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3

BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, S.A. Sede social: Paseo de Pereda nº 9 a 12, Santander, Espanha

Capital Social: 2.384.201.471,5 euros Registado no Registo Comercial de Santander – Cantábria

CIF A39000013

FACTO RELEVANTE O Banco Santander recebeu a notificação da decisão arbitral que determina medidas cautelares na sequência da demanda arbitral apresentada anteriormente pela Total, e que se anexa a este Facto Relevante. Em resumo, as medidas adoptadas implicam:

- A imposição da concertação entre o Banco Santander e a Total relativamente à titularidade, directa ou indirecta, das acções da Cepsa que havia sido declarada ineficaz pela Lei de Transparência.

- A interdição da venda ou oneração das participações directas ou indirectas do

Banco Santander na Somaen Dos.

- A interdição da venda ou oneração das acções da Cepsa adquiridas pelo Santander na OPA cujo prazo de aceitação terminou ontem.

O árbitro prescindiu da Lei 26/2003 e impôs a concertação entre o Banco Santander e a Total. O laudo referido, em virtude do seu carácter cautelar e provisório, não julga antecipadamente nem analisa a substância das questões expostas, que deverão ser resolvidas na arbitragem definitiva. O Banco Santander reitera, em consequência, que os acordos para-sociais que o vinculavam à Total, relativamente à Cepsa se tornaram ineficazes por efeito directo da Lei 26/2003 e, consequentemente, que a sua actuação não envolveu o incumprimento de qualquer acordo, incumprimento esse que não lhe é sequer imputado no laudo. Evidentemente, esta postura será defendida pelo Banco Santander na arbitragem. Não obstante o exposto, o Banco entende que as medidas cautelares adoptadas acarretam um grave prejuízo para os accionistas da Cepsa, em particular para os accionistas minoritários, e para o próprio Banco. Essas medidas implicam o encerramento do mercado de controlo da Cepsa impossibilitando OPAS de terceiros. Além disso, impõem que o Banco Santander e a Total actuem concertadamente prescindindo da Lei 26/2003, isto é, como se a Lei referida não tivesse entrado em vigor.

Madrid, 25 de Novembro de 2003

W:BH/Arbi/Arbi144traduccionultima

“INSTITUTO DE ARBITRAGEM DA HOLANDA”

ARBITRAGEM N°2868

SENTENÇA

ELF AQUITAINE S.A. França

&

ODIVAL S.A. França

Demandantes

CONTRA

BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A.

Espanha

Demandado

1

I. AS PARTES DA ARBITRAGEM

1. As Demandantes na arbitragem são:

1. ELF AQUITAINE

2 Place de la Coupole

La Défense 6

92400 Courbevoie

França

Tel.: +331 47444546

Fax: +331 47444876

(À atenção dos Srs. Alain-Marc Irissou/ Peter Herbel)

Doravante denominada «ELF AQUITAINE» ou «ELF».

2. ODIVAL

2 Place de la Coupole

La Défense 6

92400 Courbevoie

França

Tel.: +331 47444546

Fax: +331 47444876

(À atenção dos Srs. Alain-Marc Irissou/ Peter Herbel)

Doravante denominada «ODIVAL».

2. A ELF, sociedade anónima de direito francês registada em França, é uma

sociedade cotada cuja actividade é a exploração, a produção e a distribuição de produtos

petrolíferos.

3. A ODIVAL, igualmente uma sociedade anónima de direito francês, é uma filial

indirecta a 100% da ELF, constituída em 1995, no âmbito de um Protocolo assinado

pelas partes em 1995 (vide infra, n°4 e seguintes), para ser titular da participação da ELF

na sociedade holding Somaen Dos (doravante “SOMAEN DOS” ou “SOMAEN”). A

2

ODIVAL faz, em resultado de acordos posteriores, parte do Protocolo de 1995 e de

outros acordos entre as partes.

4. As Demandantes estão representadas neste processo pelos Srs.:

Brian King

Freshfields Bruckhaus Deringer

Apollolaan 151

1077 AR Amesterdão

Holanda

Tel.: +31 20 4857625

Fax: +31 20 5727627

E-mail:[email protected]

Elie Kleiman e Eric Schwartz


69 boulevard Haussmann

75008 Paris

França

Tel.: +331 4456 4456

Fax : +331 4456 4400

E-mail : [email protected] ; [email protected]

Vicente Sierra Rocafort


Calle Fortuny 6

28010 Madrid

Espanha

Tel.: +34 91 3191024

Fax: +34 91 3084636


José Antonio Cremades

Despacho J. A. Cremades y Asociados

3

mailto:[email protected]




Antonio Maura, 10

28014 Madrid

Espanha

Tel.: +34 91 531 69 49

Fax: +34 91 521 25 82


5. O Demandado na arbitragem é o:

BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, S.A. (SCH)

Paseo de Pereda, números 9 e 11

39004 Santander

Cantábria

Espanha

Tel.: +34 942 20 61 00

Fax: +34 942 20 61 12

6. O Demandado escolheu como domicílio, para efeitos do presente processo, a

seguinte direcção:

BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, S.A. (SCH)

Plaza de Canalejas, 1-3ª pl

28014 Madrid

Espanha

Tel.: +34 91 342 46 10

Fax: +34 91 342 46 13


(À atenção do Sr. Ignacio Benjumea Cabeza de Vaca)

Doravante denominado «SCH».

7. O Demandado está representada neste processo pelos Srs.:

Jesús Remón Peñalver / Salvador Sánchez-Terán

4



Uría & Menéndez

Jorge Juan, 6

28001 Madrid

Espanha

Tel.: +34 91 586 03 71 / 04 76

Fax: +34 91 586 07 42 / 07 77

E-mail:[email protected] / [email protected]

Yves Derains

Derains & Associés

167 bis, avenue Victor Hugo

75116 Paris

França

Tel.: +33 1 45 53 38 38

Fax : +33 1 45 53 63 48

E-mail : [email protected]

Paul Cronheim

De Brauw Blackstone Westbroek

Tripolis

Burgerweeshuispad 301

1076 HR Amesterdão

Holanda

Tel.: +31 20 577 15 68

Fax: +31 20 577 19 46


Juan Fernández-Armesto

General Pardiñas, 102 – 8º Izda.

28006 Madrid

Espanha

Tel.: +34 91 562 16 25

Fax: +34 91 515 91 45


5






8. O SCH é um banco de direito espanhol registado em Espanha. O SCH resulta da

fusão entre o BANCO SANTANDER, S.A. e o BANCO CENTRAL HISPANOAMERICANO, S.A.

efectuada em 1999.

II. O PEDIDO DE ARBITRAGEM

9. Em 13 de Outubro de 2003, as Demandantes iniciaram um processo sumário de

arbitragem contra o Demandado em conformidade com a Secção 4 A do Regulamento

de Arbitragem do Instituto de Arbitragem da Holanda (Netherlands Arbitration

Institute) (NAI). O pedido destina-se a obter do árbitro a adopção de medidas

provisórias, enquanto é aguardada a resolução definitiva por parte do Tribunal Arbitral

que deverá pronunciar-se sobre o conteúdo no âmbito do pedido de arbitragem

depositado pelas Demandantes em 20 de Outubro de 2003. O pedido de medidas

provisórias e o pedido de arbitragem sobre o conteúdo têm por base uma suposta

violação por parte do SCH dos acordos efectuados entre as partes, descritos mais

pormenorizadamente na secção V.

10. As Demandantes fundamentam em primeiro lugar o seu pedido no artigo 14 do

Protocolo de 5 de Janeiro de 1995 concluído entre as partes. O preceito referido contém

uma cláusula compromissória que submete a arbitragem todos os litígios relativos a este

contrato (bem como os acordos anteriores de 1990 e de 1991). Esta cláusula determina

que: “Este contrato está sujeito ao direito espanhol. Todas as divergências que surjam

do presente contrato bem como dos Protocolos de 1990 e 1991 serão definitivamente

resolvidas por meio de arbitragem internacional de direito administrado pelo THE

NETHERLANDS ARBITRATION INSTITUTE, sendo três o número de árbitros, o local

da arbitragem Haia (Holanda) e as línguas oficiais o espanhol e o francês.”

11. As Demandantes fundamentam-se igualmente na cláusula de arbitragem contida

em um contrato de compra e venda assinado em 21 de Fevereiro de 1995 entre, em

particular, a ELF, a ODIVAL e o SCH, que submete no seu artigo 9 todos os litígios

possíveis à arbitragem do Instituto de Arbitragem da Holanda: “Este contrato está

sujeito ao direito espanhol. Todas as divergências que surjam do presente contrato

serão definitivamente resolvidas por meio de arbitragem internacional de direito

6

administrado pelo THE NETHERLANDS ARBITRATION INSTITUTE, sendo três o

número de árbitros, o local de arbitragem Haia (Holanda) e as línguas oficiais o

espanhol e o francês.”

12. As Demandantes fundamentam-se igualmente em um Acordo concluído entre as

mesmas em 1996, que confirmou a aplicabilidade da cláusula compromissória no seu

artigo 9, o qual remete pura e simplesmente para o artigo 14 do Protocolo de 1995:

“Estará no disposto no Protocolo de 5 de Janeiro de 1995.”

13. A sede da arbitragem é Haia (Holanda) de acordo com o artigo 14 do Protocolo

de 1995 (confirmado pelo artigo 9 do Acordo de 1996) e o artigo 9 do contrato de

compra e venda de 1995. Contudo, de acordo com o artigo 22, 2 do Regulamento de

Arbitragem do NAI, foi decidido por comum acordo das partes que a audiência relativa

às medidas provisórias tenha lugar em Bruxelas.

14. O número de árbitros permanece fixado em três no âmbito do artigo 14 do

Protocolo de 1995 (confirmado pelo artigo 9 do Acordo de 1996) e do artigo 9 do

Contrato de Compra e Venda de 1995. Esta disposição não tem contudo aplicação no

âmbito de um processo arbitral sumário, para o qual foi designado um único árbitro, de

acordo com o artigo 42(f)1 do Regulamento de Arbitragem do NAI.

15. Os idiomas oficiais de arbitragem são o francês e o espanhol, em conformidade

com o artigo 14 do Protocolo de 1995 (confirmado pelo artigo 9 do Acordo de 1996) e

com o artigo 9 do Contrato de Compra e Venda de 1995. O Pedido e as exposições

sumárias subsequentes foram depositados pelos advogados das partes nos dois idiomas,

bem como a maior parte das peças do expediente.

16. Além disso, em conferência telefónica efectuada entre os assessores das partes e

o Tribunal Arbitral em 16 de Outubro de 2003, foi acordado que, por razões de

facilidade, a correspondência regular podia ser redigida em língua inglesa.

17. A lei aplicável aos contratos é a lei espanhola, em conformidade com a cláusula

estipulada no artigo 14 do Protocolo de 1995 e no artigo 9 do Acordo de 1996.

7

III. O PROCESSO

18. O pedido de processo arbitral sumário foi depositado no Instituto de Arbitragem

da Holanda no dia 13 de Outubro de 2003. O referido pedido foi acompanhado dos

anexos C1 a C26.

19. No dia 14 de Outubro de 2003, o Instituto de Arbitragem da Holanda nomeou

como árbitro único:

O Professor Bernard Hanotiau

Advogado

rue Général Lotz, 76

1180 Bruxelas

Bélgica

Tel. : +32 2 290 39 00

Fax : +32 2 290 39 39


O árbitro confirmou por escrito ao NAI que aceitava a sua missão.

20. No dia 16 de Outubro de 2003, o árbitro organizou uma conferência telefónica

com os assessores das partes, em resultado da qual ficou fixado o calendário do

processo, como segue:

- depósito da contestação do Demandado e dos seus anexos complementares no

dia 24 de Outubro de 2003;

- depósito das exposições sumárias em réplica das Demandantes e anexos

complementares em 28 de Outubro de 2003;

- depósito das exposições sumárias em tréplica do Demandado e anexos

complementares em 31 de Outubro de 2003;

- alegações em Bruxelas na segunda-feira dia 10 e na terça-feira dia 11 de

Novembro de 2003.

21. De acordo com este calendário, o Demandado depositou a sua contestação ao

pedido de arbitragem no dia 24 de Outubro de 2003, juntamente com os anexos D1 a

D20.

8


22. As Demandantes depositaram as suas exposições sumárias em réplica em 28 de

Outubro de 2003, juntamente com os anexos complementares C27 a C43.

23. O Demandado depositou as suas exposições sumárias em tréplica em 31 de

Outubro de 2003, juntamente com os anexos complementares D21 e D22

24. A respeito da conferência telefónica de 16 de Outubro de 2003, referida

anteriormente, o árbitro convidou por outro lado as partes a negociarem um standstill

agreement. As partes não tendo chegado a acordo no prazo fixado pelo árbitro, este, a

pedido das Demandantes ditou em 25 de Outubro de 2003 uma ordenança de standstill,

que impõe que as partes respeitem um determinado número de medidas de espera,

destinadas a serem aplicadas até ao dia em que seja formulada a presente sentença.

25. Em 27 de Outubro de 2003, o NAI, a pedido do árbitro, nomeou o Sr. O.

CAPRASSE, Secretário do Tribunal Arbitral.

