exixencia de

informe favorable da Consellería de Medio Ambiente para calquera

autorización, licenza ou concesión que habilite para realizar transformacións da

realidade física ou biolóxica non ámbito territorial ao cal afecta ou plan de

ordenación dos recursos naturais.

3. Por orde da Consellería de Medio Ambiente poderase establecer un réxime

preventivo de protección para cada caso, en que se establecerán as medidas

cautelares que se deban aplicar a partir da iniciación do expediente de

154

declaración do espazo natural protexido ou durante ou procedemento de

elaboración dos instrumentos de ordenación previstos nesta lei.

4. A Consellería de Medio Ambiente poderalles aplicar o réxime de zona de

especial protección dos valores naturais de forma provisional aos espazos

naturais cando considere que a súa conservación se encontra en perigo.

5. As medidas cautelares previstas neste artigo terán unha vixencia máxima de

tres anos.

Pola súa parte, a Lei 1/1995, de protección ambiental, establece dúas formas de

intervención nos seus artigos 40 e 41. Son as seguintes:

Artigo 40.- Suspensión de actividades non autorizadas.

Toda actividade que comezase a se realizar sen autorización ou licenza, ou

incumprindo manifestamente as condicións establecidas, cando tales trámites

estivesen impostos pola lexislación vixente, será suspendida na súa execución

por requirimento do órgano da Administración ambiental competente, sen

prexuízo de exixir as responsabilidades que procedesen.

Artigo 41.- Medidas cautelares no procedemento sancionador.

1. Naqueles casos en que exista risco grave ou inminente para ou ambiente, ou

órgano competente para a incoación do expediente poderá ordenar

motivadamente, ao tempo que acorda a apertura do expediente, a suspensión

inmediata da actividade ou calquera outra medida cautelar necesaria, sen

prexuízo da iniciación do expediente de disciplina ambiental que, en todo caso,

proceda.

2. A adopción das medidas cautelares previstas non número anterior levarase a

cabo, logo de audiencia do interesado, nun prazo de cinco días, agás nos casos

que exixan unha actuación inmediata.

3. A Administración autonómica e a municipal comunicaranse mutuamente as

medidas cautelares que adoptasen.

Para finalizar, o artigo 13 da Lei 6/1996, de protección dos camiños de Santiago, establece:

1. A Consellería de Cultura ordenará a paralización de toda actividade ou obra

non autorizada ou que non se axuste ás condicións establecidas na autorización.

2. No prazo de dous meses a partir da orde de paralización de toda actividade, a

Consellería de Cultura deberá adoptar, logo de informe preceptivo do Comité

Asesor do Camiño de Santiago, algunhas das resolucións seguintes:

a) Derrubar as obras ou impedir definitivamente as actividades non autorizadas

ou non axustadas ás condicións establecidas na autorización.

155

b) Ordenar a instrución do oportuno expediente para a eventual legalización

das obras ou a autorización das actividades, sempre que fosen compatibles co

disposto nesta lei e na demais lexislación aplicable.

c) A modo de balance

En definitiva, encontrámonos cun réxime absolutamente variado en distintos aspectos, que

implican un tratamento que, de ningún modo, é uniforme. Así, a maior parte das normas

establecen un deber de reparar paralelo á sanción, consecuencia do acto ilícito, aínda que

non todas son concretas en canto ao seu alcance e ao establecemento dun réxime de danos e

perdas para o caso de imposibilidade da reparación. De entre as normas publicadas, só un

pequeno conxunto concreta o alcance e procedemento dun modo preciso. De feito, nos

casos en que se establece o deber de reparar, salvo excepcións, as leis non establecen un

prazo específico para facer valer esta obriga por parte da Administración.

Por outro lado, a maior parte das normas establecen un conxunto variado de medidas

cautelares susceptibles de aplicación en cada caso. A modo de precisión, non sempre nos

encontramos con medidas que merezan con facilidade o cualificativo de cautelares. En todo

caso, establécense en forma de catálogo que é susceptible de aplicación para cada caso e

nos límites de cada unha das leis sectoriais aludidas. Chama a atención o feito de que

algunhas normas obrigan a reparar pero non establecen medidas cautelares durante o

procedemento, e viceversa.

