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Maximiliano Villada AldayRelatoría Penal del Tribunal Superior de Justicia

Derecho Penal

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JURISPRUDENCIA

RECURSO DE CASACIÓN: Juicio abreviado.Motivos de procedencia. Motivo Sustancial. Com-petencia del Tribunal “ad quem”. Corrección jurídi-ca. Límites. PRUEBA. Tenencia con fines decomercialización (art. 5 inc. “d” ley 23.737): Crite-rios. Tenencia simple y tenencia para consumo(art. 14 1er. y 2do. párrafo de la ley 23.337):Implicancias del “in dubio pro reo”.................................................................. A 6885

TSJ, Sala Penal

SUSPENSIÓN DEL JUICIO A PRUEBA.Requisito de procedencia: Consentimiento del Fis-cal. Casos en que puede prescindirse del consen-timiento fiscal. Materia sobre la que debe susten-tarse el dictamen negativo. Requisitos legales.Razones de política criminal.................................................................. A 6886

TSJ, Sala Penal Cba.

HECHO DIVERSO.Noción. DERECHO A LA DEFENSA. Principio decongruencia. ACUSACIÓN. Modificación de loshechos. Alcance.................................................................. A 6888

TSJ, Sala Penal Cba.

HOMICIDIO CALIFICADO. ALEVOSIA. Proceden-cia. Significado de su término. Criterios objetivosy subjetivos. Obrar sobre seguro en relación a lapropia ejecución del hecho. Eliminación de la ma-dre como única persona capaz de brindarle pro-tección a la menor. VÍNCULO. Ausencia del ele-mento normativo “relación de pareja” (Art 509 y510 C.Civil). TENTATIVA de HOMICIDIO CALI-FICADO. Procedencia. Dolo homicida configura-do por el lugar donde fueron ocasionadas las le-

siones. FEMICIDIO. Improcedencia. Exposiciónde motivos del legislador. Interpretación del tér-mino “violación de domicilio”. Elemento normativoextralegal contenido en el Art. 4 de la Ley 26485.Doctrina Nacional. Requisitos para su configura-ción. PAUTAS DE INDIVUALIZACIÓN DE LAPENA.................................................................. A 6889Cámara del Crimen de Undécima Nominación dela Ciudad de CórdobaCon nota a fallo por Silvina Ponce Migliore

HOMICIDIO EN RIÑA.HOMICIDIO EN RIÑA. Intencionalidad. Contex-to. Agresión. Indeterminación del autor. Tipo pe-nal. Requisitos. Tipo subjetivo. Alcances. Agre-sión. Inexistencia de participación criminal. Re-sultado.................................................................. A 6903Cámara del Crimen de Undécima Nominación dela ciudad de Córdoba

FUNDAMENTACIÓN. INTERVENCIÓN DE CO-MUNICACIONES TELEFÓNICAS. DERECHO ALA INTIMIDAD. ACUSACIÓN. DERECHO DEDEFENSA.FUNDAMENTACIÓN. Fines. Definición. Alcan-ces. INTERVENCIÓN DE COMUNICACIONESTELEFÓNICAS. Requisitos. Doctrina de la CSJN.Función de garantía. Fundamentos. Alcances.DERECHO A LA INTIMIDAD. Protección norma-tiva. Pactos internacionales. Principios. Doctrinade la CSJN, del TEDH y del TCE. Excepciones.Límites. Principios de razonabilidad y proporcio-nalidad. Juicio de legitimidad constitucional. Datoobjetivo. Exigencia. Protección del secreto profe-sional. Comunicaciones con el abogado defensor.Alcances. Prohibición de interferencia y de valo-ración. Derecho de defensa. Relación. ACUSA-CIÓN. Requisitos. Ausencia. Consecuencias.Efectos. DERECHO DE DEFENSA. Alcances. Im-putación. Contenido. Función. Exigencias. Presu-puestos. Doctrina de la CSJN.................................................................. A 6905Tribunal Oral Federal de Bahía Blanca

ACTUACIÓN POLICIAL. CAUSAS DE JUSTIFI-CACIÓN. EXCESO. Homicidio con exceso en elcumplimiento de su deber, en ejercicio de su car-go y en la legítima defensa. Colisión de deberes.................................................................. A 6911Cám. de Acusación Cba.

INHIBICIÓN CON CAUSA. Manifestaciónextrajudicial de una opinión sobre la causa: nece-sidad que la misma sea expresada de maneraconcomitante con la intervención del juez en elproceso. Existencia de otras circunstancias que,por su gravedad, afecten la imparcialidad del juez.................................................................. A 6922Cám. de Acusación Cba.

EJECUCION. ESTÍMULO EDUCATIVO.Requisito de operatividad: Constatación de estu-dios. Procesos de institucionalización anteriores.Unificación de penas. Condenas anteriores agota-das. Valoración de estudios.................................................................. A 6927Juz. de Ejecución Penal de 1ª nom.

EJECUCIÓN DE LA PENA.Sanción disciplinaria. Interposición de recurso.Plazo para resolver. Declaración de Inconstitucio-nalidad. Normativa internacional. Previsión delrecurso. Necesidad de soluciones concretas yfallos justos. Silencio del Juez: presunción.................................................................. A 6932Juzgado de Ejecución Penal de lª Nominación

DOCTRINALAS INTERVENCIONES TELEFÓNICAS Y LAVALIDEZ DE LOS “HALLAZGOS CASUALES”................................................................. A 6936Por Julia Carrasco

Jurisprudencia / Tribunales Superiores 6885A

JURISPRUDENCIATRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIARECURSO DE CASACIÓN: Juicio abreviado. Motivos de procedencia. MotivoSustancial. Competencia del Tribunal “ad quem”. Corrección jurídica. Límites.PRUEBA. Tenencia con fines de comercialización (art. 5 inc. “d” ley 23.737):Criterios. Tenencia simple y tenencia para consumo (art. 14 1er. y 2do. párrafode la ley 23.337): Implicancias del “in dubio pro reo”.*

El casoUna Cámara en lo Criminal y Correccional dicta una resolución. Contra referidasentencia la defensa del imputado interpone recurso de casación invocando moti-vo sustancial (CPP art. 468 inc. 1°). Manifiesta su disconformidad con el encua-dramiento legal dispuesto por el Tribunal a quo de los hechos atribuidos al preve-nido al calificarlos como, tenencia simple de estupefacientes (arts. 45, 14 primerpárrafo de la ley 23.737 del C.P.). El Tribunal Superior de Justicia resolvió recha-zar el recurso de casación.

1. En orden a la impugnabilidad de la sentencia recaída en el procedimiento especial deljuicio abreviado (art. 415 CPP) ha destacado que, desde que éste tiene como presupuestoesencial el consenso de las partes y el Tribunal, ello acarrea de manera ineludible laaceptación de la condición impuesta para su procedencia, esto es, la confesión lisa yllana de la culpabilidad por parte del imputado –obviamente con la observancia de lasgarantías constitucionales– y el consiguiente acuerdo que posibilita la omisión en larecepción de la prueba, que la sentencia se fundamente en la prueba recogida en lainvestigación penal preparatoria y que no se imponga una pena más grave que la solicita-da por el Fiscal. Consecuentemente, y en principio, no se puede objetar por esta víaimpugnativa el fallo alegando un reproche de carácter formal, si no se acusa una inobser-vancia de los requisitos ya mencionados que vulnere la base misma del consenso. Elrecurso de casación, por tanto, sólo resulta procedente por el motivo sustancial, pues lacalificación jurídica aplicable a la imputación no forma parte de dicho acuerdo.2. Una vez declarada abierta la competencia por la vía del motivo sustancial de casación,dicho órgano jurisdiccional tiene la potestad para brindar la solución jurídica adecuadadel caso bajo examen, aun valiéndose de argumentos distintos de los esgrimidos por elSentenciante, siempre que deje incólumes los hechos fijados por el Tribunal a quo en lasentencia de mérito y no se viole la prohibición de la reformatio in peius.3. En los hechos vinculados a la ley de estupefacientes, la elección de la figura legalatendiendo a la relevancia que otorga a los fines de comercialización (a los que alude elart. 5°, 1er. párrafo, inc. “c” de la ley 23.737), exige ponderar además de la cantidad de

* Fallo seleccionado y reseñado por la Relatoría Penal del Tribunal Superior de Justicia

Actualidad Jurídica - Penal y Procesal Penal / número 215 / noviembre 20156886A

sustancia estupefaciente hallada, el contexto fáctico en que se produjo su secuestro (si seencontraba oculta, dónde estaba, la presencia en el lugar de elementos que servirían parael fraccionamiento, etc.).4. En virtud del principio de in dubio pro reo, la aplicación de la figura simple de tenenciade estupefacientes del 1er. párrafo del art. 14 de la ley 23.737 exige que, en primer término,se haya descartado la finalidad del consumo personal a la que se refiere la figura atenuadadel 2do. párrafo de dicha disposición legal.

FDO.: TARDITTI - LOPEZ PEÑA - CACERES DE BOLLATI

TSJ, Sala Penal, Sent. n° 195, 02/06/2015, “ARANGUE, Patricia Fabianay otros (LOZA, Mauro Gastón) p.ss.aa. tenencia simple (art. 14 pri-mer párrafo ley 23.737), etc. –Recurso de Casación–”

SUSPENSIÓN DEL JUICIO A PRUEBA.Requisito de procedencia: Consentimiento del Fiscal. Casos en que puedeprescindirse del consentimiento fiscal. Materia sobre la que debe sustentarseel dictamen negativo. Requisitos legales. Razones de política criminal.*

El casoEn lo que aquí interesa, se resuelve rechazar el pedido de suspensión del juicio aprueba formulado por la acusada. La defensa técnica interpone recurso de casa-ción. En concreto, se remite al dictamen negativo del Ministerio Público Fiscal, elcual - a su entender- no se encuentra debidamente fundado, pues éste se apartó dela doctrina sentada por el TSJ en cuanto a que el hecho que debe tenerse encuenta es el descripto en la pieza acusatoria y no otro. De esta manera, sostiene,que el Sr. Fiscal llevó a cabo un ejercicio arbitrario de su función, y en consecuen-cia el iudex debió haber prescindido de su opinión. El Tribunal resolvió rechazarel recurso interpuesto.

1. El consentimiento del Fiscal resulta insoslayable para habilitar la suspensión del juicioa prueba del art. 76 bis, 4to. párrafo del Código Penal. Ello es así, pues el enunciadonormativo que proclama el referido requisito, contiene una regla semánticamenteautosuficiente, exenta de vaguedades o ambigüedades que lleven a confusión. De consi-

* Fallo seleccionado y reseñado por Marcela Meana

http://www.actualidadjuridica.com.ar/olejurisprudencia_viewview.php?id=18486

Jurisprudencia / Tribunales Superiores 6887A

guiente, la gramaticalidad de la norma perjudica insanablemente una interpretación distin-ta y se erige en vallado insalvable que impide la apelación a todo otro canon de interpre-tación en procura de arribar a una télesis diferente. Tal tesitura, es consecuencia de lavinculación de este instituto con el principio procesal de oportunidad. Evidentemente,puesto que rigen aquí los criterios de política criminal que hacen a la oportunidad demantener la persecución penal, deben quedar en manos exclusivas del órgano promotorde la acción y no de quien ejerce la jurisdicción, y el tribunal no está habilitado paraexaminar la razonabilidad del pedido o de la oposición.2. En el trámite de concesión de la suspensión del juicio a prueba, en caso en que eldictamen fiscal, debido a su palmaria irrazonabilidad o su total falta de fundamentación,consolide el ejercicio arbitrario de una función que le es propia al acusador -la requirente-, el tribunal pueda prescindir, en forma excepcional, de la verificación del requisito legal yconceder la probation aun cuando el representante del Ministerio Público se haya expedi-do en sentido contrario. Es que, la ley procesal penal de la provincia -n° 8123-, en suartículo 154, se ocupa de la forma de actuación de los representantes del MinisterioPúblico, estableciendo, en lo que aquí interesa, que los mismos formularán motivadamentesus conclusiones, bajo pena de nulidad.3. En el trámite de concesión del juicio a prueba, el dictamen negativo del MinisterioPúblico Fiscal puede versar sobre si se trata de un caso excluido del beneficio -v.gr., porel monto y clase de pena, o porque en el delito hubiese participado un funcionario público-, o si por las condiciones del imputado y del hecho acusado, no sería procedente lacondena condicional. Además, la vinculación de la suspensión del juicio a prueba con elprincipio procesal de oportunidad justifica que el representante del órgano público de laacusación dictamine sobre la procedencia de la probation solicitada en casos particula-res, haciendo hincapié en razones no estipuladas de conveniencia y oportunidad políticocriminales Pero este último extremo no permite que el dictamen pueda estar fundado decualquier modo, y tampoco impide que su decisión pueda ser sometida a control judicialsobre su legalidad y razonabilidad. Repárese que, para un ejercicio adecuado de lamentada función, las razones político criminales que el Ministerio Público puede alegardeben versar sobre la conveniencia de la persecución respecto al caso particular que seanaliza y deben ser razones que, según el ordenamiento jurídico, puedan ser tomadas encuenta para una decisión de ese carácter.4. En el sub judice, la naturaleza de la acción, los medios empleados para ejecutarla, laextensión del daño, el peligro causado, la calidad de los motivos que determinaron adelinquir y condiciones personales (artículo 41 inc. 1º y 2º del Código Penal) constituyenlas agravantes que evalúa el Fiscal para considerar e indicar como improbable que, luegode la realización del debate, en caso de que se pruebe la acusación, el Ministerio Públicopida la aplicación de una condena condicional. Por su parte, si bien el órgano acusadorvaloró como agravante que la acusada- a quien se le imputa el delito de falso testimonio-en oportunidad de expresar su defensa material manifestó que ella habría sido la autora delas lesiones de su hijo -cuestión ajena al hecho acusado-, no se advierte cómo la exclu-sión de dicha circunstancia beneficiaría a la acusada. Es que amén de excluirse esteargumento, se mantienen los demás elementos desfavorables que fundamentan la conclu-


sión que en caso de condena la misma sería de cumplimiento efectivo, no siendo aplicablela condena condicional.

FDO.: TARDITTI - LOPEZ PEÑA - CACERES DE BOLLATI

TSJ, Sala Penal Cba., Sent. N° 382, 24/8/2015, “LÓPEZ, Gonzalo Ariely otros p.ss.aa Lesiones gravísimas- Recurso de Casación”.

HECHO DIVERSO.Noción. DERECHO A LA DEFENSA. Principio de congruencia. ACUSACIÓN.Modificación de los hechos. Alcance.*

El casoEn lo que aquí interesa, la Sra. Asesora Letrada de 3º turno de la Cuarta Circuns-cripción Judicial con asiento en la ciudad de Villa María, fundando la voluntadrecursiva manifestada en forma autónoma por el acusado, deduce recurso decasación. Explica que, el tribunal de juicio condenó a su defendido por un hechodistinto del contenido en la acusación originaria sin observar el procedimientoprevisto en el art. 389 del CPP, lo que vedó la posibilidad de preparar una defensaefectiva y ofrecer nuevas pruebas. El Tribunal resolvió hacer lugar al recurso decasación.

1. El instituto del hecho diverso previsto en el artículo 389 del CPP, tiene razón de ser enel debido resguardo del derecho de defensa, tomado éste en uno de sus corolarios funda-mentales: la posibilidad de contradecir la atribución de la totalidad de los hechos delictivosy de sus circunstancias con valor penal que, en su conjunto, constituyen el objeto deljuicio.2.La defensa en juicio requiere de la congruencia entre la intimación que se efectúadurante la investigación preparatoria, la acusación, la intimación en el debate y el hechofijado en la sentencia condenatoria; dicha congruencia, se satisface cuando no existenmutaciones esenciales entre los hechos a los que alude cada uno de los actos secuenciales,lo que no impide que a medida que el proceso penal avanza hacia su finalización el relatovaya alcanzando mayor precisión en la descripción como consecuencia de la adquisiciónde pruebas que posibilitan incluir más detalles objetivos o subjetivos complementarios.



Jurisprudencia / Cámaras del Crimen 6889A

3. El tribunal al momento de fijar el hecho definitivamente tenido por cierto, sorpresivamente,agrega nuevas referencias fácticas que lo condujeron a subsumir el accionar del acusadoen un nuevo tipo penal. Al ser elementales las alteraciones existentes entre ambas plata-formas fácticas (la descripta en la requisitoria de citación a juicio y la contenida en lasentencia), devienen eficaces para vulnerar el derecho de defensa del imputado. Si bienel Tribunal de mérito está facultado para no sujetarse a los términos de la calificaciónjurídica efectuada por la acusación, sus alteraciones no deben derivar en una modifica-ción sustancial de los hechos vulneratoria de la debida congruencia que debe existir entrela sentencia y acusación. Son las mutaciones esenciales decididas luego del debate porel tribunal de juicio las que conducen a encuadrar el comportamiento del prevenido en unanueva figura delictiva -con una distinta escala penal-, con el consecuente correlato de unamayor pena, agravando seriamente su situación. Así, entre el relato inicial y el fijado en lasentencia existen diferencias esenciales en orden al núcleo de la conducta que se atribu-ye al acusado resultando condenado por un hecho diverso de aquél por el cual fue acusa-do y sobre el cual giró la actividad defensiva.

FDO.: TARDITTI - CÁCERES DE BOLLATI – RUBIO

TSJ, Sala Penal Cba, S. nº31, 11/3/2015, “F.M.A. psa Abuso sexualgravemente ultrajante agravado reiterado- Recurso de Casación”.

CAMARA DEL CRIMENHOMICIDIO CALIFICADO. ALEVOSIA. Procedencia. Significado de su término.Criterios objetivos y subjetivos. Obrar sobre seguro en relación a la propiaejecución del hecho. Eliminación de la madre como única persona capaz debrindarle protección a la menor. VÍNCULO. Ausencia del elemento normativo“relación de pareja” (Art 509 y 510 C.Civil). TENTATIVA de HOMICIDIO CALIFICA-DO. Procedencia. Dolo homicida configurado por el lugar donde fueron oca-sionadas las lesiones. FEMICIDIO. Improcedencia. Exposición de motivos dellegislador. Interpretación del término “violación de domicilio”. Elemento nor-mativo extralegal contenido en el Art. 4 de la Ley 26485. Doctrina Nacional.Requisitos para su configuración. PAUTAS DE INDIVUALIZACIÓN DE LA PENA.

El casoEl auto de elevación a juicio le atribuye al encartado la supuesta comisión deldelito de Homicidio Calificado por la relación de ex pareja contra la víctima, por

* Fallo seleccionado y reseñado por Silvina Ponce Migliore



mediar violencia de género contra una mujer por el hecho de serlo –femicidio- ypor alevosía (arts. 45, 80 inc. 1º, último supuesto, inc. 11º e inc. 2º, 2º supuesto, delC.P); y Homicidio Calificado por el vínculo, por mediar violencia de género contrauna niña por el hecho de ser mujer –femicidio- y por Alevosía, en grado de tentativa(Arts. 45 y 42, art. 80 inc. 1º, 2º supuesto, inc. 11º e inc. 2º, 2º supuesto del C.P.) encontra de su hija menor de edad, todo en concurso real (Art. 55 del C.P.), toda vezque el acusado, luego de haber pospuesto el encuentro con la madre de su hijareconocida judicialmente el día 22.08.2014 en numerosas oportunidades y llevan-do oculta un arma blanca, que no ha sido habida, se hizo presente a bordo de sucamioneta en las afueras del domicilio de la víctima, la que estacionó en la víapública, casi a la altura de su domicilio pero en el cordón opuesto. Al anoticiarsede su presencia, la victima descendió de su departamento –para recibir la sumapactada- llevando consigo en brazos a la hija de ambos, M.L., de un año y nuevemeses de edad, para que recibiera los regalos y estuviera junto a su padre, perma-neciendo los tres en la vereda. Así las cosas, el imputado aguardó que no hubieratranseúntes en la vía pública que pudieran observar su accionar y, que estuvierancerrados los comercios aledaños y, presumiblemente pasadas las 23:45 hs., forzóa la victima para que ascendiera junto con la niña a la parte trasera de la camione-ta. Una vez en el interior del habitáculo trasero y encontrándose la mujer y su hijaindefensas a merced del imputado, éste, blandiendo el arma blanca que habíamantenido escondida, arremetió violentamente contra ambas, atacándolas a puña-ladas, dirigiendo su embate principalmente hacia el cuello de cada una de ellas,con la finalidad de matarlas, lesiones que ocasionaron la muerte de la madre de laniña y produjeron lesiones graves a la niña, al que el acusado creyó fallecida ycolocó junto a la madre fallecida en una alcantarilla que es una colectora dedesagües pluviales y que desemboca en el río Suquía que se encuentra a escasadistancia. En oportunidad de los alegatos, el Sr. Fiscal de Cámara, solicitó mante-ner en su totalidad la calificación propugnada por la Fiscal Instructora. Finalmen-te, el Tribunal de Juicio integrado por jurados populares, resolvió condenar alacusado a prisión perpetua por el delito de Homicidio Calificado por alevosía (arts.45, 80 inc. 1º, último supuesto, inc. 11º e inc. 2º, 2º supuesto, del C.P) -en perjuiciode una de las víctimas-; y Homicidio Calificado por Alevosía, en grado de tentativa–en perjuicio de la menor de edad-.

1.- Alevosía: Si bien el Código argentino no define la alevosía, se ha aceptado doctrinariay jurisprudencialmente, que la esencia del significado “alevosía” gira alrededor de la ideade marcada ventaja en favor del que mata, como consecuencia de la oportunidad elegida.Es decir, la alevosía resulta de la idea de seguridad y falta de riesgo, como consecuenciade la oportunidad y de los medios elegidos. El criterio subjetivo de esta figura atiendeprimordialmente a los propósitos del agente, en tanto que el objetivo toma en cuenta elmodo de comisión y la situación de la víctima. Se ha obrado con alevosía, cuando existecerteza que el sujeto activo actuó en forma totalmente deliberada buscando ex profeso laoportunidad, el modo y los medios de terminar con la vida de su semejante; que actuó demanera artera, ya sea ocultando su intención u ocultándose él mismo, como quien está al


acecho de su víctima porque el propósito es precisamente lograr la total indefensión deaquélla y el seguro resguardo para el victimario. Se ha podido acreditar que el acusadorintentaba alcanzar la noche para desplegar su accionar, y que sólo inventaba excusaspara eludir la concurrencia en horario diurno. Incluso se aseguró de que la victima estu-viera sola junto a sus hijos, convenciéndola que el motivo del encuentro entre ambos erahacerle entrega de una suma de dinero que le era debida. Como correctamente lo señalala Acusación, también engaña a la mujer diciéndole que llevaría un peluche para la hija ycon esa excusa motivarla a que bajara con la niña. Cuando ésta baja, no hay escenas dellanto ni gritos ni discusiones. El imputado no llama la atención. Permanece en el lugarhasta que se aleja el último vehículo de la cuadra y cierra el único negocio que permane-cía abierto. Luego, una vez expedita la posibilidad de llevar adelante su designio criminoso,actuando sobre seguro, va a sorprender a la mujer con un ataque inesperado, abrupto, enel habitáculo trasero de una camioneta sin vidrios, cerrado, con un arma blanca que noproduce ruido, directo al cuello para acallar gritos o pedido de auxilio. Hay que tener encuenta que cuando concurrió a buscar a sus víctimas, el acusador estacionó la camionetaen la acera de una casa abandonada, de modo tal que no había nadie que pudiera observarlo que ocurría en el interior del rodado. Precisamente, el obrar sobre seguro que funda-menta el tipo agravado de la alevosía, no lo es en relación a una actuación impune ex post,sino en relación a la propia ejecución del hecho, que se preordena de modo tal de evitar lareacción de la víctima o de un tercero y así poder dar muerte a la primera con mayoreschances de lograr el resultado querido, a ocultas de cualquier auxilio exterior, frente avíctimas desprevenidas e indefensas: la madre por su diferencia de tamaño comparadocon el del matador y porque cargaba en brazos a su pequeña hija; ésta porque era incapazde valerse por sus propios medios. Con otras palabras, el acusado ocultó su intencióncriminal para ejecutar el hecho con seguridad, sin riesgo para él, procediendo con cautelay sobre seguro, empleando un arma que se encargó previamente de ocultar a la vista delas víctimas, y atacándolas de improviso, a traición y por sorpresa dirigiendo su ataquecontra el cuello de cada una de ellas, provocando las principales lesiones en ese lugar –cuello- porque con ello se aseguraba la muerte de ambas, de modo rápido y sin quepudieran emitir gritos o pedidos de auxilio que llamaran la atención de terceros. Tambiénesta calificante por alevosía es procedente con relación a la niña, no por el hecho de sermenor, sino por la situación a la que el imputado arteramente la sometió para conseguirobrar sobre seguro. Con acierto se ha dicho que la muerte de una criatura recién nacida noes alevosa, puesto que la agravante de alevosía requiere que la indefensión de la víctimahaya sido procurada por el autor para obrar sin riesgos, lo que supone que sin esaprecaución, la víctima hubiera podido defenderse, lo que no ocurre en el caso del reciénnacido (C. Crim. Cap. Fed., “Z.M.L. LLBA”, del 4/3/2008, en LLBA, mayo de 2008, p.399).Pero en este caso, siendo la madre la única persona que en el momento del ataque le podíabrindar protección a la menor, al ser ésta eliminada, quedó la niña a merced de su agresor,sin posibilidad alguna que su madre o un tercero le brindara cualquier tipo de auxilio.2.- Tentativa de homicidio calificado respecto de la menor M.L: Esta acción consumadarespecto a Paola Acosta, quedó en grado de tentativa con relación a la menor M.L. Enefecto, el propósito homicida del autor surge en forma ostensible al tener en cuenta que lamayoría de los cortes fueron inferidos sobre el cuello de la menor, una zona vital, hundien-


do allí el arma blanca y desplazándola para asegurarse el corte (ver el informe médico defs. 684 que establece que las heridas de la niña corresponden a “…punción y desplaza-miento con elemento punzo mono o bi cortantes…”). Luego, creyendo que ambas víctimasestaban muertas, el imputado arrojó sus cuerpos a la alcantarilla. Sin embargo, la menorlogró sobrevivir por circunstancias ajenas a la voluntad del autor, al tratarse de una niñanormo nutrida, que permaneció en un lugar que mantuvo una temperatura estable, y porquela escasa lluvia producida los días 18 y 19 de septiembre de 2014, impidió que la alcanta-rilla se llenara de agua y fuera arrastrada junto a su madre al río Suquía. También resultóesencial su hallazgo casual por parte de las empleadas de la panadería en horas tempra-nas del día 21 de septiembre de 2014, ya que la búsqueda de las víctimas había resultadoinfructuosa al encontrarse en un lugar oculto, invisible a vista. Todos los informes médi-cos acreditan que las heridas en el cuello debieron ser sometidas a cirugía quirúrgicapara salvar su vida, y esto es lo que representa efectivamente la intención homicida delautor.3.- Homicidio calificado por el vínculo en tentativa en perjuicio de M.L.: Estando claro quela menor es hija del acusado, que existe un estudio genético realizado en el mes de mayode dos mil catorce que corroboró la paternidad del acusador respecto de la niña, que a raízde esta prueba se llevó a cabo un acuerdo extrajudicial el 22 de agosto de 2014, que luegofue homologado por el Sr. Juez de Familia de 1er. Nominación con fecha 8 de septiembrede 2014, que la niña está anotada en el Registro Civil como hija del acusado, y además queél en ningún momento del juicio negó este vínculo, la evidente adecuación jurídica delevento juzgado al tipo penal seleccionado, me exime de mayores desarrollos.4.- Agravante por el vínculo en perjuicio de la victima fallecida: Esta agravante fue expre-samente descartada durante los alegatos, tanto por el Ministerio Público Fiscal como porel querellante particular. Y esto es correcto, pues la calificante por el vínculo, y según laley Nº 26.791 (la misma que incorporó la figura del “femicidio”), establece que se calificael homicidio cuando la víctima es una persona con la que el autor mantiene o ha mantenidouna “relación de pareja”, mediare o no convivencia. Este nuevo tipo penal, a diferencia del“femicidio”, requiere calidades especiales en el sujeto activo y pasivo, ya que ambospueden ser tanto un varón como una mujer. Además, el concepto “relación de pareja” pasaa ser un elemento normativo del tipo, cuyo alcance debemos buscarlo dentro del ordena-miento jurídico vigente. Si bien a la época del dictado de la Acusación no había sidosancionado el nuevo Código Civil y Comercial (comenzó a regir el 1 de agosto de 2015),y por eso se consideró como “relación de pareja” el escaso tiempo que duró la relaciónentre Paola Acosta y el acusado, el nuevo Código Civil y Comercial establece los requi-sitos para que una relación entre dos persona pueda ser considerada una unión convivencial(arts. 509 y 510), y en ese sentido se considera que la relación debe ser al menos de dosaños. Esto es también lo que opina la buena doctrina, donde señala que para que seconfigure este delito, el sujeto activo debe estar manteniendo o haber mantenido unarelación de pareja “estable”, es decir que “la pareja o ex pareja debe haber tenido ciertaestabilidad. Así lo revela una interpretación sistemática: si se asimilan esas situacionesa las de los cónyuges o ex cónyuges, no cualquier relación pasajera puede ser incluida enel concepto de pareja, aunque la norma no exija que haya o no haya habido convivencia”


