Dr. Mauricio Pinto mpinto@fca.uncu.edu.ar

27 de agosto de 2014

Reconocimiento y consolidación progresiva ◦ Evolución: del Estado Liberal del siglo XIX al paradigma de los DH del siglo XXI

Usos especiales y comunes

Servicios Públicos

Derechos Humanos - Derecho Internacional de los DH - Ordenamientos nacionales: Argelia, Argentina, Bélgica, Benín, Bolivia, Brasil, Chad, Chile, Costa Rica, Congo, Colombia, Ecuador, España –en los Estatutos de Autonomía de alguna de sus Comunidades Autónomas-, Estados Unidos –en algunas Constituciones de los Estados federados-, Etiopía, Francia, Filipinas, Gambia, India, Kenia, Marruecos, México, Nigeria, Sudáfrica,

Ucrania, Uganda, Uruguay, Venezuela, Zambia

Su naturaleza como DH conlleva al sistema especial de protección que regulan las Constituciones y Tratados: es un deber estatal asegurar el adecuado acceso a la jurisdicción

es un deber de los Estados “organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Como consecuencia de esta obligación, los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la Convención y procurar, además, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparación de los daños producidos por la violación de los derechos humanos” Corte Interamericana de Derechos Humanos, in re “Velázquez Rodríguez”, sentencia del 29/7/1988,

Ante el incumplimiento de tales obligaciones se activa la protección que regula el Derecho Internacional de los Derechos Humanos ISRAEL (2003) “El Comité insta encarecidamente al Estado Parte a que adopte medidas inmediatas para garantizar un acceso al agua y una distribución de este recurso que sean equitativas para todas las poblaciones residentes en los territorios ocupados y, en particular, para que todas las partes interesadas participen plenamente y en condiciones de igualdad en el proceso de gestión, extracción y distribución del agua. A este respecto, el Comité remite al Estado Parte a su Observación General 15 sobre el derecho al agua”

a) Pacto Internacional de los DESC

b) Convención Americana de DH

Causa CIDH nro. 12.010, “Comunidades Mapuche Paynemil y Kaxipayiñ - Neuquén, Argentina”

Informe Ecuador 1997 Observó que actividad petrolera contaminó cursos de agua que son las únicas fuentes en la zona para beber, cocinar y bañarse, y donde beben también el ganado, los animales domésticos y la fauna silvestre, lo que ha afectado la salud y la alimentación de los lugareños, ya que cuando la contaminación y la degradación del medio ambiente constituyen una amenaza persistente a la vida y a la salud del ser humano, se comprometen dichos derechos. Concluyó que es responsabilidad del Estado implementar las medidas necesarias para remediar la situación actual y evitar toda contaminación futura por petróleo que amenace la vida y la salud de esa población, recomendando al Estado adoptar las medidas necesarias para traducir esta inquietud en acciones preventivas y correctivas

Diversos fallo de la Corte Interamericana de DH Por ejemplo: caso Yakye Axa c. Paraguay (2005) “Las afectaciones especiales del derecho a la salud, e íntimamente vinculadas con él, las del derecho a la alimentación y el acceso al agua limpia impactan de manera aguda el derecho a una existencia digna y las condiciones básicas para el ejercicio de otros derechos humanos , como el derecho a la educación o el derecho a la identidad cultural.

c) Convención Europea de DH y Carta Social Europea

Corte EDH, in re Zander v. Suecia (25/11/1993) El derecho a usar agua de perforaciones para la bebida es un derecho civil tutelable, sujeto a tutela judicial efectiva

d) Carta Africana de DH y de los Pueblos

Comisión Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos, Opinión del 4/4/1996 - 1/6/1996.

Analiza reclamo de 4 ONGs v. Zaire (actual Congo), dado que el Estado no había asegurado el acceso al agua potable esencial para la vida, y considera que el hecho de que el gobierno no proporcione servicios básicos como agua potable inocua constituye una violación del artículo 16 (derecho a la salud),y estimó que las actuaciones del antiguo Zaire constituían una violación del derecho a la salud y necesitaban ser reparadas

1) Alcance ¿solo APyS? Res A/64/292 El derecho al agua, para el uso de las personas, en cuanto contribuye a la salud, a la salubridad pública, y, en últimas, a la vida, SÍ es un derecho fundamental y que, por el contrario, NO lo es cuando se destina a la explotación agropecuaria o a un terreno deshabitado. Corte Constitucional de Colombia; Sentencia T-413/1995.