Noutra orde de ideas, a diferenza do que sucede coa protección do patrimonio cultural, na

lexislación protectora do ambiente e do dominio público, as administracións autonómicas,

ademais da estatal no marco das súas respectivas competencias, poden aplicar medidas

cautelares sen o auxilio do órgano autonómico con competencias en urbanismo. Esta forma

de actuar facilita unha efectiva protección dos distintos bens xurídicos afectados, pero

comporta o risco de actuacións administrativas que, nalgúns casos, poden parecer

contraditorias ou pouco harmonizadas12

.

12

Así mesmo, serve de orientación a sentenza do Tribunal Superior de Xustiza de Asturias do 18 de

xaneiro de 1996.

156

2 A cautelaridade na orde procesual penal

A cautelaridade na orde penal encontra unha referencia fundamental no artigo 13 da Lei de

axuizamento criminal, a cuxo teor:

Considéranse como primeiras dilixencias a de consignar as probas do delito

que poidan desaparecer, a de recoller e poñer en custodia canto conduza á

súa comprobación e á identificación do delincuente, a de deter, se é o caso,

os presuntos responsables do delito, e a de protexer os ofendidos ou

prexudicados por este, os seus familiares ou outras persoas, e poderanse

acordar, para tal efecto, as medidas cautelares a que se refire o artigo 544 bis

ou a orde de protección prevista no artigo 544 ter desta lei.

No demais, o texto da lei tan só recolle como medidas cautelares as fianzas e embargos a

que se refiren os artigos 589 a 614, material manifestamente insuficiente para completar a

actuación cautelar real dos xulgados de instrución.

Para os efectos de traer a colación as normas da Lei de axuizamento civil, cómpre lembrar

que o artigo 726 establece que:

1. O tribunal poderá acordar como medida cautelar, respecto dos bens e

dereitos do demandado, calquera actuación, directa ou indirecta, que reúna

as seguintes características:

1ª. Ser exclusivamente conducente a facer posible a efectividade da

tutela xudicial que se puidese outorgar nunha eventual sentenza

estimatoria, de modo que non se poida ver impedida ou dificultada

por situacións producidas durante a pendencia do proceso

correspondente.

2ª. Non ser susceptible de substitución por outra medida igualmente

eficaz, para os efectos do punto precedente, pero menos gravosa ou

prexudicial para o demandado.

2. Co carácter temporal, provisional, condicionado e susceptible de

modificación e alzamento previsto nesta lei para as medidas cautelares, o

tribunal poderá acordar como tales as que consistan en ordes e prohibicións

de contido similar ao que se pretenda no proceso, sen prexulgar a sentenza

que en definitiva se dite.

157

No demais, son de aplicación os principios de periculum in mora e aparencia de bo dereito

a que se refire o artigo 728 da Lei de axuizamento civil. Para os efectos meramente

exemplificativos, de entre as medidas cautelares a que se refire o artigo 727 do mencionado

texto legal, o xuíz de instrución poderá acordar nos casos de delitos contra a ordenación do

territorio os seguintes:

5ª. A anotación preventiva de demanda, cando esta se refira a bens ou

dereitos susceptibles de inscrición en rexistros públicos.

6ª. Outras anotacións rexistrais, en casos en que a publicidade rexistral sexa

útil para o bo fin da execución.

7ª. A orde xudicial de cesar provisionalmente nunha actividade; a de se

abster temporalmente de levar a cabo unha conduta; ou a prohibición

temporal de interromper ou de cesar na realización dunha prestación que

viñese levándose a cabo.

8ª. A intervención e depósito de ingresos obtidos mediante unha actividade

que se considere ilícita e cuxa prohibición ou cesación se pretenda na

demanda, así como a consignación ou depósito das cantidades que se

reclamen en concepto de remuneración da propiedade intelectual.

A anotación preventiva da demanda é extensible aos casos de procesos penais iniciados por

medio de querela ou incoados de oficio e ten por finalidade a protección dos terceiros ao

procedemento, sendo posible o seu emprego, por exemplo, nos casos en que a actividade

delituosa sexa posterior a unha reparcelación ilegal, ou cando se trate de promocións

urbanísticas que, con independencia da súa importancia, poidan ter por consecuencia un

alleamento posterior a particulares.

Pola súa parte, a intervención e depósito de ingresos parece posible nos casos de actuacións

ligadas á corrupción urbanística en que se incautasen de ingresos de orixe ilícita.

