PLEANARIO COSTAS. Voces:AGRAVANTES ~ ROBOTribunal:Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, en pleno(CNCrimyCorrec)(EnPleno)Fecha:15/10/1986Partes:Costas, Hctor y otroPublicadoen:LA LEY1986-E, 376 - Coleccin de Anlisis Jurisprudencial Elems. de Derecho Penal y Procesal Penal - Director: Andrs Jos D'Alessio - Editorial LA LEY, 2005 con nota de Ignacio F. Iriarte Coleccin de Anlisis Jurisprudencial Elems. de Derecho Penal y Procesal Penal - Director: Andrs Jos D'Alessio - Editorial LA LEY, 2005, 242Sumarios:1. No encuadra en el concepto de "arma" del art. 166, inc. 2 del Cd. Penal el uso de un arma descargada apta para disparar.TextoCompleto:Buenos Aires, octubre 15 de 1986.Cuestin: Si encuadra en el concepto de "arma" del art. 166, inc. 2 del Cd. Penal, el uso de un arma descargada apta para disparar.El doctor Bonorino Per dijo:Como surgiera del acuerdo precedente, la convocatoria al pleno obedece a la atendible inquietud que tuvieran los distinguidos integrantes de la sala III, tendientes a lograr una autoconvocatoria de esta Cmara, a fin de volver a expedirse sobre la interpretacin de la ley aplicable al fallo plenario "Scioscia, Carlos A." del 10 de diciembre de 1976 (Rev. LA LEY, t. 1977-A, p. 1).A tales efectos, se invoc con acierto a mi juicio, la actual composicin que presenta este tribunal, modificada casi en su totalidad con los anteriores componentes que la formaran, y la posicin que con casi seguridad detentaran los actuales vocales de la sala propiciante, antagnica en su pensamiento con el resultado del plenario en cuestin.Corresponder entonces, que de seguido me expida, sobre si el trmino "arma" contenido en el art. 166, inc. 2 del Cd. Penal, que aunque apta para disparar se encuentra descargada, encuadra efectivamente dentro del concepto de tal, y por ende, se halla atrapado por la calificante invocada en la figura precedentemente citada.En la anterior va casatoria, con la opinin de quien abriera el acuerdo, el doctor Ledesma, portavoz como se viera de la mayora, extraje la conclusin que entre las razones que llevaran a ella a pronunciarse en la forma que lo hiciera, se puede destacar que las mismas obedecieron a considerar que, la ley no se refiere especficamente a las armas de fuego, sino genricamente al trmino de "armas"; que la utilizacin del arma constituye un factor compulsivo e intimidatorio y no lesivo; y que finalmente la ley no admite graduaciones sobre la peligrosidad del arma empleada para su individualizacin como tal.En consecuencia, y sobre las bases de las premisas apuntadas, intentar otorgar vlida respuesta a las precedentes consideraciones.Y en dicho orden de cosas, pasar por hednicas razones a transcribir literalmente mi pensamiento, volcado por escrito en oportunidad de pronunciarme para que se otorgare curso afirmativo a la iniciativa de la sala III, por considerar que, en dicha circunstancia efectuara un extenso anlisis de la cuestin a debatirse que mantiene plena vigencia imponindose su reiteracin.En primer trmino debo sealar, que aunque no resulta sencillo desentraar el alcance del concepto "arma", no creo que su locucin tenga que ser interpretada con un sentido que pase por el aumento del poder ofensivo e intimidatorio que su presencia manifiesta, sino, y como posiblemente fuera la intencin del legislador, como la del empleo idneo de un objeto susceptible de crear un peligro real para la vctima, que tome atendible la agravacin del desapoderamiento que fuera perpetrado en tales condiciones.Como bien apunta Daz Reynolds en su voto, con la cita de los maestros Nez y Soler, los fundamentos deben buscarse en la "peligrosidad del medio empleado o en el peligro realmente corrido por la vctima", aspecto stos que se adecuan con indudable nitidez a los alcances del trmino "arma", concebida como concluye afirmando "como instrumento capaz de aumentar el poder ofensivo del hombre" (Nez, "Delitos contra la propiedad", p. 210 y "Manual de derecho penal. Parte especial", p. 228; Soler, "Derecho penal argentino", t. IV, p. 267).Pero hay algo ms a mi juicio, un arma de fuego, tomada su expresin jurdica y Conceptualmente, debe estar en condiciones de ser utilizada para hacer fuego, lo cual inexorablemente conduce a la situacin que si no se encuentra cargada no podr ser tenida como tal, por ms que, lo admite, su sola ostentacin puede llevar a engao a la vctima obligndola a hacer entrega de aquello que se le requiere.En paridad de estricta justicia, tambin y con los riesgos que implique mi pensamiento, injusto me parece castigar con la misma pena al delincuente que agravia a la sociedad dispuesto a matar, a aquel que slo lo hace con un poder que aunque intimidatorio resulta inocuo.Importante ser por consiguiente, que de aqu en ms impere en la exgesis de los casos, y como pauta ilustrativa para la comprensin y configuracin de la agravante, la distincin entre el arma propia e impropia, tomando para el primero de los casos aquella que se encuentre en condiciones de causar un dao y de agredir, y no para la que a pesar de su presencia atemorizante, resulte inofensiva en razn de la imposibilidad que presenta de ser disparada.Respecto al factor compulsivo y amenazante que presenta un arma, poco creo que deba decirse en contestacin a ello, por ser dichos objetivos comunes a tantas otras cosas, como ser un hombrn vigoroso y de mala catadura, que con slo la presencia de los aspectos morfolgicos trazados, si sus intenciones son aviesas, no podr sin embargo adentrrselo en otra cosa que no sea la prevista por la figura que ahora se discute.Es cierto por ltimo que la ley no admite graduaciones sobre la peligrosidad del arma empleada para su individualizacin como tal, pero no es menos cierto que el legislador aunque incompleta y no taxativamente como hubiera debido ser, se ocup de la violencia fsica con lo cual, la posibilidad y el camino para una interpretacin ms justa y factible, se encuentra expedido.Garca Berro, con singular acierto destaca la cita del Cdigo de Baviera, en donde y como para imponer un principio rector en la materia, se determinara que por la palabra arma "se entiende todo instrumento con el cual se puede inferir una herida corporal capaz de poner en peligro la vida" (voto del mismo en el plenario Scioscia).Me encuentro absolutamente persuadido, que el fundamento de la calificante se halla, no tanto en la amedrentacin que se pueda hacer objeto a la vctima a travs de la presencia del arma, sino, como ya fuera expuesto con anterioridad, en la posibilidad real de un riesgo para su integridad fsica o en su propia vida, que le viene del empleo de un artefacto que posee elementos ofensivos y lesivos, de los bienes jurdicos que la figura protege.A pesar que, sealo, la labor del juez que consiste en la interpretacin de las normas legales cuando stas sean confusas, contradictorias o susceptibles de ser analizadas en estricta armona con el resto del cuerpo legal especfico, no se me escapa que como hermeneuta en este caso, observa el enorme peligro que se corre de llegar a la desnaturalizacin de la figura por la va de la prueba en aquellos casos que luego de consumado el despojo, se alegue la ausencia de proyectiles en el arma, favorecindose as el agente, quien no solamente obtendr una menor pena sino que podr resultar excarcelado.Empero, tales anomalas podrn ser subsanadas en principio con la produccin de una eficiente labor en la encuesta sumarial, tendiente en los casos que sea posible a la incautacin del arma utilizada en el episodio criminoso, y por qu no decirlo, con la insercin en el Cdigo de fondo, de una problemtica legislativa que agrave si es necesaria la pena en casos como el que se tocara votar, para lo cual sugiero que dicha iniciativa salga de esta alzada al Poder Legislativo, como una contribucin a un problema que los avatares propios de una profundizacin de estricta justicia, hiciera posible si tiene aceptacin mi mocin, de las peculiaridades que presenta este tema.Por lo expuesto extiendo mi voto a fin de que se le otorgue curso afirmativo a los alcances del concepto arma de acuerdo a las razones invocadas durante las argumentaciones que volcara en el mismo.El doctor Madueo dijo:Cuando se discuti el tema que motiva esta convocatoria en el ao 1976 concretamente en el caso Scioscia, ya se advertan dos corrientes de interpretacin que quedaron plasmadas en dicha oportunidad y que venan desde antiguo, tal como puede corroborarse en la nota de jurisprudencia publicada en E. D., t. 46, p. 666 (Rev. LA LEY, t. 157, p. 847), una -que finalmente triunf-, que sostena que del texto de la norma bajo anlisis no surge indicacin alguna que permita distinguir entre arma cargada o descargada, y que, frente a un arma la vctima es reducida, con lo que el delito se consuma y por lo tanto tiene eficacia para cumplir con las exigencias del tipo, criterio que tambin fue compartido por la Cmara Penal de Rosario "in re": "Moglia: Jorge", registrado en Rev. LA LEY, t. 1980-D, p. 403).La minora entendi en aquella oportunidad que la razn de ser de la mayor penalidad impuesta para el robo cometido con armas radica esencialmente en la situacin real de peligro por la que transita la vctima, cuando el arma -en el caso que nos ocupa debe ser arma de fuego- es empleada con fines intimidatorios y no como arma impropia, conociendo de antemano el sujeto activo su poder voluntariamente, signo indicativo de que est dispuesto a emplearla segn las circunstancias se lo impongan.En esta ocasin qued ya superado el criterio de encuadrar como robo con armas los casos en que se ha empleado un arma de juguete, como en alguna oportunidad se sostuviera (Conf. Oderigo, Mario, "Cdigo Penal anotado", p. 239, Buenos Aires, 1962, y E. D., t. 32, p. 296 -Rev. LA LEY, t. 140, p. 770, fallo 24.716-S-), porque no es "arma" en sentido estricto y adems si bien tiene aptitud para intimidar, no implica peligro alguno para el sujeto pasivo. Aun cuando tenga opinin comprometida al respecto, he de desarrollar en prieta sntesis mi lnea de pensamiento que lleva de manera inexorable a reeditar mi coincidencia con la tesis entonces minoritaria en el caso Scioscia.El art. 166 del Cd. Penal se mantiene en la redaccin que resultara de las reformas introducidas por la ley 20.642.En la Exposicin de Motivos que precede el proyecto de ley se alega la necesidad de un castigo ms severo para el caso de que el atentado al patrimonio se realice con armas en funcin de los riesgos para la vctima y por su mayor estado de indefensin; y cuando fue discutido el proyecto