carlos human

8/4/2019 Carlos Human

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I

El principio de insignificancia y el daño acumulativo. A propósito de la

doctrina sentada por el Tribunal de Casación Penal de la provincia de

Buenos Aires

Ponente: Carlos Human

§1. Aproximación conceptual de la Teoría de la insignificancia o

bagatela.

En principio, y partiendo de lo general a lo particular, el tema a tratar se

refiere a los casos de lesiones insignificantes de bienes jurídicos, tratados

en un principio por Hans Welzel conforme a su teoría de adecuación social

de la conducta, para luego ser analizado a la luz del llamado principio de

insignificancia o de bagatela, es decir que lo que nos interesa tratar son

aquellos supuestos donde teniendo la tipicidad formal de la conducta, no

media sin embargo afectación al bien jurídico protegido, en cuya hipótesis,

creemos que la conducta debe ser tenida por atípica y con ello se cierra lacalificación legal, sin ingresar al análisis de la siguiente etapa de la teoría

del delito y menos a la culpabilidad del agente.

Por este principio se entiende que las afectaciones insignificantes de bienes

jurídicos no constituyen lesividad relevante a los fines de la tipicidad

objetiva, reconociéndose la necesidad de resolver este tipo de casos en

donde y ante la afectación mínima del bien Jurídico, la pena a aplicar se

volvería irracional.

Así, para Zaffaroni, la consideración conglobada de las normas que se

deducen de los tipos penales, es decir, su análisis conjunto, muestra que

tienden en general, como dato de menor irracionalidad, a prohibir

conductas que provocan conflictos de cierta gravedad. No se trata solo de

una manifestación del principio de ultima ratio, sino del propio principio

republicano, del que deriva directamente el principio de proporcionalidad,



como demanda de cierta relación entre la lesión al bien jurídico y la

punición: no es racional que arrancar un cabello sea una lesión, apoderarse

de una cerilla ajena para encender el cigarrillo sea un hurto, levar un

pasajero hasta la parada siguiente a cien metros sea una privación de

libertad, los presentes de uso a funcionarios constituyan una dádiva, etc. En

casi todos los tipos en que los bienes jurídicos admitan lesiones graduables,

es posible concebir actos que sean insignificantes. Lo mismo cabe decir de

los tipos de peligro, por ser es un concepto eminentemente graduable. Por

último se debe tener presente que el mencionado autor reconoce que: "

Como los bienes jurídicos no se distribuyen igualitariamente en ninguna

sociedad, podría sostenerse el criterio de valoración relativa al sujeto. No

obstante, el derecho admite estas desigualdades, de modo que una lesión

escasa sigue siendo una lesión para quién la sufre, aunque su existencia no

se altere por ello.- Eugenio Zaffaroni - tratado de derecho Penal ed. EDIAR

- año 2000 pág. 494/495. Que el referido auto en su Manual de Derecho

Penal - Editado en el año 2005 - se expresa en igual sentido.Que a su turno Claus Roxin - en Derecho Penal -Parte general - Tomo I.

Fundamentos. La estructura de la teoría del delito. Ed. Civitas pág. 296 y ss

-, en cuanto expresa su opinión conforme a la delimitación de la teoría de

Welzel de la adecuación social de la conducta, expresa que: “Por

consiguiente, la solución correcta se produce en cada caso mediante una

interpretación restrictiva orientada hacia el bien jurídico protegido. Dicho

procedimiento es preferible a la invocación indiferenciada a la adecuación

social de esas acciones, pues evita el peligro de tomar decisiones siguiendo

el mero sentimiento jurídico o incluso de declarar atípicos abusos

generalmente extendidos. Además, sólo una interpretación estrictamente

referida al bien jurídico y que atienda al respectivo (clase) de injusto deja

claro porqué una parte de las acciones insignificantes son atípicas y a

menudo están ya excluidas por el propio tenor legal, pero en cambio otra



parte, como los hurtos bagatela, encajan indudablemente en el tipo: la

propiedad y la posesión también se ven ya vulneradas por el hurto de

objetos insignificantes, mientras que en otros casos el bien jurídico sólo es

menoscabo si se da una cierta intensidad de la afectación.”