Para finalizar este punto, a orde xudicial de cesamento ou abstención de conduta pódese

materializar directa ou indirectamente sobre os imputados, acudindo á Administración ou

directamente ao imputado tendo como marco referencial algúns dos medios establecidos na

lexislación sectorial administrativa anteriormente mencionados. Noutras palabras, o xuíz

de instrución poderá actuar de dúas formas distintas, a primeira directamente, a segunda,

máis frecuente na práctica e non por iso máis ortodoxa, delegando a suspensión na

158

Administración competente13

. No caso de actuar directamente, poderá acordar algunhas das

medidas como as establecidas na lexislación administrativa, en concreto:

- Requirir do promotor, constructor ou técnico director que suspendan a actividade

urbanística obxecto da instrución.

- Ordenar a retirada dos materiais preparados para seren utilizados na obra ou

actividade suspendida e a maquinaria afecta a esta.

- Ordenar a precintaxe das obras, instalacións e elementos auxiliares das actividades

obxecto de suspensión.

- Ordenar a suspensión de subministracións de auga, electricidade, gas e

telecomunicacións das actividades e obras cuxa paralización se ordenase, requirindo

os responsables dos ditos servizos para que cesen na subministración.

- Ordenar medidas de corrección no exercicio dunha determinada actividade para os

efectos de que non prosiga o prexuízo ao ben xurídico.

Nestes supostos, o acto xudicial materializase a través dun requirimento dirixido á persoa

afectada. Para estes efectos, a Lei de axuizamento civil é clara ao establecer a negativa ao

cumprimento da conduta no artigo 261:

3ª. Se se tratase da exhibición dunha cousa e se coñecese ou presumise

fundadamente o lugar en que se encontra, procederase de modo semellante

ao disposto no número anterior e presentarase a cousa ao solicitante, que

poderá pedir o depósito ou medida de garantía máis adecuada á

conservación daquela.

Aínda máis, o mesmo precepto, no número 5º autoriza incluso a entrada e rexistro na orde

civil para o suposto de determinación de consumidores e usuarios e documentos.

13

Ao respecto, NÚÑEZ, 2006 refírese á demolición imposta como consecuencia engadida en sentenza coas

seguintes palabras, asumibles, así mesmo, en relación coas medidas cautelares: “a disposición xudicial para

facer uso da mencionada posibilidade pode, sen erro, cualificarse de exigua e mesmo renuente, acostumando

nas resolucións xudiciais -como veremos- remitir a decisión sobre tales extremos á Administración. Aparece,

así, a evidente contradición de que se en boa medida foi a ineficaz aplicación da normativa urbanística pola

Administración o que xustificou a aparición destes tipos, non ten ningún sentido que, podendo os xulgados e

tribunais penais decidir sobre o restablecemento da legalidade se absteñan de facelo, remitíndolle a decisión a

aquela (a Administración) cuxa falta de competencia deu motivo á creación destas figuras delituosas”. E é

que, como se viu, nalgúns casos a infracción penal pode vir determinada pola propia actuación da

Administración.

159

Malia que algunhas leis en materia ambiental o prevexan, a autoridade xudicial non pode

acordar a suspensión temporal da empresa ou o establecemento ou das súas actividades

cando a infracción se limite a prexudicar a ordenación do territorio, toda vez que o artigo

129 do Código penal limita esta posibilidade aos supostos expresamente previstos no

código. Desta maneira, si se poderá acordar a medida cando exista, ademais dun delito

contra a ordenación do territorio, outro contra o ambiente pola expresa autorización do

artigo 326 do mesmo texto.

A segunda forma de actuar consiste en delegar na Administración competente para que esta

proceda de acordo coa norma sectorial que resulte de aplicación. Esta forma de actuar é

máis cómoda para o órgano xurisdicional, pero encontrará inconvenientes nos casos en que

o órgano requirido discrepe da ilegalidade. Poñamos o caso de que se axuíce a actuación do

particular amparada nunha licenza municipal cuxa ilegalidade se discute, pois ben, moi

posiblemente o concello non dará curso ao oficio dirixido polo xulgado coa intención de

suspender a actividade urbanística, ou incoará o procedemento e non acordará ningunha das

medidas que a lexislación a faculta a empregar con esa finalidade. E aínda máis, podería

considerar que o propio xulgado invade as súas competencias administrativas e presentar un

conflito xurisdicional. Esta posibilidade, á marxe das súas escasas posibilidades de éxito

entorpecerá a actuación xudicial e non garantirá a eficacia da medida de suspensión

xudicialmente acordada.