26. De acordo com as partes, a audiência arbitral teve lugar no Hotel Conrad,

Avenida Louise 71, 1050 – Bruxelas, nos dias 10 e 11 de Novembro de 2003. A seu

pedido, foi organizado um serviço de interpretação simultânea francês-espanhol e

espanhol-francês. No início da audiência as partes acordaram em não apresentar

qualquer objecção relativamente ao árbitro designado pelo NAI nem à validade da

cláusula arbitral (artigo 1052.2 da lei holandesa sobre a arbitragem). O Demandado

frisou que a sua objecção de não arbitralidade apenas diria respeito aos resultados a que

poderiam levar algumas das medidas solicitadas pelas partes, caso fossem adoptadas.

IV. As DEMANDAS DAS PARTES

A. A demanda da ELF e da ODIVAL

27. De acordo com os termos do seu pedido de arbitragem e da sua réplica, as

Demandantes solicitam ao Tribunal Arbitral que pronuncie uma sentença, ordenando as

seguintes medidas provisórias:

9

(1) Ordenar ao SCH, actuando individualmente ou através de sociedades participadas ou

controladas, que se abstenha de qualquer acção que possa fazer com que as acções da

CEPSA, das quais a SOMAEN DOS é titular, sejam transmitidas ou oneradas, ou que os

direitos inerentes a estas acções sejam exercidos pela SOMAEN DOS, com excepção do

exercício dos direitos de voto para a aprovação em Assembleia Geral Ordinária das

contas anuais e, se for o caso, a renovação de administradores que seja legalmente

necessária, em conformidade com o artigo 8.4 do Protocolo de 1995 e salvo acordo em

contrário entre as partes; e


controladas, que se abstenha de qualquer acção que possa fazer com que as

participações da SOMAEN DOS propriedade da sua filial (Riyal) sejam transmitidas ou

oneradas, ou que os direitos inerentes a essas participações sejam exercidos pela Riyal,

salvo acordo em contrário entre as partes; e


controladas, que se abstenha de qualquer acção que possa fazer com que as

participações da Riyal, das quais é titular, sejam transmitidas ou oneradas de direito, ou

que os direitos inerentes a estas participações sejam exercidos pelo SCH, salvo acordo

em contrário entre as partes; e


controladas, que não provoque ou tente provocar, a liquidação da SOMAEN DOS em

condições que não respeitem os direitos das Demandantes a receberem as acções da

CEPSA às quais têm direito, salvo acordo em contrário das partes; e


controladas, que se abstenha de qualquer acção que possa fazer com que as acções da

CEPSA adquiridas através da OPA sejam transmitidas ou oneradas de direito, e a não

exercer os direitos inerentes a estas acções salvo acordo em contrário das partes; e

(6) Ordene uma sanção económica (dwangson) em um montante de 5.000.000 Euros, ou

de qualquer outro valor determinado pelo Tribunal, a ser paga pelo SCH, por qualquer

violação das medidas ordenadas, adicionalmente a qualquer indemnização que possa ser

reclamada pelas Demandantes nesta suposição; e

(7) Decretar que o laudo a ser proferido entre imediatamente em vigor; e

(8) Ordenar que sejam imputadas ao SCH as despesas e custas da arbitragem, incluindo,

sem limite, todos os montantes e pagamentos efectuados pela ou por conta da ELF e da

10

ODIVAL, em particular, ao Instituto de Arbitragem da Holanda, bem como aos seus

advogados, relativos a este processo; e

(9) Ordenar qualquer outra medida que o Tribunal possa considerar apropriada a fim de

preservar os direitos da ELF e da ODIVAL.

B. A demanda do SCH

28. Nos termos da sua contestação e da sua tréplica, o SCH solicita que o árbitro

profira uma decisão cujo conteúdo seja o seguinte:

1. Demanda principal

(a) Recusar todas as pretensões das Demandantes nas suas exposições sumárias da

demanda.

(b) Condenar de modo solidário a ELF e a ODIVAL a pagarem ao SCH todas as

despesas e custas da arbitragem, que incluam, a título de exemplo, (i) os honorários do

Netherlands Arbitration Institute, (ii) os honorários e as minutas dos advogados e

especialistas contratados pelo SCH, (iii) as despesas resultantes das testemunhas

propostas pelo SCH, (iv) as despesas de tradução e organização de audiências.

2. Demanda complementar

No caso de a decisão arbitral adoptar as medidas cautelares solicitadas pelas

Demandantes, o SCH reivindica complementarmente que a decisão:

(a) Recuse em todos os casos a imposição de uma sanção económica solicitada no

parágrafo (6) do petitum do pedido.

(b) Submeta a efectividade da medida cautelar à constituição preliminar de uma garantia

pela ELF, com as exigências e montantes indicados no parágrafo 120 deste documento,

que se considera serem aqui reproduzidos:

(c) Decida que a medida cautelar cesse automaticamente de ter efeito três meses após o

laudo ter sido proferido.

(d) Condene a ELF e a ODIVAL, de modo solidário, ao pagamento das despesas de

arbitragem nos termos indicados no parágrafo 1 (b) supra.

11

V. As RELAÇÕES CONTRATUAIS ENTRE AS PARTES. O LITÍGIO

A. Os acordos entre as partes

29. Em 1990, a ELF iniciou uma relação industrial com a CEPSA, sociedade

petrolífera espanhola. Na época, o principal accionista da CEPSA era o SCH (naquela

altura, o Banco Central). Neste contexto, a ELF concluiu numerosos acordos com a

CEPSA. Da mesma forma, o SCH e a ELF concluíram diversos acordos relativos à

CEPSA e à sua participação respectiva nesta sociedade. Os acordos mais importantes

são os acordos de 1990 e de 1991 e os Protocolos de 1995 e 1996.

1. Acordo de 20 de Junho de 1990

30. Em 20 de Junho de 1990, o SCH, a CEPSA e a ELF assinaram o seu primeiro

contracto. Conforme indicado no seu preâmbulo, o seu objecto era definir o âmbito da

cooperação entre a ELF e a CEPSA para os projectos comuns e para uma tomada de

participação significativa por parte da ELF no capital da CEPSA.

31. Nos termos deste Acordo, a ELF comprometia-se a adquirir uma participação

inicial de 20,5% na CEPSA, susceptível de ser aumentada para 25% no ano seguinte

(artigo 2).

32. Estipulava igualmente que os representantes da ELF “serão nomeados membros

do Conselho de Administração e da Comissão Executiva do Conselho da CEPSA o

número de representantes da ELF AQUITAINE que correspondam em proporção à sua

participação na CEPSA. A ELF AQUITAINE terá inicialmente um mínimo de três

representantes no Conselho e de dois na Comissão Executiva do Conselho” (artigo

2.2).

33. O artigo 4 do acordo estipulava igualmente que “as partes concordam, de forma

geral, que o sucesso da sua cooperação na CEPSA implica uma informação total à

12

ELF AQUITAINE através de todos os meios úteis e a sua participação activa, através

dos Órgãos de Gestão da Sociedade...” a nível orçamental, tecnológico e operacional.

34. Para alcançar este objectivo, o acordo estabelecia como estrutura de cooperação:

dois directores (um para a CEPSA e um para a ELF AQUITAINE) tendo

principalmente por missão coordenar diariamente a colaboração acordada (artigo 5.1);

um Grupo de Trabalho (composto por dois membros da ELF AQUITAINE e dois

membros da CEPSA) a fim de garantir o desenvolvimento e o êxito da cooperação

(artigo 5.2).

35. Seguindo o artigo 6 do acordo, “para reforçar a sua decisão expressa de

cooperação na CEPSA e manter a sua eficiência e o seu espírito, o BANCO CENTRAL

e a ELF AQUITAINE decidem complementarmente adoptar [os compromissos]...”

recíprocos de se oferecerem prioritariamente os títulos da CEPSA, salvo excepções, no

caso da vontade de uma parte de ceder os seus títulos.

36. O artigo 7 do Acordo estabelece mecanismos para pôr fim à união entre as

partes em caso de divergência insolúvel.

2. O Acordo de 25 de Abril de 1991

37. Em 25 de Abril de 1991, a ELF, a CEPSA e o SCH assinaram um segundo

contrato. Este contém essencialmente as condições relativas à aquisição pela CEPSA de

uma terceira sociedade petrolífera (a Ertoil) com a ajuda da ELF. Relativamente a esta

operação, foi concluído um contrato de licença com uma duração de cinquenta anos, a

fim de permitir a exploração da rede de distribuição da CEPSA (em particular, as

estações de serviço) sob a dupla marca CEPSA e ELF (artigo 3 e Anexo 6 do Acordo de

1991).

38. O Acordo estipulava igualmente que a ELF aumentaria progressivamente a sua

participação na CEPSA até 34%, o mais tardar antes do final de 1992. Para alcançar este

nível de participação, a ELF devia lançar uma Oferta Pública de Aquisição sobre 13,5%

das acções da CEPSA, devendo o SCH intervir em seu auxílio para complementar a

oferta se fosse necessário, para garantir que a ELF obteria in fine a percentagem de

13

participação desejada (Acordo dos Presidentes de 11 de Setembro de 1991). No mês de

Setembro de 1991, a ELF lança uma OPA sobre 13,5% do capital e com esta compra a

sua participação atinge 30,68%.

39. As partes reclamam igualmente os compromissos relativos à administração do

grupo CEPSA. O SCH ( então o Banco Central ou o “BC”) assume estes compromissos

tanto em nome próprio como em nome do Grupo BC ( artigo 4, parágrafo 2).

- “...o BC velará para que os direitos de voto, correspondentes ao seu Grupo nos

Conselhos de Administração e outros órgãos sociais das sociedades do Grupo

CEPSA, não sejam exercidos (sem o acordo da ELF) ao contrário do disposto

neste Protocolo do Acordo de 1991” (art.4).

- “O Conselho (de Administração) deverá ser sempre composto por um número

de Membros do Conselho não divisível por três, incluindo os Membros do

Conselho designados por proposta da ELF que ocuparão pelo menos um terço

dos postos do Conselho e sendo que para efeitos do cálculo do terço, este será

arredondado por excesso a favor da ELF...” (art.4.1);

- “O Conselho delegará na Comissão Executiva os mais amplos poderes

permitidos pela lei.

Esta delegação será efectuada de forma tal que as pessoas que tenham poderes

na CEPSA para desempenhar, entre outras, as funções referidas no Anexo 7

confirmem à Comissão Executiva que têm conhecimento de que estas questões

devem ser objecto de resolução por parte dessa Comissão.

Os Membros do Conselho que tenham sido nomeados por proposta da ELF

devem representar pelo menos um terço dos membros da Comissão Executiva,

durante toda a vigência deste Protocolo do Acordo de 1991.

As decisões da Comissão Executiva serão adoptadas pela maioria dos seus

membros, excepto as decisões relativas às questões referidas no Anexo 7 que

necessitarão de uma maioria de 75 % (setenta e cinco por cento) dos membros

referidos” (art:4.2). Este Anexo 7 foi posteriormente modificado na altura da

14

assinatura do Protocolo de 1995, por acordo simultâneo de 5 de Janeiro de 1995

(vide infra, sub 4).

40. Nos termos do art. 7.2., as partes acordaram “manter a totalidade dos efeitos

jurídicos do Protocolo do Acordo de 1990 relativamente às disposições do mesmo que

não sejam contrárias às deste Protocolo do Acordo de 1991, nem tenham ficado

obsoletas ou desfasadas em virtude de circunstâncias posteriores à sua assinatura”.

3. O Protocolo de 5 de Janeiro de 1995

41. Em 5 de Janeiro de 1995, as partes assinaram um novo Protocolo. Este Protocolo

contém diferentes aspectos que serão sucessivamente examinados.

a) A criação de uma sociedade holding Somaen Dos

42. De acordo com os termos do Protocolo de 1995, as partes acordaram participar

numa sociedade holding, Somaen Dos. Cada uma das partes contribuiu com acções da

CEPSA para esta sociedade holding. A contribuição do SCH foi feita através de uma

sociedade filial do SCH denominada RIYAL («RIYAL»). A contribuição efectuada pela

ELF consistiu em acções que foram compradas pela ELF (através da ODIVAL) ao SCH.

As partes acordaram igualmente que uma terceira sociedade (a Unión Fenosa), na qual o

SCH detém uma participação, participasse nesta estrutura. A Somaen Dos tornou-se

igualmente accionista directa da CEPSA.

43. O Protocolo prevê que o objectivo exclusivo da Somaen Dos é ser titular de

acções da CEPSA (art.3.1.2) e que o objectivo exclusivo da Riyal é ser titular de acções

da Somaen Dos (art.2.2).

44. Por ouro lado, em 21 de Fevereiro de 1995, as partes assinaram um acordo

adicional de desenvolvimento do Protocolo. Este novo acordo estabelecia que a

participação da ELF na Somaen Dos seria detida através de uma filial indirecta, a

ODIVAL.

