NOTIONS GNRALES DE DROIT PNAL

CAVEJ - Paris I Panthon-Sorbonne

DEUG Droit 2me anneDroit des obligations Philippe DELEBECQUE

Droit Civil I

Introduction l'tude du droit des obligations et des contrats

4A-Introduction gnrale

5B-Dfinition du droit des obligations

6C-Classification des obligations

61.Source de l'obligation

7a)L'acte juridique

7b)Le fait juridique

72.L'objet de l'obligation

7a)L'obligation de donner

7b)L'obligation de faire

8c)L'obligation de ne pas faire

83.Force de l'obligation

8a)Lobligation sociale, ou encore obligation morale

8b)Lobligation de moyens

9c)Lobligation de rsultat

9d)Lobligation de garantie

9D-Caractres gnraux du droit des obligations

11E-Les sources des obligations

111.Le contrat

122.Le quasi-contrat

123.Le dlit

124.Le quasi-dlit

135.La loi

14F-Le contrat

141.Introduction

15a)Diversit du contrat

202.La formation du contrat

20b)La notion du contrat

223.Le fondement du contrat

22a)Le consensualisme

22b)La libert contractuelle

23c)La force obligatoire des contrats

23d)effet relatif des conventions

234.Les conditions de formation du contrat

24a)Le consentement

25b)Le mcanisme de loffre et de lacceptation

37G-Les vices du consentement, lintgrit du consentement

375.Les qualits du consentement

38a)Lintgrit du consentement

38b)la thorie des vices du consentement

49H-Lobjet et la cause dans le contrat

491.Lobjet

49a)Lobjet de lobligation

592.La thorie de la cause

60a)La cause de lobligation: la cause immdiate

61b)La cause du contrat: la cause immdiate, motif impulsif et dterminant

63I-La thorie des nullits

631.La notion de nullit: distinction avec les notions voisines

63a)La nullit se distingue de la rsolution du contrat.

64b)La nullit se distingue galement dune autre sanction quest la caducit.

64c)La nullit se distingue galement de linopposabilit du contrat.

65d)La nullit se distingue galement de linexistence du contrat.

65e)La nullit se distingue galement de linefficacit.

652.Les sources de la nullit

66a)Rgime de la nullit

67b)Distinction entre nullit relative et nullit absolue

68c)Les applications de cette distinction

70d)Consquences de cette distinction

723.Les effets de la nullit

72a)Ltendue de la nullit

73b)La rtroactivit

75c)Laction en responsabilit dlictuelle

76J-Le contenu des contrats

761.La dtermination des obligations contractuelles:

76a)Principe de la libert contractuelle

83b)Limites de la libert contractuelle

88K-La force obligatoire du contrat

881.Le principe de la force obligatoire du contrat

88a)A lgard des parties

91b)Les applications:

962.Attnuations apportes au principe

96a)Par les textes

97b)Par les parties

99L-Leffet relatif des conventions

991.Le principe de l'effet relatif des contrats

99a)Relativit du lien contractuel

104b)Lopposabilit du contrat

1062.Drogation au principe de leffet relatif des conventions

106a)Mcanismes dintgration des tiers au contrat

112M-Lexcution du contrat

1121.La dure du contrat

112a)Contrats dure dtermine et indtermine

1132.Problmes lis aux parties: la circulation du contrat

113a)La cession du contrat

114b)Le sous-contrat

1153.Linexcution du contrat

1164.La sanction de linexcution du contrat

116a)Conditions de procdure: la mise en demeure

118b)Conditions de fond

125N-Sanctions lgales de linexcution des contrats

1251.Lexcution force

125a)Principe et exceptions

1312.La rsolution pour inexcution

131a)Conditions de forme

132b)Conditions de fond

1343.Effets de la rsolution

135a)Effet rtroactif

136O-Les conventions relatives a l'inexcution des contrats

1361.Droit commun

136a)Clauses de diffrend

138b)Clauses damnagement des sanctions lgales

1452.Le droit de la consommation: les clauses abusives

145a)Critres

146b)Sanctions

A- Introduction gnrale

Votre programme porte cette anne sur le droit des obligations, une matire plus technique que celle qui a pu vous tre enseigne l'anne prcdente, mais aussi une matire plus importante, non pas par ses valeurs mais par ses consquences et par ses incidences concrtes. On peut, si jose dire, se passer du droit du divorce, du droit de la filiation. De nombreuses personnes vivent trs bien ensemble.

Mais il est plus difficile de se passer du contrat, de se passer des obligations. Nous sommes en effet tous engags dans des liens contractuels, nous vivons contractuellement. Le droit des obligations est le support de la vie des affaires, le support de la vie conomique. Nous entrons cette anne dans un monde peut tre plus froid que le monde de la famille, mais dans un monde conomiquement plus dcisif, et en mme temps dans un monde trs vivant. Je voudrais vous montrer la vie intense qui anime cette partie du droit, en essayons de stimuler votre curiosit, de pratiquer une mthode faite dun va et vient entre le concret et labstrait, entre lexprience et la pense.

Nous tudierons cette anne de belles questions, des questions classiques, les questions de la cause dans les contrats, la question du vice de consentement, la question galement du fondement de la responsabilit. Nous aborderons des problmes plus techniques, la rptition de l'indu, la forme dans les actes juridiques, la rparation du dommage matriel ou moral.

Nous nous pencherons aussi sur des questions plus troublantes : celles de la causalit, des questions plus dramatiques, le malheur des borgnes, parfois sur des questions plus mlodramatiques. En tout cas travers toutes ces questions, tous ces problmes, et les rponses que nous chercherons leur donner, vous verrez dfiler toutes les formes du droit contemporain, ici juste, l injuste, ici flexible, l rigoureux.

Le droit contemporain, en toute hypothse, supporte le poids de l'histoire. Lhistoire a son importance dans le droit des obligations, parce que c'est les romains qui ont dfini les obligations, qui ont dtermin cette thorie des obligations. L'obligation est dfinie en effet comme un lien de droit qui nous oblige faire ou ne pas faire quelque chose. Cette dfinition recouvre de trs nombreuses ralits : l'automobiliste qui renverse le piton est oblig de rparer le prjudice qu'il a pu causer. Lacqureur qui paie sa baguette de pain est tenu juridiquement de rgler son d. Quant au garagiste auquel on confie la voiture, il doit rparer cette automobile dans les conditions dfinies par les normes techniques habituelles. Vous voyez, nous entrons dans un monde conomique important et que nous pratiquons tous les jours. Il faudrait maintenant mettre un peu d'ordre dans cette introduction gnrale et dfinir de manire plus prcise les obligations, essayer de vous proposer une classification, essayer galement de prsenter les caractres gnraux de cette matire, pour suivre sur les sources et m'arrter au plan que je voudrais vous proposer.B- Dfinition du droit des obligations

Nous avons dfini par avance cette obligation, et les juristes plus largement dfinissent par avance cette obligation, en opposant le droit personnel au droit rel. L'obligation n'est pas autre chose que le droit personnel considr d'un point de vue passif. Le droit personnel, je vous le rappelle, suppose que des relations s'tablissent entre deux personnes et que lune de ces personnes soit tenue envers une autre. Le droit rel suppose qu'une relation s'tablisse entre une personne et une chose: droit de proprit, possession ou autre.

Nous tudions cette anne le droit personnel, c'est--dire les relations juridiques qui se nouent entre les personnes. L'obligation, dans ces conditions, se prsente comme un lien de droit, un lien juridique par lequel une personne est tenue envers une autre personne d'une prestation d'un fait ou d'une abstention. Il est tenu de faire quelque chose, de ne pas faire quelque chose envers une autre personne. Et ce lien de droit est juridiquement sanctionn. Par consquent, si cette obligation n'est pas respecte, la personne victime de l'inexcution peut introduire une action, au besoin en justice, pour obtenir satisfaction. Il y a donc un lien entre deux personnes, un lien entre un crancier, une personne qui croit qu'il fait crdit, et un dbiteur qui est li, qui doit faire quelque chose, rparer un dommage, payer un prix, peindre un mur, que sais-je encore.

Il y a donc dans l'obligation un ct passif: le dbiteur est tenu d'une dette, et un ct actif: le crancier peut faire quelque chose, peut rclamer quelque chose. Il y a donc une crance contre cette autre personne, qu'est le dbiteur. Il y a ainsi dans l'obligation un rapport qui est tablie entre deux personnes, entre le crancier et le dbiteur, un rapport qui est juridiquement sanctionn. Il y a un lien de droit : l'obligation, rapport entre un crancier et un dbiteur, et qui comporte une sanction, une sanction tatique si l'obligation n'est pas respecte encore une fois. On peut saisir un tribunal, on peut saisir des arbitres pour obtenir satisfaction.

La remarque permet de cerner la notion d'obligation avec davantage de prcision. Le terme obligation est en effet susceptible de plusieurs acceptions. En droit commercial, en droit des affaires, on appelle obligation gnralement des titres qui constatent des emprunts faits par certaines personnes morales ou de droit public, l'tat par exemple (lemprunt Balladur), ou faits par des personnes prives. On emprunte de l'argent dans le public, le public peut souscrire ces emprunts et souscrire plus prcisment ces obligations, et la personne morale devra rgulirement rmunrer ces personnes qui ont souscrit ces emprunts. Les titres reprsentent les crances, le prteur est un obligataire et, ce faisant, le prteur se distingue d'un actionnaire, l'actionnaire ayant un droit de proprit dans la socit. Ce terme, que l'on rencontre dans la vie des affaires, nous pouvons l'oublier, pour nous en tenir l'expression plus classique dans le langage ordinaire.

En effet, il y a obligation chaque fois qu'une personne est tenue de respecter une prescription quelle qu'elle soit. On a l'obligation de rouler droite, on a peut tre aussi l'obligation de faire l'aumne, mais ces obligations sont-elles des obligations au sens juridique du terme ? Peut tre pas, il ne s'agit pas d'obligation au sens juridique du terme, car vous le voyez, il n'y a pas de lien de droit entre deux personnes. Je suis tenu de rouler droite, mais cette obligation pse uniquement sur moi, il ny a pas de crancier, si ce n'est l'tat, si ce n'est le gendarme. J'ai peut tre l'obligation de faire l'aumne, la charit veut que je doive faire l'aumne, mais y a-t-il vritablement un crancier, dtermin?Dans l'obligation au sens technique, il y a ncessairement un lien de droit entre deux personnes, entre un crancier, et un dbiteur. C'est la dfinition qu'il faut retenir et qui suscite plusieurs questions:

1re question: comment devient-on crancier, comment devient-on dbiteur? Par quel phnomne, ce lien de droit s'tablit-il?