en la H. Cmara de Diputados de la Nacin, el miembro informante de la mayora destac que la agravacin de la sancin para el robo con armas resulta de la mayor peligrosidad del autor, la indefensin de la vctima y por la mayor fuerza ofensiva de aqul (Diario de Sesiones del 24 y 25 de enero de 1974, ps. 55/63).Rodolfo Moreno en sus comentarios al Cdigo Penal seala la diferencia entre aquellos que portan armas para cometer un delito contra la propiedad de aquellos que la emplean, y refirindose al primero de los supuestos, destaca que la portacin de armas revela en el sujeto una mayor peligrosidad, "demuestra que el hecho ha podido tener consecuencias gravsimas con referencia a las personas, y por lo tanto la sociedad debe precaverse, tomando mayores recaudos"; y ms adelante destaca que la exigencia del tipo penal se llena cuando el autor las lleva (a las armas) y est en condiciones de llegar a las lamentables consecuencias que resultan de su portacin (Conf. Moreno, Rodolfo, "El Cdigo Penal, sus antecedentes", p. 147, Buenos Aires, 1923).Aun cuando no contemple la posibilidad de que el arma se encuentre descargada, o resulte inepta para un normal funcionamiento, su lnea de pensamiento est enderezada a contemplar las razones del agravamiento en la situacin de peligro e indefensin por la que transita la vctima ante la posibilidad de que el arma sea utilizada en el transcurso de la accin, y por el poder vulnerante que surge de su propia naturaleza.Seala Nez que el fundamento de la agravacin del robo con armas radica en "la peligrosidad del medio empleado" (Conf. Nez, Ricardo C., "Manual de derecho penal. Parte especial", ps. 210 y 228) y por su parte, Soler apunta que no slo debe emplearse lo que para la vctima sea un arma, sino que el autor tenga conciencia del medio empleado en funcin de su poder vulnerante en relacin al peligro personal corrido (Conf. Soler, Sebastin, "Derecho Penal argentino", t. IV, p. 288, Ed. 1953).Desde esta perspectiva si se define el arma de fuego "como instrumento destinado para ofender al contrario, que por medio del fuego dispara" (Conf. Escriche, "Diccionario razonado de legislacin y jurisprudencia", p. 218, Pars, 1920), va de suyo que si el artefacto carece de las condiciones necesarias para su normal uso por defectos insuperables, o por carecer de proyectil, su utilizacin no implica una mayor situacin de peligro para la vida o integridad fsica de la vctima a la vez que denota los alcances de la conducta del sujeto activo del delito.Por tal virtud mi voto ha de mantenerse por la negativa.El doctor Costa dijo: aqu se encara, la cuestin sometida ha sido objeto de muy amplio debate, tanto jurisprudencial cuanto doctrinario. Por ello, creo harto difcil incorporar argumentaciones originales al tpico que nos ocupa y, compartiendo expresamente los fundamentos vertidos por el doctor Madueo, me decido por la negativa respecto del interrogante que limita esta convocatoria.El doctor Ouvia dijo:Por cuanto el legislador no ha definido el significado de la expresin "armas" utilizado en el art. 166, inc. 2 del Cd. Penal el intrprete carece de referencias que puedan dar directa solucin al problema planteado en el presente acuerdo plenario, y con el fin de comprender el ignorado correlato semntico, he tenido que recurrir a lo que el sentido comn y el generalizado uso idiomtico acostumbran a nombrar con tal palabra.Esta compleja y difusa fuente de informacin ha contribuido, sin duda, a dificultar el tratamiento del tema. Sin embargo, a travs del tiempo de vigencia del texto legal, tanto la doctrina como la jurisprudencia han ido precisando el oculto sentido del dictado smbolo. Ms all de las inevitables diferencias que puedan observarse, existe un mnimo acuerdo en considerar que "arma" es tanto el objeto especficamente construido para el ataque o defensa, como cualquier otro que, no obstante su distinta naturaleza, ocasionalmente pueda satisfacer el mismo objetivo.Como se podr comprobar por la descripcin precedente, la caracterizacin del arma se formula en torno de la funcin asignada, la que tiene prevalencia sobre el origen o restantes propiedades del citado instrumento. Tal connotacin otorga al tipo legal una indudable generalidad que permite abarcar tanto a las armas en sentido propio, como a las llamadas armas "impropias". No obstante esta sealada generalidad, las armas no forman una clase universal, sino un conjunto lgico finito, de modo tal que no parece razonable sostener, como a veces ha ocurrido, que, al no hacer distinciones, el texto legal abarca, tambin, a las armas de fuego no cargadas o descargadas. Decidir si stas estn incluidas o excluidas de la clase designada con la expresin "armas", es una alternativa lgica que no puede ser obviada, pues constituye el presupuesto formal del ulterior tratamiento jurdico. Por lo tanto, examinar esta cuestin previa. 1) La consideracin lgica de este problema permite descubrir dos efectos, contrarios y necesariamente implicados, que derivan del criterio de "funcin" utilizado para la definicin de la respectiva clase:A) Cualquier objeto puede integrar el conjunto lgico de "las armas" si es utilizado en funcin ofensiva o defensiva. As, por ejemplo, un martillo, no obstante pertenecer por su naturaleza a la clase alternativa de "las herramientas", integrar el conjunto referido por la ley en toda ocasin en que la gente lo utilice para aporrear a la vctima.B) Este desplazamiento puede darse a la inversa, pues ningn miembro de la clase de las armas, tiene asegurada a perpetuidad su inclusin. Por lo tanto, toda arma que se vuelva inepta dejar de pertenecer a dicha clase, y tal consecuencia est dada por la propia definicin de aqulla. Esta prdida de funcin puede ser deliberada (arma negra en la prctica prudente de la esgrima) o involuntaria (arma que por causas diversas est deteriorada), y provocar la adscripcin del objeto a otras clases alternativas (v. gr. a la de los tiles deportivos, en el primer caso; a la de los objetos decorativos en el segundo).Si se relacionan las precedentes consideraciones con el caso sujeto al presente acuerdo, se podr comprender que un arma no cargada o descargada, no cumple la funcin que define su inclusin en la llave respectiva. Por lo tanto, para poder ingresar a tal conjunto debe inevitablemente satisfacerla por cualquiera de estas dos operaciones: armar lo que no estaba armado (sentido propio) o emplear el arma no armada, como un instrumento contundente (arma en sentido impropio). Estas elementales consideraciones del clculo lgico de clases permitirn evitar la contradiccin manifiesta que supone el identificar la virtualidad con la actualidad funcional de un objeto, consecuencia inevitable y funesta de la pretensin de incluir un objeto, al mismo tiempo, en dos conjuntos que se excluyen entre s.Desde esta misma perspectiva lgica, cabe formular una segunda observacin. Las "armas de fuego" pertenecen a la familia de "las armas lanzadoras", que se caracterizan por la posibilidad de actuar a distancia del blanco, mediante el disparo de proyectiles. El actuar a distancia y la necesaria combinacin de sus partes, tiene singular relevancia en el problema que nos ocupa. En efecto, sin la inevitable reunin de las dos partes que la constituyen -el mecanismo lanzador y el objeto arrojable- tal instrumento no puede satisfacer la funcin de "arma". Es necesario juntar la parte fija (arco, honda, ballesta, catapulta, fusil...) con el respectivo proyectil (piedra, flecha, bala) para poder intentar las funciones de ofensa o defensa.Ningn objeto lanzador y ningn proyectil pueden, por s solos, comportarse como un arma en sentido propio, pues un arco sin flechas, o una honda sin piedra no satisfacen la aludida funcin. Esta slo puede ser satisfecha por el conjunto debidamente estructurado, y, por lo tanto, no puede predicarse a ninguna de las "partes" las propiedades que son privativas del "todo". Se trata de una imposibilidad lgica, pues se incurrira en una forma invlida de razonamiento conocida, desde la antigedad, como "falacia de la divisin".Las "armas lanzadoras a diferencia de las restantes, requieren una operacin previa destinada a integrar sus partes constitutivas, lo que en algunos casos es una sencilla tarea y, en otros, una actividad que requiere un aprendizaje especial. El propio lenguaje cotidiano parece advertimos acerca del indebido uso de la expresin y de la contradiccin lgica en que se incurre cuando se pretende llamar "arma" a lo que "todava no ha sido armado", o a lo que "ya ha sido desarmado". En efecto, tanto en nuestro idioma como en su fuente latina, el sustantivo "arma" est lgicamente implicado con el verbo "armar" y ste nombra la accin de combinar, formar, integrar, elaborar o construir.La presente consideracin lgica del problema ha puesto de manifiesto que "un arma de fuego no cargada o descargada" no integra el conjunto mentado por el art. 166, inc. 2 del Cd. Penal, y que la respuesta afirmativa al tema del plenario debe incurrir en los apuntados vicios lgicos para poder sustentar su tesis.2) Desde el punto de vista estrictamente jurdico debo tambin expresar mi oposicin a la tesis afirmativa. Como seal con anterioridad, la especial naturaleza de las armas de fuego tiene suma importancia en el debido tratamiento de la cuestin. En efecto, aqullas no ofrecen la posibilidad de percibir, a cierta distancia, si se encuentran, o no, cargadas. A diferencia de las restantes "armas de lanzamiento", en las que puede observarse fcilmente si estn o no armadas, las armas de fuego pueden generar errores, tanto en el propio agente que las emplea, como en la vctima o terceros.Los errores derivados de tal situacin pueden provocar efectos concomitantes a los inherentes al robo, pues la creencia de algo, se trate de una creencia cierta o infundada, constituye tambin un hecho, y, por lo tanto, no puede ser desconocido. En verdad, la disputa que separa a las dos tesis que tratan el presente tema, gira en torno a la relevancia jurdica que debe otorgarse a tales efectos concomitantes.Cuando se pretende asimilar el uso de un arma de fuego no cargada, o descargada, con el arma de fuego cargada se otorga a los citados efectos una mxima valoracin. No compartir tal solucin no significa ignorarlos, sino discrepar en la medida de su repercusin jurdica.El intrprete debe distinguir las distintas situaciones de hecho que se pueden presentar, pues as como no puede identificarse el robo cometido sin ninguna especie de objeto con el cometido valindose de un arma descargada, tampoco