el agua potable constituye un derecho fundamental que hace parte del núcleo esencial del derecho a la vida en condiciones dignas, cuando está destinada al consumo humano. Y este derecho puede protegerse por medio de la acción de tutela, únicamente cuando se relaciona con la vida, la salud y salubridad de las personas, pero no cuando está destinada a otras actividades, tales como el turismo, la explotación agropecuaria o a terrenos deshabitados. Corte Constitucional de Colombia; Sentencia T-381/2009

El derecho al abastecimiento de agua potable, como servicio público estrechamente vinculado al derecho a la salud y al de propiedad, entre otros, no puede ser negado, como en el presente caso, por la inercia de la Administración, o, en este caso, del Comité al cual aquella ha delegado la administración del Acueducto, incluso, aunque se trate de una paja para fumigar el café y darle uso esporádico para habitación. Sala Constitucional SCJ Costa Rica, 14/11/2002

2) Contenido variable, de satisfacción progresiva

(…) en el caso del agua potable, no puede sostenerse la titularidad de un derecho exigible por cualquier individuo para que el Estado le suministre el servicio público de agua potable, en forma inmediata y dondequiera que sea, sino que, en la forma prevista en el mismo Protocolo de San Salvador, (…): “ (…) hasta el máximo de los recursos disponibles y tomando en cuenta su grado de desarrollo, a fin de lograr progresivamente (…)”. Sala Constitucional CSJ-Costa Rica

Toda persona tiene derecho a que la Administración atienda adecuadamente su petición de acceder al servicio de agua, y a que, por lo menos, exista un plan que asegure, progresivamente, el goce efectivo de esta dimensión del derecho al agua. Esta dimensión positiva del derecho al agua supone contar con un plan que permita, progresivamente, el goce efectivo del derecho y que posibilite la participación de los afectados en el diseño, ejecución y evaluación de dicho plan. Corte Constitucional de Colombia; Sentencia T-418/2010

De esto tampoco puede interpretarse que ese derecho fundamental a los servicios públicos no tenga exigibilidad concreta; por el contrario, cuando razonablemente el Estado deba brindarlos, los titulares del derecho pueden exigirlo y no pueden las administraciones públicas o, en su caso, los particulares que los presten en su lugar, escudarse en presuntas carencias de recursos, que ha sido la secular excusa pública para justificar el incumplimiento de sus cometidos. Sala Constitucional CSJ-Costa Rica, sentencia del 27/5/2003

Si bien el acceso al agua potable requiere de una política estatal en la materia que establezca sistemas de suministro, ello no implica que el servicio pueda ser relegado mientras tales políticas son implementadas, sino que debe ser brindado por medios alternativos dado que el agua es esencial para la vida. Cámara de Apelaciones en lo Contencioso administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sala I, Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia c. Ciudad de Buenos Aires, sentencia del 18/07/2007.

3) No implica gratuidad (sí asequibilidad) ni prestación estatal

“Dentro de la concepción del Estado Social de Derecho debe tenerse en cuenta que los servicios públicos domiciliarios tienen una función social, lo cual no significa que su prestación deba ser gratuita pues el componente de solidaridad que involucra implica que todas las personas contribuyen al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado a través de las empresas prestadoras de servicios públicos, dentro de conceptos de justicia y equidad (CP art. 95-9 y 368).“ Corte Constitucional de Colombia, sentencias C-389/2002, y T-546/09

…la situación de falta de pago no puede, bajo ningún aspecto, condicionar que el servicio no siga siendo prestado, pues la empresa prestataria se encuentra obligada a su suministro en la misma forma y con los alcances en que el usuario está obligado a su uso, por lo que considero que en la especie el concesionario puede actuar a través de vías procesales más idóneas para percibir el cobro por su acreencia y que no se contraponen con la salud pública. Cámara de Apelaciones en lo Contencioso administrativo de Tucumán, Argentina, sala I, “Ramos, Elsa Mirta c. Sociedad Aguas del Tucumán”, 25/02/2010

