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FUNDAÇÃO EDUCACIONAL MIGUEL MOFARREJ FACULDADES INTEGRADAS DE OURINHOS/SP
CURSO DE DIREITO
GABRIELA SOUZA SILVESTRE
A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO: POLICIAL MILITAR QUE COMETE CRIME CONTRA TERCEIROS
OURINHOS-SP
2017
GABRIELA SOUZA SILVESTRE
A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO: POLICIAL MILITAR QUE COMETE CRIME CONTRA TERCEIROS
Monografia apresentada ao Curso de Direito das Faculdades Integradas de Ourinhos como pré requisito para obtenção do Título de Bacharel em Direito
Orientadora: Profª Me. Elisângela Padilha
OURINHOS-SP
2017
GABRIELA SOUZA SILVESTRE
A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO: POLICIAL MILITAR QUE COMETE CRIME CONTRA TERCEIROS
Esta monografia foi julgada e aprovada para obtenção do Bacharelado, no curso de
Direito, das Faculdades Integradas de Ourinhos.
Ourinhos, de de 2017.
Profº Me. Adriano Aranão
Coordenador do Curso de Direito
BANCA EXAMINADORA
_________________________________
Profª Me. Elisângela Padilha
Orientadora
_________________________________ _________________________________
Profª Me. Daniela Ferreira Dias Batista Profª Esp. Angélica Rodrigues Alves
Dedico este trabalho a minha família, que esteve presente em toda minha jornada acadêmica, apoiando-me e me incentivando.
Primeiramente, agradeço a Deus por mais essa etapa vencida.
Aos meus pais, irmã, cunhado, sobrinho e namorado por todo o amor, carinho paciência e compreensão.
Aos demais membros da minha família, que nоs momentos dе minha ausência dedicados ао estudo, sempre fizeram entender qυе о futuro é feito а partir dа constante dedicação nо presente.
A esta faculdade, sеυ corpo docente, por oportunizarem o meu saber.
A minha orientadora pelo conhecimento prestado para meu crescimento e formação profissional.
Aos amigos, que estiveram juntos comigo nessa importante fase.
E ao Dr. Reginaldo Ferreira de Campos, Delegado de Polícia, que me deu a oportunidade de estagiar ao seu lado.
“Que os vossos esforços desafiem as impossibilidades, lembrai-vos de que as grandes coisas do homem foram conquistadas do que parecia impossível”. Charles Chaplin
RESUMO
O presente texto tem por objetivo promover um estudo sobre a responsabilidade civil do policial militar, no exercício de suas atividades, pela prática de delitos que possam causar danos a terceiros. Importante investigar também sobre a possibilidade de o Estado utilizar-se de ação regressiva contra o policial militar, quando constatado que o dano se deu em decorrência de conduta abusiva ou excessiva do policial. Para tanto, imprescindível investigar sobre como os tribunais têm decidido sobre o tema. Dessa forma passa-se a estudar qual a responsabilidade civil do Estado quando o policial militar comete crimes contra terceiros. Diante da problemática, o texto analisa a responsabilidade civil em seu aspecto geral, apontando os elementos que a compõem e, além disso, suas causas excludentes. Posteriormente, a responsabilidade civil do Estado e a responsabilidade deste na prática de delitos cometidos por policiais militares que causem danos a terceiros e por fim, a possibilidade de o Estado utilizar-se da ação de regresso contra o policial militar gerador do dano, buscando o ressarcimento dos pagamentos efetuados a título indenizatório, conforme previsto na Constituição Federal, além do mais como os tribunais brasileiros vêm decidindo sobre a problemática apontada. Para elaboração do estudo, foi adotado o método dialético. Para tanto, foram consultados os acervos bibliográficos existentes nas FIO-Faculdades Integradas de Ourinhos, bem como bibliografia particular e fontes eletrônicas disponíveis na internet.
Palavras-chave: Ação regressiva; Crime contra terceiros; Policial militar; Responsabilidade civil do
Estado.
ABSTRACT
The present text aims to promote a study on the civil liability of the military police officer, in the exercise of his activities, for the practice of crimes that may cause harm to third parties. It is also important to investigate the possibility of the State using a regressive action against the military police officer, when it was found that the damage occurred due to excessive or excessive conduct of the police officer. For that, it is imperative to investigate how the courts have decided on the subject. In this way, we will study the civil responsibility of the State when the military police officer commits crimes against third parties. In view of the problem, the text analyzes civil liability in its general aspect, pointing out the elements that compose it and, in addition, its exclusionary causes. Subsequently, the civil liability of the State and its responsibility in the practice of crimes committed by military police officers causing damage to third parties and finally, the possibility of the State to use the return action against the military police officer that generated the damage, seeking the reimbursement of payments made as compensation, as provided for in the Federal Constitution, in addition to how the Brazilian courts have been deciding on the issues raised. For the preparation of the study, the dialectical method was adopted. For that, we consulted the bibliographic collections existing in the FIO-Faculdades Integradas de Ourinhos, as well as private bibliography and electronic sources available on the internet.
Keywords: Civil liability of the State; Crime against third parties; Military police; Regression.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ....................................................................................................... 10
2 A RESPONSABILIDADE CIVIL EM SEU ASPECTO GERAL ................................ 12
2.1 CONCEITO ......................................................................................................... 12
2.2 ELEMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL ................................................. 13
2.2.1 A AÇÃO OU OMISSÃO .................................................................................... 13
2.2.2 A CULPA .......................................................................................................... 14
2.2.3 O DANO ........................................................................................................... 18
2.2.4 O NEXO CAUSAL ............................................................................................ 22
2.3 RESPONSABILIDADE SUBJETIVA E OBJETIVA .............................................. 24
2.4 EXCLUDENTES DA RESPONSABILIDADE CIVIL ............................................. 25
2.4.1 O ESTADO DE NECESSIDADE ...................................................................... 25
2.4.2 A LEGÍTIMA DEFESA ...................................................................................... 26
2.4.3 O EXERCÍCIO REGULAR DE UM DIREITO .................................................... 27
2.4.4 O ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL .......................................... 28
2.4.5 A CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA .................................................................. 29
2.4.6 ATOS PRATICADOS POR TERCEIROS ......................................................... 30
2.4.7 CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR .............................................................. 31
2.4.8 CLÁUSULA DE NÃO INDENIZAR ................................................................... 32
3 A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO ........................................................ 33
3.1 BREVE HISTÓRICO ........................................................................................... 34
3.2 TEORIAS EVOLUTIVAS ..................................................................................... 35
3.2.1 TEORIA DA IRRESPONSABILIDADE ............................................................. 35
3.2.2 TEORIAS SUBJETIVISTAS ............................................................................. 36
3.2.2.1 TEORIA CIVILÍSTICA.................................................................................... 36
3.2.2.2 TEORIA DA CULPA ADMINISTRATIVA ....................................................... 37
3.2.2.3 TEORIA DA CULPA ANÔNIMA .................................................................... 37
3.2.2.4 TEORIA DA CULPA PRESUMIDA ................................................................ 38
3.2.2.5 TEORIA DA FALTA ADMINISTRATIVA ........................................................ 38
3.2.3 TEORIAS OBJETIVISTAS ............................................................................... 39
3.2.3.1 TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO ....................................................... 39
3.2.3.2 TEORIA DO RISCO INTEGRAL ................................................................... 40
3.2.3.3 TEORIA DO RISCO SOCIAL ........................................................................ 42
4 O AGENTE PÚBLICO ............................................................................................ 43
4.1 CONCEITO ......................................................................................................... 43
4.2 OS MILITARES ................................................................................................... 44
4.3 DANOS CAUSADOS A TERCEIROS E A AÇÃO REGRESSIVA ....................... 45
4.4 JURISPRUDÊNCIA ............................................................................................. 47
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS ................................................................................... 52
6 REFERÊNCIAS ...................................................................................................... 55
10
1 INTRODUÇÃO
Diante de inúmeros casos de policiais militares que acabam cometendo crime
contra terceiros no exercício de sua função, a pergunta que surge é: qual a
responsabilidade civil do Estado quando o agente da administração pública, ora o
policial militar, comete crime contra terceiros?
Desta forma, para chegar a uma resposta, no primeiro capítulo, será
apresentada a responsabilidade civil em seu aspecto geral, explicando seu conceito,
os elementos que compõe a responsabilidade civil, sendo estes a ação ou omissão,
a culpa, o dano e o nexo causal. Além disso, as duas espécies de responsabilidade,
subjetiva e objetiva, e por fim as excludentes de responsabilidade.
O segundo capítulo abordará a responsabilidade civil do Estado com breve
histórico, as teorias evolutivas, sendo elas, a teoria da irresponsabilidade, as teorias
subjetivas divididas em Teoria Civilística, Teoria da Culpa Administrativa, Teoria
Anônima, Teoria da Culpa Presumida, Teoria da Falta Administrativa. Ainda as
teorias objetivas: Teoria do Risco Administrativo, Teoria do Risco Integral e a Teoria
do Risco Social.
O terceiro capítulo tratará do agente público, seu conceito, os militares e os
danos causados a terceiros, combinado com a possibilidade de ação regressiva do
Estado contra o agente causador do dano. Não restando dúvidas de que a
responsabilidade civil do Estado é objetiva respondendo por todos os atos
praticados por seus agentes. Além disso, de como os tribunais brasileiros tem se
posicionado sobre o assunto.
Por fim, o presente trabalho tem por objetivo promover um estudo sobre a
responsabilidade civil do policial militar, no exercício de suas atividades, pela prática
de delitos que possam causar danos a terceiros. Importante investigar também
sobre a possibilidade de o Estado utilizar-se de ação regressiva contra o policial
militar, quando constatado que o dano se deu em decorrência de conduta do policial.
Para tanto, imprescindível investigar sobre como os tribunais têm decidido sobre o
tema. Para a elaboração do trabalho, foram consultados os acervos bibliográficos
11
existentes nas FIO - Faculdades Integradas de Ourinhos, bem como bibliografia
particular e fontes eletrônicas disponíveis na internet.
12
2 A RESPONSABILIDADE CIVIL EM SEU ASPECTO GERAL
2.1 CONCEITO
Para melhor entender o que é responsabilidade civil, primeiro analisa-se o
significado do termo “responsabilidade” verificando a origem da palavra que vem do
latim respondere, que significa responder a alguma coisa, isto é, a necessidade de
responsabilizar a pessoa que praticou ato danoso. Entretanto, tal palavra latina teve
raízes na palavra spondeo, expressão pela qual se ligava, no Direito romano, o
devedor nos contratos verbais.
Ensina Cavalieri Filho (2014, p. 14):
Em sentido etimológico, responsabilidade exprime a ideia de obrigação, encargo, contraprestação. Em sentido jurídico, o vocábulo não foge dessa ideia. Designa o dever de alguém ter de reparar o prejuízo decorrente da violação de um outro dever jurídico. Em apertada síntese, responsabilidade civil é um dever jurídico sucessivo que surge para recompor o dano decorrente da violação de um outro dever jurídico originário.
Nessa linha de raciocínio, Gonçalves (2010, p. 19-20):
Pode-se afirmar, portanto, que responsabilidade exprime ideia de restauração de equilíbrio, de contraprestação, de reparação de dano. Sendo múltiplas as atividades humanas, inúmeras são também as espécies de responsabilidade, que abrangem todos os ramos do direito e extravasam os limites da vida jurídica, para se ligar a todos os domínios da vida social. Coloca-se, assim, o responsável na situação de quem, por ter violado determinada norma, vê-se exposto às consequências não desejadas decorrentes de sua conduta danosa, podendo ser compelido a restaurar o statu quo ante.