Cómpre indicar, para finalizar este punto, que nalgunha ocasión se formulou en medios de

comunicación a posibilidade de suspender das funcións de concelleiro de urbanismo

aquelas persoas que se dediquen profesionalmente a actividades relacionadas coa

construción e a promoción inmobiliaria. Pola nosa parte, cremos que esa idea non é

practicable na actualidade, toda vez que a lei de incompatibilidades non o prevé

expresamente, polo que, nos casos en que un concelleiro intervén nun procedemento

permitirá a entrada en actuación do artigo 28 da Lei das administracións públicas e do

procedemento administrativo común en relación co deber de abstención e eventualmente

permitirá a aplicación dunha pena ao responsable, de ser o caso, dun delito de negociacións

160

prohibidas aos funcionarios. Porén, un órgano xurisdicional penal non pode acordar, con

carácter suspensivo, unha medida que incide no funcionamento dunha corporación local.

3. A adopción de medidas cautelares nas dilixencias de investigación do Ministerio

Fiscal

O noso ordenamento xurídico dedica unicamente dous preceptos a unha materia tan

sensible como o desenvolvemento dunha investigación por parte do Ministerio Fiscal.

Trátase do artigo 5 do Estatuto orgánico do Ministerio Fiscal e o artigo 773 da Lei de

axuizamento criminal. Sen ánimo de abundar nesta materia, o parágrafo segundo do artigo

5 mencionado prescribe:

Igualmente, e para o esclarecemento dos feitos denunciados ou que

aparezan nos atestados dos que coñeza, pode levar a cabo ou ordenar

aquelas dilixencias para as que estea lexitimado segundo a Lei de

axuizamento criminal, as cales non poderán supoñer a adopción de

medidas cautelares ou limitativas de dereitos. Non obstante, poderá

ordenar o fiscal a detención preventiva. Todas as dilixencias que o

Ministerio Fiscal practique ou que se leven a cabo baixo a súa dirección

gozarán de presunción de autenticidade.

Por conseguinte, en abstracto, no caso de que no curso da instrución dunhas dilixencias

preprocesuais resulte pertinente a adopción de medidas dunha ou outra clase, preséntanse

dúas alternativas: a) xudicializar as dilixencias, cedendo a dirección da instrución ao xuíz

competente; b) continuar coas dilixencias, solicitando do xuíz a adopción daquelas medidas

de forma autónoma á investigación, posibilidade esta última infrecuente na práctica.

Este sistema, porén, non impide que se poidan acordar determinadas medidas por parte do

Ministerio Fiscal sempre que estas non encaixen dentro da categoría das medidas cautelares

reais establecidas nas nosas leis de axuizamento anteriormente mencionadas14

. Este pode

14

No mesmo sentido, PÉREZ DE GREGORIO, 1994. Segundo as súas palabras: “O Ministerio Fiscal e a Policía xudicial, se é o caso, poderán adoptar as medidas cautelares persoais (detención) e reais que non lles estean vedadas pola lexislación vixente e atribuídas ao xuíz instrutor. Entre as segundas nada obsta á adopción de medidas cautelares reais atribuídas ás administracións públicas competentes en materia administrativa cautelar relacionadas cos feitos penais investigados (clausura provisional de colectores ilegais de verteduras, incautación de residuos

161

ser o caso dun requirimento para impedir que unha determinada conduta contraria a dereito

se perpetúe no tempo, toda vez que, como se indicou, o requirimento é un acto de

comunicación e non unha medida cautelar. Neste punto, é preciso indicar que o concepto

“cautelar” non é, de ningún modo, claro, podendo admitir dúas posibles interpretacións,

unha que se pode denominar material, en virtude da cal toda medida que dea unha

cobertura provisional a unha situación fáctica merece o cualificativo de cautelar. Segundo a

formal, só aquelas medidas que se consideren como tales na lexislación procesual poden,

en definitiva, ser consideradas cautelares, podendo, no demais, continuar o Ministerio

Fiscal. Nada aparece na doutrina ao respecto e, aínda que nos inclinamos pola segunda das

posicións, o certo é que a imposibilidade de se opoñer ás medidas acordadas polo

Ministerio Fiscal por parte dos particulares, a diferenza das actuacións xudicial ou

administrativa, determinan que, aínda que inicialmente non se pode excluír a adopción de

medidas provisionais, estas débense adoptar con cautela, resultando prudente a

xudicialización das dilixencias informativas do fiscal nos casos en que se verifique unha

oposición por parte do particular afectado.