(Cf. Fontán Balestra, Carlos y Ledesma Guillermo, Tratado de Derecho Penal--ParteEspecial, Tomo I, Ed. La Ley, Bs.As., 2013, p. 76). En suma, si para el reconocimiento deefectos jurídicos para las uniones convivenciales se exige una relación con cierta estabi-lidad, un mínimo de dos años, con más razón se debe exigir ese lapso para interpretar loque es “relación de pareja”, pues ese elemento normativo del tipo es el que permite laaplicación de semejante agravante. Y en este caso se ha demostrado que la relación entrela víctima y el acusado no fue estable, sólo se extendió por un lapso de alrededor de seismeses, de los cuales el mayor tiempo fue a través de la red social Facebook, y sólotuvieron tres o cuatro encuentros íntimos, en uno de los cuales fue concebida la menor.5.- Ausencia de femicidio para ambas víctimas: Se escucharon algunas voces críticascuando el tribunal no aplicó la figura de femicidio, tanto para la víctima fallecida como parala menor M.L., solicitada en sus alegatos por el Ministerio Público Fiscal y por el Quere-llante particular. Para una clara comprensión de esta decisión adoptada por unanimidad,tanto por los jueces populares como los técnicos, es necesario delimitar el marco norma-tivo donde se inserta esta nueva figura penal. El inciso 11 del art. 80, del Código Penal,incorporado por la ley 26.791 (B.O. 14/12/2012) estableció el delito de femicidio propia-mente dicho. Esta norma dice que se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua,pudiendo aplicarse lo dispuesto en el artículo 52, al que matare:…11. A una mujer cuandoel hecho sea perpetrado por un hombre y mediare violencia de género. El miembro infor-mante de la Cámara originaria de la ley, el diputado Oscar E. N. Albrieu puso de manifiestocon relación a esta regla: “…Esta violencia que persigue a diario y dolorosamente a lasmujeres encuentra su forma más grave e irresponsable en el femicidio, que es la muertede una mujer precisamente por su condición de tal. El femicidio no es nuevo, viene desdeel fondo de la historia. Son numerosos los casos que nos da a conocer la ciencia y lascrónicas de muertes de mujeres, ocurridas de distinta manera pero que tienen comocomún denominador el hecho de haber sido perseguidas por su condición de mujer; lo queresulta nuevo es la teorización que se ha hecho sobre el femicidio como forma extrema deviolencia sobre las mujeres, lo que ha tenido, como efecto inmediato, hacer visible estetipo de violencia particular contra el sexo femenino. “La violencia de género ha sido undispositivo disciplinador, quizás el más eficaz, que ha aplicado una sociedad patriarcalcon el fin de garantizar la perpetuación de un modelo de sociedad, en el que la mujer essiempre sometida y sufre todo tipo de postergaciones. El concepto de femicidio viene adesarticular los argumentos que lo naturalizan como una cuestión privada, familiar, o quedebe resolverse en el ámbito privado de la familia, para entenderlo como una cuestiónpública que debe ser tratada y solucionada por el Estado, toda vez que este problemaencuentra sus raíces en causas sociales, culturales y, muchas veces, también económi-cas. El femicidio debe diferenciarse claramente de los homicidios en los que son víctimaslas mujeres. El femicidio implica la muerte de la mujer por su condición de tal, mientrasque en los homicidios el género de la víctima resulta indiferente.6.- En esta nueva norma, a diferencia de cualquier otro homicidio, la víctima deber ser unamujer y el sujeto activo debe ser un hombre. Pero el tipo penal se completa con laexigencia de que mediare violencia de género. Desde la declaración de la ONU sobreEliminación de la Violencia contra las Mujeres, aprobada el 20 de diciembre de 1993 por


la Asamblea General de las Naciones Unidas, se utiliza el término “violencia de género oviolencia contra las mujeres” para referirse a “todo acto de violencia basado en la perte-nencia al sexo femenino que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimientofísico, sexual o psicológico para las mujeres, inclusive las amenazas de tales actos, lacoacción o privación arbitraria de la libertad, tanto si se producen en la vida pública oprivada”. Con posterioridad, la Conferencia Mundial sobre la Mujer, celebrada en Beigingen 1995, empleó el término violencia de género, para explicitar que “la violencia contra lamujer impide el logro de los objetivos de la igualdad de desarrollo y paz, que viola ymenoscaba el disfrute de los deberes y derechos fundamentales” instando a todos losgobiernos a “adoptar medidas para prevenir y eliminar esta forma de violencia”. En 2006,la Asamblea General de las Naciones Unidas, estableció que la violencia contra mujeresy niñas es “una de las violaciones a los derechos humanos más sistemáticas y extendi-das”. Que está arraigada en estructuras sociales construidas en base al género más queacciones individuales o acciones al azar; que trasciende límites de edad, socio económi-cos, educacionales y geográficos; que afecta a todas las sociedades; y que es “un obstá-culo importante para eliminar la inequidad de género y la discriminación a nivel global”. Laexpresión violencia de género no es muy feliz, puesto que no refiere a ninguna relaciónprevia entre víctima y victimario; no alude al momento en que debe ejercerse la violencia;no menciona si esa violencia pudo ser previa y no manifestarse expresamente en el actohomicida. Por eso, la regla no es clara y acarreará dificultades interpretativas (Cf. FontánBalestra, Carlos y Ledesma Guillermo, op. cit., p. 126 y 127). En España, donde no estálegislado el femicidio, la Ley Orgánica 1/2004 de Medidas de Protección Integral contra laViolencia de Género, establece que se considera violencia de género: a) Violencia física,que incluye cualquier acto de fuerza contra el cuerpo de la mujer, con resultado o riesgo deproducir lesión física o daño, ejercida por quien sea o haya sido su cónyuge o esté o hayaestado ligado a ella por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, b) Violenciapsicológica, que incluye toda conducta, verbal o no verbal, que produzca en la mujerdesvalorización o sufrimiento, a través de amenazas, humillaciones o vejaciones, exigen-cia de obediencia o sumisión, coerción, insultos, aislamientos, culpabilización o limita-ciones de su ámbito de libertad, ejercida por quien esté o haya estado ligado a ella poranáloga relación de afectividad, aun sin convivencia, c) Violencia económica, que inclu-ye la privación intencionada, y no justificada legalmente, de recursos para el bienestarfísico o psicológico de la mujer y de sus hijas e hijos o la discriminación en la disposiciónde los recursos compartidos en el ámbito de la pareja, d) Violencia sexual y abusossexuales. Que incluyen cualquier acto de naturaleza sexual forzada por el agresor o noconsentida por la mujer, abarcando la imposición, mediante la fuerza o con intimidación,de relaciones sexuales no consentidas, y el abuso sexual, con independencia de que elagresor guarde o no relación conyugal, de pareja, afectiva o de parentesco con la víctima.7.- Este concepto de violencia de género o violencia contra la mujer, que es un elementonormativo extralegal del tipo, no está contenido en el Código Penal, sino en el art. 4º de laLey 26.485 que lo define como toda “conducta, acción u omisión, que de manera indirectao directa, tanto en el ámbito público como en el privado, basada en una relación desigualde poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, econó-mica o patrimonial, como así también su seguridad personal….”. Señalemos que esa


relación desigual de poder que es característica de la violencia de género, es definida porel Decreto Nº101/2010, reglamentario de la Ley citada, como “aquella que se configura porprácticas socioculturales históricas basadas en la idea de inferioridad de las mujeres y lasuperioridad de los varones, o en conductas estereotipadas de hombres y mujeres quelimitan total o parcialmente el reconocimiento o goce de los derechos de éstas, en cual-quier ámbito en que desarrollen sus condiciones interpersonales”. Según lo sostieneJorge Buompadre (Violencia de género, femicidio y derecho penal: los nuevos delitos degénero, Ed. Alveroni, 2013) esta reforma ha significado una transformación y evoluciónlegislativa de gran calado, por cuanto ha implicado, luego de varias décadas de posterga-ciones, la instalación definitiva de la problemática de género en el código penal argentino.Lo nuevo -agrega- no es la existencia de la violencia y su punición, inserta ya en muchosde los tipos penales, sino el interés que ha despertado en la sociedad moderna la efectivaprotección de los derechos humanos de quienes sufren el impacto de esa violencia, lo queha llevado a los Estados, paso a paso pero en forma segura, a comprender que lo que hoypor hoy más preocupa, es el modo de garantizar el derecho de las mujeres a vivir una vidasin violencia y sin discriminaciones. Nuestro máximo tribunal provincial ha sintetizadoacabadamente este avance diciendo: “La prohibición de todo tipo de violencia contra lamujer tiene un amparo especial a nivel supranacional en la Convención Interamericanapara prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer (más conocida como laConvención de Belém Do Pará, aprobada por Ley 24.632). Estas directrices Internaciona-les, a nivel nacional, se plasman en la Ley 26.485 (Ley de protección integral para preve-nir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarro-llen sus relaciones interpersonales), que plantean como objetivos promover y garantizarel derecho a la mujer a vivir una vida sin violencia (art.2), y específicamente a preservarsu “integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial” (art. 3, inc. “c”). através de estos instrumentos normativos se busca encontrar medidas concretas paraproteger el derecho de las mujeres a una vida libre de agresiones y de violencia, tantodentro como fuera de su hogar y núcleo familiar. Con ello, se pretende hacer visible laviolencia sistemática y generalizada que sufren las mujeres por el hecho de ser tales,para así combatir su aceptación y naturalización cultural” (TSJ, Sala Penal, “Morlacchi”,S. nº 250, del 28/7/2014). Este Tribunal de juicio, en numerosos fallos anteriores a lasanción de la Ley 26.791, ya fijó posición respecto de estos derechos, sancionando conrigor punitivo la conducta de aquellos que los vulneraron, y resulta obvio que compartimosla posición plasmada en la reforma, a través de la cual se ha incorporado especialmentela violencia contra la mujer, como lo expresan la Convención de Belem do Para y la Ley26.485, circunstancia que, como señala Buompadre, “visibiliza” el tipo penal, lo descubrepúblicamente y lo caracteriza punitivamente allí donde el sujeto pasivo es una mujer.Volviendo al trabajo citado de Buompadre, él explica que violencia de género es violenciacontra la mujer, pero no toda violencia contra la mujer es violencia de género; ésta presu-pone un espacio ambiental específico de comisión y una determinada relación entre lavíctima y el agresor; la violencia es poder y el poder genera sumisión, daño, sufrimiento,imposición de una voluntad, dominación y sometimiento y, por lo general, posicionesdiferenciadas, relaciones asimétricas y desiguales de poder. La violencia de género –agrega- implica todo esto y mucho más, cuya hiperincriminación se justifica, precisamen-


te, porque germina, se desarrolla y ataca en un contexto específico, el contexto de géneroque es, en sentido estricto, violencia contra la mujer y así debe ser entendido, cuyo núcleoes el desprecio hacia la mujer por el hecho de serlo, en considerarla carente de derechos,en rebajarla a la condición de objeto susceptible de ser utilizado por cualquiera, diferen-ciándola de la violencia doméstica o familiar, que responde a un sentimiento de propiedady de superioridad por parte de un miembro de una unidad familiar hacia otro u otros(padres, hijos, pareja, etc.), con la finalidad de mantener la situación de dominación, desometimiento y control. Esa violencia de género o contra la mujer implica cualquier actode violencia –activo u omisivo- físico, sexual, psicológico, moral, patrimonial, etc. queinciden sobre la mujer por razón de su género, basado en su discriminación, en lasrelaciones de desigualdad y de poder asimétricas entre los sexos, que subordinan a lamujer, sea en su vida pública o privada, incluida la que es perpetrada o tolerada por elEstado.8.- Entrando ya al análisis del inc.11 del art. 80, señala Buompadre que el femicidioimplica la muerte de una mujer en un contexto de género, caracterizado por la presenciade una víctima mujer vulnerable, siendo este el elemento del mayor contenido de injustodel hecho típico, conducta que se caracteriza como una forma extrema de violencia contrala mujer, a la que se mata por su mera condición de tal. No es un homicidio porque hayaresultado la muerte de una persona, sino el homicidio de una mujer por su pertenencia a ungénero determinado, porque se es mujer y porque el autor del delito siempre es un hombre.El fundamento de la mayor penalidad debe buscarse en la condición del sujeto pasivo y enlas circunstancias especiales de su comisión: violencia ejercida en un contexto de géne-ro. De aquí -agrega Buompadre- que el asesinato de cualquier mujer, en cualquier circuns-tancia, no implica siempre y en todo caso femicidio, sino sólo aquella muerte provocadaen un ámbito situacional específico, que es aquel en el que existe una situación desubordinación y sometimiento de la mujer hacia el varón, basada en una relación desigualde poder. Sólo desde esta perspectiva, basada en ese componente adicional que acompa-ña la conducta típica -la relación desigual de poder- se puede justificar la agravación de lapena cuando el autor del homicidio es un hombre y la víctima una mujer. De otro modo,concluye, se estaría concediendo mayor valor a la vida de la mujer que a la de un hombre,en iguales circunstancias, lo cual pondría de manifiesto un difícil e insalvable conflicto deconstitucionalidad. Dicho con otras palabras: no cualquier ejercicio de violencia contrauna mujer es violencia de género, sino sólo aquella violencia que se realiza contra unapersona por el hecho de pertenecer al género femenino: se la maltrata por su pertenenciaa ese género. En igual sentido se pronuncian autores cordobeses, cuando expresan: “Enel tipo objetivo de la figura delictiva encontramos la característica definitoria central delentuerto. Ella se ubica en la situación típica de la descripción legal, esto es, en lasmodalidades de la acción incluidas en la norma, que designan una circunstancia quedetermina la punibilidad agravada, a saber: la existencia de violencia de género (…) Setratará de violencia de género cuando ella resulte expresión de la violencia contra unamujer y se muestre como una manifestación de las relaciones de poder históricamentedesiguales entre varón y mujer (…) En este sentido, el concepto de violencia de género esuna noción que, a diferencia de la idea de odio de género no repara en la cuestión biológicade la condición orgánica masculina o femenina de hombres y mujeres, sino en el aspecto


cultural de la construcción de roles derivada de las estructuras sociales de naturalezapatriarcal, en la que un aprendizaje cultural de signo machista ha consagrado desigualda-des sensibles entre una identidad masculina y un subordinado conjunto de rasgos inhe-rentes a lo femenino…(Arocena, Gustavo y Cesano, José D., El delito de femicidio.Aspectos político criminales y análisis dogmático jurídico, Ed. IBdeF, Montevideo-Bue-nos Aires, 2013, págs.88/89). Se trata de un concepto normativo extralegal, del cual el juezno puede apartarse -afirma Buompadre- y no puede ser sometido a una interpretaciónjudicial libre ni puede ser creado judicialmente; está en la ley y sólo la ley dice qué esviolencia de género. Con otras palabras, violencia de género es lo que la ley dice que es.En suma, la atribución de la conducta de femicidio demanda un actuar que demuestreclaramente el despliegue de una violencia masculina en detrimento de lo femenino, esdecir, la aniquilación de la vida de una mujer por parte de un varón que hunde sus raícesen la concepción de considerar a la mujer como inferior, por la sola circunstancia deintegrar un colectivo erróneamente visualizado. De todo lo expuesto, sinteticemos lascondiciones que permiten afirmar que estamos ante una “violencia de género” y porende la aplicación del inciso 11 del art. 80 del CP:- violencia de género es violencia contra la mujer, pero no toda violencia contra la mujeres violencia de género, ya que esta última exige un poder que genere sumisión, desvalo-rización, daño, sufrimiento, imposición de una voluntad, dominación y sometimiento, através de amenazas, humillaciones o vejaciones;- se configura por prácticas socioculturales históricas basadas en la idea de inferioridad delas mujeres y la superioridad de los varones, o en conductas estereotipadas de hombres ymujeres que limitan total o parcialmente el reconocimiento o goce de los derechos de éstas;- todas esas conductas tienen como fin garantizar la perpetuación de un modelo de socie-dad, en el que la mujer es siempre sometida y sufre todo tipo de postergaciones, pues hayuna exigencia de obediencia o sumisión, coerción, insultos, aislamientos, culpabilizacióno limitaciones de su ámbito de libertad que impide el logro de los objetivos de la igualdadde desarrollo y paz;- su núcleo es el desprecio hacia la mujer por el hecho de serlo, en considerarla carentede derechos, en rebajarla a la condición de objeto susceptible de ser utilizado por cual-quiera;- esa violencia está arraigada en estructuras sociales construidas en base al género másque acciones individuales o acciones al azar;- se la priva a la mujer intencionada, y no justificada legalmente, de recursos para elbienestar físico o psicológico y de hijos;- supone relaciones de desigualdad y de poder asimétricas entre los sexos, que subordi-nan a la mujer, sea en su vida pública o privada;- siempre se está en presencia de una víctima mujer vulnerable;Delimitado así el marco legal de la figura de femicidio, analicemos si en este caso existepor parte del acusado un posicionamiento machista que lo ligue con los estándares delideario patriarcal que cimientan la “violencia de género”.9.- Argumentos de la fiscalía para solicitar la aplicación de esta figura al caso debatido.a) Respecto al femicidio contra la victima fallecida: basó sus argumentos en el hechoque cuando Paola Acosta le comunica al acusado, los primeros días de abril de 2012,


que está embarazada, no obtiene de su parte respuesta alguna. Luego, ya en el mes demayo de dos mil doce, Paola Acosta, vía Facebook, le aporta precisiones del embarazo,pero el incoado continúa ignorándola, esta mujer no existe para el acusado y menos aúnsu preñez. Que el acusado asumía una posición machista frente a las mujeres con lasque se relacionaba, no sólo porque en una oportunidad comentó a modo de chiste que sidejaba a una chica embarazada “la cargaba y tiraba al dique”, sino porque eso demos-traba que a las mujeres las cosificaba, porque solamente los objetos pueden ser utiliza-dos y desechados cuando ya no se los necesita, no guardan interés o resultan moles-tos. Prueba evidente de ello lo constituye el lugar que eligió para arrojar a la mujer y ala niña, a una alcantarilla donde va a parar la basura. Que él siempre tuvo una actitud deevadir su responsabilidad paterna, y cuando tomó conocimiento que Paola Acosta esta-ba embarazada, la negó a ella y a su paternidad y cortó la relación; incluso dejó deatenderle el teléfono y responder a sus mensajes de texto. Decidió alejarla de su vida.Ella debió afrontar el peso psicológico de peregrinar por los estrados judiciales recla-mando el derecho de su hija. Se dirigió al fuero de familia, solicitó asesoramientogratuito e inició el procedimiento correspondiente, logrando que Lizarralde reconocieraformalmente su paternidad y asumiera las responsabilidades. Fue el acusado quien lapuso en esa situación de litigio, él se refugió en esos patrones socioculturales quepromueven o sostienen la desigualdad de género, las prácticas, costumbres y modelosde conductas sociales y culturales. El acusado asumió que la “carga”, la “obligación”,de hacerse cargo de la criatura pesaba sobre la mujer, pero nunca sobre él, que eshombre. El imputado se sentía bajo presión, obligado, iba cumpliendo a regañadientescon lo económico y nunca acatando el resto de sus deberes, judicialmente dispuestos.En suma, la conducta machista que asumió el acusado determinó a esta mujer, denotorios recursos económicos menores a los del hombre, a gestionar por su propiacuenta el reconocimiento judicial de la paternidad, lo que significa que la sometió al tipode violencia psicológica prevista por la ley.b) Respecto al femicidio contra la niña: porque él nunca la consideró su hija, la desprecióal punto de negarle su apellido, llegando ante el anuncio de la madre de que concurriría atribunales a reclamar por sus incumplimientos, al mayor de los extremos de la violencia,que es el de la eliminación física de ambas mujeres y su posterior desecho. Esta niña noes aceptada ni reconocida, y constituye un obstáculo para su futuro con su nueva pareja.No la inscribió a la niña en el Registro Civil con su apellido y tampoco la anotó como cargade familia en su propia obra social. Le oculta a su nueva pareja la existencia de su hija, laoculta a sus afectos, lo que demuestra que no le ha bastado ignorarla sino que ademásprocuró suprimirla físicamente. Aunque acordó en la Asesoría de Familia el reconocimien-to formal de su condición, lejos estuvo de su ánimo ponerlo en ejecución: en los hechos nola inscribió con su apellido, y evidentemente dilató durante todo el tiempo que pudo elhecho de brindarle asistencia económica.10.- La real situación entre el autor y la víctima que dio por probada el jurado popular y losdos jueces técnicos. A fin de elucidar esta cuestión, es menester contextualizar qué tipode relación existió entre la víctima y el acusado. Según quedó relatado en el punto VI.4 alvotar la primera cuestión, tanto para los jueces técnicos como para el jurado popular,quedó en claro lo siguiente:


a) Que la relación que entablaron el acusado y la victima fallecida fue informal y pocoduradera, de unos pocos meses, en la que mantuvieron más que nada contactos virtualesa través de la red social Facebook y algunas salidas nocturnas por lapsos de tiempointerrumpidos. Que sólo hubieron, entre ellos dos o tres encuentros sexuales, producién-dose a consecuencia de alguno de dichos encuentros, la concepción de M.L. Que no erauna relación muy fluida, por cuanto el imputado pudo mantener oculta esta relación a ojosde sus amigos y familia y tampoco la victima fallecida lo presentó a alguno de susfamiliares o amigos.b) Que no existió por parte del imputado violencia física anterior hacia las víctimas.Tampoco consideraron que existiera violencia psicológica ni económica. Si bien acor-daron los jueces que el acusado fue reticente a asumir su responsabilidad como padrehasta que un ADN determinara que efectivamente el bebé era suyo, esto lo consideraroncomo entendible, pues él no tenía una relación estable de pareja con la victima falleci-da, sus encuentros fueron casuales, ya habían dejado de verse, no recordaba las fe-chas exactas de esos encuentros, y por tal razón no tenía certeza sobre la paternidad deM.L. Incluso pidió hacérselo durante el embarazo, lo que fue descartado por la victimafallecida debido a la existencia de riesgo para el bebé. Dicho de otra forma, desde elpunto de vista legal, él no tenía la obligación de contener psicológica ni económicamen-te a las víctimas, más allá de que eventualmente pudiera caberle algún reproche de tipomoral.c) Que él concurrió cuando fue citado a la Asesoría letrada del fuero de Familia, a raízque la victima fallecida había ido allí a buscar asesoramiento. En ese lugar, y en formaextrajudicial, ambos acordaron la realización de la prueba del ADN para determinarcientíficamente la existencia del vínculo paterno filial. En el mes de mayo de dos milcatorce se realizó ese estudio genético, el cual corroboró la paternidad de Lizarralderespecto de la niña, lo que trajo como consecuencia que entre ambos, el 22 agosto de2014 (veintidós días antes del hecho), firman un acuerdo donde asumían sus obligacio-nes, acuerdo que fue homologado por el Señor Juez de Familia de 1ra. Nominación eldía 8 de septiembre de 2014. Para los jueces, estos 22 días que pasaron entre lacelebración del acuerdo y la muerte de la víctima, no fue un tiempo material suficientecomo para considerar que algunas conductas omisivas y esquivas del imputado enrelación a sus obligaciones como padre de M.L. constituyeran una “violencia psicológi-ca” o “violencia económica”.d) Pero además el tribunal acreditó que luego que se firmara el acuerdo, el acusado abonóa la victima fallecida el proporcional de la cuota alimentaria correspondiente al mes deagosto, y hasta inició el trámite de la inscripción ante el Registro de Estado Civil, ya quecon fecha 31/10/2014 figura en la partida de nacimiento de la menor, y en nota marginal,que a partir de esa fecha figura con el nuevo apellido del acusado. Si bien él incumpliódurante esos 22 días con la obligación de la cobertura de salud de la niña a través de unaobra social y fue mezquino en llevar a tiempo el dinero de la cuota alimentaria correspon-diente al mes de septiembre, para los jueces legos y técnicos, ese escaso margen detiempo en el cual el acusado desplegó conductas mentirosas y tardías para evitar cumplircon esas obligaciones, no las consideraron como “violencia psicológica” o “violenciaeconómica”, en perjuicio de la victima fallecida ni de la niña.