Gagliano e Pamplona Filho (2014, p. 44) entendem que
Responsabilidade civil é uma obrigação derivada — um dever jurídico sucessivo — de assumir as consequências jurídicas de um fato, consequências essas que podem variar (reparação dos danos e/ou punição pessoal do agente lesionante) de acordo com os interesses lesados.
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Assim, aquele que, por ato ilícito, causar prejuízo a outrem, será responsável
pela reparação do dano causado. Compete portanto ao autor do dano a obrigação
de indenizar, para que a vítima tenha seus prejuízos restituídos.
2.2 ELEMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL
2.2.1 A AÇÃO OU OMISSÃO
A ação ou omissão é a conduta humana positiva ou negativa regida pela
vontade do agente, que tem fim no dano ou prejuízo. O núcleo fundamental para o
estudo desse elemento da responsabilidade civil é a voluntariedade, que resulta da
liberdade de escolha do agente.
Diniz (2004, p. 43-44) alega que
A ação, fato gerador da responsabilidade, poderá ser ilícita ou lícita. A responsabilidade decorrente de ato ilícito baseia-se na ideia de culpa, e a responsabilidade sem culpa funda-se no risco, que se vem impondo na atualidade, principalmente ante a insuficiência da culpa para solucionar todos os danos. O comportamento do agente poderá ser uma comissão ou uma omissão. A comissão vem a ser a prática de um ato que não se deveria efetivar, e a omissão, a não-observância de um dever de agir ou da prática de certo ato que deveria realizar-se.
Completando a ideia, Gagliano e Pamplona Filho (2014, p. 74) afirmam que
Em outras palavras, a voluntariedade, que é pedra de toque da noção de conduta humana ou ação voluntária, primeiro elemento da responsabilidade civil, não traduz necessariamente a intenção de causar o dano, mas sim, e tão somente, a consciência daquilo que se está fazendo. E tal ocorre não apenas quando estamos diante de uma situação de responsabilidade subjetiva (calcada na noção de culpa), mas também de responsabilidade objetiva (calcada na ideia de risco), porque em ambas as hipóteses o agente causador do dano deve agir voluntariamente, ou seja, de acordo com a sua livre capacidade de autodeterminação. Nessa consciência, entenda-se o conhecimento dos atos materiais que se está praticando, não se exigindo, necessariamente, a consciência subjetiva da ilicitude do ato.
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Para melhor compreensão do assunto se, por exemplo, o agente que sofre de
uma micro-hemorragia nasal, involuntariamente, espirra, danificando uma obra de
arte valiosa seria inadmissível, no caso, imputar ao agente a prática de um ato
voluntário e restará, apenas, analisar se houve negligência por parte do proprietário
do local onde se encontra a obra de arte em não providenciar as medidas
necessárias de proteção do bem.
2.2.2 A CULPA
A responsabilidade civil é revestida de pressupostos, dessa maneira,
encontra-se em nosso ordenamento jurídico disposto no artigo 186 do Código Civil
que “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar
direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.
Rizzardo (2011, p. 3) entende que
Ao mencionar ação ou omissão voluntária, está conceituando, ou introduzindo a definição de dolo; falando em negligência ou imprudência, classifica a culpa. De um lado, envolve o elemento interno, que reveste o ato da intenção de causar o resultado; de outro, a vontade é dirigida ao fato causador do dano, mas o resultado não é requerido pelo agente. Há a falta
de diligência em se observar a norma da conduta.
Gonçalves (2010, p. 314) trabalha com a ideia de que
Para que haja obrigação de indenizar, não basta que o autor do fato danoso tenha procedido ilicitamente, violando um direito (subjetivo) de outrem ou infringindo uma norma jurídica tuteladora de interesses particulares. A obrigação de indenizar não existe, em regra, só porque o agente causador do dano procedeu objetivamente mal. É essencial que ele tenha agido com culpa: por ação ou omissão voluntária, por negligência ou imprudência, como expressamente se exige no art. 186 do Código Civil.
Diante de tais circunstâncias, pode considerar a culpa em sentido estrito
(stricto sensu), marcada por uma conduta imprudente, negligente e imperita. A
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conduta nasce lícita, tomando-se ilícita na medida em que se desvia dos padrões
socialmente adequados.
E em sentido lato (lato sensu), quando, de maneira intencional há violação do
dever jurídico, configurando o dolo, sendo que, em ambas há conduta voluntária do
agente, a conduta já nasce ilícita, uma vez que a vontade se dirige à concretização
de um resultado antijurídico.
Em suma, no dolo, o agente quer a ação e o resultado, ao passo que na
culpa ele só quer a ação, vindo a atingir o resultado por desvio acidental de conduta
decorrente da falta de cuidado.
Verifica-se que a culpa tem como elementos imprescindíveis a previsibilidade
e o comportamento do homo medius. Portanto, só pode cogitar a ideia de culpa se o
evento for previsível.
Para Gonçalves (2010, p. 317), “esse é o limite mínimo da culpa - a
previsibilidade, entendendo-se como tal a possibilidade de previsão. Embora não
previsto, não antevisto, não representado mentalmente o resultado poderia ter sido
previsto e, consequentemente, evitado”.
A culpa stricto sensu abrange então a imprudência, a negligência e a imperícia,
que segundo Rizzardo (2011, p. 4) é
Imperícia demanda mais falta de habilidade exigível em determinado momento, e observável no desenrolar normal dos acontecimentos. Negligência consiste na ausência da diligência e prevenção, do cuidado necessário às normas que regem a conduta humana. Não são seguidas as normas que ordenam operar com atenção, capacidade, solicitude e discernimento. Omitem-se as precauções exigidas pela salva-guarda do dever a que o agente está obrigado; é o descuido no comportamento, por displicência, por ignorância inaceitável e impossível de justificar. A imprudência revela-se na precipitação de uma atitude, no comportamento inconsiderado, na insensatez e no desprezo das cautelas necessárias em centros momentos. Os atos praticados trazem consequências ilícitas previsíveis, embora não pretendidas, o que, aliás, sucede também nas demais modalidades de culpa.
Sobre o assunto Cavalieri Filho (2014, p. 52) afirma que
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A imprudência é falta de cautela ou cuidado por conduta comissiva, positiva, por ação. Age com imprudência o motorista que dirige em excesso de velocidade, ou que avança o sinal. Negligência é a mesma falta de cuidado por conduta omissiva. Haverá negligência se o veículo não estiver em condições de trafegar, por deficiência dos freios, pneus etc. O médico que não toma os cuidados devidos ao fazer uma cirurgia ensejando a infecção do paciente, ou que lhe esquece uma pinça no abdômen, é negligente. A imperícia, por sua vez, decorre de falta de habilidade no exercício de atividade técnica, caso em que se exige, de regra, maior cuidado ou cautela do agente. Haverá imperícia do motorista que provoca acidente por falta de habilitação. O erro médico grosseiro também exemplifica a imperícia.
Em síntese, a imprudência será a falta de cuidado no agir, a negligência a
falta de cuidado diante de uma omissão e a imperícia a incapacidade técnica para o
exercício de uma determinada função ou profissão.
Existem várias espécies de culpa, com relação aos graus, a culpa pode ser
grave, leve ou levíssima. “A gravidade da culpa está na maior ou menor
previsibilidade do resultado e na maior ou menor falta de cuidado objetivo por parte
do causador do dano”. (CAVALIERI FILHO, 2014, p. 53).
A culpa será grave se o agente atuar com grosseira falta de cautela, com descuido injustificável ao homem normal, impróprio ao comum dos homens. É a culpa com previsão do resultado, também chamada culpa consciente, que se avizinha do dolo eventual do Direito Penal. Em ambos há previsão ou representação do resultado, só que no dolo eventual o agente assume o risco de produzi-lo, enquanto a culpa consciente ele acredita sinceramente que o evento não ocorrerá. Haverá culpa leve se a falta puder ser evitada com atenção ordinária, com cuidado próprio do homem comum, de um bonus pater familias. Já, a culpa levíssima caracteriza-se pela falta de atenção extraordinária, pela ausência de habilidade especial ou conhecimento singular (CAVALIERI FILHO, 2014, p. 53)
A partir da análise desse núcleo de pensamento, constata-se que a distinção
entre graus da culpa e os critérios de sua avaliação poderão ter proveito em face da
cláusula geral de redução da indenização prevista no paragrafo único do artigo 944
do Código Civil. “Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o
dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização”.
Cavalieri Filho (2014, p.54-55) explica que
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Quanto à natureza do dever violado a culpa será contratual se esse dever tiver por fonte uma relação jurídica obrigacional preexistente, isto é, um dever oriundo de contrato, do qual nos ocuparemos oportunamente. Se o dever tiver por causa geradora a lei ou um preceito geral do Direito, teremos a culpa extracontratual ou aquiliana.
Além das espécies já apresentadas, verifica-se ainda a culpa in eligendo, a
culpa in vigilando, a culpa in custodiendo, a culpa in comittendo e a culpa in
omittendo.
A culpa in eligendo é a que decorre da má escolha do representante ou preposto. In vigilando é a que resulta da ausência de fiscalização sobre pessoa que se encontra sob a responsabilidade ou guarda do agente. E in custodiendo é a que decorre da falta de cuidados na guarda de algum animal ou objeto. O Código Civil de 1916 (art. 1.521) presumia a culpa in vigilando dos pais, tutores, curadores, donos de hotéis e escolas, encarregados da fiscalização, respectivamente, dos filhos menores, tutelados, curatelados, hóspedes e alunos; e a culpa in eligendo dos patrões, amos e comitentes pela má escolha de seus empregados, serviçais e prepostos. Entendia a jurisprudência que, na primeira hipótese, a presunção era relativa (juris tantum) e, na última, absoluta (juris et de jure). O art. 933 do novo Código Civil dispõe, todavia, que as pessoas mencionadas no art. 932 (pais, tutores, empregadores etc.) "ainda que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos". Não mais se indagará, portanto, para condenar as referidas pessoas a indenizar, se agiram com culpa in vigilando ou in eligendo, pois respondem objetivamente, isto é, independentemente de culpa, pelos atos dos terceiros mencionados. O art. 936 do Código Civil presume a culpa in custodiendo do dono do animal, mas não de forma absoluta, pois admite a inversão do ônus da prova, permitindo-lhe provar culpa da vítima ou força maior com o objetivo de elidi-la. A culpa in comittendo ou in faciendo resulta de uma ação, de um ato positivo do agente. A culpa in omittendo decorre de uma omissão, só tendo relevância para o direito quando haja o dever de não se abster (GONÇALVES, 2010, p. 320).
A concepção clássica é de que a vítima tem que provar a culpa do agente
para obter a reparação do dano causado. Entretanto, na culpa presumida mais uma
das espécies, não há prova da culpa psicológica, subjetiva, do agente, pois é
presumida. Assim, aquele causador do dano terá de produzir prova de inexistência
da sua culpa, ocorre a inversão do ônus da prova, melhorando a situação da vítima.
Podem ser mencionados como exemplos de presunções de culpa presumida no
Código Civil a do dono do animal pelos prejuízos por eles causados a terceiros (art.
936) e a do proprietário do edifício ou construção pelos danos resultantes de sua
ruína (art. 937). (GONÇALVES, 2010).
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Constata-se ainda a existência da culpa contra legalidade que é aquela que
resulta na inobservância de lei ou regulamento. Cavalieri Filho (2014, p. 57) afirma
que “culpa contra a legalidade é quando o dever violado resulta de texto expresso
em lei ou regulamento”.
