20 tijdschrift conflicthantering | 2019 b 4 | NMv | Sdu

bespiegelingen

Buiten mediation bestaan tal van methoden om conflicten op te lossen: arbitrage, bindend advies, ODR, Texas shoot out, raad van experts (dispute review board), gewone bemid-deling, pendeldiplomatie, onderhandelen onder leiding van een procesbegeleider, onderhandelen door advocaten, zelf onderhandelen, een munt opgooien en berusten. En alles wat de creativiteit van conflictpartijen of conflictprofessionals daar-tussen of daarbuiten gericht op déze partijen met dít conflict kunnen finetunen. Alles mag.

Alles? Nee, er zijn grenzen. Mag bijvoorbeeld een conflictoplosser halverwege zijn werk een andere rol aannemen? Neem de figuur waarbij partijen mediation aangaan met de afspraak dat de mediator bij het uitblijven van een oplossing van kleur verschiet en als arbiter een beslissing in het conflict geeft (med-arb). Kan of mag deze mediator in een caucus van een partij verkregen informatie meenemen naar de arbitrage? Nee, die informatie is nu eenmaal vertrouwelijk maar hij kan haar ook niet uit hoofd en hart wissen. Zijn vonnis staat daardoor bloot aan vernietiging wegens schending van het beginsel van hoor en wederhoor. Partijen kunnen naar mijn opvatting niet op voorhand, bij aanvang van de med-arb, afstand doen van de mogelijkheid vernietiging te vragen. Wel – denk ik – na afloop van de media-tion en vóór de arbitrage. Dan weet je immers wat

Door Peter Ingelse

Een van de vele conflictoplossingsmethoden is med-arb. Peter Ingelse vraagt zich af wat daar het voordeel eigenlijk van is, behalve dat de med-arbiter de geheimpjes uit de mediation al kent. Ook andere professionals in de rechtspraak wisselen in hun rol als conflictoplosser. Ingelse vindt het ongewenst en legt uit waarom.

De rolvaste conflictoplosser

je doet en wat je prijsgeeft. Maar dat brengt het risico mee dat een van de partijen die afspraak dan niet meer wil maken. En die onzekerheid wil je juist vermijden.

Ik heb ook mijn bedenkingen tegen med-arb zonder caucus. In de mediationfase probeert de mediator vertrouwen te wekken, vraagt hij partijen de kaarten van de borst te nemen en hun belangen te presenteren, ook de belangen die niet relevant zijn voor de arbitrale beoordeling. Maar in de arbi-tragefase, in zijn rol als arbiter, slaat hij partijen juist met die open kaarten en belangen om de oren. De mediator kan de in mediation beloofde veiligheid als arbiter niet waarmaken. Dan houden partijen – of erger: dan houdt een van partijen – hun/zijn kaarten en belangen toch maar liever voor zich en/of doseert ze naar believen. Dat leidt tot een gebrekkige mediation en een besmette arbi-trage. Bovendien is het in strijd met de vertrouwe-lijkheid. Niets uit de mediation mag immers aan derden, daaronder begrepen de rechter of een arbi-ter, worden verklapt. Dat wordt toch niet anders door het enkele feit dat die arbiter en mediator dezelfde persoon zijn?

Vervallen de bezwaren indien de mediator niet uitnodigt de kaarten van de borst te nemen en de mediationfase niet of beperkt vertrouwelijk is? Misschien. Maar dan is het geen mediation meer,

21tijdschrift conflicthantering | 2019 b 4 | NMv | Sdu

maar gewoon arbitrage met de afspraak te begin-nen met schikkingsonderhandelingen, waarvoor desgewenst veel tijd kan worden uitgetrokken. Wat is het voordeel van med-arb eigenlijk, behalve dat die med-arbiter de geheimpjes uit de mediation al kent? De kosten, tijdwinst? De praktijk vraagt het, zegt men. Moet je daaraan toegeven, is dat het ondermijnen van de mediation en vertroebelen van de arbitrage waard? De professional die voor zijn vak staat kan heel goed uitleggen dat je in essentie hetzelfde kunt bereiken door je tevoren te binden zowel aan mediation als – bij mislukken van de mediation – aan arbitrage door een ander dan de mediator.Med-arb biedt dus een goed voorbeeld van het gevaar van rolwisseling van de conflictoplosser. Ook meer in het algemeen is het oppassen gebla-zen met dit soort rolwisselingen. Wendt iemand zich tot een advocaat om advies in een conflict, dan kan die advocaat in voorkomende gevallen mediation voorstellen. Maar het past hem dan niet om zelf de rol van de mediator op zich te nemen. Misschien ligt die conclusie bij rolwisseling van partijdig (de advocaat) naar neutraal (de mediator) voor de hand. Maar het geldt ook bij neutraal naar neutraal, zoals we zojuist bij med-arb zagen.