Por su parte Zipf ha llegado a sostener “ la divergencia entre el concepto

formal y el concepto material de delito” la cual se funda en aquellos

supuestos donde “ una acción formalmente típica perjudica materialmente

en el caso concreto sólo en grado insignificante al bien jurídico protegido”,

y entonces por tratarse de formas de conducta que típicamente sólo

comportan carácter de injusto de bagatela, “ no se subsumen en el concepto

material de delito y con ello, no son objeto de penalización admisible” –

ZIPF, Introducción a la política criminal p. 102-103, citado por Gonzalo D.

Fernández - Bien Jurídico y Sistema de delito. Pág. 165 y ss. –

§2. Posibles tratamientos a los casos de insignificancia.

Siguiendo con el planteo de lo general a lo particular, correspondeadentrarnos en las posibles soluciones o tratamientos dados a estas

conductas.

1) Como primer planteo debemos referirnos a las posturas de autores

que renuncian a la punibilidad del hecho insignificante por puras

razones de político-criminales de merecimiento de pena, ya que

en estos supuestos se violentaría la proporcionalidad ante la

afectación ínfima del bien jurídico. – Wolter, Las excusas

constitucionales de exclusión del tipo, del injusto y de la

punibilidad como cuestión central de la teoría del delito en la

actualidad. Luzón Peña- Mir Puig en Cuestiones actuales de la

teoría del delito, p.11, Gunther, Die Genese eines

Straftatbestandes. Eine Einfuhrung in Fragen der

Strafgesetzgebungslehre, JuS, 1978, p. 12 y ss. y Luzón Peña, “La



relación del merecimiento de pena y de la necesidad de pena con

la estructura del delito” en Luzón Peña- Mir Puig. Citados por

Gonzalo D. Fernández en obra cit.

2) Otra postura se apoya en argumentos de índole procesal,

vinculados a la necesidad de eliminar la sobrecarga que padece la

administración de Justicia, logrando una mayor eficacia de los

sistemas de juicio; así se funda la impunidad de estos

comportamientos no en razón de su atipicidad penal, sino en

motivos pragmáticos de orden político criminal y procesal,

mediante la utilización del principio de oportunidad, como

excepción al principio de legalidad u obligatoriedad en la

persecución penal, no justificándose la apertura del proceso penal

ante la presencia de delitos levísimos o insignificantes,

atribuyéndose al Ministerio público Fiscal una facultad de

discrecionalidad reglada, es decir que es una hipótesis de

disponibilidad de la acción penal. Jescheck-Weigend, Tratado, p.63, Beling, Derecho Procesal penal, p.25; Goldschmidt,

Problemas jurídicos y políticos del proceso penal, P.73 entre

otros.

3) Por último esta la postura por la cual Gonzalo D. Fernández

entiende que: “El primer nivel del juicio de imputación viene

dado por el tipo. Ergo, la tipicidad de una conducta, como ya

viéramos, supone la subsunción a la descripción de la figura legal,

con más la afectación del bien jurídico protegido. Entonces,

cuando el hecho aparece formalmente subsumible al tipo, pero a

causa de su insignificancia ni si quiera llega a afectar el bién

jurídico, dogmáticamente el caso debe resolverse en el ámbito de

la tipicidad penal, en el plano de la exclusión del tipo.” En esta

idea se enrolan Zaffaroni – Alargia – Slokar, derecho Penal, p.



494-495, García Vitor La insignificancia p. 40, Cornejo, teoría de

la insignificancia, entre otros.

Ahora bien luego de un pantallazo respecto del concepto y la posibles

soluciones a los supuestos de afectación mínima del bien jurídico,

debemos adentrarnos a un fallo del tribunal de Casación Penal de la

provincia de Buenos Aires, para luego centralizarnos en los supuestos

de afectación mínima del Bien jurídico tenido encuentra por el tipo

penal básico de Hurto, es decir la propiedad y para finalizar debemos

tener una visión global de la afectación que sufre la víctima de este tipo

de hechos, a los que sumados los supuestos individuales e

insignificantes nos lleva a la existencia del daño acumulativo.