Por fim, como espécie de culpa, encontra-se a culpa concorrente e sobre o
assunto dispõe o artigo 945 do Código Civil “Se a vítima tiver concorrido
culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em
conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano”.
Corroborando com essa ideia, Gonçalves (2010, p. 323-324) afirma que
Quando a culpa da vítima é apenas parcial, ou concorrente com a do agente causador do dano, ambos contribuem, ao mesmo tempo, para a produção de um mesmo fato danoso. É a hipótese, para alguns, de "culpas comuns", e, para outros, de "culpa concorrente". Nesses casos, existindo 323 uma parcela de culpa também do agente, haverá repartição de responsabilidades, de acordo com o grau de culpa. A indenização poderá ser reduzida pela metade, se a culpa da vítima corresponder a uma parcela de 50%, como também poderá ser reduzida de 1/4,2/5, dependendo de cada caso.
Sabe-se então que a culpa é classificada como latu sensu, stricto sensu;
grave, leve e levíssima; in elegendo, in vigilando, in custodiendo, in comittendo e in
omittendo; contra a legalidade e concorrente.
2.2.3 O DANO
O dano é a chave da responsabilidade civil, pois não haveria o que se falar
em indenização se o ato ilícito não trouxesse dano à pessoa. Portanto, a ideia de
dano sempre estará ligada à ideia de prejuízo.
O termo "dano, em sentido amplo, vem a ser a lesão de qualquer bem jurídico, e aí se inclui o dano moral. Mas, em sentido estrito, dano é, para nós, a lesão do patrimônio; e patrimônio é o conjunto das relações jurídicas de uma pessoa, apreciáveis em dinheiro. Aprecia-se o dano tendo em vista a diminuição sofrida no patrimônio. Logo, a matéria do dano prende-se à da
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indenização, de modo que só interessa o estudo do dano indenizável" (GONÇALVES, 2010, p. 355 apud ALVIM, 1966, p. 171-172).
Para Gonçalves (2010, p. 355):
Essa opinião sintetiza bem o assunto, pois, enquanto o conceito clássico de dano é o de que constitui ele uma "diminuição do patrimônio", alguns autores o definem como a diminuição ou subtração de um "bem jurídico", para abranger não só o patrimônio, mas a honra, a saúde, a vida, suscetíveis de proteção.
Cavalieri Filho (2014, p. 93) afirma que
Correto, portanto, conceituar o dano como sendo lesão a um bem ou interesse juridicamente tutelado, qualquer que seja a sua natureza, quer se trate de um bem patrimonial, quer se trate de um bem integrante da personalidade da vítima como a sua honra, a imagem, a liberdade etc. Em suma, dano é lesão de um bem jurídico, tanto patrimonial como moral, vindo daí a conhecida divisão do dano em patrimonial e moral.
Passa-se a definir as espécies de danos, que são divididas em danos
patrimoniais (ou materiais) e danos extrapatrimoniais (ou morais), tidos como danos
clássicos e as espécies contemporâneas, quais sejam os danos estéticos, os danos
por perda de uma chance, os danos morais coletivos e os danos sociais ou difusos.
Os danos patrimoniais (ou materiais) atingem diretamente os bens que
integram o patrimônio do ofendido, podendo ser este, uma pessoa natural, jurídica
ou ente despersonalizado, em que o patrimônio abrange além das coisas corpóreas
(casa, automóvel, direito de propriedade), as coisas incorpóreas (direitos de
créditos). Assim ocorrendo a perda, diminuição do patrimônio do ofendido, o dano
será denominado emergente ou positivo (damnum emergens), porém se o ofendido
deixar de obter vantagens, receber, trata-se dos lucros cessantes ou danos
negativos (lucrum cessans).
Sobre o assunto, dispõe o artigo 402 do Código Civil, que “Salvo as exceções
expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem,
além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar”.
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Venosa (2015, p. 46) entende que
O dano patrimonial, portanto é aquele suscetível de avaliação pecuniária, podendo ser reparado por reposição em dinheiro, denominador comum da indenização. O dano emergente, aquele que mais se realça a primeira vista, o chamado dano positivo, traduz uma diminuição de patrimônio, uma perda por parte da vítima: aquilo que efetivamente perdeu. Geralmente, na prática, é o dano mais facilmente avaliável, porque depende exclusivamente de dados concretos. Em um abalroamento de veículo, por exemplo, o valor do dano emergente é o custo para repor a coisa no estado anterior. Será o valor do veículo se a perda for total. O lucro cessante traduz-se na dicção legal, o que a vítima razoavelmente deixou de lucrar. Trata-se de uma projeção contábil nem sempre muito fácil de ser avaliada. Nessa hipótese, deve ser considerado o que a vítima teria recebido se não tivesse ocorrido o dano. O termo razoavelmente posto na lei lembra, mais uma vez, que a indenização não pode converter-se em instrumento de lucro. Assim no exemplo do veículo sinistrado, temos que calcular quanto seu proprietário deixou de receber com os dias em que não pôde utilizá-lo.
E assim, segundo o artigo 403 do Código Civil “Ainda que a inexecução
resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os
lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei
processual”. Para Tartuce (2015, p. 406) “quando o dispositivo menciona os danos
diretos, está somente vedando a reparação dos danos hipotéticos ou eventuais”.
O dano moral para Venosa (2015, p. 51), “é o prejuízo que afeta o ânimo
psíquico, moral e intelectual da vítima”. Ganhou enorme dimensão após a
Constituição Federal de 1988, que em seu artigo 5º, inciso X, diz: “São invioláveis a
intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à
indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.
Já Gagliano e Pamplona Filho (2014, p. 109-110) definem:
O dano moral consiste na lesão de direitos cujo conteúdo não é pecuniário, nem comercialmente redutível a dinheiro. Em outras palavras, podemos afirmar que o dano moral é aquele que lesiona a esfera personalíssima da pessoa (seus direitos da personalidade), violando, por exemplo, sua intimidade, vida privada, honra e imagem, bens jurídicos tutelados constitucionalmente.
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Como supramencionado, o dano moral decorre, portanto de um prejuízo que
afeta o direito da personalidade e não o direito patrimonial.
Sobre a cumulação das indenizações, a súmula 37 do Superior Tribunal de
Justiça prevê que “São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral
oriunda do mesmo fato”.
Sobre o assunto supra, Tartuce (2015, p. 406) afirma:
Essa súmula, de 1992, merece nova leitura, pois o Superior Tribunal de Justiça vem entendendo, desde o ano de 2000, que são cumuláveis danos materiais, morais e estéticos, constituindo os últimos uma terceira modalidade de dano. A grande discussão existente sempre foi em relação à cumulação dos danos morais e estéticos, estando a mesma superada em sede de Superior Tribunal de Justiça.
Superado o estudo sobre os danos clássicos, discutem-se agora os
denominados danos contemporâneos:
Os danos estéticos se fazem presentes quando o ofendido sofre alguma lesão
em seu corpo.
Dessa maneira, Tartuce (2015, p. 458) afirma que
Tais danos, em regra, estão presentes quando a pessoa sofre feridas, cicatrizes, cortes superficiais ou profundos em sua pele, lesão ou perda de órgãos internos ou externos do corpo, aleijões, amputações, entre outras anomalias que atingem a própria dignidade humana. Esse dano, nos casos em questão, será também presumido (in re ipsa), como ocorre com o dano moral objetivo.
Os danos por perda de uma chance por sua vez estão caracterizados quando
a pessoa tem uma oportunidade futura frustrada, porém se ocorresse, seguiria o seu
curso normal.
Cavalieri Filho (2014, p. 154):
Conforme já ressaltado, não se deve olhar para a chance como perda de um resultado certo porque não se terá a certeza de que o evento se
22
realizará. Deve-se olhar a chance como a perda da possibilidade de conseguir um resultado ou de se evitar um dano; devem-se valorar as possibilidades que o sujeito tinha de conseguir o resultado para ver se são ou não relevantes para o ordenamento. Essa tarefa é do juiz, que será obrigado a fazer, em cada caso, um prognóstico sobre as concretas possibilidades que o sujeito tinha de conseguir o resultado favorável.
Os danos morais coletivos são aqueles que atingem inúmeros direitos da
personalidade. E segundo Tartuce (2015, p. 468) “deve-se compreender que os
danos morais coletivos atingem direitos individuais homogêneos e coletivos em
sentido estrito, em que as vítimas são determinadas ou determináveis”. O dano
moral coletivo estará configurado se, por exemplo, uma instituição bancária colocar
os caixas especiais para clientes com deficiência em locais de difícil acesso,
causando prejuízo aos mesmos.
E por fim, os danos sociais ou difusos, são aqueles que causam um
rebaixamento no nível de vida da coletividade atingindo direitos difusos, em que as
vítimas são indeterminadas ou indetermináveis, ou seja, a vítima da conduta é toda
a sociedade. Um exemplo do dano social é a inundação das cidades em dias de
chuvas.
O Código de Defesa do Consumidor admite expressamente a reparação dos
danos morais coletivos e os danos sociais ou difusos em seu artigo 6º, VI que afirma
que são direitos básicos do consumidor “a efetiva prevenção e reparação de danos
patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos”.
Conforme o disposto no artigo supramencionado, é evidente a reparação das
várias espécies de danos que podem atingir os direitos básicos do consumidor. Sua
efetiva prevenção é essencial no âmbito consumerista.
2.2.4 O NEXO CAUSAL
O nexo causal ou também denominado de nexo de causalidade em síntese é
o elo entre o dano e o causador, o que torna possível a imputação a um indivíduo.
Rizzardo (2011, p. 67) entende que
23
Por outros termos, para ensejar e buscar a responsabilidade, é preciso que haja ou encontre a existência de um dano, o qual se apresenta antijurídico, ou que não seja permitido ou tolerado pelo direito, ou constitua espécie que importe em reparação pela sua mera verificação, e que se impute ou atribua a alguém que o causou ou ensejou a sua efetivação. Em três palavras, resume-se o nexo causal: o dano, a antijuricidade e a imputação.
Sobre o nexo causal, três importantes teorias justificam a existência desse
elemento.
A Teoria da Equivalência das Condições “estabelece como causa do dano
todas as condições sem as quais o mesmo não aconteceria” (RIZZARDO, 2011, p.
70). Teoria não recepcionada no Brasil, uma vez que estenderia muito o nexo
causal, pois se o tiro de uma arma de fogo é disparado atingindo uma pessoa, além
do agente causador do dano, seria responsabilizado aquele que vende a pólvora, a
bala, a arma etc.
A Teoria da Causalidade Adequada “deve-se buscar a causa que seria apta
para produzir o dano” (RIZZARDO, 2011, p. 70). Assim aquele que desfere uma
batida leve na cabeça de um indivíduo, que está com o osso craniano fraturado,
vindo com isso a falecer, não responderia pelo último resultado, uma vez que a
causa não é adequada para produzir a morte. Também não adotada no Brasil.
A Teoria dos Danos Diretos e Imediatos foi adotada no Brasil e assim Tartuce
(2015, p. 389) destaca que
Havendo violação do direito por parte do credor ou do terceiro, haverá interrupção do nexo causal com a consequente irresponsabilidade do suposto agente. Desse modo, somente devem ser reparados os danos que decorrem como efeitos necessários da conduta do agente.
Então, por exemplo, se A for ferido por B e A é levado ao hospital por um
terceiro que, no meio do caminho, ocasiona um acidente em que A falece, C será
responsável diretamente pelo evento morte.