pueden igualarse las situaciones en que tal delito se emprende con el arma de fuego armada. Por lo tanto, cualquiera de las soluciones que no repare en tales diferencias o que unifique sus soluciones jurdicas, resultar objetable.Limitndome a la cuestin sometida al pleno, la aplicacin del tipo calificado al robo cometido con un arma descargada, se aparta de la concreta prueba de un dato de la realidad. Se trata de un dato objetivo que no puede ser confundido con el opuesto y no probado (arma cargada y apta para el disparo) y que slo arbitrariamente puede ser sustituido ya por una presuncin, ya por una subjetivizacin distorsionada del caso.Resulta inadmisible que esta cuestin pueda ser zanjada por una presuncin que intente sustituir la inevitable prueba del dato real, en atencin a posibles dificultades probatorias. Elementales principios del proceso penal y fundamentales garantas constitucionales, lo impiden.Tampoco parece razonable sustituir un elemento objetivo contenido en un tipo penal, por consideraciones subjetivas. Estas son, al fin y al cabo, el sustento de la tesis afirmativa.En efecto, tal posicin doctrinaria enfatiza el punto de vista subjetivo, aunque su punto de apoyo puede variar. En algunos casos, se fundamenta en el temor de la vctima derivado de la percepcin del uso de un arma de fuego, que supone cargada. En otros casos, el subjetivismo se muda hacia el polo opuesto, y se intenta destacar la peligrosidad mayor que revela un ladrn, cuando se vale de un arma de fuego descargada.Sin embargo, el empleo de un arma en tales condiciones no genera siempre, ni mayor intimidacin, ni mayor peligrosidad, como tratar de demostrar a continuacin. No obstante, la tesis que intento refutar no formula distinciones y presume tales efectos en todos los casos. Creo importante sealar las debidas diferencias.A) En una primera hiptesis, podemos suponer que tanto el agente como la vctima, tuvieron conocimiento de que el arma de fuego se encontraba descargada o no cargada. En tal situacin, es evidente que no puede admitirse ni la existencia de una intimidacin en la vctima, ni tampoco de una peligrosidad en el agente que fueran resultantes del empleo de tal instrumento. No existen otros efectos que los inherentes al robo simple, razn suficiente para demostrar que la tesis afirmativa carece de fundamento, aun en el plano estrictamente subjetivo en que se coloca.B) En una segunda hiptesis, podemos suponer que la vctima tiene conocimiento de la situacin, pero el agente cree que el arma que emplea est cargada. Es evidente, entonces, que la aplicacin del agravante no puede fundarse en la intimidacin, pues el uso de tal instrumento no ha provocado ningn error en el damnificado. Los efectos concomitantes deben limitarse, entonces, a la peligrosidad del agente.Convengo que si una persona est dispuesta a robar mediante el empleo de un arma de fuego, revela una personalidad diferente a quien prefiere no usar tan peligroso instrumento. Si al emprender la accin, por un olvido o error, el arma no est realmente cargada, resulta razonable tener en cuenta su conducta precedente, el completo espectro de sus motivaciones, y la relacin entre su decisin y las distintas circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasin que demuestren su mayor peligrosidad. Pero, tal evaluacin no autoriza a desplazar su conducta al tipo calificado del robo, sino que constituyen las referencias que la ley ha reglado para graduar la pena divisible prevista en el art. 164. Importara una grave violacin a las reglas generales del derecho penal argentino, que se sustituyera un elemento exigido por el tipo legal -arma- y ante su ausencia se hiciera cumplir la misma funcin, a la peligrosidad del agente. Esta no puede nunca ser fundamento de un robo agravado, sino que es, simplemente, un criterio de mensuracin dentro de la escala legal de la pena correspondiente al tipo respectivo (art. 41, inc. 2, Cd. Civil).C) En una tercera hiptesis, podemos suponer que, si bien el agente conoce que emplea un arma descargada, tal situacin es ignorada por la vctima. En este caso, el fundamento de la peligrosidad se derrumba, y slo puede fundarse la agravante en la intimidacin padecida por el damnificado.No desconozco que tiene que ser mayor el temor de la vctima de un robo, si adems de soportar que le quiten lo que le pertenece patrimonialmente, deba sufrir el temor de estar sometido al empleo de lo que supone es un instrumento altamente ofensivo. Sin duda, se trata de un efecto que no hubiera producido el agente de no mediar la exhibicin del arma de fuego. Pero, tal diferencia ni debe ser ignorada, ni tampoco sobrevalorada.En primer lugar, bastara recordar que el art. 166 describe un delito doloso y que ste, cualquiera sea la posicin que se le asigne en la teora del delito, no puede ser presumido. Es necesario probarlo y, en el caso que examino, mal puede existir dolo de robo con armas, si el agente tanto en su aspecto intelectual como volitivo, se refiere a una situacin totalmente distinta.El dolo no puede construirse sobre un dato objetivo inexistente -arma de fuego cargada- y tal imposibilidad no puede sustituirse con el temor de la vctima, por mayor y por ms respetable que se lo considere.La medida jurdica de esta intimidacin no es la arbitraria aplicacin de un tipo penal que no se adecua, ni objetiva ni subjetivamente a la conducta del agente. La repercusin de este injusto padecimiento del damnificado; tambin tiene cabida en la sabia previsin del legislador, pues el mismo art. 41, aunque esta vez en su inc. 1, ha sealado los efectos que debe tener la consideracin de los medios empleados para la ejecucin del delito, y la extensin del peligro corrido en cada ocasin.Por lo tanto, la intimidacin sufrida por el damnificado no queda hurfana de consideracin, toda vez que debe ser ponderada en la graduacin de la pena correspondiente al delito respectivo.Por otra parte, debe recordarse que la vctima puede ser efectivamente intimidada por medios no tipificados por la ley, y que tal efecto psquico no autoriza a la aplicacin analgica del tipo calificado. No creo necesario ejemplificar acerca de las muy variadas situaciones en que se puede causar temor, sin necesidad de emplear armas, y que aqul, como bien seala Domenech, puede incluso derivar del empleo de fuerza en las cosas y no referirse a la violencia personal (conf. "Las armas en el robo", Boletn del Instituto de Derecho Penal de la Universidad Nacional de La Plata, nm. 4, p. 12). que el arma de fuego que exhibe el primero, se encuentra cargada. En esta hiptesis, efectivamente concurren dos efectos concomitantes y ellos traducen un doble error. Se trata de una situacin putativa que debe ser resuelta conforme a las reglas generales, y el doble efecto de la mayor intimidacin y de la mayor peligrosidad quedan totalmente abarcados por los incs. 1 y 2, respectivamente, del ya citado art. 41 del Cd. Penal.No creo necesario reiterar lo ya dicho, pues la suma de la intimidacin y de la peligrosidad no pueden sustituir la ausencia evidenciada por el dolo del agente, ni la falta de preparacin revelada, objetivamente, por el arma no cargada o descargada. Claro est que tal suma otorgar mayor relevancia a los efectos concomitantes, pues se habr comprobado la concurrencia de, al menos, dos circunstancias agravantes.Las precedentes consideraciones permiten demostrar que el empleo de un arma de fuego descargada no siempre genera intimidacin, ni mayor peligrosidad, y que, ni siquiera en la nica hiptesis en que ambas concurren, resulta legtimo, aplicar el tipo del art. 166 del Cd. Penal pues se trata de un robo simple, cuya penalidad deber ser graduada atendiendo a la probada existencia de tales efectos.Por otra parte, la situacin de "arma de fuego no cargada o descargada" no puede ser ignorada en el presente supuesto, pues un robo puede originar reacciones de la vctima o de terceros, y en la debida valoracin de aqullas no puede prescindirse de tal dato real. No creo necesario desarrollar este aspecto de la cuestin, limitndome, a ttulo de ejemplo, a sealar su gravitacin en los casos de defensa legtima, defensa putativa y exceso.Por lo expuesto y las atinadas razones dadas por el doctor Madueo en su respectivo voto, doy respuesta negativa a la pregunta formulada en el presente acuerdo.La doctora Catucci dijo:El tema de este plenario tendiente a revisar la doctrina sentada en el anterior "Scioscia, Carlos A." decidido el 10 de diciembre de 1976 apunta en definitiva a la semntica del vocablo "arma" contenido en el tipo del art. 166, inc. 2 del Cd. Penal.Se trata pues de interpretar si lo es una descargada apta para disparar.Aunque comienzo por sealar que convendra restringir ese concepto en el sentido expuesto por los brillantes votos que anteceden, a pesar mo considero de acuerdo a una interpretacin literal que aqulla puede ser conceptuada como arma siempre y cuando por su calidad tenga entidad para aumentar el poder ofensivo del hombre.Me valgo para ello del significado que la palabra "arma" tiene en la lengua comn, que se aviene con el de la Real Academia Espaola que la define como "Instrumento, medio o mquina destinados a ofender o defenderse" (conf. Diccionario de la Lengua Espaola, t. I, p. 124, Vigsima ed., 1984). Por otra parte se adecua a una interpretacin teleolgica, ya que su inclusin como elemento del robo agravado da la idea de la "ratio legis" del aumento de la escala penal; y explica desde el punto de vista de una interpretacin sistemtica la diferencia entre el robo simple y el calificado por el uso de armas del art. 166, inc. 2 del Cd. de fondo.Esbozado as mi pensamiento, paso ahora a su desarrollo.En realidad poco es lo que puede acotarse a los serios y fundados argumentos de la mayora en el plenario antes citado, a los que me remito en mrito a la brevedad (conf. CNCrim. y Correc., Fallos plenarios, III, vol. I, ps. 370 y sigts.).De los mismos trminos de la encuesta, o sea si un arma de fuego descargada y apta para el disparo puede ser considerada arma, se desprende que aunque no pudiera considerarse arma de fuego en sentido especfico, quedara como residual su concepto genrico de arma, que es el previsto en la norma penal mencionada, la que no se restringe a las de fuego.Por cierto que uno de estos instrumentos, descargados, no puede considerarse arma de fuego; pero no por ello pierde su condicin de "arma", siempre y cuando con ella se incremente el poder vulnerante del sujeto activo. Si por sus caractersticas, eso no sucede, ninguna