2me question: comment peut-on assurer l'excution de cette obligation ? Quels sont les droits que l'on retire de l'obligation ? Comment s'teint cette obligation ? Comment se transmet cette obligation ? Quel est le rgime de cette obligation ?

Question de source d'abord: quelle est l'origine de ce lien de droit ?

Question de rgime, question deffets : comment circule l'obligation ? Comment vit cette obligation?Avant de rpondre ses deux questions, il n'est pas inutile de cerner les varits des obligations et de proposer une classification des obligations.

C- Classification des obligations

On peut avancer me semble-t-il trois types de classifications :

les obligations selon leurs sources

les obligations selon leur objet

les obligations selon leur force

1. Source de l'obligation

Vous me diriez immdiatement que l'on appelle source d'une obligation le fait qui lui donne naissance, le phnomne qui lui donne naissance. L'acqureur, pour reprendre l'exemple de tout lheure, est tenu de payer le prix, il doit payer le prix de sa baguette, parce que tout simplement l'acqureur s'est engag vis--vis du vendeur, soit vis--vis du boulanger. Il y a un contrat qui est conclu entre ces deux personnes, le boulanger doit donner sa baguette et l'acqureur doit payer le prix. Quelle est lorigine de cette obligation de payer le prix? C'est tout simplement le contrat, le contrat le plus simple qui soit, qui tait pass entre ces deux personnes. L'automobiliste qui renverse le piton doit indemniser le piton, rparer le prjudice qu'il a pu commettre. Pourquoi? L'automobiliste a commis une faute, n'a pas respect les prescriptions lgales, a conduit d'une manire imprudente. Il est donc tenu, en vertu de ces raisons que nous tudierons un peu plus tard, de rparer ce prjudice et de rparer tous les dommages qui ont t subis par le piton.

On voit donc quil y a 2 grandes sources d'obligations :

l'acte juridique

Le fait juridiquea) L'acte juridique

Cest une manifestation de volont destine produire des effets de droit. On s'engage dans quelque chose, on achte le pain, on veut porter sa voiture chez un garagiste, on veut construire une usine, il y a donc une manifestation de volont entre plusieurs personnes. Et cette manifestation de volont est un acte juridique dans la mesure o cette manifestation est destine produire des effets juridiques.Un contrat est conclu entre des personnes, ce contrat repose sur des volonts exprimes par les personnes, et ces volonts produisent des effets de droit. Ces faits de droit sont les obligations qui dcoulent de ce contrat: payer le prix, raliser la chose, excuter les prestations qui ont t convenu entre les parties.

b) Le fait juridique

Le fait juridique est un vnement qui peut entraner des effets de droit.

C'est l'accident dont je parlais tout l'heure: lautomobiliste qui est imprudent et qui renverse le piton. Il y a un accident, cest un vnement, et cet vnement produit des effets de droit. Autre vnement qui peut produire des effets de droit: le dcs, une personne dcde, une succession va s'ouvrir et il faudra rpartir les biens du dfunt entre les membres de sa famille. Il y a donc bien un fait juridique qui entrane des consquences de droit. On peut distinguer les obligations en prenant en considration le problme de source, ou en prenant en considration l'objet de l'obligation.

2. L'objet de l'obligation

L'objet de l'obligation dsigne ce quoi le dbiteur est tenu l'gard du crancier. Le code civil envisage cette distinction, puisquil parle de :

lobligation de donner

lobligation de faire

lobligation de ne pas faire

c) L'obligation de donner

On s'engage donner quelque chose, et dans le langage du code civil, il s'agit de transfrer la proprit d'un bien. Donner pour les juristes, c'est dare, transfrer encore une fois en pleine proprit un bien une personne. On fait une donation, on vend un bien, le donataire, celui qui reoit la donation, devient propritaire de ce bien. On vend un bien, le vendeur se dpouille de sa proprit et lacqureur devient propritaire. Il y a bien dans ce type de contrat, dans ce genre dopration, une obligation pour les juristes: une obligation de donner, transfrer la proprit.

d) L'obligation de faire

Cest lobligation la plus simple qui soit. On sengage peindre un mur, on sengage rparer une automobile, on sengage faire telle ou telle prestation.

e) L'obligation de ne pas faire

On sengage ne pas faire concurrence. Le salari qui passe un contrat avec son employeur: il doit rester fidle son employeur, le temps que le contrat sexcute et, par consquent, ce salari ne peut pas travailler pour le compte dun autre employeur. Il ne peut pas se dbaucher, si jose dire, pour le compte dun autre employeur. Il y a donc une obligation de non concurrence qui pse sur le salari, une obligation de ne pas faire. Si cette obligation nest pas respecte, si le salari se dbauche, le salari devra indemniser son employeur.

Cette distinction prsente de nombreux intrts, parce que nous verrons que lobligation de donner est certainement une obligation qui est toujours susceptible dexcution en nature. On peut contraindre une personne respecter cette obligation de donner. Donc cette obligation de donner doit tre excute matriellement, le transfert de proprit doit tre opr, en toute hypothse.

Quant lobligation de faire, est ce que lon peut contraindre quelquun respecter scrupuleusement sa promesse? Supposons que le garagiste, pour une raison ou pour une autre, ne veuille pas faire la rparation, est-ce que lon peut contraindre ce garagiste accomplir cette prestation? Autrement dit, est ce que lobligation de faire est susceptible dexcution force, ou doit-on se contenter si lobligation nest pas respecte, de dommages et intrts? Il y a forcment une sanction, mais est-ce que la sanction est une sanction en nature, ou une sanction qui trouve son expression dans le domaine du dommage et intrts. Lorsque lobligation est une obligation de faire, la plupart du temps la seule sanction qui est concevable est une sanction par quivalent, qui trouve encore une fois son expression dans lallocation des dommages et intrts.

Les obligations varient enfin en fonction de leur intensit.

3. Force de l'obligation

Les obligations varient dans leur intensit. Il y a une hirarchie entre les diffrentes obligations.

En bas de lchelle, la premire obligation que lon dcouvre est lobligation sociale.f) Lobligation sociale, ou encore obligation moraleCette obligation na pas de porte juridique, sauf dans quelques cas particuliers. Il reste que si lobligation est volontairement excute, elle est considre comme parfaitement valable, lobligation sociale ou morale se novant, au sens gnral du terme, en une obligation civile, juridiquement efficace.

Plus haut dans lchelle des obligations, sintercalent les obligations qui sont assorties de sanctions.

g) Lobligation de moyens

C'est lobligation par laquelle le dbiteur sengage faire son possible pour que lobligation soit excute. Tel est le cas de lobligation du mdecin, qui est affecte dun certain ala. Dans ces conditions, la responsabilit du mdecin est subordonne lexistence dune faute prouve par le crancier.

h) Lobligation de rsultat

Aux termes de cette obligation de rsultat, le dbiteur soblige faire le ncessaire pour que lobligation soit excute. Tel est le cas de lobligation du transporteur, la responsabilit du dbiteur est alors engage si lobligation reste inexcute. Le rsultat nest pas obtenu, la responsabilit est engage de plein droit, mais le dbiteur pourra sexonrer en prouvant lexistence dune cause trangre (la charge de la preuve pse sur lui).

Au sommet de la hirarchie on dcouvre enfin:

i) Lobligation de garantie

Le dbiteur, tenu dans ces termes, ne peut pas sen exonrer, mme en cas de force majeure. Il est donc tenu systmatiquement et doit, en tout tat de cause, assumer les consquences de linexcution de son obligation.

D- Caractres gnraux du droit des obligations

Quels sont maintenant les caractres gnraux du droit des obligations, 3me point de cette introduction ?

Il faut dire que le droit des obligations prsente aujourdhui de plus en plus dimportance. Le droit des obligations est trs prsent dans la vie des affaires, dans la vie conomique. On ne peut pas en effet se passer de contrats, quil sagisse dailleurs de relations qui se nouent entre des professionnels ou quil sagisse de relations entre des professionnels et de simples consommateurs. Nous ne pouvons pas nous passer de cet instrument juridique quest le contrat. Le contrat produit des obligations, ces contrats sont dterminants dans la vie conomique. Cest une observation quil faut toujours avoir lesprit. Il faut savoir galement que ce droit des obligations est un droit qui se prte assez facilement labstraction.La thorisationIl y a quelques annes encore, on considrait le droit des obligations comme un droit immuable, comme une construction de logique pure, comme lexpression idale de la logique juridique. La thorie aurait t conue par les jurisconsuls romains, reprise par certains juristes de lancien droit et nous serait ainsi parvenue sans aucune modification. Ce nest pas exact, car il ny a rien dimmuable dans le droit des obligations et dans le droit dune manire plus gnrale. Le droit en effet cest la vie sociale rglemente: si la vie volue, le droit galement. Les deux volutions sont certainement corrlatives, mais il reste nanmoins que cette partie du droit, le droit des obligations, est peut-tre une partie plus stable que les autres. Elle est moins sensible lenvironnement extrieur. Il est plus facile de sen convaincre en faisant une comparaison: dans le droit de la famille, la lgislation se rattache ce quil y a de plus intime dans ltat moral dune nation, et galement ce quil y a de plus variable suivant les temps, suivant les lieux: la polygamie qui peut-tre admise ici, interdite l, le divorce qui est tolr aujourdhui, alors quil tait fortement rprim, il y a quelques annes encore. Tout ceci bouge constamment, varie selon les pays, par consquent, le droit de la famille, qui reflte ces ralits, est en perptuelle volution. Au contraire dans le droit des obligations, il semble que les changements politiques, les changements moraux ou les changements gographiques, inflchissent assez peu sur cette matire.Quelle influence peut avoir la religion, ou les murs sur le droit du vendeur, qui est crancier dun prix?

Le vendeur quel quil soit, quelque soit sa localisation, est crancier de ce prix, lacqureur devra payer le prix. Il ne sagit pas dun problme de religion. Il ne sagit pas dun problme de murs. Il sagit tout simplement de respecter sa parole. Et cette ide est partage dans tous les pays et a t partage dans toutes les poques. Lorsquil sagit de payer, tout le monde comprend ce point de vue, tout le monde partage ce point de vue. Cest la raison pour laquelle, tout simplement le droit des obligations est certainement une matire beaucoup plus stable que les autres disciplines. Jajouterai dans le prolongement que le droit des obligations est non pas un droit universel, mais cest un droit qui se prte assez facilement lunification. On constate en effet aujourdhui un certain nombre dvolutions vers cette unification du droit des obligations. Dans la communaut conomique europenne, on observe en effet depuis quelques annes des efforts en vue dassurer cette unification. Pour lheure, chaque pays, chaque tat de la communaut europenne a son propre droit des obligations.