24
2.3 RESPONSABILIDADE SUBJETIVA E OBJETIVA
Na responsabilidade subjetiva, o nexo causal é formado pelo elemento culpa,
empregado em sentido amplo, lato sensu, incluindo o dolo e a culpa estrita. Tem
amparo no artigo 186 do Código Civil que diz “Aquele que, por ação ou omissão
voluntária, negligência ou imperícia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que
exclusivamente moral, comete ato ilícito” constituindo regra geral em nosso
ordenamento jurídico.
Rizzardo (2011, p. 25) diz que
Pela teoria da responsabilidade subjetiva, só é imputável, a título de culpa, aquele que praticou o fato culposo possível de ser evitado. Não há responsabilidade quando o agente não pretendeu e nem podia prever, tendo agido com a necessária cautela. Não se pode, de maneira alguma, ir além do ato ilícito para firmar a responsabilidade subjetiva, contrariamente ao que alguns pretendem, com superficialidade, a ponto de ver em tudo o que acontece a obrigação de indenizar, sustentando que, verificado o dano, nasce tal obrigação, sem indagar da culpa do lesado, e impondo, como único pressuposto, o nexo causal entre o fato e o dano.
Para que o agente indenize o ofendido, é necessária a prova do elemento
culpa, e segundo o artigo 373, inciso I, do atual Código de Processo Civil, o ônus da
prova incumbe ao autor da demanda.
Na responsabilidade objetiva, o nexo causal é formado pela conduta, com
previsão legal de responsabilização sem culpa ou pela atividade de risco. Foi
introduzido claramente no Código Civil de 2002 e tem fundamento legal no artigo
927, parágrafo único, do Código Civil que dispõe “Haverá obrigação de reparar o
dano, independentemente de culpa, nos casos específicos em lei, ou quando a
atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza,
risco para os direitos de outrem”.
Para Rizzardo (2011, p. 25) “a par da responsabilidade em razão do ato ilícito,
há a responsabilidade desvinculada do pressuposto da conduta antijurídica, não se
questionando a respeito da culpa. É a responsabilidade objetiva, pela qual a
obrigação de reparar o dano emerge da prática ou da ocorrência do fato”.
25
Para a responsabilidade civil do Estado, será observada posteriormente a
aplicação da responsabilidade objetiva, que independentemente de demonstração
de culpa o agente causador do dano deverá indenizar o ofendido.
2.4 EXCLUDENTES DA RESPONSABILIDADE CIVIL
As excludentes são aquelas que excluem a ilicitude, tais como o estado de
necessidade, a legítima defesa, o exercício regular de um direito e o estrito
cumprimento do dever legal. Também há aquelas que excluem o nexo de
causalidade, a culpa exclusiva da vítima, atos praticados por terceiros, o caso
fortuito e a força maior, e a última excludente que não é bem vista pela doutrina e
jurisprudência, a cláusula de não indenizar, também denominada de cláusula de
irresponsabilidade.
2.4.1 O ESTADO DE NECESSIDADE
O estado de necessidade por força do artigo 188, inciso II do Código Civil,
não constitui ato ilícito, porém gera o dever de reparar os prejuízos causados uma
vez que, segundo o artigo 929 do Código Civil, “Se a pessoa lesada ou o dono da
coisa, no caso do inciso II do art. 188, não forem culpados do perigo, assistir-lhes-á
direito à indenização do prejuízo que sofreram”, ou seja, se o condutor de um
veículo para não atropelar um pedestre joga seu veículo sobre um muro,
derrubando-o, embora o ato praticado seja lícito, terá de reparar os danos causados
no muro já que o dono do muro não tem culpa do perigo.
Porém, se, no exemplo supramencionado, o pedestre seja uma criança, e
inesperadamente surge na frente do veículo, o pai da criança tem o dever de
cuidado e é responsável por suas condutas, assim embora o condutor do veículo
tenha que pagar o conserto do muro, poderá entrar com ação regressiva contra o pai
da criança, pleiteando o ressarcimento do valor pago, por força do artigo 930,
“caput” do Código Civil que traz a seguinte regra: “No caso do inciso II do art. 188,
26
se o perigo ocorrer por culpa de terceiro, contra este terá o autor do dano ação
regressiva para haver a importância que tiver ressarcido ao lesado”.
Nesse sentido, transcreve-se a seguinte ementa de acórdão:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ACIDENTE DE TRÂNSITO. DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ESTADO DE NECESSIDADE. DEVER DE INDENIZAR. SÚMULAS 83. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Embora a lei declare que o ato praticado em estado de necessidade seja lícito, não libera quem o pratica de reparar o prejuízo que causou, podendo ajuizar ação regressiva posteriormente para se ressarcir das despesas efetuadas. Precedentes. 2. Agravo improvido. (AgR no AgI 789883 MG 2006/0147632-1, Rel. Hélio Quaglia Barbosa – STJ, j. 23/03/2007).
Portanto, é pacífico o entendimento que aquele causador do dano, tem que
reparar o prejuízo causado, podendo ainda se valer da ação regressiva para
recebimento posterior das despesas efetuadas.
2.4.2 A LEGÍTIMA DEFESA
De acordo com o Código Civil no inciso I do artigo 188, não constituem atos
ilícitos os praticados em legitima defesa, excluindo o dever de indenizar do causador
do dano. Em síntese, a legítima defesa é um ato de defesa praticado contra o
agressor, assim contra o agressor não há dever de indenizar.
Gagliano e Pamplona Filho (2014, p. 168) estabelecem que “na legítima
defesa o indivíduo encontra-se diante de uma situação atual ou iminente de injusta
agressão, dirigida a si ou a terceiro, que não é obrigado a suportar”. Porém, se em
sua defesa acabar atingindo pessoa estranha à agressão, o dano causado a esse
terceiro será ressarcível. O artigo 930, parágrafo único do Código Civil, estabelece
que “A mesma ação (ação regressiva) competirá contra aquele em defesa de quem
se causou o dano (art. 188, inciso I)”.
Partindo dessa ideia, pode ser transcrita a seguinte ementa do Tribunal de
Justiça de São Paulo:
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INDENIZAÇÃO DANO MORAL E MATERIAL – Agressão física – Hipótese em que o comportamento do autor foi determinante para desencadear a contenda –Excludente de ilicitude caracterizada – Conduta acobertada pela legitima defesa – Responsabilidade civil e dever de indenizar afastados – Ação improcedente – Recurso não provido. (Apl nº 9107832-27.2009.8.26.0000, Rel. Moreira Viegas – TJ/SP, j. 20/06/2012).
Na ementa transcrita, a responsabilidade civil e o dever de indenizar acabam
sendo afastados, por conta da excludente de ilicitude, legítima defesa.
2.4.3 O EXERCÍCIO REGULAR DE UM DIREITO
No exercício regular do direito, em síntese, é o agente que se encontra em
uma absoluta legalidade com as normas jurídicas existentes. Consagrado pelo artigo
188, I, segunda parte do Código Civil, o agente, no exercício regular de um direito,
não constitui ato ilícito. Porém, segundo Rizzardo (2011, p. 81) “se o exercício de um
direito provocar dano e não era praticado regularmente, constitui abuso de direito,
entrando no mundo dos atos ilícitos”.
Dessa forma, “Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao
exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou
social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”, previsão do artigo 187 do Código Civil.
O excesso mencionado no artigo caracteriza o abuso de direito do agente.
O Tribunal de Justiça de São Paulo tem julgado da seguinte forma:
DANO MORAL. INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO DISCIPLINAR. POLICIAL MILITAR. DIREITO DE PETIÇÃO. ART. 5º, INC. XXXIV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO. AUSÊNCIA DE ABUSO. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. Não se verificou conduta indevida do réu, que agiu apenas no exercício regular de seu direito ao solicitar providências junto à Corporação Militar para apuração de conduta que reputou irregular do autor. Abuso de direito. Não caracterização. O réu pediu providências junto à Polícia Militar para a apuração de conduta reputada irregular do autor. Ausência de má-fé, dolo ou conduta temerária. É certo que o bom profissional se incomoda com o questionamento da sua honestidade, mas o pedido do réu não poderia ferir a dignidade do autor com a intensidade que se reclama do ilícito a justificar a indenização. Improcedência do pedido. Recurso provido. (Apl nº 0006729-23.2010.8.26.0477, Rel. Carlos Alberto Garbi – TJ/SP, j. 20/10/2015).
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Dessa forma, é evidente que as condutas praticadas no exercício regular de
um direito são lícitas e não caracterizam abuso de direito.
2.4.4 O ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL
Dentro do campo do Direito Civil, o estrito cumprimento do dever legal não
tem previsão da exclusão da ilicitude e, por consequência, os danos provocados
pelo agente poderão ser indenizáveis quando houver excessos. Em um exemplo
fático, se o policial militar no tiroteio com criminosos, em local público, acaba
acertando um terceiro inocente, a responsabilidade pelos danos causados será do
Estado, uma vez que há previsão constitucional no artigo 37, parágrafo 6º, que as
pessoas de direito público são responsáveis por seus agentes, cabendo o direito de
regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
Dentro dessa ótica, encontra-se o seguinte acórdão:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO – PRISÃO INDEVIDA – CAUSA EXCLUDENTE – ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL – INDENIZAÇÃO INDEVIDA. 1. As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos respondem pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa (art. 37, § 6º, CF). 2. Autor autuado em flagrante após envolvimento em acidente fatal de trânsito. Prisão amparada por todos os indícios da cena do crime. Ausência de prova de abuso ou ilegalidade na conduta dos agentes estatais, que agiram em estrito cumprimento do dever legal. Dever de indenizar inexistente. Pedido improcedente. Sentença mantida. Recurso desprovido. (Apl nº 1001171-20.2015.8.26.0302, Rel. Décio Notarangeli – TJ/SP, j. 14/10/2015).
Em consonância com o acórdão acima, o Estado será responsável em reparar
os danos causados por seus agentes mesmo que este aja em estrito cumprimento
do dever legal, podendo posteriormente entrar com ação de regresso contra o
agente.
29
2.4.5 A CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA
A culpa exclusiva da vítima ocorre quando o dano causado é por única e
exclusiva culpa daquele que sofreu o dano, ora vítima. Nesse caso, o agente não é
responsável pelo dano.
Para Venosa (2015, p. 60), “a culpa exclusiva da vítima elide o dever de
indenizar, porque exclui o nexo causal”.
Dentro da visão da responsabilidade civil do estado, encontramos uma
passagem de Rosa (2004, p. 43-44) que diz:
O Estado ao ser acionado em juízo poderá demonstrar que o responsável pelo evento não foi o servidor ou os agentes que integram as forças policiais, mas o próprio administrado que agiu de forma exclusiva ou concorrente para a ocorrência do dano. Ao demonstrar a culpa da vítima, o Estado poderá excluir ou diminuir sua responsabilidade, o que terá reflexo nos valores que devem ser pagos a titulo de indenização.
Lembre-se que, no caso da culpa concorrente, segundo o artigo 945 do
Código Civil, “Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a
sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em
confronto com a do autor do dano”.
A partir da análise feita, o Tribunal tem decidido que
RESPONSABILIDADE CIVIL – Disparo de arma de fogo por policial – Operação realizada em velório de ex-militar – Demandante que também portava arma de fogo e, conforme provas, a empunhava por ocasião do disparo – Depoimentos a atestar a legítima defesa do policial demandado - Inexistência de nexo causal – Culpa da vítima comprovada - Sentença de improcedência – Agravo retido provido - Apelo não provido. Incabível a responsabilização da Administração por disparo de arma de fogo contra civil, se a prova demonstra a culpa exclusiva da vítima, a qual, em velório de ex-militar, portava e chegou a empunhar revólver. (Apl nº 0417699-14.1999.8.26.0053, Rel. Luis Ganzerla – TJ/SP, j. 30/07/2015).