11. -Planteo desde lo jurídico. Ha quedado en claro, entonces, según relatos de amigosy familiares de la víctima fallecida, que la relación se originó vía Facebook a fines delaño 2011 época en que el acusado residía en Méjico, continuó en forma telefónica yluego en forma personal pero esporádica durante los meses de enero y febrero del 20l2–ya que la victima fallecida se fue de vacaciones a Brasil-, hasta finalizar en marzo deese mismo año. Según afirmó en el debate un amigo muy cercano y confidente de lavíctima, en ese lapso la pareja mantuvo dos o tres encuentros (dijo específicamente:“salieron dos o tres veces, y en una de esas juntas ella quedó embarazada”). En losprimeros días de abril de 2012, la victima fallecida se pone nuevamente en contacto conel acusado para comunicarle que se encontraba embarazada, no obteniendo respuestaalguna por parte del acusado. Éste, según relatos del círculo íntimo de la víctima, habríanegado su paternidad, pidiendo la prueba del ADN al feto y al ser ello descartado por lavictima en función del riesgo que implicaba para la bebé, cortó totalmente el contactoentre ambos. Lo dicho me lleva a concluir que víctima y victimario se vieron personal-mente tres o cuatro veces, tras un par de meses de comunicación vía Facebook; rota yala relación, luego de la noticia del embarazo, volvieron a encontrarse cuando se realizóla audiencia en la Asesoría de Familia, tras la presentación de la víctima demandandoel reconocimiento de paternidad, la que se comprobó tras un análisis de ADN aceptadoen esa instancia por el encausado, fijándose además la cuota alimentaria y el régimende visitas, todo en el ámbito extrajudicial previsto por la ley y supervisado por funcio-narios del fuero respectivo. Esta relación, a más de breve, aparece como carente decompromiso emocional o afectivo tanto de parte del acusado como de la victima falleci-da. Ninguno de ellos conocía a los parientes o amigos del otro, no frecuentaban susrespectivas casas ni cualquier lugar de esparcimiento donde pudieran relacionarse conotras personas. Sus encuentros se limitaron a unas tres o cuatro salidas donde tuvieronencuentros íntimos. La falta de compromiso del acusado se patentiza cuando ni siquieraa su íntimo amigo le había contado de esta relación. Pero también se evidencia esacarencia de compromiso emocional por parte de la victima fallecida, cuando su propioamigo y confidente relató en el debate que a la víctima fallecida no le interesaba elacusado, no estaba enamorada, ni enganchada, lo único que la ilusionaba era su hija.Entonces, me pregunto: ¿fue esta relación realmente asimétrica, desigual, como loexige la ley? ¿Ejerció realmente el acusado sobre la víctima fallecida un poder genera-dor de sumisión, daño, sufrimiento, imposición de una voluntad, dominación y someti-miento, que son las conductas y secuelas propias de la violencia de género? ¿Existióen este caso, además de ser sus protagonistas un hombre y una mujer, un componentesubjetivo, misógino, que es lo que guía la conducta del autor, esto es, causar un dañopor el hecho de ser mujer? La respuesta negativa surge evidente ni bien se repasan lascaracterísticas de la personalidad de la victima puesta de manifiesto en la propia acu-sación: se trataba de una mujer que “no fue dócil” a la postura que asumió el acusado(sobre su paternidad), “sino que decidió empoderarse en defensa de sus derechos y losde su hija”, es así que ocurrió a la base de datos de su puesto laboral y averiguó elteléfono de la hermana del acusado, se comunicó con ella, le contó de su embarazo y dela negativa de su hermano a reconocer su paternidad, luego se dirigió al fuero defamilia, solicitó asesoramiento gratuito e inició el procedimiento correspondiente, lo-


grando lo que pretendía: que el acusado reconociera su paternidad formalmente y asu-miera el compromiso de cumplir con las responsabilidades que surgen de ese estado,tales como alimentos, obra social e inscripción como hija en el Registro Civil. Obvia-mente que coincidimos que estos eran derechos que le correspondían a la niña y que sumadre legítimamente pretendía que le reconocieran legalmente. Pero no olvidemos quepara que exista “violencia de género” hemos visto que se exige la presencia de una“víctima mujer vulnerable” y la existencia de “relaciones de desigualdad y de poderasimétricas entre los sexos, que subordinen a la mujer”. Estas condiciones no existenen el presente caso. No existió una relación desigual de poder. Por el contrario, la Sra.Fiscal en su pieza Acusatoria la describe a la victima diciendo que “no se trataba de unamujer que se colocaba a sí misma en el rol fijado socioculturalmente para el génerofemenino, que tolera y soporta toda conducta abusiva del hombre, sino que muy por elcontrario, se mostró como una persona decidida a defender su derecho y los de su hija”.Todo lo dicho nos aleja de esa mujer vulnerable, sumisa, dominada, víctima de unadesigualdad de poder y nos coloca frente a una mujer fuerte, decidida, pero atacadasorpresiva y alevosamente, en un momento en que seguramente ni imaginó que algopodía sucederle durante su encuentro con el acusado, como lo demuestra el haberdejado a sus dos hijos adolescentes solos diciéndoles que enseguida regresaba, lamesa preparada para la cena en familia, bajar apresuradamente con su pequeña hija enbrazos y mantener la llave de su casa en su mano aun después del ataque mortal lo que,sin duda, es revelador de lo sorpresivo que fue. En definitiva, estamos frente a unhomicidio agravado por alevosía, conforme el inc. 2 –segundo supuesto- del art.80 C.P.y por ello el acusado debe responder penalmente. En lo que respecta al femicidio encontra de la menor M.L, descarto de plano esta agravante, puesto que si pensamos queen lugar de una niña se hubiese tratado de un varón, todas las argumentaciones brinda-das durante el alegato por la fiscalía para fundar la conducta agravada (que no fueaceptada ni reconocida, que no la inscribió en el Registro Civil con su apellido, que nola anotó como carga de familia en su propia obra social, que ocultó su existencia a sunueva pareja, que la ocultó a sus afectos, y hasta procuró suprimirla físicamente) nopodrían invocarse. Dicho con otras palabras, en iguales circunstancias se estaría con-cediendo mayor valor a la vida de un bebé de sexo femenino que a un bebé de sexomasculino, lo cual pondría de manifiesto un difícil e insalvable conflicto de constitucio-nalidad.

FDO.: FRASCAROLI - BORDOY - FERRER VIEYRA - JURADOS POPULARES.

Cámara del Crimen de Undécima Nominación de la Ciudad de Cór-doba, Sent. N° 46, 22/10/15, “LIZARRALDE GONZALO MARTÍN p.s.a.HOMICIDIO CALIFICADO Y TENTATIVA DE HOMICIDIO CALIFICADO”(Expte. letra “L”, nº 2015401, año 2015, Secretaría Nº 21, CAUSA CONPRESO, CON JURADOS POPULARES)



NOTA A FALLO¿Ausencia de femicidio?

Por Silvina Ponce Migliore

Cabe destacar la profundizada tarea llevada a cabo por la Sra. Fiscal de Instrucción yla Sra. Vocal de primer voto en su carácter de Presidente del tribunal integrado por juecestécnicos y jurados populares, a fin de interpretar la expresión “violencia de género”consagrada en el Art. 80 inc. 11 del C.Penal, aunque arribando a conclusiones distintas.

En este punto la interpretación efectuada por la Sra. Vocal del 1° Voto –citando enapoyo a su tesitura doctrinal nacional –Buompadre-, convenciones internaciones y fallode nuestro máximo tribunal provincial, resulta completa.

Excluye el sentenciante la existencia de la “violencia de género” por ausencia de susrequisitos componedores: relación de desigualdad, relación de subordinación y someti-miento y mujer vulnerable.

No obstante lo señalado, el Ministerio Público Fiscal calificó la conducta del acusadobajo los parámetros del inc. 11 del Art. 80 del C. Penal.

Fue conteste la prueba testimonial y documental incorporada en sostener que losencuentros íntimos fueron escasos sin intención de continuación en un noviazgo o en unarelación de convivencia. Sin embargo durante dicho lapso de tiempo el acusado gestó unavida -M.L.A- con la víctima e inició un noviazgo formal con otra persona.

Literatura jurídica en materia de violencia de género y socio familiar, es conteste enafirmar que uno de los principales objetivos de la violencia vincular, la cual se mani-fiesta en distintos ámbitos, es el dominio del otro, como forma de sometimiento median-te la fuerza o ejercicio del poder, que se expresa de distintos modos como abusosexuales, maltratros, desamparos, exclusiones o discriminaciones negativas. Estoimplica el desconocimiento o negación de la subjetividad del otro o el ataque a la mismaidentidad de la víctima, de sus necesidades y derechos; esto es la cosificación negadoradel otro en lo psicoemocional, deseante, económico, corporal, etc. La violencia sepuede expresar tanto por la intensidad expresiva (gritos, insultos) como con el silencio,la falta de escucha y de regulación o el pasaje al acto, al golpe físico. Imponiéndose asíla desubjetivación del otro, la inequidad, la negación de sus derechos y el impedimentode las relaciones horizontales, justas y democráticas. (Santini, Oscar, Violencia deGénero y Violencia Socio- Familiar, Pág.11/12 y 39, Ed. Brujas, el subrayado mepertenece).

Y es sobre este punto, que se invita al lector a efectuar una lectura inversa al fallo.En efecto, la sentencia pone al descubierto y nos revela el intenso y complejo camino

personal y legal iniciado por la víctima fallecida para el reconocimiento de los derechossubjetivos e inalienables de su hija que la ley le acordaba, con el fin de protegerlajurídicamente y de brindarle una calidad de vida digna, camino en el que encontró comocontrapartida el silencio e indiferencia del acusado y de la familia de éste. Lo expuesto,además de las características de su personalidad reveladas en el fallo como una personano dócil y decidida a defender sus derechos y los de su hija, constituyó una situación quese tornó intolerable para el imputado que le impidió mantener su superioridad frente a lamujer víctima, e imponer su voluntad, motivo por el cual como forma de violencia extremadecidió poner fin a su vida.


HOMICIDIO EN RIÑA.HOMICIDIO EN RIÑA. Intencionalidad. Contexto. Agresión. Indeterminación delautor. Tipo penal. Requisitos. Tipo subjetivo. Alcances. Agresión. Inexistenciade participación criminal. Resultado.*1

El casoEn una causa en donde varias personas ejercieron violencias físicas en contra dela víctima, una Cámara en lo Criminal resolvió condenar a los imputados por eldelito de homicidio en riña (art. 95 CP) por entender que las agresiones ejercidasen contra de la persona del occiso carecieron de intención “ab initio” homicida,como asimismo entendieron que no hubo acuerdo criminal previo, ni premedita-ción, al momento de ejercer las violencias físicas productoras del resultado demuerte.

1- En cuanto a la intencionalidad con la que actuaron los imputados en este episodio en loque respecta al resultado mortal que produjeron y en relación al cual se desconoce quiéno quiénes de los imputados fue el autor o autores del golpe o golpes mortales, ya que lostres acusados participaron de la golpiza (…), cabe consignar que se descarta que hayanobrado con un designio homicida “ab inicio”, como así también que este designio hayasurgido durante el tramo de ejecución de la agresión y que haya existido un acuerdo previoo premeditación para su producción. (…) Lo expuesto se infiere del propio contexto en queel hecho se produjo, en el que existieron discusiones, insultos, amenazas, golpes yagresiones en un proceso ascendente de violencia que culminó con éste desgraciadodesenlace, a consecuencia de la intemperancia y de la agresividad con la que los imputa-dos actuaron en tumulto.2- Las conductas desplegadas por [los imputados] en dicho contexto de acción deben serencuadradas en cuanto a la producción de la muerte violenta [de la víctima] como coautoresdel delito de Homicidio en Agresión en los términos de los arts. 45 y 95 del C.P. Ello porcuanto, (…) los tres imputados desplegaron violencia física sobre la persona [de la vícti-ma], destinando sus golpes principalmente en la zona de la cabeza de la víctima y fue araíz de dichos golpes que se produjo [su] deceso (…), no pudiéndose establecer concerteza quién o quiénes de los tres imputados le propinó el golpe o golpes mortales almencionado, causándole a posteriori la muerte.3- El tipo penal propugnado requiere que se produzca un enfrentamiento súbito y tumultuo-so entre más de dos personas, vale decir tres por lo menos. En el aspecto subjetivo debeestar ausente la intención específica de provocar los resultados producidos, existe portanto en los agentes un dolo indeterminado.4- Específicamente en la agresión, debe existir un enfrentamiento con vías de hechounilateral, esto es, de un grupo formado por tres personas por los menos a uno o más

* Fallo seleccionado y reseñado por Gerard Gramática Bosh, Maximiliano Villada Alday y Débora Ferrari1 Estudio jurídico Gramática – Ferrari – Gramática.


sujetos que no se defienden, o al menos no lo hacen en forma activa, atacando a susagresores. Es menester además que no exista participación criminal es decir que loscorriñentes que embisten, no lo hagan obedeciendo a un acuerdo previo, preordenado osúbito, para lesionar o matar a uno o más de sus contrincantes.5- Es necesario también que como consecuencia de las violencias ejercidas durante laagresión, resultare, muerta o lesionada una o más personas que participen o no en laagresión y sean o no objeto de la agresión. También debe ignorarse quién fue el autor dela muerte o las lesiones, pues si éste estuviere determinado, deberá responder directa-mente por homicidio o por lesiones, según las disposiciones legales que regulan dichosdelitos, dejando al margen de la punibilidad a los restantes corriñentes, aun cuandoalguno o algunos hubiera ejercido violencias sobre la o las víctimas (Conf. Laje Anaya-Gavier, Notas al Código Penal Argentino, Tomo II, Parte Especial, Ed. Marcos Lerner, año2000, págs. 77/78).6- Para la configuración de este tipo penal es necesario que se den los siguientes requi-sitos: Que exista una agresión entre tres o más personas, que los resultados procedan delas violencias ejercidas por los intervinientes en esas circunstancias sobre la víctima yque no se pueda determinar con certeza entre aquéllos, quiénes fueron los que causaronel resultado. A dichos requisitos se le anexa la indeterminación de la finalidad de losagentes, en la medida en que actúan queriendo desplegar violencia pero sin proponerse,en concreto, un determinado resultado. La agresión debe darse espontáneamente.

FDO.: FERRER VIEYRA – BORDOY – FRASCAROLI

Cámara del Crimen de Undécima Nominación de la ciudad de Cór-doba, S. nº 28, 13/08/2015, “Gómez, Franco Leonardo y otros p.ss.aaHomicidio Simple, etc”.


Jurisprudencia / Tribunales Orales 6905A

TRIBUNAL ORALFUNDAMENTACIÓN. INTERVENCIÓN DE COMUNICACIONES TELEFÓNICAS.DERECHO A LA INTIMIDAD. ACUSACIÓN. DERECHO DE DEFENSA.FUNDAMENTACIÓN. Fines. Definición. Alcances. INTERVENCIÓN DE COMUNI-CACIONES TELEFÓNICAS. Requisitos. Doctrina de la CSJN. Función de garan-tía. Fundamentos. Alcances. DERECHO A LA INTIMIDAD. Protección normati-va. Pactos internacionales. Principios. Doctrina de la CSJN, del TEDH y del TCE.Excepciones. Límites. Principios de razonabilidad y proporcionalidad. Juiciode legitimidad constitucional. Dato objetivo. Exigencia. Protección del secretoprofesional. Comunicaciones con el abogado defensor. Alcances. Prohibiciónde interferencia y de valoración. Derecho de defensa. Relación. ACUSACIÓN.Requisitos. Ausencia. Consecuencias. Efectos. DERECHO DE DEFENSA. Al-cances. Imputación. Contenido. Función. Exigencias. Presupuestos. Doctrinade la CSJN.2

El casoEn una causa en donde se ventilaba la responsabilidad penal de los imputados porhechos calificados como comercialización de estupefacientes agravado por laconcurrencia organizada de tres o más personas, un Tribunal Oral Federal resol-vió absolver a los imputados, por entender que no se halló debidamente motivadala resolución que ordenó las intervenciones telefónicas de las líneas telefónicasde los imputados, resultando de ello la nulidad absoluta del auto mencionado y detodos los actos procesales posteriores a éste, considerando asimismo que sehabría afectado el derecho a la intimidad y defensa de los imputados.

1- Nuestro más Alto Tribunal en el fallo “Quaranta”, con remisión a la disidencia delministro Petracchi en causa “Yemal” (Fallos 321:510), entendió que la mera expresión dela sospecha de un funcionario público no constituye per se la base objetiva requerida parael dictado de una medida de las características de la que se examina.2- Los autos deben ser motivados y fundamentados (art. 123 C.P.P.N.). Motivar implicaexplicar cómo se llegó al juicio de valor de la medida dispuesta y fundamentar es darleadecuación legal.3- Según alguna jurisprudencia la fundamentación exige la expresión de las cuestiones dehecho y de derecho que llevan a concluir en un caso concreto de un determinado modo. Seha dicho que “importa la obligación de consignar las causas que determinan el decisorioo exponer los argumentos fácticos y jurídicos que sustentan la resolución, esto es, lasrazones que poseen aptitud para legitimar el dispositivo” (C.N.C.P. Sala III in re “Maidana,Carlos y otros” 17/02/2000, DJ 2000-3, 1151).4- En algunas decisiones el Superior recurrió a la definición de la Real Academia Espa-ñola que define el término “fundar”, en la acepción que aquí interesa, como “apoyar con

* Fallo seleccionado y reseñado por Gerard Gramática Bosh, Débora Ferrari y Maximiliano Villada Alday2 Estudio jurídico Gramática – Ferrari – Gramática.


motivos y razones eficaces o con discursos una cosa” (CNCP, Sala I, “Leiva, C.A. yotros”21/05/99, JA 2000-II-491, entre otras).5- Se impone examinar la nulidad deducida a partir del art. 236 de la ley adjetiva que exigeal juez auto fundado para ordenar la intervención de las telecomunicaciones del imputado.La exigencia de fundamentación sirve no sólo a la publicidad de los actos y controlrepublicano, sino que persigue también la exclusión de decisiones irregulares o arbitra-rias (C.S. Fallos 236:27, 240:160, 315:1043 voto en disidencia del Dr. Petrachi, entremuchas otras).6- En el (…) caso “Quaranta” se señala que la intromisión al ámbito de privacidad de unapersona queda sujeta a la existencia de una orden judicial previa debidamente fundamen-tada, exigencia que proviene del art. 18 de la Constitución Nacional (Fallos: 333:1674).7- Se dijo en [el] precedente [“Quaranta”], (…) que sólo en este sentido puede asegurarseque los jueces, como custodios de esa garantía fundamental, constituyen una valla contrael ejercicio arbitrario de la coacción estatal, pues, si su actuación sólo se limitara alcontrol ex post, el agravio a la inviolabilidad de este derecho estaría ya consumado demodo insusceptible de ser reparado, ya que la Constitución no se restringe a asegurar lareparación sino la inviolabilidad misma.8- Si los jueces no estuvieran obligados a examinar las razones y antecedentes quemotivan el pedido formulado por los auxiliares de la justicia y estuviesen facultados aexpedir las órdenes sin necesidad de expresar fundamentos, la intervención judicialcarecería de sentido pues no constituiría control ni garantía alguna (caso “Matte”, Fa-llos:325:1845 y su cita).9- Se trata del derecho que tiene toda persona de disponer de una esfera privada delibertad, un ámbito doméstico (zona infranqueable o intangible), que no puede ser invadidopor terceros, ya sea otras personas o el propio Estado, mediante intromisiones oavasallamientos sin permiso ni justificación.10- El art. 18 de nuestra carta fundamental dispone que en el proceso penal se debenresguardar los ámbitos vinculados a la intimidad de la persona, su domicilio, corres-pondencia y papeles privados, en tanto establece que “el domicilio es inviolable, comotambién la correspondencia epistolar y los papeles privados y una ley determinará enqué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación”.Los tratados internacionales con rango constitucional %art. 75 inc. 22 de la Constitu-ción Nacional% establecieron idéntica protección, confirmando la vigencia de esa tute-la.11- Los pactos internacionales instituyen dos principios rectores: que ninguna personapuede sufrir injerencias arbitrarias o abusivas en su domicilio o correspondencia, comoámbito de libertad inviolable y toda persona tiene derecho a que la ley lo proteja contraesas injerencias o ataques. (Edwards, Carlos, Garantías constitucionales en materiapenal, ed. Astrea, Bs.As. 1996, p.150).12- El TEDH ha dicho que, si bien el art. 8.1, de la CEDH no menciona las comunicacio-nes telefónicas, éstas se encuentran comprendidas en las nociones de “vida privada” y de


“correspondencia” aludidas en ese texto (“Klass et.al v. Alemania”, “Malone v. ReinoUnido”, “Kruslin c. Francia”, “Lüdi c. Suiza” y “Valenzuela Contreras c. España”).13- Tanto nuestra Constitución como los tratados internacionales admiten excepciones aeste principio posibilitando las injerencias lícitas en el ámbito de intimidad. En efecto,esta protección no tiene carácter absoluto, puesto que a través de una orden judicial sepermite legalmente la penetración en tal ámbito, aunque se exige que ella sea formal,precisa y circunstanciada.14- La correspondencia y los papeles privados gozan de esa tutela y por ser emanacióndirecta de la personalidad, intimidad y reserva del individuo no pueden ser alterados,modificados, interceptados, sin autorización expresa de juez competente. Esto debe serinterpretado en un sentido amplio, referido a todas las formas posibles de comunicación através de las cuales se comunica una persona y dentro del ámbito de salvaguarda ingre-san, evidentemente, las comunicaciones telefónicas.15- Nuestra Corte (voto de la mayoría integrada por los ministros Fayt, Petracchi yBoggiano) recordó que “el tribunal ha considerado a la inviolabilidad del domicilio yde la correspondencia en términos sustancialmente entrañables, calificándolos comoun derecho básico o fundamental de la persona humana” (Fallos: 308:1392, 1428 y1475).16- También resolvió [la Corte] que la injerencia estatal en las comunicaciones telefóni-cas afecta de manera intensa el derecho a la intimidad protegido por los arts. 18 C.N., 12de la DUDH y 11 inc. 2 de la CADDH y, el respeto por tales derechos supone “la aplicaciónde criterios de interpretación restrictivos en el examen de las interceptaciones de lascomunicaciones personales” (Fallos: 332:111).17- Si bien la Constitución Nacional, no obstante su reforma de 1994, no declaró en formaexpresa el derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18 C.N.) puede considerarseincluida la garantía con apoyo en el texto original por aplicación del art. 33 C.N. que regulalos derechos y garantías implícitos.18- Señala Cafferata Nores que tales garantías tienen como fundamento los atributos dela persona humana y emanan de su dignidad inherente, estos derechos son reconocidospor el sistema constitucional, que establece instituciones políticas y jurídicas que tienencomo fin principal la protección de los derechos esenciales del hombre (Preámbulo de laDADDH) y también procedimientos y prohibiciones para proteger, asegurar o hacer valersu plena vigencia, para resguardarlos frente a su posible desconocimiento o violación ypara asegurar su restauración y reparación, aun mediante la invalidación o la sanción delas acciones u omisiones violatorias, provengan o no de la autoridad pública en el ejerci-cio de su función penal (Cafferata Nores, José, Proceso penal y derechos humanos,CELS Bs.As., 2000, p.13).19- Se pronunció la Corte Suprema de Justicia de la Nación al señalar que la solacircunstancia de la comprobación inmediata de que una garantía constitucional ha sidoviolada basta para que sea restablecida por los jueces en su integridad. (“Ekmekdjianc.Sofovich”, J.A. 1192-III-194).


20- El art. 236 del C.P.P.N. prevé la intervención de las comunicaciones telefónicas o deotros medios de comunicación del imputado. Interpretando la norma mentada se sostieneque son tres los requisitos fundamentales que exige la ley: a) decisión judicial, b) por autofundado, y c) que la vigilancia se refiera al imputado de un delito. (CNCP, Sala II, “Núñez,Jorge Orlando” del 07/09/1998).21- El Tribunal Constitucional de España sostuvo que, al ser la intervención de lascomunicaciones telefónicas una limitación del derecho fundamental del secreto de ellas,exigida por un interés constitucionalmente legítimo, es inexcusable una adecuada motiva-ción de las resoluciones judiciales por las que se acuerda, que tiene que ver con lanecesidad de justificar la existencia del presupuesto legal habilitante de la intervención yla de hacer posible su control posterior en aras del respeto del derecho de defensa delsujeto pasivo de la medida, habida cuenta que, por la propia finalidad de ésta, dichadefensa no puede tener lugar en el momento de la adopción de la medida.22- El juicio sobre la legitimidad constitucional de la medida exige verificar si la decisiónjudicial apreció razonadamente la conexión entre el sujeto o sujetos que iban a verseafectados por la medida y el delito investigado (existencia del presupuesto habilitante),para analizar después si el juez tuvo en cuenta tanto la gravedad de la intromisión comosu idoneidad e imprescindibilidad para asegurar la defensa del interés público, pues “laconexión entre la causa justificativa de la limitación pretendida %la averiguación de undelito% y el sujeto afectado por ésta %aquel de quien se presume que pueda resultar autoro partícipe del delito investigado o pueda hallarse relacionado con él% es un prius lógicodel juicio de proporcionalidad” (sent. 49/1999 del 5/4, FJ 8º, doctrina que reiteran lassentencias TC 166/1999 del 27/9, FJ 8º, la citada 171/1999 entre otras).23- La relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechasque no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que “precisan para quepuedan entenderse fundadas, hallarse apoyadas en datos objetivos que han de serlo en undoble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no seríansusceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una basereal de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito sin quepuedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resultaindispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudieraalzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de lascomunicaciones…quedaría materialmente vacío de contenido” (TC, sentencia 49/1999,FJ 8º).24- El TEDH indica que la injerencia sólo puede producirse allí donde “existan datosfácticos o indicios que permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo oha cometido una infracción grave (Caso K., 51C) o en el supuesto en que existan “buenasrazones” o “fuertes presunciones” de que las infracciones están a punto de cometerse(TEDH S 15/06/1992 caso L., núm 38).25- La exigencia de dato objetivo indiciario refiere a la fuente de conocimiento del presun-to delito; por ello debió exigirse el detalle inexcusable en orden a establecer en quéconsistieron esas investigaciones y su resultado, por provisionales que pudieran ser en


ese momento, precisión que debió exigir el juzgado en forma previa a la concesión de laautorización.26- Como lo resolvió la CFCP los datos obtenidos de una vigilancia telefónica ilegal nopueden ser utilizados de ningún modo como motivo de una nueva orden judicial de vigilan-cia de otra línea telefónica (Sala II “Quaranta, Carlos” 21/11/97).27- Como dijera el juez Petracchi en el caso “Fernández Prieto”, “el control judicial de larazonabilidad de cada medida de coerción en concreto y el deber de los agentes compro-metidos en ella de especificar la información que la determinó no ha sido resignado…Losjueces están obligados a examinar las razones y los antecedentes que motivan el pedidode las autoridades administrativas y no se encuentran facultados para ordenar medidascautelares…sin expresar sus fundamentos o, …de apoyarlas con argumentos de bajaley”.28- Desde su primera sentencia el TEDH ha señalado que entre las garantías adecuadasy suficientes contra el abuso, la ley debe definir cuáles son las autoridades competentespara autorizar, ejecutar y controlar la vigilancia de las comunicaciones telefónicas y haentendido que ese control ha de ejercerse en tres estadios: cuando se ordena, cuando sela ejecuta y una vez que ella ha cesado (“Klass et al v. Alemania” ya cit.).29- Párrafo aparte merece la escucha de conversaciones con personas inmunes a lainjerencia. La CNCP ha entendido que la inmunidad de las comunicaciones con el defen-sor alcanza no sólo al imputado formalmente constituido como tal, sino a todo aquel quefuese indicado, en cualquier grado, como partícipe de un hecho reputado o que puedareputarse como delictivo y alcanza no sólo a la prohibición de interferencia, sino ademásla prohibición de valoración (Sala I, “Iriarte, Zulema y otros”, 02/07/2002).30- Se ha entendido que no cabe distinguir entre la regla expresa del art. 237 CPPN queimpide el secuestro de cartas o documentos que se envíen o entreguen a defensores parael desempeño de su cargo y el resto de las comunicaciones llevadas a cabo oralmente conel defensor con igual motivo. (…) la razón reposa en que el art. 18 de la ConstituciónNacional, al garantizar la defensa en juicio de la persona y de los derechos. Ello imponeasegurar al imputado un ámbito de libertad para acceder al consejo profesional, libre detoda injerencia estatal y, en la medida en que la comunicación se refiera a ese objeto, gozade inmunidad incluso frente a los jueces. Esto no es sino una concreción de la garantíamínima del proceso equitativo sentada en el art. 8.2.d, CADH, que comprende el derechodel imputado de comunicarse libre y privadamente con su defensor (ob. cit. ps. 322/323).31- Las intervenciones telefónicas constituyen una restricción a derechos fundamenta-les, no pueden durar indefinidamente. Es improcedente la prórroga de modo automático delas ordenadas sin evaluación por el juez del resultado de las anteriores, que en todo casodeben estar sujetas a un plazo máximo que, a falta de ley, está señalado por el plazomáximo para la instrucción (art. 207 C.P.P.N.).32- La CNCP ha declarado que la nulidad del auto acarrea la prohibición de utilización delos resultados de la vigilancia, lo que implica, la nulidad de los actos procesales ordena-dos y ejecutados sobre la base del conocimiento de esos datos y consideró así afectados


los allanamientos ordenados y realizados a raíz de los datos conocidos por la vigilanciade las comunicaciones (“Olivo, Luis y otros”).33- La acusación debe contener una formulación clara, precisa, circunstanciada y espe-cífica del hecho que se atribuye al acusado. La falta de individualización del hecho impu-tado en la acusación viola las garantías constitucionales en dos dimensiones, por unaparte, le son restringidas o sustraídas al imputado sus posibilidades de defensa, por otra,le veda al acusado o a su defensor la posibilidad de controlar el proceso de subsunción.34- Sostiene Maier que la base esencial del derecho a defenderse reposa en la posibili-dad de expresarse libremente sobre cada uno de los extremos de la imputación; ellaincluye, también, la posibilidad de agregar, además, todas las circunstancias de interéspara evitar o aminorar la consecuencia jurídica posible o para inhibir la persecuciónpenal.35- Para que alguien pueda defenderse, es imprescindible que exista algo de qué defen-derse, esto es, algo que se le atribuya haber hecho u omitido hacer en el mundo fáctico,con significado en el mundo jurídico, lo que se denomina técnicamente imputación.36- La imputación correctamente formulada es la llave que abre la puerta a la posibilidadde defenderse eficientemente, pues permite negar todos o alguno de sus elementos. Laimputación no puede reposar en una atribución más o menos vaga o confusa de malicia oenemistad con el orden jurídico, esto es, un relato impreciso y desordenado de la acciónque se pone a cargo del imputado y mucho menos en una abstracción acudiendo al nombrede la infracción, sino que por el contrario debe tener como presupuesto una afirmaciónclara, precisa y circunstanciada de un hecho concreto, singular, de la vida de una perso-na. Ello significa describir un acontecimiento %que se supone real% con todas las cir-cunstancias de modo, tiempo y lugar que lo ubiquen en el mundo de los hechos y leproporcionen su materialidad concreta: el lenguaje se debe utilizar como descriptivo de unacontecimiento concreto ya ocurrido, ubicable en el tiempo y en el espacio y no paramostrar categorías conceptuales.37- Quien es oído no podrá ensayar una defensa eficiente, pues no podrá negar ni afirmarelementos concretos, sino a lo sumo, le será posible afirmar o negar calidades o califica-tivos (Maier, Julio B.J., Derecho Procesal Penal argentino, T III, Editores del Puerto, Bs.As. 1999, p. 553).38- La Corte Suprema tiene dicho reiteradamente que, en materia criminal, la garantíaconsagrada por el art. 18 de la Constitución Nacional exige la observancia de las formassustanciales del juicio relativas a la acusación, defensa, prueba y sentencia dictada porlos jueces naturales (Fallos:125:10; 1127:36: 189:34; 308:1557, entre muchos otros).39- Como surge de la doctrina emanada del Alto Tribunal en causas T.209.XXII, “Tarifeño,Francisco s/encubrimiento en concurso ideal con abuso de autoridad”; G. 91.XXVII “García,José Armando s/p.s.a. estelionato y uso de documento falso en concurso ideal s/casa-ción”; “Cattonar, Julio Pablo s/abuso deshonesto” y de la Cámara Nacional de CasaciónPenal por su Sala III in re, “Olivares”, la falta de acusación fiscal constituye óbice abso-luto para el dictado de sentencia condenatoria (…).