Do mesmo modo, e o mesmo que a policía, pode incorporar ao seu expediente pezas de

convicción ou efectos do delito15

. Finalmente, pode comisionar a ocupación doutros

obxectos por parte da policía cando a lexislación administrativa así o autorice, por

exemplo, as armas ou drogas que se posúen nun espazo público ao abeiro da Lei orgánica

1/1992, de seguridade cidadá, pois nestes casos esta medida non xorde da autorización do

contaminantes depositados ou abandonados, etc.). Para tal efecto, solicitarán o auxilio e colaboración das administracións públicas afectadas, nos termos previstos nos artigos 785 bis da Lei de axuizamento criminal e 5 do Estatuto orgánico do Ministerio Fiscal.” 15

RIOS, 2006: Como non se trata propiamente de medidas cautelares, tamén poderá o fiscal adoptar aquelas medidas que a Lei de axuizamento criminal autoriza a Policía, como recoller e custodiar os efectos, instrumentos ou probas do delito (artigo 770.3º), que deberá poñer á disposición do xuíz competente, unha vez que lle remita as dilixencias, ou devolver ao implicado, no caso de que decrete o seu arquivo; ou intervir o vehículo que apareza como obxecto ou instrumento da infracción penal, e reter o seu permiso de circulación ou o de conducir do sospeitoso (artigo 770.6º), aínda que, nestes últimos supostos, parece que deberá poñer tales efectos e documentos á inmediata disposición do xuíz, para que se materialice a medida cautelar de embargo, ou de suspensión do dereito de conducir, o que provocaría a xudicialización das dilixencias.

162

Ministerio Fiscal senón da lei correspondente. Neste sentido, a Circular 1/1989 da Fiscalía

xeral do Estado sinala a actuación do fiscal coas seguintes palabras:

Non obstante, deberase ter en conta o artigo 786.2ª da Lei de axuizamento

criminal, que autoriza a Policía xudicial, que pode actuar por delegación do

fiscal ao respecto, a secuestrar os efectos que se encontren no lugar do delito

ou á intervención do vehículo e documentos relacionados na regra 2ª do

artigo 785 aínda que só provisionalmente e para a súa inmediata posta á

disposición da autoridade xudicial.

Nalgúns casos particulares, a actuación do fiscal pódese dirixir a procurar unha adecuada

utilización do urbanismo a través da impugnación do planeamento. É o caso da acción

pública establecida no artigo 19.1.f) da Lei 30/1992, das administracións públicas e do

procedemento administrativo común. Sobre o particular, o artigo 18 quinquies da Lei

30/1981, do Estatuto orgánico do Ministerio Fiscal autoriza o fiscal de sala contra os

delitos relativos á ordenación do territorio e á protección do patrimonio histórico, do

ambiente e incendios forestais a:

b - Exercer a acción pública en calquera tipo de procedementos,

directamente ou a través de instrucións impartidas aos delegados, cando

aquela veña prevista nas diferentes leis e normas de carácter ambiental,

exixindo as responsabilidades que procedan.

Esta redacción implica unha remisión ás leis sectoriais, de modo que se mantén vixente

unha situación que a xurisprudencia limitara sobre a distinción entre o exercicio da acción

pública e a lexitimación do Ministerio Fiscal16

. En todo caso, non nos encontramos ante

unha medida cautelar, senón ante unha acción que pode, eventualmente, ser empregada con

aquel fin de forma autónoma ao exercicio dunha instrución preprocesual.

Porén, en materia ambiental, a actuación preprocesual do Ministerio Fiscal require dunha

coordinación coa Administración, pois dispón dunhas facultades cautelares establecidas

pola lei.