15

45. A Somaen Dos detém actualmente 33,23% do capital da CEPSA. A estrutura da

base accionarial da Somaen Dos e a percentagem de participação indirecta das acções

da CEPSA que corresponderia a cada um dos sócios da Somaen Dos são as indicadas no

quadro seguinte:

Sociedade Participação na

Somaen Dos

Percentagem de

titularidade indirecta

de acções CEPSA

ELF (indirectamente através

da Odival)

25,01% 8,31%

SCH (indirectamente através

da Riyal)

59,95% 19,92%

Grupo Unión Fenosa 15,04% 5%

b) Regulamento de cessões e aquisições de títulos da Riyal, da Somaen Dos e da

CEPSA

46. Relativamente aos títulos da Riyal, o artigo 2.3 do Protocolo estipula que o

capital social desta sociedade “será detido em mais de 50 % pelo BCH e o restante

poderá ser distribuído pelo BCH a investidores espanhóis não petroquímicos...”. Além

disso, “o BCH obriga-se a respeitar, relativamente às partes da [Riyal]1 de que seja

titular, os direitos de aquisição preferencial e de autorização a favor da ELF previstos

no artigo 6 do Protocolo de 1990...” ( artigo 2.4). Além disso, “relativamente às

participações da [Riyal] que não pertencem ao BCH, o BCH compromete-se a fazer

com que os outros sócios aceitem uma cláusula segundo a qual qualquer cessão destas

participações deverá ser obrigatoriamente notificada à ELF. A ELF poderá exercer os

direitos previstos no artigo 6 do Protocolo de 1990 salvo se a cessão for feita ao BCH,

a qualquer outro sócio da [Riyal] ou a “investidores espanhóis não petroquímicos”... e

que aceitem por sua vez respeitar as limitações à cessão das participações previstas na

1 A "HOLDING 2" no texto original.

16

cláusula 2.3...”. Por último “o BCH compromete-se a que a [Riyal] assuma as

obrigações resultantes para a mesma do presente Protocolo”.

47. Relativamente aos títulos da Somaen Dos, o artigo 3.4.1. determina que “o BCH

se compromete a que a [Somaen Dos]2 e os investidores que possam ser incorporados

no âmbito da cláusula quarta deste contrato controlem mais de 50% do capital social

da [Somaen Dos] e nunca atinjam 75%, de modo a que a ELF detenha sempre mais de

25%”. O artigo 3.4.2 prossegue: “O BCH e a [Riyal] não poderão alienar as

participações da [Somaen Dos] para além das que estão sujeitas ao direito preferencial

de aquisição e de autorização da ELF de acordo com o artigo 6 do Protocolo de 1990.

Além disso, as participações da [Somaen Dos] poderão apenas ser alienadas a

investidores espanhóis não petroquímicos tal como definido na cláusula 2.3..., salvo

com autorização da ELF que a ELF não poderá recusar sem motivo razoável para a

ELF”. Em aplicação do artigo 3.4.3., “a ELF não poderá alienar as participações da

[Somaen Dos] para além das que estão sujeitas ao direito preferencial de aquisição e

de autorização do BCH e da [Riyal] de acordo com o artigo 6 do Protocolo de 1990. As

participações não poderão ser cedidas a investidores financeiros, salvo por acordo do

BCH e da [Riyal], que não poderão recusar sem motivo razoável para o BCH e a

[Riyal]...”. Por último o artigo 3.4. estipula que “o BCH e a ELF se comprometem a

que a [Somaen Dos] assuma e cumpra as obrigações derivadas deste contrato”.

48. Relativamente aos títulos da CEPSA:

- o artigo 3.6 dispõe que “as acções da CEPSA que pertencem à [Somaen Dos]

não poderão ser cedidas nem oneradas sem o consentimento por escrito de todos os

sócios”;

- o artigo 6.1 estipula que “com as excepções referidas de seguida, ambas as

partes acordam que nenhuma delas poderá adquirir novas acções da CEPSA à margem

da [Somaen Dos] sem autorização da contraparte.

São excepções:

2 A "HOLDING 1" no texto original.

17

a) as compras ou vendas normais para equilíbrio da cotação que o BCH e a ELF

possam efectuar...;

b) se a [Riyal] ou os seus sócios propuserem à [Somaen Dos] a aquisição a um preço

determinado das acções da CEPSA diferente das detidas pela SMM e se a ELF se

opuser a essa aquisição pela [Somaen Dos], a [Riyal] ou os seus sócios poderão

adquirir essas acções e a ELF não terá qualquer direito sobre as mesmas. Se a ELF

propuser à [Somaen Dos] a aquisição a um preço determinado de acções da CEPSA

diferente das detidas pela SMM e a [Riyal] se opuser a essa aquisição por parte da

[Somaen Dos], a ELF poderá adquirir essas acções e nem a [Riyal] nem os seus sócios

terão qualquer direito sobre as mesmas.

- em aplicação do artigo 6.2, “a ELF compromete-se a não alienar as acções da

CEPSA das quais é titular a nenhuma instituição financeira... que realize actividades

bancárias significativas em Espanha, sem o consentimento do BCH, consentimento que

não será negado sem que exista um motivo razoável para o BCH”.

c) Funcionamento da Somaen Dos e da CEPSA

49. Em virtude do artigo 3.6 do Protocolo:

- “Sem esse consentimento, comprovado por escrito, a [Somaen Dos] não poderá

contrair dívidas”;

- “Deverá igualmente, salvo por comum acordo, pagar sistematicamente aos seus

sócios os dividendos recebidos da CEPSA e as outras receitas, uma vez pagas as

despesas”;

- “As despesas deverão ser igualmente decididas de comum acordo no âmbito do

Conselho de Administração”.

50. Além disso, em aplicação do artigo 3.7, “as disposições do Protocolo de 1991, e

em particular do Anexo 7, serão aplicáveis igualmente relativamente ao funcionamento

da [Somaen Dos] e deverão ser respeitadas por todos os órgãos sociais da [Somaen

Dos]”.

18

51. A mesma disposição prevê igualmente que as disposições do Protocolo de 1991,

e em particular o seu Anexo 7, “deverão ser respeitados igualmente pelos

representantes desta sociedade e da participação do BCH e da ELF na CEPSA, não só a

nível da Assembleia de Accionistas, como também do Conselho de Administração e da

Comissão Executiva da CEPSA...”.

52. Finalmente, seguindo o artigo 3.8:

- “A [Somaen Dos] será administrada por um Conselho de Administração de 7

membros, quatro dos quais serão nomeados pela [Riyal] e três pela ELF”;

-“O número de administradores da CEPSA eleitos em representação da [Somaen

Dos] será igual a um terço do número de Membros do Conselho da CEPSA

arredondado em alta e actualmente será de 7”;

-“Para a Comissão Executiva da CEPSA estará em vigor o mesmo critério

estabelecido em 3.8.1 e actualmente, por conseguinte, o número será de três”;

-“Todas as pessoas nomeadas em representação das acções detidas pela

[Somaen Dos] para ocupar um posto no Conselho de Administração ou na

Comissão Executiva da CEPSA, ou para votar em nome das acções das quais a

[Somaen Dos] é titular na Assembleia Geral da CEPSA, deverão sujeitar-se na

altura da votação às instruções recebidas do Conselho de Administração da

[Somaen Dos]”;

-“Em caso de ser submetida a votação no Conselho de Administração ou na

Comissão Executiva da CEPSA uma resolução sem que tenham sido recebidas

instruções da [Somaen Dos], os membros do Conselho representantes da

[Somaen Dos] deverão solicitar que se adie a sua adopção sempre que se tratem

de matérias referidas no anexo 7 do Protocolo de 1991 ou caso o solicitem dois

membros do Conselho da [Somaen Dos] na CEPSA. Em seguida deverão obter as

instruções adequadas da [Somaen Dos]. Se a posposição não for aceite, os

representantes da [Somaen Dos] deverão necessariamente votar contra a

resolução, de forma a que esta seja recusada”;

-“No caso de ser proposta na Assembleia Geral da CEPSA a votação de uma

resolução sem que tenham sido recebidas instruções da [Somaen Dos], o

representante da [Somaen Dos] deverá necessariamente votar contra, sempre

19

que o assunto não conste da ordem do dia. No caso de assuntos incluídos na

ordem do dia, o representante deverá contudo obter instruções do Conselho de

Administração da [Somaen Dos] e respeitar as instruções recebidas”;

-“ Qualquer pessoa que seja nomeada representante da [Somaen Dos] na

Assembleia de Accionistas, no Conselho de Administração ou na Comissão

Executiva da CEPSA, deverá aceitar por escrito a obrigação de adesão a esta

cláusula”;

d) O procedimento a ser seguido em caso de divergências insuperáveis

53. As partes reconheceram que poderiam surgir divergências entre elas e que estas

divergências poderiam, conforme o caso, ser suficientemente sérias para impedir a

continuação da sua cooperação. Foi por isso previsto no artigo 8 do Protocolo de 1995

um mecanismo para tratar destas divergências:

54. O artigo 8 do Protocolo está redigido da seguinte forma:

"8.1. O Protocolo de 1990 contempla os mecanismos para pôr fim à união entre as

duas companhias no caso de divergências insuperáveis. Em virtude dos acordos

efectuados e estabelecidos neste documento, as partes renunciam a invocar uma

divergência insuperável durante quatro anos a partir do dia 1 de Janeiro de 1995. O

mecanismo que será aplicado para terminar a união entre a ELF e a [Riyal] será o

referido seguidamente.

8.2. No caso de divergências insuperáveis entre a ELF, por um lado, e o BCH, [Somaen

Dos] ou [Riyal], por outro, as partes acordam o seguinte: A [Somaen Dos] será

liquidada sendo as acções da CEPSA atribuídas aos sócios da [Somaen Dos] mediante

rateio da sua participação no capital da [Somaen Dos]. Os sócios da [Somaen Dos]

poderão ceder livremente e sem terem de se submeter a nenhum direito preferencial de

aquisição, a totalidade ou parte das participações da [Somaen Dos] em curso de

liquidação e disporão de um prazo de três meses para o mesmo.

8.3. Por divergência insuperável, as partes deste contrato entendem uma divergência

persistente entre a ELF e o BCH, [Somaen Dos] ou [Riyal]. Uma divergência persiste [é

persistente] (sic) quando um dos Presidentes da ELF ou do BCH tiver notificado por

escrito o outro e a divergência não tiver sido resolvida num prazo de três meses e, se

20

após esse prazo, os Presidentes não tiverem alcançado um acordo, deverão designar,

de comum acordo, um mediador de nacionalidade espanhola. Este mediador ajudará as

partes a encontrarem uma solução. Os presidentes tomarão seriamente em

consideração a opinião desse mediador para resolver a divergência.

8.4. Seis meses após a notificação inicial indicada na cláusula 8.3, se apesar da

mediação não tiver sido encontrada qualquer solução, até à sua atribuição aos sócios

da [Somaen Dos], as acções da CEPSA que pertençam à [Somaen Dos] apenas

poderão participar nas Assembleias de Accionistas da CEPSA mediante acordo prévio

conjunto para cada Assembleia dos sócios, com excepção da aprovação em Assembleia

Geral Ordinária das contas e, se for o caso, a renovação dos membros do conselho que

seja legalmente necessária."

55. Um artigo 8.5 foi adoptado através do Acordo de 12 de Janeiro de 1996 (infra, título 6) e) Vigência dos Acordos 56. De acordo com o artigo 10.1, “os acordos entre as partes e particularmente os

Protocolos de 1990 e de 1991 não se alteram ( na medida em que não tenham sido

modificados por este contrato), entendendo-se que os direitos e obrigações do BCH

face à ELF, que se mantêm, serão assumidos igualmente pela [Somaen Dos]...”.

4. O Acordo de 5 de Janeiro de 1995 relativo ao Anexo 7

57. Em 5 de Janeiro de 1995 foi igualmente celebrado outro acordo entre a ELF e o

SCH, a fim de modificar o Anexo 7 do Protocolo de 1991, cujo efeito terá lugar no dia

de entrada em vigor do Protocolo de 5 de Janeiro de 1995.

58. O Acordo engloba a “lista de matérias que exigem uma maioria qualificada de

75% em todos os órgãos sociais da [Somaen Dos] e da CEPSA relativamente às suas

actividades e às das filiais da CEPSA”.

21

5. A Carta-Acordo de 5 de Janeiro de 1995

59. Em uma Carta-Acordo de 5 de Janeiro de 1995 prevê-se que, em determinadas

circunstâncias relativas à dissolução da Somaen Dos, a Riyal venda à ELF, ou à pessoa

que a mesma designar, os títulos da CEPSA.

60. Em consequência dos acordos concluídos em 1996 (título 6 abaixo indicado) e

das modificações do capital da CEPSA desde 1995, a percentagem de acções à qual se

refere este regímen é actualmente de 4,35% do capital da CEPSA.

6. O Acordo de 12 de Janeiro de 1996

61. As partes concluíram igualmente um Acordo no dia 12 de Janeiro de 1996.

62. O artigo 6 modificou o regímen de aquisição da Elf regulamentado pela Carta-

Acordo de 5 de Janeiro de 1995.

63. O Acordo de 1996 permitiu igualmente à ELF efectuar aquisições directas,

permitindo que aumentasse a sua percentagem de participação no capital da CEPSA

para cerca de 37 %.