duda cabe que ese medio no puede asimilarse a la exigencia del elemento objetivo mencionado en el art. 166, inc. 2 del Cd. Penal.Al cotejar la figura de robo simple -art. 164 de ese cuerpo normativo- con el robo agravado por el uso de armas, se advierte que en el primero resulta suficientemente intimidatoria la actitud misma del sujeto activo, mientras que en la ltima se requiere que el autor emplee algo ms que su propio fsico, y que ello le valga para aumentar su poder ofensivo. Esto conlleva la posibilidad de peligro para la vida o integridad fsica de la vctima. Estamos pues en presencia de una figura compleja, pluriofensiva que contempla adems de la lesin a los bienes jurdicos, propiedad y libertad -tambin afectados por el robo simple- el peligro a la vida o integridad fsica.En ella, el conocimiento que el autor tiene de la mayor facilidad que se procura con la utilizacin de ese objeto satisface los requerimientos del dolo del tipo penal.De no interpretarse que una pistola descargada -aun independientemente de su actitud o no para disparar- pueda ser considerada "arma" se llegara al absurdo de que mientras un arma impropia, una tijera, por ejemplo, siempre sena "arma" en los trminos del art. 166, inc. 2 del Cd. Penal; la propia cuando fuera usada como impropia perdera tal condicin. La irracionalidad de esas conclusiones da luz al criterio que vengo exponiendo.Sin embargo quiero dejar expuesta mi seria preocupacin por la gravedad de las consecuencias que acarrea en cuanto a las penas aplicables, la postura que adopto, aunque, sea acorde a la interpretacin de la ley vigente.Aprovecho pues la oportunidad para asentar mi inquietud en el sentido de lograr en un futuro cercano, una reforma legislativa basada en los argumentos vertidos por los distinguidos colegas que me preceden en la votacin, que prevea diferentes escalas de punicin para los robos, segn se cometan con distintos tipos de armas o modos de empleo.Concluyo sosteniendo que un arma de fuego, descargada y apta para el disparo puede ser considerada "arma" si posee entidad para aumentar el poder ofensivo del sujeto activo.El doctor Campos dijo:Partiendo de la base de que los bienes jurdicos protegidos son, como acertadamente los identifica el doctor Garca Berro en el plenario "Scioscia, Carlos A.", hoy en vas de posible revisin, la propiedad y la vida o la integridad fsica, no veo cmo es posible conciliar este aserto, con lo que lo lleva al distinguido ex camarista a decidir, que el arma descargada no puede entrar dentro del concepto "arma" utilizado por el Cdigo Penal argentino, en su art. 166, inc. 2 (tanto en la versin de la ley 21.331 como en la actual ley 23.077).Mayor perplejidad me causa an, que otro de nuestros sagaces e inteligentes ex colegas como el doctor Almeyra, en aquella ocasin, al plegarse al disenso de la minora, sostuviese que la nocin de peligro concreto (se supone de los bienes mencionados en segundo trmino) se halla ausente en la hiptesis.El hecho que se halle ms o menos cerca la amenaza, no creo que cambie el carcter concreto del peligro, que se convierte en abstracto recin, cuando aqulla, se toma remota e incluso con destinatario indeterminado.Pienso que un arma de fuego est cargada o descargada (o sea potencialmente usable como propia o impropia), lleva implcita un peligro en s, cuando es esgrimida en ocasin del robo, desde el momento en que es mostrada, se supone con tono amenazante y con posibilidades reales de utilizacin.Ello es vlido decirlo tanto desde la ptica de la vctima como de la del victimario.El dolo al cual se alude en uno de los votos que me han precedido y de inobjetable factura, no creo que requiera del autor el conocimiento correcto y la voluntad de usar el arma si est cargada; no configurndose aqul si est sin balas, por cuanto en este caso habra el sujeto descartado su posible empleo como elemento contundente, y se tendra por el juzgador en cuenta, una situacin totalmente distinta.Estoy de acuerdo con el doctor Ouvia, en que el dolo no se presume sino que hay que probarlo, pero pensar que el individuo que empua un arma de fuego descargada, slo quiere asustar y no usarla an como si fuese una cachiporra, es una suposicin tan vlida como la de que si pudo pensar hacerlo.Ello claro est, todo por va de hiptesis, por cuanto si una persona lleva un arma de fuego (est en condiciones de disparar proyectiles o no), la lleva por algo ms, que no es precisamente lucirla como adorno, dira yo, sino con el objeto de hacer uso de ella, sino de acuerdo a como propiamente su funcin la destina, por lo menos tal como puede ser afectada a una modalidad funcional parecida, que no se limita a amedrentar, sino a afectar los bienes jurdicos que puede vulnerar (la integridad corporal y eventualmente la vida de la vctima o d e cualquier tercero que se oponga a sus designios criminosos).Decir que el dolo no queda integrado si se conjuga con el aspecto objetivo del tipo penal, porque el sujeto actuante sabe que su revlver por ejemplo, no tiene proyectiles, es incluir en el concepto legal del mismo, un elemento cognoscible, que no se desprende haya querido incluir el legislador, en la figura, ni aun pensando en la posibilidad que aqu se examina.A mi juicio, basta el conocimiento no equivocado y actual de que se va a utilizar un medio que aumenta su poder ofensivo (y ello lo hace aun el arma de fuego descargada o descompuesta), y la voluntad eventual de hacerlo, si se le presenta la ocasin, aun como objeto contundente. Esta posibilidad que no puede ser considerada remota y s representable, aceptndose el riesgo de su eventual uso, es la que genera el peligro concreto del cual hablase el doctor Almeyra, y que inexplicablemente, dice en su recordado voto, que no se da, salvo, aclara al final, cuando define las caractersticas del arma propia que se convierte en impropia, cuando acta de manera efectiva como tal, y ello dice, no lo concibe sino cuando efectivamente con ella se ha agredido. No veo entonces cul es la razn de existir del peligro concreto y del abstracto tambin.Si la ley a lo que tiende es a prevenir conductas disvaliosas, que adems afectan o pueden afectar bienes jurdicos, no entiendo cmo en estos ltimos casos, va a exigir, aun cuando la situacin forme parte de otra figura, que se concrete en dao el peligro, para recin reconocer la idoneidad del medio empleado.Yo pienso que el razonamiento es el inverso.Porque considero al arma de fuego (cargada o descargada) un medio idneo para provocar un dao corporal, letal o no, es que la califico as, a los fines de la agravante del art. 166, inc. 2 que protege como dije al principio, dos bienes jurdicos e independientemente el disvalor propio de la accin del imputado, que no vacila en aumentar su poder ofensivo, para lograr su propsito de desapoderamiento.Debo confesar que el voto del doctor Ouvia en particular, y sin desmedro de los bien fundados, vertidos por los doctores Bonorino Per y Madueo, me ha impactado por el anlisis profundo y pormenorizado que desde un punto de vista lgico y por ende cientfico, puede motivar ciertas reservas a mi ya adelantada opinin. Pero porque estoy convencido, con todo el respeto que me merece su postura, que el derecho penal cristalizado en normas a travs del Cdigo respectivo, es un ordenamiento destinado para el consumo preventivo, de quienes pueden amenazar la paz social, es que pienso, que como la generalidad de los mismos o sea el comn de la gente, no es iniciada en las grandes lecturas jurdicas, ni responde a los estmulos motivadores de la sancin penal, sino tiene por lo menos la posibilidad simple y sencilla de una interpretacin ms que vulgar, de carcter eminentemente pragmtico, aunque no sea de estricto vuelo filosfico, pienso que sus atinadas discriminaciones sobre la funcionalidad del objeto en cuestin, y su correcta categorizacin y encasillamiento, no pueden sustituir la necesidad de dar un claro y simple contenido realista al concepto, conforme, con superlativa sencillez perfila la doctora Catucci, cuando con lgica tambin inexorable, nos ejemplifica sobre el absurdo al que se podra llegar, de juzgar a un arma impropia, siempre "arma" en el sentido que la venimos analizando, y a su vez la propia, cuando pudiese ser, usada como impropia, no tendra esta condicin, hasta que se la utilizase como tal, o sea, cuando se hubiese producido el dao o lesin, que se supone (y aqu s la presuncin es vlida), el legislador trata de evitar, sancionando esta particularidad conductal, con mayor pena.Me hago cargo tambin, que concluir por va de interpretacin jurisprudencial, por ms plenaria que sea, no resulta lo ms adecuado para poder estar en condiciones de cumplir con la dinmica que perfila el art. 18 de la Constitucin Nacional acerca de la necesidad de cumplir el principio de la ley previa, como presupuesto imprescindible en la prctica, de estar en condiciones de emitir un juicio de reproche, ya que esta resolucin que adoptramos no posee las caractersticas de publicidad generalizada como para ser conocida y comprendida por la poblacin, y precisamente por ello, cualquiera sea el resultado de la votacin del tribunal, soy de opinin como el doctor Bonorino Per y la doctora Catucci, de acercar la inquietud de una reforma legislativa al respecto, que pueda arrojar luz de un modo definitivo sobre el propsito del legislador sobre la conceptualizacin de esta agravante.Con esta recomendacin y remitindome a lo que, aunque sin mayores precisiones, se desprende del sentido de que fue usada la expresin en los comentarios del autor de nuestro Cdigo (vid. R. Moreno, "El Cdigo Penal y sus antecedentes", t. 5, nm. 134, ps. 114/147, Ed. Tommasi, 1923), me inclino por la afirmativa, destacando que un arma de fuego, descargada y aun no siendo apta para el disparo, debe considerrsela incluida en la expresin usada en el art. 166, inc. 2 de nuestra citada ley de fondo.Tiempo ha, por los lmites que impona un comentario jurisprudencial, deb posponer el desarrollo del tema de la inconstitucionalidad de los fallos plenarios, en cuanto tienen carcter prescriptivo y vinculante para los jueces de inferior instancia (en "La retroactividad de los fallos plenarios penales, en particular del caso 'Barba'", en Doctrina Penal, 1982, p. 719). Hoy, la circunstancia de advertir que, en la fundamentacin para la admisibilidad del recurso, se ha valorado casi como alzamiento de la juez de primera instancia la no aceptacin impuesta por el plenario "Scioscia, Carlos A.", con ms el hecho de ser vocal de reciente ingreso