30
É pacífica a ideia, nos tribunais brasileiros, da culpa exclusiva da vítima como
excludente da ilicitude e consequentemente o afastamento do dever de indenizar,
uma vez que rompe o nexo causal.
2.4.6 ATOS PRATICADOS POR TERCEIROS
Se o ato danoso for praticado por terceiro, a responsabilidade do agente
desaparece e com isso não há o dever de indenizar o dano sofrido pela vítima.
Gagliano e Pamplona Filho (2014, p. 180) interpretam que “o fato de terceiro
que haja rompido o nexo causal, sem que se possa imputar participação ao agente,
exonera completamente a sua responsabilidade, devendo a vítima voltar-se
diretamente contra o terceiro”.
Para Gonçalves (2010, p. 466):
Quando, no entanto, o ato de terceiro é a causa exclusiva do prejuízo, desaparece a relação de causalidade entre a ação ou a omissão do agente e o dano. A exclusão da responsabilidade se dará porque o fato de terceiro se reveste de características semelhantes às do caso fortuito, sendo imprevisível e inevitável. Melhor dizendo, somente quando o fato de terceiro se revestir dessas características, e, portanto, equiparar-se ao caso fortuito ou à força maior, é que poderá ser excluída a responsabilidade do causador direto do dano.
Conclui-se que se o ato for cometido por terceiro, o agente se exonera da
responsabilidade e assim do dever de indenizar. Assim analisa-se a seguinte
jurisprudência:
RECURSO DE APELAÇÃO RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO DANOS MATERIAIS E MORAIS DECORRENTES DE ATO ILÍCITO PRATICADO POR TERCEIRO DEVER DE INDENIZAR NÃO CONFIGURADO. 1. Matéria preliminar afastada. 2. No mérito, o artigo 37, § 6º, da CF, não contempla a hipótese dos autos. 3. O artigo 144 da CF, que disciplina o dever do Estado, é dirigido à coletividade, e não é exercido em benefício particular e específico de cada um dos cidadãos. 4. Omissão do Estado não caracterizada. 5. O envio de notificação de autuação, por si só, não é suficiente para ensejar o dever de indenizar postulado na petição inicial, especialmente diante da inexistência de prejuízo advindo de tal fato.
31
6. Para fins de prequestionamento, suficiente o enfrentamento da questão de direito debatida, conforme precedentes dos E.E. Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça. 7. Sentença de improcedência ratificada, nos termos do artigo 252 do Regimento Interno desta E. Corte de Justiça. 8. Recurso de apelação desprovido. (Apl nº 0015524-92.2011.8.26.0053, Rel. Francisco Bianco – TJ/SP, j. 27/01/2014)
O ato praticado por terceiro é mais uma das formas de exclusão da ilicitude,
que afasta a responsabilidade civil e com ela o dever de indenizar. É tratado pela
jurisprudência de forma pacífica e sem divergências.
2.4.7 CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR
Até hoje muito se discute entre os doutrinadores sobre a diferença entre o
caso fortuito e a força maior. Há previsão no artigo 393 do Código Civil que “O
devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se
expressamente não se houver por eles responsabilizado”.
Para Diniz (2004, p. 112-113), “o caso fortuito e a força maior se caracterizam
pela presença de dois requisitos: o objetivo, que se configura na inevitabilidade do
evento, e o subjetivo, que é ausência da culpa na produção do acontecimento”.
Gonçalves (2010, p. 472-473) afirma que
O art. 393, parágrafo único, do Código Civil, não faz distinção entre o caso fortuito e a força maior, definindo-os da seguinte forma: "O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir". A inevitabilidade é, pois, a sua principal característica. O caso fortuito geralmente decorre de fato ou ato alheio à vontade das partes: greve, motim, guerra. Força maior é a derivada de acontecimentos naturais: raio, inundação, terremoto. Ambos, equiparados no dispositivo legal supratranscrito, constituem excludentes da responsabilidade porque afetam a relação de causalidade, rompendo-a, entre o ato do agente e o dano sofrido pela vítima.
Cavalieri Filho (2014, p. 89) define caso fortuito e força maior como:
32
Entendemos, todavia, que diferença existe, e é a seguinte: estaremos em face do caso fortuito quando se tratar de evento imprevisível e, por isso, inevitável; se o evento for inevitável, ainda que previsível, por se tratar de fato superior às forças do agente, como normalmente são os fatos da Natureza, como as tempestades, enchentes etc., estaremos em face da força maior, como o próprio nome o diz. É o act of God, no dizer dos ingleses, em relação ao qual o agente nada pode fazer para evitá-lo, ainda que previsível.
De tal modo, analisa-se o seguinte julgado:
RESPONSABILIDADE CIVIL - ACIDENTE DE TRÂNSITO - INUNDAÇÃO EM RODOVIA - ÔNIBUS ARRASTADO PELA CORRENTEZA - RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO - HIPÓTESES DE CASO FORTUITO, FORÇA MAIOR E CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA CONFIGURADAS - AGRAVO RETIDO NÃO CONHECIDO - APELAÇÃO IMPROVIDA, REJEITADA A PRELIMINAR. A teoria do risco administrativo, prevalecente em matéria de responsabilidade civil do Estado, admite a exclusão do dever de indenizar nas hipóteses de caso fortuito, força maior, culpa exclusiva da vítima e fato de terceiro. (Apl nº 0000022-98.2007.8.26.0459, Rel. Renato Sartorelli – TJ/SP, j. 19/11/2015).
Simplificando, o caso fortuito serão os eventos imprevisíveis e a força maior
os eventos previsíveis, mas inevitáveis. O julgado transcrito reconhece o caso
fortuito e a força maior como exclusão do dever de indenizar.
2.4.8 CLÁUSULA DE NÃO INDENIZAR
A cláusula de não indenizar também é conhecida como cláusula de
irresponsabilidade na qual a parte exclui totalmente sua responsabilidade. É
aplicada à responsabilidade contratual.
Gonçalves (2010, p. 475) conceitua como:
É o acordo de vontades que objetiva afastar as consequências da inexecução ou da execução inadequada do contrato. Tem por função alterar, em benefício do contratante, o jogo dos riscos, pois estes são transferidos para a vítima. É o caso, por exemplo, do contrato de depósito celebrado entre o cliente e o dono do estacionamento, contendo cláusula pela qual o último não se responsabiliza pelo desaparecimento de objetos deixados no interior do
33
veículo. A sua finalidade não é propriamente afastar a responsabilidade do inadimplente, mas apenas a obrigação de indenizar.
A seguir, sobre o assunto tratado verifica-se o julgado:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL – RESPONSABILIDADE CIVIL – CONDOMÍNIO – FURTO DE BENS NO INTERIOR DE APARTAMENTO – CONVENÇÃO CONDOMINIAL COM CLÁUSULA DE NÃO INDENIZAR – AUSÊNCIA DE PROVA DA CULPA DE PREPOSTO, LEVADO A ERRO POR OUTRO MORADOR, QUE AUTORIZOU A ENTRADA DOS SUPOSTOS AUTORES DO FURTO – AUSÊNCIA DE VÍCIOS NO V. ACÓRDÃO – CARÁTER MANIFESTAMENTE INFRINGENTE – INADMISSIBILIDADE DA VIA ELEITA.- Embargos de declaração rejeitados. (EDcl em Apl nº 1001488-21.2015.8.26.0010, Rel. Edgard Rosa – TJ/SP, j. 28/04/2016).
Portanto, sempre que constar a cláusula de não indenizar em contratos, a
responsabilidade do inadimplente será afastada e junto dela a obrigação de
indenizar.
34
3 A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO
3.1 BREVE HISTÓRICO
No Brasil, em sua evolução, é certo que, nos primórdios, vigorou o princípio
da irresponsabilidade absoluta do Estado “The King can do no wrong” que
traduzindo significa o “o Rei não erra”, o qual o Estado era irresponsável pelos
danos que seus agentes viessem a causar ao particular. Também é certo que, a
partir do início do século XIX, passou a viger o principio da responsabilidade civil do
Estado, que nunca mais foi abandonado.
Na fase civilística da responsabilidade do Estado, havia previsão dentro do
Código Civil brasileiro de 1916, disposto no artigo 15 que “As pessoas jurídicas de
direito público são civilmente responsáveis por atos dos seus representantes que,
nessa qualidade, causem danos a terceiros, procedendo de modo contrário ao
direito ou faltando a dever prescrito por lei, salvo o direito regressivo contra os
causadores do dano”. Tal dispositivo condicionava à prova os atos de modo
contrário ao direito, cometido pelos representantes do Estado.
Com a Constituição de 1946, o dispositivo do Código Civil de 1916 foi
parcialmente revogado, dispensando o requisito da prova. Mais tarde com a Emenda
Constitucional nº 1, de 17 de outubro de 1969 foi introduzido pelo artigo 107 e seu
parágrafo único novas regras sobre a responsabilidade do Estado. “As pessoas
jurídicas de direito público responderão pelos danos que seus funcionários, nessa
qualidade, causarem a terceiros. Parágrafo único. Caberá ação regressiva contra o
funcionário responsável, nos casos de culpa ou dolo”.
Por fim, na Constituição Federal de 1988, foi adotada a teoria da
responsabilidade objetiva do Poder Público, sob a modalidade do risco
administrativo dispondo no artigo 37, parágrafo 6º que “As pessoas jurídicas de
direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão
pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado
o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”. Para
Gonçalves (2010, p. 149), ”não se exige, pois, comportamento culposo do
35
funcionário. Basta que haja o dano, causado por agente do serviço público agindo
nessa qualidade, para que decorra o dever do Estado de indenizar”.
O Código Civil consagra a responsabilidade objetiva do Estado em seu artigo
43 “As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por
atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado
direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa
ou dolo”.
3.2 TEORIAS EVOLUTIVAS
3.2.1 TEORIA DA IRRESPONSABILIDADE
Na Teoria da Irresponsabilidade, prevaleceu o “The King can do no wrong”,
que traduzindo para a língua portuguesa significa “O Rei nada faz de errado”, ou
seja, no Estado absolutista imperava a ideia da total irresponsabilidade do poder,
não admitindo a possiblidade de reparação por eventuais danos causados pela
Administração soberana e absoluta contra o particular.
Gagliano e Pamplona Filho (2014, p. 260) afirmam que, “tal infalibilidade
estatal pressupunha que o Estado era, por si, a expressão da lei e do Direito, sendo
inadmissível a ideia de concebê-lo como violador da ordem que teria por dever
preservar”.
Passado algum tempo, com a decadência do absolutismo e sob a influencia
do liberalismo, a injustiça que representava essa teoria foi afastada. Passando assim
a admitir a responsabilidade civil do Estado.
Rosa (2004, p. 33) informa que
Não havia sentido que um Estado representante dos interesses de uma coletividade estivesse sob o manto da irresponsabilidade . Modernamente, portanto, o direito positivo das nações civilizadas admitem a responsabilização civil do Estado pelos danos causados que seus agentes causem a terceiros, podendo variar aspectos específicos e de menor importância no que toca à responsabilidade do agente, ao montante da reparação, à forma processual de proteção do direito.
36
Com o fim da teoria da irresponsabilidade, passa-se a estudar, nos próximos
tópicos, a evolução da responsabilização civil do Estado.
3.2.2 TEORIAS SUBJETIVISTAS
As teorias subjetivas são aquelas que a responsabilidade civil do Estado é
baseada na culpa, devendo o particular fazer prova de que o agente agiu com culpa.