64. Além disso este acordo adoptou certas cláusulas do Protocolo de 5 de Janeiro de

1995. Deste modo:

- foi acrescentado um artigo 3.10 que estipula que “a não ser que as partes,

decidam de comum acordo outra coisa, os Administradores da [Somaen Dos]

serão sempre directores ou membros do Conselho de Administração do BCH ou

da ELF, com funções executivas, ou antigos administradores da [Somaen Dos]”;

- a fim de determinar certas situações que possam surgir em caso de divergências

insuperáveis, foi acrescentado um novo parágrafo 5 ao artigo 8 do Protocolo de 5

de Janeiro de 1995:

“Caso surja uma divergência insuperável que em princípio originaria a

dissolução da [Somaen Dos], os sócios, de comum acordo, poderão decidir:

22

a) Que em vez da liquidação da sociedade referida se poderá efectuar uma

operação de cisão total da [Somaen Dos], sendo atribuídas às sociedades que

participem na [Somaen Dos] as participações das sociedades resultantes da

cisão ou de outra forma de extinção da [Somaen Dos] que nessa altura seja

considerada conveniente, fazendo contudo o necessário para que a sociedade

resultante da cisão, cuja participação corresponda à ELF (ODIVAL), tenha

no seu património não mais de 5,99% do capital da CEPSA e o restante em

numerário. Para isso, serão vendidas previamente à cisão, da forma

considerada mais conveniente, as acções da CEPSA que de outro modo

corresponderiam a essa sociedade.

b) Que em vez da dissolução da [Somaen Dos], seja atribuída à ELF,

directamente ou através da ODIVAL, a opção de aquisição das acções da

CEPSA à [Somaen Dos], que corresponderiam à participação na [Somaen

Dos] da ELF (ODIVAL), com um máximo de 5,99% para que imediatamente

depois a [Somaen Dos] ou os seus sócios adquiram da forma considerada

mais conveniente por ambas as partes, a participação na [Somaen Dos] da

ELF (ODIVAL) .

c) ...

7. A Carta-Acordo de 12 de Janeiro de 1996

65. Paralelamente ao Acordo de 1996, as partes assinaram igualmente, em 12 de

Janeiro de 1996, uma Carta-Acordo contemplando que “no caso de dissolução ou cisão

da Somaen Dos em virtude do disposto na cláusula 8.5 do Protocolo de 5 de Janeiro

de1995... se em consequência da percentagem de acções da CEPSA que corresponde à

ELF (via ODIVAL), a ELF devia lançar uma OPA sobre as acções da CEPSA”.

8. Os Estatutos da Somaen Dos

66. Os Estatutos da Somaen Dos regulamentam (artigo 21) as maiorias exigidas no

seio do Conselho de Administração. Não prevêem qualquer maioria qualificada para

designar ou substituir os administradores.

23

67. Contemplam igualmente o regímen a ser seguido em caso de liquidação da

sociedade (artigos 27 e 32 especialmente)

9. Unión Fenosa

68. De acordo com o Demandado, a Unión Fenosa assinou em 20 de Janeiro, 24 de

Fevereiro e 10 de Março de 1995, bem como em 30 de Janeiro de 1996, acordos ao

abrigo dos quais assumia, como accionista da Somaen Dos, as obrigações resultantes do

descrito anteriormente. De acordo com a ELF, a Unión Fenosa não faz parte dos

acordos litigiosos registados anteriormente.

10. A base accionarial da CEPSA

69. Actualmente poder-se-á calcular que a base accionarial da CEPSA é a seguinte:

24

Elf Equitaine, S.A.

(França)

Banco Standander Central

Hispano, S.A.

Unión Fenosa

(Espanha)

Odival, S.A.

(França)

Riyal, S.L. (Espanha)

59,95 %

25,01 %

Somaen Dos,

S.L. (Espanha)

15,04 %

19,92 % SCH 33,23 % 8,31 % Elf 5,00 % UF 36,97 %

International Petroleum Investment

Company (IPIC)

9,53 %

Compañía Española

de Petróleos, S.A.

(CEPSA)

20,27 %

Free Float

B. Os factos de Setembro e Outubro de 2003

70. Ao longo do ano 2003, a Espanha adoptou uma série de medidas para reforçar os

direitos dos accionistas minoritários em sociedades cotadas em bolsa. Esta reforma foi

fundamentalmente efectuada através de dois instrumentos legislativos:

- O Real Decreto 432/2003 cuja finalidade foi reformar a legislação

espanhola relativa a OPA’s e

- A Lei de Transparência (Lei 26/2003) de 17 de Julho de 2003

(doravante «Lei de Transparência») que reformou profundamente o regímen

jurídico das sociedades cotadas.

25

71. Um dos principais objectivos desta lei é regulamentar os pactos para-sociais, isto

é, os que regulamentam o exercício do direito de voto nas assembleias gerais ou que

limitam ou condicionam a livre transmissão das acções de sociedades anónimas cotadas.

Por outro lado, relativamente à sua Disposição Transitória terceira (denominada

igualmente a “D. T. terceira”), a Lei declara a ineficácia dos pactos para-sociais

históricos que reúnem determinadas condições. O conteúdo desta lei será apresentado

posteriormente (ver secção VI).

72. A Lei de Transparência foi publicada em 28 de Julho de 2003. Após haver

transcorrido o mês de Agosto, o SCH solicitou ao Presidente da Somaen Dos, que havia

convocado o Conselho de Administração desta sociedade, uma reunião cujo único ponto

da ordem do dia era o exame dos efeitos possíveis da Lei de Transparência. O Conselho

foi convocado no dia 17 de Setembro e celebrado no dia 25 de Setembro.

73. Por ocasião do Conselho, o administrador delegado do SCH, Sr. Alfredo Sáenz,

fez uma declaração escrita. Declarou que os seus serviços jurídicos haviam estudado o

efeito da Lei de Transparência sobre os pactos para-sociais concluídos entre o SCH e a

ELF. A sua conclusão é de que estes pactos – mas não a totalidade destes acordos –

estavam em primeiro lugar desprovidos de qualquer eficácia; que em consequência, a

Somaen Dos não dispunha de qualquer utilidade e devia ser liquidada, com atribuição

correlativa a cada um dos accionistas das participações na CEPSA que, em

conformidade com os estatutos da Sociedade, lhes corresponderiam em caso de

dissolução e liquidação da Somaen Dos. Acrescentou igualmente que até à altura da

liquidação da Somaen Dos, as partes arbitrariam os mecanismos necessários para evitar

que nas decisões dos órgãos sociais da Somaen Dos sobrevivesse ou houvesse uma

aparência de sobrevivência da concertação que se tornou ineficaz por aplicação da

Disposição Transitória terceira de a Lei 26/2003.

74. A atitude do SCH é vivamente criticada pela ELF que o repreende especialmente

pelo facto de não a ter notificado oficialmente da sua decisão, e apenas se ter contentado

com uma simples declaração no Conselho de Administração da Somaen Dos. Sempre de

acordo com as Demandantes, os seus representantes no Conselho de Administração

impugnaram vigorosamente a interpretação dada pelo Sr. SÁENZ à Disposição

26

Transitória terceira da Lei 26/2003. O Sr. Jean-Paul VETTIER havia sugerido consultas

bilaterais entre as partes sobre os eventuais efeitos desta Lei, antes de se chegar a

qualquer conclusão.

75. A ELF e a ODIVAL sublinham que manifestaram em numerosas ocasiões o seu

desacordo fundamental com o SCH sobre a interpretação da Lei 26/2003. Estas referem-

se em particular a:

- um comunicado de imprensa de 26 de Setembro de 2003;

- uma carta dirigida à CNMV em 26 de Setembro de 2003, publicada pela CNMV

como «Facto Pertinente» ;

- uma carta dirigida pelo Sr. DESMAREST, Presidente da ELF, ao Sr. BOTÍN,

Presidente do SCH, em 3 de Outubro de 2003.

76. As Demandantes calculam que, nestas circunstâncias, existe uma divergência

fundamental e manifesta entre as partes que deve ser resolvida de acordo com o disposto

no artigo 8 do Protocolo de 1995, ou, na sua falta, por uma arbitragem quanto ao

conteúdo.

77. No dia seguinte ao Conselho de Administração referido, 26 de Setembro de

2003, o SCH depositou na CNMV, sem advertir as Demandantes, um projecto de OPA

sobre 16% das acções da CEPSA. A ELF está indignada por esta decisão ter sido tomada

pelo SCH sem que tenha sido informada da mesma. Calcula que ao actuar deste modo, o

SCH violou os acordos entre as partes. O Demandado alega quanto a isso razões

estratégicas e a regulamentação do mercado de valores, que, de acordo com a sua

posição, obriga a manter secreta qualquer operação bolsista significativa durante o

período de preparação. Faz especialmente referência ao artigo 83 bis da LMV que exige

que durante «as fases de estudo ou negociação de qualquer tipo de operação jurídica

ou financeira que possa influenciar de forma significativa a cotação dos títulos», os

emitentes limitem «o conhecimento da informação estritamente às pessoas, internas ou

externas à organização, às quais seja imprescindível». Deverá por outro lado ser

referido que a OPA foi aprovada pela CNMV em 21 de Outubro de 2003.

27

78. No início de Outubro de 2003, os altos dirigentes das partes trocaram

correspondência diversa. O Presidente da ELF constata especialmente a existência de

uma divergência insuperável entre as duas bases accionariais. Esta correspondência

diversa é no entanto testemunho de uma divergência total relativa à interpretação que as

partes fazem dos factos ocorridos em Setembro.

79. Em 13 de Outubro de 2003, as Demandantes submeteram este processo sumário

de arbitragem. Em 20 de Outubro, depositaram então um pedido de arbitragem sobre o

conteúdo na qual solicitam ao Tribunal Arbitral que pronuncie um laudo nos seguintes

termos:

(1) Faça constar às partes do acordo existente entre as mesmas o princípio de

atribuição aos accionistas dos seus direitos respectivos na CEPSA,

actualmente propriedade da Somaen Dos; e

(2) Ordene às Demandadas, actuando directamente ou através de sociedades das

quais são proprietárias ou controlam, que adoptem as medidas necessárias a

fim de que as acções da CEPSA, das quais a Somaen Dos é titular,

equivalentes a 8,31% do capital da CEPSA, e que correspondem às

Demandantes nessa sociedade, sejam efectivamente atribuídas a estas em

conformidade com os acordos entre as partes, salvo se estas concordarem com

modalidades de atribuição diferentes; e

(3) Declare e determine que as Demandantes têm direito à opção de compra

prevista na carta-acordo de 5 de Janeiro de 1995 e modificada pelo Acordo de

1996; e

(4) Ordene aos Demandadas que respeitem todas as obrigações contraídas ao

abrigo dos acordos subscritos entre as partes; e

(5) Declare e determine que os Demandados lesaram as suas obrigações

contratuais, em particular através da denúncia unilateral dos acordos

existentes e da apresentação de uma oferta pública de aquisição sobre 16%

das acções da CEPSA; e

28

(6) Condene solidariamente os Demandados a fim de repararem na sua totalidade

o prejuízo sofrido pelas Demandantes em consequência do SCH e da Riyal

haverem lesado as suas obrigações para com as Demandantes, bem como a

pagarem, relativamente a danos e juros, um montante que será fixado ao longo

do processo arbitral; e

(7) Ordene qualquer outra medida que o Tribunal considere apropriada a fim de

fazer cumprir os pedidos da ELF e da ODIVAL; e

(8) Ordene que os Demandados assumam as despesas e custas da arbitragem,

incluídos, sem limite, todos os pagamentos efectuados pelas e por conta da

ELF e da ODIVAL, em particular ao Instituto de Arbitragem da Holanda e aos

seus assessores, relativamente a este processo.

As Demandantes reservam-se o direito de completar os pedidos anteriormente

descritos, em particular em virtude dos acontecimentos mais recentes, incluindo o

resultado da OPA lançada pelo SCH, o início do processo arbitral e todas as acções

que possam ser iniciadas pelos Demandados antes do início deste processo arbitral”.

VI. A LEI ESPANHOLA DE TRANSPARÊNCIA

80. A conformidade dos acordos concluídos entre as partes à lei espanhola de

Transparência dependem indubitavelmente do conteúdo do litígio. Resta referir que esta

Lei está no centro dos debates das partes e que por outro lado, o árbitro deve, na

apreciação do bom fundamento do pedido de medidas provisórias, avaliar o fumus boni

iuris. É pois importante apresentar um resumo da Lei de Transparência e as conclusões

tiradas da mesma pelas partes.

81. A Lei de Transparência regulamenta, pela primeira vez, os denominados pactos

«para-sociais» introduzindo um artigo novo 112 na LMV. A nova regulamentação pode

resumir-se da seguinte forma:

- Pactos para-sociais são aqueles que regulamentam o exercício do direito de voto

nas assembleias gerais ou que limitam ou condicionam a livre transmissão das

acções das sociedades anónimas cotadas (artigo112.1 da LMV).

29

- O conceito inclui tanto os pactos que afectam directamente uma sociedade

cotada (por exemplo a CEPSA) como os que afectam uma holding que exerça o

controlo sobre uma sociedade cotada (artigo 112.4).

- A celebração, prorrogação ou modificação de um pacto para-social deve ser

comunicada à CNMV, publicada como um «facto relevante» e o documento deve

ser depositado no Registo Comercial (artigo 112.2).

- Enquanto não forem feitas as comunicações, o depósito e a publicação, o pacto

para-social não terá qualquer efeito sobre as matérias referidas.

- Os pactos para-sociais assim comunicados e publicados servirão para decidir se

os sócios deverão ou não lançar uma OPA.

82. O artigo 112 da LMV regulamenta unicamente os pactos sociais a serem

introduzidos. A regulamentação dos pactos sociais já em vigor, chamados «históricos»,

está incluída na Disposição Adicional terceira. Nos termos desta disposição:

- os pactos para-sociais históricos que afectem mais de 5% do capital

social devem ser comunicados, depositados e publicados assim como devem sê-lo

os novos pactos para-sociais de acordo com o artigo 112 (DT. terceira,1).