Jurisprudencia / Cámaras de Acusación 6911A

40- Las garantías invocadas amparan a todos los ciudadanos del ejercicio irregular oarbitrario del poder estatal que, en su actuación, ha vulnerado las garantías esenciales nosólo de los sometidos a proceso sino también las de su círculo familiar íntimo y, a travésla vulneración del secreto profesional que ampara las comunicaciones con sus abogados,el derecho de defensa.

FDO.: TORTEROLA – VELÁZQUEZ – OROZCO

Tribunal Oral Federal de Bahía Blanca, 23/09/2015, “SURIS, JUANIGNACIO- SEQUEIRA, GUSTAVO RODOLFO- OCAMPOS, MARTINCRUZ- SURIS, GUILLERMO MARTIN SOBRE INFRACCION LEY 23.737(ART. 5 INC. C)”, causa Nº FBB 12000124/2012/TO1.

CAMARA DE ACUSACIONACTUACIÓN POLICIAL. CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN. EXCESO. Homicidio conexceso en el cumplimiento de su deber, en ejercicio de su cargo y en la legítimadefensa. Colisión de deberes. *

El casoLa Cámara de Acusación resolvió, por unanimidad, confirmar la elevación a juiciode la causa, modificando parcialmente la calificación legal de la conducta atribui-da al imputado. Entendió que el imputado (en su rol de policía) comenzó actuandoen el ejercicio legítimo de su cargo, en cumplimiento de un deber impuesto por laley -tal como lo es la intervención preventiva de un delito que se estaba ejecutan-do-, sin embargo luego excedió los límites que su deber funcional y la legítimadefensa imponían al respecto. Consideró que la reacción policial se tornó excesi-va por irracional frente a la inexistencia de peligro real que significaba la situaciónprotagonizada por los agresores, quienes sin empuñar armas ni realizar adema-nes de tenerlas huyeron inmediatamente del lugar al ser advertidos por el imputa-do. Sostuvo que el imputado debió optar por alternativas menos lesivas y másseguras para neutralizar la situación, como por ejemplo un disparo al aire.

1. Es aplicable al caso la disquisición formulada por Roxin bajo el epígrafe ‘actuación dela autoridad y derecho a la legítima defensa’, en donde expone la discutida cuestión de silos policías pueden invocar en el ejercicio de su cargo la legítima defensa propia y ajena,ante la existencia –en el derecho alemán– de leyes de policía que restringen el uso de las

* Fallo seleccionado y reseñado por Guadalupe García Petrini y María Valentina Risso



armas de fuego pero que contienen reservas que remiten a la legítima defensa y al estadode necesidad. Expone las distintas posturas al respecto, conforme se transcriberesumidamente a continuación: a) los que sostienen que el agente de policía está limitadoa las reducidas facultades de defensa de las leyes policiales, pues el Estado ‘en caso deactuación policial -cita textual de Jakobs– acepta una pérdida que no se justificaría en elcaso particular, para perfilar tanto más nítidamente la proporcionalidad de la actuaciónestatal y la protección de la vida como cometido estatal’; b) los que piensan que el derechode defensa se limita sólo al derecho de autoprotección del policía (legítima defensa pro-pia) pero no abarca la legítima defensa de terceros; c) aquellos que entienden que elpolicía que actúa en defensa de terceros excediéndose respecto de los preceptos sobreuso de armas por la policía, pero dentro de los límites de las disposiciones sobre legítimadefensa, está justificado en el derecho penal, aunque actúa antijurídicamente en el dere-cho policial y, por ello, está expuesto a sanciones disciplinarias; d) por último, la opiniónpredominante postula que el policía, como complemento de las regulaciones de las leyespoliciales, puede invocar la disposición pertinente en el ejercicio de la legítima defensapropia y ajena, pues ella fundamenta también directamente derechos de intervención de laautoridad. Adopta Roxin esta última posición, considerando que ‘el significado de lasregulaciones especiales de las leyes policiales no consiste en una restricción de lasfacultades de legítima defensa de terceros concedidas por el § 32, sino en que sintetizanen forma de indicación manejable y concretada lo que en el caso normal de la legítimadefensa es necesario y está requerido o indicado’; agrega que ‘en amplias zonas lasregulaciones de Derecho policial se limitan a describir de un modo fácilmente asequible alos policías los resultados a los que también conduce una interpretación razonable delderecho de legítima defensa’, lo que ‘no cambia para nada el hecho de que alguna vez enel caso concreto (...) también pueda ser necesaria y estar requerida una intervención quevaya más allá del tenor literal de las regulaciones de derecho policial’; el sentido –explicael autor– de las reservas de las leyes policiales a los derechos de necesidad ‘es hacerposible en tal situación la aplicación complementaria de la disposición sobre legítimadefensa’ (cf. ROXIN, Claus, Derecho Penal. Parte General, trad. Luzón Peña y otros,Civitas, Madrid, 1997, p. 656 y ss.).2. En la actuación policial y las causas de justificación corresponde aplicar en conjunto (yen recíproca influencia) las disposiciones referentes a la legítima defensa, al cumplimien-to de un deber y al ejercicio legítimo de un cargo, sin que eventuales limitaciones impues-tas por leyes o reglamentos policiales puedan dejar sin efecto las disposiciones delcódigo penal sobre la primera.3. En el sistema de las causas de justificación del código penal, el actuar policial debeubicarse en las disposiciones referentes al cumplimiento de un deber y al ejercicio legíti-mo de un cargo y, complementariamente, en la legítima defensa. Ahora bien, fijado elmarco legal general, es necesario determinar aquí en particular cuáles son las formalida-des prescriptas por la ley para la actuación policial. En el ámbito provincial, el uso de lafuerza pública es una atribución propia de la función de seguridad de la policía administra-tiva y, por tanto, competencia del Poder Ejecutivo, de acuerdo al art. 144 inc. 16 de laConst. Pvcial. A su vez, la ley provincial n° 6702 (vigente por ley n° 9210) en su artículo


14 establece los deberes del personal policial, entre los que aquí interesa destacar lossiguientes: ‘d) defender contra las vías de hecho y riesgo inminente, la vida, libertad ypropiedad, adoptando en cualquier lugar y momento, el procedimiento policial convenientepara prevenir el delito o interrumpir su ejecución, aun cuando se encontrare franco deservicio; e) portar armas de fuego...’ (en forma similar regula la actividad de la PolicíaFederal la ley nacional n° 21.965, estableciendo como uno de los deberes, en su art. 8 inc.d, el de ‘defender contra las vías de hecho, la vida, la libertad y la propiedad de laspersonas aun a riesgo de su vida o integridad personal’).4. Queda claro, pues, que el personal policial, ante un hecho delictivo, tiene el deber deactuar en defensa de los derechos fundamentales de las personas (vida y libertad;también la propiedad), y de utilizar para ello, si es necesario, las armas de fuego quelegalmente portan con ese fin. Aquí encontramos, pues, a la legítima defensa (de terce-ros y propia) como causa de justificación que complementa el cumplimiento del deberen legítimo ejercicio del cargo; en otras palabras, la legítima defensa de derechos (sinexcesos) torna legítimo el ejercicio de los deberes propios del cargo policial. La juris-prudencia pone énfasis en que ese actuar debe realizarse –repito– sin excesos: ‘elejercicio de las funciones propias de un agente de la autoridad no autoriza el empleo demedios innecesarios que la naturaleza de los hechos rechazan’, pues ‘nadie obra encumplimiento de un deber sino dentro de la ley y ello es incompatible con toda clase deextralimitaciones provenientes del sujeto activo’ (C. Nac. Casación Penal, Sala 2ª,‘Miranda’, 01/09/1998).5. Existe una delgada línea divisoria entre el deber y el exceso que muchas vecespuede ser difícil determinar en el caso concreto. Respecto de los límites de la actua-ción policial, encontramos que en el ámbito provincial la ley N° 9235 (Ley de Seguri-dad Pública de la Provincia de Córdoba) impone al personal policial, de maneraamplia, el deber de observar y hacer observar los derechos humanos (art. 23 inc. f).Es claro que, aun si no existiera esa disposición específica, ese deber se deriva delas disposiciones constitucionales que remiten a tratados internacionales como laDeclaración Universal de los Derechos Humanos y la Convención Americana deDerechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), que erigen a la vida y a laintegridad corporal como derechos humanos fundamentales. Como se advierte, surgede ello una colisión de deberes que debe resolverse en el caso concreto: por un lado,el deber de actuar en defensa de personas y derechos ante un delito; por el otro, el derespetar los derechos humanos (en primer lugar, el derecho a la vida) de quienesresulten sujetos pasivos de la actividad policial. Están en juego, por ende, el deberde respetar la vida y la integridad física del presunto delincuente y el de hacerrespetar la vida y la integridad física de las personas en general; ambos deberes sederivan necesariamente del estado policial.

Cám. de Acusación Cba., Auto n° 439, 01/9/2015, “Gallardo, DaríoIván p.s.a. Homicidio con exceso en la legítima defensa” (Expte. “G”-03/15, SACM n°1407634). Trib. de origen Juzgado de Control Nº 8 dela Ciudad de Cba.


Y CONSIDERANDO:A) Que conforme al orden que antecede,

el vocal Carlos Alberto Salazar, dijo:I) Con fecha 25/02/2014 la representante

del Ministerio Público Fiscal requiere lacitación a juicio de Darío Iván Gallardo porconsiderarlo supuesto autor del delito dehomicidio simple con exceso en la legíti-ma defensa de terceros (cf. fs. 170/181),decreto que fue cuestionado por la defen-sa del acusado (fs. 184/187 vta.).

II) En respuesta a tal oposición, el a quodicta el referido auto n° 324 mediante elcual confirma lo sostenido por la instruc-ción. Así, el juez de control considera que,de acuerdo a las probanzas colectadas enautos, corresponde confirmar la piezaacusatoria y elevar a juicio la presentecausa. En lo que respecta a la legítimadefensa, advierte que el imputado no em-pleó un medio racional para repeler o im-pedir la agresión ilegítima, actual o inmi-nente -uno de los requisitos exigidos parajustificar la reacción que configura un he-cho típico pero no antijurídico-. El magis-trado de garantías sustenta esta afirma-ción al expresar que, en primer lugar, nose encuentra probado que la víctima Gon-zalo Ezequiel López estuviera armado, yaque sólo el Cabo Arias manifestó en sudeclaración que el conductor de la motoextrajo de la cintura un revólver chico co-lor oscuro con posterioridad a los dispa-ros realizados por el imputado Gallardo,precisamente cuando López ya se encon-traba tendido en el suelo. En segundo lu-gar, respalda aquella afirmación en las cir-cunstancias referidas a las cualidadespersonales del imputado, las característi-cas del arma y la forma del disparo, puesseñala que Gallardo, al ser empleado delServicio Penitenciario -que al momento delhecho se desempeñaba como Jefe de laDivisión de Armería Central-, cuenta conun alto conocimiento y dominio de las ar-mas. Asimismo, manifiesta que el tipo dearma utilizada -esto es, una pistola Clockcalibre 40- posee alto poder ofensivo, so-

bre todo si se utiliza a una distancia dediez metros, como ocurrió en el presentehecho. El a quo expresa que la defensaelegida por Gallardo no fue racional, másaún, al tener en cuenta tanto el deber im-puesto por la ley 8231 para el personal delServicio Penitenciario en su art. 12 inc. 5en lo que respecta al uso de armas, comola declaración del técnico en balística dela Policía Judicial. En efecto, refiere quehabiendo ocurrido el desapoderamiento, elimputado, munido de un arma de fuego degran calibre, comenzó una intensa perse-cución de los autores del hecho, los cua-les habían emprendido la huida, sin logrardar con éstos, realizando varios disparosen dirección a López a los efectos de ha-cer cesar la conducta de estos sujetos,continuando la persecución, hasta que fi-nalmente disparó apuntándole al suelo peroen dirección al occiso, causándole la muer-te. Cita jurisprudencia del Tribunal Supe-rior de Justicia sobre el exceso en la cau-sa de justificación (cf. fs. 190/201 vta.).

III) Tal resolución judicial, como se sabe,fue impugnada por la defensa de Darío IvánGallardo. El Asesor Letrado Penal expre-sa como agravio la errónea valoración delos elementos de prueba que permitensubsumir el hecho en las previsiones delart. 34 inc. 7° del CP, específicamente enel requisito de la racionalidad del medioempleado para impedir o repeler una agre-sión ilegítima actual o inminente (fs. 203).

IV) Concedido el recurso (fs. 204), reci-bidas las actuaciones por este tribunal (fs.208) durante el término de emplazamientoestablecido en el art. 462 del CPP, el ape-lante presenta informe sobre el fundamen-to de sus pretensiones, en cumplimientode lo normado por el art. 465 del código derito. En tal informe, la defensa manifiestaque no pueden valorarse los dichos deLópez con los de la víctima del robo a finde acreditar que aquél se encontraba ar-mado ya que ambas declaraciones descri-ben al mismo hecho pero de diferente ma-nera. Además, señala que el magistrado


se aleja de la realidad de los hechos alafirmar que Arias sitúa los disparos efec-tuados por el conductor de la moto conposterioridad a los que realiza Gallardo,puesto que el Cabo Arias en ningún mo-mento señala que esta secuencia hayasucedido. Por otra parte, el recurrente nocomprende cómo es posible que las cuali-dades personales, las características delarma y la forma del disparo puedan deter-minar por sí solas la ausencia del requisi-to del medio racional para impedir o repe-ler la agresión que estaba sufriendo la víc-tima del desapoderamiento. Asimismo,menciona que el arma utilizada por Gallar-do era la única que tenía disponible y de laque era legítimo usuario, tenedor y porta-dor. En igual sentido, el defensor tampococomprende cómo la normativa del Servi-cio Penitenciario –Ley 8231- puede funda-mentar jurídicamente la supuesta falta delrequisito de la racionalidad del medio em-pleado para repeler o impedir una agre-sión ilegítima e inminente y, aun suponien-do que esta normativa sea útil a algún finjurídico, se pregunta qué parte de la nor-mativa puede jugar en contra de la posturadefensiva asumida por Gallardo en estecaso particular.

Por último, refuta la conclusión del a quo,ya que entiende que no existe ni una solaprueba que la avale. Tan es así, que ni laplataforma fáctica, ni el testimonio del CaboSosa -comisionado al lugar del hecho-, nila declaración de la víctima Abaca men-cionan la existencia de alguna persecu-ción por parte de Gallardo hacia los delin-cuentes. Es más, del propio auto puestoen crisis surge una contradicción al resal-tar que de acuerdo a las constancias deautos el imputado le disparó a una distan-cia de diez metros, por lo cual jamás pue-de haber existido una persecución. La de-fensa considera que es fundamental dilu-cidar esta cuestión, pues entiende queconstituye una falacia pretender fundar laausencia de la racionalidad del medio em-pleado para repeler una amenaza actual e

inminente. Por lo expuesto, solicita elsobreseimiento de su defendido en virtudde lo dispuesto por el art. 350 inc. 3° -primer supuesto- y, subsidiariamente, envirtud del art. 350 inc. 5° del mismo cuerpolegal (cf. escrito a fs. 211/217 de autos).

V) A los fines de circunscribir el themadecidendum, debe aclararse que no estánen discusión los extremos jurídico-delictivos de la imputación que pesa sobreGallardo, esto es, la existencia del hechoy su participación. Lo que en definitiva seencuentra en discusión es si la prueba in-corporada hasta el momento permite avan-zar hacia la etapa del juicio bajo la hipóte-sis delictiva sustentada tanto por la ins-trucción como por el juez de control, o sibien, como sostiene la defensa, la pruebavalida por igual la racionalidad del medioempleado para impedir o repeler una agre-sión ilegítima, actual o inminente, dandolugar al sobreseimiento en virtud de me-diar una causa de justificación y por laimposibilidad de la incorporación de nue-vos elementos que desestabilicen el equi-librio conviccional.

VI) Pasando al análisis del caso traído aestudio, considero que la solución del juezde control es correcta, remitiéndome a susconclusiones en honor a la brevedad, conlas salvedades que se realizarán a conti-nuación.

Este tribunal tuvo oportunidad deexpedirse in extenso en un caso de obrarpolicial en el marco de un procedimientopreventivo en donde resultó la muerte delagresor (in re “Jornet de Visconti”, auto nº343 del 14/10/08). Si bien la solución dadaal caso en dicho precedente no coincidecon la que aquí se plantea, sí correspondetraer a colación el marco teórico allí sen-tado.

Así, en el precedente mencionado sesostuvo que: “…es deber del personal po-licial la defensa de los derechos funda-mentales de las personas ante el peligroinminente de su afectación. En consecuen-cia, estará justificado el accionar policial


cuando, en cumplimiento del deber deriva-do de su cargo, intervenga en la represióndel delito utilizando los medios necesa-rios para la defensa propia y la de los de-rechos fundamentales de los terceros. Deesta forma, a las causales mencionadasdebe agregarse, complementariamente, laprevista por los incisos 6° y 7° del art. 34del CP, esto es, la legítima defensa propiay de terceros. Bajo el título ‘utilización dela coacción estatal como último recursopara el cumplimiento de los deberes públi-cos’, Jescheck y Weigend afirman que ‘unórgano estatal que realiza un tipo penalsobre la base y dentro del marco de susfacultades públicas actúa conforme a de-recho’, ejemplificándose con el caso –en-tre otros– de los policías en servicio, quie-nes pueden recurrir de forma inmediata ala violencia contra las personas o las co-sas (JESCHEK– WEIGEND, op. cit., p. 419).Mencionan los citados autores que los re-quisitos especiales para el ejercicio de lasfacultades concretas de carácter violentoestán regulados en sus respectivos ámbi-tos, mientras que los requisitos generalesson la competencia material y territorial,el cumplimiento de algunas prescripcio-nes formales esenciales destinadas a laprotección del afectado, el principio demenor lesividad de la intervención y el desu proporcionalidad (idem, p. 420/1). So-bre el punto, es aplicable al caso ladisquisición formulada por Roxin bajo elepígrafe ‘actuación de la autoridad y dere-cho a la legítima defensa’, en donde expo-ne la discutida cuestión de si los policíaspueden invocar en el ejercicio de su cargola legítima defensa propia y ajena, ante laexistencia –en el derecho alemán– de le-yes de policía que restringen el uso de lasarmas de fuego pero que contienen reser-vas que remiten a la legítima defensa y alestado de necesidad. Expone las distintasposturas al respecto, conforme setranscribe resumidamente a continuación:a) los que sostienen que el agente de poli-cía está limitado a las reducidas faculta-

des de defensa de las leyes policiales, puesel Estado ‘en caso de actuación policial –cita textual de Jakobs– acepta una pérdidaque no se justificaría en el caso particular,para perfilar tanto más nítidamente la pro-porcionalidad de la actuación estatal y laprotección de la vida como cometido esta-tal’; b) los que piensan que el derecho dedefensa se limita sólo al derecho deautoprotección del policía (legítima defen-sa propia) pero no abarca la legítima de-fensa de terceros; c) aquellos que entien-den que el policía que actúa en defensa deterceros excediéndose respecto de los pre-ceptos sobre uso de armas por la policía,pero dentro de los límites de las disposi-ciones sobre legítima defensa, está justifi-cado en el derecho penal, aunque actúaantijurídicamente en el derecho policial y,por ello, está expuesto a sanciones disci-plinarias; d) por último, la opinión predo-minante postula que el policía, como com-plemento de las regulaciones de las leyespoliciales, puede invocar la disposiciónpertinente en el ejercicio de la legítimadefensa propia y ajena, pues ella funda-menta también directamente derechos deintervención de la autoridad. Adopta Roxinesta última posición, considerando que ‘elsignificado de las regulaciones especia-les de las leyes policiales no consiste enuna restricción de las facultades de legíti-ma defensa de terceros concedidas por el§ 32, sino en que sintetizan en forma deindicación manejable y concretada lo queen el caso normal de la legítima defensaes necesario y está requerido o indicado’;agrega que ‘en amplias zonas las regula-ciones de Derecho policial se limitan adescribir de un modo fácilmente asequiblea los policías los resultados a los que tam-bién conduce una interpretación razona-ble del derecho de legítima defensa’, lo que‘no cambia para nada el hecho de que al-guna vez en el caso concreto (...) tambiénpueda ser necesaria y estar requerida unaintervención que vaya más allá del tenorliteral de las regulaciones de derecho poli-


cial’; el sentido –explica el autor– de lasreservas de las leyes policiales a los de-rechos de necesidad ‘es hacer posible ental situación la aplicación complementariade la disposición sobre legítima defensa’(cf. ROXIN, Claus, Derecho Penal. ParteGeneral, trad. Luzón Peña y otros, Civitas,Madrid, 1997, p. 656 y ss.). De esta mane-ra, adoptamos la opinión del autor citadopara abonar la posición que escogemosacerca de la actuación policial y la causasde justificación: corresponde aplicar enconjunto (y en recíproca influencia) las dis-posiciones referentes a la legítima defen-sa, al cumplimiento de un deber y al ejerci-cio legítimo de un cargo, sin que eventua-les limitaciones impuestas por leyes o re-glamentos policiales puedan dejar sin efec-to las disposiciones del código penal so-bre la primera. Por su parte, Soler señalaque bajo la denominación ‘el cumplimientode la ley’ la doctrina engloba lo que el có-digo penal llama cumplimiento de un debery ejercicio de autoridad o cargo (CP, 34,inc. 4), y ambos comprenden ‘acciones quela ley directamente manda y que el sujetodirectamente cumple’. Considera el citadoautor que ‘la acción realizada en cumpli-miento de un deber es justa, cuando esedeber estaba jurídicamente impuesto, o, enlos demás casos, cuando la autoridad o elcargo eran funcionalmente atribuidos porel derecho’. La razón del agrupamiento bajoel epígrafe señalado supra la encuentra enque ‘en los tres casos se actúan prescrip-ciones positivas de la ley, realizadas porquien es justamente el órgano ejecutor deesa voluntad’, y lo explica con claridad enlos siguientes términos: ‘el que, ya cum-pliendo un deber impuesto por la ley, yaejerciendo autoridad o cargo, realiza unacto típico que la ley le manda a ejecutar,dadas ciertas circunstancias, no delinque;actúa el derecho’, y lo ejemplifica en lossiguientes términos: ‘el agente que detie-ne a un delincuente, aun cuando realiza unacto que importa privar de la libertad a unsujeto, actúa jurídicamente; y su acto no

es simplemente impune, sino totalmentejurídico, porque al ejecutarlo actúa la ley(SOLER, Sebastián, Derecho Penal Argen-tino, 5ª ed. Parte General, TEA, BuenosAires, 1987, T. I, p. 413). De esta manera,tomando como base la opinión de los cita-dos autores, considero que la postura co-rrecta sobre el tópico tratado es la siguien-te: en el sistema de las causas de justifi-cación del código penal, el actuar policialdebe ubicarse en las disposiciones refe-rentes al cumplimiento de un deber y alejercicio legítimo de un cargo y,complementariamente, en la legítima de-fensa. Ahora bien, fijado el marco legalgeneral, es necesario determinar aquí enparticular cuáles son las formalidadesprescriptas por la ley para la actuaciónpolicial. En el ámbito provincial, el uso dela fuerza pública es una atribución propiade la función de seguridad de la policíaadministrativa y, por tanto, competencia delPoder Ejecutivo, de acuerdo al art. 144 inc.16 de la Const. Pvcial. (CAFFERATA NORES– TARDITTI, Derecho Procesal Penal...,Mediterránea, Córdoba, t. I, p. 48). A suvez, la ley provincial n° 6702 (vigente porley n° 9210) en su artículo 14 establecelos deberes del personal policial, entre losque aquí interesa destacar los siguientes:‘d) defender contra las vías de hecho yriesgo inminente, la vida, libertad y pro-piedad, adoptando en cualquier lugar ymomento, el procedimiento policial conve-niente para prevenir el delito o interrumpirsu ejecución, aun cuando se encontrarefranco de servicio; e) portar armas de fue-go...’ (en forma similar regula la actividadde la Policía Federal la ley nacional n°21.965, estableciendo como uno de losdeberes, en su art. 8 inc. d, el de ‘defendercontra las vías de hecho, la vida, la liber-tad y la propiedad de las personas aun ariesgo de su vida o integridad personal’).Queda claro, pues, que el personal poli-cial, ante un hecho delictivo, tiene el deberde actuar en defensa de los derechos fun-damentales de las personas (vida y liber-


tad; también la propiedad), y de utilizar paraello, si es necesario, las armas de fuegoque legalmente portan con ese fin. Aquíencontramos, pues, a la legítima defensa(de terceros y propia) como causa de jus-tificación que complementa el cumplimientodel deber en legítimo ejercicio del cargo;en otras palabras, la legítima defensa dederechos (sin excesos) torna legítimo elejercicio de los deberes propios del cargopolicial. La jurisprudencia pone énfasis enque ese actuar debe realizarse –repito–sin excesos: ‘el ejercicio de las funcionespropias de un agente de la autoridad noautoriza el empleo de medios innecesa-rios que la naturaleza de los hechos re-chazan’, pues ‘nadie obra en cumplimien-to de un deber sino dentro de la ley y elloes incompatible con toda clase deextralimitaciones provenientes del sujetoactivo’ (C. Nac. Casación Penal, Sala 2ª,‘Miranda’, 01/09/1998). He aquí una delga-da línea divisoria entre el deber y el exce-so que muchas veces puede ser difícil de-terminar en el caso concreto. Respecto delos límites de la actuación policial, encon-tramos que en el ámbito provincial la leyN° 9235 (Ley de Seguridad Pública de laProvincia de Córdoba) impone al personalpolicial, de manera amplia, el deber deobservar y hacer observar los derechoshumanos (art. 23 inc. f). Es claro que, aunsi no existiera esa disposición específica,ese deber se deriva de las disposicionesconstitucionales que remiten a tratadosinternacionales como la Declaración Uni-versal de los Derechos Humanos y la Con-vención Americana de Derechos Humanos(Pacto de San José de Costa Rica), queerigen a la vida y a la integridad corporalcomo derechos humanos fundamentales.Como se advierte, surge de ello una coli-sión de deberes que debe resolverse en elcaso concreto: por un lado, el deber deactuar en defensa de personas y derechosante un delito; por el otro, el de respetarlos derechos humanos (en primer lugar, elderecho a la vida) de quienes resulten su-

jetos pasivos de la actividad policial. Es-tán en juego, por ende, el deber de respe-tar la vida y la integridad física del presun-to delincuente y el de hacer respetar lavida y la integridad física de las personasen general; ambos deberes se derivan ne-cesariamente del estado policial. Es ne-cesario determinar en el caso concreto, enbase a la prueba obrante en autos, quédeber prevalece, porque sólo se producirála justificación si se cumple el deber supe-rior a costa del inferior (en este sentido,aclara Roxin –ob. cit, p. 729– que ‘en elfondo todas las colisiones de deberes sonresolubles, puesto que siempre es priori-tario un deber... y entonces no habría ab-solutamente ninguna colisión de deberesen sentido propio, porque siempre sucedeque sólo hay que cumplir un deber’) (…)”.“A ello agrego que los principios de nece-sidad y proporcionalidad fijan los límitesobjetivos del uso de la fuerza por los agen-tes policiales, atendiendo para ello a lasexigencias específicas del ejercicio delcargo en materia de orden público (cfr. MirPuig, Santiago, Derecho Penal Parte Es-pecial, 7º edición, ed. BdeF, Argentina,2005, p. 481)” (C. Acus. in re “Amaranto”,auto n° 477 del 17/10/13).