en esta Cmara, me obligan a aclarar en forma previa mi opinin respecto de la obligatoriedad de los fallos plenarios para poder luego, as, expedirme sobre el tema que motiva esta convocatoria.Sabido es que la primera ley que cre este sistema de unificacin de doctrina judicial fue la nm. 7055, del ao1910. Su texto y su finalidad eran constitucionales y democrticos, ya que nicamente obligaban a la minora de los jueces de Cmara intervinientes a aceptar la doctrina sustentada por la mayora. Es decir, que la solucin plenaria era vinculante slo para los miembros de esa Cmara; no, en cambio, para los jueces de inferior jerarqua de ese fuero, cuyo apartamiento de esa doctrina reciba la nica sancin de la eventual revocacin del fallo.As llegarnos -recuerda Sartorio-, bien preparado el terreno por una interpretacin extensiva y analgica del fallo plenario "como la ley misma", efectuada, en 1941 y 1943, por la Cmara Civil capitalina (Conf. "La obligatoriedad de los fallos plenarios. Su inconstitucionalidad", en Rev. LA LEY, t. 96, Seccin Doctrina, ps. 799 y sigts.), a la ley 13.998, de 1950, y al dec. 1285, de 1958, que introducen la novedad de que tales fallos plenarios, adems de ser de aplicacin obligatoria para la misma Cmara, lo sern, tambin, para los jueces de primera instancia que respondan ante esa Cmara como tribunal de alzada.Este carcter prescriptivo, propio de la funcin legislativa, y que hizo reclamar a Soler como contra una "disposicin realmente inconsulta, fundada con una superficialidad y un descuido de los textos constitucionales que sorprende" ("Derecho penal argentino", t. I., p. 136, ed. 1953), no hay duda que viola la divisin de poderes del Estado, al delegar en el Poder Judicial funciones que son privativas y, por tanto, indelegables, del Legislativo, al par que vulnera la libertad e independencia con que los jueces deben emitir sus decisiones (As, tambin, Sartorio, ob. cit., y Nez, en comentario bibliogrfico publicado en el Boletn de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Crdoba, ao IV, setiembre-octubre de 1940, ps. 155 y 156).Esta obligatoriedad del fallo plenario ms all de los propios magistrados que integran las salas de la Cmara, y que, en definitiva, recae, como norma imperativa, tambin sobre los particulares que litigan ante los tribunales inferiores obligados, no se observa en ningn Estado de derecho democrtico. Inclusive en Francia, donde existe Corte de Casacin -y cuyo caso se ha citado como excepcin-, la resolucin de dicha Corte slo se torna imperativa, y nicamente para ese caso y para ese punto concretos, cuando la Corte reitera su opinin al segundo juez de reenvo, ya que el primero puede volver a insistir con su primer enfoque (Conf. Sartorio, ob. cit., p. 804). "El Estado de derecho que ha asumido, pues, la democracia vigente en el mayora de los pases deca Jimnez de Asa, en 1950, poco despus de terminada la Segunda Guerra Mundial ('Tratado', t. II, p. 258), es el de negar el carcter de fuente productora de derecho a la jurisprudencia, y de reducirla a mero precedente con papel de gua. En cambio, los derechos totalitarios dan una funcin mucho ms preponderante a quienes administran justicia".A mi juicio, lo que los legisladores vienen olvidando, desde 1950, con esta indebida delegacin de funciones-nula por inconstitucionalidad-, es algo que tcitamente tuvieron en cuenta los constituyentes de 1853 al legislar, sin obligatoriedad jerrquica alguna, el conocimiento y decisin de las causas en los jueces de la Corte y en los tribunales inferiores de la Nacin (art. 100, Constitucin Nacional): que en materia de razonar y aplicar el derecho en el caso concreto, como ocurre siempre cuando est de por medio el plano espiritual del hombre, ms cuenta la autoridad moral e intelectual que se le reconoce espontneamente a otro, que la mera autoridad sancionada que acompaa a su cargo. Con otras palabras, en un pas como el nuestro, que carece de una Corte de Casacin Nacional, la jurisprudencia slo ser vinculante cuando, como corresponde a todas las obras humanas, se la siga voluntariamente por la vala cientfica, que se reconozca al magistrado precedente, por el rigor lgico de sus argumentaciones, por la validez social de sus soluciones, o por todas estas razones juntas. Ms all de esta obligatoriedad moral y cientfica, slo resta el sustenta del desnudo principio de autoridad, que, como digo, repugna a los ideales republicanos de nuestros constituyentes.Aunque escrito con relacin al abrogado art. 95 de la Constitucin de 1949, que haca obligatorias las decisiones de la Corte Suprema, Carlos A. Ayarragary verti las siguientes reflexiones, que deben ser transcriptas: "Lo que en aquel entonces constitua una tradicin inquebrantable (la de seguir la doctrina de los fallos por el solo respeto que impona la alta autoridad de la que emanaban), como prestigio y gloria para un pueblo civilizado, ahora ha perdido el incentivo de lo espontneamente seguido y aparece como obligacin imperativa. Poco apoco nos vamos organizando y las leyes abundantes van sofocando nuestros sentimientos y se nos imponen normas definitivas de conducta. As, lentamente, vamos perdiendo la libertad de pensar. Actualmente, por medio del art. 95, est detenido o impedido el ejercicio libre del deber de dar sentencia..." ("Sentencias obligatorias", p. 33, ed. del autor, 1950).Adems, como anticip, este poder prescriptivo que, contra la divisin constitucional de poderes, se ha trasvasado a las Cmaras de apelaciones, con relacin a todos los jueces de primera instancia de ese fuero, significa suprimirle a estos jueces sus facultades legales de libre ponderacin y decisin. Por loable que sea el fin de lograr unificar la jurisprudencia, en aras del principio de certeza jurdica, no puede un Estado de derecho, sin socavar irremediablemente sus cimientos legales, procurarlo mediante una coaccin constitucionalmente vulnerante, conculcando el poder pensante y decisorio de los magistrados, cuando, como tambin dije, basta con la eventual revocacin que pueda recaer contra la sentencia que no responda a un fallo plenario, y que tampoco, lgicamente, logre conmover sus fundamentos como para mover a un cambio.Y en este ltimo aspecto se entraa una cuestin sustancial: la funcin social tal vez ms importante de un juez es la de adecuar la letra de la ley -cristalizada en un Cdigo tal vez muchas dcadas antes por un legislador- a las permanentemente mutables realidad y valoracin sociales que surgen de los casos particulares. Pues bien, imponerle al juez una solucin obligada resulta, no slo lograr una nueva cristalizacin, pero esta vez de la solucin -lo cual demuestra, en mi entender, la paridad que esta situacin produce entre ley y jurisprudencia-, sino, y lo que es pero an, impedirle al juez de primera instancia ser el verdadero motor de los cambios jurisprudenciales, cuando, en puridad, l es quien entra en primer contacto, como verdadera punta la lanza que es de la estructura judicial, con esa realidad social que debe interpretar y valorar.Las decisiones plenarias deben variar, entonces, en un Estado de derecho, no por propia y nica decisin de los jueces de las Cmaras, sino -como ocurre con la poltica criminal- por una cada vez mayor inoperancia social de la norma, en este caso, por una cada vez ms frecuente inaplicabilidad de la doctrina plenaria por parte de los jueces inferiores, que evidencia la posible desactualizacin de aquella doctrina para con los valores ajustados, en cada caso, por los jueces.Finalmente, y tambin lo anticip el inicio, la evidencia de la real delegacin de sus intransferibles funciones que ha hecho el legislador a favor del criterio mayoritario en un fallo plenario, imponindolo como obligatorio a los tribunales inferiores, se tiene en cuanto se advierte que, de este modo, la norma imperativa plenaria se extiende, a travs de los jueces, hasta los particulares que, por razones jurisdiccionales, deben pretender justicia ante esos estrados. As, no cabe duda, el carcter descriptivo de la decisin judicial asume, mediante un salto cualitativo inconstitucional, el carcter neto de lo prescriptivo, reservado a la decisin legislativa.En suma, cuestiono como inconstitucional la imposicin obligatoria de los fallos plenarios a los jueces de primera instancia. En mi entender, la doctrina plenaria, a lo ms, slo puede ser imperativa para todas las salas de este tribunal de alzada.Por supuesto que en este ltimo sentido se podra argumentar que tampoco los fallos plenarios pueden ser obligatorios para los jueces de Cmara, sin negarles a ellos el mismo derecho a emitir decisiones con la total libertad e independencia de criterio que se acuerda a los magistrados de inferior jerarqua. Y esto ser cierto aun cuando un juez de Cmara, ante el caso concreto, reclame su derecho constitucional de libertad para la decisin judicial. Pero estimo que, aun as, el principio de necesaria certeza jurdica -de que debe gozar todo ordenamiento- y la utilidad que en este sentido, prestan las decisiones plenarias, estn satisfechos con la circunstancia de que la votacin plenaria permite, de una sola vez, conocer la opinin interpretativa mayoritaria y en cul proporcin. Por ello es que creo que debe conservarse, con estas limitaciones, la institucin de los fallos plenarios.En tal inteligencia autolimitadora, paso a contestar la cuestin que motiva este acuerdo.Anticipo mi voto en sentido concordante con el de los distinguidos colegas preopinantes, doctores Madueo, Costa y Ouvia.Slo puedo agregar a las acertadas razones expuestas por ellos el que considero que la introduccin del concepto de "arma impropia" en la figura calificada del robo con armas, constituye una extensin analgica del tipo penal.Un derecho penal de acto no puede prescindir de considerar al dolo como tipificante en el juicio de tipicidad. En este sentido, dolo de hecho es la voluntad de realizar la conducta prohibida en el tipo, con conocimiento actual de las circunstancias objetivas de tal hecho prohibido. Por tanto, el agente que comete un robo con un arma que sabe descargada, est evidenciando una voluntad de ejercer una mera violencia fsica sobre la vctima -tipificante del robo simple-, todo lo contrario a querer robar con un "arma".Por supuesto, aunque la convocatoria a plenario no contempla el elemento del conocimiento de la calidad de arma descargada por parte del sujeto activo, creo obvio que en el anlisis de un delito doloso est nsita la consideracin del dolo, lo mismo que los supuestos contrarios de error, que debern