- o prazo para realizar esta comunicação é de três anos, excepto se for

lançada uma OPA, em cujo caso a comunicação, depósito e publicação deverá ser

feita de imediato (DT. terceira, 1 in fine).

- se estes prazos tiverem transcorrido sem que tenha sido feita qualquer

publicidade, os pactos serão considerados «ineficazes» (DT. terceira, 2.a).

83. A D.T. terceira, 2, acrescenta por outro lado no seu ponto c) uma

regulamentação especial para certos pactos para-sociais e aí se encontra, aparentemente,

a causa do litígio de conteúdo entre as partes. Esta disposição estabelece que:

“2. Sem prejuízo do indicado no ponto anterior e do disposto no restante normativo

aplicável, os pactos aos quais se refere o ponto 1 anterior serão ineficazes:

a) Sempre que, relativamente às matérias a que se refere o artigo 112.1 da Lei

24/1998, do Mercado de Valores, tiverem transcorrido os prazos a que se refere o

ponto 1 anterior sem que tenha tido lugar a comunicação, o depósito e a publicação.

30

b) Do mesmo modo e sem prejuízo do disposto no parágrafo a), ainda que se

efectue a comunicação, o depósito e a publicação, nos limites que sejam contrários à

lei.

c) Do mesmo modo, desde a entrada em vigor desta lei e ainda que seja feita a

comunicação, o depósito e a publicação, na parte dos pactos para-sociais, estando

incluída neste caso a regulamentação directa ou indirecta do direito de voto em

qualquer órgão social, que tiverem sido celebrados, prorrogados ou modificados

posteriormente à entrada em vigor geral da Lei 24/1998, de 28 de Julho, do Mercado

de Valores, a que se refere o artigo 112.1 dessa lei, quando as partes por eles

vinculadas forem titulares, directa ou indirectamente e na altura da celebração,

prorrogação ou modificação de uma participação que conjuntamente seja superior a 25

por cento dos direitos de voto na sociedade cotada, sem que aquelas ou algumas delas

tenham formulado naquela altura uma oferta pública de aquisição, como a que, de

acordo com o normativo então em vigor, deveria ter formulado quem pretendesse

adquirir una percentagem de capital social igual à que, em conjunto, era propriedade

das partes vinculadas pelo pacto.

3. Qualquer outro pacto que seja a instrumentação dos pactos para-sociais aos

quais se refere o ponto 2 anterior será ineficaz nos mesmos casos em que o são estes

últimos”.

84. Resulta do texto citado anteriormente no qual a 3ª D.T. 2 c) declara “ineficazes”

os pactos para-sociais históricos que reúnam quatro condições:

- Uma condição material: a regra afecta todos os pactos para-sociais estando

incluída a regulamentação directa ou indirecta do direito de voto em qualquer órgão

social de todas as sociedades cotadas, a imposição de restrições ou de condições à livre

cedência das acções, bem como todos os pactos que foram um instrumento dos pactos

para-sociais (DT.3.3).

- Uma condição subjectiva: exige que as partes do pacto sejam titulares no

momento da sua conclusão, prorrogação e da sua modificação, de uma participação

superior a 25% dos direitos de voto em uma sociedade cotada.

- Uma condição objectiva sobre a qual as partes estão manifestamente em

desacordo. De acordo com o Demandado, esta condição é de natureza negativa e refere-

31

se à ausência de formulação de uma OPA -por uma ou ambas as partes no momento do

acordo de concertação - idêntica à que deveria ter sido formulada, de acordo com o

normativo então vigente, por quem pretendesse adquirir una percentagem do capital

igual à que, no seu conjunto, detinham as partes vinculadas pelo pacto. De acordo com

as Demandantes, esta interpretação está errada: a disposição provisória terceira torna

ineficazes os pactos históricos ocultos que tiverem sido acordados para evitar uma

obrigação legal de que seja lançada uma OPA.

- Uma condição temporal: exige que os pactos para-sociais tenham sido

celebrados, prorrogados ou modificados posteriormente à entrada em vigor da LMV em

1989.

85. Se forem reunidas estas diferentes condições, os pactos para-sociais afectados

tornam-se automaticamente «ineficazes». O Demandado calcula que será isto o que irá

suceder neste caso, baseando-se para o mesmo na opinião de três especialistas, os Srs.

Manuel OLIVENCIA, Catedrático de Direito Comercial e Presidente da «COMISIÓN

OLIVENCIA» que estava encarregue pelo Governo de redigir o «código de boa conduta»

das sociedades espanholas cotadas na bolsa, Javier GARCÍA DE ENTERRÍA, Catedrático

de Direito Comercial e advogado, e por fim, Aníbal SÁNCHEZ ANDRÉS, igualmente

Catedrático de Direito e Vice-Presidente da CNMV até 1996.

86. O SCH tem por base as conclusões destes professores para afirmar que todos os

pactos para-sociais celebrados entre as partes (e dos quais anexa lista nas páginas 23 e

24 da sua exposição de contestação) se tornaram ineficazes em virtude da Lei de

Transparência. A sua conclusão aplica-se em particular ―pelas necessidades deste

litígio― à cláusula 6.1 do Protocolo de 1995, de acordo com a qual as partes acordam

que nenhuma delas pode adquirir novas acções da CEPSA à margem da Somaen Dos,

sem autorização da outra parte, e as disposições da «side-letter» de 5 de Janeiro de

1995 que conferem à ELF uma opção sobre 4,35% das acções da CEPSA detidas pelo

SCH.

87. As Demandantes questionam esta interpretação e fundamentam-se para isso nas

opiniões de outros especialistas em direito espanhol, em particular na opinião dos

Professores FERNANDO e Juan SÁNCHEZ CALERO, e Miguel Ángel FERNÁNDEZ-

BALLESTEROS e Ángel ROJO.

32

88. Com base nestas opiniões, as Demandantes concluem que a Disposição

Transitória terceira é ambígua e que, sendo de natureza retroactiva, deve ser interpretada

de modo restritivo. Referem igualmente que esta Disposição não afectaria os pactos de

accionistas anteriores a 19 de Julho de 2003 e que não seriam secretos, tendo em conta o

objectivo de transparência prosseguido pelo legislador. Assim sendo, os acordos entre a

ELF e o SCH haviam sido comunicados às autoridades competentes e não mantidos em

segredo. Por último, a disposição não afectaria os pactos entre accionistas que não se

destinassem a encobrir uma obrigação legal de lançar uma OPA. Assim sendo, os

acordos entre o SCH e a ELF, principalmente o Protocolo de 1995, não prosseguiam de

forma alguma esse objectivo. De facto, foram aprovados na altura devida pela CNMV, a

qual exigiu o depósito de uma OPA.

VII. O PEDIDO DE MEDIDAS PROVISÓRIAS E A SUA JUSTIFICAÇÃO PELAS PARTES

DEMANDANTES

A. A justificação do conjunto de medidas

89. As Demandantes defendem-se de ter introduzido o pedido de processo sumário

arbitral com a finalidade de impossibilitar qualquer contra-OPA e de assumir o controlo

da CEPSA. Afirmam ter introduzido a instância a fim de proteger os direitos dos quais

se consideram legítimos titulares em virtude dos acordos celebrados entre as partes. A

introdução do pedido não é, segundo as Demandantes, mais do que o resultado da

violação dos acordos que constituem a base de cooperação entre as partes. De acordo

com a ELF, o SCH, unilateralmente e sem qualquer consulta prévia, resolveu estes

acordos em 25 de Setembro de 2003, anunciando pela primeira vez a sua intenção de

libertar-se dos mesmos com efeito imediato e a partir da manhã seguinte, anunciando o

lançamento de uma OPA.

90. As Demandantes afirmam que cada uma das medidas solicitadas corresponde, a

fim de preservar, a um ou vários direitos específicos dos quais as Demandantes são

titulares em conformidade com os acordos das partes. Anexam à sua demonstração o

esquema seguinte:

33

Número Resumo da medida Direito contratual

(principais cláusulas)

Estatutos da SD

(Anexo C-10)

1 Proibição de vender,

impor qualquer direito às

acções da CEPSA das

quais a Somaen Dos é

titular ou exercer os

direitos que sejam

inerentes a esta.

Protocolo de 1995 :

-- Art. 8.2 (distribuição de

acções mediante rateio

entre os sócios na altura da

dissolução);

-- Art. 6.1 (aquisição de

acções adicionais);

y

-- Art. 8.4 (cláusula que

proíbe votar durante a

liquidação)

Carta-Acordo de 5 de

Janeiro de 1995 (opção)

Artigos 27, 32

(regras sobre a

dissolução da S

D);

Artigo 1 (objecto

social da Somaen

Dos)

2 Idem, relativamente às

participações da Somaen

Dos das quais a Riyal é

titular (para assegurar a

eficácia da medida n° 1).

Protocolo de 1995 :

-- Art. 3.4.2 ; e

-- Art. 6.1

id.

3 Idem, relativamente às

participações da Riyal

propriedade do SCH (para

assegurar a eficácia da

medida n° 1).

Protocolo de 1995 :

-- Art. 2.4; e

-- Art. 6.1

id.

4 Proibição para o SCH de

causar ou tentar causar a

liquidação da Somaen

Dos de qualquer maneira

que comprometesse os

Protocolo de 1995:

-- Art. 6.1; e

-- Art. 8 (regras sobre a

dissolução)

Artigos 27, 32

(regras sobre a

dissolução da S D)

34

direitos das Demandantes. Carta-Acordo de 5 de

Janeiro de 1995 (opção)

5 Proibição para o SCH de

transmitir ou onerar

direitos às acções da

CEPSA adquiridas através

da OPA, e de exercer os

direitos de voto que sejam

inerentes a estas.

Protocolo de 1995:

-- Art. 6.1; e

Acordo de 12 de Janeiro

de 1996

91. Sendo assim, de acordo com as Demandantes, o depósito da OPA constitui uma

violação pura e simples das cláusulas do artigo 6.1 do Protocolo de 1995 e da Carta-

Acordo de 12 de Janeiro de 1996. A ELF refere igualmente:

- o facto do SCH, unicamente baseado na sua análise dos efeitos da Lei de

Transparência, se ter colocado em posição de assumir o controlo absoluto da

Somaen Dos;

- o facto de que esse controlo outorgaria ao SCH poderes para vender ou penhorar

as acções da CEPSA, das quais a Somaen Dos é titular, e exercer os direitos de

voto que correspondem a essas acções em oposição aos desejos das

Demandantes ou ainda para dissolver a Somaen Dos de forma a comprometer os

direitos das Demandantes;

- e a esperança que o SCH parece ter de vender de novo as acções que adquiriu

por meio de OPA bem como, provavelmente, a sua parte proporcional das

acções da CEPSA da participação que possui na Somaen Dos, por ocasião de

uma contra-OPA que o SCH parece desejar;

- relativamente à duração das medidas solicitadas, as Demandantes desejam que

estas continuem a ser aplicadas até ao momento da decisão definitiva, salvo no caso das

partes chegarem, entretanto, a um acordo ou se o Tribunal Arbitral, decidindo sobre o

conteúdo, delibere outra coisa.

35

B. A urgência

92. De acordo com as Demandantes, não existe qualquer dúvida sobre a urgência.

Calculam que se o árbitro não deliberar as medidas que elas solicitam, o Demandado

poderia, antes do final da arbitragem sobre o conteúdo e em oposição aos seus

compromissos contratuais:

- ficar com o controlo efectivo da CEPSA;

- ceder todas as acções da CEPSA, das quais a Somaen Dos é titular, a um terceiro

(ou onerá-las com direitos);

- transmitir ou onerar todas as acções da CEPSA adquiridas pelo Demandado

através da OPA e

- privar assim as Demandantes dos direitos das quais são titulares, em virtude dos

acordos, de manter o equilíbrio entre as participações directas e indirectas que as partes

no litígio detêm na CEPSA, além dos direitos das Demandantes de adquirir as acções da

CEPSA (8,31% a título da liquidação da Somaen Dos e 4,35% a título de opção de

compra).

93. No que diz respeito ao controlo unilateral da Somaen Dos, as Demandantes

destacam que um pacote significativo de acções da CEPSA, que representam

aproximadamente 33%, é detido pela Somaen Dos. Até 25 de Setembro de 2003, os

acordos entre as partes garantiam que os direitos inerentes as estas acções seriam

exercidos no âmbito da cooperação lógica entre o SCH e as Demandantes, apesar da

participação maioritária do SCH na Somaen Dos. Não obstante, o SCH denunciou

oficialmente estes acordos e o seu representante indicou, durante a reunião do Conselho

de Administração da Somaen Dos de 25 de Setembro de 2003, que o SCH poderia

utilizar a sua participação maioritária para exercer estes direitos de forma unilateral.

94. As Demandantes referem relativamente a isso que, embora seja necessária uma

maioria qualificada para certas decisões do Conselho de Administração, a maioria

simples é suficiente, no âmbito da Assembleia de Accionistas, para substituir e designar

os membros do Conselho de Administração. Para isso, o SCH, liberado dos acordos

entre as partes, pode substituir os membros do Conselho de Administração designados

pelas Demandantes e nomear outras pessoas. O SCH estaria então em situação de

36

adoptar resoluções de qualquer tipo no Conselho de Administração da Somaen Dos,

particularmente no que diz respeito:

- à transmissão total ou parcial das acções da CEPSA, das quais a Somaen Dos é

titular;

- às instruções dadas aos representantes da Somaen Dos no Conselho de

Administração da CEPSA;

- às instruções dadas aos representantes da Somaen Dos na Assembleia Geral de

Accionistas da CEPSA, de forma tal que os direitos de voto inerentes às acções das

quais a Somaen Dos é titular seriam exercidos de acordo com as instruções do SCH.