§3. Un fallo del Tribunal de Casación Penal de la provincia de

Buenos Aires.

El día 26 de abril de 2011, la Sala III del Excmo. Tribunal de Casación

de la Provincia de Buenos Aires en la causa nro. 11930 caratulada “O., N.M. s recurso de casación interpuesto por el Fiscal General”

Que el antecedente resulta ser una resolución de la Cámara de

Apelación y Garantías en lo Penal de Junín que sobreseyó al imputado

en orden al delito de Hurto en grado de tentativa de un acumulador de

corriente de 12 voltios en desuso, por no constituir una afectación típica

del bien jurídico.

El Dr. Borinsky quién manifestó que: “Si la insignificancia aplicada en

la resolución reside en los hechos y de los mismos resulta que el objeto

sobre el que recayera la acción, cuyo grado se discute, formaba parte de

las cosas que vendían la denunciante y su esposo en el negocio de

chatarra, hierro y otros metales, en pos del sustento diario, lleva razón el

recurrente cuando sostiene que la misma lesionó el derecho de

propiedad de Cármen Rosa Avalos” (Que en este sentido se expreso el



Dr. Piombo – Sala Primera del Tribunal de Casación Penal – en causa

nro. 35200 del 24 de abril del año 2009 y manifestó que: “ deberá ser

rechazado su planteo a la aplicación de la teoría de la bagatela en razón

de la insignificancia del monto del cohecho, porque en primer lugar, esa

teoría no es de aplicación en nuestro Código Penal Argentino y en

segundo lugar, esto es decisivo, porque – tal como lo señala la parte

acusadora -, lo que se condenó no es por el monto de la dádiva, sino

teniendo en mira el bien jurídico protegido, la fe pública y la presunción

de validez que enmarcan el accionar de un funcionario público. Y aquí

se tiende a combatir una de las formas de corrupción más gravosas y

disolventes, cual es la venalidad del estado a través de los malos

funcionarios.”)

El Dr. Carral a su turno, explicita que: “ Coincido con el marco de

análisis que introducen los señores camaristas y que a mi modo de ver

es el que debe apelar, en un estado democrático de derecho, a la noción

de un derecho penal de carácter fragmentario….Un derecho penal quegire en torno a la protección exclusiva de los bines jurídicos más

importantes respecto de los ataques más graves no puede dejar de

considerar aspectos que hacen al grado y extensión de la lesividad como

corrector de la tipicidad objetiva o en su caso como excluyente de una

verdadera antijuridicidad material. El principio de intervención mínima

del estado, da lugar así al de subsidiariedad, según el cual el derecho

penal ha de se la última ratio, el último recurso a utilizar a falta de otros

medios menos lesivos. Con ello entiendo que también existe un

fundamento utilitarista de Derecho Penal, no tendiente a la mayor

prevención posible sino al mínimo de prevención

imprescindible…..debe tenerse presente no solo el escaso o casi nulo

valor material sino también el hecho que se trata – en el contexto dado –

de un artículo, cuya prescindencia, no parece alcanzar el umbral de una



lesión insignificante y en consecuencia, la falta de reprimenda estatal no

altera la confianza en el sistema ni la estabilidad de la paz social, dicho

esto para quienes ponen el acento en la prevención general.”

Que en cuanto al primer voto, se enrola en la postura nombrada en

tercer lugar, es decir que no se apoya en un criterio procesalista o de

razones político criminales de merecimiento de pena, sino que se aboca

directamente a la existencia o no en la afectación del derecho de

propiedad.

