DA AÇÃOProf. Gilmar Vieira

DPC I2 aulas

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DA AÇÃO

O Direito Processual Civil está estruturado sobre três institutos fundamentais: Jurisdição

Inerte: o Estado somente poderá exercer essa função se for provocado

Ação Através da propositura da ação é que o Estado

será provocado

Processo Ao ser proposta a ação, precisa o Estado de algum

instrumento que lhe permita exercer a jurisdição

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DA AÇÃO

Conceito de ação: “A ação é um direito Subjetivo Público,

Autônomo, Abstrato e Condicionado de exigir do Estado a prestação jurisdicional em um caso concreto”

“É o direito a um provimento estatal que solucione o litígio, fazendo desaparecer a incerteza ou a insegurança gerada pelo conflito de interesses, pouco importando qual seja a solução a ser dada pelo juiz”. (Theodoro Junior apud Elpídio Donizetti, p. 43, Atlas, 2012)

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DA AÇÃO

Conceito de ação: Direito Subjetivo Público,

Autônomo, Abstrato e Condicionado.

É direito público porque é dirigido contra o Estado, para que ele preste a atividade jurisdicional

É autônomo porque existe independentemente do direito material

É abstrato porque é exercido mesmo que a sentença seja desfavorável ao autor

O Autor só pode exigir do Poder Judiciário uma decisão quando presentes as Condições da Ação

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DA AÇÃO

Conceito de ação: Mediante o direito de ação, provoca-

se a jurisdição estatal, a qual, por sua vez, será exercida por meio daquele complexo de atos que é o PROCESSO.

Entretanto, o conceito de ação nem sempre foi o mesmo ao longo da história. Vejamos, pois, sua evolução!

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DA AÇÃO

Teorias da ação: Teoria imanentista ou civilista:

A ação é IMANENTE (aderida, inseparável) ao direito material

De forma que a jurisdição só pode ser acionada se houver o direito postulado.

Por exemplo: uma ação de cobrança só poderia ser manejada se não pairar dúvidas sobre o crédito do autor.

Teoria de Savigny e adotada pelo Código Civil de 16, que dispunha em seu artigo 75, que “a todo direito corresponde uma ação, que o assegura”

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DA AÇÃO

Teorias da ação: Teoria imanentista ou civilista:

Teoria abandonada pela doutrina com o passar dos tempos

De modo geral passou a ser considerado como direito autônomo, distinto do direito material

Disposto no art. 75 do Código Civil de 1916 não foi reproduzido pelo Código Civil de 2002

Ficou consagrado a desvinculação entre a ação e o direito material postulado.Essa desvinculação,

contudo, não é absoluta.

Veremos adiante!

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DA AÇÃO

Teorias da ação: Polêmica entre Windscheid X MutherA ação como direito autônomo1856 a ação passou a ser vista como

autônoma em relação ao direito material controvertido (O direito de crédito, por exemplo)

Ao final, ficou assentado que o direito disputado pelas partes e o direito de ação são realidades distintas

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DA AÇÃO

Teorias da ação: Polêmica entre Windscheid X Muther

Sobre o tema, Alexandre Freitas Câmara: “Pense-se num direito material, como o direito de

crédito, e compare-se tal direito com a ação. Enquanto no primeiro o sujeito passivo é o devedor, no segundo o sujeito passivo é o Estado (já que o direito de ação seria o direito à tutela jurisdicional). Ademais, no direito de crédito (que é o direito material de nosso exemplo), a prestação devida é uma obrigação de dar, fazer ou não fazer, enquanto no direito de ação o que se quer do Estado é a prestação da tutela jurisdicional”

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DA AÇÃO

Teorias da ação: Teoria concretista:

Consideram que só tem direito de ação aquele titular EFETIVO do direito postulado.

Procedência do pedido = Ação condicionada a titularidade do direito do autor.

A ação é autônoma, mas só existe quando a sentença for favorável

Ação consiste no direito à sentença favorável!

Chiovenda: Teoria do Direito Potestativo (Contra o adversário e não contra o Estado).

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DA AÇÃO

Teorias da ação: Teoria concretista:

É pouco defendida pela doutrina moderna

Mas é frequente menção na doutrina, jurisprudência e CPC (art. 76) do termo “PROCEDÊNCIA DA AÇÃO”. Erro de técnica!