95. Além disso, no caso do SCH passar a controlar o Conselho de Administração da

Somaen Dos e ter completado a sua OPA, disporia de facto do controlo de 49,23% das

acções da CEPSA. Esta participação permitir-lhe-ia agir como accionista maioritário

nas assembleias gerais da CEPSA, nas quais as acções representantes do free float estão

apenas fracamente representadas. Estaria então na posição de substituir e designar os

membros do Conselho de Administração da CEPSA ou de modificar os seus estatutos.

96. Por outro lado, relativamente aos direitos das Demandantes relativos à

liquidação da Somaen Dos, estas sublinham que o SCH, através da sua participação

maioritária na Somaen Dos, poderia de facto tentar efectuar a liquidação da Somaen

Dos de forma a violar o direito das Demandantes a obterem as acções da CEPSA às

quais têm direito. Mais concretamente, poderia tentar efectuar a transmissão das acções

da CEPSA, das quais a Somaen Dos é titular, antes da liquidação da sociedade, de

forma a privar as Demandantes da atribuição das acções prevista em caso de liquidação

pelos estatutos da Somaen Dos (artículo 32). As Demandantes declaram-se muito

preocupadas com este facto, já que, segundo a imprensa espanhola, o objectivo do SCH

poderia ser o de transmitir a um terceiro todas as acções das quais a Somaen Dos é

titular e as acções obtidas através da OPA.

97. Para as Demandantes, a posição do SCH, segundo a qual nunca teria tido a

intenção de dar um golpe de estado na Somaen, que a separação das participações na

Somaen se efectuaria de forma a que a ELF receberia 8,31% do capital da CEPSA que

legitimamente lhe corresponde e que, no relativo à opção sobre 4,35% da CEPSA, as

37

acções da CEPSA são fungíveis e largamente cotadas no mercado bolsista em Espanha,

não é de modo algum satisfatória. Estas declarações são declarações de intenção e não

compromissos firmes e vinculativos. As infracções que de agora em diante o SCH

cometer relativamente aos compromissos contratuais que havia assumido e que

constituem o objecto do processo arbitral iniciado sobre o conteúdo, comprometeram,

inevitavelmente, a confiança que as Demandantes poderiam conceder à assinatura, e a

fortiori às simples declarações de intenção do SCH.

98. Além disso, relativamente à possibilidade de que as Demandantes obtenham a

atribuição de 4,35% do capital da CEPSA em conformidade com a opção de compra

contratual, a alegação do SCH de acordo com a qual estas acções estariam sempre

disponíveis através da sua compra no mercado carece totalmente de fundamento. Com

efeito, se a OPA do SCH for concluída a tempo, essa quantidade de acções não será já

encontrada no mercado. Neste contexto, a possibilidade que resta às Demandantes para

exercerem a sua opção ao preço (7 Euros por acção aproximadamente) pode estar

irremediavelmente comprometida, salvo se as acções da CEPSA em questão se

encontrarem indisponíveis no SCH.

C. A existência de dano irreparável

99. As Demandantes alegam que foram lesionadas pela resolução unilateral dos

acordos e o lançamento pelo SCH de uma OPA. Actuando como o fez, o SCH afectou

irreversivelmente o equilíbrio dos acordos. Dever-se-ia impedir que o SCH possa ser

autorizado a continuar a privar de toda a sua substância os direitos das Demandantes.

100. As Demandantes consideram ser legítimo solicitar que os seus direitos às acções

da CEPSA sejam respeitados. Deixar ao SCH a possibilidade de transferir as acções da

CEPSA que elas controlam, directa ou indirectamente através da Somaen Dos,

permitiria ao SCH impor de facto às Demandantes uma modificação irreversível da

situação objecto do litígio. Assim sendo, apenas a possibilidade de executar in natura os

direitos das Demandantes lhe garantiriam uma reparação efectiva no caso de o Tribunal

Arbitral lhes dar razão ao tomar uma resolução sobre o conteúdo. Ao contrário, uma

reparação mediante equivalência seria necessariamente inadaptada, na medida em que

ao outorgar danos e juros apenas poderia indemnizar a totalidade do prejuízo

38

patrimonial, industrial, estratégico e comercial sofrido pela ELF de forma muito

imperfeita, devido à perda dos seus direitos de capital e influência na CEPSA. O facto

de que as Demandantes poderiam beneficiar sempre de uma indemnização por

equivalência não é por isso justificação suficiente para recusar o pedido de medidas

provisórias. As Demandantes invocam a este respeito a ordenança de processo arbitral

sumário ditada pelo Professor Tercier no caso CCI n° 1194/DB, publicada na Revista

Libanesa de Arbitragem 2003, n° 25, p. 17.

D. O vínculo processual foi correctamente estabelecido

101. Contrariamente ao que afirma o Demandado, as Demandantes consideram que a

Unión Fenosa não aderiu aos acordos entre o SCH e a ELF e que, por outro lado, elas

em caso algum solicitaram a imobilização e o bloqueio dos direitos de voto que

pertencem à União Fenosa sem que a mesma tenha sido chamada a pleito .

102. A afirmação segundo a qual, se for solicitada a imobilização de todas as acções

da CEPSA pertencentes à Somaen Dos, as Demandantes imobilizariam as acções dos

direitos de voto que corresponderiam à Unión Fenosa é injustificada. A Unión Fenosa

não é proprietária de qualquer acção da CEPSA. As únicas acções e direitos de voto que

lhe corresponderiam são actualmente propriedade da Somaen Dos. Assim sendo, a

medida solicitada é concebida para ser aplicada, de forma provisória, apenas até que a

Somaen Dos seja liquidada.

E. A controvérsia não é muito complexa

103. Invocando o artigo 42 k) das regras NAI, o Demandado pretende opor o

argumento de acordo com o qual o litígio seria “demasiado complexo para poder ser

resolvido por uma decisão provisória”, do qual se deduz que a disputa deve ser

reenviada à arbitragem sobre o conteúdo.

104. As Demandantes questionam esta interpretação e fazem referência a uma

declaração da Demandada, na sua exposição sumária, em contestação (parágrafo 3),

segundo a qual «o conteúdo destas medidas cautelares é na realidade muito simples».

39

F. O fumus boni iuris

105. Contrariamente ao que o Demandado afirma, as Demandantes consideram poder

prevalecer-se de um fumus boni iuris que foi especialmente determinado mais acima,

por ocasião da apresentação da posição da ELF relativa à aplicação da Lei de

Transparência. Agindo de forma secreta e abrupta, o Demandado violou os acordos

contratuais. Por outro lado, a Lei de Transparência é ambígua, o alcance que lhe dá o

Demandado é discutível. Por isso, o árbitro poderá considerar válidos os acordos

existentes.

G . As medidas solicitadas não são desproporcionadas

106. Perante a alegação do Demandado segundo a qual as medidas solicitadas seriam

desproporcionadas, as Demandantes reafirmam que apenas solicitam a manutenção

temporária do equilíbrio contratual estabelecido pelos acordos, até que os direitos das

partes tenham sido resolvidos relativamente ao conteúdo.

107. As Demandantes impugnam igualmente que as medidas que solicitam são

excessivas por permitirem o bloqueio de 49 % do capital e direitos de voto da CEPSA,

enquanto que as Demandantes apenas reclamam a atribuição da titularidade de 12,6 %

destas acções e direitos de voto. De acordo com as mesmas, este argumento ignora o

facto de os pedidos irem além da simples atribuição da quota de acções da CEPSA

detidas pela Somaen Dos que corresponde às Demandantes e a manutenção dos direitos

resultantes da sua opção. Com efeito, as Demandantes perseguem a execução in natura

dos seus direitos contratuais conforme resultam dos acordos das partes. É portanto

perfeitamente legítimo que a ELF solicite medidas provisórias referentes às acções da

CEPSA, detidas pela Somaen Dos, em virtude do risco de que o SCH ceda estas acções

unilateralmente ou utilize abusivamente os direitos de voto correspondentes. O mesmo

relativamente às acções adquiridas através de OPA, já que o Protocolo de 1995 e a

Carta-Acordo de Janeiro de 1996 submetiam necessariamente tal aquisição unilateral e a

alteração do equilíbrio dos direitos das partes que resultem da mesma a um processo

específico. Além disso, o uso pelo SCH do termo “bloqueio” é ambíguo. As

Demandantes apenas procuram prevenir qualquer acto de disposição unilateral por parte

do SCH sobre as acções da CEPSA detidas pela Somaen Dos ou adquiridas no âmbito

40

da OPA e o exercício dos direitos que correspondem às mesmas, ao abrigo dos acordos

celebrados entre as partes.

108. Por fim, as demandantes consideram que as medidas solicitadas não carecem de

interesse em virtude das declarações feitas publicamente pelo SCH. Estas declarações

foram feitas tardiamente. Por outro lado, em virtude dos sucessos obtidos, as

Demandantes consideram não poderem continuar a confiar no Demandado.

109. Por último, a ELF considera que, ao contrário do que o SCH afirma, as medidas

provisórias requeridas não impedem de forma alguma que seja lançada uma contra-

OPA.

H. As medidas solicitadas não prejudicam os direitos de terceiros

110. As Demandantes consideram, ao contrário do Demandado, que as medidas

solicitadas não prejudicam os direitos de terceiros e em especial dos accionistas

minoritários da CEPSA, e não impedem o funcionamento do mercado bolsista espanhol.

111. A ELF não solicitou que a OPA não fosse lançada, não tendo mesmo solicitado

qualquer medida que tenha por objectivo impedir que um terceiro lance uma contra-

OPA sobre a CEPSA. Apenas solicita que o SCH, directa ou indirectamente através do

controlo que exerce sobre a Somaen Dos, não possa transferir ou onerar as acções da

CEPSA, a principal causa das divergências entre as partes.

112. As Demandantes consideram que sustentando que as medidas solicitadas possam

ter um impacto radical sobre o mercado bolsista espanhol, o SCH antecipe a solução da

arbitragem sobre o conteúdo no que diz respeito à interpretação da Lei de Transparência

e ao seu efeito sobre os acordos entre as partes. Agindo desta forma, o SCH solicita ao

árbitro que admita a tese que pretende impor. Segundo a ELF, é difícil compreender os

prejuízos que poderiam afectar o mercado em virtude da adopção de medidas cujo

objectivo único é manter os direitos contratuais das partes, enquanto se aguarda a

decisão do juiz sobre o conteúdo do assunto.

41

I. A sanção económica (Dwangsom)

113. As jurisdições holandesas e os árbitros que resolvam no âmbito do

Regulamento do NAI podem acompanhar as medidas provisórias pronunciadas de uma

sanção económica. A ELF refere que a imposição dessa sanção económica é

competência do direito holandês e não do espanhol, mas que embora o direito espanhol

devesse ter sido considerado, o resultado seria o mesmo. Com efeito, as partes fizeram

referência especificamente ao Regulamento do NAI e este acordo é válido.

114. De acordo com a ELF, a imposição de uma sanção económica é plenamente

justificável neste caso concreto. A sua finalidade é a de assegurar a eficácia das medidas

outorgadas, dissuadir o SCH de qualquer tentativa de ignorar as medidas impostas,

dissuadi-lo de qualquer comportamento que prejudique os direitos contratuais das

Demandantes.

VIII. A POSIÇÃO DA PARTE DEMANDADA

A. A posição do Demandado : recusa das medidas solicitadas

115. Por um lado, o Demandado considera que os verdadeiros motivos da ELF não

são os que refere no seu pedido de processo arbitral sumário. A ELF não tenta garantir a

sentença arbitral que poderia ser ditada posteriormente ao abrigo da arbitragem sobre o

conteúdo. Tem outras motivações. A verdadeira intenção da ELF é de imobilizar 49,23%

do capital da CEPSA e evitar que estas acções possam votar, porque assim sendo, com

os seus 37%, dominaria totalmente a CEPSA e nenhum terceiro tentaria lançar uma

segunda OPA sobre a CEPSA : com 49,23% do capital bloqueado e 36,97% nas mãos

da ELF, o oferente não poderia adquirir mais do que uma pequena percentagem limitada

a 15%, insuficiente para ter peso no seio da companhia.

116. Além disso, o SCH considera que cada uma das medidas cautelares solicitadas

pelas Demandantes deve ser recusada já que não reúnem as condições que, de acordo

com o Regulamento do NAI e o direito processual holandês -que neste ponto não difere

dos princípios gerais aceites na arbitragem internacional- são indispensáveis para que

essas medidas sejam ditadas:

42

- porque o vínculo processual não foi correctamente estabelecido, pois a demanda

não foi dirigida contra a Unión Fenosa ;

- porque o litígio é demasiado complexo para poder ser resolvido através de um

processo sumário arbitral ;

- porque não há urgência;

- nem dano irreparável;

- nem fumus boni iuris ao abrigo do direito espanhol;

- porque as medidas solicitadas são desproporcionadas;

- e prejudicarão terceiros de forma significativa: os milhares de accionistas da

CEPSA que serão privados do seu direito de receber novas OPA’s pelas suas acções;

- e finalmente, porque a maioria das medidas cautelares solicitadas, na medida em

que afectam o direito do mercado de valores espanhol, não constitui uma matéria

susceptível de ser submetida a um processo arbitral.