ser solucionados mediante la teora del error en los delitos dolosos.La situacin, entonces, de procurar el sujeto activo una mayor efectividad para el apoderamiento mediante el engao de la vctima, con un medio que produce una ms grande vulneracin psquica de sta, encuentra su satisfaccin jurdico-penal en el juicio de punibilidad, en el cual, entre otros, "el medio empleado" podr ser valorado para, eventualmente, establecer para el autor una pena de mayor cuanta (art. 41, Cd. Penal).Esto demuestra, creo, lo innecesario de ampliar indebidamente el tipo del art. 166, inc. 2 del Cd. Penal, con la introduccin de un concepto de "arma", como instrumento destinado a ofender o defenderse, que producira, en casos concretos, situaciones de suma injusticia por su equivocidad.En sntesis, con la interpretacin restrictiva que corresponde a un derecho penal de acto, voto en sentido negativo el tema propuesto para este plenario, esto es, que el arma descargada no satisface los requisitos del tipo calificado de robo con armas.El doctor Rivarola dijo:Para no producir mayores dilaciones me expedir en la forma ms sinttica posible.A) Las leyes existen para ser obedecidas. Esta verdad de perogrullo no hace excepcin cuando los jueces son los destinatarios de las obligaciones impuestas por el sistema normativo.Nuestra Corte Suprema, como intrprete final de la Constitucin Nacional, ha repetido con harta frecuencia que los magistrados judiciales no pueden prescindir del texto de la ley ni dejar de aplicarla a los casos ocurrentes en tanto no medie expresa declaracin de ser ellas repugnantes al orden constitucional, como que la interpretacin de la ley que equivalga a su inobservancia no es admisible; asimismo, que los fallos judiciales han de ser derivacin del derecho vigente so pena de ser tachados de arbitrarios y descalificados como tales.Por ello, sin introducirme en polmicas ajenas al punto convocante del plenario y sin necesidad de tomar partido en torno a los conceptos vertidos por el doctor Tozzini, sea admitindolos o contestndolos, sigo en la inteligencia de que el deliberado apartamiento de la normativa que resulta del dec.-ley 1285/58 ratificado por la ley 14.467, art. 27 "in fine", en que incurri la juez de primera instancia en esta causa exige cuanto menos el llamado de atencin que propici en su oportunidad, para no dejar en la impunidad y homologar con el silencio una conducta que trastoca el principio esencial de la divisin y equilibrio de los poderes de gobierno que organiza la ley fundamental pues a los jueces les est vedado juzgar de las leyes, su oportunidad, conveniencia, etc., a riesgo de invadir facultades indelegables del legislador. No existiendo declaracin de inconstitucionalidad de la norma inaplicada, el apartamiento de la misma carece de admisibilidad y vuelve imprescindible enderezar la situacin al menos en la forma propiciada.B) Entre la diversidad de armas de fuego existe una categora especial que la ley denomina "armas de guerra", cuya simple tenencia se penaliza en el art. 189 bis, prr. 3 del Cd. Penal. Independientemente de ello -art. cit., prr. 5- tambin es pasible de sancin penal la simple tenencia de otros objetos que no son armas y que la ley denomina municiones, conducta que merece reproche penal cuando ellas, las municiones, corresponden al calibre de las de guerra.Cabe entonces admitir que desde el punto de vista de la ley penal y por medio de una interpretacin sistemtica de la misma, ambos objetos, armas por un lado y municiones por el otro, son elementos diferenciables y de hecho efectivamente diferenciados, ya que la tenencia o el acopio de unos y de otros se encuentran previstos conjuncin.No es por lo tanto aceptable que el arma de guerra sin proyectiles, es decir descargada o no cargada, pierda su condicin esencial de ser arma ya que el legislador ha entendido que contina siendo tal aun cuando carezca de proyectiles, pues de lo contrario no sera admisible la penalizacin paralela de la tenencia o el acopio de varios objetos, estn juntos o separados. Que el arma este "cargada" con los proyectiles es indiferente al efecto.Y si se conviene en que esto es as -pese a tratarse en la norma penal de referencia de bienes jurdicos distintos a los tutelados en el art. 166, inc. 2 del Cd. Penal- tambin ha de admitirse que pierde consistencia el juicio generalizador mediante el cual se afirma que un arma de fuego sin proyectiles no es un arma, pues cuanto menos haran excepcin a l las armas de guerra. As, si la conducta del art. 166, inc. 2 -robo cometido con armas- se llevara a cabo con un arma de guerra apta para el tipo pero descargada, no sera vlido tener a tal artefacto como arma a los fines del delito del art. 189 bis y al mismo tiempo predicar de ella que Conceptualmente no es arma a los fines del citado robo por carecer de proyectiles.Reafirmando lo anterior el dec. 395/75 reglamentario de las leyes de armas y explosivos ofrece en el campo normativo una amplia gama de definiciones que autorizan a establecer un positivo distingo entre armas por un lado y municiones por el otro, sin hacer necesaria la presencia conjunta de ambos objetos para que conserven o renan los primeros las caractersticas y la naturaleza, las propiedades en suma que autorizan a tenerlos por integrantes del gnero armas de fuego.Por consiguiente, los cautivantes argumentos lgicos del doctor Ouvia no me resultan convincentes para dar respuesta a la convocatoria del pleno.C) Pese a lo indicado en el punto anterior y sin que exista contradiccin con ello considero acertada la tesis que se expide por la negativa sobre la base de las razones jurdicas suministradas por la minora del plenario "Scioscia". Ello, por entender, con la remisin indicada, que el fundamento de la agravante del robo consiste en el peligro realmente corrido por la vctima en cuanto, al dao contra la propiedad se le adicione ese mayor peligro efectivo y concreto con relacin a la vida y a la integridad fsica de la vctima, inexistente cuando el arma empleada se encuentra descargada, o sea sin proyectiles.No ha de interpretarse entonces que el empleo de un arma descargada sea similar al empleo de un artefacto que no es un arma. El arma en tal condicin seguir siendo Conceptualmente un arma de fuego tanto en el plano de lo profano como de la lgica, e inclusive en el terreno jurdico. Pero ser un arma carente de idoneidad para afectar concreta y efectivamente los bienes jurdicos que la norma tutela, desplazando en consecuencia la citada agravante del robo simple.Tanto el arma de juguete como el arma inapta para el disparo se encuentran excluidas de la agravante por ausencia de origen o prdida posterior, respectivamente, de las caractersticas que permitiran incluirlas en el gnero de armas de fuego.El arma descargada en un arma que, pese a serlo en sentido propio, por carecer de la idoneidad o aptitud exigible para afectar los bienes jurdicos que son tutelados en el art. 166, inc. 2 del Cd. Penal, su empleo en el robo no permite hacer jugar la agravante respectiva.D) No deja de advertirse que de ser mayoritaria la solucin que propugno se incrementarn las dificultades del aparato judicial para hacer efectiva aplicacin de la citada agravante, con lo cual autnticos delitos de robos con armas quedarn sin la sancin efectiva que el legislador ha pretendido para ellos. Si sencillo resulta desprenderse del cargador de una pistola -con slo apretar un pequeo dispositivo- igualmente fcil ser reducir la escala penal correspondiente de 5 a 15 aos de prisin a la menor de uno a 6 aos de prisin.Todo cuando la delincuencia que mayor alarma provoca se acrecienta al impulso de factores crimingenos variados, entre los cuales no excluyo actitudes complacientes y hasta ideas doctrinarias donde el delincuente pasa a ser la vctima, esto con olvido del libre albedro consustancial en el hombre y de la idea cardinal segn la cual es aqul el que ofende a la sociedad y que es sta la que tiene el derecho y el deber de protegerse de la delincuencia y castigarla, claro est que slo por va de las instituciones admitidas en el mundo civilizado y sin olvido de las siempre actuales previsiones constitucionales ninguna de las cuales excluye el encerramiento para los casos ms graves, al menos en el estadio actual de la cultura universal.Mas tal situacin y aquellas dificultades no deben superarse con el artilugio de alterar el sentido y la recta inteligencia de la ley agravando un hecho cuando no corresponde hacerlo. El camino a seguir es otro y el xito podr coronar la empresa -en la medida relativa, al quehacer del hombre; en perpetua evolucin- cuando se entienda ms all de la simple retrica que el Poder Judicial demanda impostergable actualizacin para ubicarse a la altura de las exigencias de los tiempos y ocupar efectivamente el rango institucional trascendente e insustituible que le reserva en exclusiva la carta fundamental.Cuando gobernantes y gobernados -por ser tarea comn a los dos sectores y de la que nadie queda excluidoadquieran verdadera conciencia no declamatoria sobre la igual jerarqua de los tres poderes del Estado, cuando la obsolescencia del sistema judicial comience a revertirse y se libere de sus trabas y falencias, en suma, cuando se perciba generalizadamente que sin administracin de justicia eficaz -con todo cuanto ella implica- no habr Repblica ni verdadero sistema de vida democrtico, all podrn concluirse en gran medida las dificultades aludidas y todas las dems que al igual que la citada inciden negativamente en el cuerpo social todo, tales como el problema carcelario, la lentitud del aparato judicial, el incremento de la delincuencia, la situacin de la minoridad, la eficacia de la labor policial, etctera.Los poderes polticos, como nicos responsables de modernizar el sistema, han emprendido la tarea; resta entonces aguardar su ms pronta y feliz conclusin. Voto en definitiva, por las razones expuestas, por la negativa.El doctor Navarro dijo:Con la indudable ventaja de utilizar los novedosos aspectos expuestos precedentemente sobre el tema propuesto, adelanto que me ceir a l y dejar de lado toda mencin a los alcances de la decisin a que arribe el plenario y a la posibilidad que el apartamiento de la doctrina plenaria anterior conlleve sancin disciplinaria a la juez que incurri en la pretensa rebelda.El tema a decidir se limita, me recuerdo a m mismo, si encuadra en el concepto de arma el uso de la de fuego que, aun descargada, resulta apta para disparar.Como la mayor parte de los preopinantes, opino que el