Se o Direito de ação não possui qualquer relação com o direito material objeto da lide, como julgá-la procedente ou improcedente?

O mais correto: Procedência ou não do PEDIDO formulado na inicial (Donizetti, p. 44).

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DA AÇÃO

Teorias da ação: Teoria abstrata:

Direito de ação não está condicionada à existência do direito material e com ele não se confunde

A AÇÃO SURGE COMO DIREITO DE EXIGIR UMA RESPOSTA DO PODER JUDICIÁRIO ÀS PRETENSÕES A ELE DIRIGIDAS, INDEPENDENTEMENTE DA EXISTÊNCIA DO DIREITO MATERIAL

Para os ABSTRATISTAS, terá havido exercício do direito de ação ainda que o resultado seja a improcedência do pedido. A sua existência não está condicionada à do Direito

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DA AÇÃO

Teorias da ação: Teoria abstrata:

Surgimento está atrelado a duas perguntas: Em que consiste a atividade jurisdicional prestada pelo

Estado-juízo no caso de improcedência do pedido formulado na inicial de determinada demanda?

Se o direito de ação só é possível quando existir o direito material, como explicar a sentença de procedência proferida em ação declaratória negativa, cujo objeto consiste justamente na declaração de inexistência de relação jurídica entre o autor e réu?

Ação passou a ser entendida como: Direito Público Subjetivo a um pronunciamento judicial,

seja favorável ou desfavorável.

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DA AÇÃO

Teorias da ação: Teoria Eclética (Liebman):

Teoria dominante no Brasil: Sua natureza é abstrata, porque a existência da ação

prescinde do direito. Haverá ação ainda que o resultado final seja a

improcedência do pedido O que se exige é a resposta de mérito!

Não foi acolhida a Teoria abstratista pura

Entende-se que só existirá ação quando houver o direito a uma resposta de mérito, dependendo do preenchimento de DETERMINADAS CONDIÇÕES

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DA AÇÃO

Teorias da ação: Teoria Eclética (Liebman):

Para essa teoria a ação é o DIREITO A UMA SENTENÇA DE MÉRITO SEJA QUAL FOR O SEU CONTEÚDO, isto é, de procedência ou improcedência.

Diz-se que NÃO HÁ EXERCÍCIO DO DIREITO DE AÇÃO quando o juiz extingue o processo SEM JULGAR O MÉRITO.

DIREITO DE DEMANDAR: garantia do direito constitucional de acesso ao judiciário

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DA AÇÃO

Teorias da ação: Teoria Eclética (Liebman):

Para surgir tal direito, certos requisitos devem estar presentes

CONDIÇÕES DA AÇÃO! Ausência das condições gera a ‘Carência da

ação”.

CONDIÇÕES DA AÇÃO:

P ossibilidade jurídica do pedido

L egitimidade

I nteresse de agir

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DA AÇÃO

Teorias da ação: Teoria Eclética (Liebman):

Exige-se que a pretensão não contrarie o ordenamento jurídico

Possibilidade jurídica do pedido

Que a pessoa que formule e em face de quem ela é formulada seja parte legítima

Legitimidade

Haja interesse de agir Interesse

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DA AÇÃO

Condições da ação: Sem a quais Estado se exime de

prestar a tutela jurídica solicitada Extingue o processo SEM RESOLUÇÃO DE

MÉRITO Fenômeno denominado: CARÊNCIA DE AÇÃO!

CONDIÇÕES DA AÇÃO ELEMENTOS DA AÇÃO

Possibilidade jurídica do

pedidoPedido

Interesse de agir Causa de pedir

Legitimidade para a causa Partes

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DA AÇÃO

Condições da ação: Possibilidade jurídica do pedido

Quando o ordenamento jurídico NÃO VEDA o exame da matéria por parte do judiciário

Por exemplo:

Pedido de prisão civil por dívida (Salvo

alimentos);

Pedido de pagamento de dívidas oriundas de

jogos ou apostas;

Pedido de penhora de bens do Estado;

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DA AÇÃO

Condições da ação: Possibilidade jurídica do pedido

Não se confunde com a IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO:

A AÇÃO DE COBRANÇA ajuizada pelo credor foi

julgada improcedente, ou seja, a Justiça não

reconheceu o direito ao crédito, mas

abstratamente o pedido era possível, viável,

tanto que a lide foi composta com a manifestação

do juiz no sentido de que o autor não tinha o direito

invocado.