117. Por último, se as medidas solicitadas forem totalmente ou parcialmente

outorgadas, o SCH solicita que sejam limitadas a três meses. Se, neste prazo, não

tiverem sido confirmadas pelo Tribunal Arbitral que resolve o conteúdo do litígio,

deverão ser anuladas automaticamente.

B. O vínculo processual não foi correctamente estabelecido

118. O Demandado considera que a Unión Fenosa é sócia da Somaen Dos e que

aderiu aos acordos concluídos entre o SCH e a ELF. Adiciona a este facto, os contratos

alegadamente assinados pelas partes a este respeito (D6).

119. Além de mais considera que é indiscutível que a medida provisória sub (1) exige

a imobilização de todas as acções da CEPSA pertencentes à Somaen Dos e que se

suspende o exercício do direito de voto correspondente a essas acções.

120. Ao solicitarem a imobilização e a suspensão do direito de voto das acções que

pertencem a um terceiro, a Unión Fenosa, sem terem convocado esse terceiro a intervir

no processo a fim de que se pudesse defender, as Demandantes cometeram um erro que

deve implicar a recusa das medidas cautelares solicitadas. Com efeito, é um princípio

43

geral de direito segundo o qual ninguém pode ser condenado ou abrangido por uma

decisão judicial sem ter feito parte do processo e sem ter sido devidamente escutado.

C. A controvérsia é demasiado complexa

121. O SCH considera que o processo sumário iniciado pelas demandantes é

particularmente inapropriado para resolver este litígio já que neste pleito, a discussão

sobre o conteúdo está definitivamente ligada às medidas cautelares pedidas. A

investigação à qual o árbitro deveria proceder ultrapassa largamente os termos habituais

de um processo sumário.

122. Assim sendo, o artigo 42 k do Regulamento NAI prevê que o árbitro deva

decidir se o litígio é “demasiado complicado para ser decidido por uma decisão

provisória” e, nesse caso, deva recusar o processo sumário e remeter as partes à

arbitragem ordinária. O Demandado convida o árbitro a pronunciar-se no mesmo

sentido.

D. As medidas provisórias não são urgentemente necessárias

123. O artigo 42.a do Regulamento NAI apenas permite a adopção de medidas

provisórias se forem exigidas pela urgência, ou seja, se o risco que se corre é tão grave

que a Demandante não possa esperar pela constituição do Tribunal Arbitral sobre o

conteúdo.

124. As medidas 1, 2, 3 e 4 visam proteger o direito da ELF a receber 8,31% das

acções da CEPSA na liquidação da Somaen Dos. Estas medidas não são em absoluto

necessárias. O SCH afirmou, no Conselho de Administração de Setembro de 2003, que

deveriam ser atribuídas a cada um dos sócios as participações respectivas da CEPSA

que, de acordo com os estatutos sociais, lhes correspondem em caso de dissolução ou

liquidação da Somaen. O Demandado reiterou este compromisso no comunicado do

Facto Relevante de 13 de Outubro de 2003, bem como no prospecto da OPA. Este

reafirmou estes compromissos nas exposições sumárias que depositou nesta instância. E

reafirma que a Somaen Dos será liquidada de forma a que cada sócio receba as acções

44

da CEPSA que lhe correspondem e a ELF receberá os seus 8,31%. As Demandantes não

revelaram o mais pequeno indício de que o SCH, numa determinada altura, tenha

insinuado a possibilidade de dar ”um golpe de Estado” e de se apropriar das acções que

corresponderiam à ELF e à Unión Fenosa.

125. O Demandado recorda além disso que os assuntos importantes, como sejam a

venda de acções da CEPSA, podem ser submetidos em Assembleia Geral de Sócios que

deverá aprová-los com uma maioria de 75% o que, de facto, dá um direito de veto à

ELF. Reiterou, por outro lado, o seu compromisso segundo o qual, enquanto a Somaen

Dos não for liquidada, o SCH exercerá os seus direitos de voto no seio da Somaen Dos

de forma a que cada sócio da Somaen possa exercer o direito de voto das acções da

CEPSA que lhe correspondem ( ou seja, a ELF exercerá um direito de voto

representativo de 8,31%).

126. O SCH reafirma na sua Exposição de Contestação o seu compromisso de que se,

no seio do Conselho da Somaen Dos, a ELF ou a Unión Fenosa submeterem o pedido de

para acorrer à OPA com a percentagem de acções da CEPSA que lhes corresponde

(8,31% para a ELF e 5% para a Unión Fenosa), o SCH votará a favor desta

possibilidade.

127. Relativamente à medida 5, tem por objectivo a imobilização das acções da

CEPSA que o SCH eventualmente obteria graças à OPA. Sendo assim, dado os prazos

fixados pelo Real Decreto 1197/1991 de 26 Julho de 1991 para o processo da OPA, a

ELF deveria estar perfeitamente consciente de que o SCH não receberá as suas acções

provenientes da OPA em um prazo inferior a 50 dias. Teria portanto tempo suficiente

para iniciar uma arbitragem ordinária.

128. O Demandado acrescenta que não existe além disso a mínima urgência se

considerarmos a pretensão que deve ser garantida pela imobilização dos 16%

provenientes da OPA. O compromisso do SCH de entregar à ELF 4,35% do capital da

CEPSA está efectivamente condicionado e diferido : deve surgir uma divergência

insuperável, dissolver-se a Somaen, entregar-se ao SCH os 19,92% e à ELF os 8,31% e

será então iniciado um período de tempo durante o qual a ELF deverá comprar acções

da CEPSA no mercado bolsista. Somente no final deste período, se a ELF não tiver

45

obtido estas acções, o SCH será obrigado a dar-lhas a um preço pré-estabelecido. Não

existe portanto a urgência alegada.

E. Não existe dano irreparável

129. De acordo com o Demandado, a ELF não prova que a ausência das medidas

solicitadas lhe causaria um dano irreparável. Esta solicita que lhe seja garantido o seu

direito a receber 8,31 % + 4,35 % do capital da CEPSA, um total de 12,66 %. Sendo

assim, o Demandado confirmou por várias vezes o direito da ELF a receber os 8,31%

que lhe correspondem na liquidação da Somaen Dos. Além disso, na hipótese de o SCH

ser condenado, pela sentença arbitral final, a entregar 4,35% das acções da CEPSA e se

negar a fazê-lo, a execução desta sentença não envolveria qualquer problema: a ELF

compraria as acções no mercado bolsista, ao preço vigente, e exigiria seguidamente que

o SCH lhe reembolsasse a quantia paga.

130. Em contrapartida, a concessão das medidas cautelares comportaria para o SCH

um dano irreparável. 50% do capital da CEPSA seria privado do direito de voto, com a

consequência de que a ELF, com os seus 37% de acções, se converteria no accionista

maioritário. Poderia então dar um golpe de mão e assumir unilateralmente o controlo da

CEPSA.

F. Não existe fumus boni iuris ao abrigo do direito espanhol

131. O Demandado considera que a ELF tem o ónus da prova de um fumus boni iuris.

Contudo, não o mencionou. Sobre este ponto remeto-me à posição do SCH

desenvolvida por ocasião da apresentação da Lei de Transparência.

G. As medidas cautelares solicitadas são completamente desproporcionadas

132. A demandante das medidas provisórias deve provar que as medidas que solicita

são proporcionais às suas reivindicações e não implicam um prejuízo supérfluo

para o demandado.

46

133. O Demandado considera que neste caso existe uma desproporção flagrante entre

as reclamações das Demandantes relativa ao conteúdo e às medidas cautelares

solicitadas. Quanto ao conteúdo, a ELF pede que se lhe entregue 8,31% + 4,35% do

capital da CEPSA, um total de 12,66%. Para o fazer, solicita o bloqueio de metade do

capital da CEPSA podendo, durante este tempo, controlar de forma absoluta a CEPSA

com os 37% de que dispõe.

H. As medidas cautelares seriam de uma natureza capaz de atentar ao direito

de terceiros

134. O SCH afirma que se o Tribunal Arbitral deve acordar as medidas cautelares

solicitadas e declarar a imobilização de 50 % do capital social da CEPSA, o impacto

sobre o mercado de valores espanhol seria radical. A medida chocaria com os objectivos

perseguidos pela Lei de Transparência. Milhares de investidores espanhóis ver-se-iam

privados da possibilidade de maximizar o valor dos seus investimentos, já que as

possibilidades de que terceiros apresentem novas OPA’s seriam reduzidas.

I. As pretensões da ELF têm uma incidência sobre matérias não arbitrais

135. O SCH alega que as medidas solicitadas pelas Demandantes dizem respeito a

matérias nas quais as partes não têm livre disposição e portanto a um ramo do direito, o

do mercado de valores, que, de forma geral, não incumbe à arbitragem.

136. De acordo com o SCH, a concessão das medidas solicitadas implicaria que

apenas 51% das acções conservariam um direito de voto efectivo. A ELF adquiriria com

a sua participação um controlo absoluto e total de uma das mais importantes sociedades

cotadas espanholas. As medidas cautelares teriam como efeito violar a regra de ouro da

regulamentação das OPA’s espanholas que obriga a sociedade que deseje assumir o

controlo de mais de 50% de uma sociedade cotada a formular uma oferta sobre 100%

das acções.

J. A sanção económica (Dwangsom)

47

137. O SCH afirma que a reivindicação de uma sanção económica por um valor de

5.000.000,00 EUR por cada violação das medidas ordenadas deve ser recusada uma vez

que se trata de uma questão de conteúdo que deve ser regida pelo direito espanhol.

Além disso, a solvência e a reputação do Demandado tornam particularmente supérflua

esta sanção económica.

IX. A DEMANDA SUBSIDIÁRIA DO SCH

A. A demanda do SCH

138. O artigo 42 1) do Regulamento NAI permite sujeitar a adopção de uma medida

cautelar à exigência de uma garantia por parte do Demandado. Este frisou que, neste

assunto, a medida solicitada poderia afectar a evolução da cotação da CEPSA e

provocar a não apresentação de novas OPA’s. É igualmente possível que a ELF se

aproveite para dar um golpe de mão e assumir o controlo da CEPSA. Com o fim de dar

garantias ao SCH, esta solicita, para o caso hipotético da decisão conceder alguma das

medidas provisórias solicitadas, que estas medidas não se tornem eficazes até que a ELF

tenha entregue ao NAI ou ao árbitro uma garantia abstracta à primeira interpelação,

emitida por um banco europeu de primeira linha com as seguintes características:

- essa garantia será pagável em primeira instância, contra apresentação de

qualquer sentença ou decisão judicial que recuse as pretensões da ELF no processo

arbitral sobre o conteúdo ou que condene a ELF a indemnizar o SCH ou um terceiro,

como consequência da concessão das medidas cautelares solicitadas no presente

processo.

- o prazo de garantia será de sete anos.

- o texto da garantia deverá ser aceite pelo árbitro, após ter ouvido o demandado.

- o valor da garantia será igual a 150% do valor em bolsa, à data em que seja

ordenada esta medida, das acções da CEPSA imobilizadas pela medida cautelar.

B. A posição das Demandantes

139. A ELF destaca que apenas o SCH pode identificar duas categorias possíveis de

prejuízos que as medidas provisórias lhe poderiam causar: as possibilidades de depósito

48

de uma contra-OPA potencial estariam comprometidas e a ELF obteria o controlo da

CEPSA.

140. A hipótese de uma contra-OPA é puramente especulativa e não pode servir de

fundamento legítimo para a sujeição das medidas provisórias à concessão de uma

garantia.

141. A alegação segundo a qual as Demandantes poderiam desejar o controlo da

CEPSA está fora de questão. Contudo, as Demandantes estão dispostas a subscrever

qualquer compromisso que o árbitro considere apropriado a fim de proporcionar a

segurança de que não o farão.

142. As modalidades e o valor da garantia solicitada pelo SCH são, além do mais,

excessivos. A duração de sete anos não é razoável. Além disso, o SCH apenas propôs

justificar a simples eventualidade de que possa sofrer um prejuízo de um montante

representativo incluindo uma simples fracção das quantias pelas quais se pretende

garantir.

X. AS DESPESAS DESTE PROCESSO

143. Cada uma das partes solicita ao árbitro que atribua as despesas do presente

processo à parte perdedora, compreendendo os honorários dos advogados e dos

especialistas.

XI. DECISÃO

A. A urgência e o periculum in mora

144. O Regulamento do NAI determina, no seu artigo 42.a, que a intervenção do

árbitro em um processo arbitral sumário está subordinada a uma condição de urgência.

145. De uma forma geral, um Tribunal Arbitral apenas tem competência para saber se

um processo arbitral sumário tem urgência e periculum in mora.

49

146. O árbitro considera que estas condições são cumpridas neste caso concreto.

Deduz-se dos desenvolvimentos precedentes que as partes assinaram acordos que

garantem o equilíbrio das suas participações directas e indirectas na CEPSA. Assim

sendo, após ter entrado em vigor a Lei espanhola de Transparência, o SCH anunciou

que os pactos para-sociais que detinham seriam doravante caducos e que este se

considerava desligado dos mesmos. Este anúncio unilateral do SCH não foi objecto de

uma concertação prévia. Foi anunciado pelo Administrador-Delegado do SCH em 25 de

Setembro de 2003 e a partir do dia seguinte o SCH lançava, sem notificação prévia à

ELF, uma OPA sobre 16% das acções da CEPSA, o que não é permitido pelos acordos

das partes. A ELF, por seu lado, considera que estes acordos continuam a ser válidos no

seu conjunto, apesar da Lei de Transparência e deseja que as partes continuem a agir de

acordo com os mesmos.