Il y a un droit franais des obligations, un droit allemand des obligations, un droit italien des obligations, un droit anglais des obligations, dailleurs totalement diffrents du ntre.

Mais cela dit, des efforts ont t entrepris pour essayer de faire en sorte que certaines lignes de force se dgagent et pour essayer dunifier cette matire. Une convention rcente a t prise, convention que je vous demande de retenir immdiatement, cest la fameuse Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles.

Cest une convention de communaut europenne qui sefforce dharmoniser les rgles de conflit des lois en matire du droit des obligations. Il faut savoir quon peut se demander quelle est la loi qui est applicable lorsquun contrat est conclu entre un franais et un allemand. Faut-il appliquer la loi franaise, allemande, une autre loi?Avant la Convention de Rome, il ny avait pas de critres communs aux diffrents tats de la communaut europenne. La Convention de Rome a fait une avance importante en proposant tous les tats qui ont adhrs cette convention des critres communs. La loi qui est applicable aux contrats dont je viens de parler, aux contrats passs entre un franais et un allemand, cest en principe la loi qui a t choisie par les parties, et dfaut, si les parties ne sont pas exprimes, a sera celle du lieu o rside la personne qui sest engage accomplir la prestation essentielle du contrat. Cela signifie concrtement que si le vendeur est install en Allemagne, la loi allemande sera comptente parce que cest la loi du lieu du dbiteur de la prestation caractristique qui est applicable.

Alors, cette question de droit applicable est certainement une question trs complexe, mais elle illustre trs bien les problmes dharmonisation du droit des obligations dans la communaut. Encore une fois il ny a pas de systme commun. Il y a nanmoins un certain nombre de rgles qui sont en train de se dgager pour essayer de faire en sorte que cette unification se fasse progressivement. Il est certain que lon peut raliser cette unification beaucoup plus facilement, ce sont des problmes conomiques qui sont en cause, que sil sagissait dunifier le droit de divorce ou le droit de la famille, qui font appel des valeurs morales et qui ne sont pas forcment partages par toutes les personnes.

Cela dit, ce droit des obligations tendance a se patrimonialiser, si jose dire, se juridiciser galement. Les obligations en effet se prsentent de plus en plus comme des valeurs conomiques.

Raisonnons un instant sur le contrat:

Le contrat est un lien de droit entre deux personnes. Il y a donc un rapport qui stablit entre le crancier et le dbiteur. Sagit-il uniquement dun lien entre deux personnes? Est-ce que lon peut considrer que ce contrat est aussi un bien ? Est-ce que lon peut considrer que ce contrat a une valeur conomique? Est-ce que le contrat peut circuler? Est-ce que lon peut cder ce contrat? Est-ce que lon peut moyenner ce contrat?

Autrement dit, est-ce que ce lien de droit, dobligation na pas tendance se patrimonialiser, se juridiciser?

Je prendrai un exemple:

La plupart des joueurs de football sont engags dans des liens contractuels avec leurs clubs, et ces joueurs dit-on se vendent ou sachtent. Comment la chose se droule-t-elle sur le plan juridique?

Tout simplement, les contrats qui sont conclus entre les joueurs et les clubs se cdent. Le joueur lui-mme ne va pas se vendre bien naturellement. Mais son contrat a une valeur conomique et ce contrat fait lobjet dune cession. Cela montre trs bien que ce lien de droit entre ces deux personnes, entre le joueur de football et le club, ce lien, cette obligation, ce lien juridique, a une valeur conomique importante et par consquent cette valeur peut circuler et cette valeur peut tre patrimonialise.

Pour poursuivre dans cette introduction, essayons de prsenter dune manire plus technique, dune manire plus prcise les sources des obligations.

E- Les sources des obligations

Le Code Civil distingue cinq sources dobligations:

4. Le contrat

Le contrat est un accord, entre deux ou plusieurs personnes, destin faire natre des effets juridiques.Lobligation contractuelle nat de la volont des parties, autrement dit lobligation contractuelle est un acte volontaire et licite. Ce sont les parties elles-mmes qui dterminent ltendue de cette obligation. On passe un contrat, on se met daccord sur le prix, on se met daccord sur la chose. Ce sont les parties qui fixent ces diffrents lments. Le contrat est donc une manifestation de volont en vue de produire des effets de droit, mais il y a bien un acte volontaire, un acte licite la base. Ce contrat en effet doit tre conclu conformment aux prescriptions lgales, le contrat est valable dans la mesure o le contrat est licite.

Donc lobligation contractuelle nat de la volont des parties.

5. Le quasi-contrat

Le quasi-contrat nest pas un contrat, cest presque un contrat. Il ny a pas vritablement de manifestation de volont entre deux personnes.

La tuile du toit de mon voisin est dplace, je me dplace, je constate cette situation et je rpare cette tuile. Je remets la tuile sa place, et malheureusement, cette occasion jai un accident, je tombe. Est-ce que je peux obtenir rparation du prjudice que je viens de subir? Jai rendu service volontairement mon voisin, mais sans que mon voisin lait accept. Il ny a pas de contrat qui tait conclu entre nous.

Le droit, dans ce genre de situation, considre quil y a un quasi contrat: jai rendu service mon voisin volontairement. Ma gestion tait utile puisque jai voulu rparer cette tuile, mais malheureusement jai gliss et jai subi un prjudice. Mon voisin sera tenu de rparer le prjudice que jai pu subir. Il y a un quasi-contrat qui sest conclu entre moi et mon voisin, quasi-contrat qui fait natre des obligations.

Lobligation quasi-contractuelle ne nat pas dun contrat, puisquil ny a pas daccord entre les deux personnes. Il ny a pas daccord, pour reprendre lexemple de tout lheure, entre moi-mme et mon voisin et je peux constater que la tuile de son toit a t dplace. Il y a une situation particulire et qui me conduit faire quelque chose. Donc je fais un quelque chose, il y a un fait, non pas un accord de volont; ce fait est volontaire et ce fait est licite, ce fait est conforme la loi. La loi ninterdit pas ce genre de comportement.

Donc lobligation quasi-contractuelle nat dun fait volontaire et licite. Cest la gestion daffaire, cest lenrichissement sans cause, cest galement le paiement de lindu. On paye ce qui nest pas d, pour telle ou telle raison, je dispose juridiquement dune action pour obtenir une restitution de cet indu. Il ny a pas de contrat entre moi-mme et la personne qui a reu le paiement. Il y a simplement un fait: le paiement est indu. Le droit maccorde une action pour obtenir restitution de ce que jai pay indment. Lobligation est une obligation quasi-contractuelle. La personne qui a reu ce paiement devra le restituer, dans la mesure o les conditions de lindu naturellement sont bien tablies.

6. Le dlit

Je vole quelque chose; je renverse volontairement un piton, je blesse volontairement mon voisin: je commets un dlit, c'est--dire une infraction pnale. Je cause un prjudice en mme temps, je cause volontairement ce prjudice, je suis tenu de rparer ce prjudice. Il y a bien une obligation qui pse sur moi, qui moblige rparer toutes les consquences nuisibles de ce que jai pu faire.

Donner un coup de poing mon camarade, blesser volontairement mon camarade, jai agi dune manire illicite, il y a des coups et blessures volontaires, mon acte est illicite et volontaire; je suis tenu juridiquement de rparer ce prjudice, il y a bien une obligation de nature dlictuelle qui pse sur moi.

Lobligation dlictuelle nat dun fait illicite et volontaire.

7. Le quasi-dlit

Je nai pas voulu agir volontairement, je nai pas voulu blesser volontairement mon voisin, mais je lai renvers par maladresse, par ngligence. Jai commis non pas un dlit, mais un quasi-dlit, presque un dlit. Nanmoins, jai commis une faute, cette faute a caus un prjudice, je suis tenu de rparer ce prjudice.

Lobligation quasi-dlictuelle nat dun fait illicite contraire la loi, mais involontaire.

8. La loi

En vertu dun certain nombre de textes, certaines prescriptions lgales, je dois faire quelque chose ou ne pas faire quelque chose. Je dois respecter le code de la route, respecter cette loi qui mimpose un certain nombre de prescriptions. Si j ne respecte pas ces prescriptions, je suis tenu de payer des amendes, je suis tenu daller en prison, bref il y a des obligations qui psent sur moi.

La loi enfin fait natre des obligations en dehors de toute volont. Les obligations rsultent alors de la seule autorit de la loi. Il sagit par exemple de lobligation qui pse sur les poux de contribuer aux charges du mariage. Cest la loi, cest le code civil, qui impose aux poux de respecter ces prescriptions et de contribuer aux charges de mariage. De mme en est-t-il de lobligation alimentaire. Mes parents sont dans le besoin, je suis tenu juridiquement de contribuer ces besoins dans la mesure de mes possibilits. Cest la loi qui mimpose de porter secours mes parents, obligation alimentaire dfinie par certains textes du code civil. La source de cette obligation peut tre morale, certainement, mais elle est galement juridique, et plus prcisment elle est lgale, parce quil y a un texte du code civil qui impose ce type dobligation.

On rapprochera des obligations lgales les obligations que lon peut qualifier dobligations statutaires. Les personnes qui sont assujetties la scurit sociale doivent verser des cotisations la scurit sociale. Cette obligation est une obligation de caractre statutaire. On est dans un rgime statutaire, dans un rgime de scurit sociale, on bnficie de ce rgime et en contre partie, il y a naturellement des obligations qui psent sur les diffrents assujettis: obligation de contribuer la scurit sociale et plus prcisment de verser ces cotisations.

On remarquera que lon peut parfaitement rapprocher ces diffrentes sources, rapprocher le contrat, le quasi-contrat, le dlit, le quasi-dlit, ou faire dautres recoupements selon que lacte est volontaire, licite ou illicite. On peut aussi regrouper et parler dacte juridique et de fait juridique. Lacte juridique est cette manifestation de volont pour produire des effets juridiques. Le fait juridique est un vnement matriel volontaire ou involontaire qui entrane des effets de droit. On peut donc proposer toute une srie de distinction pour prsenter les sources des obligations.