Sobre o assunto Gagliano e Pamplona Filho (2014, p. 261) afirmam que “o
fundamento da responsabilização se refere à culpa do funcionário para atribuição da
responsabilidade ao Estado, exigindo-se, portanto, a presença do elemento anímico
para a sua caracterização”.
3.2.2.1 TEORIA CIVILÍSTICA
Na teoria civilística para a atribuição da responsabilidade civil do Estado, faz-
se necessária a individualização do agente culpado que era colocado na condição
de preposto. Assim, se comprovado que o Estado agiu com culpa in vigilando
(aquela que resulta da ausência de fiscalização sobre pessoa que se encontra sob a
responsabilidade ou guardo do agente) ou in elegendo (má escolha do
representante ou preposto) deveria ser obrigado a reparar os danos causados por
seus prepostos.
Rosa (2004, p. 34) entende que
No caso de uma lesão decorrente de atos praticados pelas forças policiais no exercício da atividade de preservação da ordem pública, caberia ao interessado provar que o policial agiu com culpa, e que este fato teria motivado o dano suportado. Nas ações policiais, na maioria das vezes, não é fácil para o cidadão individualizar o agente responsável pelo dano ou em muitos casos pela agressão.
37
Essa teoria acabava desfavorecendo o particular, uma vez que é evidente a
dificuldade em individualizar o agente causador do dano, comprovando a sua culpa,
o que acabava acarretando inúmeras situações de irressarcibilidade ao ofendido.
3.2.2.2 TEORIA DA CULPA ADMINISTRATIVA
A teoria da culpa administrativa é também conhecida como teoria do acidente
administrativo e é considerada uma fase intermediária da transição entre a
responsabilidade civil com culpa e a responsabilidade objetiva.
Parte-se da ideia de que o agente público não é mais condicionado a
preposto, agora é colocado à condição de parte da própria estrutura estatal, sendo
apenas um instrumento da Administração. A aferição da responsabilidade estatal é,
agora, a culpa in commitendo ou a culpa in omittendo, ou seja, a culpa, resultado de
uma ação, de um ato positivo ou decorrente de uma omissão.
Destaca-se como um marco para o reconhecimento de tal teoria o caso
Blanco ocorrido na França em 1873 quando uma jovem, ao atravessar a rua da
cidade francesa, foi atropelada por um vagonete pertencente à Companhia Nacional
de Manufatura de Fumo, ficando decidido pelo Tribunal de Conflitos que a ação
deveria ser julgada perante o Tribunal de Administrativo com fundamento nos
princípios de direito público e não no direito civil.
A teoria acabou sendo insatisfatória quando não havia possibilidade de
identificação individual do agente causador do dano, já que fazia relação direta da
conduta comissiva ou omissiva do agente.
3.2.2.3 TEORIA DA CULPA ANÔNIMA
Sendo a identificação do agente público causador do dano muitas vezes
impossível, a teoria da culpa anônima foi introduzida no ordenamento jurídico para
resolução de conflitos, de situações como essas, ou seja, mesmo que não
38
identificando o agente público causador da lesão, mas provando que o dano foi
decorrente da atividade pública, o Estado será responsabilizado.
3.2.2.4 TEORIA DA CULPA PRESUMIDA
A teoria da culpa presumida é considerada uma variante da teoria da culpa
administrativa se diferenciando somente porque adota o critério da inversão do ônus
da prova.
Gagliano e Pamplona Filho (2014, p. 264) explicam que essa teoria “embora
tenha chegado a ser denominada, equivocadamente, responsabilidade sem culpa ou
objetiva, não pode ser assim considerada, justamente porque admitia a possibilidade
de demonstração da não concorrência de culpa pelo Estado”.
3.2.2.5 TEORIA DA FALTA ADMINISTRATIVA
A teoria da falta administrativa não está ligada com a falta de servidores, mas
sim fundada na faute du service expressão idealizada pelo jurista francês Paul Duez
que significa a falta de serviço. A teoria foi acolhida primeiramente pelo Conselho de
Estado Francês.
Cavalieiri Filho (2014, p. 286) explica que
Convém, ainda, registrar que em inúmeros casos de responsabilidade pela falta do serviço admite-se a presunção de culpa em face da extrema dificuldade, às vezes, intransponível, de se demonstrar que o serviço operou abaixo dos padrões devidos, casos em que se transfere para o Estado o ônus de provar que o serviço funcionou regularmente, de forma normal e correta, sem o que não conseguirá elidir a presunção e afastar a sua responsabilidade.
39
A culpa do Estado não será só na inexistência do serviço, mas também com o
seu funcionamento atrasado ou, ainda o mau funcionamento.
3.2.3 TEORIAS OBJETIVISTAS
As teorias objetivas serão aquelas objeto de estudo em que
independentemente do elemento culpa, o Estado será responsabilizado pelo dano
causado por seu agente.
Nesse sentido, Cavalieri Filho (2014, p. 286) explica que
Nesta fase, descarta-se qualquer indagação em torno da culpa do funcionário causador do dano, ou, mesmo, sobre a falta do serviço ou culpa anônima da Administração. Responde o Estado porque causou dano ao seu administrado, simplesmente porque há relação de causalidade entre a atividade administrativa e o dano sofrido pelo particular.
Gagliano e Pamplona Filho (2014, p. 265) afirmam que “afastar esse
elemento subjetivo é uma medida que prestigia a reparação integral de danos e os
direitos de cidadania opostos ao Estado”.
É a forma mais eficiente de reparação dos danos, uma vez que
independentemente de culpa, o Estado arcará com a conduta de seus agentes.
3.2.3.1 TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO
Teoria atualmente adotada pelo sistema brasileiro, a teoria do risco
administrativo dispõe que o Estado, que representa a todos, deve suportar os ônus
da sua atividade, independentemente de culpa de seus agentes. Verificando apenas
a relação de causalidade entre a ação administrativa e o dano causado ao particular.
Segundo Cavalieri Filho (2014, p. 287) “importa atribuir ao Estado a
responsabilidade pelo risco criado pela sua atividade administrativa”. Sendo assim, o
Estado é responsável pela atividade exercida por seus agentes.
40
Segundo Gagliano e Pamplona Filho (2014, p. 265):
A ideia de risco administrativo avança no sentido da publicização da responsabilidade e coletivização dos prejuízos, fazendo surgir a obrigação de indenizar o dano em razão da simples ocorrência do ato lesivo, sem se perquirir a falta do serviço ou da culpa do agente.
A responsabilidade objetiva do Estado norteado pela teoria do risco
administrativo encontra-se presente no artigo 37, § 6º da Constituição Federal, já
transcrito anteriormente “As pessoas jurídicas de direito público e as de direito
privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus
agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso
contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”
E no artigo 43 do diploma civil também já transcrito anteriormente “As
pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos
seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito
regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou
dolo”.
Vale ressaltar que o Estado será responsabilizado pelos danos causados por
seus agentes, porém havendo causas que excluam sua responsabilidade, já
estudados em tópicos anteriores, o Estado deixará de responder pelas lesões
causadas.
Por fim, lembre-se de que no caso de ressarcimento do dano realizado pelo
Estado, este tem o direito de ação de regresso contra o agente causar do dano.
Essa ação será objeto de estudo posteriormente.
3.2.3.2 TEORIA DO RISCO INTEGRAL
A teoria do risco integral é considerada modalidade extrema da
responsabilidade objetiva, uma vez que a Administração Pública assumi todo o
41
riscos de dano proveniente da sua atuação inclusive em situações que caberiam as
excludentes de responsabilidade.
Rosa (2004, p. 39) afirma que “ao administrado com base nessa teoria basta
comprovar o nexo de causalidade existente entre o dano suportado e o ato praticado
pelo Estado”.
Nota-se que muitos doutrinadores confundem a teoria do risco administrativo
e a teoria do risco integral, porém a diferença entre as duas teorias é a possibilidade
de rompimento do nexo de causalidade, como por exemplo, as excludentes de
responsabilidade, na teoria do risco administrativo.
Outro importante ponto é a aplicação da teoria do risco integral no sistema
brasileiro como, por exemplo, no caso de danos ambientais.
A seguir, uma jurisprudência ilustrando a aplicação do risco integral:
EMBARGOS À EXECUÇÃO. MULTA POR INFRAÇÃO AMBIENTAL. QUEIMA DA PALHA DE CANA-DE-AÇÚCAR. TEORIA DO RISCO INTEGRAL. - "Prescreve em cinco anos, contados do término do processo administrativo, a pretensão da administração pública de promover a execução da multa por infração ambiental." (verbete nº 467 da Súmula do eg. Superior Tribunal de Justiça). - A conexa execução fiscal ampara-se em certidão de dívida ativa, título por si só bastante a dar arrimo à pretensão satisfativo-judicial (arg. art. 585, inc. VI, Código de Processo Civil -CPC), certidão que se ornamenta de presunção de certeza e liquidez, onerando-se o devedor quanto à prova em contrário. - "Para a teoria do risco integral basta que se comprove a ocorrência do dano, e o nexo de causalidade com a atividade desenvolvida. Ou seja, o dever de reparar é fundamentado pela só existência da atividade da qual adveio o prejuízo. Não se cogita das causas do infausto. Não se investiga a culpa do dono da atividade. Não são invocáveis as tradicionais excludentes da responsabilidade civil." (AC 0003947-05.2007 -TJSP -Des. RENATO NALINI) - Consolidado está neste Tribunal de Justiça o entendimento de que é admissível a utilização da Ufesp como índice de correção monetária. Não provimento da apelação. (Apl nº 9093350-74.2009.8.26.0000, Rel. Ricardo Dip – TJ/SP, j. 13/05/2014).
Mesmo não sendo a teoria adotada pelo sistema brasileiro, a Teoria do Risco
Integral está presente na jurisprudência transcrita, fundamentando que só pela
existência de uma atividade e em decorrência dela, um dano causado já existe e
com isso a obrigação de indenizar.
42
3.2.3.3 TEORIA DO RISCO SOCIAL
A teoria do risco social representa a última fase da responsabilidade objetiva
do Estado. Nessa teoria, o Estado tem o dever de cuidado da estabilidade social e
da harmonia e, se o dano provier da quebra desses elementos, ficará o Estado
obrigado a repará-lo.
Para não deixar a vítima sem qualquer reparação, “assumiria o Estado o ônus
da prova de repará-la, sem prejuízo do direito de regresso contra o real causador do
prejuízo, que restaria preservado” é o que pensam (GAGLIANO E PAMPLONA
FILHO, 2014, p. 267).
O que essa teoria idealiza é a socialização para garantia e compensação dos
danos. O foco da teoria não seria no autor do dano, mas na vítima.
43
4 O AGENTE PÚBLICO
4.1 CONCEITO
Na doutrina brasileira, o conceito de agente público tem significados amplos.
Assim, são vários os doutrinadores definindo o que é agente público. Em uma
concepção geral, agente público é toda pessoa que exerce uma atividade definida
pelo Estado.
Para Meirelles et al. (2010, p. 75), agente público “são todas as pessoas
físicas incumbidas, definitiva ou transitoriamente, do exercício de alguma função
estatal”.
Para Garcia (2007, p. 24) agente público é
Ainda que sejam usadas diferentes fórmulas para conceituar o agente público, é certo que é ele, sempre, pessoa física, não importando, para sua caracterização como tal, se sua atenuação é permanente, definitiva, temporária, transitória ou acidental. Pode-se afirmar assim que agente público é pessoa física que exerce função pública (legislativa, administrativa ou judiciária), com ou sem vínculo empregatício, em caráter definitivo ou transitório.