Entonces, sobre la base del marco teó-rico-normativo expuesto corresponde efec-tuar el análisis del hecho a partir de lasconstancias de autos. Así, surge que elaccionar de Gallardo comenzó siendo jus-tificado pero luego excedió los límites quesu deber funcional y la legítima defensaimponían al respecto. Es decir, el deber deGallardo en su rol de policía de respetar lavida y la integridad física del presunto de-lincuente se hallaba, en principio y en abs-tracto, en colisión frente al deber derivadodel estado policial de proteger la vida y laintegridad física suya y la del tercero ino-cente, las que estaban expuestas al peli-gro inminente de afectación a causa de laconducta ilegítima de López y del sujetono identificado que conducía la motocicle-ta. Sin embargo, más tarde y en concreto,


la reacción policial se tornó excesiva porirracional frente a la inexistencia de peli-gro real que significaba la situación prota-gonizada por los agresores, quienes sinempuñar armas ni realizar ademanes detenerlas huyeron inmediatamente del lu-gar al ser advertidos por el imputado.

Las constancias de la causa (testimo-nios de Jésica Graciela Abaca –fs. 8/10 y161/162-, Marcelo Daniel Bruno –fs. 64/65-, Mario Antonio Gaitán –fs. 93/94-, Mar-tín Enrique Monti –fs. 107-, de personalpolicial y comisionados en la investiga-ción –fs. 01/03, 06/07, 23/24, 80/81, 164-,médico forense –fs. 44/vta.-, informes téc-nicos médicos –fs. 18 y 19-, autopsia –fs.38-, informe técnico balístico –fs. 47/53-,informe de Fotografía Legal de Policía Ju-dicial –fs. 108/136, entre otros) acreditanpor el momento los siguientes extremosfácticos: 1) Jésica Graciela Abaca se en-contraba en la parada de colectivos sita enAvenida Vélez Sárfield al 500 –frente aAPADIM- donde fue víctima de un arrebatocometido por Gonzalo Ezequiel López jun-to a un sujeto no individualizado, quienescirculaban en una motocicleta; 2) el preve-nido Gallardo, quien circulaba por la refe-rida avenida en sentido norte-sur, advirtiólo que ocurría, por lo que detuvo la marchadel vehículo en el que se conducía y trasdarles la voz de alto –por lo menos en dosoportunidades-, López ascendió a la moto-cicleta que lo aguardaba -con la carteranegra de propiedad de Abaca- y empren-dieron la huida; 3) inmediatamente, el im-putado Gallardo efectuó entre tres y cuatrodisparos con su arma reglamentaria des-de una distancia de diez metros aproxima-damente en dirección de los sujetos, rebo-tando uno de los disparos en el pavimentoe impactando en el cuerpo de López poratrás, desde abajo hacia arriba; 4) sin em-bargo, López y el individuo aún no identifi-cado continuaron la marcha por la Av. VélezSalfield, doblando hacia la calle Arica,mientras Gallardo continuaba con Abaca;5) pese a ello, antes de llegar a la inter-

sección con la calle Tumbes, López cayómal herido, mientras que el sujeto no iden-tificado descendió del rodado y se dirigióhacia donde se encontraba su compañero;6) en ese momento se hizo presente en ellugar el Cabo Arias, quien circunstancial-mente pasaba por el lugar y que había ob-servado la situación narrada, por lo quecontinuó los pasos de los agresores hastaque López cayó de la motocicleta, oportu-nidad en la que dio la voz de alto al sujetoque la conducía y realizó varios disparosal aire, sin lograr evitar que éste se diera ala fuga.

De tales extremos se desprende que loque comenzó siendo un obrar en cumpli-miento de un deber, esto es, la interven-ción preventiva ante un delito que se esta-ba ejecutando y en ejercicio legítimo delcargo policial, devino en un accionar ex-cesivo por desproporcionado, trasponien-do los límites del deber policial por cuantoGallardo pudo ofrecer una defensa mássegura y menos lesiva que la que final-mente realizó. Y ello encuentra mayor ra-zón dado su condición de uniformado, en-tendiendo que por ello le era impuesto unaccionar más racional. Es claro que nopuede esperarse la misma reacción de unparticular a la de quien tiene formación einstrucción, en tanto uniformado policial.

Entonces, teniendo en cuenta el marcoteórico y fáctico expuesto, puede concluir-se que el imputado comenzó actuando enel ejercicio legítimo de su cargo, en cum-plimiento de un deber impuesto por la ley,que en el caso se trató de la interrupciónen la presunta comisión de un delito. Di-cho de otro modo, existía una necesidadde hacer algo en abstracto, pues frente a laadvertencia por parte de Gallardo de laaparente comisión de un delito contra lapropiedad de la Sra. Abaca en la víapúbica, dado su función de policía a pesarde encontrarse en el momento del hechorealizando tareas de entrega de armamen-to para un dispositivo de desfile del Esta-blecimiento Penitenciario N° 2 –ya que se


desempeñaba como Jefe de la División deArmería Central-, debía intervenir en suprevención o paralización. Ahora bien, laconducta desarrollada en concreto porGallardo, inicialmente justificada, devinoexcesiva conforme le imponían las cir-cunstancias. Reitero, debió optar por al-ternativas menos lesivas y más seguraspara neutralizar la situación, como porejemplo un disparo al aire. En otras pala-bras, la reacción de Gallardo excedió loque la necesidad en el caso concreto im-ponía en la errónea suposición de que laactitud adoptada en la emergencia porLópez –huida- podía resultar lesiva para sío para terceros. Equivocada percepciónde Gallardo de la real situación que teníafrente a sí, ya que López simplemente asu-mió una actitud de fuga subiendo al rodadoque lo aguardaba. En este sentido cabetraer a colación lo manifestado por la dam-nificada Abaca, quien refiere que el sujeto“en ningún momento exhibió arma algunao hizo ademán de tenerla ya que cuandose acercó tenía las dos manos libres conlas cuales tomó la cartera” (cf. fs. 9), de-claración que fue corroborada por la ac-tuación policial en la que se constató elestado de personas y cosas en el lugar,así como el secuestro de aquella eviden-cia útil para la investigación. Así las co-sas, se logró constatar que López y sucompañero no utilizaron armas –ni de fue-go, ni armas blancas ni ningún elementocontundente para consumar sus finesfurtivos, ni tampoco hicieron ademán detenerla- a pesar de que el Cabo Arias ex-presó que “al conductor de la moto (…)saca de la cintura a la altura del abdomenun revolver chico color oscuro lo que mo-tiva que el declarante realice un primer dis-paro hacia el aire que impacta en los ca-bles (…)” (cf. fs. 81). Sin embargo, estadeclaración no encontró sustento en otroselementos probatorios obrantes en autos.Se advierte entonces que habría existidola desproporción antes marcada entre lasconductas desplegadas por uno y por otro.

En definitiva, Gallardo comenzó dentro delas justificantes respectivas, pero su con-ducta prosiguió más allá de lo permitido ynecesario, excediendo sus límites.

Finalmente, ante el planteo de la defen-sa que refuta la conclusión del juez de con-trol interviniente en autos respecto a laexistencia de una persecución en el he-cho, cabe mencionar que se encuentraacreditado en las presentes actuacionesque el imputado Gallardo disparó a unadistancia de diez metros aproximadamen-te, por lo tanto, éste no pudo haber prota-gonizado la referida persecución comosostiene el a quo en su conclusión. Sinembargo, surge de los obrados que losautores de la sustracción de la cartera dela Sra. Abaca fueron perseguidos por elCabo Arias, quien los observó huir del lu-gar del hecho circulando en la motocicletade manera zigzagueante (cf. declaracio-nes obrantes a fs. 1/3, 6/7vta., 23/24 vta. y80/81, croquis ilustrativos a fs. 5 y 25). Sinembargo, esta imprecisión en la conclu-sión de la resolución puesta en crisis noexcluye la conclusión anterior.

En este orden de ideas, el apelante nologra dar fundamento a su pretensión y asílograr la certeza negativa necesaria conrelación al mérito de la causa para lograrel sobreseimiento del imputado Gallardo.Lo detallado hasta aquí permite afirmar queexiste en la presente causa el estándarprobatorio necesario para continuar haciala etapa siguiente, el juicio. Este tribunalya ha considerado en la causa “Bachetti”que: “…el estándar probatorio de probabi-lidad que únicamente exige el CPP reflejajustamente el ideario de que sea el juicioel que dirima posibles anfibologías sub-sistentes durante la investigación prelimi-nar, en procura de obtener allí la certezanecesaria para condenar, debiéndose ob-viamente absolver al imputado si aquellano se consigue. No debe caerse, en con-secuencia, en este error, conforme al cualse pretende que se apliquen durante la in-vestigación preliminar o en su momento


de clausura criterios de certeza sólo exi-gibles para la sentencia posterior al juiciooral y público. El estándar probatorio con-forme al cual puede darse por superada ensentido incriminante la etapa de la investi-gación penal preparatoria es, tanto por leycomo por lógica, de una exigencia menoral que se requiere para llegar válidamentea una sentencia condenatoria. De ello re-sulta que, antes del juicio, no es forzosoque toda debilidad inferencial implique‘duda’ en sentido jurídico-procesal. Ello,en muchos casos, puede importar ‘proba-bilidad’, y conformar por consiguiente unabase probatoria suficiente como para jus-tificar la realización del juicio o la imposi-ción de la prisión preventiva, según elcaso...” (“Bachetti”, A.N. 249, 30/11/06 yen igual sentido, autos “Grazioli”, AI nº 1,de fecha 06-02-2007; “Neyra”, AI 85, defecha 29-05-2007; “Picone”, AI nº 130, defecha 31-07-2007; entre otros)”. En otraspalabras, mientras la investigación “tienela finalidad de esclarecer una sospecha,el juicio tiene la misión de obtener una con-vicción” (Bacigalupo, Enrique, El debidoproceso penal, Editorial Hammurabi, Bue-nos Aires, 2005, p.51). Es que en definiti-va, la investigación debe tener un caráctersólo preparatorio del juicio, ya que “...elámbito en el que se despliega la labor pro-batoria es el juicio y no la investigación;ésta sólo aporta los insumos para desa-rrollar aquélla...La investigación es unaactividad más unilateral, mientras que laprueba, siguiendo a Ferrajoli, está presidi-da por la idea de verificación-refutación,que puede darse sólo en un contexto deplena vigencia del principio de contradic-ción. Binder también destaca que el mo-mento central de la verificación es el jui-cio...” (Mendaña, Ricardo J., El MinisterioPúblico y la dirección de la investigacióncriminal, publicado en Revista de DerechoProcesal Penal, El Proceso Penal Adver-sarial, Diego García Yomha – SantiagoMartínez (coord.), Tomo I, EditorialRubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2008, p. 214/

215). Finalmente, no debemos olvidar queesta instancia se satisface, como se dijo,con el arribo a un grado de probabilidadcon relación a los extremos de la imputa-ción jurídico-delictiva, como así también ala calificación legal de la conducta atribui-da, razón por la cual se torna imprescindi-ble la realización del juicio.

Por todo lo expuesto, entiendo que co-rresponde confirmar la resolución apela-da, debiendo elevarse a juicio los presen-tes actuados en contra del imputado DaríoIván Gallardo por el delito de homicidiocon exceso en el cumplimiento de su de-ber y en el ejercicio de su cargo, y en lalegítima defensa, en los términos de losarts. 79 y 34 incs. 4º, 6º y 7º del CP. Asívoto.

B) Que la vocal Patricia AlejandraFarías, dijo: Comparto lo sostenido por elvocal preopinante, adhiriendo en conse-cuencia a él y pronunciándome en el mis-mo sentido. Así voto.

C) Que el vocal Mario Capdevila, dijo:comparto lo sostenido por el vocal del pri-mer voto, adhiriendo en consecuencia a ély pronunciándome en el mismo sentido.Así voto.

Como consecuencia de la votación queantecede, el tribunal RESUELVE:

I) Confirmar el auto apelado en cuantoha sido materia del presente recurso.

II) Modificar parcialmente la calificaciónlegal de la conducta atribuida al imputadoDarío Iván Gallardo por la de homicidiocon exceso en el cumplimiento de su de-ber y en ejercicio de su cargo, y en la legí-tima defensa (arts. 79 y 34 incs. 4°, 6° y 7°del CP). Sin costas (arts. 550 y 551 delCPP).

PROTOCOLÍCESE, NOTIFÍQUESE YBAJEN.

FDO.: SALAZAR- FARÍAS- CAPDEVILA


INHIBICIÓN CON CAUSA. Manifestación extrajudicial de una opinión sobre lacausa: necesidad que la misma sea expresada de manera concomitante con laintervención del juez en el proceso. Existencia de otras circunstancias que, porsu gravedad, afecten la imparcialidad del juez.*

El casoLa Cámara de Acusación hizo lugar a la inhibición del vocal para intervenir en lasactuaciones, pues entendió que si bien la causal invocada por el magistradocontenida en el inc. 8 del art. 60 del CPP no era aplicable, sí correspondía elapartamiento en función de la causal prevista en el inc. 12 del mismo articulado.Consideró que el vocal había exteriorizado una opinión negativa respecto de laconducta que se reprocha al imputado en autos y, más allá del lugar en el que lahaya efectuado, lo cierto es que las expresiones negativas a las que alude elescrito de apartamiento implican una toma de posición al respecto y resultanincompatibles con la imparcialidad, aunque no se haya referido a la materia adecidir en la presente impugnación, pues importa la exteriorización de un estadopsicológico del juez respecto de una de las partes, en este caso el imputado.Estimó que tal circunstancia denota una situación objetiva que torna razonable elapartamiento del vocal, ya que claramente puede inferirse que, a pesar de que elmagistrado no la invoca, la situación en la que se encuentra esta referenciada enel inciso 12 del art. 60 del CPP., fórmula abierta que permite encauzar el supuestoen estudio.

1. Respecto de la causal invocada por el vocal contenida en el inciso 8 del art. 60 del CPP,que establece “… si hubiera dado consejos o manifestado extrajudicialmente su opiniónsobre el proceso…”, si bien se ha señalado que se trata de un término que carece deprecisión tanto en doctrina como jurisprudencia Argentina, y que se la usa con “notableambigüedad”, paralelamente se sostiene que para su configuración es preciso que laconducta del juez se hubiere traducido en “un anticipo de criterio sobre el fondo de lacuestión a resolver”.2. La CSJN ha señalado que el prejuzgamiento “… se configura cuando el juez formula,con anticipación al momento de la sentencia, una declaración en forma precisa y fundadasobre el mérito del proceso, o bien cuando sus expresiones permiten deducir su actuaciónfutura por haber anticipado su criterio, de manera tal que las partes alcanzan el conoci-miento de la solución que dará al litigio por una vía que no es la prevista por la ley engarantía de los derechos comprometidos…” (Fallos: 313:1277).3. La opinión como motivo de apartamiento, abarca aquellos supuestos en los que el juezo magistrado fuera del momento fijado o sin observar las solemnidades para el acto, haexteriorizado su punto de vista sobre el asunto materia de solución o alguna cuestióndebatida en el proceso.

* Fallo seleccionado y reseñado por Guadalupe García Petrini y María Valentina Risso


4. No se configura, en sentido estricto, la causal invocada por el magistrado, toda vez quenunca podría haber manifestado extrajudicialmente una opinión que adelante su criterio opunto de vista respecto de la cuestión objeto de la presente apelación, pues en la fecha enla que el magistrado alega haber realizado las manifestaciones que lo llevan a solicitar elapartamiento, no sólo que no era juez de la causa, por lo que no podía de ninguna maneraconocer el fondo de la cuestión y, menos aún, adelantar opinión al respecto, sino que,además, la cuestión hoy traída a examen ni siquiera se había suscitado.5. En definitiva, lo manifestado en el escrito por el vocal no reúne las condiciones paraencuadrar en la causal prevista en el inciso 8, ya que, se reitera, no es lógicamenteposible anticipar parecer o adelantar opinión sobre el fondo de una cuestión que no existíacomo tal porque aún no se había planteado en el proceso.6. Distinto es el análisis que debe realizarse con relación al inciso 12 del artículo 60 delCPP. En orden a ello, cabe recordar que el Tribunal Superior de Justicia de la provinciatiene establecido que dicha hipótesis “… impone la recusación o inhibición cuando -endefecto de las causales anteriores- “mediaren otras circunstancias que, por su gravedad,afectaren su imparcialidad”, fórmula que provee una significativa apertura al sistema y asípermite “superar las ‘lagunas axiológicas’ que el propio ordenamiento procesal contieneen su catálogo”. En el ámbito de dicha causal genérica, a falta de una expresa previsión dela situación objetiva que genere desconfianza, habrá de efectuarse una cuidadosa ponde-ración a los efectos de establecer si dicha circunstancia, objetivamente considerada,permite sostener una sospecha razonable acerca del riesgo de parcialidad del juez ofuncionario. Y será entonces la valoración en abstracto de la situación y no su efectivaincidencia en el devenir del proceso lo que impondrá la exclusión… la sola acreditaciónde extremos objetivos que den base a razonables conjeturas sobre el proceder del magis-trado resulta suficiente para relevarlo de intervenir en dicha causa…” (T.S.J., Sala Penal,“Ramírez”, cit.).7. La doctrina destaca que se permite encuadrar situaciones que no se encuentran com-prendidas en alguna de las restantes causales enumeradas, por déficit de alguno de suscomponentes, siempre que objetiven una situación que coloque en riesgo la imparciali-dad, pues no debe estarse a fórmulas prestablecidas ni criterios apriorísticos, sino adeterminar si la circunstancia alegada y demostrada puede, razonablemente, afectar laimparcialidad.

Cám. de Acusación Cba. Auto n° 454, 08/09/2015, “Suarez, Julio Ce-sar p.s.a. Coacción –Incidente de Nulidad” (Expte. “S”-55/14, SACMn° 2047053). Trib. de origen: Cámara en lo Criminal de Segunda No-minación de la Ciudad de Cba.

Y CONSIDERANDO:I) Que mediante auto n° 3 del 29/4/2015

este tribunal resolvió, por mayoría, admitirla recusación planteada en las presentes

actuaciones respecto del vocal Carlos Al-berto Salazar (fs. 140/153), quedando eltribunal integrado por los vocales PatriciaAlejandra Farías, Gabriel Pérez Barberá


y Eduardo Rodolfo Valdés (conf. Acuerdon° 4 del 21/2/1996 del Excmo. TribunalSuperior de Justicia).

II) Que con fecha 29/4/2015, medianteescrito que corre agregado a fs. 154 de lospresentes, compareció el vocal EduardoRodolfo Valdés y solicitó el apartamientopara intervenir sobre la cuestión de fondotraída a consideración del tribunal, alegan-do estar comprendido en la causa de inhi-bición prevista en el inc. 8 del art. 60 delCPP. Argumentó que participó en una re-unión en el Vice rectorado de la UNC el día26/9/2014, en el contexto de un Proyectollevado a cabo por CELS “Redes de ilega-lidad, violencia y territorio” con énfasis enla participación estatal, en la que tuvo “ex-presiones negativas y críticas al desem-peño del Jefe de Policía Julio CesarSuárez, a raíz de la publicación por partede la prensa de imputaciones penales asus subordinados, agregando que ademáshizo mención específica “al problema sus-citado con el periodista Dante Leguizamón”.

III) Que mediante decreto de fecha 8/5/2015 se resolvió convocar al Dr. GustavoBenito Vicente Ispani, Vocal de la Cámaraen lo Criminal de 3° Nominación, con quienquedará integrado –previa vista– el tribu-nal a fin de resolver la inhibición aludida y,en su caso, entender en la presente causa,quien a fs. 388 manifestó no tener causalde inhibición con ninguno de los interesa-dos en las presentes actuaciones.

IV) Que, en consonancia con lo resueltoen el decreto aludido en el punto anterior,mediante acuerdo n° 11 de fecha 15/6/2015,el Tribunal Superior de Justicia, por ma-yoría, estableció que una vez firme la re-solución por la que se apartó al vocal Car-los Alberto Salazar –confirmada por el TSJmediante A. n° 438 del 24/8/2015–, la pre-sente inhibición deberá ser decidida porlos Dres. Patricia Farías, Gabriel PérezBarberá y Benito Vicente Ispani (fs. 384).

V) Que en atención a que por Acuerdon° 332 Serie “A” de fecha 03/6/2015 delTribunal Superior de Justicia se dio de baja

de la planta del Poder Judicial de esta pro-vincia al Dr. Gabriel Eduardo PérezBarberá, circunstancia que fue el antece-dente que a la postre motivara que el AltoCuerpo mediante Acuerdo n° 12 de fecha19/6/2015, dispusiera el modo de su reem-plazo. En virtud del referido Acuerdo, confecha 26/8/2015 se resolvió disponer laintegración de este Tribunal con el vocalMario Capdevila –a quien le correspondeintervenir según el Libro de Integracioneshabilitado de conformidad con las disposi-ciones del Acuerdo mencionado previa-mente, según se certificó por Secretaría afs. 194 vta.–. El vocal mencionado, a fs.387, manifestó no tener causal de inhibi-ción con ninguno de los interesados en laspresentes actuaciones quedando, en con-secuencia, el tribunal integrado por losvocales Patricia Alejandra Farías, BenitoVicente Ispani y Mario Capdevila, a losfines de resolver la inhibición del vocalEduardo Rodolfo Valdés.

VI) El vocal Eduardo Rodolfo Valdéssolicitó ser apartado de intervenir en laspresentes actuaciones, invocando respec-to del imputado en autos, Julio CesarSuárez, la causal de recusación y/o inhi-bición contenida en el inciso 8 del art. 60del CPP, que establece: “… si hubiera dadoconsejos o manifestado extrajudicialmentesu opinión sobre el proceso…”.

a) Respecto de la causal invocada por elvocal, si bien se ha señalado que se tratade un término que carece de precisión tan-to en doctrina como jurisprudencia Argen-tina, y que se la usa con “notable ambigüe-dad”, paralelamente se sostiene que parasu configuración es preciso que la con-ducta del juez se hubiere traducido en “unanticipo de criterio sobre el fondo de lacuestión a resolver” (RÍOS, CARLOS IGNA-CIO, Inhibición y Recusación, Mediterrá-nea, Córdoba, 2005, p. 66). El autor citadopone de relieve que la CSJN ha señaladoque el prejuzgamiento “… se configuracuando el juez formula, con anticipación almomento de la sentencia, una declaración


en forma precisa y fundada sobre el méritodel proceso, o bien cuando sus expresio-nes permiten deducir su actuación futurapor haber anticipado su criterio, de mane-ra tal que las partes alcanzan el conoci-miento de la solución que dará al litigio poruna vía que no es la prevista por la ley engarantía de los derechos comprometidos…”(Fallos: 313:1277). Lo cierto es que, comoindica el autor, la ley no lo define y “…cuando doctrina y jurisprudencia hablande prejuzgamiento, comúnmente se refie-ren a estas causales, en especial a la opi-nión extrajudicial…” (ob. cit. p. 89). Estaúltima, es decir, la opinión como motivo deapartamiento, abarca aquellos supuestosen los que el juez o magistrado fuera delmomento fijado o sin observar las solem-nidades para el acto, ha exteriorizado supunto de vista sobre el asunto materia desolución o alguna cuestión debatida en elproceso.

De conformidad con el marco teóricoexpuesto previamente se advierte que eneste caso no se configura, en sentido es-tricto, la causal invocada por el magistra-do, toda vez que nunca podría haber mani-festado extrajudicialmente una opinión queadelante su criterio o punto de vista res-pecto de la cuestión objeto de la presenteapelación, pues en la fecha en la que elmagistrado alega haber realizado las ma-nifestaciones que lo llevan a solicitar elapartamiento, esto es, el 26/9/2014, no sóloque no era juez de la causa, por lo que nopodía de ninguna manera conocer el fondode la cuestión y, menos aún, adelantar opi-nión al respecto, sino que, además, la cues-tión hoy traída a examen ni siquiera se habíasuscitado. En efecto, el auto cuestionadoen el recurso de apelación interpuesto fuedictado con fecha 11/11/2014 (fs. 23), mien-tras que recién el 25/11/2014 la causa lle-ga a esta cámara. A más de ello, corres-ponde recordar que el vocal no ha tomadocontacto con el fondo de la cuestión, todavez que ha integrado este Tribunal a losfines de resolver la recusación de un vo-

cal de esta cámara, según dan cuenta eldecreto y certificado agregado a fs. 118 delos presentes.