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DA AÇÃO

Condições da ação: Possibilidade jurídica do pedido

Não se confunde com a IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO:

OUTRA SOLUÇÃO seria se o autor pleiteasse a

antecipação de direitos hereditários, estando vivo o

“autor da herança”. Nesse caso, como o

ordenamento jurídico VEDA qualquer discussão em

torno de herança de pessoa viva, o pedido sequer

seria apreciado, ocorrendo a extinção do

processo sem resolução do mérito (art. 267, VI).

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DA AÇÃO

Condições da ação: Possibilidade jurídica do pedido

Cuidado! Atenção! Constitui erro grosseiro argumentar que o

pedido do autor é juridicamente impossível porque o direito material não o ampara.

Se o direito não ampara a pretensão, o caso é de IMPROCEDÊNCIA

Se o ordenamento jurídico VEDA a discussão do pedido no plano processual, o caso é de CARÊNCIA DA AÇÃO POR IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO.

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DA AÇÃO

Condições da ação: Legitimatio “ad causam”

Legitimidade das partes para agir Dispõe o artigo 3º do CPC: “para propor ou

contestar a ação é necessário ter interesse e legitimidade”

Impõe-se a existência de um VÍNCULO entre os SUJEITOS da demanda e a situação jurídica afirmada, que lhes autorize a gerir o processo em que esta será discutida. Surge, então, a noção de LEGITIMIDADE AD CAUSAM (Didier Junior, p. 179).

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DA AÇÃO

Condições da ação: Legitimatio “ad causam”

São legitimados: Legitimação ordinária

Titulares dos interesses em conflito

Ex. Credor tem legitimidade ativa para a respectiva ação de cobrança, e o devedor, a legitimidade passiva.

A regra, portanto, adotada pelo CPC, é a da LEGITIMIDADE ORDINÁRIA, ou seja, legitimado é aquele que defende em juízo interesse que lhe pertence.

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DA AÇÃO

Condições da ação: Legitimatio “ad causam”

São legitimados: Legitimação extraordinária (Substituição

processual) Quem se propõe a defender interesses de outrem

Dessa forma, poderá uma norma jurídica autorizar que alguém vá a juízo, em nome próprio, na defesa de interesse alheio.

Ressalte-se que a LEGITIMAÇÃO EXTRAORDINÁRIA É EXCEPCIONAL e somente poderá ocorrer se devidamente autorizada por lei federal.

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DA AÇÃO

Condições da ação: Legitimatio “ad causam”

IMPORTANTE: Não devemos confundir SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL

com REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL.

O substituto é parte no processo, defendendo em nome próprio interesse alheio, enquanto o representante não é parte no processo, atuando em nome alheio sobre interesse alheio.

Assim, em ação de alimentos, o menor é parte legítima, enquanto sua genitora, por exemplo, é sua representante, e não sua substituta processual.

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DA AÇÃO

Condições da ação: Legitimatio “ad causam”

LEGITIMIDADE E REPRESENTAÇÃO

Legitimidade ordinária (regra geral)

Alguém, em nome próprio, defende direito ou interesse

próprio.

Legitimidade extraordinária (Substituição

processual – previsão legal).

Alguém, em nome próprio, defende direito ou interesse

alheio.

RepresentaçãoAlguém, em nome alheio,

defende direito ou interesse alheio.

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DA AÇÃO

Condições da ação: Interesse de agir

Referida condição da ação CONSISTE NA NECESSIDADE DE OBTER UMA PROVIDÊNCIA JURISDICIONAL PARA ALCANÇAR O RESULTADO ÚTIL PREVISTO NO ORDENAMENTO JURÍDICO EM SEU BENEFÍCIO.

