categorias fundamentais do planejamento tributário

Categorias Fundamentaisdo

Planejamento Tributário

Tácio Lacerda GamaMestre e doutor em direito do Estado pela PUC-SP

Professor de Direito Tributário da PUC-SP e do IBETAdvogado

1 - Que é planejamento tributário?

2 - Quais é o contexto da discussão sobre planejamentotributário na atualidade?

3 - Quais são as categorias fundametais do planejamento?

4 - Quais os lugares comuns sobre o planejamento quedevem ser evitados?

5 - Como os lugares comuns devem ser entendidos naatualidade?

Questões Fundamentais

Tácio Lacerda Gama

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• A nova contabilidade e a expressa determinação paraque a substância econômica prevaleça sobre a formajurídica;

• Recente determinação da CVM no mesmo sentido;

• Usurpações de competência por parte dasadministrações tributárias (revogar ágio sem lei;estabelecer limite de endividamento sem lei; glosarcréditos de ICMS sem decisão do STF) e oposição doPoder Judiciário.

• Decisões do CARF que, por unanimidade, corrigemabusos da fiscalização em matéria de ágio.

Tácio Lacerda Gama


Novos elementos para o planejamento

• Forte desconfiança recíproca entre fisco econtribuinte;

• Necessidade de criar ambiente favorável paranegócios;

• Ausência de procedimento especial para situações deplanejamento tributário;

• Pequena incidência de casos de planejamento quechegam ao Judiciário.

Tácio Lacerda Gama


Os antigos ou não tão novos elementos

Os Valores da Tributação

Segurança:

Igualdade versus Certeza

Legalidade versus Capacidade Contributiva

Tácio Lacerda Gama


Topoi argumentativos - Constitucionais

Desdobramentos do conflito de valores nos artigos do CTN e o tema da

competência tributária.

Tácio Lacerda Gama


Topoi argumentativos Código Tributário Nacional

Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-seocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos: (...)

Parágrafo único. A autoridade administrativa poderádesconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com afinalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador dotributo ou a natureza dos elementos constitutivos daobrigação tributária, observados os procedimentos a seremestabelecidos em lei ordinária.

Tácio Lacerda Gama


Topoi argumentativosCódigo Tributário Nacional

• Fraude (Lei nº 4.502/64):

Art. 72. Fraude é tôda ação ou omissão dolosatendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente,a ocorrência do fato gerador da obrigação tributáriaprincipal, ou a excluir ou modificar as suascaracterísticas essenciais, de modo a reduzir omontante do impôsto devido a evitar ou diferir o seupagamento.

Tácio Lacerda Gama


Topoi argumentativos - legislativos

• Fraude:

Fraude absoluta: simulação (Código Civil)

Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistiráo que se dissimulou, se válido for na substância e na forma.

§ 1º Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:

I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoasdiversas daquelas às quais realmente se conferem, outransmitem;

II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusulanão verdadeira;

III - os instrumentos particulares forem antedatados, oupós-datados.

Tácio Lacerda Gama



• Fraude:

Fraude relativa: dissimulação (Código Civil)

Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado,mas subsistirá o que se dissimulou, se válidofor na substância e na forma.

Tácio Lacerda Gama



• Abuso de direito (Código Civil):

Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de umdireito que, ao exercê-lo, excede manifestamente oslimites impostos pelo seu fim econômico ou social,pela boa-fé ou pelos bons costumes.

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• Dolo (Código Civil):

Art. 145. São os negócios jurídicos anuláveispor dolo, quando este for a sua causa.

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• Conluio (Lei nº 4.502/64):

Art . 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou maispessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dosefeitos referidos nos arts. 71 e 72.

Tácio Lacerda Gama



Ações que levam a economia tributária

em situações que não são, inegavelmente, lícitas ou ilícitas.

Tácio Lacerda Gama


Planejamento tributário

O planejamento é a interseção de três linguagens que cumprem funções diversas,

estão sujeitas à racionalidades distintas e por isso não se confundem, apesar de estarem

intimamente conectadas.

Tácio Lacerda Gama


Planejamento e interseção: economia, contabilidade e direito

• Na economia, não tem sentido

• Na contabilidade, está certíssimo em face de sua função

• No direito tributário é um sem sentido, pois tudo que o direito tributário toca vira direito tributário e se ele não toca, é irrelavante juridicamente.

Tácio Lacerda Gama


Substância e forma: na economia, na contabilidade e no direito

• Houve transição da legalidade estrita para a igualdade/capacidade contributiva?

• A substância econômica deve prevalecer sobre a forma jurídica?

• Para a legitimidade do planejamento tributário é necessário ter propósito negocial?

• O CARF implementou a norma geral antielisiva, mesmo sem uma lei que a veiculasse?

• Os tribunais administrativos são o único e melhor lugar para se discutir planejamento tributário?

Tácio Lacerda Gama


O combate aos fundamentos óbvios

“Teoria do fato jurídico consistente”

Tácio Lacerda Gama


Proposta de releitura jurídica daquilo que se chama “necessidade de prevalência da

substância sobre a forma”

• Abstrato: forma e matéria

• Concreto: provas

A consistência do fato é fruto da prova dos elementos previstos na lei

Tácio Lacerda Gama


A consistência do fato é fruto da conjugação de dois elementos

• Houve transição da legalidade estrita para a igualdade/capacidade contributiva?

• A substância econômica deve prevalecer sobre a forma jurídica?

• Para a legitimidade do planejamento tributário é necessário ter propósito negocial?

• O CARF implementou a norma geral antielisiva, mesmo sem uma lei que a veiculasse?

• Os tribunais administrativos são o único e melhor lugar para se discutir planejamento tributário?

Tácio Lacerda Gama


Releitura jurídica da teoria da prevalência da substância sobre a forma

Tácio Lacerda Gama


categorias fundamentais do planejamento tributário

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