Je men tiendrai personnellement une prsentation plus simple. Je voudrais pour ce cours de droit des obligations envisager dabord le contrat, 1re source dobligation, dvelopper dans un 2me temps le quasi-contrat (gestion daffaires, enrichissement sans cause, paiement de lindu), et dvelopper enfin le dlit et le quasi-dlit, c'est--dire aborder les problmes de responsabilit civile et dlictuelle ou quasi-dlictuelle, en tout cas extracontractuelle.Donc le Code Civil envisage cinq sources dobligations:

le contrat, accord entre deux personnes le quasi-contrat, qui est presque le contrat, qui ressemble au contrat, mais qui nest pas juridiquement le contrat le dlit, n dun fait illicite et volontaire le quasi-dlit, n dun fait illicite contraire la loi, mais involontairela loi

F- Le contrat9. Introduction

Le contrat est un accord entre 2 ou plusieurs personnes, auquel la loi donne force juridique en sanctionnant les engagements quil inclut.

Ex: Lengagement du vendeur de livrer la chose, lengagement de lacqureur de payer le prix. Il y a donc un accord entre 2 personnes, la plupart du temps accord entre le vendeur et lacqureur. Cet accord est juridiquement sanctionn, en ce sens que le vendeur est contraint de livrer la chose, et lacqureur pourra forcer le vendeur respecter ses obligations. Lacqureur est tenu de payer le prix et dfaut, le vendeur pourra engager une action contre lacqureur, pour que le prix soit effectivement rgl.

Ce qui caractrise le contrat cest la place quil a prise parmi tous les phnomnes juridiques contemporains dont il est devenu le plus important. Le contrat est longtemps demeur le fait de certaines personnes: commerants des villes, bourgeois des campagnes. Aujourdhui, ce contrat sest tendu de nouvelles catgories socioprofessionnelles: les salaris, les cadres, les mnages, les tudiants, les agriculteurs, les commerants, les industriels. Toutes ces personnes recourent quotidiennement la technique contractuelle pour exploiter leurs entreprises, pour squiper et pour vivre tout simplement.

Jamais dailleurs les rapports contractuels nont t aussi denses quaujourdhui. Ces rapports ont pris un nouvel essor en gagnant des domaines qui taient jusqu' prsent ferms, si jose dire. Dans le droit des socits, les associs sorganisent sur des bases contractuelles en passant ces fameuses conventions extrastatutaires, qui drogent certaines rgles du droit des socits. Les pouvoirs publics eux-mmes recourent aux techniques contractuelles. Cette volont de concertation qui anime le monde contemporain, qui requiert un ordre concert fond sur laccord des diffrents partenaires sociaux, est certainement lorigine du renouvellement du phnomne contractuel.

Les pouvoir public sengagent dans des contrats de programmes, dans des contrats de plans, dans des contrats de progrs. Les pouvoirs publics ont compris que plutt que dimposer leur politique, il valait mieux faire passer cette politique en ngociant avec les diffrents partenaires conomiques et sociaux, et cette technique est lorigine du dveloppement du phnomne contractuel. Le contrat est devenu une technique daction administrative et un instrument dincitation conomique, parfois dintervention financire. Autrement dit, le contrat est en bonne sant. Cette expansion nest pas sans consquence. Compte tenu de cette acclration de la vie conomique et sociale contemporaine, de la complexit croissante de la vie des affaires, de la vie conomique, de la vie internationale galement: les types de contrats se multiplient et se diversifient.

On pourra donc faire une 1re observation sur cette diversit du droit des contrats. La vie sociale branle en mme temps certains points du phnomne contractuel.

Il faudra dire quelques mots sur cette notion mme du contrat. Comment conoit-on le contrat?Il faudra enfin sinterroger sur le fondement du ressort contractuel, sur lide force du contrat: quest-ce qui fait le contrat de nos jours? Trois prcisions dans cette introduction au contrat:

la diversit

la notion

le fondement.

j) Diversit du contrat

Essayons dabord dillustrer la diversit du phnomne contractuel. Le contrat, en lan 2000, se caractrise par son extrme diversit:

i. quant sa formeDabord le contrat peut tre conclu pour une priode de temps trs limite: on achte une salade, une baguette de pain chez son commerant. Il peut tre conclu galement aprs de trs longs pourparlers. Imaginons les restructurations de socits qui trouvent lexpression dans toute une srie de conventions.

Certains contrats se concrtisent sur la base de simples paroles changes par deux personnes, sans autre formalit. Une simple poigne de mains peut sceller laccord. Dautres contrats sont formaliss dans des actes particuliers. Ainsi en est-il de lacquisition dun immeuble, qui ncessite ncessairement un acte notari.

ii. quant au fondLa diversit du phnomne contractuel est tout aussi clatante. Plusieurs critres de classement peuvent tre proposs, daprs:

le type, lobjet, la qualit des contractants, la dure, le mode de formation,1. Daprs le type

1 Opposition entre contrat classique et contrat moderneCertains contrats sont identifis par le code civil de 1804. Ils rpondent des oprations quotidiennes: Contrat de vente par lequel une personne sengage livrer une chose, lautre en payer le prix, Contrat de mandat, par lequel le mandant donne pouvoir au mandataire de faire quelque chose en son nom et pour son compte, Contrat de prt, par lequel le prteur sengage remettre quelque chose son co-contractant, a charge comprise de la restituer.A ct de ces contrats classiques, identifis par le code civil, se dveloppent des contrats modernes, ceux que la pratique a mis au point, a imagin spcialement pour la pratique commerciale :

contrat de crdit-bail, contrat dingnierie, contrat de ralisation densembles industriels, ou encore tous les contrats qui portent sur des brevets ou des marques,2 Opposition entre contrat nomm et contrat innommOn peut opposer plus prcisment les contrats nomms et les contrats innoms.

Le contrat nomm est le contrat qui porte un nom, et dont la thorie se trouve dans les textes et plus spcialement dans le code civil. Ainsi en est-il du mandat, du cautionnement, du bail.

Le contrat innomm, en revanche, na pas de nom, tout simplement parce que le lgislateur ne la pas spcialement prvu. Le contrat reste innomm, mme sil porte un nom dans la pratique. Tel est le cas par exemple du contrat descompte trs connu par les banquiers, ou encore de contrat coffre-fort.

Cette distinction entre les contrats nomms et les contrats innoms est voque par larticle 1107 du code civil.Selon ce texte: Les contrats, soit quils aient une dnomination propre, soit quils nen aient pas, sont soumis des rgles gnrales qui sont lobjet du prsent titre.

Des rgles particulires certains contrats sont tablies sous les titres relatifs chacun deux; et les rgles particulires aux transactions commerciales sont tablies par les lois relatives au commerce.

Le texte de larticle 1107 du code civil, sil voque cette distinction, napprofondit pas ladite distinction dont au demeurant lintrt vari au cours du temps.En droit romain, la distinction entre le contrat nomm et le contrat innomm tait dterminante. En effet, les contrats nomms taient les contrats dont la thorie tait reconnue, tait constitue, et sattachait ces contrats une action expressment prvue par la loi ou par le prteur (cest--dire le magistrat de lpoque).

Les contrats innomms formaient une catgorie particulire. Ils ne comportaient pas de sanction prvue par la loi et ntaient pas obligatoires. Ces contrats, la diffrence des contrats nomms taient illimits. On a fini cependant avec lvolution, avec les besoins conomiques qui se sont multiplis, par admettre le caractre contraignant dun tel contrat en cas dexcution volontaire par lune des parties.

Depuis 1804, depuis ladoption du Code Civil, on ne sinterroge plus sur la question de savoir si le contrat comporte ou non une action. Cest le droit qui fait natre laction. Ce qui compte cest ce que les parties veulent. Nomms ou innomms, tous les contrats sont efficaces dans la mesure naturellement o ces contrats rpondent aux exigences de la thorie gnrale des obligations. Aujourdhui force est de constater que les contrats se spcialisent de nouveau. Le lgislateur sest engag dans la dfinition de statuts contractuels types, si bien quil redevient peut-tre ncessaire de re-distinguer les contrats nomms et les contrats innomms.

3 Opposition entre contrats principaux et contrats accessoiresEn sen tenant toujours au type de contrat, on peut opposer les contrats principaux et les contrats accessoires.

Le contrat principal est le contrat qui existe indpendamment dun autre. A lui seul, le contrat permet datteindre le rsultat escompt par les parties.

Le contrat accessoire en revanche, suppose lexistence dun autre contrat auquel il se rattache. Le contrat de vente est un contrat principal, de mme que le contrat de bail. En revanche le contrat de cautionnement est un contrat accessoire: il garantit lexcution dun contrat principal et est entendu que la caution sengage se substituer au dbiteur si le dbiteur est dfaillant, la caution sengageant lgard naturellement du crancier. Le contrat de cautionnement dpend dun rapport principal, et si ce rapport principal vient disparatre, le cautionnement entend que le contrat accessoire est frapp de caducit.

Un autre critre de distinction me vient lesprit, il tient lobjet du contrat:

2. Daprs lobjet

A cet gard on peut opposer dabord les contrats synallagmatiques et les contrats unilatraux.

4 Opposition entre contrats synallagmatiques et contrats unilatrauxLe contrat est synallagmatique lorsque les deux parties sobligent rciproquement lune envers lautre. Cest le cas du contrat de vente: le vendeur sengage livrer la chose et en contrepartie, lacqureur sengage payer le prix. Ainsi en est-il dans lchange, chacun sengage remettre quelque chose son cocontractant. Ainsi en est-il dans le contrat de louage, puisque le bailleur met la disposition du locataire un bien et le locataire sengage verser la rmunration prvue au bailleur.

Le contrat est unilatral lorsque deux ou plusieurs personnes sont engages dans un contrat, mais quune seule est dbitrice envers lautre. Entre les deux catgories se glisse une catgorie intermdiaire. Lors de leur conclusion, certains contrats nobligent quune partie: ce sont donc ds lorigine des contrats unilatraux. Cependant, au cours de leur excution, des obligations peuvent natre la charge de la partie non dbitrice. Les accords deviennent dans ces conditions en cours dexcution des contrats synallagmatiques. Ils deviennent plus prcisment des contrats synallagmatiques imparfaits.

Intrt de la distinction:

Quel est lintrt qui sattache la distinction entre les contrats synallagmatiques et les contrats unilatraux?