Consecuencias de la mora

La demandada ha procedido de un modo ilegítimo al cortar el suministro del servicio de agua, toda vez que, el derecho de toda persona al agua potable, no sólo es un derecho humano reconocido internacionalmente como derecho fundamental, sino que, en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires, existe la prohibición expresa de cortar en forma total dicho servicio sin asegurar el suministro mínimo para cubrir las necesidades vitales básicas. La falta de pago no habilita a dejar al usuario sin algo que resulta tan imprescindible para la vida humana como lo es el agua, más aun si tenemos en cuenta la diversidad de medios que ofrece nuestro derecho para el cobro de una deuda. Juzgado Contencioso Administrativo nº 1, Dpto. Judicial La Plata, Argentina, in re U.M.T. c/ABSA s/Amparo, 21/03/05

La jurisprudencia constitucional ha señalado que el pago de los precios acordados en los contratos de prestación de servicios públicos es una condición indispensable para garantizar la prestación eficiente, continua e ininterrumpida de los mismos a los demás usuarios, de lo que se deduce que debe haber un medio apremiante para desincentivar la falta de pago. Ese medio puede ser la suspensión. Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-546/09

“… La línea jurisprudencia de esta Sala Constitucional es clara al establecer que si bien el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados puede proceder a la desconexión del servicio de suministro de agua potable por morosidad actual, lo cierto es que paralelamente debe garantizar a través de una fuente pública de fácil acceso, el suministro del recurso hídrico…” Sala Constitucional SCJ CR 30/05/2014

La empresa provincial de aguas está facultada para suspender el servicio de agua potable por violación a las reglamentaciones del mismo, de conformidad al plexo normativo que regula su actividad. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Corrientes (Argentina), sala IV, in re Romero, Andrea Cecilia y Núñez de Romero, Mónica I. c. Aguas de Corrientes S.A. -09/11/2012

La prestataria del servicio de agua potable no resulta responsable por los daños derivados del corte del suministro por falta de pago efectuado al actor, pues se encuentra probado que la empresa actuó diligentemente en función de los requerimientos que se le efectuaran y que el corte del servicio tuvo sustento legal. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil (Argentina), sala J, in re Lavigna, Osvaldo Héctor y otro c. Aguas Argentinas S.A. s/ Daños y Perjuicios 05/07/2011

4) Responsabilidades estatales subsidiarias ante incapacidad individual

Son improcedentes los cortes de agua en base a deudas de usuarios en situaciones sociales vulnerables que no pueden hacer frente al pago de las tarifas. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Corrientes-Argentina, sala IV, in re Romero, Andrea Cecilia y Núñez de Romero, Mónica I. c. Aguas de Corrientes S.A (09/11/2012), reiterada in re Gallo, Nelson Carlos c. Aguas de Corrientes S.A. s/amparo (19/06/2013)

En esa medida, la suspensión de los servicios públicos domiciliarios no puede tener lugar, pese al incumplimiento en el pago de los servicios, si los efectos de la suspensión se concretan en un desconocimiento desproporcionado a los derechos constitucionales de sujetos o establecimientos especialmente protegidos o en una grave afectación en las condiciones de vida de una comunidad. Corte Constitucional de Colombia, Sentencias T-270/2007 y T-546/09,

5) Derecho individual, pero de incidencia colectiva. Implicancia procesal

De hecho, la complejidad del derecho al agua incluye, incluso, dimensiones propias de un derecho colectivo, con las especificidades propias de este tipo de derechos. Pero esta es una cuestión que la Sala tan sólo menciona y no entra a analizar, por no ser relevante para la solución del problema jurídico concreto. Corte Constitucional de Colombia; Sentencia T-418/10

Corresponde revocar la sentencia que no asignó efectos erga omnes al fallo de la CS que invalidó el sistema de facturación del servicio de aguas, pues el reconocimiento como legitimado activo al actor que generó ese fallo supone que el éxito de su pretensión reportará alguna utilidad o beneficio a quienes representa o evitará un perjuicio o un menoscabo en sus derechos. Corte Suprema de Justicia de Argentina, in re Defensor del Pueblo de la Nación -11/08/2009

- Consolidación evolutiva, actualmente acentuada en relación a agua potable y saneamiento

- Sistemas regionales y universales de DH: mecanismos de protección del acceso al agua.

- Prerrogativa limitada, de satisfacción progresiva, con costos asequibles independientemente de quién la suministre

- Su naturaleza individual, y al mismo tiempo colectiva genera una responsabilidad estatal de satisfacción ante incapacidades individuales

- La naturaleza colectiva implica mecanismos procesales que garantizan el acceso colectivo a la jurisdicción y la eficacia colectiva de los decisorios