16

É o caso da sentenza do Tribunal Superior de Xustiza de Madrid do 24 de maio de 2001 (SANZ HEREDERO),

en contra do criterio xa apuntado pola Circular 3/1998 da Fiscalía xeral do Estado.

163

BIBLIOGRAFÍA

CARLOS ALBA NOVILLO, “Iniciación de las diligencias preprocesales del ministerio Fiscal.

Diligencias de investigación y policía judicial. Diligencias preprocesales del

naturaleza informativa (art 5 in fine EOMF), Estudios jurídicos del Ministerio Fiscal,

2006, en prensa.

J. M. ARREDONDO GUTIÉRREZ, Las infracciones urbanísticas, Comares, Granada, 1995.

A. BRUGUERA MANTÉ, “Protección de la legislación urbanística. Infracciones y sanciones”,

en Urbanismo. Cuadernos del Consejo General del Poder Judicial, 1992

M. CORCOY BIDASOLO, J. I. GALLEGO SOLER, "Infracción administrativa e infracción penal

medioambiental: ne bis in idem material y procesal (comentario á STC 177/1999, do

11 de outubro)”, Actualidad Penal VIII, 2000.

P. M. DE LA CUESTA AGUADO, "La accesoriedad administrativa del Derecho penal del

medio ambiente", Paz en la red, inicia.es/de/pazenred/Accesoriedad.htm.

ELENA GÓRRIZ ROYO, Protección penal de la ordenación del territorio. Los delitos contra

la ordenación del territorio en sentido estricto del art. 319 del Código Penal, Tirant

lo Blanc, Valencia, 2003.

F. HERRERO TEJEDOR, "Garantías constitucionales del procedimiento administrativo

sancionador", Estudios del Ministerio Fiscal I, 1998, pp. 179-200.

FERNANDO HERRERO-TEJEDOR ALGAR, “La investigación del fiscal desde el punto de vista

de las garantías constitucionales y derechos fundamentales”, Estudios jurídicos del

Ministerio Fiscal, 2006, en prensa.

J. HUERTA TRÓLEZ, "Cobertura legal de los delitos, las infracciones administrativas y las

disciplinarias", Estudios del Ministerio Fiscal I, 1998, pp. 201-219.

JESÚS MARÍA IZAGUIRRE GUERRICAGOITIA, La Investigación Preliminar del Ministerio

Fiscal. La intervención de las partes en la misma, Pamplona, 2001.

LAMO RUBIO, JAIME DE, "Principio non bis in idem y principio de buena fe procesal: efectos

de la invocación tardía de la vulneración del ne bis in idem", Noticias jurídicas,

www.noticias.juridicas.com, setembro, 2001.

C. LESMES SERRANO, “Las infracciones administrativas y la potestad sancionadora de la

administración”, en C. LESMES SERRANO, F. ROMÁN GARCÍA, S. MILANS DEL BOSCH Y

JORDÁN DE URRÍES, E. ORTEGA MARTÍN, Derecho penal administrativo (Ordenación

164

del Territorio, Patrimonio histórico y Medio Ambiente), Comares, Granada, 1997, pp.

1-21.

JOSÉ MARTÍN PASTOR, “Doctrina del Tribunal Constitucional sobre la presunción de

inocencia y la prueba en el Proceso Penal. Consideración especial sobre el valor

probatorio de las diligencias de investigación del Ministerio Fiscal a propósito de la

STC 206/2003 (Sala 1ª), de 1 de diciembre”, Revista General de Derecho Procesal 5,

outubro 2004. www.iustel.com

JOSÉ MARTÍN PASTOR, “Constitución y dirección de la investigación oficial en el Proceso

Penal por un Juez o por un Fiscal”, Revista General de Derecho Procesal 7, xullo

2005. www.iustel.com

MARTÍNEZ-PEREDA RODRÍGUEZ, JOSÉ MANUEL, ROMA VALDÉS, ANTONIO, Derecho Penal

(Parte general), J. M. Bosch, Barcelona, 1999.

M. MONTORO PUERTO, "El Derecho sancionador del Estado", Estudios del Ministerio

Fiscal I, 1998, pp. 139-177.

A. DEL MORAL GARCÍA, “Protección penal del medio ambiente: algunos aspectos

procesales”, Derecho del medio ambiente. Cursos del Centro de Estudios de la

Administración de Justicia, 1995.