En esta postura se enrola la Excma. Cámara de Apelación en lo

Criminal y Correccional de la Capital federal Sala VII, en un fallo del

31 de marzo de 2009, por el delito de hurto en grado de tentativa al

Supermercado “Día” en donde los Dres., Juan Esteban Ciciaro y Abel

Bonorino Peró, enseñan que: “Al respecto oportunamente sostuvimos

que sin perjuicio de la ausencia de legislación que contemple el

principio invocado, debe repararse que el bien jurídico tutelado por el

delito de hurto es el derecho de propiedad, entendido en sentido amplioque le asigna la Constitución nacional y en tal sentido la insignificancia

sólo puede jugar cuando es tal que lleva a despojar a la coda de ese

carácter, independientemente del mayor o menor valor de aquella,

aspecto que es relevante sólo a los fines de graduar la pena.” Postura

esta que precede a la expuesta por nuestro máximo tribunal en la Causa

“ Adami” del 25 de Septiembre de 1986 en donde la Corte suprema de

Justicia de la nación revocó un a sentencia de la Sala VI de la referida

Cámara - firmada por los doctores Zaffaroni y Donna –

Que a su turno la segunda postura en general, enrolada en la postura

mas que de afectación al bien jurídico en una cuestión político criminal

de merecimiento de pena – postura 1 – por cuanto no se concentra en la

afectación al bien jurídico sino mas bien en relación a que en el

supuesto fáctico no sería necesario la aplicación de pena por considerar



que el derecho penal debe intervenir lo menos posible y dejárselo como

ultima alternativa de aplicación para los supuestos mas gravosos. Que

esta postura es sostenida por la disidencia del Dr. Mauro A Divito de la

Cámara de Apelación en lo Criminal y Correccional de la Capital

federal en el fallo citado, en donde argumenta su apartamiento del

precedente de la Corte Suprema de la Nación, por considerar su actual

composición como también por lo sostenido por un nuevo órgano en la

estructura judicial, es decir por la Cámara Nacional de Casación Penal –

órgano máximo especializado en esta materia -.

Por su parte en Bahía Blanca, también existen posturas encontradas, así

la Excma. Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal, en donde en la

Causa nro. 5456 caratulada “Christian Martín Sáez por robo en Bahía

Blanca”, en donde con el voto del Dr. G. Giambelluca se ha dicho que:

“el concepto normativo de cosa mueble previsto en la figura penal del

art. 162, incluye al bien del que se da cuenta en el acta de procedimiento

de fs. 1/ 2… respecto a la incautación de un reflector marca GLX… conarmazón de metal el cual se encuentra en buen estado de uso y

conservación y tres lámparas marca High tech II de bajo consumo… El

objeto descripto en el párrafo precedente, posee un valor económico que

para el caso de haberse consumado el hecho tentado, hubiera implicado

una disminución en el patrimonio del damnificado. Concretamente para

que la insignificancia tenga eficaz protagonismo, es inevitablemente

necesario que la misma despoje o prive a la cosa de ese carácter.” Así

continúa, y cita a Carlos Creus en su definición de valor patrimonial, “

el otro dato es el del valor patrimonial, lo cual implica,

fundamentalmente, que se trate de una cosa que esté incorporada a un

patrimonio… El valor patrimonial de la cosa no coincide estrictamente

con su valor económico, en cuanto esté se entienda como valor de uso o

cambio, la cosa que pueda carecer de valor para cualquier persona que



no sea su propietario pero en cuanto esté actualmente incorporada a su

patrimonio, tiene valor patrimonial, ello resuelve cualquier cuestión que

se platee en orden a la entidad del valor económico o de cambio; el nulo

o ínfimo valor de la cosa en ese sentido no le quita el carácter de objeto

del delito”. Por su parte otro votante en la referida resolución, el Dr.

Aispuro, se enrola parcialmente tanto en la postura procesalista como en

la de atipicidad de la conducta, por cuanto sostiene que no resulta

razonable accionar toda la administración de justicia……el cuanto al

derecho positivo n o puede llevar al juez a desdeñar toda estimativa

jurídica en su aplicación. No se trata de decidir conforme los

sentimientos del juzgador sino resolverse con justicia dentro de los

márgenes legales enmarca en la corriente penal liberal, aludiéndose a los

principios de proporcionalidad entre el delito cometido y la pena a

imponer y la razonabilidad entendido como “lo axiológicamente válido

según las circunstancias del caso, lo oportuno, lo conveniente en

función de todos los valores.