Ses intrts sont nombreux, sur le terrain de la preuve dabord:

Sur le terrain de la preuve:

lorsque le contrat est synallagmatique, la formalit du double exemplaire doit tre respecte (article 1325 du code civil), lorsque le contrat est unilatral, la personne qui soblige, doit apposer au dessus de sa signature la fameuse mention manuscrite prvue par larticle 1326 du code civil. Au fond: dans le contrat synallagmatique, les obligations sont interdpendantes, do un certain nombre de consquence et de thories propres ce type de contrat. Comme la fameuse thorie de la rsolution, qui permet la victime de linexcution du contrat de sengager dans une action en justice pour obtenir du juge quil prononce la disparition, leffacement de la relation contractuelle.5 Opposition entre contrats titre onreux et contrats titre gratuit

Dans le contrat titre gratuit on parle encore de contrat de bienfaisance, lune des parties procure lautre un avantage sans rien recevoir en retour. Cest le cas du contrat de dpt gratuit, du contrat de donation.

Dans le contrat titre onreux, chacune des parties procure lautre un avantage moyennant une prestation immdiate ou future. Tel est le cas du contrat de location, du contrat de vente.

Intrt de la distinction: concerne le rgime de la responsabilit contractuelle, en ce sens que la faute du dbiteur est apprcie avec plus de bienveillance dans le contrat titre gratuit que dans le contrat titre onreux. En outre, seuls les contrats titre onreux peuvent avoir un caractre commercial.

On peut distinguer galement les contrats commutatifs et les contrats alatoires.

6 Opposition entre contrats commutatifs et contrats alatoires

Dans le contrat commutatif, ltendue des prestations convenues peut tre apprcie immdiatement. Tel est le cas dans le contrat de vente: le vendeur peut mesurer le prix quil attend de lacqureur et inversement, lacqureur peut apprcier quelle est la chose, quelle est ltendue, quelles sont les qualits de la chose que le vendeur est appel lui livrer.

En revanche, dans un contrat alatoire, la prestation promise par lune des parties dpend, dans son existence ou encore dans son tendue, dun vnement incertain. On ne peut donc pas apprcier au moment de la conclusion du contrat, lavantage que lon va en retirer. Ainsi en est-il du contrat dassurance: lassur va payer des primes, alors pourtant quun sinistre peut ne pas se raliser.

Intrt de la distinctionrepose sur le fait que le contrat alatoire chappe un certain nombre de dispositions, notamment sur la protection des consommateurs. De surcrot, le contrat alatoire ne peut pas tre annul pour cause de lsion: lala chasse la lsion.3. Daprs la qualit des contractants

Un autre critre de distinction tient la qualit des contractants. On peut cet gard distinguer les contrats civils et les contrats commerciaux.7 Opposition entre contrats civils et contrats commerciaux: cf. cours droit des affaires8 Opposition entre contrat de droit priv et contrat administratif : cf. cours droit administratif9 Opposition entre contrats conclus entre professionnels et contrats de consommateursOn peut opposer les contrats entre professionnels, qui obissent la thorie gnrale des obligations, et les contrats conclus entre professionnels et consommateurs, qui obissent la thorie des obligations et de surcrot au droit de la consommation, droit qui sefforce de protger la partie faible, c'est--dire en loccurrence le consommateur (tant entendu que le consommateur est la partie qui contracte dans le cadre dactivits personnelles ou familiales, et qui contracte dans le cadre dactivits qui peuvent tre considr comme tranger ces relations professionnelles).

Un autre critre de distinction tient la dure.4. Daprs la dure

A cet gard, on peut opposer les contrats excution instantane et les contrats excution successive.

10 Opposition entre contrats excution instantane et contrats excution successiveLe contrat excution instantane donne naissance une obligation qui sexcute en un seul trait de temps: acquisition dune baguette de pain, ou encore qui sexcute en une seule fois (transport de Paris Marseille).

Le contrat excution successive donne naissance une obligation qui stale dans le temps ou, plus prcisment, qui ne prend effet que par lcoulement du temps (contrat de fournitures). Un tel contrat ne doit pas tre confondu avec un contrat terme ni mme avec un contrat en cours.

Enfin, un dernier critre de distinction tient au mode de formation du contrat:

5. Daprs le mode de formation

11 Des contrats dadhsion12 Des contrats dassurance13 Des contrats de transport en mtro14 Des contrats ngocis15 Des contrats qui se concluent aprs de longs pourparlersMais ces distinctions nentranent pas de consquences prcises sur le plan juridique.

On peut galement opposer:

les contrats consensuels, qui se concluent par le consentement des parties et uniquement par le consentement des parties.

Les contrats solennels qui requirent le respect de certaines formes, comme le contrat de donation, qui doit tre notari.les contrats rels, c'est--dire, les contrats qui supposent pour leur validit, un change de consentement, mais galement la remise dune chose lun des cocontractants.

A cet gard, il faut souligner que dans la jurisprudence contemporaine, cette notion de contrat rel est en train dtre rduite dune manire assez sensible, la cour de cassation ayant considr que le prt dargent consenti par un professionnel du crdit ntait pas un contrat rel et, sous entendu, tait donc un contrat consensuel. Mais les autres contrats de prts, les prts usage, de mme que les contrats de gage, de mme encore que les contrats de dpt, restent eux des contrats rels, c'est--dire, supposent pour leur validit la remise de la chose entre les mains du cocontractant.

10. La formation du contrat

4. Caractre et rgime de loffre de contracter

5. Les effets de loffre de contracter

6. lacceptation

7. Les contrats conclus par correspondance

8. Le processus de ngociation du contrat

Jai essay de prsenter la diversit des contrats, de mettre en valeur la richesse du phnomne contractuel. Je voudrai maintenant aborder une question, qui est la question de la notion de contrat, pour poursuivre quelques minutes sur le fondement du contrat et aborder les problmes de conclusion du contrat.

k) La notion du contrat

On peut dire dabord que le contrat suppose un accord de volont. Le contrat est un engagement entre deux ou plusieurs personnes, et cet engagement est dautre part juridiquement sanctionn. Alors par consquent le contrat suppose cet accord de volont entre deux ou plusieurs personnes, et le contrat suppose que cet accord saccompagne dune sanction.

Alors on dit dabord que le contrat est un accord de volont, cet accord est extrmement vari, puisquil peut tre matrialis dans un crit, dans une lettre, trouver son expression dans un coup de tlphone ou dans une tlcopie, voire tout simplement dans une poigne de mains.

Cette notion de manifestation de volont, cette notion daccord de volont appelle quelques prcisions. On comprend parfaitement que les parties doivent se mettre daccord sur un certain nombre dlments pour que cet accord forme un contrat. On peut se demander si laccord doit porter sur tous les lments de lopration qui est envisage par les parties ou seulement sur les lments essentiels.

Les tribunaux considrent que le contrat exige essentiellement le concours de deux ou plusieurs dclarations de volont qui se manifestent dun ct par une offre ou proposition et de lautre par son acceptation, et tant entendue que lacceptation doit pouser loffre, rpondre aux lments qui sont exprims dans loffre. Tout acte qui recle un accord de volont a vocation tre un contrat: un communiqu manant de telle ou telle autorit, un cahier des charges, une convention entre poux rglant les effets patrimoniaux dun divorce, le rglement intrieur dune collectivit.Alors, chaque fois quil y a une proposition, et qu cette proposition correspond une acceptation qui pouse les lments principaux de la proposition, il y a un accord. On verra que laccord doit porter sur tous les lments essentiels de lopration qui est projete par les parties. Il existe un certain nombre dhypothses dans lesquels on peut se demander sil y a vritablement un accord entre les parties. On peut se demander si on peut reconnatre une certaine force des manifestations qui seraient des manifestations unilatrales de volont. Comment qualifier une offre de contracter? Il y a bien une manifestation de volont. On veut faire quelque chose, on fait une proposition. Est-ce que cette proposition en elle-mme une force juridique? Est-ce que loffre doit tre maintenue? Est-ce que loffre peut tre considre comme un engagement de volont liant lauteur de loffre?

En droit franais, on est assez rserv vis--vis de cette thorie de lengagement unilatral de volont. C'est--dire que seul laccord entre deux parties est considr comme obligatoire. Lengagement purement unilatral na en principe pas de force juridique, na pas de porte dans le monde du droit. Donc le contrat est dabord un accord, le contrat est ensuite un accord qui est juridiquement sanctionn.

Ce qui conduit faire le dpart entre les conventions qui ne sont pas obligatoires, telles les relations sociales, tels les actes de complaisance. Y a t-il un contrat lorsque lon demande un pompiste de gonfler les pneus? Il y a peut tre un accord entre lautomobiliste et le pompiste, mais est ce que cet accord est suffisamment srieux pour matrialiser un contrat? On peut penser que la relation est simplement une relation sociale, une relation de complaisance qui nentre pas dans le cadre contractuel, dans lorbite contractuelle.

Autre exemple: linvitation dner. Est-ce que cette invitation dner, lorsquelle est lance, lorsquelle est accepte surtout, constitue un contrat? On est, me semble-t-il, en dehors du droit. On est simplement dans le cadre de relations de complaisance, de relations sociales.

Par consquent si des problmes se posent, des problmes de dommages, de prjudices, seul le droit de la responsabilit extracontractuel a vocation intervenir. Le problme sest pos, il y a peu de temps, dans la situation suivante:

Deux personnes avaient envisages de faire un voyage en Italie, un voyage daffaire. Le conducteur de lautomobile tait convenu avec le passager de partager les frais dautoroute et les frais dessence. Les deux personnes sentendaient trs bien, et malheureusement un accident est survenu en Italie. On sest demand sil fallait appliquer les rgles du contrat ou les rgles du dlit ou quasi-dlit? Est-ce que la responsabilit est une responsabilit contractuelle ou une responsabilit dlictuelle?

La Cour de cassation, dans un arrt trs rcent de 1994, nous a fait observer que la relation ntait pas vritablement contractuelle: la relation navait pas de caractre conomique. On tait toujours dans le domaine des rapports de complaisance et par consquent seule la responsabilit dlictuelle avait vocation intervenir Dans le prolongement on peut se demander si les engagements dhonneur sont des engagements contractuels. Exemple:

Un homme daffaire dcide de reprendre une socit et sengage sur lhonneur assurer la prennit de la socit dont il prend le contrle. Est-ce que cet engagement est un engagement juridiquement sanctionn? Est-ce que cet engagement a une valeur contractuelle?