A. DEL MORAL GARCÍA, “Protección penal del medio ambiente y derecho administrativo”,

Actualidad Jurídica Aranzadi, 134, 27 de xaneiro de 1994, pp. 1-4.

J. R. NOREÑA SALTO, "El principio non bis in idem", Estudios del Ministerio Fiscal I, 1998,

pp. 279-301.

I. PEMÁN GAVÍN, “La Demolición en la Disciplina Urbanística: Una Mirada

Retrospectiva”, Revista de Derecho Urbanístico y Medio Ambiente, 187, 2001

J. J. PÉREZ DE GREGORIO, “La prueba en el proceso penal por delitos contra el medio

ambiente”, La Ley tomo 3, 1994

J. J. PÉREZ DE GREGORIO, “Jurisprudencia penal medioambiental”, La Ley, 3903, 3 de

decembro de 1995, pp. 2-3.

JOSÉ JAVIER POLO RODRÍGUEZ, “La investigación del Fiscal. Su incidencia en la instrucción

de los procesos penales”, en Estudios Jurídicos del Ministerio Fiscal VI-1998.

JOSÉ JAVIER POLO RODRÍGUEZ, “Los límites conceptuales y procesales en la investigación

del Fiscal”, Estudios jurídicos del Ministerio Fiscal, 2006, en prensa.

G. QUINTERO OLIVARES, J. M. DEL VALLE MUÑIZ, Comentarios a la Parte Especial del

Derecho Penal, Aranzadi, 1996

165

JUAN FRANCISCO RÍOS PINTADO, “La investigación del fiscal en el ámbito de los tribunales

superiores de justicia”, Estudios jurídicos del Ministerio Fiscal, 2006, en prensa.

ANTONIO ROMA VALDÉS, "Notas en torno a la actual y deficiente regulación de la relación

entre Administración y Jurisdicción Penal ", Actualidad Penal 24, 2002

ANTONIO ROMA VALDÉS, “La reparación del daño causado en los delitos sobre el

patrimonio histórico a la luz del artículo 339 del Código Penal”, Sepin Penal,

1995

F. ROMÁN GARCÍA, “Delitos sobre la ordenación del territorio”, en C. LESMES SERRANO, F.

ROMÁN GARCÍA, S. MILANS DEL BOSCH Y JORDÁN DE URRÍES, E. ORTEGA MARTÍN,

Derecho penal administrativo (Ordenación del Territorio, Patrimonio histórico y

Medio Ambiente), Comares, Granada, 1997

CARLOS ROMERO REY, “Interrelaciones entre protección penal y protección administrativa

de ordenación del territorio. En especial, art. 319 CP”, Revista de Derecho

Urbanístico y medio ambiente 177, abril de 2000

ENRIQUE SÁNCHEZ GOYANES, “Protección de la legalidad urbanística: problemas

prácticos”, Revista de derecho urbanístico y medio ambiente 164, 1998 y 168, 1999.

J. M. SILVA SÁNCHEZ, Delitos contra el medio ambiente, Tirant lo Blanc, Valencia, 2001.

P. SORIA FERNÁNDEZ-MAYORALAS, “Derecho administrativo sancionador y derecho penal:

principios comunes”, Actualidad Penal 1987-2, 1987, número 644, pp. 1985-1992.

EDUARDO TORRES-DULCE LIFANTE, “La reforma de la instrucción en el Proceso Penal y el

Fiscal investigador”, VARIOS AUTORES, La posición del Fiscal en la investigación

penal: la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Thomson-Aranzadi, 2005.

A. VERCHER NOGUERA, “Algunas consideraciones sobre la recepción del principio “el que

contamina paga” en el sistema legal español para la protección del medio

ambiente”, La Ley 4455, 1998.

A. VERCHER NOGUERA, "La incorporación del principio 'el que no corre vuela' en Derecho

Constitucional (a propósito de la sentencia 177/1999, de 11 de octubre, del Tribunal

Constitucional)", Revista Derecho y medio ambiente, pp. 201-216.

R. DE VICENTE MARTÍNEZ, “Teoría y práctica o el Dr. Jeckyll y Mr. Hide (a propósito de la

sentencia del Tribunal Constitucional 177/1999, de 11 de octubre, sobre el principio

ne bis in idem)”, Actualidad penal XXII, 2000.