Ou seja, é preciso que, em cada caso concreto, a prestação jurisdicional seja NECESSÁRIA E ADEQUADA

NUA - Necessidade-utilidade + adequação

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DA AÇÃO

Condições da ação: Interesse de agir

A NECESSIDADE da tutela repousa na

impossibilidade de obter a satisfação do alegado

direito sem a intercessão do Estado (não há outro

meio de obter a satisfação senão pela propositura

da ação);

A ADEQUAÇÃO refere-se à exigência de que o

provimento solicitado seja APTO a corrigir o mal de

que o autor se queixa.

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DA AÇÃO

Condições da ação: Interesse de agir

Assim, por exemplo, não há interesse em promover ação para que o Estado declare o estado civil de casado de alguém (ausência de necessidade)

Bem como não há interesse em impetrar mandado de segurança para a cobrança de créditos pecuniários (ausência de adequação do provimento).

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DA AÇÃO

Carência da ação: A ausência de qualquer das condições da ação enseja o

que se denomina “carência da ação”.

Somente enseja “carência da ação” a ausência das condições da ação, e não dos pressupostos processuais.

Matéria de ordem pública devendo ser conhecida de ofício pelo magistrado, a qualquer tempo e grau de jurisdição, e, uma vez reconhecida, levará a extinção do feito sem resolução do mérito (art. 267, VI, do CPC).

Custas de retardamento (§3º, art. 267, do CPC) (Réu)

Assim, diante da ausência das condições da ação, o juiz, embora exercendo o poder jurisdicional, não chegará a apreciar o mérito, ou seja, o pedido do autor.

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DA AÇÃO

Classificação das ações De acordo com os critérios adotados pela

doutrina majoritária, classificam-se as ações:

a) Segundo a natureza do provimento jurisdicional pretendido

b) Segundo a natureza da relação jurídica discutida

c) Segundo o objeto do pedido mediato (bem jurídico pretendido)

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DA AÇÃO

Classificação das ações De acordo com os critérios adotados pela

doutrina majoritária, classificam-se as ações:

a) Segundo a natureza do provimento jurisdicional pretendido

Ação de conhecimento (Cognição) Ação declaratória Ação condenatória Ação constitutiva Ação mandamental

Ação de Execução Ação Cautelar

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DA AÇÃO

Classificação das ações De acordo com os critérios adotados pela

doutrina majoritária, classificam-se as ações:

b) Segundo a natureza da relação jurídica discutida Divide-se a ação em REAL E PESSOAL. Direito Exemplo Ação

Direito Real Posse e propriedadeAção é

real

Direito Pessoal

Ação de cobrança fundada em contrato de

empréstimo bancário

Ação pessoal

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DA AÇÃO

Classificação das ações De acordo com os critérios adotados pela

doutrina majoritária, classificam-se as ações:

c) Segundo o objeto do pedido mediato (bem jurídico pretendido)Distinguem-se, sob esse prisma:

as ações imobiliárias Bem jurídico pretendido é um

imóvelas ações mobiliárias

Objeto mediato é bem móvel.

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DA AÇÃO

Classificação das ações De acordo com os critérios adotados pela doutrina

majoritária, classificam-se as ações:

É importante observar que nem toda AÇÃO IMOBILIÁRIA é real, tampouco a AÇÃO MOBILIÁRIA será sempre pessoal.

A ação de despejo: Pessoal (contrato de locação) e; imobiliária (o bem jurídico pretendido é imóvel).

Ação reivindicatória de automóvel: Real (direito de propriedade); Mobiliária (o veículo é um bem móvel).

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DA AÇÃO

Classificação das ações De acordo com os critérios adotados pela

doutrina majoritária, classificam-se as ações:

c) Segundo o objeto do pedido mediato (bem jurídico pretendido)

A ação pessoal (mobiliária ou imobiliária) e a ação real fundada em BEM MÓVEL são propostas, em regra:

FORO DO DOMICÍLIO DO RÉU (Art. 94 e §§, CPC)

Nas AÇÕES REAIS imobiliárias, será competente o FORO DA SITUAÇÃO DA COISA (Art. 95, CPC)

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DA AÇÃO

Classificação das ações De acordo com os critérios adotados pela doutrina majoritária,

classificam-se as ações:

c) Segundo o objeto do pedido mediato (bem jurídico pretendido)

PESSOAS CASADAS: Consentimento do outro cônjuge para propor ação que

versa sobre direito real imobiliário.