La jurisprudence nest pas oppose cette analyse, et un arrt de la chambre commerciale du 10/01/1972 considrait que ce type dengagement ntait pas de type d-contractualis et par consquent avait une valeur obligatoire. Ainsi, le juge ne sestime pas toujours li par lintention des parties. Les juges confrent parfois des effets de droit une convention qui thoriquement ne devrait pas engendrer deffets de ce type.

La jurisprudence reste toutefois assez pragmatique sur la question.

Cela me conduit une dernire observation, sur lintroduction au droit des contrats, qui concerne le fondement du contrat.

11. Le fondement du contrat

Quelle est lide qui justifie le contrat, quelle est la raison qui permet de comprendre le mcanisme contractuel, le phnomne contractuel?

Un temps, on considrait que le contrat reposait essentiellement sur la volont des parties. Une thorie stait dveloppe surtout au cours du 19me sicle, la thorie de lautonomie de la volont.Aux termes de cette thorie, les personnes sont engages parce quelles ont voulu sengager et par consquent ce qui fait la force du contrat, cest la volont qui est exprime par les parties. Cette thorie philosophique de lautonomie de la volont a des consquences juridiques:

l) Le consensualisme

Premire consquence: il sagit du consensualisme.

La conclusion des contrats est domine par le principe de la libert, puisque la volont est toute puissante de faire le contrat. Il nest pas ncessaire dobserver des rites. Par consquent la volont na pas tre coule dans des formes prtablies. Le consentement des parties, sil est libre, sil est clair, suffit pour que le contrat soit valablement conclu.

m) La libert contractuelle

Deuxime corollaire de cette thorie philosophique de lautonomie de la volont: la libert contractuelle.

Lorsquon passe un contrat, les parties sont libres de dterminer le contenu du contrat. Elles sont libres galement de contracter ou de ne pas contracter, de choisir la personne du cocontractant. Cest la libert qui est reconnue aux parties damnager le contenu du contrat, de fixer des obligations quelles assument.

n) La force obligatoire des contrats

Autre consquence: de la thorie philosophique de lautonomie de la volont; il sagit de la force obligatoire des contrats.

Une fois que lon sest mis daccord sur les lments essentiels de lopration, il faut respecter cet accord. Entre les parties, la convention constitue une vritable loi, les parties ne peuvent pas mconnatre cette loi. Par consquent, dans le prolongement, le juge ne peut pas refaire ce contrat. Le juge doit respecter cette loi des parties. Les parties doivent respecter scrupuleusement les termes du contrat, quelles que soient les vicissitudes qui peuvent affecter ce contrat, et les autorits extrieures, dont le juge, doivent galement respecter cette mini loi qui constitue laccord des volonts.

o) effet relatif des conventions

La dernire consquence qui dcoule de la thorie philosophique de lautonomie de la volont trouve son expression dans le principe de leffet relatif des conventions. Les parties sont engages, et seules les parties sont engages. Par consquent, ce contrat ne peut pas produire deffets lgard des tiers, ne peut pas profiter aux tiers, et ne peut pas non plus nuire aux tiers. Le contrat est une loi prive qui simpose uniquement aux parties contractantes. Alors cette thorie philosophique de lautonomie de volonts a expliqu et continue dexpliquer la plupart des mcanismes contractuels. Seulement, force est de reconnatre que la volont est parfois remise en cause dans le contrat. La volont contractuelle peut seffacer devant la loi ou parfois devant certaines dcisions du juge. Si la volont contractuelle nest plus tout puissante, cest que la volont contractuelle nest peut-tre plus le fondement du contrat. Cest la raison pour laquelle certains auteurs ont cherch ce fondement ailleurs, notamment dans lide de confiance ou tout simplement dans lide de simple ncessit sociale, car, en dehors des socits centralises, le seul mode dorganisation des rapports sociaux reste laccord entre les individus. Il y a donc diffrentes conceptions qui peuvent tre avances pour justifier le contrat: des conceptions sociologiques, des conceptions plus philosophiques, qui dcoulent de la thorie de lautonomie de la volont.

Je crois que ces deux conceptions coexistent, ce qui accentue lintrt de ltude des contrats que lon poursuivra autour de trois thmes:

la conclusion du contrat, le contenu du contrat, lexcution du contrat.Nous abordons le premier thme du droit des contrats qui a trait la conclusion du contrat. Comment se forme le contrat? Comment se conclut ce contrat?

12. Les conditions de formation du contrat

Il est ncessaire dexposer les conditions de formation du contrat avant dexaminer les sanctions de ces rgles. Que se passe-t-il si telle ou telle condition na pas t respecte? Est-ce que le contrat est nul? Est-ce que la nullit est relative? Est-ce que la nullit est absolue?

Deux sries de prcisions, dabord sur les conditions de formation du contrat, et ensuite sur ces sanctions des formations du contrat.

Sagissant des conditions de formation du contrat, la plupart dentre nous les ignorent, parce que quotidiennement les contrats se font et se dfont sans aucune difficult. Le vcu est assez simple: on achte, on vend, on paye. Dans la pratique, il arrive nanmoins que des problmes se posent, que des contentieux clatent et il est, dans ces conditions, ncessaire de dterminer les lments qui justifient le contrat et qui permettent de dire que le contrat est valablement form. Larticle 1134 du code civil indique du reste que le contrat nest obligatoire que si le contrat est lgalement form. Il sagit l dun texte essentiel. Le contrat lie les parties, il est obligatoire, lorsque ce contrat est lgalement form. Cela signifie que les parties doivent passer un contrat obligatoire, doivent respecter les conditions poses par la loi. Quelles sont ces conditions?

Larticle 1108 du code civil numre prcisment ces lments qui sont:

le consentement: les parties ont elles voulues sengager?

La capacit des parties, lobjet, qui doit tre certain (que fait-on), et licite (qua-t-on voulu). la cause, qui est la justification du pourquoi on sest engag.Lobligation doit avoir une contre partie, on ne sengage pas sans aucune raison.

Il faut ajouter ses quatre conditions numres par larticle 1108 du code civil, un cinquime qui a trait la condition de forme.

p) Le consentement

Le contrat est un accord de deux volonts en vue de faire natre une obligation, de faire natre un effet de droit.

Laccord de volont, la manifestation de volont, les manifestations de volonts constituent llment le plus lmentaire du contrat. Contracter nest pas le fait, cest dabord consentir. Le principe ici est celui de la libert de consentir, la libert de ne pas contracter et de choisir son partenaire. Il y a certes un certain nombre datteintes, parce que dans certaines hypothses les contrats sont imposs. Tel est le cas du contrat dassurances. Parfois la loi fustige les discriminations pour des raisons tout fait comprhensibles, mais il ne va pas moins que le principe reste celui de la libert. Contracter, cest dabord vouloir, et vouloir dune manire intgre. On peut dcomposer ce consentement et apporter un certain nombre de prcisions qui concerne justement lexistence de ce consentement. Comment se prsente ce consentement? Et qui concerne ensuite lintgrit du consentement. Le consentement est parfait, lorsque le consentement nest affect daucun vice.

Dabord lexistence du consentement:

Lexistence du consentement

On a dmontr depuis un certain nombre dannes, le mcanique de la formation du contrat, de la formation du consentement. On a distingu, loffre quon appelle encore la pollicitation (linvitation contracter), de lacceptation qui est la rponse loffre. La rencontre de ces deux lments, la rencontre de loffre et de lacceptation forme le contrat.

Pour quun contrat se forme, il faut donc quune offre ait t mise et qu cette offre corresponde une acceptation. Cette thorie de loffre et de lacceptation ne rend pas compte de toute la varit des consentements. Elle nest pas suffisamment riche, car cette thorie ne traduit pas la discussion pralable lchange des volonts. Il faut par consquent complter cette thorie et mettre en avant ce que lon pourrait appeler le processus de ngociation du contrat. Il arrive que les parties sengagent pour des pourparlers, que le consentement se mrisse progressivement au point de constituer terme laccord qui sera juridiquement obligatoire. Voyons donc le mcanisme de loffre et de lacceptation et prsentons quelques observations sur le processus de ngociation des contrats.

q) Le mcanisme de loffre et de lacceptation

Le contrat suppose la rencontre de deux manifestations de volonts. Par la force des choses, une premire manifestation de volont prcde la seconde: loffre prcde lacceptation.

Tout contrat comporte cette double dmarche. Quelques observations sur cette offre ou pollicitation, et ensuite sur lacceptation.

iii. Loffre ou pollicitation

Loffre est une manifestation de volont par laquelle une personne exprime son intention dtre lie dans un rapport contractuel, dans lhypothse naturellement o le destinataire de cette offre laccepte. Deux questions se posent propos de loffre:

Quels sont les caractres de loffre? Comment peut-on analyser juridiquement loffre? Quels sont les lments constitutifs de loffre?

Quels sont les effets de loffre?

1.3.1 Caractre de loffreSagissant du caractre de loffre, sagissant des lments constitutifs de loffre, certains lments sont dterminants, et dautres qui sont tout fait secondaires.

Les lments dterminants

Quels sont les lments dterminants? De nombreuses propositions prcdent la conclusion dun contrat. Toutes ne sont pas des offres. Je dirai dabord que loffre se distingue de lavant contrat, et plus prcisment de la promesse unilatrale de contrat.

Dans loffre, loffrant nest pas juridiquement li. Il nest pas dbiteur dune obligation lgard du destinataire de loffre. En revanche, dans la promesse de contrat, lauteur de la promesse est engag juridiquement et engag contractuellement envers le bnficiaire de la promesse.

Lorsquune promesse unilatrale de vente est consentie, il y a bien un accord de volont entre le promettant et le bnficiaire, il y a donc bien un contrat, un contrat particulier, car unilatral. Mais la relation est bien contractuelle et, dans le cadre de cette relation contractuelle, le promettant est dbiteur dune obligation. Il est engag envers le bnficiaire de la promesse qui est lui bnficiaire dune option. Il peut dcider de poursuivre la relation contractuelle ou de ne pas poursuivre cette relation contractuelle, et donc de refuser toute lobligation. La promesse unilatrale de contrat est donc un engagement beaucoup plus fort que celui qui rsulte de loffre.

Loffre se spare galement de linvitation entrer en pourparlers, qui nest quune proposition visant instituer une ngociation. Cette invitation ouvre une phase prparatoire: elle est assez vague, elle est indtermine. On promet, dans le sens gnral du terme, de vendre telle voiture, telle automobile, mais on ne fixe pas le prix, par exemple une 205 modle 92, prix dbattre.