sentido de la ley penal, al crear la figura agravada, es reprimir con una penalidad ms severa la conducta de quien, adems del atentado contra la propiedad, pone en peligro la vida o la integridad fsica de la vctima. Por ello, en principio, el arma descargada se asemeja al arma que resulta incapaz de disparar o al arma de juguete, pues carece de aptitud para engendrar dicho riesgo.Por estas razones seguir a quienes votaron por la negativa, aunque la cuestin planteada sea -en mi criterioinsuficiente.Lcidamente el doctor Rivarola recuerda que es fcil desprenderse del cargador de una pistola y, agreg, que tambin es fcil colocarlo y dejarlo en condiciones de disparar. Es decir, que el arma de fuego descargada se asemeja solo relativamente a la inepta para el disparo o a la de juguete. Y por esta razn debera incluirse dentro de mi respuesta negativa al tema propuesto "siempre que no se comprobase que el arma estaba en condiciones de ser utilizada como propia".Reitero, pese a ello, mi adhesin a la respuesta negativa.El doctor Mitchell dijo:Que adhiere a los votos de los doctores Madueo y Ouvia.El doctor Valdovinos dijo:A esta altura de la encuesta, las dos posiciones, contrarias que se sustentan aparecen lcidamente fundadas por los respectivos expositores, de manera que escaso margen queda para argumentos remanentes y, en aras de la celeridad, slo cabe adherir a una u otra de las soluciones propuestas.As lo entiendo y as lo har, sin eludir, empero, un par de disceptaciones tiles para fijar mi tesitura.La primera de ellas tiene que ver con la razn de la agravante del art. 166, inc. 2, del Cd. Penal, acerca de la cual no surge plena coincidencia entre los sufragantes que me preceden. En tal aspecto me sumo sin vacilacin a quienes ven en el mayor peligro concreto corrido por la vctima el sentido de la cualificante legal, criterio que conduce a desestimar la vigencia de sta cuando el sujeto activo emplea un arma descargada, aunque sea apta para disparar. La observacin de que, eventualmente, un revlver descargado puede ser empleado como arma impropia escapa a la hiptesis del temario, que se refiere exclusivamente, sin duda, al empleo de una arma de fuego esgrimida como tal. Fcil resulta, entonces, colegir mi postura.La segunda cuestin, aunque aparentemente ajena al planteo convocante guarda estrecha conexin con ste y encierra consecuencias jurdicas que lo rebasan porque se asienta, nada menos, que en la delimitacin de la figura bsica del robo restituida por la ley 23.077. Cabe acotar, al respecto, que esta cuestin no se present al elaborarse el plenario "Scioscia" el 10 de diciembre de 1976, pues en esta fecha rega la llamada ley 21.338 que incluy la intimidacin entre los medios comisivos del robo, de manera que el asalto a mano armada, se reputase o no significativo de violencia fsica, encajaba cmodamente en el tipo penal. Pero no pocos, como Gonzlez Roura, opinan que suprimiendo la intimidacin del texto legal la conducta prevista debe enmarcarse en la figura de la extorsin. De manera que al votar como lo estamos haciendo, sea afirmativa o negativamente -y esto es lo que deseo puntualizar al acuerdo- implcitamente consagramos que el robo con armas trasunta el ejercicio de violencia fsica cual lo apunta Nez ("Tratado de derecho penal", t. V, p. 223). Voto pues, por la negativa.El doctor Zaffaroni dijo:La riqueza de opiniones que me precede me excusa de agregar mayores argumentos a los expuestos. Me limitar a sealar que no entiendo que la respuesta afirmativa en el presente plenario depende de que se crea que el fundamento de la agravante sea una presunta mayor intimidacin ni que el voto negativo dependa de que se trata de un presunto peligro para la vida o la integridad fsica de las personas. El planteo disyuntivo, a mi juicio, pasa por alto la solucin conjuntiva, que creo que es la aplicable al caso: entiendo que el tipo objetivo del robo simple requiere la violencia, que abarca la intimidacin; el tipo objetivo calificado por el uso de arma presume que de ese uso se deriva tanto un peligro para la vida de las personas como una mayor entidad intimidante para las mismas. Obviamente si alguien me amenaza con un arma, mi vida corre cierto peligro, pero tambin, justamente por eso, me siento ms intimidado que si no la usase. El peligro y la mayor intimidacin son, a mi juicio, inescindibles en el planteo jurdico, como fundamento de la agravacin del contenido injusto del hecho, aunque en los hechos puede existir el peligro sin la intimidacin, y la intimidacin sin el peligro, pero en cualquiera de ambos casos, la tipicidad objetiva sera la del robo simple y no la del robo calificado. Por ello entiendo que cuando se trata de un arma descargada, se trata de un robo simple, porque existe mayor intimidacin, pero no existe el peligro para la vida o la integridad fsica. Consecuentemente, voto por la negativa.El doctor Rocha Degreff dijo:Me corresponde votar en decimocuarto trmino -tres votos que me preceden lo han hecho por la afirmativa y nueve por la negativa- para que esta Cmara, en reunin plenaria, resuelva "si encuadra en el concepto de 'arma' del art. 166, inc. 2 del Cd. Penal el uso de un arma descargada apta para disparar".Arma, en sentido singular (del latn arma, pl. neutro, tomado por singular femenino a causa de su desinencia en a) es un instrumento destinado a ofender, o a defender.De la definicin del arma y por consiguiente del objeto que cumple, dedcese que la primera y principal distincin que en las armas debe hacerse, es la de armas ofensivas y defensivas.Obviamente, me referir exclusivamente a las mencionadas en primer lugar (ofensivas) por cuanto el tema del plenario se origina en un hecho de robo, con la participacin de dos personas, respecto de las cuales slo se ha probado, por prueba directa, el uso de un arma de fuego descargada.Las armas ofensivas (que sirven para ofender, es decir, para herir o demoler) pueden ser armas blancas, armas arrojadizas y armas de fuego (arma pirobalstica).Las armas ofensivas se clasifican en dos agrupaciones, pudindose denominar: armas de mano y armas de tiro, comprendiendo las primeras el palo y la maza, la espada, la lanza, el hacha, el pual, etc.; y en las segundas, el dardo, la piedra, y despus con la honda; el arco con la flecha, la ballesta, ciertas mquinas de guerra de la antigedad, como las catapultas y las armas de fuego, la pistola, el revlver, la escopeta, la ametralladora y el can, etc.; el fusil del soldado es arma de tiro y a la vez arma de mano a causa de la bayoneta.El arma de fuego es la que se carga con plvora que cebada con mixto fulminante (arma pirfara) cuya explosin los ordinarios de repeticin; existen, otras como las sofisticadas armas modernas.De acuerdo con el art. 166, inc. 2 actual del Cd. Penal, se aplicar reclusin o prisin de 5 a 15 aos, "si el robo se cometiere con armas".La calificante -violencia fsica en las personas realizada con armas para cometer el robo- viene del Cdigo de 1886, pas al proyecto de 1891, a la ley de reformas nm. 1418, a proyectos posteriores y a leyes hoy derogadas, reemplazadas ahora por la ley 23.077.La ley exige que el robo haya sido cometido con armas -como ocurri en el caso de autos- en el que por lo menos, se prob el uso de una. "La exigencia no quiere decir que el ladrn simplemente la tenga" (Soler), por lo cual cree el autor francamente infundado plantear dudas a este respecto frente al texto de la ley: Dice el maestro que el P. Tejedor era an ms explcito, pues se refera al que robaba empleando armas.Por arma entiende tanto aquel instrumento especficamente destinado a herir o daar a la persona como cualquier otro objeto, que sea transformado en arma, "por su destino", al ser empleado como medio "contundente".Es evidente, de acuerdo al concepto que he dado del arma de fuego, que el revlver de autos, con el cual se intimid o amenaz a las vctimas para robarlas, instrumento idneo para herir o matar. Su destino es se, y aun descargado, puede ser utilizado como medio contundente (cachiporra, por ejemplo), sin embargo se no es su destino, aunque con l se pueda machacar o aplastar, como el palo, la clava o maza y el martillo de armas usado por los obispos de la edad media, que no consideraban lo contundente como anticannico, puesto que no se haca sangre (armas contundentes).Con respecto a esta ltima categora de armas impropias como ser piedras y palos, en caso de no haber sido empleados efectivamente como medios de agresin, es necesario que el juez -dice Soler- aprecie si, de hecho, por la forma en que fueron mostrados, representaban o no un argumento de violencia fsica mediata.No hay duda que el revlver, cargado o descargado, es una arma, tanto por el objeto destinado para la ofensa (arma propia) como el que eventualmente por su poder ofensivo puede utilizarse para ese fin (arma impropia), porque el revlver, en una u otra situacin es considerado desde el punto de vista del poder intimidatorio que ejerce sobre la vctima. Esta no sabe si el revlver est o no cargado con proyectiles; de modo tal que para ella, es robo el hecho cometido mediante el empleo de lo que vislumbr era un arma.Pero como la ley hace residir en el art. 166, inc. 2, la calificante en la comisin del robo con arma y no en la simulacin de la violencia armada, el delito ordinario no se agrava aunque el hecho constituya un robo, porque como dice Nez, la calificante no slo atiende a las acciones materiales del ladrn que dominan las fuerzas fsicas de la vctima, sino tambin a las acciones de ese tipo que la dominan psquicamente. Si la simulacin induce en error a la vctima concurren las condiciones jurdicas de la violencia fsica; aqulla ve ante s el despliegue de ella y el autor emplea un medio material que produce su efecto. Si la amenaza con un revlver descargado o falso engaa a la vctima, el autor ejerce violencia fsica contra ella y que, para vencer su resistencia a la sustraccin, ejerce el ladrn sobre la otra persona; o en contra de ella, como son por ejemplo el disparo de arma y la amenaza a mano armada.Concluyo con el eminente penalista que la amenaza con un arma simulada, o de juguete, o descargada o inepta para el disparo, cuando se trata de aplicar la agravante, -en lo que coincido con Soler (falsa arma)-, no es suficiente, porque la figura requiere que se trate de "un arma", y se hace necesario que el dolo del autor consista precisamente en el empleo de algo que sea tambin un arma, para l. El robo cometido en el caso con un arma descargada es robo; pero no robo agravado. En