Para Di Pietro (2014, p. 596), agente público “é toda pessoa física que presta
serviços ao Estado e às pessoas jurídicas da Administração Indireta”.
De Mello (2009, p. 243) revela que a expressão agente público é “a mais
ampla que se pode conceber para designar genérica e indistintamente os sujeitos
que servem ao Poder Público como instrumentos expressivos de sua vontade ou
ação, ainda quando o façam ocasional ou episodicamente”.
Na atual Constituição, com as alterações trazidas pela Emenda Constitucional
nº 18/98, pode-se dizer que são quatro as categorias de agentes públicos: agentes
políticos, servidores públicos, militares e particulares em colaboração com o Poder
Público, sendo essa divisão majoritária na doutrina.
44
4.2 OS MILITARES
Pode-se definir os militares como: pessoas físicas, que mediante
remuneração paga pelos cofres públicos, prestam serviço ao Estado, sujeitando-se a
um regime jurídico próprio com vínculo estatutário.
Tem previsão constitucional disposto na Seção III - DOS MILITARES DOS
ESTADOS, DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS, artigo 42:
Os membros das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares, instituições organizadas com base na hierarquia e disciplina, são militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios. § 1º Aplicam-se aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, além do que vier a ser fixado em lei, as disposições do art. 14, § 8º; do art. 40, § 9º; e do art. 142, §§ 2º e 3º, cabendo a lei estadual específica dispor sobre as matérias do art. 142, § 3º, inciso X, sendo as patentes dos oficiais conferidas pelos respectivos governadores. § 2º Aos pensionistas dos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios aplica-se o que for fixado em lei específica do respectivo ente estatal.
Anterior a Emenda Constitucional nº 18/98, os militares eram denominados
como “servidores militares” e estavam incluídos dentro da categoria dos “servidores
públicos”. Posterior a Emenda, ganharam status, constituindo uma espécie de
agente público.
Di Pietro (2014, p. 596) faz a seguinte referência aos militares:
Até a Emenda Constitucional nº 18/98, eles eram tratados como "servidores militares". A partir dessa Emenda, excluiu-se, em relação a eles, a denominação de servidores, o que significa ter de incluir, na classificação apresentada, mais uma categoria de agente público, ou seja, a dos militares. Essa inclusão em nova categoria é feita em atenção ao tratamento dispensado pela referida Emenda Constitucional.
Sobre o assunto, Garcia (2007, p. 39) explica que
A referida Emenda Constitucional, porém, substituiu a Seção denominada aos “servidores militares” por uma dedicada aos “militares”, composta apenas pelo artigo 42, tratando tão somente dos membros das Polícias
45
Militares e Corpos de Bombeiros Militares dos Estados, Distrito Federal e dos Territórios. O conteúdo anterior do artigo 42, referente à carreira, direitos e deveres dos membros da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, foi incluído no artigo 142, no capítulo dedicado às Forças Armadas.
Diante disso, percebe-se que, após essas modificações no texto constitucional, foi estabelecida uma nova espécie de agente público. Como os servidores públicos estatutários, os militares mantêm com o Estado um vínculo de natureza estatutária, estabelecido em lei, independentemente de contrato (RIEWE; DE JESUS, 2012, p. 7).
A função da Polícia Militar é disciplina pelo artigo 144, § 5º do diploma
constitucional que diz “Às policias militares cabem a polícia ostensiva e a
preservação da ordem pública; aos corpos de bombeiros militares, além das
atribuições definidas em lei, incumbe a execução de atividades de defesa civil”.
Ou seja, para a Polícia Militar é atribuído o policiamento ostensivo e
preventivo, além da defesa civil.
4.3 DANOS CAUSADOS A TERCEIROS E A AÇÃO REGRESSIVA
Todo ato cometido que tem resultado o dano gera o dever de indenização. No
caso do policial militar não é diferente, se o policial militar causar danos a terceiros,
o lesionado tem o direito de ter o seu prejuízo reparado, ainda que não demonstrado
a culpa do agente, porém, a ação de reparação dos danos não será proposta
diretamente contra o causador do dano, mas sim contra o Estado que é responsável
por seus agentes conforme disposto no artigo 37, §6º da Constituição Federal e que
tem o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. Não
deixando de lembrar-se da possibilidade de não indenização quando presente uma
das excludentes de responsabilidade.
Assim, a seguir verifica-se o seguinte julgado:
AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAL E MORAL. Acidente de trânsito. Colisão de viatura policial em veículo de particular, em cruzamento de vias. Responsabilidade civil objetiva da Fazenda do Estado de São Paulo. Inteligência do art. 37, § 6º, da Constituição Federal. Dever de indenizar, independentemente de culpa ou dolo, bastando a comprovação
46
do nexo causal e do dano, que foram evidenciados quantum satis. Culpa exclusiva ou concorrente da motorista do veículo particular não comprovada. Condenação da Fazenda Pública que deve observar o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960/09, adotando-se a tabela específica desta E. Corte de Justiça quanto à correção monetária. Recurso provido em parte. (Apl nº 3003813-68.2013.8.26.0441, Rel. Dimas Rubens Fonseca – TJ/SP, j. 20/01/2017).
A responsabilidade civil do Estado como já visto tem raízes na
responsabilidade objetiva. Nesse sentido, Garcia (2007, p. 206) afirma que
[...] responsabilidade objetiva teve como uma de suas causas a necessidade de propiciar ao particular lesado maior garantia de seu ressarcimento, sem que corra o risco de não conseguir identificar precisamente o agente público perpetrador do dano ou que este, identificado, não tenha patrimônio suficiente para arcar com a indenização.
É evidente que, quando o policial militar, age com dolo ou culpa, causando
dano a terceiro, acaba impondo ao Estado um prejuízo, quando este indeniza o
particular. Dessa maneira, o Estado para não ficar indevidamente onerado, deve se
ressarcir regressivamente por meio da chamada Ação de Regresso que será
proposta contra o agente causador do dano.
Garcia (2007, p. 215) completa o pensamento afirmando que
A não responsabilização efetiva do agente público causador do dano, por ação ou omissão dolosa ou culposa, portanto, não pode ser admitida, sob pena de se ofender gravemente aquele principio em razão do qual se construiu toda a teoria da responsabilidade objetiva: o principio da igualdade. É que se o Estado paga, utilizando para tanto, o patrimônio público, toda a sociedade paga, menos aquele que efetivamente causou o dano e que, ao não ser chamado a ressarci-lo, locupleta-se indevidamente.
Com base em todo o apresentado, o Tribunal tem decidido que
RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DE TRÂNSITO. COLISÃO TRASEIRA. Ação de regresso do Estado contra o servidor público, condutor do veículo. Pleito de ressarcimento ao erário público. Acidente que envolveu viatura policial. Alegação de que o policial militar agiu de forma imprudente. Colisão traseira. Presunção de culpa não elidida
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Sentença de procedência mantida. Apelo desprovido. (Apl nº 0001370-25.2010.8.26.0564, Rel. João Carlos Garcia – TJ/SP, j. 13/03/2013).
Conclui-se que o Estado responde pelos atos do policial militar que causou
dano a terceiro e, havendo o ressarcimento do dano, pode acionar o policial militar
nos casos de dolo ou culpa por meio da Ação de Regresso.
4.4 JURISPRUDÊNCIA
Sobre todo o exposto, veja o que os Tribunais brasileiros têm decidido:
EMENTA: APELAÇÃO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ABORDAGEM POLICIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO. PROVA QUANTO AO NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE O ATO E O DANO. INDEPENDÊCIA DE PROVA QUANTO AO ELEMENTO SUBJETIVO. EXCESSO E ABUSO PRATICADOS POR POLICIAIS MILITARES. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS DEVIDA. QUANTUM INDENIZATÓRIO. RECURSO PROVIDO EM PARTE. Nos termos do art. 37, §6º, da CR/88, a responsabilidade do Estado é objetiva, sob a modalidade do risco administrativo respondendo, a Administração Pública, pelos danos que seus agentes, nessa condição, causarem a terceiros sendo, para tanto, suficiente a prova do nexo de causalidade entre o ato praticado e o dano dele advindo, e desnecessária a comprovação da culpa. A responsabilidade civil do Estado sob a ótica da Teoria do Risco Administrativo impõe que somente se caracteriza o dever de indenizar quando comprovada a manifesta conduta lesiva, além do dano suportado pela vítima e do nexo de causalidade entre o dano e essa conduta, hipótese demonstrada nos presentes autos. Uma vez demonstrado nos autos que policiais militares agrediram o autor, mediante excesso de arbítrio e abuso de poder, impõe-se o dever de indenizar o ofendido pelos prejuízos morais suportados em razão das agressões injustas sofridas. Presente a responsabilidade estatal e o dever de indenizar quando a abordagem policial realizada demonstra a prática de agressões comprovadas nos autos, demonstradas mediante auto de corpo de delito realizado na mesma data, posto que a conduta do agente estatal foi desenvolvida fora dos limites normais do estrito cumprimento do dever legal. Os danos morais devem ser arbitrados em consonância com os preceitos da proporcionalidade e da razoabilidade, bem como tomando em conta a gravidade do fato. (Apl nº 1.0194.11.004848-6/001, Rel. Moacyr Lobato – TJ/MG, j. 29/01/2015).
O Tribunal de Justiça de Minas Gerais, conforme a ementa acima, caracteriza
devida a indenização do Estado por danos morais pela conduta de seu agente
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argumentando que a responsabilidade civil do Estado é objetiva, sob a ótica da
teoria do risco administrativo. No caso analisado, a indenização será devida com o
argumento de que os policiais militares agrediram o autor da ação com excesso de
arbítrio e abuso de poder.
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS – ACIDENTE DE TRÂNSITO FATAL – VEÍCULO ABALROADO POR VIATURA DA POLÍCIA MILITAR - SENTENÇA JULGOU PROCEDENTE A AÇÃO – CONDENAÇÃO EM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS NO VALOR DE R$ 50.000,00 (CINQUENTA MIL REAIS) - RECURSO DO ESTADO DE SERGIPE VISANDO A IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO OU A MINORAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO E DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – RESPONSABILIDADE CIVIL – CULPA CONCORRENTE - DEVER DE INDENIZAR - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO TÃO SOMENTE PARA REDUZIR A INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS DE R$ 50.000,00 (CINQUENTA MIL REAIS) PARA R$ 20.000,00 (VINTE MIL REAIS). 1. A Apelada foi atingida por viatura da polícia militar, que trafegava em alta velocidade pela Avenida Tancredo Neves. Do acidente resultou o falecimento de seu cônjuge, que dirigia o veículo abalroado, ao tentar realizar manobra de conversão em retorno. 2. Sentença julgou procedente o pedido autoral, condenando o Estado de Sergipe ao pagamento de indenização por danos morais no importe de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais). 3. Recurso do Estado de Sergipe visando à exclusão de sua responsabilidade ou a redução do quantum indenizatório e dos honorários advocatícios. 4. Considerando as provas carreadas aos autos, restou demonstrada a responsabilidade do motorista da viatura policial pela ocorrência do sinistro, a ensejar a devida reparação à esposa da vítima pelo Estado de Sergipe, em virtude dos danos por ele suportados em acidente de trânsito, conforme art. 186 do Código Civil. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (Apl nº 201300217101, Rel. Ruy Pinheiro da Silva – TJ/SE, j. 16/09/2014)
Mesmo que a vítima concorra para o evento danoso, o Estado não tem
excluída sua responsabilidade, porém, o valor da indenização devida por este pode
ser atenuada. Desta forma é que foi julgado pelo Tribunal de Justiça de Sergipe a
ação de reparação por danos morais acima transcrito, reduzindo o valor da
indenização de cinquenta mil reais para vinte mil reais, uma vez que, fora
demonstrada a culpa concorrente da vítima.