Si la cuestión se encuentra dividida, más aún lo estará en cuanto se

suma un elemento más a la discusión, es decir en lo relativo al llamado

daño acumulativo, siempre refiriéndonos a la afectación del bien

jurídico propiedad

A este respecto Raúl Carnevali Rodríguez – Doctor en Derecho por la

Universidad de Navarra y Profesor asociado de Derecho penal de la

Universidad de Talca, Chile – en su ensayo “ La tentativa en el delito de

hurto a establecimientos de autoservicio. Consideraciones Político

Criminales” – Revista Internacional Derecho penal Contemporáneo nro.

20 Ed. Legis – ha conceptuado el daño acumulativo al referir que:

“Someramente he expuesto los aspectos mas peculiares que se aprecian



en la llamada pequeña delincuencia patrimonial. Por una parte, se trata

de delitos que, valorados particularmente, se podrían calificar como

delitos de bagatela, esto es, hechos que si bien se comprenden

formalmente dentro de un tipo penal, dada su escasa lesividad al bien

jurídico, podría discutirse su merecimiento de pena. Empero tomándolos

en su conjunto, sí representarían un perjuicio patrimonial considerable.

Esta última afirmación permitiría señalar que el riesgo para el bien

jurídico no están representado por la conducta individualmente

considerada, en si misma inocua, sino por el peligro que supone la

generalización de tales comportamientos. El fundamento de la

imputación penal estaría dado por el efecto sumativo. Lo determinante

es, por tanto el daño acumulativo ¿que pasa si todos hacen lo mismo?.

A este respecto debo disentir respecto a la aplicación de una pena de mayor

gravedad al autor del hecho insignificante – individual – ya que no resiste

el menor análisis atento a las garantías constitucionales involucradas, ellopor considerar que la sola circunstancia del mayor menoscabo sufrido por

la víctima – ante la reiteración de estos hechos insignificantes -, no autoriza

la violación del principio de proporcionalidad - entre la conducta y la pena

a imponer -, como también el principio de culpabilidad penal por el acto, ya

que de una manera le estaríamos cargando al acusado hechos por él no

cometidos ni previstos.

Pero lo que se puede articular es una solución que involucre mecanismos

de derecho procesal – tendiente a la reparación de la víctima o

aseguramiento, ante este tipo de hechos, a los grandes supermercados los

cuales constituyen un eslabón de gran importancia en la economía de un

país determinado.

Por otra parte se podría legislar sobre el particular, acordándose al Juez la

facultad de elección entre el tipo de pena a imponer dependiendo de la



gravedad de la afectación del Bien Jurídico y el supuesto de su

reincidencia, por ejemplo determinar la aplicación de una pena privativa de

libertado o la aplicación de una multa, salvando en el caso en concreto la

afectación del principio de proporcionalidad.

En conclusión, entiendo que en la actualidad existe una gran divergencia en

cuanto a las soluciones propuestas para los supuestos de afectación

insignificante del Bien Jurídico, por un lado se resuelve mediante la

tipicidad de la conducta y por otro y en base a los principios de última ratio

y del sistema republicano se soluciona declarando atípica la conducta.

Así entiendo que no es posible tomar a priori una posición determinada

hasta tanto no se tenga enfrente el caso a tratar, sin perjuicio de lo cual

entiendo que la utilización de los principios aludidos - a fin de declarar la

atipicidad de la conducta - implica una gran concesión de discrecionalidad

– no reglada – a los jueces que deben decidir ya que de esta manera se

puede alcanzar soluciones muy distinta y en cierta manera injustas,

pudiéndose limitar la misma mediante un criterio meramente procesal deoportunidad en manos del Ministerio Público – conforme se logra en la

actual ley de Mediación Penal – .

También se puede limitar esta discrecionalidad, mediante la consideración

de la conducta típica y antijurídica y tratar al nivel de la culpabilidad en

cuanto a reproche penal de la conducta, la pena a imponer conforme el art.

40 y 41 del Código penal.

Por último y fuera de una reforma legal como la referida precedentemente,

entiendo que la función de los tribunales superiores debe ser la de

establecer directrices a este respecto a fin de logra una uniformidad en

cuanto a los criterios a tener presente para la solución de estos casos.

carlos human

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