Il ne sagit pas dune offre. Il sagit tout simplement dune invitation entrer en pourparlers, car cette manifestation de volont reste vasive. On na pas suffisamment dlments pour savoir quelle est la volont prcise de lauteur de cette communication.

Quels sont les lments qui font quune dclaration de volont est une offre?

La jurisprudence est intervenue de trs nombreuses reprises sur la question, et a dvelopp si lon peut dire une vritable thorie de loffre. Certains textes, notamment des textes de porte internationale, ont complt cette thorie. On peut dire que loffre est caractrise dabord lorsque loffre est prcise.

(Loffre doit tre prcise. En effet, loffre vise cration dun contrat. Loffre doit donc tre suffisamment prcise pour quune acceptation puisse provoquer le contrat. Pour cela loffre doit rvler les lments essentiels du contrat, c'est--dire les lments dfaut desquels il est impossible de concevoir la convention envisage. Lorsque lon fait une offre de vente, il faut dans ces conditions faire tat de la chose, lobjet du contrat et du prix. Il faut donc rvler tout ce qui est important, savoir les lments essentiels de lopration projete par les parties. Loffre doit tre prcise.( Loffre ensuite doit ferme: elle doit exprimer une volont dcide, ce qui fait apparatre la question des rserves. Une proposition ne peut tre qualifie doffre si elle comporte des restrictions pour pouvoir laccepter.

Je vends telle marchandise, je vends tel bien, mais sous rserve dacceptation dun dossier par exemple.Lorsquil y a des rserves, il y a, si lon peut dire renversement des rles. Il y a un dcalage dans la mcanique du contrat qui sopre. Le proposant, la personne qui met cette invitation, cette manifestation de volont, indique quil ne conclura le contrat quavec la personne ou les personnes auxquelles il aura donn son agrment. Par cette technique, le proposant sassure le contrle de la conclusion du contrat. Le proposant nest donc pas dans la position dun offrant. Il est simplement dans la situation dune personne qui met une invitation entrer en pourparlers. Son partenaire, sil est intress par cette manifestation, va mettre une offre et le contrat sera conclu, lorsque lauteur de la proposition initiale donnera son acceptation, son agrment.

Ces rserves sont assez frquentes et, dans la pratique, produisent des effets: elles disqualifient par consquent une offre en invitation pour entrer en pourparlers.

Loffre est, dans ces conditions, caractrise, lorsque loffre est prcise et ferme. On peut ajouter que loffre parfois comprend dautres lments, mais des lments qui ont une valeur descriptive et non une valeur qualifiante.

Il est vrai que lauteur de loffre doit se faire connatre et doit extrioriser sa manifestation de volont, mais toutes les formes sont admises. On peut dire que loffre peut tre expresse ou tacite.Loffre expresse dsigne tout comportement visant porter la connaissance dautrui la manifestation de volont en vue de contracter. Comment porte-t-on pleine connaissance dautrui?

Par la parole, Par lcrit, Par lenvoi dun catalogue, Par la publication dhoraires, Par la publicit, Mais galement par une attitude: le taxi qui stationne dans les places rserves est dans la position dun offrant, il fait une offre de transport.

Loffre tacite dsigne toute action qui prsuppose une volont de contracter. Cette offre tacite nexiste pratiquement pas, parce que loffre implique une certaine initiative. Nanmoins, loffre tacite est admise dans un cas de la tacite reconduction.

Un contrat de bail a t conclu entre un bailleur et un locataire. Si au terme du contrat de bail, le locataire reste dans des lieux, occupe toujours les locaux, on peut considrer, on peut dduire de son attitude une offre en vue du renouvellement du contrat. On va dduire de son maintien dans les lieux la volont de poursuivre les relations contractuelles. Loffre du locataire est une offre tacite et si le bailleur ne soppose pas ce que le locataire se maintienne dans les lieux, on pourra considrer que le contrat de bail t reconduit tacitement. On peut dire galement, toujours propos de ces lments qui ont une valeur descriptive; que loffre peut sadresser une personne dtermine, ou au public, peu importe par consquent la personne du destinataire de loffre. On peut faire une offre une personne bien prcise que lon a en face de soi. On peut faire une offre au public, une petite annonce, dans la mesure o cette petite annonce est ferme et prcise et peut constituer une offre. On expose des marchandises dans une vitrine en indiquant le prix de cette marchandise. Il y a une offre qui est faite par le commerant au public, au passant. Le passant entre dans le magasin et est intress par la marchandise, vu le prix de cette marchandise. On peut considrer que ce faisant, le client a donn son acceptation et ce contrat par consquent est valablement conclu.

Jajouterai quen droit amricain, ou plus gnralement dans le Common Law, loffre doit, pour avoir une force juridique, tre faite ncessairement une personne dtermine. Aux Etats-Unis, les petites annonces ne sont pas des offres. Ce sont peut-tre des invitations pour entrer en pourparlers, mais ce ne sont jamais des offres. La situation est diffrente en France dans la mesure ou naturellement ou encore une fois loffre est ferme et prcise.

Les effets de loffre (Quels sont les effets de loffre? Quelle est la valeur de loffre?

Que se passe-t-il si entre le moment ou le destinataire prend connaissance de loffre, et le moment o le destinataire prend sa dcision, dcide de donner effectivement son acceptation, loffre est rvoque?Plusieurs problmes se posent, ils mritent dtre tudis.

1.3.2 La rvocation de loffre

La premire question concerne la rvocation de loffre. Dans labsolu, loffre doit-elle tre rvocable?

Deux exigences contradictoires se prsentent. Dun ct on peut considrer que lauteur de loffre doit tre libre de revenir sur sa manifestation de volont. Mais dun autre ct, on peut vouloir assurer la scurit des transactions et faire en sorte que cette offre soit maintenue pendant un certain dlai. Le destinataire de loffre devrait avoir le temps ncessaire pour prendre sa dcision.

En droit positif, des distinctions sont proposes:

si loffre est assortie dun dlai:

On exprime une offre qui est valable pour trois mois par exemple. Dans ce genre de situation, lauteur de loffre doit maintenir sa proposition pendant ce laps de temps. A dfaut, on peut se demander si on peut sanctionner lauteur de loffre, et sil faut sanctionner en le condamnant payer des dommages et intrts ou en allant au-del, en considrant que le contrat est conclu. La jurisprudence se montre plutt favorable la 1re hypothse: si lauteur de loffre ne respecte pas le dlai quil a lui-mme fix, le destinataire de loffre, qui considre quil est victime de la rvocation, pourra agir en justice pour obtenir une rparation, pour obtenir des dommages et intrts.

si loffre ne saccompagne daucun dlai:

On considre que loffre faite au public est parfaitement rvocable, si loffre est faite une personne dtermine. Loffre doit tre maintenue pendant un dlai raisonnable. Les solutions ne sont pas toujours aussi nettes. Ce sont des tendances que lon peut exprimer et qui rsultent des principaux arrts rendus par la cour de cassation.

Par consquent, la jurisprudence considre que, dans certains cas, loffre est juridiquement obligatoire et lie son auteur. Elle doit tre maintenue pendant un dlai raisonnable. Et dfaut, on peut se demander comment il faut sanctionner lauteur de loffre. La jurisprudence est plutt favorable lapplication de la responsabilit civile: on sanctionne lauteur de loffre qui rvoque avant lexpiration de ce dlai raisonnable en le condamnant payer des dommages et intrts au destinataire de loffre. Dautres auteurs vont plus loin et considrent que la seule sanction rside dans lexcution en nature, c'est--dire dans la conclusion mme du contrat. Donc on devra forcer lauteur de loffre passer le contrat et respecter sa promesse. La jurisprudence ne va pas aussi loin.

1.3.3 Caducit de loffre

Loffre devient caduque par lcoulement du temps si un dlai a t stipul. La proposition devient caduque lexpiration de ce laps de temps. Une offre a t faite pour 3 mois, le dlai de 3 mois est expir, loffre na plus de valeur obligatoire, elle devient caduque.

Si loffre nest enferme dans aucun dlai, loffre devient caduque aprs lexpiration de ce fameux dlai raisonnable. Comment apprcier ce dlai raisonnable? Il sagit dune question dusage. Il sagit dune question dapprciation des tribunaux en fonction du comportement des parties, en fonction de la qualit des parties, en fonction des circonstances. On a pu considrer que loffre de la vente dun immeuble tait devenue caduque aprs lexpiration dun dlai de 9 ans. Cest lhypothse dans laquelle on est arriv.

Est-ce que loffre peut tre frappe de caducit, lorsque loffrant, lauteur de loffre, vient dcder?

La jurisprudence a pu voluer sur la question, les arrts les plus rcents, notamment un arrt de la 3me chambre civile du 10/05/1989 considre que loffre est frappe de caducit en raison du dcs de son auteur.

Cest une solution qui parait tout fait justifie si lon veut bien admettre que loffre nest pas un engagement unilatral de volont. Cest une manifestation de volont, il faut respecter cette manifestation, agir de bonne foi. Mais on ne peut pas dire que lauteur de loffre soit dbiteur dune obligation, soit engag dune manire unilatrale vis--vis du destinataire.

iv. Lacceptation

Apportons quelques prcisions sur la forme de lacceptation, sur lobjet de lacceptation et sur la connaissance de cette acceptation.

1.4.1 La forme de lacceptation

Aucune forme nest requise, il suffit que la rponse du destinataire de loffre traduise une volont certaine daccepter. Dans ces conditions lacceptation peut-tre expresse, faite verbalement, faite par crit, voire rsulter dun geste.

Au cours dune adjudication, le commissaire priseur va mettre une srie doffres de prix. Si quelquun dans la salle lve la main, hoche la tte, on considre que ce hochement, cette manifestation, ce geste, constituent une acceptation. Par consquent, cette personne devra respecter le contrat, payer le prix de la marchandise qui a t propose et adjuge.

Un client ouvre la portire dun taxi qui est en stationnement dans les endroits appropris. On peut considrer que le client, ce faisant, accepte loffre du chauffeur de taxi, quun contrat de transport est ainsi conclu.

Loffre peut tre tacite, peut rsulter de lexcution du contrat propos. On propose un contrat dans telle condition. Une personne excute ce contrat sans avoir donn formellement son acceptation. En excutant les prestations, on peut considrer que cette personne a ncessairement accept le contrat, et que le contrat est par consquent valablement conclu.