En definitiva, lo manifestado en el escri-to por el vocal no reúne las condicionespara encuadrar en la causal prevista en elinciso 8, ya que, se reitera, no es lógica-mente posible anticipar parecer o adelan-tar opinión sobre el fondo de una cuestiónque no existía como tal porque aún no sehabía planteado en el proceso.

b) Distinto es el análisis que debe reali-zarse con relación al inciso 12 del artículo60 del CPP. En orden a ello, cabe recordarque el Tribunal Superior de Justicia de laprovincia tiene establecido que dicha hi-pótesis “… impone la recusación o inhibi-ción cuando -en defecto de las causalesanteriores- “mediaren otras circunstanciasque, por su gravedad, afectaren su impar-cialidad”, fórmula que provee una signifi-cativa apertura al sistema y así permite“superar las ‘lagunas axiológicas’ que elpropio ordenamiento procesal contiene ensu catálogo”. (MAIER, ob.cit., p. 559). En elámbito de dicha causal genérica, a falta deuna expresa previsión de la situación ob-jetiva que genere desconfianza, habrá deefectuarse una cuidadosa ponderación alos efectos de establecer si dicha circuns-tancia, objetivamente considerada, permi-te sostener una sospecha razonable acer-ca del riesgo de parcialidad del juez o fun-cionario. Y será entonces la valoración enabstracto de la situación y no su efectivaincidencia en el devenir del proceso lo queimpondrá la exclusión… la sola acredita-ción de extremos objetivos que den base arazonables conjeturas sobre el procederdel magistrado resulta suficiente para re-levarlo de intervenir en dicha causa…”(T.S.J., Sala Penal, “Ramírez”, cit.).

En el caso bajo examen es innegableque el magistrado ha opinado respecto delcomportamiento del imputado, de confor-midad con lo argumentado en el escritopresentado donde sostiene que tuvo mani-festaciones extrajudiciales de carácter “ne-


gativas y críticas” respecto del desempe-ño del imputado en autos Julio CesarSuarez, en su carácter de Jefe de Policíade esta Provincia, las cuales incluyerontanto su actitud o desempeño frente a lasimputaciones penales de sus subordina-dos como concretamente el “problema sus-citado” con el periodista Dante Leguizamón–de ese modo se refiere el vocal–.

Lo expuesto da cuenta de que el vocalha exteriorizado una opinión negativa, res-pecto de la conducta que se reprocha alimputado en autos y, más allá del lugar enel que la haya efectuado, lo cierto es quelas expresiones negativas a las que aludeel escrito implican una toma de posición alrespecto y resultan incompatibles con laimparcialidad, aunque no se haya referidoa la materia a decidir en la presente im-pugnación, pues importa la exteriorizaciónde un estado psicológico del juez respectode una de las partes, en este caso el impu-tado, como se precisó supra.

Tal circunstancia denota una situaciónobjetiva que torna razonable el apartamien-to del vocal, ya que claramente puedeinferirse que, a pesar de que el magistradono la invoca, la situación en la que se en-cuentra esta referenciada en el inciso 12del art. 60 del CPP., fórmula abierta quepermite encauzar el supuesto en estudio.

Así, la doctrina destaca que se permiteencuadrar situaciones que no se encuen-tran comprendidas en alguna de las res-tantes causales enumeradas, por déficit dealguno de sus componentes, siempre queobjetiven una situación que coloque en

riesgo la imparcialidad, pues no debe es-tarse a fórmulas preestablecidas ni crite-rios apriorísticos, sino a determinar si lacircunstancia alegada y demostrada pue-de, razonablemente, afectar la imparciali-dad (ob. cit., p. 148) –A. n° 4, 19/5/2015,“Echeto”–. Como ejemplos, entre otros, semenciona: la enemistad que no es recípro-ca pero es un sentimiento exteriorizado deljuez (Cafferata Nores, José I. – Tarditti,Aída, Código Procesal Penal de la Pro-vincia de córdoba, comentado, Mediterrá-nea, t. 1, p. 242).

Sentado ello, puede decirse además quela circunstancia previamente considerada–manifestación del magistrado de haberemitido opiniones negativas y críticas res-pecto del imputado–, torna razonable su-poner que el imputado, quien ha tomadoconocimiento de esas expresiones luegode la presentación realizada por el vocalen la presente causa, tendrá serias y fun-dadas dudas respecto de la neutralidad deljuzgador o, dicho en otros términos, es ra-zonable que tal situación le genere temorde parcialidad.

Por todo lo expuesto, este tribunal RE-SUELVE: Hacer lugar a la solicitud de in-hibición del vocal Rodolfo Valdés y, en con-secuencia, disponer su apartamiento en elincidente de recusación planteado en lospresentes autos (arts. 65, 60, inc. 12, y cc.del CPP). PROTOCOLÍCESE y HÁGA-SE SABER.

FDO.: FARÍAS – ISPANI - CAPDEVILA

Jurisprudencia / Juzgados de Ejecución 6927A

EJECUCIONESTÍMULO EDUCATIVO.Requisito de operatividad: Constatación de estudios. Procesos de institucio-nalización anteriores. Unificación de penas. Condenas anteriores agotadas.Valoración de estudios. *

El casoEn lo que aquí interesa, el Juez de Ejecución Penal rechaza la aplicación delartículo 140 de la ley 24660 respecto de los logros educativos de condenas ante-riores extinguidas. Por el contrario, interpreta que en casos de unificación decondenas, no habría inconvenientes en aplicar la reducción.

1. La aplicación del estímulo educativo, prevista en el art. 140 de la ley 24660, estácondicionada a que los internos hayan completado y aprobado satisfactoriamente total oparcialmente sus estudios primarios, secundarios, terciarios, universitarios, de posgradoo trayectos de formación profesional o equivalentes, en consonancia con lo establecidopor la ley 26.206 en su Capítulo XII. Por tanto el requisito para la operatividad de esteartículo es la previa constatación de los mencionados estudios.2. Con respecto al valor que tienen estudios realizados en procesos de institucionaliza-ción anteriores, al tratarse de una pena única, nada obsta a que los logros educativosque pudiese haber alcanzado en la primera etapa sean valorados, en conjunto, con losque eventualmente alcance en el segundo tramo del cumplimiento de la pena única. Larazón de esta solución responde a la naturaleza misma del instituto de la unificación depenas.3. El sistema de la pena total - que trae aparejada la aplicación del artículo 58 delCódigo Penal - impide que dos o más penas sean aplicadas simultáneamente a unamisma persona o que ésta deba cumplir simultánea o sucesivamente más de una pena.Ello se justifica porque la regla, ínsita en el citado artículo, persigue mantener el prin-cipio de la unidad de la pena a ejecutarse, a pesar de existir sentencia firme respecto deuna o varias de las penas concurrentes. Es que, la pena única se funda en que lacondena constituye una unidad, tiene principio y fin, y como tal debe ejecutarse; siendocontrario al principio de individualización del tratamiento penitenciario cualquier tipo defraccionamiento.4. No procede la aplicación de los estímulos educativos del art. 140 de la ley 24660respecto de los logros educativos de condenas anteriores ya agotadas. Es más, ni siquie-ra resultaría razonable pensar en una posible aplicación retroactiva del artículo mencio-nado -en virtud de la ley penal más benigna (artículo 2° CP) - ya que, según el 2° párrafo,de dicho artículo, la retroactividad podrá proyectar sus efectos si durante la condena sedictare una ley más benigna; lo que limita inexorablemente la viabilidad del planteo a quela pena no se encuentre extinguida por cumplimiento de la condena que la impuso. Dicho



en otros términos: según el artículo 2° del Código penal, el límite a la aplicación retroac-tiva de la ley más benigna está dado por la duración de la condena.

Juz. de Ejecución Penal de 1ª nom, Resolución 961, 26/10/2015.“AGUIRRE, Fernando Néstor- Cpo de Ejecución de pena privativade libertad”.

VISTOS:Estos autos caratulados “AGUIRRE,

FERNANDO NESTOR -CPO. DE EJECU-CIÓN DE PENA PRIVATIVA DE LIBER-TAD-”, expediente N° 1929665 - SAC - delregistro de este Juzgado de EjecuciónPenal de 1a Nominación.

CONSIDERANDO:I. - Que a fs. 57 el interno Néstor Fernan-

do Aguirre, Legajo N° 40.568, expresa suvoluntad de solicitar que el área educativaproceda a la aplicación del artículo 140 dela ley 24.660 para la obtención anticipadade su libertad asistida. Asimismo a fs. 59,el peticionante, por derecho propio, impug-na la resolución de la Dirección del Esta-blecimiento Penitenciario (Orden Internan° 0615/2015) que resuelve rechazar lasolicitud formulada por el interno tendentea la aplicación de las previsiones conteni-das en el art. 140 de la Ley Nacional n°24.660, modificada por Ley Nacional n°26.695, al plazo del art. 54 de la Ley 24.660.

II. - Requeridos e incorporados los infor-mes penitenciarios pertinentes (fs. 56/61 y86), se confiere vista a las partes.

A fs. 63/64 el Sr. Fiscal Correccionalcontesta el respectivo traslado, pronuncián-dose por la improcedencia de la impugna-ción interpuesta por el interno a lo dispues-to por la Dirección del EstablecimientoPenitenciario, por cuanto señala que lapretensión del penado estriba en la obten-ción de la libertad anticipada, por aplica-ción de dicho estímulo educativo, lo que -asu criterio- no resulta viable ya que aún elmismo no se encontraría en condicionestemporales de acceder al beneficio de la

“Libertad Asistida”, pues recién le resta-rían los seis meses para el agotamiento dela pena impuesta (art. 54 Ley 24660) el 25/01/2016. Siendo así, no se encontraríacumplido entonces, a la fecha, el requisitoobjetivo exigido por la normativa de fondo.Sostiene que la reducción a la que alude elartículo 140 es taxativa, para las distintasfases o períodos de la progresividad delsistema penitenciario, aclarando que noconsiste en una reducción de pena puesello es competencia exclusiva del tribunalde sentencia.

Corrida la respectiva vista, el Sr. Ase-sor Letrado de Penados, Dr. PabloPupich, a cargo de la defensa técnica delinterno Aguirre, evacua la misma solici-tando la revocación de la O.I. n° 615/2015y que se ordene al Servicio Penitenciarioque acepte el quantum de estímulo edu-cativo que se ha calculado y que corres-ponde al interno conforme a la ley y juris-prudencia imperante. Aclara que su asis-tido ha culminado sus estudios primariosindependientemente de que esto hayaocurrido en el año 2011 sin que existaimpedimento legal alguno. Por otra parte,agrega que Aguirre se encuentra cursan-do el nivel medio, y que sin perjuicio de loinformado por el área educativa, conside-ra que ésta cuestión debe ser debidamentedespejada. Afirma que en modo alguno segestiona una modificación del cómputo depena, ya que ello escapa a la competen-cia de la magistratura, sino que se procu-ra que AGUIRRE obtenga la libertad asis-tida con anterioridad a los plazos dispues-tos por el art. 54 de la Ley 24.660, en vir-tud de una interpretación armónica del


beneficio del estímulo educativo (art. 140de la ley 24.660). En consonancia con elloseñala que nuestro cimero tribunal inter-pretó extensiva la aplicación de la reduc-ción por estímulo educativo a la libertadasistida, pese a no estar considerada porla ley 24.660 como un período en sentidoestricto, efectuando una exégesis ampliadel art. 140 de la ley 24.660, aplicandouna analogía in bonam partem de la liber-tad asistida con la libertad condicional,como modalidad de atenuación de las res-tricciones carcelarias y avance en laprogresividad del régimen penitenciario(CSJN, Villalba, Miguel Clemente, Cau-sa n° 16.225 del 07/10/14). Por tal motivoconsidera que se debe revocar la OrdenInterna en cuestión y ordenar al ServicioPenitenciario que acepte el quantum deestímulo educativo que se ha calculado yque corresponde al interno conforme a laley y jurisprudencia imperante.

III. - Que en mi concepto la petición for-mulada por el interno AGUIRRE relativa ala aplicación del estímulo educativo, pre-vista en el art. 140 de la Ley 24.660, modi-ficada por Ley Nacional n° 26.695, debeser rechazada. Doy razones:

1°) En primer lugar, quiero aclarar quele asiste razón al Sr. Asesor en orden aque, la eventual aplicación del artículo 140de la ley 24.660 puede tener incidencia - ybeneficiar al penado - respecto de la posi-bilidad de acceder, en forma más tempra-na, a la libertad asistida. Este criterio yaha sido señalado por nuestro cimero Tri-bunal provincial en el precedente “Pilleri”(Cfr. T.S.J., Sala Penal, Sentencia N° 280/2015, 10/7/2015).

2°) Sin embargo, lo que debe ser mate-ria de análisis en el presente caso es unacuestión diversa: ¿ha realizado el penadoestudios que puedan ser computables alos efectos de una posible aplicación delartículo 140 de la ley 24.660?

El interno y su defensor entienden quesí; en tanto que el área educativa y la ad-ministración han sostenido lo contrario.

En virtud de los artículos 3° y 4° de laley 24.660 es a esta judicatura a la cualcorresponde resolver la cuestión inciden-tal articulada. Y puesto en este cometidodaré mis razones por las cuales, en el caso,no es de recibo la queja del penado.

Conviene recordar, para dar el marcofáctico que torne inteligible la argumenta-ción que, del examen del legajo se des-prenden los siguientes datos de relevan-cia:

- El interno Aguirre fue condenado por laExcma. Cámara Cuarta en lo Criminal deesta ciudad, mediante sentencia N° 18 defecha 02/07/2014 a la pena de dos años ydiez meses de prisión, con declaración dereincidencia y costas. Que practicado elrespectivo cómputo de pena y encontrán-dose detenido el mismo desde el 25/09/13sin recuperar su libertad hasta la fecha,cumple la totalidad de la pena impuesta el25/07/16, pudiendo acceder a la libertadasistida con fecha 25/01/16 (fs. 2/5).

- Que a fs. 57 el interno solicita ante laadministración la aplicación de estímuloseducativos (art. 140 Ley 24.660), con elpropósito de reducir el plazo del art. 54 dela Ley 24.660.

- Que del informe de los logros educati-vos (art. 140 de la ley 24.660) obrante a fs.86 se desprende que el interno AGUIRRE“posee ciclo primario completo finalizadoen el año 2011 en condena anterior. Ac-tualmente se encuentra cursando el 1° añodel Nivel Medio con muy buena asisten-cia. A los fines de la aplicación del art. 140-Estimulo Educativo- una vez que finaliceel cursado, le correspondería un mes dereducción por ciclo lectivo anual”. A fs. 102se glosa certificación actuarial donde sur-ge que dicha situación no ha variado al díade la fecha.

- Que por Orden Interna N° 615/2015 defecha 29/04/2015, la Dirección del Com-plejo Carcelario N° 1 resolvió rechazar lasolicitud formulada por el internoAGUIRRE tendente a la aplicación de lasprevisiones contenidas en el art. 140 de la


Ley Nacional 24.660 de Ejecución de laPena Privativa de la Libertad (estímuloeducativo), modificada por Ley Nacionaln° 26.695, al plazo del art. 54 de la Ley24.660. Ello fundado en “...2) que lopeticionado por el interno está compuestopor dos pretensiones: a) la aplicación delos estímulos educativos del art. 140 de laLey n° 24.660; y b) la obtención de la liber-tad condicional. Que, conforme lo estable-cido en el art. 10 de la Ley 24.660... escompetencia de la administración peniten-ciaria expedirse respecto a la solicitud deaplicación de los estímulos educativos re-feridos. 3) que el interno se encuentra ac-tualmente incorporado al Período de Tra-tamiento conforme surge del informe desituación legal. Que según lo informa laSección Educación el interno no ha alcan-zado logros educativos computables a es-tos fines. 4) que el art. 140 de la Ley 24.660prevé que los logros académicos alcanza-dos por el interno provocarán la “reduc-ción de los plazos requeridos para el avan-ce a través de las distintas fases y perío-dos de la progresividad del sistema peni-tenciario. Que del análisis de la ley. suartículo 12 establece que: “El régimen pe-nitenciario aplicable al condenado, cual-quiera fuere la pena impuesta, se caracte-rizará por su progresividad y constará de:a) Período de observación; b) Período detratamiento; c) Período de prueba; d) Pe-ríodo de libertad condicional”. Que atentolos términos del art. 12 citado, el institutode la libertad asistida no es ni una fase niun periodo de la progresividad y no se en-cuentra incluido en la graduación sucesi-va dispuesta para la progresividad peni-tenciaria. 5) que por ello, no siendo enton-ces la libertad asistida un período dentrode la progresividad penitenciaria, y dadoque lo susceptible de reducción mediantela aplicación del art. 140 de la ley n° 24.660son los “plazos requeridos para el avancea través de las distintas fases y períodosde la progresividad del sistema peniten-ciario” no resultan de incidencia estos es-

tímulos respecto del plazo del art. 54 de laLey 24.660, por lo que la solicitud del in-terno tendiente a que se apliquen los estí-mulos educativos del art. 140 debe ser re-chazada...” (fs. 67).

Sobre la base de estas constancias meencuentro en condiciones de resolver elpresente. A tal efecto debo señalar que:

A) Ya he dicho que la negativa del Ser-vicio Penitenciario de no aplicar las re-ducciones que prevé el artículo 140 paralas libertades anticipadas, ya fue zanjadopor la casación local en el sentido contra-rio a lo argumentado por aquella instancia.Esto ya no se discute y, en rigor, la mismaadministración con posterioridad a la or-den interna que ahora analizo ha ajustadosu criterio a los estándares fijados pornuestro Tribunal Superior de Justicia.

B) Sin embargo, la aplicación del estí-mulo educativo, legalmente, está condi-cionada a que los internos hayan com-pletado y aprobado “satisfactoriamentetotal o parcialmente sus estudios prima-rios, secundarios, terciarios, universita-rios, de posgrado o trayectos de forma-ción profesional o equivalentes, en con-sonancia con lo establecido por la ley26.206 en su Capítulo XII”. Por tanto elrequisito para la operatividad de esteartículo es la previa constatación de losmentados estudios.

¿Qué señala el informe educativo al res-pecto?

Que AGUIRRE “posee ciclo primariocompleto finalizado en el año 2011 en con-dena anterior. Actualmente se encuentracursando el 1° año del Nivel Medio conmuy buena asistencia. Con respecto a lavaloración de esta actividad a los fines dela aplicación del art. 140 -Estimulo Educa-tivo- una vez que finalice el cursado, lecorrespondería un mes de reducción porciclo lectivo anual”.

Dos aspectos deben analizarse respec-to de este informe:

En primer lugar, el valor que tienen estu-dios realizados en procesos de institucio-


nalización anteriores. Aquí estimo que hayque distinguir:

a) si se trata de una pena unificada (porejemplo: un penado que purga condena,obtiene su libertad condicional, comete unnuevo delito durante la prueba, es nueva-mente condenado y se le impone pena úni-ca) no habría obstáculo al respecto por-que, si bien es cierto que se han verificadodos tramos de institucionalización, al tra-tarse de una pena única, nada obsta a quelos logros educativos que pudiese haberalcanzado en la primera etapa sean valo-rados, en conjunto, con los que eventual-mente alcance en el segundo tramo delcumplimiento de la pena única. La razónde esta solución es clara y responde a lanaturaleza misma del instituto de la unifi-cación. En efecto, el sistema de la penatotal - que trae aparejada la aplicación delartículo 58 del Código Penal - “impide quedos o más penas sean aplicadas simultá-neamente a una misma persona o que éstadeba cumplir simultánea o sucesivamentemás de una pena” (Cfr. Carlos S. Caramuti,comentario al artículo 58, en David Baigún- Eugenio R. Zaffaroni- Dirección - MarcoA. Terragni - Coordinación -, Código penaly normas complementarias. Análisis doc-trinario y jurisprudencial, T° 2, Parte ge-neral, Ed. Hammurabi, Bs. As., 2002, p.513). Ello se justifica porque la regla, ínsitaen el citado artículo, persigue mantener elprincipio de la unidad de la pena a ejecu-tarse, a pesar de existir sentencia firmerespecto de una o varias de las penas con-currentes. Es que, la pena única se fundaen que la condena constituye una unidad,tiene principio y fin, y como tal debe ejecu-tarse; siendo contrario al principio de indi-vidualización del tratamiento penitencia-rio cualquier tipo de fraccionamiento.

b) Distinta es la situación cuando se tra-ta - como aquí sucede - con condenas yaagotadas. En tal sentido, recuérdese queAGUIRRE quiere hacer valer estudios quehabría cursado durante el año 2011. Y es-tos estudios se vinculan con una antigua

condena impuesta por la Cámara 7a en loCriminal de esta Ciudad, de fecha 21/4/2010, en donde se le impuso una pena detres años y dos meses de prisión, obte-niendo su libertad asistida el 23/1/2012; ycuyo cumplimiento total lo fue el 23/7/2012(ver fs. 4 vuelta). Es de toda evidencia queaquellos estudios se relacionan con unapena extinguida. Es más: ni siquiera re-sultaría razonable pensar en una posibleaplicación retroactiva del artículo 140 - envirtud de la ley penal más benigna (artícu-lo 2° C.P.) - ya que, según el 2° párrafo, dedicho artículo, la retroactividad podrá pro-yectar sus efectos “[s]i durante la condenase dictare una ley más benigna”; lo quelimita inexorablemente la viabilidad delplanteo a que la pena no se encuentre ex-tinguida por cumplimiento de la condenaque la impuso. Dicho en otros términos: enmi opinión, según el artículo 2° del Códigopenal, el límite a la aplicación retroactivade la ley más benigna está dado por laduración de la condena (cfr. Guillermo J.Fierro, comentario al artículo 2, en DavidBaigún - Eugenio R. Zaffaroni - Dirección -Marco A. Terragni - Coordinación -, Códi-go penal y normas complementarias. Aná-lisis doctrinario y jurisprudencial, T° 1,Parte general, Ed. Hammurabi, Bs. As.,1997, p. 54).

En segundo término, el informe de fs. 86da cuenta que, en la actualidad, AGUIRRE“se encuentra cursando el 1° año del NivelMedio con una muy buena asistencia”. Talactividad, sin embargo, sólo será objetode valoración “una vez que finalice el cur-sado”. La respuesta administrativa, en elcaso, la juzgo correcta. Es que, el artículo140 de la ley 24.660 señala, justamente,que la reducción operará, entre otras hipó-tesis, cuando se complete y apruebe elciclo lectivo anual; hipótesis que, en el sub- lite, aun no sucedió. No desconozco que,la defensa ha señalado que la ley, en elacápite 1° del artículo que analizo ha utili-zado la expresión “parcialmente”. Sin em-bargo, a mi ver, esto no habilita en el caso


de estudios primarios o - como aquí suce-de - secundarios, a adjudicar una reduc-ción por el sólo hecho de que se esté cur-sando la actividad educativa en cuestión.En efecto, el giro lingüístico señalado es“introductorio a la clasificación, más es-pecífica, que se realiza más adelante en lanorma, en los incisos que enumeran losposibles montos correspondientes a cadalogro. Ergo, una aprobación parcial signi-fica que cada ciclo que compone la esco-laridad secundaria, implicaría la reducciónde un mes respecto del avance progresi-vo” (cfr. Martín Fiuza Casais, “Estímuloeducativo. Discusiones acerca de la for-ma de computar las reducciones. Su apli-cación respecto de los extranjeros sujetosa extrañamiento”, en Derecho penal, Año

II, N° 6, Ministerio de Justicia y DerechosHumanos - Infojus, Bs. As., 2013, p. 215).

Por los argumentos expuestos y oídosque fueran el Sr. Fiscal y la defensa, SERESUELVE:

I. - No hacer lugar a la apelación inter-puesta por el interno Néstor FernandoAguirre, Legajo N° 40.568, y en consecuen-cia, confirmar la Orden Interna n° 0615/2015; por los fundamentos aquí expues-tos.

II. REGÍSTRESE, notifíquese y comu-níquese (con copia del presente) al Esta-blecimiento Penitenciario en donde se en-cuentra alojado el interno.

FDO.: CESANO

EJECUCIÓN DE LA PENA.Sanción disciplinaria. Interposición de recurso. Plazo para resolver. Declara-ción de Inconstitucionalidad. Normativa internacional. Previsión del recurso.Necesidad de soluciones concretas y fallos justos. Silencio del Juez: presun-ción.*

El casoEn lo que aquí interesa, el Juzgado de Ejecución Penal de 1º Nominación declaróla inconstitucionalidad del artículo 24, 4º párrafo del Anexo I, del decreto 344/2008,el cuál fija un plazo de sesenta días para resolver el incidente recursivo en materiade impugnación de sanciones.

1. En la ejecución de la pena, respecto a la impugnación de sanciones, el párrafo 4º, delartículo 24 del Anexo I del decreto 344/2008 establece que el Juez competente o Juez deEjecución tiene un plazo de sesenta días para resolver el incidente recursivo, casocontrario la sanción quedará firme. La norma recién citada resulta inconstitucional. Enefecto, la Convención Americana sobre Derechos Humanos - instrumento que hoy ostentajerarquía constitucional- garantiza el derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 25). Talprincipio no solo confiere el derecho a un recurso sencillo y rápido ante los jueces otribunales competentes (artículo 25.1), sino además exige a los Estados parte garantizarque la autoridad competente prevista por el sistema legal decidirá sobre los derechos de



toda persona que interponga tal recurso (artículo 25.2). La garantía en cuestión no haceotra cosa que exigir, a los Estados parte, la previsión de un recurso efectivo.2. El efectivo acceso a la justicia que ampara la Convención Americana sobre DerechosHumanos no se satisface por la simple previsión de una vía recursiva: no basta conlegislar el andamiaje adjetivo - artículo 96 de la ley 24.660 o 24 del Anexo 1 del decreto343/2008- sino que resulta imprescindible que los tribunales produzcan soluciones con-cretas y fallos justos ante las reclamaciones de los interesados. Esta exigencia jamáspodría ser satisfecha con una previsión como la normativa señalada en la cual el silenciodel juez es presumido por el legislador como una respuesta confirmatoria del ejercicio dela potestad disciplinaria penitenciaria.

Juzgado de Ejecución Penal de lª Nominación, Res. Interlocutoria nº786, 4/9/2015. “RÍOS, Rubén Enrique s/ Ejecución de pena privativade libertad”.

VISTOS:Estos autos caratulados “RÍOS, RUBÉN

ENRIQUE S/ EJECUCIÓN DE PENA PRI-VATIVA DE LIBERTAD”, SAC N° 1843188,del Registro de este Juzgado de Ejecu-ción Penal de 1a nominación.

CONSIDERANDO:I. - Que a fs. 48, por derecho propio, el

interno RUBEN ENRIQUE RÍOS, Legajopenitenciario N° 43.805, apeló la sanciónimpuesta por orden interna n° 265/2015.

II. - Que por orden interna n° 265/2015(fs.49), el interno mencionado resultó san-cionado por la falta disciplinaria de tipograve consistente en “agredir a otra perso-na”, a tenor de lo dispuesto por el artículo5° inc. “e”, del Anexo I del decreto regla-mentario N°344/08.

III. - Que el hecho generador de la san-ción impuesta puede sintetizarse de la si-guiente manera: Que siendo aproximada-mente las siete horas con cinco minutosdel día dos de mayo del corriente año, secomunica con la Subadjutora Técnica Su-perior Emilse Volpini, desde la conserje-ría interna, el Ayudante de 5a AlfredoSánchez, solicitando la presencia de per-sonal femenino en el sector de habitacio-nes donde se lleva a cabo la visita conyu-

gal, ya que se había activado la alarma dela habitación N° 10 de dicho sector. Deinmediato, la citada funcionaria se hacepresente en el lugar, en compañía de lacontratada Natalia Oyola y el SubayudanteWalter López, ante quienes se procede adar apertura de dicha habitación, consta-tándose que se encontraba alojado el in-terno RÍOS, Rubén y la Sra. Gamarro,Vanesa, manifestando esta última que suconcubino la había golpeado tras mante-ner una discusión. Seguidamente la mis-ma es trasladada hacia el sector de regis-tro y control donde es asistida por el facul-tativo de turno, Dr. Adrián Lenardón, MP34.987/3, constató que la Señora en cues-tión presenta un eritema de 02 cm de diá-metro en cuello sobre esternocleidomas-toideo de ambos lados y eritema lineal englúteo derecho de aproximadamente 05 cmde longitud, según consta en el certifica-do médico que se adjunta. Cabe agregarque en presencia de la Secretaria de ac-tuaciones Daniela Oyola, procedí a en-trevistar a la Señora mediante acta delesión donde me manifiesta que se pro-dujo dicha lesión producto de golpes pro-pinados por el interno Ríos, y que no essu voluntad realizar denuncia alguna (fs.43).