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. AGRESSÃO PRATICADA POR POLICIAL MILITAR DURANTE SERVIÇO CONTRA MENORES QUE RETORNAVAM DE UMA FEIRA. EXCESSO PRATICADO. LESÃO CORPORAL. NEXO CAUSAL COMPROVADO. DANO MORAL CARACTERIZADO. DENUNCIAÇÃO À LIDE REJEITADA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Trata-se de apelação cível interposta contra sentença de f. 166/174, que
49
julgou procedente o pedido de indenização para condenar o Estado ao pagamento à parte autora o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), a título de indenização por danos morais, com a incidência de correção pela média do IGP-DI/INPC e de juros de 12% ao ano, ambos a contar desta decisão. Nas razões do apelante, Estado do Paraná, suscitou-se o seguinte: a) inexistência do dever de indenizar, já que o agente estatal estava no exercício legal de sua função; b) denunciação à lide; c) conhecimento e provimento do agravo retido de f. 132/135; d) os danos morais fixados em R$ 10.000,00 são excessivos; e) a aplicação da Lei nº 11.960/09 para fins de correção monetária; f) a redução dos honorários advocatícios. As contrarrazões foram apresentadas às f.184/200, com posterior remessa dos autos a este Tribunal. (Apl nº 1367002-7, Rel. Fernando César Zeni – TJ/PR, j. 07/07/2015)
Como já analisado em outros acórdãos, a questão do pagamento de
indenização do Estado por danos causados por seus agentes é pacífica. O Tribunal
de Justiça do Paraná, no caso apresentado, julgou o recurso de apelação mantendo
a sentença do juízo “a quo”, impondo ao Estado, por conta de agressão praticada
por policial militar durante serviço, o pagamento de dez mil reais a título de
indenização, evidenciando assim a responsabilidade civil do Estado.
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. AGRESSÕES PERPETRADAS POR POLICIAIS MILITARES NO MOMENTO DA ABORDAGEM. LESÕES COMPATÍVEIS ATESTADAS EM EXAME PERICIAL. DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS EM CONSONÂNCIA COM O NARRADO PELA VÍTIMA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO CARACTERIZADA. ART. 37, § 6º, CF. QUANTUM INDENIZATÓRIO MINORADO EM ATENÇÃO AOS PARÂMETROS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. SENTENÇA REFORMADA NO PONTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. "O policial militar, na condição de agente da administração pública, deve exercer sua atividade de forma preventiva e repressiva, no sentido de garantir a segurança da população e a incolumidade física das pessoas, mas não lhe é dado o direito de exceder-se no estrito cumprimento do dever legal. Há direitos fundamentais a serem respeitados. É objetiva a responsabilidade civil do Estado que lhe impõe a obrigação de indenizar os danos morais sofridos por vítima de agressões físicas e morais praticadas por policiais militares sem qualquer respaldo jurídico" (Apl. nº 2014.014769-3, Rel. Paulo Ricardo Bruschi – TJ/SC, j. 30/03/2016).
O julgado do Tribunal de Justiça de Santa Catarina aponta a questão do
excesso praticado pelo policial militar quando atuando no estrito cumprimento do
dever legal. No caso, a agressão, entendida como um excesso, praticada pelo
policial militar durante o serviço, terá que ser reparada por meio de indenização
devida pelo Estado.
50
Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. DANOS MORAIS E ESTÉTICOS. LESÕES CAUSADAS POR INTEGRANTE DA BRIGADA MILITAR. DISPARO DE ARMA NÃO LETAL NA FACE. INOBSERVÂNCIA DA TÉCNICA PRECONIZADA. VIOLAÇÃO À INTEGRIDADE FÍSICA. DEVER DE INDENIZAR CONFIGURADO. O Estado lato sensu responde objetivamente por eventuais danos causados, seja de ordem extrapatrimonial ou material, porque incide a teoria do risco objetivo da administração, na esteira do disposto no art. 37, §6º, da Constituição Federal. Hipótese dos autos em que o autor foi atingido na face por projétil de arma não letal (bala de borracha) disparado por agentes da Brigada Militar, ao agir para conter tumulto entre torcedores no entorno do estádio de futebol Arena do Grêmio, causando a perda total da visão do olho direito. Ação policial que não observou a técnica preconizada para o uso de arma não-letal, uma vez que o disparo foi direcionado na altura do rosto e a curta distância. Ausência de comprovação de quaisquer das causas excludentes da responsabilidade objetiva. Nexo causal entre a conduta ilícita e o dano devidamente estabelecido, uma vez que decorreram lesões geradoras de dano moral e estético em virtude do ato praticado por agente público. DANOS MORAIS E ESTÉTICOS. QUANTUM INDENIZATÓRIO. MANUTENÇÃO. Valor da indenização por danos morais (R$ 100.000,00) e estéticos (R$ 50.000,00) mantidos, pois fixados em observância aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, considerando-se, sobretudo, a reprovabilidade da conduta dos agentes públicos, a extensão e gravidade da lesão, o bem jurídico violado (perda da visão de um olho sadio), o longo período de convalescença, bem como o prejuízo estético inerente à perda da visão, considerado como grave, conforme a prova pericial produzida nos autos. RECURSO DESPROVIDO. (Apl. nº 70071766364, Rel. Tasso Caubi Soares Delabary TJ-RS, j. 22/02/2017).
Observe que o acórdão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul configura
a responsabilidade do Estado pelo dano causado por seu agente, inclusive no que
tange à integridade física do autor, que, por conta de uma inobservância técnica no
manuseio de arma não-letal, o policial acabou atingindo o olho direito do autor que
por consequência perdeu a visão. É mais que devida a indenização pelos danos
estéticos causados pelo policial militar, além dos danos morais, totalizando o valor
de cento e cinquenta mil reais que deverão ser pagos pelo Estado.
EMENTA: RESPONSABILIDADE DO ENTE PÚBLICO. Tiro acidental desferido por policial militar contra outro policial durante atendimento de ocorrência. DENUNCIAÇÃO DA LIDE AO SERVIDOR. Não cabimento. Possibilidade de ação regressiva. DEVER INDENIZATÓRIO. Responsabilidade objetiva do Estado. Evento danoso causado por servidor público. Art. 37, § 6º, CF. DANOS MORAIS. Valor minorado. Precedentes. CUSTAS PROCESSUAIS. Encargo devido pelo ente público. Ausência de confusão patrimonial. CORREÇÃO MONETÁRIA. Termo inicial. Data do arbitramento. Súmula 362, STJ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Valor reduzido, em sede de remessa necessária. Recurso 1 parcialmente provido. Recurso 2 parcialmente conhecido e, nesta parte, parcialmente provido.
51
Sentença parcialmente alterada em sede de Reexame necessário. (Apl. nº 1605851-0, Rel. Ruy Cunha Sobrinho – TJ/PR, j. 06/12/2016).
O Tribunal de Justiça do Paraná, no julgado transcrito, trata da possibilidade
da ação regressiva do Estado contra o policial militar causador do dano. No que
tange a denunciação da lide ao servidor, não há cabimento, por conta da ação
regressiva.
Ainda sobre o assunto, verifica-se a possibilidade de o policial militar cometer
crime contra terceiros estando no período de folga, assim, há o seguinte
entendimento do Tribunal de Justiça de São Paulo:
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO - Indenização por danos morais - Vítima que faleceu após ser atingida por disparos efetuados por policial militar com quem havia se envolvido em discussão e que se encontrava fora do horário de serviço - Ação indenizatória ajuizada pelo pai da vítima - Sentença que reconheceu a prescrição da pretensão, nos termos do Decreto nº 20.910/32, e extinguiu a ação - Apelo do autor - Cabimento - Prazo prescricional que não se inicia enquanto não encerrado o procedimento criminal (art. 200 do Código Civil) - Prescrição afastada - O Estado é responsável pelo dano causado por ato de seu preposto - Responsabilidade que não se mitiga pelo fato de o servidor estar de folga quando provocou o evento danoso - Permissão do porte de arma em período integral, independente do agente se encontrar ou não em serviço - Dano derivado de ação estatal - Responsabilidade objetiva, fundada no risco administrativo Art. 37, §6º, da CF - Dano moral “in re ipsa” configurado “Quantum” fixado com base em parâmetros jurisprudenciais utilizados em caso de morte da vítima - Sentença reformada - Recurso provido. (Apl. nº 0005869-37.2014.8.26.0071, Rel. Manoel Ribeiro – TJ/SP, j. 15/04/2015).
Sobre o transcrito, a vítima faleceu após ser atingida por disparos efetuados
por policial militar que se encontrava fora do horário de serviço, ainda assim, o
entendimento é de que a responsabilidade civil será do Estado, já que, o Estado
permite o porte de arma em período integral, independentemente do agente se
encontrar ou não em serviço.
Deste modo, é pacífico o entendimento dos tribunais no que diz respeito à
responsabilidade civil do Estado ser objetiva, ou seja, independentemente de culpa
ou dano, o Estado responde pelos danos causados pelos seus agentes, inclusive
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quando estes estiverem fora do horário de serviço, baseada na teoria do risco
administrativo, possibilitando ao Estado a ação regressiva contra o policial militar
causador do dano.
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5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Sobre o assunto tratado, são necessárias algumas considerações, uma vez
que, no dia-a-dia do policial militar, há certa dificuldade nas situações impostas, já
que em muitas vezes, o trabalho prestado gera um dano ainda que passível de
reparação.
No entanto, verificou-se que, para a caracterização da responsabilidade civil,
o dano é elemento indispensável, pois sem esse elemento não há o que se falar em
responsabilidade e consequentemente em indenização. Além do dano, outro
elemento de suma importância para que haja o dever de indenizar do Estado é o
nexo causal existente entre a ação ou omissão do agente e o dano causado.
Porém, o nexo causal pode ser rompido, afastando assim o dever de
indenizar, caso verificado a existência das excludentes da responsabilidade civil: o
estado de necessidade, a legítima defesa, o exercício regular de direito, a culpa
exclusiva da vítima, atos praticados por terceiros, o caso fortuito e a força maior e a
clausula de não indenizar. Ressalta-se que se a conduta for praticada no estrito
cumprimento do dever legal, ainda que nessa condição gerar dano terá que
indenizá-lo.
Se uma conduta praticada por um policial militar gerar danos a terceiro, quem
responde pelo dano causado e terá o dever de indenizar é o Estado
independentemente de culpa do agente. Isso porque a responsabilidade do Estado é
objetiva, ou seja, independentemente de culpa, o Estado responde pelo dano
causado por seus agentes sendo o assunto previsto na Constituição Federal em seu
artigo 37, § 6º.
Por fim, a legislação acaba assegurando ao Estado o direito de regresso
contra o agente causador do dano nos casos de dolo ou culpa, com o intuito de
ressarcir a indenização prestada ao terceiro, para que não fique indevidamente
onerado. Tema disciplinado no artigo 37, § 6º, parte final da Constituição Federal.
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Conclui-se o estudo, verificando-se que todos os doutrinadores e as
jurisprudências apresentadas entendem que a responsabilidade do Estado quando o
policial militar comete crimes contra terceiros é objetiva. Sendo assim, o Estado tem
o dever de indenizar aquele que sofreu o dano, independentemente de comprovação
de culpa do agente, valendo-se, posteriormente, do direito de regresso contra o
policial militar por meio da Ação de Regresso.
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