EXCETO se no casamento viger o regime da SEPARAÇÃO ABSOLUTA DOS BENS (art. 1647, caput, do CC/02).

Ação real imobiliária (litisconsórcio passivo necessário entre marido e mulher).

Não se cogita de autorização conjugal ou citação de ambos os cônjuges para as ações pessoais e reais mobiliárias.

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Elementos da ação

Os elementos da ação prestam-se a identificar as ações, tornando possível averiguar quando elas são idênticas ou se diferenciam.

Basta que um deles se altere para que se modifique a ação.

Duas ações são idênticas quando têm os mesmos três elementos, são eles:

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Elementos da ação

ELEMENTOS DA AÇÃO

PARTES Sujeito ATIVO e PASSIVO

CAUSA DE PEDIR

Fundamentos de FATO e de DIREITO que embasam a

pretensão inicial

PEDIDOPROVIMENTO JURISDICIONAL

postulado e o BEM DA VIDA que se almeja

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Elementos da ação

Os elementos devem ser indicados na petição inicial em todos os tipos de ação:

Nos processos de conhecimento, de execução, cautelares e de jurisdição voluntária.

Juiz fica ADSTRITO àquilo que consta da petição inicial e aos elementos da demanda.

Não pode apreciar pedido mediato ou imediato distinto do que foi postulado

Nem fundar-se em causa de pedir que não a apresentada na petição inicial, ou proferir julgamento em relação a quem não figurou como parte.

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Elementos da ação

Funcionam como delimitação objetiva da demanda, vinculando o juiz quando do julgamento.

Relevantes também no estabelecimento dos limites subjetivos e objetivos da coisa julgada e permitem delinear as relações que podem existir entre duas demandas:

Litispendência; Continência; Conexão; Prejudicialidade.

Vamos dar uma

olhada?

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Elementos da ação

LITISPENDÊNCIA: Ocorre quando duas causas são idênticas quanto

às partes, pedido e causa de pedir, ou seja, quando se ajuíza uma nova ação que repita outra que já fora ajuizada, sendo idênticas as partes, o conteúdo e pedido formulado.

O art. 301 do CPC traz o conceito de litispendência: Art. 301 (...) § 1º - Verifica-se a litispendência ou a coisa julgada, quando se reproduz ação anteriormente ajuizada. § 2º - Uma ação é idêntica à outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido.

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Elementos da ação

CONEXÃO: Há conexão quando um ou ambos os elementos

forem comum (objeto ou a causa de pedir).

Se houver conexão e os processos tiverem sido ajuizados em juízos diversos, eles serão reunidos e analisados pelo juiz PREVENTO - aquele que despachou em primeiro lugar – artigos 105 e 106 do CPC

Art. 103 - Reputam-se conexas duas ou mais ações, quando lhes for comum o objeto ou a causa de pedir.

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Elementos da ação

CONTINÊNCIA: Ocorre quando há identidade de parte e

causa de pedir, mas o objeto de uma, sendo mais AMPLO, abrange o das outras ações.

Art. 104 - Dá-se a continência entre duas ou mais ações sempre que há identidade quanto às partes e à causa de pedir, mas o objeto de uma, por ser mais amplo, abrange o das outras

Ex: Ação revisional de cláusula contratual X ação anulatória de contrato

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Elementos da ação

PREJUDICIALIDADE

A questão prejudicial pode ser definida como "a relação jurídica, ou autenticidade ou falsidade de documento, de cuja decisão depende, no todo ou em parte, julgamento da lide.“ (BUZAID, Alfredo)

Ex.: a apreciação da questão do parentesco é uma questão prejudicial da decisão - sobre a existência ou não da obrigação alimentar.

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Elementos da ação

PARTES Parte é quem pede a tutela jurisdicional e em

face de quem essa tutela é postulada.

São partes no processo o AUTOR (Pólo ativo) e o RÉU (Pólo passivo)

Serão designados como exequente e executado nos processos de execução, embargante e embargado, em embargos de devedor ou de terceiro, impetrante e impetrado em mandado de segurança e habeas corpus, e reconvinte e reconvindo em reconvenção.