IV. - Que de la impugnación formuladapor el interno se dio vista a las partes.

A fs. 79/81 dictamina el Sr. Fiscal Co-rreccional de I Turno quien, tras evaluar elmaterial probatorio incorporado, se pronun-ció a favor de la confirmación de la faltaapelada.

Corrida vista al Sr. Asesor Letrado, a fs.954/95, el Dr. Pablo Damián Pupich, fundain iure la impugnación de su defendido,requiriendo la revocación de aquel proce-dimiento en virtud del principio in dubiopro reo.

V. - Que las impugnación fue presentadaen tiempo oportuno, en la oportunidad mis-ma de formular su descargo en sede admi-nistrativa (fs. 48).

VI. - Que si bien, teniendo en cuenta lafecha de recepción de la apelación, los pla-zos a los que se refiere el párrafo 4°, delartículo 24 del Anexo 1 del decreto 344/2008 ya han expirado, tal circunstancia noimporta impedimento para que este Juzga-do se pronuncie sobre el mérito de la im-pugnación realizada. Ello es así, por cuan-to, la norma recién citada resulta inconsti-tucional. En efecto, la Convención Ameri-cana sobre Derechos Humanos - instru-mento que hoy ostenta jerarquía constitu-cional - garantiza el derecho a la tutelajudicial efectiva (artículo 25). Tal principiono solo confiere el “derecho a un recursosencillo y rápido (...) ante los jueces o tri-bunales competentes” (artículo 25.1), sinoademás exige a los Estados parte “garan-tizar que la autoridad competente previstapor el sistema legal (...) decidirá sobre losderechos de toda persona que interpongatal recurso” (artículo 25.2). La garantía encuestión no hace otra cosa que exigir, alos Estados parte, la previsión de un re-curso efectivo. Se trata de una autenticaobligación de resultado por cuanto - comoapunta Juan Carlos Hitters- “(...) no es su-ficiente con que exista en el derecho inter-no la posibilidad abstracta de ejercer uncarril de este tipo, sino que es necesarioque el mismo (es decir: el recurso) pro-

duzca los efectos deseados, esto es, quesea efectivo para proteger el bien jurídicotutelado” (cfr. Juan Carlos Hitters, Dere-cho Internacional de los Derechos Huma-nos, T° II, Ed. Ediar, Bs. As., 1993, pp. 162/163). En otras palabras: el efectivo acce-so a la justicia que ampara el pacto regio-nal no se satisface por la simple previsiónde una vía recursiva: “no basta con legis-lar el andamiaje adjetivo - que en nuestrocaso sería el artículo 96 de la ley 24.660 o24 del Anexo 1 del decreto 343/2008 [...],sino que resulta imprescindible que los tri-bunales produzcan soluciones concretasy fallos justos ante las reclamaciones delos interesados” (Hitters, op.cit., p.163. Losagregados en bastardilla me pertenecen).Esta exigencia jamás podría ser satisfe-cha con una previsión (como la del artículo96, Ley 24.660 o la del artículo 24 Anexo I),en la cual el silencio del juez es presumi-do por el legislador (o, como sucede ennuestro caso, por el poder administrador, através del ejercicio de su potestad regla-mentaria) como una respuesta confirmato-ria del ejercicio de la potestad disciplina-ria penitenciaria” (cfr. José Daniel Cesano,Derecho Penitenciario: Aproximación a susfundamentos, Alveroni Ediciones, Córdo-ba, 2007, pp. 231/232. El agregado en bas-tardilla me corresponde). Sobre tal base, yentendiendo que la declaración de in-constitucionalidad puede efectuarse aún deoficio, considero que la previsión conteni-da en el artículo 24, párrafo 4°, Anexo 1,del decreto 344/20008, conculca (artículo31, C.N) los artículos 25.1 y 25.2,a), de laConvención Americana de derechos Hu-manos, con jerarquía constitucional (artí-culo 75, inciso 22, 2a cláusula, C.N.).

VII. - Que ingresando al análisis de laimpugnación soy de opinión que la ordeninterna cuestionada debe ser confirmada.Doy mis razones:

Al interno se le atribuye un hecho tipifi-cado en el artículo 5°, inciso “e”, del AnexoI, del decreto 344/2008; esto es: agredir aotra persona.


La falta en cuestión se encuentra debi-damente acreditada a través de:

a) El certificado médico, suscrito por elmédico cirujano, Adrián G. Lenardón, quienconstató, el día 2/5/2015, a las 07:30 ho-ras, que la Sra. Vanesa Beatriz Gamarropresentaba: “Eritema de 2 cm de diámetroen cuello sobre esternocleidomastoideo,de ambos lados. Eritema lineal en glúteoderecho de aproximadamente 5 cm de lon-gitud” Fs. 42 bis).

b) El acta de lesión de fs. 45 suscrita porla Sra. Gamarro en donde indica que elinterno “Ríos, Rubén me agrede verbal yfísicamente, patadas y ahorcándome” (fs.45).

Las lesiones certificadas, coinciden ple-namente con los lugares en donde la mis-ma víctima dice haber recibido la agresiónpor parte del interno.

c) A todo ello se agrega la versión brin-dada por la Subadjutor Técnico SuperiorEmilse Volpini, quien narra que, en el día yhora consignado en el parte de fs. 43, seactivó la alarma en el sector de habitacio-nes, donde se lleva a cabo la visita conyu-gal; más concretamente en la habitaciónN° 10. Que al proceder a la apertura dedicha habitación se constata que estabaocupada por el interno Ríos y la Sra.Gamarra, concubina de aquél, “manifes-tando esta última que su concubino la ha-bía golpeado tras mantener una discusión”.

El plexo probatorio descrito permite te-ner por acreditado plenamente - y tal cuallo hiciese la administración en el respec-tivo sumario disciplinario - que: la Sra.Gamarra, durante una visita íntima quemantenía con el interno Ríos, en las cir-cunstancias de tiempo y lugar que indicael parte de fs. 43, fue objeto de una agre-sión por parte de su concubino; en cuyocontexto éste golpeó a aquélla producién-dole las lesiones que se describieransupra.

No desconozco que, en su descargo porante esta sede, el impugnante dio una ver-sión distinta a la que narra el parte; soste-

niendo que su visitante fue quien lo agre-dió a él y que ella se calló; golpeándose“la pierna con la cama”; versión que esratificada por Gamarra; quien fue propues-ta por el impugnante y a quien se recibieradeclaración judicial a fs. 77.

La versión exculpatoria, en mi opinión,no es de recibo. Ello así por varias razo-nes:

Por de pronto, es muy sugestivo que elpenado recién alegase esta situación porante el Juzgado y que no lo hiciese al mo-mento de ejercer su defensa material porante la administración.

Pero además, la versión de Ríos tampo-co es coincidente con las lesiones que secertifican a Gamarra. En efecto, al decla-rar judicialmente, el apelante señaló queGamarra se cayó y se golpeó en la pierna;lesiones que no se compadecen con lascertificadas con el facultativo que intervi-no inmediatamente después de producidoel incidente; quien - como ya lo expresé -constató eritema en cuello y en glúteo de-recho.

Finalmente, la expresión de la víctimatambién resulta muy sugestiva porque éstano se compadece en absoluto con la ver-sión que diera en sede administrativa. Eldato es significativo porque el sumario dis-ciplinario refleja la inmediatez en que seprodujo el hecho; situación que torna creí-ble aquella versión primigenia y que per-mite descartar las defensas esgrimidas porel penado.

VIII. - Que en orden a la solicitud de nu-lidad de la orden interna N° 1045/15, envirtud de la cual la Dirección del estable-cimiento que alberga al penado resolviórestringir el ingreso en carácter de visi-tante de la Sra. Vanesa Beatriz Gamarro,en función del riesgo victimológico exis-tente por la agresión que diera motivo a lasanción disciplinaria recién confirmada, lamisma tampoco será de recibo. Ello es asíporque, a mi juicio, la falta atribuida exis-tió; razón por la cual aquel acto adminis-trativo posee fundamento bastante y, por


tanto, no existen argumentos que enervensu validez.

Lo dicho lo es, sin perjuicio de que -como en todas las hipótesis en que se ve-rifican tales prohibiciones - éste Juzgadocontrole la duración de la medida y exami-ne la posible revinculación; aspecto querequiere: a) la libre petición de la visitante(en este caso Vanesa Beatriz Gamarro) yb) la valoración respecto de la convenien-cia - previa evaluación de riesgo victimo-lógico - por parte del Equipo Técnico deFuero, a través de profesionales en Psico-logía.

En mérito de lo expuesto, de conformi-dad Fiscal y oída que fue la Defensa, SERESUELVE:

I. - DECLARAR la inconstitucionalidaddel artículo 24, 4° párrafo, del Anexo I, deldecreto 344/2008 (artículos 31, 75, inciso22, 2a cláusula, C.N. y 25. 1 y 25.2.a,C.A.DD.HH.).

II. - NO HACER LUGAR a la impugna-ción efectuada por el interno RUBÉN EN-RIQUE RÍOS, Legajo Penitenciario N°43.805, y, en consecuencia, CONFIRMARla orden interna N° 265/2015.

III. - NO HACER LUGAR a la nulidad dela Orden Interna 1045/2015.

IV. - REGÍSTRESE, notifíquese al inter-no y comuníquese, con copia del presente,al Establecimiento Penitenciario en dondese encuentra alojado.

FDO: CESANO

DOCTRINALAS INTERVENCIONES TELEFÓNICAS Y LA VALIDEZ DE LOS“HALLAZGOS CASUALES”

Por Julia Carrasco*

Sumario: I. Introito. II. Cuestiones preliminares. Marco normativo de las intervencionestelefónicas. III. Requisitos de procedencia. IV. Hallazgos o descubrimientos casuales. V.Conclusión. VI. Doctrina y jurisprudencia consultada.

I. IntroitoCierto es, que en el marco de las investigaciones penales, es frecuente la discusión

relativa a la validez de aquellos resultados probatorios derivados de la realización dedeterminadas diligencias –incluidas en una resolución judicial que habilita una medidarestrictiva de derechos- encaminadas a comprobar algún extremo de la imputación delictiva,pero de las que resultan elementos que acreditan la existencia de otro delito distinto oafectante a un sujeto no inicialmente investigado.

Si bien la jurisprudencia de nuestro país, en dirección a una solución pacífica de lacuestión (agudizada por la ausencia de normas legales que la brinden), ha establecido

* Abogada. Adscripta de las cátedras de Derecho Penal II y Derecho Procesal Penal de la U.N.C. Colaboradoraad honorem de la Revista Actualidad Jurídica. Instructora de la Fiscalía de Instrucción del Distrito TresTurno Seis.

Doctrina / Las intervenciones telefónicas y la validez de los “hallazgos casuales” 6937A

determinadas pautas o requisitos que deben respetar estos hallazgos o descubrimientoscasuales en el marco de un allanamiento1, no existe todavía un acuerdo similar respectoa otros medios probatorios, y específicamente, a los descubrimientos casuales en eltranscurso de las intervenciones o interceptaciones telefónica. La imposibilidad de apli-car en estos últimos, de manera análoga, las soluciones encontradas para los casoscontrovertidos surgidos en un allanamiento, se debe fundamentalmente en el diferentegrado de incidencia sobre los derechos fundamentales que conllevan una u otra diligen-cia, entendiéndose como considerablemente más lesivo al derecho a la intimidad recono-cido constitucionalmente, el caso de las intervenciones telefónicas. Así, si bien ambosrestringen el derecho a la privacidad de las personas, el allanamiento tiene acotada suduración temporal en una jornada y se desarrolla en unidad de acto, mientras que laintervención telefónica tiene una duración que se prolonga en el tiempo, susceptible deampliación y, consecuentemente, con facultades de control judicial distintas. Asimismo,no debemos olvidar que en la intervención telefónica el imputado constituye una fuente deprueba, mientras que en el allanamiento tan sólo sería un objeto de prueba. Consecuenciade ello, es que algunos autores sostienen que “en el caso del registro domiciliario cabríaadmitir las nuevas fuentes de prueba con mayor flexibilidad2”.

“La interceptación de las conversaciones telefónicas es una medida especialmentegrave, sólo practicable con carácter de excepción por ser una restricción muy importantedel Derecho Fundamental al secreto de las comunicaciones, inherente al derecho a laintimidad, es decir, a la completa reserva de lo que es la vida privada de las personas, porlo que, únicamente cabe adoptarse respecto de hechos presunta pero fundamentalmenteconstitutivos de graves delitos”3.

Sólo la prueba advenida al proceso con caracteres de legitimidad, es decir, conforme entodo a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico, puede servir de soporte ycobertura a una condena. Si la prueba no alcanza esta condición -por vulneración de underecho fundamental -no puede ser utilizada en el proceso penal.

El objetivo del presente trabajo es exponer sistemáticamente -a la luz de la legislacióny especialmente de la jurisprudencia, tanto nacionales como internacionales- los princi-pios que hay que respetar para que los hallazgos casuales obtenidos en el marco de unaintervención telefónica sean considerados válidos y puedan ser utilizados como pruebaen el juicio oral, y eventualmente servir de fundamento para una sentencia. Ahora bien, esnecesario aclarar que abordaremos esta problemática, partiendo de que los requisitosestablecidos para respetar la legalidad de la medida se han cumplido, por lo cual, tambiénserán estos objeto de análisis del presente. Sólo si estos requisitos se respetan, podre-mos entrar a considerar la validez de los descubrimientos fortuitos.

1 “(…) el oficial subinspector, con respaldo en una orden judicial dispuesta con todos los requisitos formalesefectuó la inspección en el domicilio del encartado en busca de elementos relacionados con el objetivoinicialmente fijado, y se encontró con otros que pudo suponer, porque conocía de antes, que constituíanevidencias respecto de la eventual comisión de otro delito y cuyo secuestro resultaba urgente e impostergablepuesto que toda demora hubiese implicado un riesgo y peligro para el éxito del descubrimiento de la verdad(fin inmediato del proceso penal). En consecuencia, debe reconocerse validez al procedimiento efectuadopues ha sido realizado dentro del marco legal de las facultades autónomas atribuidas a ese órgano, ye nconsecuencia se trata de prueba legal para sustentar la condena impuesta” (TSJ, Sala Penal, 7/08/2000,Sent. N° 68, “Ariza, Carlos Fernando p.s.a. robo calificado en grado de tentativa – Recurso de Casación,Tarditti, Rubio y Cafure).2 DIAZ CABIALE, J. A., y MARTIN MORALES, R., “La garantía constitucional de la inadmisión”, pág. 182.3 Tribunal Supremo, Madrid, Sala en lo Penal. Sent. 18/06/1992 (conocido como el caso Naseiro)


II. Cuestiones preliminares. Marco normativo de las intervenciones telefó-nicas

Una de las medidas previstas por los códigos de procedimiento para alcanzar la verdadsobre los extremos de la imputación delictiva es la intervención de las comunicacionestelefónicas4; medida que ha ganado importancia (a la luz del imparable avance de latécnica, que ha permitido que las posibilidades de interceptación y captación de lasconversaciones telefónicas se incrementen notablemente), revelándose actualmente comouno de los instrumentos más eficaces en la persecución de algunas de las más gravesformas de delincuencia, como el tráfico de drogas o la delincuencia organizada. A pesar deello, no existe en nuestro país una regulación completa de la medida, por lo cual es cadavez más frecuente que se planteen diversos interrogantes jurídicos que deben ser resuel-tos -a la postre- por los jueces.

Precisamente, el hecho de que toda intervención de las comunicaciones afecte a uno delos derechos fundamentales de la persona, de rango constitucional, obliga a extremar lasprecauciones a la hora de realizar la interceptación, siendo ésta la única forma de lograrel necesario equilibrio entre la actividad de investigación de las acciones delictivas y elrespeto al conjunto de derechos de la persona.

Conceptualmente, la medida de intervención de las comunicaciones, “consiste en inter-ferir las llamadas telefónicas efectuadas por el imputado o dirigidas a él, con la finalidadde enterarse de lo conversado (que podría tener importancia probatoria) o impedir unacomunicación que podría obstaculizar la investigación”.5

Supone una restricción del derecho fundamental del secreto de las comunicaciones yque deben ser ordenadas por un Juez en la fase instructora o de investigación delprocedimiento penal, bien frente al imputado, bien frente a otros con los cuales éste secomunique, con la finalidad de captar el contenido de las conversaciones para la investi-gación de concretos delitos y para la aportación, en su caso, de determinados elementosprobatorios.

Constituye “una medida de coerción real, destinada a obtener elementos de convicciónresultante de las ideas o pensamientos transmitidos a distancia por aparatos técnicos, ycomo tal, debe ser ordenada por un juez de control, tener sustento en prueba que justifiquela pertinencia y utilidad para la consecución de los fines del proceso”6.

Las escuchas y otras formas de intervención de las conversaciones telefónicas repre-sentan un atentado grave respecto de la vida privada y de la correspondencia de laspersonas, al ser un acto directamente encaminado a interferirse en las comunicacionesajenas con objeto de conocer su contenido, siendo, por ello, de carácter eminentementedoloso, al suponer la puesta en marcha de mecanismos o artificios que sirvan expresa-mente para los fines perseguidos. En consecuencia, no basta con la mera u ocasionalescucha producida cuando el usuario oye casualmente una conversación debido a defec-tos técnicos.

A la hora de exponer la normativa que dentro de nuestro ordenamiento jurídico regula laintervención de las comunicaciones, se presenta meridiana la distinción entre la normati-

4 Art. 236 del CPPN; Art. 216 CPP de Córdoba5 CAFFERATA NORES, JOSE I. La Prueba en el Proceso Penal. Con especial referencia a los CódigosProcesales Penales de la Nación y de la Provincia de Córdoba, AbeledoPerrot, 7° ed, Buenos Aires, 2011,pag. 299.6 HAIRABEDIAN, MAXIMILIANO y otros.”Jurisprudencia Penal de la Corte Suprema de Justicia de la Nacióny del Tribunal Superior de la Justicia de Córdoba”, Editorial Mediterránea, Córdoba, 2012, pag. 449.


va internacional, que tiene su razón de ser en la consideración del respeto a la intimidadpersonal como un derecho humano, y la normativa interna argentina, que consagra estederecho al más alto nivel, incluyéndolo entre los derechos fundamentales reconocidos porla Constitución Nacional7.

En el ámbito internacional, diversos son los cuerpos normativos que respaldan la tuteladel derecho a la intimidad:

- La Declaración Universal de los Derechos Humanos, aprobada por la Asamblea deNaciones Unidas de 10 de diciembre de 1948, que, en su artículo 12, establece que “nadieserá objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o sucorrespondencia...”.

- El Pacto Internacional de derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas, firma-do en Nueva York el 19 de diciembre de 1966, que, en su artículo 17, prohíbe las injerenciasarbitrarias o ilegales en la correspondencia, por ser ésta una manifestación de la intimi-dad de las personas.

- El art. 11, inc. 2 de la Convención Americana de Derechos- El art. 5 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.Por su parte, en la órbita interna, el derecho a la intimidad fue materia de tratamiento

desde los inicios de nuestra legislación patria8, quedando principalmente plasmado sureconocimiento en la Constitución de 1853-1860 en su artículo 19, tras el principio dereserva, en cuanto sostiene que “las acciones privadas de los hombres que de ningúnmodo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están soloreservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados”, el cual se complementacon la protección que se dispensa del domicilio y de la correspondencia y papeles priva-dos a través del art. 18, cuando establece que “el domicilio es inviolable, como también lacorrespondencia epistolar y los papeles privados: y que una ley determinará en qué casosy con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación”, lo cual demues-tra que es una específica manifestación del derecho a la intimidad. Además, tras la refor-ma de la C.N. en 1994, el área de protección avanzó mas allá de estos dos artículos,agregándose la acción de habeas data como amparo para los ciudadanos frente a losposibles excesos o violaciones de las reservas de datos por intermedio de la informática,y también por el artículo 75 inc. 22 en cuanto introdujo y equiparó varios tratados y pactosinternacionales sobre derechos humanos (como los citados) a las disposiciones constitu-cionales con este rango.

A pesar de todo ello, lo cierto es que el derecho a la intimidad no es absoluto. Existe unazona de disponibilidad, de cesión del derecho, frente a otros bienes jurídicos preferentes.Y es allí donde aparece la necesidad de que la medida bajo análisis tenga una aplicacióncautelosa y restrictiva, todo conforme al principio de proporcionalidad, esto significa que“la medida de coerción dispuesta sea indispensable para la investigación, que se actúesobre la base de una sospecha importante y que la intromisión al derecho sea adecuadaa la gravedad de los hechos investigados y a la pena a imponer”9.

7 En adelante, C.N.8 PASCUA JAVIER F., “Escuchas telefónicas, grabaciones de audio, subrepticias y filmaciones”, EdicionesJurídicas Cuyo. 2002. Pag 43. Cita 17: “El derecho de Seguridad Individual de 1811 protegía en su artículo3ero. los papeles privados de un ciudadano y en sur art. 4to. Proclamaba que la casa de un ciudadano era“sagrada”. El mismo texto respecto de la morada fue incorporada al artículo 15 del Estatuto Provisional de1815 y a la sección 9na del Reglamento Provisorio de 1817" .9 “R., P y otros. C. Casación Penal, Sala 3°, voto de la Dra. Ledesma; 28/02/2006, LL 2006-D-459.


III. Requisitos de procedenciaEs necesario analizar los requisitos establecidos para la validez de este tipo de diligen-

cias, no sólo brindadas por la ley (la regulación de este instituto es bastante acotada), sinoaquellos establecidos por la doctrina y la jurisprudencia.

En cuanto a la forma, el art. 236 del Código de Procedimiento Penal de la Nación10

exige que la medida sea dispuesta por auto fundado, a diferencia del Código de Procedi-miento Penal de Córdoba11, en donde se establece que el tribunal podrá ordenarla pordecreto fundado, en ambos casos bajo pena de nulidad12, estimándose indispensable lamotivación para toda resolución judicial limitativa de derechos fundamentales, y debiendosatisfacer las exigencias mínimas de fundamentación, idoneidad, necesidad y proporcio-nalidad de la medida.

Solo puede ser válidamente dictada por un juez cuando median elementos objetivosidóneos para fundar una sospecha razonable, sin que se pueda considerar suficiente lasimple sospecha policial de que se esté cometiendo un delito para acordar una medida tanlimitativa de derechos constitucionalmente amparados y protegidos. Esa sospecha poli-cial no basta, pues, y en principio, como cobertura de la resolución judicial previa, siendonecesaria la existencia de indicios (referidos al hecho antecedente y al camino que ha derecorrerse para llegar a su conocimiento); es decir, probabilidad de obtener por estemedio el descubrimiento o comprobación del hecho o de una circunstancia de éste desuficiente entidad, por lo que quedan prohibidas las interceptaciones prospectivas o enbusca genérica de infracciones penales (predelictuales o de prospección)13. De esto sededuce la necesidad de que haya un proceso en curso, por lo que sólo cabe laintervención telefónica abierto un proceso y dentro de él. Esta nota resulta de gran interésrespecto del tema de los hallazgos casuales, pues en este tipo de descubrimientos, esevidente que no existe ni puede existir una motivación inicial o ex ante, dado lo inesperadodel resultado. La existencia de indicios se deberá producir respecto del delito que se estáinvestigando, pero no del que aparece como casual en el transcurso de esta diligencia. Setendrá que considerar si esos indicios respecto de ese otro tipo delictivo primigenio,suponen razón bastante para no considerar ilícitos los resultados inesperados.

Es necesario que la aplicación de la medida sea cautelosa y restrictiva, en un todoacorde con el principio de proporcionalidad. La necesidad de garantizar esteprincipio “requiere que la medida de coerción dispuesta sea indispensable para la inves-tigación, que se actúe sobre la base de una sospecha importante y que la intromisión alderecho sea adecuada a la gravedad de los hechos investigados y a la pena a imponer”14.

10 En adelante, CPPN.11 En adelante, CPPC.12 La diferencia entre auto y decreto es que el primero debe ser protocolizado.13 En este sentido, la CSJN consideró que los datos aislados y afirmaciones infundadas aportadas por unllamado telefónico anónimo resultan insuficientes para brindarle al juez una base sustancial, objetiva, que lepermita determinar la existencia de una sospecha razonable, “ (…) si la mera sospecha de un funcionario noconstituye per se la base objetiva a la que se viene haciendo referencia, tampoco puede entenderse que lossean las vagas afirmaciones formuladas en un llamado telefónico anónimo” (CSJN, 31/08/2010, Quaranta,José Carlos s/ Inf. Ley 23737, Recurso de Hecho). En esta misma dirección, no se ha considerado motivosuficiente de intromisión cuando solo obran tareas de inteligencia previas que no han arrojado datossuficientes que trasciendan de meros dichos de vecinos ni indicios de veracidad en lo manifestado por unadenuncia anónima (C. Nac. Casación Penal, sala 3°, 28/2/2006, R.,P.A y otros”LL 2006-D-459)14 Voto de la Dra. Ledesma. C. Nac. Casación Penal, sala 3°, 28/2/2006, R.,P.A y otros”LL 2006-D-459


La proporcionalidad “consiste en la ponderación de varios factores, principalmente lagravedad del delito, la intensidad de la injerencia a la vida privada de involucrados en eldelito y terceros ajenos, la necesidad, el grado de sospecha, la imposibilidad de mediosalternativos idóneos de investigación menos lesivos y la duración”15.

Respecto a la motivación de la resolución, éstos han de ser dictados por el órganojurisdiccional instructorio (juez de control) , exteriorizando de manera suficiente,razonada y razonable, el proceso de reflexión interna, los motivos existen-tes que justifiquen la adopción de una medida tan agresiva para con losderechos fundamentales, especialmente para con un derecho fundamental de tanta reper-cusión e incidencia sobre los aspectos íntimos de la persona como es el derecho alsecreto de las comunicaciones, requiriendo que la autoridad judicial examine detenida-mente la petición policial, y sin que resulte válida una autorización judicial genérica. Estaprimera limitación supone, en cuanto que la autoridad judicial está sujeta a la interdicciónde la arbitrariedad, la imposibilidad de que adopte esta medida de forma caprichosa oirrazonable.

Al respecto, se ha sostenido que “puede surgir del propio decisorio, si el magistradodesarrolla allí la argumentación sobre la cual reposa la medida; de otra pieza procesal ala cual el auto remita en forma inequívoca y de la cual surjan con claridad los fundamentosque lo avalan, de las incontrovertibles constancias arrimadas al proceso con anterioridadal dictado del autos, siempre que de las mismas surja de forma indubitable la necesidad deproceder16”.

Basta con que haga referencia a la fuente probatoria que legitime la necesidad de lamedida en relación a sus destinatarios, de modo que ella no quede reservada a la solavoluntad del juez, para que se encuentre debidamente fundado el decreto que lo ordene.

La motivación es un requisito esencial, y su ausencia supondría una infracción grave delas normas procedimentales, siendo su inmediata consecuencia la nulidad de pleno dere-cho de todo elemento probatorio derivado de las intervenciones telefónicas acordadas sinsuficiente motivación judicial.