Ik geef nog een recent voorbeeld van rolwisseling in de rechtspraak. Op zondag 26 mei 2019 behandelde de voorzieningenrechter te Haarlem de vordering van Schiphol tegen FNV c.s. om de voor dinsdag 28 mei geplande OV-staking te verbieden. Diezelfde zondag wees de voorzieningenrechter vonnis. Hij beval de bonden ervoor zorg te dragen dat de NS ‘een planmatige kwartierdienst’ rond Amsterdam en Schiphol zou kunnen uitvoeren. Voor het overige mocht de staking doorgang vinden. Waar bestond de behandeling uit? De voorzie-ningenrechter schorste de zitting vrijwel meteen voor vertrouwelijk overleg tussen partijen. Hij zelf schoof tezamen met de griffier bij dat overleg aan. De NS, formeel geen partij in het geding, nam ook deel. Na hervatting van de zitting vroegen de bonden vonnis. Zonder mondelinge toelichting en slechts op basis van de schriftelijke stukken deed de voorzieningenrechter uitspraak. Nu ja, toch ook op basis van dat overleg? In hoeverre heeft dat een rol gespeeld? Dat weten we niet. We kunnen niet achterhalen of elementen uit het vertrouwe-lijk overleg de richting van de uitspraak – mede – hebben bepaald. Aan hoor en wederhoor was voldaan, partijen waren steeds allen bij het over-leg aanwezig. Maar de motivering van het vonnis bevat een dark box in de vorm van het vertrouwe-lijk overleg. Daarover bestaat geen verantwoording en die kan de rechter – gelet op de vertrouwelijk-heid – ook niet geven. En openbaar was dat deel

van de behandeling al helemaal niet. We weten ook niet precies welke rol de rechter heeft aangeno-men: die van mediator, procesbegeleider, meeden-ker? Het was in ieder geval niet de rol van de in het openbaar rechtsprekende rechter.Wel was het een creatieve, innovatieve aanpak. En naar het lijkt hier goed uitgevallen. In de commen-taren kwam ik geen kritische noot ten aanzien van deze aanpak tegen. Dat neemt niet weg dat deze wat mij betreft geen navolging verdient. Daarvoor zijn openbaarheid en motivering mij te belangrijk.

Belangrijker is misschien nog wat ik het rolver-trouwen noem. Partijen ontlenen hun vertrouwen in een uitweg uit het conflict aan de rol van de professional. En op zijn beurt bouwt die professi-onal zijn vertrouwen in zijn werk en zijn optreden ook op de afgesproken rol. Je kunt de basis van dat wederzijds opgebouwde vertrouwen niet zomaar wijzigen, bijvoorbeeld van belangenbehartiging (de advocaat) naar ondersteuning van communicatie en zoektocht naar een oplossing (de mediator) of van beoordelaar (de rechter) naar overlegpartner en terug. De professional kan wel denken dat hij dat kan, maar dat betekent nog niet dat dat klopt, laat staan dat beide klanten hem daarin volgen. En de klant kan ook wel van zichzelf denken dat hij het kan, maar de vraag is of hij dat op emotioneel niveau ook daadwerkelijk doet. Raken dat soort rolwisselingen ingeburgerd, dan gaan (sommige) partijen daarop bovendien inspelen en proberen zij ervan te profiteren: stop de mediator vol met feiten en emoties die hem als arbiter in jouw rich-ting leiden.

Het is natuurlijk geen alles of niets. Een arbiter kan net als de rechter schikkingsoverleg leiden en aandacht aan belangen besteden. Maar anders dan de rechter hoeft de arbiter niet aan tijd gebon-den te zijn, zodat hij daaraan desgewenst ruim aandacht kan besteden.

En er zijn andere hybride vormen van conflict-oplossing denkbaar. Er blijft buiten mediation – en trouwens ook binnen mediation – nog genoeg over voor flexibiliteit en genoeg ook om de oplos-singsmethode per conflict te finetunen. Maar de conflictprofessional geve de bij zíjn rol horende kerneigenschappen niet prijs! •

Partijen ontlenen hun vertrouwen in een uitweg uit het conflict aan de rol van de professional

Peter Ingelse is zake-lijk mediator/arbiter bij ReulingSchutte. Voor-dien was hij achtereen-volgens advocaat en rechter, de laatste zes jaar als voorzitter van de Ondernemingskamer.