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Elementos da ação

PARTES

FIQUE LIGADO O REPRESENTANTE legal do incapaz

NÃO É PARTE, mas alguém cuja presença é necessária para o suprimento da incapacidade processual da parte.

Também NÃO É PARTE o REPRESENTANTE (ou presentante, na expressão de Pontes de Miranda) da pessoa jurídica.

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Elementos da ação

CAUSA DE PEDIR Consiste nos fundamentos de FATO e

de DIREITO que embasam o pedido.

Aquele que ingressa em juízo deve expor ao juiz os fatos que justificam o seu pleito e indicar de que maneira o ordenamento jurídico regula aquele tipo de situação.

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Elementos da ação

Causa de pedir: Formam a causa de pedir remota e próxima

Causa REMOTA: Os fatos

Causa PRÓXIMA: Os fundamentos jurídicos do pedido

Ex. Em uma ação de despejo, o contrato de aluguel é a causa remota e o não pagamento do aluguel na forma ajustada é a causa próxima.

Teoria da substanciação Predominância sobre os fatos sendo relativizada a

apresentação dos fundamentos jurídicos

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Elementos da ação

Causa de pedir: Contrapõe-se à Teoria da INDIVIDUAÇÃO:

Delimitação da demanda é dada pelos fundamentos jurídicos do pedido, e não pelos fatos, cuja descrição pode ser alterada no curso do processo.

No Brasil, o juiz pode alterar a qualificação jurídica dos fatos, desde que estes não se modifiquem.

Se alguém descreve um acidente de trânsito provocado por uma permissionária de serviço público, e pede indenização como fundamento na responsabilidade subjetiva, pode o juíza acolher o pedido, aplicando as regras da responsabilidade objetiva. Mas os fatos devem permanecer os mesmos.

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Elementos da ação

Pedido Previsão legal: Art. 286 e seguintes do CPC O que é o pedido? É a pretensão deduzida em juízo. É a

providência, o pleito, a demanda propriamente dita. Também chamado de núcleo da petição inicial.

Tem duas partes: o pedido imediato e o pedido mediato.

Pedido imediato é o pedido de providência jurisdicional, é um pedido de decisão. É o pedido para que o juiz decida, julgue (condene, constitua, declare...).

Pedido mediato é o bem da vida que se busca alcançar com o processo. É o resultado que se busca obter com o processo (o dinheiro, o bem, a coisa, o fazer, não fazer...).

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Pedido

O pedido tem três requisitos: 1) O pedido deve ser concludente. O pedido tem que

resultar da causa de pedir, sob pena de inépcia da petição inicial. (Ter lógica!)

Os dois próximos requisitos devem ser considerados em conjunto (embora o caput do art. 286 diga “ou”):

2) Deve ser certo: pedido certo é o pedido expresso. Deve constar expressamente na petição inicial.

3) Deve ser determinado: é aquele delimitado em relação ao quantum e ao que se pede (o que quer e quanto quer).

Isto tem uma consequência prática importante, que é a interpretação do pedido. O pedido deve ser interpretado restritivamente (art. 293, CPC).

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Pedido

Exceções: Pedidos genéricos:

Alguns casos a parte não tem condições de determinar o valor de seu direito

O valor depende de apuração no curso do processo

A parte então formula pedido certo, mas determinávelEx. Ações universais; Ato ou fato ilícito ou

indeterminado; Quando depender de um ato a ser praticado pelo réu.

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Pedido

Tipos de pedidos: Cominatório Alternativo Sucessivo ou subsidiário Prestações periódicas Cumulados

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DA AÇÃO

BIBLIOGRAFIA: DONIZETTI, Elpídio. Curso Didático de Direito Processual

Civil. Atlas: SP. 2012 CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual

Civil. v.1. Atlas: SP. 2012 DIDIER JUNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil.

Juspodium: BA. 2010. GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo Curso de Direito

Processual Civil. v.1. Saraiva: SP. 2012. FIGUEIREDO, Simone Diogo Carvalho; SÁ, Renato

Montans de. Direito Processual Civil. v. 2. Coleção OAB Nacional – Primeira Fase. Saraiva: SP. 2009.