Pero, además de la motivación, la resolución que acuerde la medida tendrá que serespecífica, es decir, debe explicitar su objeto de investigación, el número o números deteléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas-observadas (en estesentido, la norma del art. 216 C.P.P.C. restringe la intervención, solo para el canal decomunicación que utilice el imputado17, acotando esta ingerencia solo a la persona que seencuentre sospechada de haber cometido un ilícito18), quiénes han de llevarlas a cabo ycómo, períodos en que haya de darse cuenta al Juez para controlar su ejecución y,especialmente, la determinación y concreción, hasta donde sea posible, de la acción

15 HAIRABEDIAN, MAXIMILIANO. Novedades sobre la prueba judicial, Editorial Mediterránea, Córdoba,2008, pag. 154.16 C. Nac. Casación penal, sala 2°, 28/8/2003, “Chuke, Daniel I. y otros s/recurso de casación”; LL 2004-B-52.17 En determinados casos, conocer las conversaciones del imputado puede requerir la intervención deteléfonos que no le pertenecen, como es el caso de las víctimas de las llamadas extorsivas, las cualesexpresamente autorizan la intromisión en su comunicación.18 Nuestros CPPN y CPPC autorizan la intervención de las comunicaciones del imputado, mientras que laley española autorizan las del procesado y la alemana tanto a las del imputado como así también a lasmantenidas por aquellas personas respecto de las cuales, sobre la base de elementos de hechos determinados,puede asumirse que reciben o transmiten determinados mensajes para el imputado, o que éste utilice sulínea.


penal a la que se refiere, y ello, al igual que el objeto de la investigación, resulta nueva-mente de interés respecto de los descubrimientos ocasionales, pues en estos supuestosresulta evidente que van a aparecer elementos, ya sean de carácter subjetivo (novación oadición de sujetos implicados) u objetivo (nuevo tipo delictivo no objeto inicial de investi-gación), no recogidos en la autorización originaria.

Otro de los requisitos de la medida, para que ésta se realice con respeto a las garantíasconstitucionales, es la necesariedad de contar con un adecuado control juris-diccional, directo y riguroso, y un seguimiento judicial de las interceptacio-nes telefónicas y siempre bajo la inexcusable vigencia del principio de proporcionali-dad, decidiendo el órgano judicial todo lo relativo a las escuchas (duración, prórrogas,números de teléfonos interceptados, etc.). El control de la intervención telefónica ha dehacerse no sólo respecto de su iniciación, sino, como ya se ha indicado, también deldesarrollo y cesación de la medida, rigor, especial y doblemente exigible, teniendo encuenta el desconocimiento en que ha de estar el vigilado, por razones obvias, de lavigilancia a que es sometido. El control judicial no es un fin en sí mismo, sino una fórmulapara garantizar que las intervenciones se realizarán conforme a los dictados legales. Silos juzgadores devinieran en meros expendedores de permisos y vigilantes puramenteformales, el derecho al secreto de las comunicaciones quedaría absolutamente desampa-rado. Tan importante es el hecho de invadir la intimidad de una persona, tan grave laposible vulneración, en principio, de un derecho fundamental, que las medidas de controlhan de ser proporcionalmente rigurosas. Quien tiene que decidir lo que se graba y lo queno se graba es el Juez, no la Policía19. La Policía o quien haya recibido la orden motivadaconcreta y específica de la interceptación, debe trasladar después, íntegramente y enoriginal, todo lo que el Juez ordenó grabar, a la autoridad judicial. Las medidas que han detomarse son de naturaleza cautelar para evitar, en su caso, la tergiversación o la manipu-lación, lo que se dice en términos de generalización, sin referencia concreta alguna. Todolo grabado ha de ser entregado y es el Juez quien decidirá. Puede suceder que parte de lodestruido explique el sentido de lo que sobrevive. Si no se conoce el original, y todo eloriginal, control no será ya efectivo en los términos de exactitud y rigor al que el auto odecreto se refieren.

Este requisito tiene nuevamente una enorme importancia respecto de los hallazgoscasuales, pues cumpliendo con este control periódico, podrá el Juez decidir, desde elmismo momento en que, a partir de unas escuchas por un determinado delito se aprecianindicios de la comisión de un delito distinto al que motivó la intervención de las comunica-ciones, las medidas a adoptar, ampliando la autorización o valorando la posible conexidad.

Los controles a los que antes aludíamos no sólo deben realizarse, sino que deben serhechos con periodicidad. En este sentido, una vez grabadas las conversaciones,el Juez deberá proceder periódicamente a su examen y decidir lo proce-dente, ordenando la continuación o no de la intervención y fijando, en su caso, lasoportunas pautas de comportamiento para quienes hayan de ejecutar la medida. Si ordenael cese de la medida, deberá ponerse en conocimiento de la persona o personas afectadas

19 Mientras tanto, la práctica judicial en Córdoba, se sigue sin respetar este requisito, siendo los policías losencargados de las escucha, selección y transcripción de lo que consideran relevante a los fines de lainvestigación penal preparatoria, para luego entregar todo ello al Fiscal de Instrucción. El juez de control, ala postre, solo es requerido para la autorización inicial de la intervención y en su caso para la solicitud deprórrogas.


la operación llevada a cabo, para que desde ese momento ejercite las acciones, si lodesea, que puedan corresponderle.

En este sentido, si bien no resulta aplicable a las transcripciones de escuchas telefóni-cas la exigencia de dar oportunidad de intervención a la defensa20, en virtud de lo estable-cido por art. 200, CPPN (pues tales medidas no tienen la naturaleza de los peritajesregulados por el ordenamiento procesal y, en la medida en que solo se persiga hacerconstar por escrito el contenido de una comunicación verbal en idioma nacional, no esnecesario el conocimiento especial de alguna, ciencia, arte o técnica para llevar a cabo latarea ni, por su naturaleza, pueden considerarse definitivos o reproductibles), una vezrealizadas las transcripciones, se les debe conceder al imputado y a sudefensa una efectiva posibilidad de control a fin de que puedan, de estimarlonecesario, objetar las respectivas actuaciones solicitando su rechazo o rectifi-cación, según el caso. En cuanto a la oportunidad procesal, parte de la doctrina mayorita-ria considera adecuada la prevista por el art. 354 del CPPN21. Se trata de una protecciónex post de sus derechos, mediante un procedimiento contradictorio en el que puedancontrolar la regularidad de la medida; ello implica el control de los presupuestos de sudictado, del modo de ejecución y eventualmente de la trascripción de las actas puedendeducir las impugnaciones y ofrecer los medios de prueba para confrontar la integridad delos registro o la fidelidad de las transcripciones22.

Otro de los requisitos sumamente necesarios, especialmente para cuando más adelan-te analicemos concretamente el problema de los hallazgos casuales, es que se cumplacorrectamente con la disociación entre autorización e investigación. En estesentido, existiría vulneración del derecho a la intimidad si en el transcurso de lasescuchas telefónicas aparece como posible un delito o unos posibles de-litos nuevos, y la policía o el Fiscal de Instrucción no lo pone en conoci-miento del Juez que autorizó u ordenó la intervención, a los efectos deexaminar su propia competencia y la exigencia de la proporcionalidad, puesen otro caso la autorización, de hecho, se transforma en una especie de prospección delcomportamiento común y general de una o varias personas a través de las conversacio-nes telefónicas, lo que no es aceptable. Es necesario tener presente la incorrección quesuponen las autorizaciones genéricas y el mantenimiento de las escuchas cuando apare-ce un nuevo tipo delictivo (independiente del que fue objeto de la inicial autorización) sinque se dé conocimiento de ello al juez instructor, para que acuerde lo legalmente proce-dente. El juez debe valorar individualmente las presuntas infracciones y decidir lo queestime oportuno en su consecuencia. Tales situaciones, si no son controlables y contro-ladas de manera directa por el Juez, provocan o pueden provocar el completo desconoci-miento del principio de proporcionalidad.

En síntesis, podemos concluir que la validez de una intervención telefónica dependede que se cumplan los siguientes requisitos:

1) Sea dictada por un juez.2) En un proceso que se encuentre en curso.

20 C. Nac. Casación Penal, Sala 3, 2/10/2003 “Benito, Hector s/ Recurso de Casación” LL 2004-C-702.21 CAFFERATA NORES, JOSE I. La Prueba en el Proceso Penal. Con especial referencia a los CódigosProcesales Penales de la Nación y de la Provincia de Córdoba, AbeledoPerrot, 7° ed, Buenos Aires, 2011,pag.204, cita 171.22 TSJ, Sala Penal, Sent. N° 199, 26/12/2006, “Avila, Julio Ramón y otros p.ss.aa robo en grado de tentativa,etc. –Recurso de Casación” (Tarditti, Blanc y Cafure).


3) De acuerdo con el principio de proporcionalidad.4) A través de un auto (nivel Nacional) o decreto (provincia de Córdoba).5) Que la resolución sea fundada, exteriorizando de manera suficiente, razonada y

razonable los motivos existentes que justifiquen la adopción de tal una medida.6) Tendrá que ser específica: explicitar su objeto de investigación, el número o números

de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas-observadas, quié-nes han de llevarlas a cabo y cómo, períodos en que haya de darse cuenta al Juez paracontrolar su ejecución y, especialmente, la determinación y concreción, hasta donde seaposible, de la acción penal a la que se refiere.

7) Necesariedad de contar con un adecuado control jurisdiccional, directo y riguroso, yun seguimiento judicial de las interceptaciones telefónicas.

8) Una vez grabadas las conversaciones, el Juez deberá proceder periódicamente a suexamen.

9) Una vez realizadas las transcripciones, se les debe conceder al imputado y a sudefensa una efectiva posibilidad de control ex post de sus derechos.

10) Si en el transcurso de las escuchas telefónicas aparece como posible un delito ounos posibles delitos nuevos, la policía o el Fiscal de Instrucción debe poner en conoci-miento del Juez que autorizó u ordenó la intervención, a los efectos de examinar su propiacompetencia y la exigencia de la proporcionalidad.

IV. Hallazgos o descubrimientos casualesAhora bien, dando por sentado que existe una autorización judicial válida para la inter-

vención de las comunicaciones telefónicas, y cumpliéndose con todos los requisitoslegales y los que los propios tribunales han estimado de aplicación, ¿bastaría con que aljuez se le informara inmediatamente de la aparición de un nuevo tipo delictivo o de unnuevo sujeto involucrado, para admitir la validez de esta novación?

El valor probatorio de los nuevos datos ha sido a nivel nacional, en general, supeditadoa que se den las siguientes circunstancias: 1) descubrimiento casual; y 2) comunicaciónal órgano competente de la noticia críminis para que se inicie la correspondiente investi-gación y se autorice la extensión de la intervención al nuevo ilícito23.

No obstante ello, consideramos necesario exponer las diferentes soluciones que ha idogenerando la doctrina, especialmente internacional, la cual se ha ocupado del tema demanera prolífica.

Para el análisis de los descubrimientos casuales, la mayoría de los autores internacio-nales se han mostrado partidaria de la aplicación del principio de especialidad así como,muy especialmente, del principio de proporcionalidad.

El principio de la proporcionalidad se configura como la prohibición del exceso, através de los principios de idoneidad, adecuación y proporcionalidad en sentido estricto(o valoración del interés). Supone graduar la naturaleza del delito, su gravedad, la posibi-lidad o no de su descubrimiento por otros medios menos gravosos social e individualmen-te considerados, y valorar, por último, las demás circunstancias concurrentes. Exige unaponderación del conflicto de derechos; de los dos derechos básicos confrontados en unproceso penal: el derecho a la defensa del imputado y el derecho del Estado a la compro-bación y persecución del delito, debiéndose valorar el interés que debe prevalecer en

23 HAIRABEDIAN, MAXIMILIANO.”Novedades sobre la prueba judicial, Editorial Mediterránea, Córdoba,2008, pag. 160


cada caso, especialmente el interés social y de orden público que subyace en la eficazpersecución de las infracciones penales. “El principio de proporcionalidad permitiría quela autorización judicial quedara implícitamente ampliada, sobre la base de que, si seconcedió la autorización para investigar lo menos grave, tanto más servirá para investigarlo más (…) Sin embargo, ni siquiera en esos casos es posible razonar el problema de loshallazgos casuales exclusivamente en clave de proporcionalidad, pues respecto del nue-vo ilícito debe el juez realizar una serie de valoraciones, entre los que destaca el principiode intervención indiciaria”24. Este principio tiene un ámbito de aplicación mayor que elprincipio de especialidad, pues el principio de intervención indiciaria se refiere a todas lasintervenciones que requieran o no intervención judicial, y el principio de especialidadviene referido únicamente a determinar el alcance de la resolución judicial habilitadora dela práctica de una determinada diligencia. Para explicar el principio de especialidad,afirma Díaz Cabiale25 que “cuando una intervención restrictiva se encuentra necesitadade autorización judicial, (...), ésta ha de determinar, entre otras cosas, la extensión subje-tiva (...) y objetiva (...). De lo contrario, estaremos ante una deficiencia que produce unaquiebra (...) del principio de especialidad. (...) Según dicho principio, la resolución judicialse otorga para una investigación específica y determinada; esto es, se trata de una reso-lución especialmente otorgada para ese objeto de investigación concreto, y no para otro”.Por su parte, el principio de intervención indiciaria proscribe las intervencio-nes prospectivas o aleatorias, mientras que el de proporcionalidad pros-cribe las intervenciones desproporcionadas al fin perseguido. Así, según elprincipio de intervención indiciaria, si la resolución judicial se acordó por la existencia deuna serie de indicios de implicación delictiva del sujeto intervenido, la pregunta a formulares cómo se podría extender dicha valoración indiciaria a un nuevo ilícito casualmentedescubierto, cuando ni siquiera era conocido.

Hay quienes sostienen que la validez o invalidez de los descubrimientos casualesdependerá de que se trate de un delito relacionado con el inicialmente investigado, estoes, de que exista conexidad entre ambos, o, por el contrario, se trate de un delito totalmen-te autónomo e independiente del anterior (Martín Morales26 y Díaz Cabalié). Dicho sea deotra manera; estos nuevos hechos delictivos pueden tener relación con la actividad crimi-nal investigada, en cuyo caso se trataría de los llamados delitos conexos, que pueden ydeben ser investigados y enjuiciados en la misma causa, o bien puede tratarse de delitosabsolutamente autónomos e independientes, apareciendo así propiamente los llamados“hallazgos casuales”. Así, estos autores sostienen que “cada vez que aparecen nuevoshechos es evidente que respecto de los mismos no se realizó (...) la correspondienteponderación de la proporcionalidad de la medida restrictiva, aunque haya mediado reso-lución judicial habilitante. (...) Pero no todo hallazgo casual supone necesariamente laruptura de los principios constitucionales (...), sino que es preciso examinar la relación

24 DIAZ CABIALE, J. A., y MARTIN MORALES, R., en La garantía constitucional de la inadmisión de..., op.cit., pág. 177.25 Profesor adjunto de Derecho Procesal en la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada, España.Ha obtenido el premio “Poder Judicial 1992” por su trabajo “la admisión y práctica de la prueba en el procesopenal, este galardón es el más importante de España para los trabajos jurídicos.26 Doctor, Profesor de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada,España.


entre los hechos investigados y aquellos que se descubren. Dichos principios no quiebrancuando existe homogeneidad”27

Otra parte de la doctrina (Álvarez-López Fragoso28) ha venido a entender que sólo sepodría aceptar como prueba los resultados de tales hallazgos casuales, en los casos enque los nuevos delitos fueren conexos (con los que dieron lugar a la diligencia judicial-mente autorizada), y su descubrimiento hubiese sido fortuito, manteniendo así una posi-ción tremendamente restrictiva29. En los otros supuestos, sólo se podría utilizar parainiciar una nueva investigación (incoación de nuevas diligencias), lo que, por ende, exigi-ría la apertura de un nuevo proceso y, en su caso, una nueva autorización judicial pararealizar la concreta diligencia, por entenderse que se habría producido una especie de“novación del objeto del proceso”, y sin poder tener en cuenta el descubrimiento casual,siendo necesaria la aportación de pruebas desconectadas de aquél. Según esta parte dela doctrina, para clarificar el problema de los hallazgos casuales es necesario distinguirentre función probatoria y función investigadora. En el primer caso, los descubrimientoscasuales no podrán utilizarse como fuente de prueba en un proceso distinto de aquél enque se obtienen, quedando limitada su eficacia a los supuestos de conexión. Respecto delos efectos investigadores, los descubrimientos casuales podrán actuar como noticiacríminis, que daría lugar al inicio de una instrucción independiente para averiguación ycomprobación del nuevo hecho delictivo.

Otros (entre ellos Narváez Rodríguez) siendo más restrictivos para el caso en que noexista conexión entre los delitos investigados y los descubiertos, la única solución seríala de iniciar una causa totalmente diferente de la anterior30.

Díaz Cabiale y Martín Morales plantean los hallazgos casuales intentando conjugar losdos intereses contrapuestos que nos encontramos en el proceso penal, proponiendo dosconclusiones básicas a extraer: 1º.- Impedir la utilización del hallazgo casual por aplica-ción de los principios de proporcionalidad y de intervención indiciaria. Así, si en unaintervención telefónica surgen indicios de la comisión de un delito distinto al que seinvestiga, se deberá comunicar inmediatamente al juez este extremo, para que amplíe elcontenido de la habilitación judicial inicial. 2º.- Caso contrario, aplicar la doctrina de laprueba ilícita derivada. Es decir; caso de incumplirse por los agentes las exigenciasconstitucionales “pudiendo no hacerlo”, ya no estaríamos ante un descubrimiento casual,sino ante una prueba derivada ilícitamente obtenida, que no podrá producir efecto procesalalguno. Esto sin embargo, no resuelve ciertos interrogantes que los propios autores seplantean, pues no da solución para todos los supuestos (incluso relativamente factibles).Así, la policía ¿debe olvidarse de lo que ha escuchado y de la persecución de ese delito?“Resultaría desconcertante”, afirman estos autores, “entender que eso es lo que exige laConstitución”. Podemos proponer como solución para estos casos utilizar los hallazgoscasuales como noticia críminis, pero no como fuente de prueba. Sin embargo “La diferen-

27 Vid., DIAZ CABIALE, J. A., y MARTIN MORALES, R., en La garantía constitucional de la inadmisión dela prueba ilícitamente obtenida, Ed. Civitas, págs. 176 y ss.28 Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad de La Laguna y Director del Departamento de DerechoInternacional, Procesal y Mercantil de dicha Universidad.29 LOPEZ FRAGOSO-ALVAREZ, T., en Los descubrimientos casuales en las intervenciones telefónicas comomedidas coercitivas en el proceso penal, Ed. Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de las Casas,Madrid, 1994, pág. 81 y ss.30 NARVAEZ RODRIGUEZ, A., en Escuchas telefónicas: alcance constitucional y procesal. Revista delMinisterio Fiscal, nº 1, enero-junio de 1995, pág. 151.


ciación entre el fundamento jurídico de la utilización del hallazgo casual como notitiacriminis y como fuente de prueba se sostiene (...) con demasiada dificultad. (...) Si se llegaa la conclusión de que la utilización de los hallazgos casuales como notitia criminis no esinconstitucional, nos quedamos sin apenas argumentos para mantener la tesis contraria ala hora de su admisión como fuente de prueba. (...) Cuando distinguimos entre ambos tiposde utilización (...) no estamos (...) sino haciendo depender del principio de proporcionali-dad la diferencia entre la utilización como notitia criminis y la utilización como fuente deprueba (...), en el sentido de que aquélla sería proporcionada y ésta desproporcionada.Pero el problema llega ya resuelto (...), pues tanto el principio de intervención indiciariacomo el de proporcionalidad en anteriores secuencias operan de plano. (…) Aún asumien-do el criterio de la notitia criminis, siguen sin desaparecer las reconducciones al absurdo.(...) Así, si los agentes que intervienen una comunicación telefónica ven sorprendido surutinario seguimiento por la aparición espontánea, súbita e impredecible de un nuevoilícito, quedando todo conservado en soporte magnético, ¿por qué no debe servir comofuente de prueba esa grabación? (...) La distinción entre la utilización del hallazgo comonotitia criminis y como fuente de prueba contemporiza más que soluciona”31.

Por su parte, Torres Morato apunta dos posibles interpretaciones al respecto del temaque nos ocupa: 1º.- la nulidad, ciñéndose a que el objeto de las diligencias de entrada yregistro no se puede extender a otras infracciones distintas de las que supusieron lahabilitación 2º.- la validez: tanto de los objetos como de las pruebas obtenidas. En opiniónde TORRES MORATO, los datos o resultados encontrados casualmente relativos a he-chos punibles que no guarden relación con los finalmente descubiertos, si la medida sehubiera adoptado legalmente, deberán gozar de plenos efectos probatorios, “siempre quela gravedad de los hechos descubiertos pudieran haber justificado la adopción de lamedida, sin que quepa hablar en esos casos de prueba prohibida, incluso en aquellossupuestos en los que las informaciones incriminen a personas distintas de las inicialmen-te investigadas”32.

Esta se configura como otra de las teorías con relación a los hallazgos casuales: la dela comparación de la gravedad de los ilícitos, que sería de aplicación en los supuestos enque la ilicitud del nuevo delito fuera de igual o mayor gravedad que el que dio origen a ladiligencia. Es decir; si se otorgó la autorización para investigar lo menos grave, tanto másse hubiera obtenido para la investigación de lo más grave. Evidentemente, esta teoría nosirve para justificar la ilicitud de los hallazgos casuales, pues, caso contrario, quedaríanfuera los supuestos en que se encontraran elementos de delitos de menor gravedad alinvestigado (principio de proporcionalidad).

Otra postura, es la de Martin García, “es obvio que el hallazgo casual constituye unsupuesto de prueba ilícita, pues no puede aceptarse (...) que pueda constituir una pruebalícita lo que es el resultado de una conducta delictiva”. En este sentido consideramos quees contraintuitivo entender que lo descubierto de forma involuntaria o accidental y nopretendida, y bajo el amparo de una orden judicial, pueda constituir una conducta delictiva.Ello dando por sentado de que se pone en conocimiento del órgano judicial, de formainmediata, el hallazgo casual.

31 DIAZ CABIALE, J. A., y MARTIN MORALES, R., en La garantía constitucional de la inadmisión de laprueba ilícitamente obtenida, Ed. Civitas, págs. 192 y ss.32 TORRES MORATO, M. A., y DE URBANO CASTRILLO, E., en La prueba ilícita penal. Estudio jurisprudencial.Ed. Aranzadi, Madrid, 1977, págs. 247 y ss.


33 Tribunal Supremo, Madrid, Sala en lo Penal. Sent. 04/05/1994.

V. ConclusiónQuitarle todo tipo de virtualidad procesal a un hallazgo fortuito, conllevaría al absurdo

de negar la propia evidencia material de la comisión de un ilícito penal, que contravendríael principio de legalidad y de persecución de los hechos delictivos y el interés general enevitar la impunidad de conductas delictivas

Claro está que una vez acaecido el descubrimiento no previsto durante la tramitación dela medida cautelar restrictiva de derechos, es el juez –quién en todo momento debiócontrolar la diligencia- el que deberá autorizar la ampliación del inicial objeto investigado,de modo que exista una cobertura suficiente para la persecución de los nuevos hechosdelictivos hallados de forma fortuita. “Una cosa es que se cierren todas las puertas a lamás mínima vulneración de un derecho fundamental y que se elimine cualquier manifes-tación de indefensión, y otra que se haga imposible la investigación que conduzca aldescubrimiento y posterior enjuiciamiento de los delitos que en cada caso correspondan.(...) Cuando en la diligencia se descubre algo que nada tiene que ver con la autorizaciónjudicial, lo procedente es ponerlo de manera inmediata en conocimiento del juez y esperara su decisión, salvo que la urgencia de las medidas a tomar, con carácter cautelar,aconsejen otra cosa”33.

Consideramos que lo que realmente otorga validez a la práctica de una escucha telefó-nica es la correcta habilitación judicial para la ejecución de la misma: Una vez cumplidotal requisito, la actuación policial discurre en un ámbito perfectamente legítimo, por ello,cualquier hallazgo que se produzca en tales circunstancias, no puede ser tachado deirregular, vista la legalidad en la que la diligencia discurre. Si a ello se une, además, laconcurrencia de la proporción entre la injerencia en el derecho fundamental de la privacidady la gravedad del ilícito inesperadamente descubierto, la diligencia adquiere una impres-cindible cobertura. Tan sólo si se advirtiera que todo ello puede responder a un designiointencionado de los funcionarios solicitantes de la escucha que fraudulentamente hubierenocultado al juez autorizante el verdadero motivo de su investigación, la invasión al dere-cho de privacidad de las comunicaciones habría de ser considerada ilegal.

VI. Doctrina y jurisprudencia consultada- CAFFERATA NORES, JOSE I., La Prueba en el Proceso Penal. Con especial referencia

a los Códigos Procesales Penales de la Nación y de la Provincia de Córdoba,AbeledoPerrot, 7° ed, Buenos Aires, 2011.

- HAIRABEDIAN, MAXIMILIANO y otros.”Jurisprudencia Penal de la Corte Suprema deJusticia de la Nación y del Tribunal Superior de la Justicia de Córdoba”, EditorialMediterránea, Córdoba, 2012.

- HAIRABEDIAN, MAXIMILIANO.”Novedades sobre la prueba judicial, Editorial Medite-rránea, Córdoba, 2008.

- PASCUA JAVIER F., “Escuchas telefónicas, grabaciones de audio, subrepticias yfilmaciones” Ediciones Jurídicas Cuyo. 2002.

- DIAZ CABIALE, J. A., y MARTIN MORALES, R., “La garantía constitucional de lainadmisión”.

- DIAZ CABIALE, La admisión y práctica de la prueba en el proceso penal. Cuadernos delCGPJ, nº 20. Madrid, 1991.


- DIAZ CABIALE, J. A., y MARTIN MORALES, R., La restricción imponderada. Relevan-cia procesal de los descubrimientos casuales, en la obra colectiva El principio consti-tucional de intervención indiciaria. Ed. Grupo Editorial Universitario, Granada, 2000.

- LOPEZ FRAGOSO-ALVAREZ, T., en Los descubrimientos casuales en las intervencio-nes telefónicas como medidas coercitivas en el proceso penal, Ed. Instituto de Dere-chos Humanos Bartolomé de las Casas, Madrid, 1994.

- NARVAEZ RODRIGUEZ, A., en Escuchas telefónicas: alcance constitucional y proce-sal. Revista del Ministerio Fiscal, nº 1, enero-junio de 1995.

- TORRES MORATO, M. A., y DE URBANO CASTRILLO, E., en La prueba ilícita penal.Estudio jurisprudencial. Ed. Aranzadi, Madrid, 1977.

- CSJN, 31/08/2010, “Quaranta, José Carlos s/ Inf. Ley 23737, Recurso de Hecho”.- TSJ, Sala Penal, 7/08/2000, Sent. N° 68, “Ariza, Carlos Fernando p.s.a. robo calificado

en grado de tentativa – Recurso de Casación”- R., P y otros. C. Casación Penal, Sala 3°, 28/02/2006, LL 2006-D-459- Tribunal Supremo, Madrid, Sala en lo Penal. Sent. 18/06/1992- C. Nac. Casación penal, sala 2°, 28/8/2003, “Chuke, Daniel I. y otros s/recurso de

casación”; LL 2004-B-52- C. Nac. Casación Penal, Sala 3!, 2/10/2003 “Benito, Hector s/ Recurso de Casación” LL

2004’C’702.- TSJ, Sala Penal, Sent. N° 199, 26/12/2006, “Avila, Julio Ramón y otros p.ss.aa robo en

grado de tentativa, etc –Recurso de Casación”- Tribunal Supremo, Madrid, Sala en lo Penal. Sent. 04/05/1994.

consejo académico (ad honorem) · aceptación de la condición impuesta para su procedencia, esto...

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