este punto de vista se muestra la influencia calificante del peligro corrido, la que as considero.Ceido al tema del plenario conforme a las constancias de autos, no opino sobre el ejemplo dado por Nez, del caso en que el arma no sea utilizada o blandida contra una persona para vencer su resistencia o evitar su resistencia al apoderamiento de la cosa (por ejemplo, el hecho de llevar o portar un arma).Voto en consecuencia, por la negativa. Eso s, propicio la modificacin de la legislacin, pues debe ser considerada agravante la circunstancia de llevar armas (descargada, inepta, de juguete) pues por s sola manifiesta la intencin del agente de emplear la intimidacin de la fuerza en caso necesario; a las pruebas de la causa me remito.La propiedad una de las ms capitales condiciones de la sociedad humana; comienza sosteniendo la existencia y va adelante proporcionndonos toda clase de goces; no es extrao que la aprecien los hombres tanto como la vida misma y que la considere la Constitucin y la ley como uno de sus ms preferentes objetos.Inspirados los delitos contra la propiedad en el inters, no es extrao tampoco, que en la sucesin de bienes de males que constituye nuestra historia, sean unos de los ms usuales y frecuentes, agudizados an ms en esta poca actual.El robo ataca por sus bases el orden social y en todos los gobiernos y en todos los pases se deben buscar medios de reprimirlo con penalidades severas.El robo con violencia o intimidacin en las personas es el ms grave de todos los ataques contra la propiedad, pues atenta tambin contra la seguridad personal.El doctor Ragucci (h.) dijo:Profusamente tratado el tema que convoca al plenario a travs de los ilustrados votos que anteceden, no queda margen para el aporte de novedosos argumentos. Slo expresar sucintamente que, como varios colegas, hallo la razn de la calificante prevista en el art. 166, inc. 2 del Cd. Penal en el efectivo riesgo que para la vida o integridad fsica del sujeto pasivo genera el proceder de quien intenta despojarlo de un bien mediante la ostensible portacin de un arma de fuego.Empero, si dicho instrumento es apto para disparar ms al momento del hecho carece de proyectiles y por ende no puede ser utilizado conforme a su destino, no existe para la vctima ese peligro real, concreto, de sufrir consecuencias lesivas, supuesto que resulta similar al del uso de un arma de juguete, inepta para el tiro o simulada. En ninguno de estos casos, por ms que tales elementos tengan la apariencia de armas, no lo son en sentido estricto por falta de idoneidad funcional para aumentar la fuerza ofensiva de quien la esgrima, por lo que no pueden dar lugar a la agravante.Refuerza tal consideracin el aspecto vinculado a la subjetividad del sujeto activo. Si damos por entendido que ste conoce la situacin objetiva del elemento del que se vale, debemos concluir que su propsito no va ms all de consumar con mayor facilidad la sustraccin a travs de la mayor violencia fsica -intimidacin- que pueda generar en la vctima la exhibicin del arma, ya que tambin sabe el autor que al ataque a la propiedad no podr aadirse dao corporal a aqulla mediante la utilizacin del instrumento en sentido propio al que en consecuencia no asigna calidad de arma. As, el dolo del sujeto no abarca el elemento calificante y su conducta hallar encuadre en el tipo del robo simple (art. 164, Cd. Penal), en tanto que el uso del arma ser una de las pautas a tomar en consideracin para individualizar la sancin asignada a tal delito.En consecuencia, doy mi voto por la negativa.El doctor Piombo dijo:En tanto el legislador siga privndonos de una interpretacin autntica del vocablo "arma" dentro del contexto normativo enunciado, la aceptacin que han desentraado los doctores Madueo y Ouvia a travs de sus lcidos y meditados anlisis volcados en sus respectivos votos, resulta para m en sentido vlido de la expresin. Emito pues el mo en idntico sentido al de ellos.El doctor Vila dijo:Hago mos los fundamentos del erudito y extenso voto del doctor Tozzini, en particular respecto a la manifiesta inconstitucionalidad que seala en los fallos plenarios.Esta posicin ya la he mantenido desde hace bastante tiempo, en la poca qu era juez correccional a cargo del Juzgado Letra "O" de esta Capital.Entonces, cuando me vea obligado a aplicar una doctrina plenaria que no comparta dejaba siempre a salvo mi opinin contraria.Y en cuanto a lo que el doctor Tozzini manifiesta respecto a que la institucin de los fallos plenarios debe conservarse con las limitaciones es que expone, voy ms all, porque sostengo que, en el hecho, los fallos plenarios constituyen legislacin, aptitud que la Constitucin slo atribuye al Congreso Nacional.Con respecto al caso concreto que motiva este acuerdo adhiero al igual que el doctor Tozzini a la tesis sustentada por el doctor Ouvia y los doctores Madueo y Costa.El doctor Elbert dijo:Los votos ya emitidos conforman no slo una amplia, expedicin y anlisis del tema sometido a consideracin, sino una verdadera obra colectiva de provechosa consulta, tanto sobre la cuestin central, como sobre cuestiones de interpretacin dogmtica, el marco de validez constitucional de los fallos plenarios y aspectos de poltica criminal y legislativa. Resulta tentador incursionar por temas tan importantes, en el afn de no quedar marginado de esta trascendente discusin y por qu no decirlo, por la vanidosa pretensin de arrimar tambin, algn aporte original, para lo que parece quedar ya poco espacio. Razonablemente los buenos propsitos deben ceder, en esta ocasin, a la necesidad prctica de no dilatar ms un plenario tan laborioso.Me resulta prioritario manifestar que adhiero a las consideraciones del doctor Tozzini sobre la vigencia de los fallos plenarios. Comparto su punto de vista, impecablemente fundado, sobre la inconstitucionalidad de la imposicin obligatoria de los fallos plenarios a los jueces de primera instancia, debiendo limitarse tal obligatoriedad, eventualmente, a las salas que integran este tribunal.Respecto a la cuestin a dirimir, adhiero a los claros votos de los doctores Zaffaroni y Ragucci, sin dejar de tener presente la coincidencia total o parcial con otros colegas que los precedieron. Por simple practicidad adhiero a dos votos suficientemente claros y cercanos al mo, que conforman una verdadera sntesis del desarrollo general.En conclusin, con las reservas acerca de la inconstitucionalidad vinculante, sobre la cuestin planteada, voto por la negativa.El doctor Escobar dijo:Los colegas que me han precedido en la votacin han examinado con exhaustividad y fundamentos serios las alternativas del tema puesto en carpeta.Me limitar, por lo tanto, a volcar una simple reflexin: conforme al siguiente pensamiento.Cuando el articulado del Cdigo se refiere a las armas, no hace distingos, y por lo tanto contempla a cualquier objeto que incremente el poder vulnerante de quien lo esgrima. En tal virtud, si un arma cuya "capacidad agresora principal" es la de ofender por fuego, por alguna razn (ausencia de proyectiles, deficiencia en su mecanismo, etc.) ve inhabilitada esa va, no por ello reniega de su naturaleza -la de arma, reafirmo- si conserva una "capacidad agresora remanente" (el agente puede usar de ella para golpear a la vctima, por ejemplo). Es el caso que, como tema de encuesta, se ha sometido al pleno. Es por el sencillo anlisis conceptual precedente que, acompaando la postura del doctor Campos y la doctora Catucci, votar por la positiva en este acuerdo.El doctor Loumagne, dijo:Es indudable que el tema en sus dos alternativas posibles ha sido ya tratado a esta altura en forma prcticamente exhaustiva. Hago hincapi como con toda claridad lo pone de resalto el doctor Zaffaroni que el uso de un arma como calificante de un robo simple implica a la vez un peligro en cuanto a la integridad y vida de un individuo as como tambin un apreciable poder intimidante, requisitos que se deben dar aunados como factores preponderantes en el juicio de valoracin en el caso especfico. Va de suyo con ello que me inclino por la negativa es decir que un arma de fuego descargada, o no apta para el disparo, no debe considerrsele incluida en el tipo calificado del art. 166, inc. 2 del Cd. Penal.El doctor Ocampo dijo:Como lo intuyera el colega que abre esta votacin, propiciar la revisin de la doctrina del plenario "Scioscia" no era sino un signo inequvoco de mi discrepancia con la conclusin mayoritaria en dicho acuerdo plenario que, con su obligatoriedad, de dudosa constitucionalidad, constrea mi independencia y libertad para el ejercicio jurisdiccional.Logrado el propsito de intentar remover la opinin imperativa, la variedad, erudicin y talento que se ha desarrollado en todas y cada una de las posturas que avalan una respuesta negativa al tema propuesto, incluyendo a los integrantes de la minora en el plenario ahora revisado, me quitan posibilidad de un aport significativo, por lo que apoyando la conclusin de que el arma de fuego descargada o inepta, usada en sentido propio, en un apoderamiento ilegtimo, no permite dar por configurado el ilcito contemplado en el art. 166, inc. 2 del Cd. Penal, Lo dicho no empece mi profundo respeto por todos quienes han expuesto su opinin en sentido contrario, haciendo igualmente gala de valorable inteligencia y responsabilidad, pero sin lograr conmover mi conviccin antes sealada.Finalmente, aunque no es materia de pronunciamiento concreto, he dejado sealada s mi opinin de la dudosa constitucionalidad de los fallos plenarios tal como los contempla el dec.-ley 1285/58 y en particular, quiero dejar al margen de este acuerdo, porque estimo resulta impertinente aqu hacerlo, el enjuiciamiento que algunos colegas realizan para la conducta observada al fallar por la magistrada sentenciante.En sntesis mi voto, como el de la mayora, es por la negativa, lo que implica modificar la doctrina plenaria que vena rigiendo.Por el mrito que ofrece el acuerdo que antecede, el tribunal resuelve: "Que no encuadra en el concepto de "arma" del art. 166, inc. 2 del Cd. Penal el uso de un arma descargada apta para disparar".- Abel Bonorino Per. - Ral Madueo. - Mario G. Costa. - Guillermo J. Ouvia. - Liliana E. Catucci. - Alberto Campos. - Carlos A. Tozzini. - Guillermo F. Rivarola. - Guillermo R. Navarro. - Wagner G. Mitchell. - Eduardo A. Valdovinos. - Eugenio R. Zaffaroni. - Hugo Rocha Degreff. - Luis M. Ragucci. - Jos M. Piombo. - Eduardo L. Vila. - Carlos A. Elbert. - Luis A. Escobar. - Pablo J. Loumagne. - Oscar M. R. Ocampo. (Sec.: Ral S. Fontana).