147. Este litígio sobre o conteúdo foi submetido à arbitragem do NAI pela ELF como

se confirmou anteriormente. Mas entretanto a situação é confusa, considerando-se a

ELF vinculada pelos acordos concluídos pelas partes e o SCH considera-se desligado

dos mesmos. A ELF defende no conteúdo o respeito e a execução in natura dos acordos

enquanto que o SCH se considera desvinculado dos compromissos que adquiriu nos

pactos para-sociais. É evidente que se o Tribunal Arbitral, que conhece o conteúdo,

confirmar a validade dos acordos concluídos pelas partes e obrigar o SCH a respeitar

esses acordos, a execução desta sentença poderia ficar sem efeito em virtude das

iniciativas tomadas entretanto pelo SCH. Como afirmou um dos membros do Conselho

do SCH na audiência, foi igualmente por razões estratégicas que o SCH lançou a sua

OPA sem informar previamente a ELF. Outras razões estratégicas, por muito válidas

que fossem, poderiam levar ao SCH a iniciar outras acções tais como a venda da

totalidade ou parte das suas participações na CEPSA. O árbitro considera por isso que

há urgência e periculum in mora.

B. O fumus boni iuris

148. A apresentação dos brilhantes professores de direito convocados como

especialistas pelas partes e a análise das suas opiniões escritas, bem como da Lei de

Transparência, não convenceram o árbitro de que a posição das Demandantes carece de

50

fundamento. Considera em outros termos que o Tribunal Arbitral que conhece o

conteúdo poderia eventualmente considerar terem fundamento as demandas da ELF e

em particular no que diz respeito à validade dos pactos para-sociais. O árbitro não

considera, contudo, desprovida de todo o fundamento a posição do SCH relativamente à

ausência de eficácia dos pactos referidos. Mas tal conclusão não é exigida para que o

árbitro possa pronunciar-se em favor da existência de um fumus boni iuris.

149. Os diferentes especialistas, tanto os apresentados pelo SCH como os

apresentados pela ELF, referiram que a Disposição Transitória terceira era muito

complexa, que exigia “ um grande esforço de reflexão e análise” (Professor Olivencia),

que a leitura do texto em espanhol era “muito difícil” e que a sua sintaxe era

“deficiente” (Professor Rojo). A imprensa espanhola não deixou de referir as

dificuldades de interpretação que suscita, posição que o Professor de Enterria

reconheceu ter subscrito em um recente artigo publicado no periódico “El País”.

150. Na verdade, vários especialistas referiram que uma interpretação literal do texto

da D.T. terceira poderia levar à conclusão de que a posição do SCH está bem

fundamentada. Mas não se pode contudo ficar com esta conclusão.

151. Por um lado, vários especialistas (os Professores Sánchez Calero e Rojo)

discutiram esta interpretação “literal”. Referiram que o termo ”quem” empregue no

ponto c da D.T. terceira não se refere a um terceiro hipotético; trata-se da fórmula

habitualmente usada na legislação espanhola referente ao mercado de valores.

152. Por outro lado, o Professor Olivencia que defendeu a posição do Demandado,

referiu, quase palavra por palavra, que não fazia falta “concentrar-se unicamente na letra

do texto, limitar-se a uma interpretação literal”, que fazia falta, pelo contrário,

“interpretar a lei à luz do espírito do legislador”, “como o exige o Código Civil”.

153. Assim sendo, a este respeito, as posições dos especialistas são muito diferentes.

Os especialistas das demandantes referem que a lei tem por objecto a transparência e

que não entendem por isso porque poderia declarar ineficazes os pactos para-sociais que

foram devidamente dados a conhecer à CNMV aquando da sua conclusão (o que

ocorreu neste caso) e que, além disso, eram perfeitamente lícitos. Com efeito, as partes

51

estão de acordo em que, no momento em que os Acordos foram concluídos, não era

necessária uma OPA, o que foi confirmado na devida altura pela CNMV. De acordo

com os especialistas das Demandantes, a interpretação teleológica da D.T. terceira deve

por isso levar à validade dos acordos litigiosos. Acrescente-se que esta leitura é além

disso totalmente compatível com os termos da disposição, como foi anteriormente

recordado.

154. Pelo contrário, os especialistas do Demandado consideram que o objectivo do

legislador era, para além da transparência, reforçar a posição dos accionistas, em

particular dos accionistas minoritários, alheios a um pacto entre sociedades, graças ao

qual estes últimos obtiveram uma estrutura de controlo da empresa sem que tenha sido

lançada uma OPA.

155. O árbitro não considera esta última tomada de posição determinante. Refere a

este respeito que:

- a D.T. terceira foi introduzida por meio de um aditamento de último minuto no

Senado;

- que, por definição, este texto não havia por isso sido considerado indispensável

inicialmente para a aplicação da política perseguida pelo legislador, tanto mais que

o texto de lei havia sido objecto de uma preparação minuciosa;

- que o aditamento foi pouco debatido e que os trabalhos preparatórios são

praticamente omissos relativamente ao mesmo;

- que o texto é complicado e está regido de forma pouco satisfatória;

- que não existe interpretação oficial do mesmo ou doutrina autorizada ou decisão

judicial.

156. Por outras palavras, o árbitro considera não existir uma razão objectiva para

actualmente considerar prima facie que a posição das Demandantes carece de

fundamento. Decide por isso que existe um fumus boni iuris, sem prejuízo da decisão

que o Tribunal Arbitral, que conhece o conteúdo, irá pronunciar.

52

C. A complexidade da controvérsia

157. O árbitro não considera que o litígio seja demasiado complexo para não poder

ser resolvido por uma decisão provisória, ao abrigo do artigo 42.k do Regulamento

NAI.

D. O vínculo processual

158. O árbitro não considera que o vínculo processual não tenha sido correctamente

estabelecido. As Demandantes apenas solicitam a condenação do Demandado. O facto

de que a sentença que seja ditada possa ter uma incidência relativamente a terceiros é

característico de um grande número de decisões judiciais. Isto não impede o

outorgamento das medidas provisórias solicitadas. Por outro lado, o Demandado não

demonstrou claramente que a Unión Fenosa faça parte dos acordos litigiosos. Este facto

é totalmente discutido pelas Demandantes. Deverá ser recordado, por último, que as

medidas solicitadas apenas têm carácter provisório.

E. Balanço das vantagens e inconvenientes

159. O árbitro registou as objecções formuladas pelo Demandado relativamente ao

prejuízo que ele poderá eventualmente sofrer se as medidas solicitadas forem acordadas

e relativamente ao carácter supostamente desproporcionado destas medidas. Teve isto

devidamente em conta na sua decisão. As medidas ditadas foram adoptadas e limitadas

ao objectivo perseguido, para não ameaçarem a execução de uma sentença quanto ao

conteúdo. Além disso, foram adoptadas de forma a não causarem um prejuízo

irreparável.

F. Os efeitos das medidas relativamente a terceiros

160. O árbitro tomou igualmente nota das objecções formuladas a esse respeito pelo

Demandado. Considera que as medidas adoptadas não correm o risco de atentar contra

os direitos de terceiros, e especialmente dos investidores espanhóis e não obstruem o

funcionamento do mercado bolsista espanhol. Estas medidas são, por outro lado, apenas

provisórias e, se for o caso, a sua modificação ou a adopção de novas medidas poderia

53

ser solicitada ao Tribunal Arbitral que tem conhecimento do conteúdo, desde a sua

constituição, previsivelmente em Dezembro de 2003.

G. A sanção económica

161. O árbitro não considera justificada a condenação a uma sanção económica. O

SCH é o primeiro banco espanhol e a este respeito um actor de primeira ordem do

comércio internacional. Certamente velará pelo respeito do compromisso que contraiu

aceitando a arbitragem do NAI. O artigo 51 das regras de arbitragem prevê, com efeito,

que aceitando a arbitragem de acordo com as regras do NAI, as partes assumem o

compromisso de executarem sem demora a sentença que será pronunciada. Assim, o não

respeito deste compromisso por uma das partes poderia questionar a sua credibilidade

no comércio internacional.

H. A garantia

162. Da mesma forma que o Demandado, as Demandantes velarão igualmente pelo

respeito dos compromissos que assumiram perante o árbitro bem como da presente

sentença. O árbitro não considera por isso que seja necessária a adopção da garantia

solicitada pelo Demandado. Na verdade, estas garantias são adoptadas frequentemente

pelos juízes espanhóis, por montantes pouco elevados, por outro lado, ao abrigo de

decisões de medidas provisórias. O Regulamento do NAI, aplicável neste caso concreto,

permite a adopção dessa garantia no seu artigo 42.l mas não a impõe. O Árbitro

considera que essa garantia não é necessária.

I. As medidas adoptadas

163. As medidas concedidas estão descritas detalhadamente na parte das disposições

da sentença. O árbitro não concordou com a totalidade das medidas solicitadas,

especialmente relativamente ao bloqueio dos direitos de voto. Em troca, ordenou o

respeito dos compromissos adoptados pelas partes no âmbito deste processo, das regras

de maioria qualificada do Anexo 7 do Protocolo de 1991 –conforme foram modificadas-

e o respeito das percentagens de distribuição dos mandatos no Conselho de

Administração e das Comissões Executivas da Somaen Dos e da CEPSA.

54

J. As despesas de arbitragem

164. Conforme permitido pelo artigo 49.3 do regulamento do NAI, o árbitro reserva

ao Tribunal Arbitral, que conhece o conteúdo, que determine quem deverá suportar as

despesas de arbitragem e honorários dos advogados, correspondentes a este processo

sumário arbitral.

55

Por estes motivos,

Em virtude da urgência e do periculum in mora,

O Árbitro,

Decidindo de acordo com as regras do direito, adopta as seguintes medidas

provisórias, sem prejudicar o conteúdo do litígio,

1) Ordena ao SCH, actuando individualmente ou através das sociedades

participadas ou controladas, que se abstenha de qualquer acção que possa fazer com que

as acções da CEPSA, das quais a Somaen Dos é titular, sejam transmitidas ou oneradas

de direitos;



as participações da Somaen Dos, propriedade da sua filial (Riyal), sejam transmitidas ou

oneradas de direitos;

3) Ordena ao SCH, agindo individualmente ou através das sociedades participadas

ou controladas, que se abstenha de qualquer acção que possa fazer com que as acções da

Riyal, das quais é titular, sejam transmitidas ou oneradas de direitos;

4) Faz constar ao SCH os compromissos assumidos relativamente à liquidação da

Somaen Dos, enunciados especialmente no parágrafo 72 da sua contestação ao pedido

de arbitragem e resumidos nos números 124, 125 e 126 desta sentença; ordena-lhe que

os cumpra e, quando necessário, ordena-lhe, agindo individualmente ou através de

sociedades participadas ou controladas, que não provoque ou tente provocar, a

liquidação da Somaen Dos, em condições que não respeitariam os direitos das

Demandantes ao receberem as acções da CEPSA, às quais têm direito, salvo acordo em

contrário das partes.

56



as da CEPSA adquiridas através da OPA sejam transmitidas ou oneradas de direitos, e

ordena-lhe que não exerça os direitos inerentes a estas acções, salvo acordo em

contrário das partes;

6) Ordena ao SCH e à ELF, actuando individualmente ou através das sociedades

participadas ou controladas, que se abstenham de qualquer acção que possa fazer com

que as regras de maioria qualificada, tal como se encontram no Acordo de 5 de Janeiro

de 1995, que modifica o anexo 7 do Protocolo de 1991, não sejam respeitadas; e que as

percentagens de distribuição dos mandatos nos Conselhos de Administração e das

Comissões Executivas da Somaen Dos e da CEPSA sejam modificadas;

7) Faz constar às Demandantes que o seu pedido de medidas provisórias não visa,

directa ou indirectamente, assumir o controlo da CEPSA e obriga-as a respeitar este

compromisso;

8) Obriga as partes, no caso de a aplicação das medidas anteriormente referidas

suscitar dificuldades de execução, a colaborarem lealmente a fim de encontrarem uma

solução aceitável respeitando o espírito que presidiu à sua elaboração;

9) Decide que as medidas acima referidas serão aplicáveis até que o Tribunal

Arbitral, resolvendo sobre o conteúdo, pronuncie a sua sentença definitiva, a menos que

este último -ou um árbitro, decidindo num processo sumário em caso de extrema

urgência- considere oportuno, a pedido de uma das partes, modificar estas medidas ou

que as partes cheguem a um acordo;

10) Reserva ao Tribunal Arbitral, que decida sobre o conteúdo, determinar quem

deverá suportar as despesas da arbitragem e os honorários dos advogados e

especialistas, relativos ao processo sumário de arbitragem;

11) Recusa todas as outras demandas;

12) Declara que a presente sentença é imediatamente executória.

57

Local da Arbitragem: Haia

Esta sentença foi redigida em francês e espanhol. Existem cinco originais, em francês e

em espanhol.

Em 21 de Novembro de 2003 Bernard Hanotiau Árbitro

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