On peut se demander si lacceptation peut rsulter dune attitude entirement passive? Le problme est celui de la valeur reconnatre au silence. La jurisprudence traditionnelle, et notamment un arrt de la chambre civile du 25 Mai 1870 a pu rgler la question, et lon considre que le silence ne vaut pas acceptation. Le silence ne suffit pas prouver lacceptation, une rgle de bon sens. Seulement, il faut aller au-del de cet attendu de principe, de cette rgle de principe. Rien ne soppose ce que, dans certains cas, on puisse faire produire des effets au silence. Il se peut en effet que le silence soit circonstanci, saccompagne de circonstances particulires.

La jurisprudence donc est amene complter le principe quelle a dgage en 1870 en considrant que:

le silence vaut acceptation lorsque les usages dans ce sens, lorsque les textes spcifiques admettent que le silence vaut acceptation, lorsque les parties sont en relation suivies daffaires. Il y a relations continues entre des commerants qui senvoient rgulirement des bons de commandes, des papiers. On peut considrer que si ces commerants ne critiquent pas le contenu de telle clause, ils sont senss avoir donn leur acceptation toutes les clauses qui sont contenues dans ces papiers, dans ces documents, enfin lorsque loffre est faite dans lintrt exclusif du destinataire, et lorsque le destinataire reste silencieux; on considre que son silence vaut acceptation. Il y a donc un certain nombre dhypothses particulires dans lesquelles on donne une force ce silence dit circonstanci.

Lobjet de lacceptation

Lacceptation doit tendre la conclusion du contrat. Lacceptation doit pouser loffre. Lacceptation doit donc tre identique loffre.

La pratique rvle quelques difficults. Il se peut en effet que le destinataire de loffre ait fait une rponse un peu diffrente de celle que pouvait attendre lauteur de loffre. Il se peut que le destinataire fasse une contre-proposition: il est daccord avec certains lments mais il refuse dautres lments. Lorsque le destinataire de loffre fait une contre-proposition, on peut considrer que le destinataire de loffre fait une contre-offre et le contrat sera conclu lorsque cette contre offre sera accepte par la personne qui a pris linitiative du contrat, c'est--dire par lauteur de loffre. Cette thorie de la contre-offre traduit tout simplement le marchandage. Vous dites 100, je dis 50, on se met daccord pour 75. Le contrat est trs souvent conclu dans ces conditions. On peut se demander galement, si lacceptation doit porter sur tous les lments qui sont contenus dans loffre. Il se peut que loffre soit une offre complte, que loffre rvle la fois les lments essentiels et les lments accessoires du contrat. On fait une offre de vente, on indique quelle est la chose, on indique quel est le prix, et on fait tat des modalits de livraison, des conditions de rglement du prix etc. Dans ce genre de situation, lacceptation peut se rduire un simple oui. On na pas besoin de tout accepter, de rpondre tous les lments qui sont rvls dans loffre.

Nanmoins, si le destinataire de loffre refuse un lment essentiel, le contrat nest pas form, le contrat nest pas conclu. Et ce refus peut tre considr comme une contre-offre. Si lon accepte les lments essentiels et lon refuse les lments accessoires on est daccord avec la chose. On est daccord avec le prix, on nest pas daccord avec les modalits de livraison. Dans ce genre de situation on peut considrer que le contrat nest pas form. Il se peut que loffre ne soit pas complte. Il se peut que loffre soit rduite certains lments, aux lments essentiels de lopration projete. Dans ce cas l, lacceptation rduite aux lments essentiels suffit pour faire natre le contrat. Le dtail pourra tre fix ultrieurement. Le contrat va ainsi se conclure par couches successives, par vagues successives. Ds linstant que lacceptant est daccord sur les lments essentiels qui ont t rvl par lauteur de loffre, le contrat est conclu. Le contrat pourra devenir parfait si, par la suite, les parties se mettent daccord sur les lments accessoires. Mais sil y a une divergence sur les lments accessoires, ces divergences ne peuvent pas remettre en cause le principe mme de laccord entre les parties.

La connaissance de lacceptation

Lacceptation forme le contrat, mais ce nest pas tout, au moment o se produit cet accord. Est-ce que laccord rsulte simplement de la dclaration de volont de lacceptant? Ou est-ce que laccord se dduit de la connaissance que lauteur de loffre prend de cette acceptation?

Le problme se pose lorsque les deux parties ne sont pas sur le mme lieu.

Pierre est Paris, il fait une offre Paul qui est Marseille. Paul rpond par lettre quil accepte. La lettre arrive le lendemain. A quel moment le contrat est-il form? Au jour o Paul a mis sa lettre la poste? Ou au contraire, est-ce que le contrat est form le jour ou lacceptation a t reue, ou le jour o Pierre a reu effectivement la lettre?

Cette question intresse le lieu de formation du contrat ou le moment de formation du contrat?

Dans labsolu, plusieurs thories sont concevables. Il faut naturellement se placer du ct de lacceptant, on prend en considration lacceptation.

Deux thories ont t dgages:

La thorie de lmission: le contrat est conclu le jour ou lacceptation est mise, le jour ou la lettre par exemple est remise la poste;La thorie de la rception: Le contrat est conclu le jour o lacceptation est prise en considration effectivement par lauteur de loffre, le jour o lauteur de loffre reoit cette acceptation, c'est--dire le jour o le courrier est distribu entre les mains de lauteur de loffre.

Chacune de ces solutions a son propre fondement et sa propre conception du contrat. Il faut tenir compte des donnes pratiques. La jurisprudence est assez pragmatique sur la question et, dans son ensemble, se montre plutt favorable la thorie de lmission.

On peut poursuivre quelques instants sur cette existence du consentement en indiquant comment se ngocie le contrat.

6. Le processus de ngociation du contrat

Cette priode de pourparlers se droule en trois phases.

Les contrats, notamment les contrats daffaire, ne se concluent qu lissue de longues ngociations. Il faut essayer den rendre compte et pour cela, on peut envisager ces discussions pr-contractuelles dune manire chronologique, en parlant dabord de linitiative des pourparlers, en envisageant ensuite la conduite des pourparlers, et en disant quelques mots sur lissue des pourparlers.

v. Linitiative des pourparlers:

Une personne peut, un moment donn, prendre linitiative dentrer en pourparlers. Il peut sagir de dmarches officieuses, ou au contraire dun appel doffre. Cette dernire dmarche, lappel doffre, est trs courante en matire de marchs publics, mais on la rencontre galement dans le domaine des marchs purement privs.

La question qui peut se poser est de savoir si le droit a vocation rgir de telles situations.

En principe, la rponse est ngative. La libert des parties est totale, si bien quune prise de contact, une initiative, ne peut pas tre considre comme une faute quasi-dlictuelle, voire dlictuelle, ni mme une faute de nature contractuelle.

Toutefois, dans certains cas, le droit pnal peut intervenir. Ainsi en est-il dans des hypothses de publicit trompeuse. La publicit peut tre considre comme une initiative dentrer dans un rapport contractuel. Cest une prise de contact avec des consommateurs. Si la publicit est inexacte ou trompeuse, son auteur peut tre sanctionn pnalement, et ceci sur le fondement aujourdhui des textes du Code de la consommation, et spcialement sur celui de larticle L121-1.Le droit de la responsabilit civile peut galement jouer sur le fondement des articles 1382 et suivants du code civil. Ce droit sanctionnera les abus, lexemple de ceux que la pratique des prix dappel cre. La pratique des prix dappel induit une concurrence dloyale, dfavorisant les consommateurs et parfois les fournisseurs. Les pouvoirs publics ont essay de ragir contre ces abus travers toute une srie dinstructions ou de circulaires administratives.

Aprs linitiative des pourparlers, quelques mots sur la conduite des pourparlers.vi. La conduite des pourparlers:

Soit on les enferme dans des contrats prparatoires, dans des contrats cadres, dans des promesses de contrat, dans des promesses unilatrales, dans des promesses synallagmatiques. Soit les pourparlers se droulent librement. Je dirai que lorsque les pourparlers sont enferms dans des contrats, dans des engagements qui respectent le contrat; ne promesse de contrat est un contrat, quil sagisse dun contrat unilatral ou dun contrat synallagmatique, on respecte les rgles des contrats, que nous allons tudier, lorsque les pourparlers ne donnent lieu aucun accord prparatoire, les pourparlers se conduisent librement, tant entendue les partenaires qui discutent ne doivent pas rompre dune manire abusive ces pourparlers. Si la rupture est empreinte de mauvaise foi, on pourra sanctionner cette rupture par lallocation de dommages et intrts. Supposons que la ngociation soit bien avance, que la ngociation est mrie, que les parties soient sur le point de donner le oui dfinitif et que pour une raison ou pour une autre, peut-tre pas trs correcte, lun des partenaires refuse de passer le contrat, refuse de signer le contrat. Eh bien si cette rupture est empreinte de mauvaise foi, si le partenaire qui sest retir savait pertinemment quil nirai pas jusquau bout de la discussion, on pourra sanctionner son comportement et dans ses conditions allouer des dommages et intrts la victime de cette rupture de pourparlers.

La jurisprudence est dans ce sens, il y a plusieurs arrts de la cour de cassation qui admettent la responsabilit pour rupture abusive de pourparlers.

Enfin, dernire tape dans la formation de ces contrats complexes concerne lissue des pourparlers.

On suppose ici quune ngociation a t engage. Celle-ci peut se drouler librement, elle peut galement tre encadre dans des contrats dune force plus ou moins contraignante.

Dabord, lhypothse dans laquelle les pourparlers ne donnent lieu aucun accord prparatoire.

Il sagit en fait de la phase de discussion qui ne donne lieu aucun accord. Les difficults juridiques apparaissent lorsquune faute est commise durant les pourparlers et que lun des futurs cocontractants, lun des participants ces pourparlers, a subi un prjudice. On peut se demander si la rupture brutale de pourparler est une attitude fautive et mrite dtre sanctionne sur le plan juridique.

Le droit ladmet, mais au prix dun certain nombre de conditions aujourdhui assez prcises.

On observera dabord que cette responsabilit nest pas une responsabilit de nature contractuelle. La jurisprudence, on peut du reste sinterroger sur le bienfond de cette jurisprudence, mais la jurisprudence considre que la responsabilit est ici de nature dlictuelle et repose ici sur larticle 1382 du Code civil.

La jurisprudence sanctionne labus dans la rupture des pourparlers, la rupt